Tribunal: TJSP
Processo: 0049834-11.2019.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 6o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612969
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Revisão
Criminal
no
0049834-11.2019.8.26.0000, da Comarca de São Roque, em que é peticionário ANDRE
FREITAS DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6o Grupo de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Conheceram e deferiram
parcialmente a presente revisão criminal, para reduzir a pena em 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa. a presente revisão criminal. V.U.”, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICO MAÑAS
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO, ALEXANDRE ALMEIDA, JOÃO MORENGHI,
ANGÉLICA DE ALMEIDA, MARIA TEREZA DO AMARAL, XAVIER DE SOUZA E
PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Revisão Criminal no 0049834-11.2019.8.26.0000 - Comarca de São Roque
- Vara de Origem – 1a Vara Criminal
Peticionário: André Freitas dos Santos
TJSP 6o. Grupo de Direito Criminal
Voto no37375
EMENTA: REVISÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE DROGAS -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O PORTE DE ENTORPECENTE.
PROVAS FIRMES DA TRAFICÂNCIA - Estando bem delineada a
materialidade e autoria delitivas, impossível a desclassificação do
crime de tráfico pata uso, notadamente quando considerada as
circunstâncias da prisão e o montante de droga apreendida.
REDUÇÃO DO 'QUANTUM' DE AUMENTO RELATIVO À
REINCIDÊNCIA
Cabimento
Aumento de pena em 1/5 (um
quinto). Desproporcionalidade Redução do patamar para 1/6 (um
sexto).
Revisão conhecida e parcialmente deferida.
Vistos.
1 Trata-se de revisão criminal ajuizada por André
Freitas dos Santos, objetivando rescindir o v. acórdão datado de 12 de
setembro de 2019, proferido pela 14a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, sendo relator o Dr. Desembargador Laerte
Marrone que: “Deram parcial provimento ao apelo, a fim de reduzir a
sanção para 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa.
Determinaram que se oficie, comunicando. V.U.", (fls.167/176 - autos
principais).
O v. acórdão transitou em julgado para o Ministério
Público aos11 de outubro de 2019 e para o peticionário em 07 de outubro de
2019 (fls.183 autos principais).
Na presente ação de revisão criminal, postula a
desclassificação para o porte de drogas, como consequências: a expedição de
alvará de soltura; e b) a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral
da pena, considerando ter o Acusado permanecido preso, onerado de forma

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mais severa do que o próprio preceito secundário da norma transgressora,
sendo imperiosa a aplicação da detração imprópria, subsidiariamente, a
fração mínima para aumento em decorrência da reincidência deve ser de 1/6
(um sexto), sendo que qualquer percentual acima deste deve ser devidamente
fundamentado (fls.04/13).
Requisitados e apensados os autos da ação penal.
A
d.
Procuradoria
de
Justiça
opinou
pela
improcedência do pedido da Revisão (fls.26/34).
É o relatório.
2 Conforme o Código de Processo Penal disciplina
as hipóteses de cabimento da Revisão Criminal da seguinte forma:
“Art. 621. A revisão dos processos findos será
admitida:
I - quando a sentença condenatória for contrária ao
texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar em
depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas
provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou
autorize diminuição especial da pena.”
Não obstante o art. 621, do CPP, dispor de hipóteses
de cabimento bastante restritivas, é certo que a jurisprudência já se
posicionou favorável à possibilidade de conhecimento da revisional, quando
se observa que a decisão condenatória se funda em erro técnico ou injustiça
evidente.
“Impõe-se o conhecimento do pedido revisional
fundado no artigo 621, incisos I e III, do Código de Processo Penal, se a

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alegação é de julgamento contrário a texto expresso da lei penal ou à
evidência dos autos, assim como de circunstância que determine ou autorize
diminuição especial da pena.”(TJMS. Revisão Criminal 2010.010310-1. Rel.
Juiz Manoel Mendes Carli. Seção Criminal. j. 21/07/2010. DJ 26/07/2010).

“Não é o caso de não-conhecimento do pedido, só
porque a pretensão encerra mera reapreciação de tema já examinado em
apelação, havendo necessidade de análise do pedido, para que fique
evidenciada a inocorrência ou não de injustiça e também para que o
requerente entenda as razões do indeferimento.” (TJMS. Revisão Criminal
2005.017954-4. Rel. Des. Carlos Stephanini. Seção Criminal. j. 20/03/2006.
DJ 31/03/2006).
Desta forma, somente com o conhecimento da ação
é que será possível analisar a possibilidade da desclassificação para o delito
previsto no artigo 28, da Lei no11.343/06 e a redução da fração mínima para
aumento em decorrência da reincidência.
O peticionário foi condenado pela conduta assim
descrita na denúncia que: “no dia 04 de setembro de 2018, às 21h25min, na
Rua Alexandre Bonini, no 58, bairro do Engenho, nesta cidade e comarca de
São Roque/SP, André Freitas dos Santos, trazia consigo, para fins de
traficância, drogas, consistindo em 07 (sete) porções da droga “Cannabis
sativa
L”,
popularmente
conhecida
como
“maconha”,
pesando
aproximadamente 194 gramas, conforme laudo de constatação preliminar
acostado a fls. 12/13, substância essa considerada entorpecente e causadora
de dependência física e psíquica, fazendo-o sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.

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Conforme o apurado, na data dos fatos, durante a
realização de patrulhamento de rotina, os policiais militares avistaram André,
que andava de bicicleta, e entenderam por bem abordá-lo.
Desobedecendo
à
ordem
de
parada,
André
empreendeu fuga e só foi alcançado quando já estava em frente à sua casa.
Realizadas as buscas pessoais, com o denunciado
foram encontradas três porções da substância “Cannabis sativa L”,
popularmente conhecida como “maconha”, prontas para venda.
Questionado, informalmente, aos policiais André
confessou que iria entregar as drogas que foram apreendidas para um amigo e
que em sua residência armazenava outras porções da substância ilícita.
Desse modo, os policiais empreenderam buscas pelo
local, até que, em um dos cômodos, foram encontradas mais 04 (quatro)
porções de “maconha”, totalizando o montante apreendido, descrito no laudo
de constatação preliminar acostado a fls. 12/13.
Destarte, considerando a quantidade da substância
apreendida, o seu modo de armazenamento e do depoimento dos policiais
militares que participaram da ocorrência, é certo que o entorpecente
apreendido pertencia ao denunciado e se destinava à espúria traficância.
A denúncia foi recebida em 26 de setembro de 2018
(fls. 63), e oferta de defesa (fls.74/75).
A materialidade do delito esta comprovada pelo
boletim de ocorrência (fls.06/07), auto de exibição e apreensão (fls.11), auto
de constatação provisória (fls.12), exame químico toxicológico (fls.74/75).
A autoria, de igual modo, é incontroversa.
Interrogado em Juízo, o réu disse ser usuário de
drogas, e que comprou certa quantidade apenas para não precisar ir ate a

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biqueira, e que iria usar com um amigo e preparou as porções, num total de
03 e ao ver a viatura, em virtude do seu passado, resolveu fugir, mas foi
abordado. Não estava vendendo drogas.
O policial Rodrigo [Fernando de Oliveira, disse que
estavam em patrulhamento e o réu estava de bicicleta e ao ver a viatura
despertou a suspeita e fugiu, sendo dado ordem de parada não respeitada, até
que abordaram o acusado na frente da residência e no bolso ele estava com
porções de maconha, sendo que permitiu o acesso ao quintal, e um cômodo
nos fundos, encontraram um pote de doces com mais porções maiores e não
embaladas. Não se recorda de localização de dinheiro, ou celular. Em
conversa o réu admitiu que estava levando para um amigo, mas não declinou
o nome ou endereço. Não existia denúncia contra o réu, mas em relação ao
bairro existia denúncia de trafico.
No mesmo sentido o depoimento de Marcos Dewald
Paraschin Zanella, policial mulitar.
Anderson Freitas dos Santos, irmão do réu,
confirmou a operação policial, e encontro de drogas com o acusado, sendo
que desconhecia a existência da droga no cômodo. Acrescentou que o irmão
era usuário de drogas.
Da desclassificação para o art.28 da Lei 11.343/06.
Razão não assiste o peticionário.
É que não obstante o peticionário sustentar que não
restou provada sua condição de traficante, aduzindo ser apenas usuário e que
a droga apreendida era para seu uso, tenho que tais assertivas não merecem
acolhida.
Os
policiais
relataram
que
realizavam

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patrulhamento, quando viram o acusado andando de bicicleta na rua.
Decidiram abordá-lo ao ver que ele se assustou, diante da aproximação da
viatura; porém, o réu empreendeu fuga, o detiveram, logrando êxito em
encontrar trouxinhas de maconha em seu bolso. Ao ser indagado, o acusado
afirmou que estava levando os entorpecentes para um amigo e confirmou que
havia mais drogas em sua residência.
Os depoimentos dos policiais, que participaram da
diligência que culminou com a apreensão da droga e prisão em flagrante do
apelante são firmes e coerentes, acerca da comprovação do tráfico de drogas
descrito na peça acusatória.
A propósito:
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
FATOS
DESCRITOS NA DENÚNCIA COMPROVADAS PELA APREENSÃO,
PERÍCIA DAS DROGAS E PROVA ORAL COLHIDA. Testemunhos policiais
válidos - Descabida a desclassificação perseguida para porte com fim de uso.
Ajuste na dosimetria penal -Necessidade. Erro aritmético. Recurso
parcialmente
provido,
com
determinação.
(TJSP;
APL
0002843-27.2009.8.26.0032; Ac. 5116611; Araçatuba; Décima Quinta
Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Ribeiro dos Santos; Julg. 28/04/2011;
DJESP 22/08/2011).
Por certo, os depoimentos dos policiais constituem
prova válida e hábil a fundamentar a condenação, pois, “ouvidos em
contraditório, os depoimentos de milicianos merecem indiscutível valor como
meio de prova, mormente estando amparados pelos demais elementos de
convicção existentes no feito” TJMG, Ap 1.0024.07.405735-7/0011, 1a Câm.
Crim., rel. Des. EDUARDO BRUM, j. 16/09/2008, DJ 03/10/2008.

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Nessa esteira, temos os seguintes julgados:
“(...) O testemunho de policiais militares, prestados
em juízo, quando aliados com o restante das provas coligidas, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, merecendo crédito como de qualquer
outra testemunha”. TJAM ACr 2009.001900-6 2a C.Crim. Rel. Rafael
de Araújo Romano DJe 17.08.2009 p. 11.
“(...) Os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-
se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório”. STJ - HC 115516/SP;
Relatora Ministra Laurita Vaz; 5a Turma; Julgado em 03/02/2009 e
Publicado no DJe em 09/03/2009.
Não entendo os depoimentos dos policiais devam ser
tomados com cautelas.
Isto
porque,
os
depoimentos
dos
policiais
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de abuso de
autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam qualquer interesse em
deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um
inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas
palavras.
À propósito:

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(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório,
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, mormente quando
corroborado com o interrogatório do réu na fase inquisitiva(...). TJMS, AC,
no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa,
Primeira Turma Criminal, j. 15/08/2011.
Saliento que, embora faça o uso da droga, tal fato
não escusa a conduta de traficante que restou suficientemente configurada
pelas provas colacionadas nos autos.
Nesse sentido posiciona-se a jurisprudência:

APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO
DO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA IDADE
DO MENOR. SÚMULA No 74 DO STJ. I. No tráfico de drogas, praticado de
modo sub-reptício e às escondidas, especial valor deve ser conferido aos
indícios e às provas indiretas. II. O local e as condições da apreensão, além
da prova testemunhal, indicam a traficância. III. A condição de usuário, por
si só, não afasta o delito do art. 33 da Lei de Drogas. As condutas
comumente agregam-se. IV. O enunciado da Súmula no 74 do STJ não exige
expressamente a certidão de nascimento. Qualquer documento hábil presta-
se para comprovar a idade do adolescente. No caso, presente termo de
declarações prestadas na DCA. V. Apelo desprovido. (TJDF; Rec.
2010.01.1.196177-3; Ac. 535.390; Primeira Turma Criminal; Rela Desa

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Sandra de Santis; DJDFTE 21/09/2011; Pág. 284).

CRIME DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33,
“CAPUT”, DA LEI No11.343/06, C.C. ARTIGO 62, INCISO I, DO CÓDIGO
PENAL). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. A prova contida nos autos autoriza
a manutenção da condenação do réu como incurso nas sanções do artigo 33,
“caput”, da Lei no11.343/06, sendo inviável a pretendida absolvição, por
insuficiência probatória ou mesmo a desclassificação para o delito previsto
no artigo 28, da Lei de Tóxicos. A condição de usuário ou dependente
alegada pelo réu não afasta a possibilidade de tráfico, pois é comum que o
dependente trafique, até para sustentar seu vício. De salientar que os
depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando
coerentes e harmônicos com os demais elementos probatórios. [...]. Apelo
improvido. (TJRS; ACr 191253-87.2011.8.21.7000; Taquari; Segunda
Câmara Criminal; Rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez; Julg. 14/07/2011;
DJERS 11/08/2011).
Cumpre ainda asseverar que “a condição de
usuário, concomitantemente à de traficante, não permite a pretendida
desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei antidrogas”
TJMT, Ap 11.489/2009, 1a Câm. Crim., rel. Des. JUVENAL PEREIRA DA
SILVA, j. 15/09/2009, p. 39.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
PEDIDO
DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA NOVA LEI DE DROGAS. NÃO
ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE

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DIMINUIÇÃO DO ART. 46, DA LEI N.o 11.343/06. POSSIBILIDADE.
EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA ATESTAR A SEMI-
IMPUTABILIDADE DO AGENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Impõe-se a manutenção do Decreto condenatório, quando existe nos autos
provas seguras da prática delitiva, tais como depoimento dos policiais e a
apreensão de quantidade significativa de “paradinhas”. Não há como se
desclassificar a conduta do acusado de traficante para usuário, quando
resta claro que o agente estava em poder do entorpecente para fazer sua
comercialização. Deve ser aplicada a minorante do art. 46, da Nova Lei de
Drogas, uma vez que resta comprovado nos autos, através de laudo pericial,
que o agente é dependente químico e, ao tempo da infração, era parcialmente
capaz de entender o caráter ilícito de seu ato. (TJMS; ACr
2010.005964-0/0000-00; Campo Grande; Segunda Turma Criminal; Rel.
Des. Claudionor Miguel Abss Duarte; DJEMS 06/04/2010; Pág. 59 (grifo
nosso).
É sabido que o depoimento de policial forma
importante elemento de prova quando prestado em juízo e não impugnado,
tampouco invocada suspeição, não podendo ser desmerecido apenas em razão
do ofício. Assim, os testemunhos dos policiais são suficientes para embasar
um decreto condenatório.
Com efeito, o fato de não ter sido encontrado
instrumentos geralmente utilizados na comercialização de drogas, como
balança de precisão, pequenos papelotes, etc., não obsta o juízo de valor
acerca da mencionada destinação do entorpecente.
Até porque, por tratar-se o artigo 33 da Lei
11.343/06 de um tipo penal de mera conduta, desnecessária a prova da efetiva

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comercialização.
A propósito:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO -
DESCLASSIFICAÇÃO
-REDUÇÃO
DAS
PENAS-BASE
-
IMPOSSIBILIDADE, NO CASO - ÉDITO CONDENATÓRIO MANTIDO -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO DEVIDA - RECURSO NÃO
PROVIDO. O depoimento prestado por policial pode configurar prova
contra o acusado, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do
convencimento do julgador, sobretudo quando em consonância com o
restante das evidências colhidas na persecução criminal. (Precedentes da
Corte). O tipo penal contido no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 é crime
permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova
da efetiva comercialização. (...). (TJPR - 5a C.Criminal - AC -1167208-5 -
Umuarama - Rel.: Jorge Wagih Massad - Unânime - J. 18.02.2016) .
Ademais, não se exige para a configuração do delito
do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 a presença de um especial fim de agir
do agente, ou seja, que o agente seja surpreendido comerciando a droga. O
tráfico de entorpecentes é um delito de ação múltipla e de conteúdo variado,
em que se admitem várias condutas. Praticando uma das condutas elencadas
pelo seu tipo, a condenação se impõe.
Logo, não tendo a defesa logrado comprovar que a
substância apreendida se destinava ao seu consumo pessoal, não há que se
falar em desclassificação do crime bem reconhecido na sentença apelada.
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de

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entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo
abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco, não
se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia. Bastam
a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta
do acusado” TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel.
Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
In casu, o juízo condenatório firmado na 1a
Instância e endossado em segundo foi amplamente alicerçado pelos dados de
provas amealhadas durante a instrução, notadamente pela prova testemunhal
que foi uníssona em apontar a conduta ilícita de André, não deixando margem
para dúvidas de que ele praticou efetivamente o crime.
Outrossim, as alegações defensivas, ressalte-se,
vieram desacompanhadas de qualquer elemento de prova não merecendo,
pois, qualquer crédito. Aliás, é cediço que em sede de revisão criminal, ocorre
a inversão do ônus probatório, competindo à Defesa fazer a prova do
sustentado. Com efeito, a dúvida, ainda que surgida - o que não é o caso dos
autos, não se mostra hábil à desconstituição da coisa julgada.
A respeito do tema, não é outro o entendimento
jurisprudencial:
Ônus da prova - Condenado - Incumbência -
Ocorrência. "Em sede de revisão criminal, o ônus da prova pertence ao
condenado. Este é que tem que provar o alegado para desconstituir sentença
de 1o Grau" (TACRIM-SP - Rev. - Rel. Almeida Braga - RJD 13/211).
Desta forma, ante as circunstâncias elencadas nos

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autos, a demonstrar a prática do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/2003, resta inviável o pleito desclassificatório
para o delito previsto nos artigos 28 do mesmo diploma.
Convém consignar que:
O
julgador
não
está
obrigado
a
refutar
expressamente todas as teses aventadas pela defesa, desde que pela
motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou
rejeitou as pretensões da parte. Precedentes (STJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a
T., HC 212385/MG, julg. em 14.08.2012).
Da redução da pena.
Firmou-se entendimento no sentido de que em
situações de evidente injustiça e erro técnico de dosimetria da pena, é possível
a correção da reprimenda por meio da revisão.
A respeito, colhe-se da jurisprudência:
“A redução da pena em revisão criminal está
condicionada ao comprovado erro técnico ou à injustiça explícita do julgado,
caracterizadores sempre, ainda que indiretamente, de violação do texto e/ou
vontade da lei. Inexistindo violação da lei e não demonstrada antecedente
nulidade ou ilegalidade, não se pode, não tem cabimento, deferir revisão
criminal para rever critérios de individualização da reprimenda. Apenas
decisão contra legem autoriza redução da pena em sede revisional”
(RJDTACRIM 6/250).
Da dosimetria da pena.
“5. A sanção comporta reparo.

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A pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo
legal, em razão dos maus antecedentes do acusado. Ocorre que há notícia de
apenas uma condenação transitada em julgado, que será utilizada na
segunda fase, a título de reincidência. Assim, fixa-se a pena de partida no
mínimo legal, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase, mantém-se o aumento de 1/5, em
razão da reincidência (fls. 108, condenação pelo crime de tráfico de drogas),
chegando-se a 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa.
(...).
Na terceira fase, a reincidência obsta a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no
11.343/06.
(...).
Mas, no caso vertente, a quantidade das drogas e a
reincidência constituem circunstâncias concretas a impor o regime inicial
fechado para a pena privativa de liberdade, sem o que não haveria suficiente
reprovação e prevenção do delito. Mesmas razões que obstam a substituição
da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito (artigo 44, II e
III, do Código Penal), benefício sequer compatível com a quantidade da pena
(fls.174/175).
Da redução da pena em relação a reincidência
No que se refere ao quantum de aumento relativo à
reincidência, a magistrada exasperou a pena em 1/5 (um quinto) em razão
desta agravante.
É cediço que o Código Penal não estabelece os
limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de
circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o

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patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça vem
entendendo que a fração mínima para o aumento em decorrência da
reincidência deve ser de 1/6 (um sexto), sendo que qualquer percentual acima
deste deve ser devidamente fundamentado.
Portanto, ainda que seja discricionário ao juiz a
fixação do quantum a ser atribuído à agravante devem ser obedecidos
parâmetros de proporcionalidade quando da exasperação da reprimenda
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
AUMENTO DA PENA EM 1/3. EXISTÊNCIA DE APENAS UMA
CONDENAÇÃO
ANTERIOR.
DESPROPORCIONALIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA
DE
OFÍCIO.
REDUÇÃO
DA
FRAÇÃO
PARA
1/6
E
REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO
IMPROVIDO. I - Acompanhando o entendimento firmado pela 1a Turma do
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956, de
relatoria do Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, a 5a Turma deste
Superior Tribunal de Justiça passou a adotar orientação no sentido de não
mais admitir o uso do writ como substitutivo de recurso ordinário, previsto
nos arts. 105, II, a, da Constituição da República e 30 da Lei n. 8.038/1990,
sob pena de frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento
constitucional. entendimento desta Corte evoluiu para não mais se admitir o
manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim

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como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Mesmo tratando-se
de reincidência específica, quando baseada apenas em uma única
condenação transitada em julgado, sua fixação não pode dar-se de forma
exacerbada, devendo ser fixada a elevação em 1/6 (um sexto) da pena,
diante da necessária observância dos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade. Precedentes. IV - A decisão agravada não merece
reparos, porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta
Corte Superior. V - Agravo Regimental improvido. (AgRg no HC
270.774/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA,
julgado em 27/03/2014, DJe 02/04/2014). (grifei)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS NO
INTERIOR
DE
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL.
DOSIMETRIA.
FIXAÇÃO
DA
PENA-BASE.
ART.
59
DO
CÓDIGO
PENAL.
CULPABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONSIDERAÇÃO
DE FATOS DISTINTOS PARA O AUMENTO DA PENA. MAUS
ANTECEDENTES CONFIGURADOS. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À
SÚMULA
N.o
444
DESTA
CORTE.
INIDONEIDADE
DA
FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APRESENTADA PARA PERSONALIDADE
E CONDUTA SOCIAL. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE EM 03 (TRÊS)
ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA
PENA
EM
1/3
(UM
TERÇO).
EXISTÊNCIA
DE
UMA ÚNICA
CONDENAÇÃO ANTERIOR.DESPROPORCIONALIDADE. MAJORANTE
PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.o 11.343/2006. CRIME
COMETIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL.
VALORAÇÃO NEGATIVA INERENTE À PRÓPRIA CAUSA DE AUMENTO.

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FUNDAMENTO
INIDÔNEO.
ORDEM
DE
HABEAS
CORPUS
PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 2. (...) 3. (...) 4. (...) 5. (...) 6. (...)7. (...)
8. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de
pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à
prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros
razoáveis e proporcionais. 9. As instâncias ordinárias fixaram o patamar de
1/3 (um terço), tão-só em razão da condição de reincidente específico do
Paciente. Contudo, quando se verifica que ostentava ele apenas uma
condenação anterior, capaz de ser contabilizada para fins de reincidência,
evidencia-se a desproporcionalidade do incremento da pena, impondo-se a
sua redução para 1/6 (um sexto). 10. (...) 11. (...) 12. Ordem de habeas
corpus parcialmente concedida, a fim de reformar o acórdão impugnado no
tocante à dosimetria da pena, nos termos explicitados no voto. (HC
275.072/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
17/12/2013, DJe 03/02/2014). (grifei).
Portanto, na segunda fase, ausentes atenuantes.
Presentes a agravante referente à reincidência específica, prevista no art. 61,
inc. I, do Código Penal (fls.41), exaspero a pena intermediária em 1/6,
fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
3
Pelo exposto, conhece-se e defere-se a
parcialmente a presente revisão criminal, para reduzir a pena em 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa.
Paulo Antonio Rossi
Relator