Tribunal: TJSP
Processo: 0000076-77.2018.8.26.0233
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897267
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000076-77.2018.8.26.0233, da Comarca de Ibaté, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MÁRIO SÉRGIO DE JESUS
FERREIRA ASSUMÇÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso ao ministerial e consideraram, desde já, prequestionadas
as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recurso às
Cortes Superiores., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000076-77.2018.8.26.0233 -Voto no 35.557
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Apelação Criminal com Revisão no 0000076-77.2018.8.26.0233
Comarca de Ibaté
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.557
Apelação criminal
Tráfico de entorpecentes - Sentença
condenatória

Pretensão
ministerial
voltada
ao
afastamento do redutor previsto no artigo 33, parágrafo
4o, da Lei no 11.343/06, à fixação de regime inicial
fechado e ao prequestionamento da matéria debatida nos
autos
Inadmissibilidade - Materialidade e autoria
suficientemente demonstradas
Razoável quantidade de
cocaína, crack e maconha apreendida na posse do acusado
Depoimentos dos policiais, coerentes e convincentes, de
suma importância na elucidação dos fatos
Condenação
bem editada, com base em sólido e convincente acervo
probatório Reprimendas inalteradas - Causa especial de
diminuição de pena aplicável
Preenchimento dos
requisitos legais Mantido, outrossim, o regime aberto
Suficiência Novel orientação do Pretório Excelso acerca
da não hediondez do tráfico privilegiado (HC no 118.533),
que já era seguida por esta Colenda 13a Câmara de Direito
Criminal,
e
agora
está
consolidada
pela
Lei
no
13.964/2019, a permitir a adoção de regime prisional
mais brando para o início do cumprimento da pena,
mormente em se considerando a menoridade relativa, a
primariedade, os bons antecedentes do acusado e o
quantum de pena fixado Via recursal que não pode ser

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Apelação Criminal no 0000076-77.2018.8.26.0233 -Voto no 35.557
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manejada
para
fins
de
prequestionamento,
pois
prequestionar não significa interpretar o texto legal e,
sim,
pronunciar-se
sobre
questões
pertinentemente
suscitadas, o que foi devidamente realizado in casu.
Recurso ministerial desprovido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Mário Sérgio de Jesus Ferreira Assumção, por
infração ao artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, foi condenado
às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, nos termos do artigo 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal,
sendo decretado o perdimento do numerário apreendido em favor da
União.
Inconformado,
recorre
apenas
o
Parquet,
objetivando o afastamento do privilégio previsto no artigo 33, parágrafo
4o, da Lei no 11.343/06, a fixação de regime inicial fechado e o
prequestionamento da matéria ventiladas nos autos.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do recurso ministerial.
É o relatório.
2.
O
recurso
não
comporta
provimento,
destacando-se, desde já, que a condenação foi a melhor solução ao caso,

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tanto que a Defesa sequer recorreu.
Com efeito, a materialidade e a autoria do delito
restaram satisfatoriamente demonstradas, na espécie, máxime pelos
autos de prisão e flagrante (fls. 5/8) e de exibição e apreensão (fls.
12/13), laudos de constatação prévia (fls. 37/39) e exames químico-
toxicológicos (fls. 280/287), que apresentaram resultados positivos para
cocaína e maconha, além dos uníssonos e convincentes depoimentos dos
policiais responsáveis pela abordagem (fls. 6, 7 e mídia audiovisual), na
delegacia e sob o crivo do contraditório, os quais confirmaram que o réu,
que se encontrava sozinho sentado em local bastante conhecido como
ponto de tráfico, empreendeu fuga ao notar a aproximação da viatura,
arremessando sobre o telhado de uma residência uma sacola contendo
18 porções de crack (3,3g), 11 de cocaína (1,47g) e 12 de maconha
(18,3g),
o
que
corrobora
a
destinação
dos
entorpecentes
à
narcotraficância, diante da variedade, razoável quantidade e forma de
acondicionamento dos estupefacientes apreendidos, sem falar no dinheiro
(R$369,85), cuja origem lícita sequer foi demonstrada, sendo certo que,
por tais razões, o réu e a Defesa sequer se insurgiram contra a
condenação.
Nesse contexto, era mesmo inarredável o
provimento
condenatório,
como
bem
proclamado
pela
eminente
Magistrada sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de decidir
ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no artigo 252
do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça.

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Passa-se, então, ao exame dos temas postos no
recurso ministerial.
Na primeira fase da dosimetria, as reprimendas
foram estabelecidas nos mínimos legais e, assim permaneceram, em que
pese a atenuante da menoridade, que ora se reconhece, sobretudo por
ser inadmissível, na segunda fase da dosimetria, situar a pena aquém do
mínimo legal, consoante o entendimento hoje cristalizado na Súmula no
231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do
mínimo legal".
Na
etapa
derradeira,
respeitadas
as
ponderações do douto Promotor de Justiça, inevitável a concessão do
redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06.
Importante destacar as justificativas elencadas
pela douta Magistrada a quo para a concessão do benefício legal: “A
pequena quantidade de entorpecente (3,3 gramas de crack; 1,47 gramas
de cocaína e 18,3 gramas de maconha) não evidencia maior
envolvimento com a criminalidade e permite que a pena cominada seja
reduzida em 2/3 (dois terços), por força do disposto no artigo 33, §4o,
da Lei no 11.343/06, uma vez que o acusado é primário, não registra
antecedentes, tampouco há provas de que se dedique a atividades
criminosas ou integre organização criminosa” (fl. 370).
Com efeito, ao constatar a presença dos

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requisitos legais, tais como agente primário, possuidor de bons
antecedentes, não dedicado a atividades criminosas e não integrante de
organização criminosa, em consonância com os elementos existentes nos
autos, não pode o juiz deixar de aplicar a causa especial de redução da
pena, consoante tem decidido o Excelso Pretório1.
Demais disso, embora o réu tenha confessado
em seu interrogatório judicial ter sido apreendido, quando adolescente,
com sete porções de maconha, tal fato não restou devidamente
comprovado nos autos, sendo certo que os policiais ouvidos sequer
confirmaram essa circunstância. E o Ministério Público também não
trouxe aos autos provas a respeito.
Aplicável, portanto, como o fez escorreitamente
a douta Magistrada a quo, a causa de diminuição de pena prevista no
parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, na fração máxima,
restando fixadas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa.
No tocante ao regime prisional, há de se
ressaltar que o réu viu-se condenado pela prática de crime outrora
classificado,
no
sistema
jurídico
pátrio,
como
assemelhado
aos
hediondos, com tratamento mais rigoroso e severo, recomendado a partir
da Constituição Federal (art. 5o, XLIII).
No entanto, convém registrar que o Pleno do
1 - RHC 113681/MG - Relator(a): Min. Luiz Fux - Julgamento: 25/06/2013 - Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação
Processo Eletrônico DJe-158 Divulg 13-08-2013 Public 14-08-2013.

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Supremo Tribunal Federal firmou orientação a respeito da matéria ora
debatida, afastando a hediondez do tráfico privilegiado:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado
(art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se
harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes
definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de
Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido
sob
o
manto
do
privilégio
apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do
agente com o delito, a não reincidência, a ausência
de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes
privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem
concedida”.2
Oportuno
consignar,
igualmente, que esta
Colenda 13a Câmara de Direito Criminal tem adotado esse entendimento
do Pretório Excelso, esposado no julgamento do Habeas Corpus no
118533/MS, conforme se observa a seguir:
2 - HABEAS CORPUS no 118533/MS - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 23/06/2016, Órgão Julgador: Tribunal
Pleno, DJe-199,DIVULG 16-09-2016,PUBLIC 19-09-2016.

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“HABEAS CORPUS
Execução Criminal
Pleito de
afastamento
do
caráter
hediondo
do
crime
de tráfico privilegiado, a fim de modificar a fração
utilizada
no
cálculo
de
benefícios

Novo
entendimento do C. STF externado no julgamento do HC
no 118533/MS, no sentido de afastar a natureza
hedionda do tráfico privilegiado de drogas Decisão
do Juízo impetrado manifesta e frontalmente contrária
ao entendimento específico do plenário do C. STF, que
há de prevalecer
Ordem concedida, para determinar
que no cálculo de penas não se considere hediondo o
crime de tráfico de drogas na modalidade privilegiada
(parágrafo 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06).”3
Nesse passo, importante anotar que, malgrado
esse v. decisum do Pleno da Suprema Corte não possua efeito erga
omnes ou vinculante, é de bom alvitre que, em observância aos
princípios da segurança jurídica e da igualdade, o entendimento nele
externado seja seguido por todos os juízes e tribunais brasileiros,
evitando-se, com isso, decisões em sentidos opostos acerca do mesmo
relevante tema e que sejam beneficiados pelos efeitos decorrentes da
nova orientação
o tráfico privilegiado não tem natureza de crime
hediondo
-
somente
aqueles
acusados
que
possuam
condições
financeiras para galgar todas as instâncias do Poder Judiciário.
De
mais
a
mais,
esse
entendimento
da
3 Habeas Corpus no 2174557-73.2016.8.26.0000 Comarca: Sorocaba Relator(a): De Paula Santos, Órgão julgador: 13a
Câmara de Direito Criminal Data de julgamento: 20/10/2016 Data de publicação/Fonte Dje 28/10/2016.

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Suprema Corte acabou coroado pela Lei no 13.964 (conhecida como Lei
Anticrime), de 24 de dezembro de 2019, ao proclamar, às expressas, que
o crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
11.343/06, “não se considera hediondo ou equiparado”!
Em sendo assim, em consonância com esse
novel entendimento, bem como a menoridade relativa, primariedade e os
bons antecedentes do apelado, além do quantum de pena aplicado e do
tempo de prisão provisória, era mesmo aplicável a fixação de regime
inicial aberto para o início de cumprimento da pena, sendo este suficiente
e adequado para repressão do delito e a ressocialização do agente.
Desta feita, fica permitido ao apelado requerer,
se o caso, eventuais benefícios prisionais em sede de execução criminal
com base nas frações de pena aplicáveis aos delitos comuns.
Correta, também, a decretação do perdimento
em favor da União do numerário apreendido, porque oriundo do crime
perpetrado pelo réu, em consonância com o artigo 63 da Lei no
11.343/06.
Por
fim,
verifica-se
ser
desnecessário
o
pronunciamento expresso sobre a interpretação/aplicação e ofensa de
dispositivos legais, como requerido pelo representante do Ministério
Público, uma vez que prequestionar não é interpretar texto legal ou
examinar julgados, mas pronunciar-se sobre as questões pertinentes
suscitadas, o que foi devidamente realizado no caso vertente.

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A propósito, confira-se julgado do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
"(...)
Recurso
Especial

Ausência
de
prequestionamento: 1 Em sede de recurso especial há
necessidade do tema apresentado para discussão no
juízo qualificado ser prequestionado, quer implícita,
quer explicitamente. 2 Sem registro precedente nos
autos da divergência jurisprudencial defendida como
ocorrente, não há condições da matéria ser examinada
em grau de recurso extremo. 3 A atual Carta Magna,
ao prestigiar o duplo grau de jurisdição, mantendo a
tradição do nosso ordenamento jurídico a respeito,
não abre lugar para que se adote qualquer posição
processual que conduza a aceitação de ser suprimida a
instância. Em assim sendo, o prequestionamento para o
recurso especial, de acordo com os padrões aplicados
pela
jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal
Federal,
deve
continuar
a
ser
exigido
como
pressuposto de sua admissibilidade, sob pena de se
impor, também, surpresa a parte contrária em um dos
últimos momentos recursais da ação. 4 Certo é que
não se deve exigir o prequestionamento com muito
rigor,
pois,
em
casos
excepcionalíssimos,
especialmente no tocante as questões que possam ser
conhecidas por expressa disposição legal, em qualquer
tempo ou grau de jurisdição, é de atenuar-se o seu

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rigor (Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, in Do
Recurso
Especial
para
o
Superior
Tribunal
de
Justiça), bem como, parece-me constituir exagero do
formalismo a indicação expressa do artigo de lei,
para
aperfeiçoar-se
o
prequestionamento,
e
a
necessidade de oposição de embargos declaratórios,
para tornar explícito o que, de modo implícito, está
contido no acórdão recorrido (Ministro Costa Leite,
in Recurso Especial: admissibilidade e procedimento).
5
-
Recurso
especial
conhecido.
(STJ,
Recurso
Especial n° 294/89-SP, 1a Turma, Relator Ministro
José Delgado)”.
3. Pelo exposto, nega-se provimento ao
recurso ao ministerial, considerando-se, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de
recurso às Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator