Tribunal: TJSP
Processo: 0001327-73.2016.8.26.0210
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
PRELIMINAR – prescrição da pretensão punitiva –– inocorrência – inobservância do decurso do prazo prescricional entre os marcos interruptivos – preliminar rejeitada.
ESTELIONATOS – materialidade – boletins de ocorrência; relatório de investigações; as imagens apontando a entrada dos réus a Joalheria J.Joias, a apelante deixando o interior da loja e aguardando Herbert concluir a compra

Ementa:
PRELIMINAR – prescrição da pretensão punitiva –– inocorrência – inobservância do decurso do prazo prescricional entre os marcos interruptivos – preliminar rejeitada.
ESTELIONATOS – materialidade – boletins de ocorrência; relatório de investigações; as imagens apontando a entrada dos réus a Joalheria J.Joias, a apelante deixando o interior da loja e aguardando Herbert concluir a compra fraudulenta dos relógios e por fim ele se retirando da joalheria na posse dos relógios; auto de reconhecimento fotográfico efetuado pela funcionária Talita do estabelecimento comercial J.Joias Premium que apontou para as fotografias dos réus informando serem eles as pessoas que efetuaram a compra do relógio, tendo Herbert se identificado com nome falso e utilizado documentos falsos; os documentos e a prova oral confirmando que o acusado obteve para si vantagem ilícita em prejuízo das joalherias no valor de R$ 1.904,90 mediante fraude consistente em adquirir relógios valendo-se de documentos falsificados em nome de Wagner.
ESTELIONATOS – autoria – negativa da apelante que não convence – confissão do corréu Herbert que indicou a participação da apelante Dulcilene nas empreitadas criminosas, inclusive tendo afirmado que ela ficara na posse de um dos relógios – depoimento policial que indica a apreensão com o corréu dos documentos utilizados por ele, se passando pelo ofendido Wagner Francisco Magalhães – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
CONSUMAÇÃO – com a obtenção da vantagem (relógios) em prejuízo das joalherias.
PENAS – primeira fase – base fixada no mínimo e assim mantida nas segunda e terceira fases – ausentes causas modificadoras de pena – reconhecimento da continuidade delitiva com aplicação da pena de um dos crimes aumentada em 1/6 – provimento parcial para este fim.
REGIME – Magistrada de primeiro grau que deixou de fixar o regime prisional – primariedade da apelante e pelo quantum de pena – aplicação do regime aberto – provimento parcial para este fim.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – substituição operada por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da condenação e prestação pecuniária no valor de um salário-mínimo – provimento parcial para este fim.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066802
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001327-73.2016.8.26.0210, da Comarca de Guaíra, em que é apelante DULCILENE
MARQUES DE BRITO RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM A
PRELIMINAR e DERAM PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reconhecer a
continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, condenando
Dulcilene às penas de 01 ano e 02 meses de reclusão e ao pagamento de 11 dias-multa,
com a aplicação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade pelo mesmo prazo da condenação e prestação pecuniária, no valor de um
salário mínimo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001327-73.2016.8.26.0210 -Voto no 21.563
2
Apelante(s): Dulcilene Marques de Brito Rodrigues
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara da Comarca de Guaíra
Juiz(a) Prolator(a): Dra. Renata Carolina Nicodemos Andrade
Data do fato: 05/05/2016
PRELIMINAR prescrição da pretensão punitiva
inocorrência
inobservância do decurso do prazo prescricional entre os marcos
interruptivos preliminar rejeitada.
ESTELIONATOS
materialidade
boletins de ocorrência;
relatório de investigações; as imagens apontando a entrada dos
réus a Joalheria J.Joias, a apelante deixando o interior da loja e
aguardando Herbert concluir a compra fraudulenta dos relógios e
por fim ele se retirando da joalheria na posse dos relógios; auto de
reconhecimento fotográfico efetuado pela funcionária Talita do
estabelecimento comercial J.Joias Premium que apontou para as
fotografias dos réus informando serem eles as pessoas que
efetuaram a compra do relógio, tendo Herbert se identificado com
nome falso e utilizado documentos falsos; os documentos e a
prova oral confirmando que o acusado obteve para si vantagem
ilícita em prejuízo das joalherias no valor de R$ 1.904,90 mediante
fraude consistente em adquirir relógios valendo-se de documentos
falsificados em nome de Wagner.
ESTELIONATOS
autoria
negativa da apelante que não
convence confissão do corréu Herbert que indicou a participação
da apelante Dulcilene nas empreitadas criminosas, inclusive tendo
afirmado que ela ficara na posse de um dos relógios depoimento
policial que indica a apreensão com o corréu dos documentos
utilizados por ele, se passando pelo ofendido Wagner Francisco
Magalhães validade, só devendo o depoimento policial ser visto
com reservas quando presente indício que a acusação visa
justificar eventual abuso praticado.
CONSUMAÇÃO com a obtenção da vantagem (relógios) em
prejuízo das joalherias.
PENAS primeira fase base fixada no mínimo e assim mantida
nas segunda e terceira fases ausentes causas modificadoras de
pena reconhecimento da continuidade delitiva com aplicação da
pena de um dos crimes aumentada em 1/6 provimento parcial
para este fim.
REGIME Magistrada de primeiro grau que deixou de fixar o
regime prisional primariedade da apelante e pelo quantum de
pena aplicação do regime aberto provimento parcial para este
fim.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
substituição operada por duas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da
condenação e prestação pecuniária no valor de um salário-mínimo
provimento parcial para este fim.

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Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que a apelante Dulcilente e o corréu Herbert
de Andrade dos Santos foram condenados como incursos no artigo
171, caput, por duas vezes, na forma do artigo 69, todos do Código
Penal, às penas de 02 anos de reclusão e ao pagamento de 20 dias-
multa, cada um. As penas privativas de liberdade foram substituídas
por restritivas de direitos, consistentes em duas prestações de
serviços à comunidade.
A ré apelou2 pedindo, em preliminar, a
ocorrência da prescrição. No mérito busca absolvição por falta de
provas. Alternativamente pretende redução da pena, com substituição
da pena privativa de liberdade por multa ou fixação de apenas uma
restritiva de direitos ou a concessão do sursis; afastamento do
concurso material com o reconhecimento do concurso formal; isenção
de custas; e conversão do julgamento em diligência certificando-se da
data concessão da medida protetiva em favor da acusada e em face
do réu e a data em que o mesmo deixou o lar, para confirmar sua
inocência.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não acolhimento da preliminar e no mérito pelo não
provimento ao recurso.
É o relatório.
Observo,
inicialmente
que
o
corréu
Herbert de Andrade Santos, intimado da sentença a fls. 539, foi
igualmente condenado, mas não recorreu, conforme certificado a fls.
541.
Da preliminar
A apelante foi condenada como incursa no
artigo 171, caput, por duas vezes, na forma do artigo 69, todos do
1 Folhas 414.
2 Folhas 446.
3 Folhas 546.
4 Folhas 578.

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Código Penal. A pena aplicada, para cada um dos crimes, foi de 01
ano de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa, cujo prazo
prescricional é de 04 anos, nos termos do artigo 109, inciso V, do
Código Penal.
No caso de concurso de crimes, a extinção
da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
A conduta foi praticada em 05 de maio de
2016, indicando que não há que se falar em retroação em face da
pena aplicada. A denúncia foi recebida em 18 de julho de 20175 e a r.
sentença foi publicada em 08 de novembro de 20186. Dessa forma,
não decorreu o prazo prescricional de 04 anos entre os marcos
interruptivos para nenhum dos crimes.
Segundo consta da denúncia “na data de 5 de
maio de 2016, DULCILENE entregou a documentação de um indivíduo chamado Wagner
Francisco ao acusado HERBERT, momento em que combinaram que este se utilizaria de
tais dados para os golpes que seriam aplicados. Na mesma data, compareceram à loja “J
Joias” onde adentrou HERBERT, enquanto DULCILENE esperava-o do lado de fora do
local dando-lhe cobertura, oportunidade em que adquiriu um relógio, avaliado em R$
412,20 (quatrocentos e doze reais e vinte centavos), mediante crediário, utilizando-se de
documento de identificação bem como de C.P.F (Cadastro de Pessoa Física) do indivíduo
supramencionado, vale dizer, passando-se por outra pessoa.
No dia 6 de maio de 2016, compareceram os
denunciados à loja situada na Rua 10, n. 586, “J. Joias Premium”, fazendo uso do mesmo
método ardiloso acima descrito, onde adquiriram outro relógio no valor de R$ 1.492,70
(mil quatrocentos e noventa e dois reais e setenta centavos).
A fraude empregada nos dois crimes consistiu na
apresentação do acusado com identificação falsa (“Wagner Francisco Magalhães”) com
o desidrato de ludibriar e induzir a erro os funcionários das empresas vítimas, deixando
os estabelecimentos comerciais no prejuízo de R$ 1.904,90 (um mil e novecentos e quatro
reais e noventa centavos).”7
Os boletins de ocorrência8; o relatório de
investigações9; as imagens10 apontando a entrada dos réus a
Joalheria J.Joias, a ré deixando o interior da loja e aguardando o
acusado concluir a compra fraudulenta dos relógios e por fim ele se
5 Folhas 108.
6 Folhas 421.
7 Folhas 01/02.
8 Folhas 06 e 09.
9 Folhas 24.
10 Folhas 26.

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retirando da joalheria na posse dos relógios; o auto de
reconhecimento fotográfico11 efetuado pela funcionária Talita do
estabelecimento comercial J.Joias Premium que apontou para as
fotografias dos réus informando serem eles as pessoas que efetuaram
a compra do relógio, tendo Herbert se identificado com nome falso e
utilizado documentos falsos; os documentos12 e a prova oral
comprovam que a apelante e o corréu Herbert obtiveram para si
vantagem ilícita em prejuízo das joalherias no valor de R$ 1904,90
induzindo em erro os representantes das lojas “J. Joias” e “J. Joias
Premium” mediante fraude consistente em adquirir relógios valendo-
se de documentos falsificados em nome de Wagner. Portanto,
patente, a materialidade delitiva.
Quanto à autoria a apelante negou a
participação nos delitos. Disse que, no dia 5 de maio estava
trabalhando e foi, por volta das nove horas da manhã, ao banco
Bradesco para ver se havia recebido pagamento, sendo que, ao sair
do banco, encontrou com uma pessoa, mãe da investigadora Mércia,
e veio com ela conversando até à loja Joia Rhara, ingressando com
ela no estabelecimento, e não com o acusado. Aduziu que viu que o
acusado estava na loja comprando um anel de ouro, tendo chegado
perto dele e dito que, como ele estava comprando um anel, poderia
pagar a declarante o que ele lhe devia. Negou ter estado nas outras
lojas e disse que foi a declarante quem avisou Adriano que foi o
apelante quem comprou na loja. Afirmou que sequer viu os produtos
adquiridos e que foi a declarante quem deu o aviso de que o acusado
estava no banco. Por fim, disse que na data dos fatos já fazia três
meses que estava separada do réu.
Sua negativa não convence, já que o
corréu Herbert além de confessar as práticas delitivas indica a
participação da apelante, tendo ela, inclusive ficado com um dos
relógios adquiridos por ele.
Herbert confessou os fatos ao relatar que
estava junto com a ré, com quem mantinha relacionamento amoroso,
quando foram comprar os relógios. Confirmou ter usado, nas
joalherias, os documentos de Wagner, explicando que assim o fez,
porque este havia “roubado” suas roupas e estaria devendo dinheiro
11 Folhas 42.
12 Folhas 53 e segs.

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para a acusada, sendo que esta, então, pediu para que os produtos
fossem comprados no nome de Wagner para abater o débito.
Declarou que pegou os documentos de Wagner com uma pessoa que
estava na rodoviária. Afirmou que a ré tinha conhecimento do que ele
ia fazer na loja, tendo ela inclusive ficado com um dos relógios
adquiridos por ele. Salientou que a acusada o acompanhou nas duas
lojas onde os delitos foram praticados.
Como visto Herbert admitiu a prática
delitiva.
o decreto condenatório. Relevante o chamamento utilizado, onde
confirmada a participação da apelante.
Como conceitua GUILHERME DE SOUZA
NUCCI13, “delatar significa acusar, denunciar ou revelar. Processualmente, somente
tem sentido falarmos em delação, quando alguém, admitindo a prática criminosa, revela
que outra pessoa também o ajudou de alguma forma. (...) Naturalmente, tem valor
probatório, especialmente porque houve admissão de culpa pelo delator”.
Dessa forma, quando corréu, confessando
sua participação no crime, aponta para a participação do outro,
inexistindo desta forma qualquer intenção de incriminar o outro como
forma de fugir à própria responsabilidade penal, é elemento seguro de
prova e embasa, por si só, a condenação.
Nesse sentido já se pronunciou o Egrégio
Supremo Tribunal Federal, citando a doutrinadora ADA PELEGRINI
GRINOVER.
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE RECURSO
ORDINÁRIO.
ESTUPRO E
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO AMPARADA
EM TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO. TESE DEFENSIVA DE
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME
DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. (...)
4. Como bem assinalou Parquet: '(...) Ressalta-se, inicialmente, que a
condenação do paciente não decorreu unicamente da versão do
corréu, mas sim do conjunto de provas carreadas aos autos, inclusive
depoimentos de outras testemunhas. De qualquer sorte, o corréu,
embora parte, pode também ser testemunha do crime praticado por
outro acusado (Ada Pelegrini Grinover e alii. As Nulidades no
Processo Penal. 6a ed. São Paulo, RT, 1997, p. 159). Tal o quadro, a
13 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2012 p. 454.

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pretensão do impetrante exige ampla incursão na questão de fato,
ultrapassando em muito os limites naturais do habeas corpus. Não é
possível na via estreita do habeas corpus, proceder amplo reexame
dos fatos e das provas para declarar se o caso é de absolvição ou
não, sobretudo se as instâncias ordinárias, soberanas na análise
fática dos autos, restaram convictas quanto à materialidade do crime
e a certeza da autoria
análise acurada de todos os fatos,
depoimentos e demais circunstâncias e provas que concluíram pela
participação do paciente no crime'. 5. Ordem indeferida”14.
CONDENAÇÃO
FOI
BASEADA
UNICAMENTE
EM
RECONHECIMENTO
FEITO
NO
INQUÉRITO
POLICIAL.
INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE
PROVA. DELAÇÃO DETALHADA DE CORRÉU EM HARMONIA
COM DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. DESCONSTITUIÇÃO DA
DECISÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE.
REEXAME
APROFUNDADO
DO
CONJUNTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO.
ORDEM
NÃO
CONHECIDA.
Além
do
reconhecimento feito com certeza pela vítima na fase inquisitorial, foi
levada em consideração pelas instâncias ordinárias a delação
realizada pelo corréu em duas oportunidade no curso do inquérito
policial e ratificada em juízo, onde ele descreve minuciosamente a
dinâmica dos crimes e reconhece a participação do paciente, tudo em
completa harmonia com as demais provas colhidas nos autos, de
forma a estruturar um conjunto probatório apto para sustentar a
condenação” 15.
E a confissão e chamamento estão em
consonância com o relato de Monise, representante da empresa J.
Joias Premium, que declarou que um rapaz, acompanhado de uma
moça loira que permaneceu na porta do estabelecimento, ali
compareceu para comprar relógios, apresentando R.G. e C.P.F. em
nome de Wagner Francisco, porém com fotografia sua, com base nos
quais foram feitas consultas de nome que indicaram normalidade,
razão pela qual a venda de um relógio masculino foi realizada com
cadastro em financeira, acreditando que houve financiamento em seis
parcelas, tendo ocorrido o mesmo na outra loja, de nome J. Joias.
Aduziu que no outro dia receberam uma ligação anônima lhes
informando que o rapaz havia apresentado documentos falsos na loja
e que ele estava no banco para retirar dinheiro e fugir. Diante da
notícia acionaram a polícia e entraram em contato com uma empresa
de segurança para a qual o acusado trabalhou, recebendo desta a
confirmação de que os dados sobre ele não batiam. Disse, ainda, que
14 STF HC 102926/MS Relator Min. Luiz Fux J. 22/03/2011.
15 STJ HC 127440/SP rel. Min. Marilza Maynard j. 05/02/2013.

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foi confirmada, por meio das câmeras de segurança do local, que o
rapaz que foi à loja não era a pessoa de Wagner Francisco. As lojas
suportaram prejuízo no valor de R$ 1.500,00.
Embora Deise, representante da loja tenha
sido ouvida apenas na fase policial16 confirmou a ocorrência da
compra pelo corréu Herbert, tendo ele se identificado como Wagner,
bem como apresentado os documentos pessoais em nome de
Wagner. Mencionou que ele estava sozinho, contudo, soube que, no
dia anterior, ele havia comprado na outra loja J. Joias aplicando o
mesmo golpe e estava acompanhado da ré, seu depoimento
corrobora o restante da prova produzida nos autos, ratificando os
depoimentos prestados pela representante da outra loja vítima.
Destaca-se que a vedação de lastrear-se
condenação em elemento do inquérito é relativa, vez que tal
possibilidade existe desde que tais elementos tenham sido
corroborados na fase judicial.

Mostra-se válida a condenação imposta
com auxílio de dados obtidos na fase inquisitorial se tais estão em
consonância com o apurado em juízo. O desprezo ao que se produziu
na fase investigativa não é possível por força do princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, adotado em
nosso ordenamento. Portanto, ainda que tenha a princípio menor valor
o elemento produzido no caderno inquisitivo, por força do disposto no
artigo 155 do Código de Processo Penal, não pode tal ser afastado de
pronto.
No caso dos autos a prova produzida em
juízo, sob o crivo do contraditório, confirma e corrobora a prova
produzida tão somente no inquérito policial. Assim a prova deve ser
vista como um todo, não se considerando o lugar onde foi produzida,
mas o valor probante, estando garantido os direitos constitucionais do
réu, conforme acima exposto.
Nesse sentido caminha a jurisprudência.
“Ainda que o Tribunal impetrado tenha feito menção a um ou outro
depoimento colhido na fase do inquérito policial e eventualmente não
16 Folhas 39.

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reproduzido em juízo, tal circunstância não é suficiente para
desconstituir o acórdão condenatório proferido em desfavor do paciente,
uma vez que essas declarações extrajudiciais foram corroboradas pelas
testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditório e pelas demais provas
colhidas judicialmente” 17.
“Não há falar em condenação baseada unicamente em elementos
colhidos na fase inquisitorial, quando o juiz utiliza depoimentos das
vítimas e das testemunhas, produzidos sob o crivo do contráditório, além
de laudo pericial, para motivar sua convicção” 18.
Ao
encontro
deste
raciocínio
afirma
GUILHERME DE SOUZA NUCCI que “o julgador jamais pôde basear sua sentença,
em especial condenatória, em elementos colhidos unicamente do inquérito policial. Não
era mecanismo tolerado nem pela doutrina nem pela jurisprudência. Porém, o juiz sempre
se valeu das provas colhidas na fase investigativa, desde que confirmadas, posteriormente,
em juízo, ou se estivesse em harmonia com as coletadas sob o crivo do contraditório” 19.
O policial Alexandre confirmou que os réus
apareceram nas filmagens de uma das lojas vítimas, descrevendo
suas condutas, ao relatar que entraram juntos no estabelecimento
comercial, cada qual observando pontos diversos da loja. Passados
alguns minutos a apelante dali se retirou, permanecendo do lado de
fora, enquanto Herbert ficou na loja por cerca de meia hora,
negociando e deixando o local na posse do relógio. Disse que os réus
se relacionavam amorosamente, à época dos fatos.
Osvaldo, outro policial, foi responsável
pela detenção de Herbert em poder dos documentos do ofendido
Wagner. Confirmou que os réus se relacionavam amorosamente,
quando dos fatos.
Logo não há como desprezar seus
depoimentos, pois em consonância com toda prova produzida nos
autos.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
17 STJ HC 128.466 / PR Rel. Min. Sebastião Reis Júnior Sexta Turma DJe 19/03/2013.
18 STJ HC 289541 / SP Rel. Min. Rogerio Shietti Cruz Sexta Turma Dje 10/03/2015.
19 Código de Processo Penal Comentado Editora RT São Paulo 2012 pág. 359.

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Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES20.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA21 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA22 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
20 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
21 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
22 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”23.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
23 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”24.
A
testemunha
de
defesa,
Walteluce
Batista, disse ser marido atual da apelante, não sabendo dizer se esta
teve relacionamento com Herbert; que, na verdade, começou a se
relacionar com Dulcilene após os fatos, bem como que o corréu lhe
ofereceu relógios para vender, sendo que esta última declaração deu
causa a ser advertido por sobre falso testemunho.
E outra testemunha de defesa, Rosângela
embora não tenha presenciado os fatos, confirmou que os réus
mantiveram relacionamento amoroso, não sabendo dizer quanto
tempo estão separados.
A testemunha de defesa Carlos, limitou-se
a dizer que conhecia a apelante e que nunca soube de algum fato
desabonador de sua conduta.
O pleito defensivo no tocante a conversão
do julgamento em diligência certificando-se da data concessão da
medida protetiva em favor da apelante e em face do réu e a data em
que o mesmo deixou o lar, para confirmar sua inocência não merece
prosperar.
Pouco importa saber se, Dulcilene, à
época dos fatos, se relacionava amorosamente com o réu ou não. Há
provas documentais que comprovam a participação dela nas
empreitadas criminosas. As imagens fornecidas por uma das lojas
vítima indicam que os réus ingressaram juntos ao local e, enquanto
Herbert ficava na loja e concluía o negócio, Dulcilene, ora apelante,
saiu da loja, permanecendo do lado de fora lhe dando cobertura.
Ademais a funcionária Talita do estabelecimento comercial J.Joias
Premium reconheceu os réus, por fotografia25, apontando-os como
sendo as pessoas que efetuaram a compra do relógio, tendo Herbert
24 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
25 Folhas 42.

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se identificado com nome falso e utilizado documentos falsos. Sem
esquecer que Herbert confessou as práticas delitivas e ainda indicou
a participação de Dulcilene, dizendo, inclusive, que ela ficou com um
dos relógios adquiridos por ele.
Assim, de rigor a condenação dos réus
pela prática dos crimes de estelionato porque restou demonstrado que
não foi à vítima Wagner quem apresentou os documentos e tampouco
assinou o crediário da compra dos relógios. A fraude consistiu na
entrega pelo corréu Herbert de documentos de Wagner para concluir
o negócio e adquirir os relógios das lojas vítimas, fato, aliás,
confessado por ele. Repise-se, Herbert além de admitir as práticas
delitivas indicou a participação de Dulcilene dizendo, que, inclusive
ela ficou com um dos relógios adquiridos por ele.
Comprovada, portanto, a participação da
apelante nas práticas delitivas.
Os crimes se consumaram, pois os réus
obtiveram efetiva vantagem ilícita, consistente na compra de relógios
das joalherias.
Da dosimetria penal
Na primeira fase, a base foi fixada no
mínimo legal, ou seja, 01 ano de reclusão e ao pagamento de 10 dias-
multa, para cada um dos crimes, em que pese o prejuízo suportado
pelas joalherias no importe de R$ 1.904,90
indicativo de maior
ataque ao bem jurídico protegido, mas por inércia ministerial a
respeito mantenho a pena no piso.
Na segunda e terceira fases, à míngua de
outros fatores modificativos, a reprimenda definitiva resultou em 01
ano de reclusão e 10 dias-multa.
A r. sentença somou as penas dos crimes,
aplicando o concurso material, sem qualquer justificativa. Porém os
crimes foram praticados dentro das mesmas circunstâncias de modo,
tempo e lugar, indicando a continuidade. Assim, aplico a pena de um
só dos crimes, pois idênticas, aumentada em 1/6, totalizando a pena
de 01 ano e 02 meses de reclusão e 11 dias-multa.

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A seguir, presentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, foi a pena privativa de liberdade substituída por
duas restritivas de direitos, consistentes em duas prestações de
serviços de serviços à comunidade, por lapso igual ao da
condenação.
Porém, verifica-se que a aplicação de duas
sanções de prestação de serviços à comunidade. Não se vislumbra a
maior reprovabilidade. Dessa forma, substitui-se a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade pelo mesmo prazo da condenação e
prestação pecuniária, no valor de um salário-mínimo.
Anota-se que a Magistrada de primeiro
grau deixou de fixar o regime prisional, logo, ante a primariedade da
apelante e o quantum de pena, aplico o regime prisional aberto.
Quanto à condenação em custas, observa-
se existir um equívoco entre isenção de pagamento e não
condenação.
O artigo 98, §1o, inciso I do Código de
Processo Civil (revogou alguns dispositivos da Lei no 1.060/50, dentre
eles o artigo 12) prevê que a parte beneficiada pela justiça gratuita
será condenada em taxas ou custas, ficando o pagamento suspenso
até que possa pagá-las sem prejuízo próprio ou da família (artigo 98,
§ 3o, do Código de Processo Civil).
O Pretório Excelso assim entendia quanto
ao texto da lei anterior, que foi mantido na atual.
“A jurisprudência do Supremo Tribunal assentou entendimento de que o
beneficiário da justiça gratuita pode ser condenado ao pagamento dos
ônus da sucumbência, com a ressalva prevista no artigo 12 da Lei no
1.060/1950, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988”26.
No mesmo sentido o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“BENEFICIÁRIO
DA
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
GRATUITA.
26 STF - ARE 768329 DF rel. Min. Luiz Fux j. 11/10/2013.

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CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.
POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA
DO
ART.
804
DO
CPP.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 2.
Nos termos da jurisprudência do STJ, o réu, mesmo sendo beneficiário
da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das
custas processuais, nos exatos termos do art. 804 do Código de Processo
Penal. 3. Ademais, a suspensão do pagamento apenas pode ser
concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase
da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira
do condenado. 4. Agravo regimental improvido”27.
Também prevê o artigo 98, § 3o, do Código
de Processo Civil que passado o prazo de cinco anos, sem que tenha
condições de efetuar o pagamento, o mesmo tornar-se-á prescrito.
Assim, a condenação em custas é de rigor,
sendo o pagamento suspenso até que tenha o condenado condições
de realizá-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
Por tais motivos, a imposição de custas é
de rigor quando da condenação, cujo pagamento poderá ficar
suspenso, quando da execução, por falta de capacidade econômica.
Nota-se que ao tempo em que vigia o
artigo 12 da Lei no 1.060/50 o Egrégio Supremo Tribunal Federal já
decidiu pela constitucionalidade do artigo 12 da Lei de Assistência
Judiciária com o artigo 5o, LXXIV, da Constituição Federal, o que se
aplica mutatis mutandis, para o dispositivo atual:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de
que o art. 12 da Lei 1.060/1950 foi recepcionado pela Constituição
Federal de 1988”28.
Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR
e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reconhecer a
continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal,
condenando Dulcilene às penas de 01 ano e 02 meses de reclusão e
ao pagamento de 11 dias-multa, com a aplicação do regime prisional
aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo
mesmo prazo da condenação e prestação pecuniária, no valor de um
27 STJ - AgRg no AREsp 282.202/MG Rel. Ministro CAMPOS MARQUES QUINTA TURMA DJe 26/03/2013.
28 STF ARE 643.601-AgR rel. Min. Ayres Britto - Segunda Turma Dje 5/12/11.

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16
salário mínimo.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica