Tribunal: TJSP
Processo: 1500529-39.2020.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Apreensão de grande quantidade e variedade de drogas – Envolvimento de adolescente – Réu primário, sem antecedentes e menor de 21 anos na data dos fatos – Ausência de indicação de que integre associação criminosa – Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Cabimento;
Tráfico de entorpecentes – Crime que já não tem característica de hediondo – Lei no 13.964/19

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Apreensão de grande quantidade e variedade de drogas – Envolvimento de adolescente – Réu primário, sem antecedentes e menor de 21 anos na data dos fatos – Ausência de indicação de que integre associação criminosa – Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Cabimento;
Tráfico de entorpecentes – Crime que já não tem característica de hediondo – Lei no 13.964/19 e precedente do Supremo Tribunal Federal – Quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes – Critérios suficientes também para estabelecer o regime adequado – Fixação de regime semiaberto – Possibilidade – Substituição por restritiva de direitos não recomendável no caso concreto – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500529-39.2020.8.26.0617 - São José
dos Campos
Apelante: GABRIEL DA SILVA FAUSTINO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19548
Registro: 2020.0000944130
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500529-39.2020.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
GABRIEL DA SILVA FAUSTINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso para adequar a condenação de Gabriel da Silva Faustino para o
art. 33, §4o, c.c. o art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06 e reduzir a pena para 4 anos, 4
meses e 15 dias de reclusão em regime semiaberto e 437 dias-multa, de valor unitário
mínimo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

2
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500529-39.2020.8.26.0617 - São José
dos Campos
Apelante: GABRIEL DA SILVA FAUSTINO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19548
Tráfico de entorpecentes – Apreensão de grande
quantidade e variedade de drogas – Envolvimento
de adolescente – Réu primário, sem antecedentes e
menor de 21 anos na data dos fatos – Ausência de
indicação de que integre associação criminosa –
Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 –
Cabimento;
Tráfico de entorpecentes
Crime que já não tem
característica de hediondo
Lei no 13.964/19 e
precedente do Supremo Tribunal Federal

Quantidade,
variedade
e
nocividade
dos
entorpecentes Critérios suficientes também para
estabelecer o regime adequado Fixação de regime
semiaberto
Possibilidade
Substituição por
restritiva de direitos não recomendável no caso
concreto Recurso parcialmente provido.
Vistos.
GABRIEL DA SILVA FAUSTINO, qualificado
nos autos, foi denunciado, processado e condenado, por r. sentença proferida
pelo MM. Juiz de Direito Dr. José Loureiro Sobrinho, como incurso no art.
33, caput, c.c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento da pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao
pagamento de 500 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Isso porque, no dia 11 de abril de 2020, por volta
das 10h30min, na Rua Flor do Campo, altura do no 52, na cidade de São José

3
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500529-39.2020.8.26.0617 - São José
dos Campos
Apelante: GABRIEL DA SILVA FAUSTINO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19548
dos Campos, agindo em concurso com o adolescente José Eduardo Valentim
da Silva, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 187 porções de
maconha, 34 eppendorfs de cocaína, 65 pinos de cocaína e 44 invólucros de
skunk, substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física ou
psíquica, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Inconformada recorre a Defesa buscando apenas o
afastamento da compensação entre as causas de aumento e diminuição de
pena, com a elaboração de novo cálculo justificando-se os patamares
adotados e, em conseqüência, pleiteia a incidência da regra do art. 33, §4o, da
Lei de Drogas em sua fração máxima de 2/3, bem como a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direito (fls. 272/276).
Recebido o recurso (fls. 281), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 286/290).
Regularmente processado o apelo, a d. Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 295/298).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Gabriel da Silva
Faustino contra a r. sentença de fls. 264/271, que julgou procedente a ação
penal e o condenou por infringência ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento da pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao
pagamento de 500 dias-multa, de valor unitário mínimo.
E, na análise dos argumentos trazidos com o
recurso, cumpre observar que não se discute o acerto da condenação, na
medida em que a materialidade está comprovada pelo laudo de fls. 119/122,
que constatou que as substâncias apreendidas eram maconha e cocaína,

4
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500529-39.2020.8.26.0617 - São José
dos Campos
Apelante: GABRIEL DA SILVA FAUSTINO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19548
enquanto a autoria foi demonstrada pela prova oral, notadamente em razão da
confissão judicial do acusado, que justificou o crime por necessidades
financeiras (áudio digital do SAJ fls. 262).
Tanto é assim, que a Defesa só questiona a pena e
regime prisional estabelecidos.
Nesse ponto, o que se vê é que a pena base foi
fixada no mínimo legal e assim permaneceu na segunda fase, pois a atenuante
da menoridade não poderia conduzi-la abaixo do mínimo legal, nos termos da
Súmula no 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, comprovado o envolvimento de
adolescente no crime, tem razão a Defesa quando argumenta que deveria ser
justificado o patamar utilizado em razão da causa de aumento do art. 40,
inciso VI, da Lei no 11.343/06, que agora fica estabelecido em 1/6,
aumentando-se a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Em seguida, tratando-se de réu primário, sem
antecedentes, com 18 anos na data dos fatos (fls. 3), bem como não havendo
prova concreta de que se dedique exclusivamente a atividades criminosas,
tampouco integre organização dessa natureza, tem-se como possível a
incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Trata-se, na verdade, de causa especial de
diminuição de pena que deve ser aplicada sempre que presentes os requisitos
legais, sem que mera presunção, sem prova concreta, autorize seu
afastamento.
Assim, considerando agora a grande quantidade,

5
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500529-39.2020.8.26.0617 - São José
dos Campos
Apelante: GABRIEL DA SILVA FAUSTINO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19548
variedade e nocividade da droga apreendida (circunstância não observada na
1a fase de dosimetria), tem-se que a redução da pena em 1/4 se mostra justa e
suficiente à reprovação da conduta do réu, o que a torna definitiva em 4 anos,
4 meses e 15 dias de reclusão e 437 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Por outro lado, em relação ao regime para
cumprimento de pena, embora esse relator entendesse que o tráfico de drogas
é crime que merecia tratamento mais rigoroso, o certo é que em face do
advento da Lei no 13.964/19, esse tipo de delito foi excluído do rol daqueles
considerados hediondos (art. 112, § 5o, da Lei no 7.210/84).
Assim, levando em conta também a orientação
sedimentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não
classifica como delito assemelhado ao hediondo (HC no 118.533/MS, julgado
em 23/06/2016), de rigor a revisão daquele posicionamento.
Com essa observação, considerando a quantidade e
nocividade das drogas apreendidas, como a pena é superior a 4 anos, o regime
legal é o semiaberto, que será justo e suficiente para a reprovação da conduta,
de gravidade concreta, já que poderia atingir grande número de usuários.
Da mesma forma, e pelos mesmos motivos, estão
ausentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, sendo incabível e não
recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direito.
Em suma, o provimento parcial do recurso é medida
que se impõe, anotando-se que permanecem presentes os requisitos da prisão,
notadamente em face da manutenção da condenação, com imposição de pena
privativa de liberdade em regime semiaberto.

6
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500529-39.2020.8.26.0617 - São José
dos Campos
Apelante: GABRIEL DA SILVA FAUSTINO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19548
Diante
do
exposto, DÁ-SE PROVIMENTO
PARCIAL AO RECURSO para adequar a condenação de Gabriel da
Silva Faustino para o art. 33, §4o, c.c. o art. 40, inciso VI, da Lei no
11.343/06 e reduzir a pena para 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão em
regime semiaberto e 437 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Custas na forma da Lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR