Tribunal: TJSP
Processo: 2278621-32.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. Insurgência contra decisão que indeferiu medida liminar pleiteada para o fim de suspender os efeitos de regime especial atribuído à empresa agravante, bem como suspender a exigibilidade do crédito tributário. Alegação da agravante de que se reveste de ilegalidade tal imposição de regime especial, tendo em vista, em suma, a ausência de motivação

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. Insurgência contra decisão que indeferiu medida liminar pleiteada para o fim de suspender os efeitos de regime especial atribuído à empresa agravante, bem como suspender a exigibilidade do crédito tributário. Alegação da agravante de que se reveste de ilegalidade tal imposição de regime especial, tendo em vista, em suma, a ausência de motivação adequada para tanto.
CABIMENTO DA INSURGÊNCIA. No caso concreto, ao menos em princípio, apesar de o Fisco fundamentar a imposição do regime especial de ofício à empresa agravante, ao que parece, ao menos nesta fase do processo, o fez de maneira genérica, sem apontar nem especificar a ocorrência de efetivo prejuízo causado à livre concorrência em razão da atribuição da responsabilidade por sujeição passiva por substituição tributária, consoante exige o art. 8o, §15, 1-a da Lei Estadual no 6.374/1989.
Preenchidos os requisitos autorizadores da concessão da medida liminar. R. decisão agravada reformada.
RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000100097
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2278621-32.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante NESTLE
BRASIL
LTDA,
são
agravados
DEAT
-
DIRETOR
EXECUTIVO
DA
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO e COORDENADOR DA
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO - CAT.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, V.U. Sustentou
oralmente o Dr. Hugo Funako.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI
THOMAZ (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2278621-32.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 2/18
VOTO No 16.388 (processo digital)
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2278621-32.2019.8.26.0000
No DE ORIGEM: 1063199-53.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO (15a Vara de Fazenda Pública)
AGRAVANTE: NESTLÉ BRASIL LTDA.
AGRAVADOS:
DEAT
-
DIRETOR
EXECUTIVO
DA
ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA
EM
SÃO
PAULO,
COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO
PAULO - CAT
INTERESSADO: ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUIZ DE 1oGRAU: Enio José Hauffe
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. Insurgência contra decisão que indeferiu medida
liminar pleiteada para o fim de suspender os efeitos de regime
especial atribuído à empresa agravante, bem como suspender a
exigibilidade do crédito tributário. Alegação da agravante de que
se reveste de ilegalidade tal imposição de regime especial, tendo
em vista, em suma, a ausência de motivação adequada para tanto.
CABIMENTO DA INSURGÊNCIA. No caso concreto, ao menos
em princípio, apesar de o Fisco fundamentar a imposição do
regime especial de ofício à empresa agravante, ao que parece, ao
menos nesta fase do processo, o fez de maneira genérica, sem
apontar nem especificar a ocorrência de efetivo prejuízo causado à
livre concorrência em razão da atribuição da responsabilidade por
sujeição passiva por substituição tributária, consoante exige o art.
8o, §15, 1-a da Lei Estadual no 6.374/1989.
Preenchidos os requisitos autorizadores da concessão da medida
liminar. R. decisão agravada reformada.
RECURSO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela NESTLÉ
BRASIL LTDA. contra r. decisão proferida nos autos de mandado de
segurança impetrado contra ato supostamente praticado pelo DIRETOR
EXECUTIVO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO
e pelo COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM
SÃO PAULO.

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Agravo de Instrumento no 2278621-32.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 3/18
A r. decisão agravada, proferida pelo Il. Juízo da 15a Vara
de Fazenda Pública de São Paulo, possui o seguinte teor:
“Vistos.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Nestlé Brasil
Ltda. contra ato do Ilmo. Sr. Diretor Executiva da
Administração Tributária (deat) e outro. Alega a impetrante
que lhe fora imposto um regime especial de ofício pela
impetrada, sujeitando-a ao pagamento do ICMS sob o regime
de substituição tributária, especificamente quanto aos produtos
classificados na NCM23.09 (rações em geral). Disserta a
impetrante acerca da ilegalidade da imposição do regime
especial, tendo em vista a ausência de motivação adequada,
bem como da violação ao princípio da reserva legal e da
necessidade de regulação do art. 146-A da CF por lei
complementar. Explana ainda a respeito da indevida ampliação
da medida administrativa, vez que a proposta fora inicialmente
dirigida ao estabelecimento de CNPJ n. 60.409.075/0316-27.
Requer a concessão de liminar 'para o fim de, até final decisão:
(a) suspender os efeitos do regime especial atribuído no
Processo
Administrativo
n.
1000289-436383/2017;
e
(b)suspender
a
exigibilidade
do
crédito
tributário
correspondente às diferenças decorrentes do recolhimento do
ICMS-ST pelos fornecedores da Impetrante, ao invés desta, na
forma do art. 151,IV, do CTN.'
É o relatório.
DECIDO.
Em que pese a narrativa apresentada na exordial, reputo
ausentes os pressupostos autorizadores da medida liminar, ao
menos nesta fase inicial de cognição.
Pretende a impetrante a suspensão da decisão que culminou na
imposição, de ofício, de regime especial de recolhimento de
ICMS.
A princípio,
pelo que
consta
da prova
documental,
aparentemente não houve violação ao contraditório, eis que o
processo administrativo teve curso regular, com apresentação
de
defesa
e
recurso,
com
respostas
suficientemente
fundamentadas.
A imposição de ofício do regime especial de recolhimento de
ICMS tem respaldo legal, como se extrai do art. 71 da Lei
Estadual 6.374/89, regulamentado pelo art. 489 do RICMS/00,
in verbis:
'Artigo 71 - Em casos especiais e com o objetivo de facilitar ou
de compelir à observância da legislação tributária, as
autoridades que o regulamento designar podem determinar, a
requerimento do interessado ou de ofício, a adoção de regime
especial para o cumprimento das obrigações fiscais.

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Dispõe o RICMS/00:
Artigo 489 - O Coordenador da Administração Tributária da
Secretaria da Fazenda, no interesse do contribuinte ou do fisco,
poderá determinar regime especial para o pagamento do
imposto, bem como para a emissão de documentos e a
escrituração de livros fiscais, aplicável a contribuintes,
determinadas categorias, grupos ou setores de quaisquer
atividades econômicas ou, ainda, em relação a determinada
espécie de fato gerador (Lei 6.374/89, art. 71). (Redação dada
ao artigo pelo Decreto 51.633, de 07-03-2007; DOE
08-03-2007; Efeitos a partir de 1o de fevereiro de 2007)'
A análise da motivação, outrossim, não permite concluir por
vício de nulidade ou desvio de finalidade. Nesse contexto,
observa-se que a autoridade administrativa concluiu pela
redução artificial da carga tributária ao longo da cadeia
produtiva, manejada entre empresas do mesmo grupo
econômico, que culminou na redução da base de cálculo, em
evidente discrepância à base de cálculo anteriormente
praticada. A redução significativa da carga tributária, que
quase alcança 40%, conforme relatório fiscal, implicaria em
evidente desequilíbrio econômico, haja vista que não é dado ao
contribuinte eleger o aspecto quantitativo do fato imponível. Tal
fato,
isoladamente
considerado,
dispensa
apresentação
exaustiva dos preços praticados pelos concorrentes.
Não comprovada, de forma inequívoca, a existência de vício no
ato administrativo, INDEFIRO A LIMINAR, ante a ausência do
fumus boni iuris. Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Decisão que, em Mandado de
Segurança, indeferiu medida liminar pleiteada para que a
autoridade impetrada se abstenha de incluir a ora agravante,
no Regime Especial de recolhimento de ICMS. Decisão que se
mostra devidamente fundamentada e com acerto optou, nesta
fase de cognição preambular, por solução prudente e que não
retira à margem do contraditório, que ainda não se instaurou
eficácia a disposição legal em vigor e que prestigia a medida
administrativamente imposta à agravante. Recurso improvido.
(Agravo de instrumento no 2244915-92.2018.8.26.0000, Rel.
Des. Aroldo Viotti, j. 11.12.2018)
Providencie a impetrante o recolhimento de mais uma
diligência do oficial de justiça, nos termos da certidão retro.
Com a providência, notifique-se as autoridades impetradas
para prestar em informações no decêndio legal, servindo
apresente como ofício e como mandado. Após, ao Ministério
Público e conclusos para sentença. Intime-se.”
Opostos embargos de declaração, em primeiro grau, pela

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empresa impetrante (fls. 165/173), foram rejeitados a fl. 177, ao seguinte
fundamento:
“Vistos.
Fls. 129/131: Conheço dos embargos de declaração, pois
tempestivos, mas nego-lhes provimento. Os aclaratórios não
versam sobre qualquer causa relativa à intelecção do julgado,
mas acerca de discordância quanto ao teor da decisão.
Com efeito, o artigo 8o, § 15, I, a, da Lei 6.374/89 não
condiciona a aplicação do regime especial à verificação da
ampliação da participação relativa no segmento econômico,
dispositivo que se aplica à hipótese de cassação da inscrição
estadual, nos termos do art. 20, caput, da mesma lei.
Outrossim, a autoridade demonstrou, mediante cotejo dos
preços praticados pela própria impetrante, a aparente redução
artificial do tributo, a refletir, pois, no preço final do produto.
Além disso, observa-se da motivação do ato impugnado que a
autoridade concluiu pela prática de valor proporcionalmente
menor
que aqueles praticados pelos concorrentes da
impetrante.
Assim, imperioso o indeferimento da liminar, mormente se
considerada
a
presunção
de
legitimidade
dos
atos
administrativos, devendo-se aguardar a angularização da
relação processual, motivo pelo qual rejeito os embargos de
declaração e mantenho o indeferimento do pedido.
Intime-se.”
Aduz a empresa agravante, em suma, que: a) é
estabelecimento atacadista de diversos produtos, inclusive de ração para
animais, sendo certo que, no que diz respeito a esse produto, a legislação
atribui a sujeição passiva do ICMS-ST (substituição tributária) ao fabricante
(art. 8o, XXVIII, “a” da Lei n. 6.374/1989 e art. 313-I do RICMS); b) até
meados de 2016, tinha como fornecedor estabelecimento fabricante da
mesma empresa e, nessa situação específica - transferência entre
fabricante/atacadista pertencentes à mesma pessoa jurídica - a sujeição
passiva quanto ao ICMS-ST desloca-se do fabricante para o atacadista, a teor
do RICMS, de forma que durante determinado período, embora atacadista,

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era responsável pelo recolhimento do ICMS-ST com relação às rações para
animais; c) no curso de 2016, houve alteração quanto ao fornecedor,
deixando de ser o estabelecimento fabril e passando a ser um estabelecimento
industrial de outra pessoa jurídica (Nestlé Nordeste Alimentos e Bebidas
Ltda.), e, em razão disso, esse estabelecimento industrial passou, nos termos
da legislação, a recolher o ICMS-ST antecipadamente, de modo que a ora
agravante (atacadista) recebia o produto com todo o imposto já recolhido até
a aquisição pelo consumidor final. Sustenta que, naturalmente, a base de
cálculo do imposto foi reduzida, porque passou a ser calculada sobre o preço
de saída do estabelecimento fabril (como sucede nas operações praticadas
pelos contribuintes em geral) e não mais sobre o preço de saída do
estabelecimento atacadista (como acontece, excepcionalmente, nas operações
entre estabelecimentos fabril e atacadista da mesma pessoa jurídica); d) no
entender das dd. autoridades impetradas, a alteração do fornecedor das rações
implicaria redução “artificial” da carga tributária, ainda que a própria
legislação indique como base de cálculo do ICMS-ST o preço praticado pelo
respectivo estabelecimento fabricante. Afirma que as autoridades alegaram
que o recolhimento do ICMS-ST com base no preço da nova fornecedora das
rações causaria 'prejuízos à livre concorrência', a justificar a imposição de
regime especial de ofício para restabelecer a cobrança do imposto em face do
estabelecimento atacadista da ora agravante, com suposto fundamento no art.
8o, §15, 1, “a” da Lei n. 6.374/1989; e) recorreu administrativamente e
impetrou Mandado de Segurança para que o recurso tivesse efeito
suspensivo, o que foi assegurado por liminar e sentença, posteriormente
confirmada por acórdão dessa Eg. Corte (fls. 106 e ss.). O recurso
administrativo, todavia, foi rejeitado (fls. 102/104), o que ensejou a
impetração do Mandado de Segurança originário, com pedido de liminar para

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manter suspensos os efeitos do regime “ex officio”; f) a demanda fundamenta-
se, em especial, no argumento de que a imposição do regime especial previsto
no art. 8o, §15, 1, “a” da Lei n. 6.374/1989 está condicionada à ocorrência de
prejuízo à “livre concorrência”, de modo que sua aplicação à ora Agravante
dependeria da comprovação de que a substituição do fornecedor de rações
teria resultado em aumento de sua participação de mercado em detrimento de
agentes econômicos que concorrem no mesmo segmento, de forma que
incumbia às dd. autoridades impetradas, entre outros elementos, informar
quem seriam os concorrentes da Agravante no segmento de rações e como
está organizada a cadeia de produção e distribuição dos respectivos produtos;
comparar os preços praticados pela Agravante e seu fornecedor e os preços
dos estabelecimentos fabris e distribuidores dos seus concorrentes; comparar
quanto o ICMS-ST representa no preço final dos produtos comercializados
pela Agravante e por seus concorrentes; comparar a participação de mercado
da Agravante e dos seus concorrentes, antes e depois da alteração do
fornecedor das rações questionada pelo Fisco; demonstrar a existência de
prejuízos concorrenciais decorrentes da alegada “redução de carga tributária”
e a necessidade de deslocamento da sujeição passiva do ICMS-ST do
fabricante para a Agravante para regularizar o mercado, tudo de forma a
demonstrar o nexo de causalidade entre a redução de carga tributária e o
suposto prejuízo à concorrência, o que não foi feito; g) o único dado
relevante de mercado trazido pela fiscalização aponta que a alteração de
fornecedor provocou um aumento dos preços da Agravante (quadro de fl.57),
ou seja, quando muito a concorrência teria sido beneficiada e não
prejudicada, portanto, não restou atendido o requisito previsto no art. 8o, §15,
1, “a” da Lei n. 6.374/1989 (prejuízo da concorrência) para a alteração do
sujeito passivo do ICMS-ST, o que não impede o Fisco de alterar a base de

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cálculo do tributo, na forma da legislação em vigor, se o caso. Pugna pela
atribuição de efeito ao recurso a fim de que sejam suspensos os efeitos do
regime
especial
atribuído
no
Processo
Administrativo
no
1000289-436383/2017, suspendendo-se também a exigibilidade do crédito
tributário correspondente às diferenças decorrentes do recolhimento do ICMS-
ST pelos fornecedores da Agravante, ao invés desta, na forma do art. 151, IV,
do CTN. Ao final, pugna pelo provimento do recurso.
Na decisão de fls. 214/228 esta Relatora atribuiu o efeito
postulado, para o fim de suspender os efeitos do regime especial atribuído à
empresa NESTLÉ BRASIL LTDA. no processo administrativo no
1000289-436383/2017, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário
correspondente às diferenças decorrentes do recolhimento do ICMS-ST pelos
fornecedores da agravante, ao invés dela mesma, ao menos até o julgamento
final da ação mandamental.
Contraminuta ofertada às fls. 234/260.
É o relatório.
A r. decisão agravada foi proferida na vigência do
CPC/2015 e o presente recurso tem fulcro no art. 7o, III, da Lei do
Mandado de Segurança.
O mandado de segurança está atualmente disciplinado pela
Lei no 12.016, de 07 de agosto de 2009, e para a concessão da medida

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liminar, devem concorrer conjuntamente os dois pressupostos legais previstos
no inciso III, do seu artigo 7o: a relevância do fundamento ('fumus boni
iuris') e a possibilidade de advir do ato impugnado a ineficácia da
medida, caso seja deferida somente ao final ('periculum in mora').
Feitas tais considerações, o recurso merece provimento,
pelos motivos que passo a expor.
A fim de melhor elucidar quanto ao caso, impõe efetivar
breve
histórico
do
andamento
do
processo
administrativo
no
1000289-436383/17, que resultou da imposição do regime especial de ofício
à empresa agravante.
Consoante já apontado na decisão dessa Relatora de fls.
214/228, que atribuiu efeito ativo ao presente recurso, depreende-se do
mandado de segurança que originou o presente recurso, que a empresa ora
agravante, NESTLÉ BRASIL LTDA., é estabelecimento atacadista de
diversos produtos, dentre eles, ração para animais.
No que interessa ao caso concreto, em 30.07.2017, foi
confeccionado relatório fiscal por agente fiscal de rendas, tendo por
objetivo propor a atribuição da condição de sujeito passivo por
substituição tributária, mediante regime especial de ofício, à empresa ora
agravante (NESTLÉ BRASIL LTDA., IE 582.346.930.116
CNPJ
60.409.075/0316-27 CNAE principal 46.231/09 - Comércio Atacadista de
alimentos para animais), nos termos do inciso VI do art. 264, do RICMS/SP e
conforme disciplina delineada pela Portaria CAT no 53/13, em virtude de

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“constatação da ocorrência de prejuízos à livre concorrência em razão da
atribuição da responsabilidade por sujeição passiva por substituição
tributária, conforme previsto no item 1-a do §15 do artigo 8o da Lei
6.374/1989” (fls. 52/58).
Observa-se do processo administrativo que a análise das
notas fiscais eletrônicas cuja destinatária era a empresa ora agravante,
atinentes ao período de 01.01.2016 a 31.05.2017, levou o agente fiscal de
rendas a efetuar as seguintes considerações (fls.52/58 da origem):
“1) A grande maioria das mercadorias adquiridas durante o
período trata-se de ração tipo 'pet' para animais domésticos,
classificada na posição 23.09 da Nomenclatura Brasileira de
Mercadorias
Sistema Harmonizado
NCM/SH, estando
sujeiras ao regime jurídico de substituição tributária, conforme
artifos 313-I e 313-J do RICMS/SP e Portaria CAT 87/15,
utilizando-se Índice de Valor Adicionado Setorial IVA-ST.
2) Até setembro de 2016, quase a totalidade das mercadorias
adquiridas pelo estabelecimento vinha de outro estabelecimento
da mesma empresa (fabricante), através de transferências com
CFOPs 5151 e 5152. Sendo assim, não ocorria o recolhimento
de ICMS por substituição tributária na saída da fabricante, por
se tratar de transferências para estabelecimento do mesmo
titular, conforme inciso III do artigo 264 do RICMS/SP. O
recolhimento do ICMS-ST ocorria, portanto, na saída do
estabelecimento atacadista para outros contribuintes, utilizando
como base seu preço praticado na saída para o mercado.
3) A partir de setembro de 2016, o estabelecimento deixou de
adquirir as mercadorias em questão do estabelecimento
fabricante acima citado e passou a adquiri-las da empresa
NESTLE NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA (IE
797.193.988.111
CNPJ 08.334.818/0004-03
CNAE
principal 10.66-0/00 Fabricação de alimentos para animais),
empresa controlada pela NESTLE BRASIL LTDA, cuja filial
atacadista é alvo deste relatório, passando a serem adquiridas
com ICMS retido por substituição tributária, utilizando como
base o preço praticado na operação entre empresas do mesmo
grupo empresarial.
4) Todas as mercadorias adquiridas no período com retenção
de ICMS por substituição tributária (CFOP 5401) foram
adquiridas da empresa NESTLE NORDESTE ALIMENTOS E
BEBIDAS LTDA, acima citada.

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[...]
Analisou-se ainda no mesmo período as notas fiscais de saídas
dos fabricantes citados e do estabelecimento atacadista em
questão com relação aos dez produtos que respondem por
maior volume financeiro na saída dos fabricantes e com
grande diferença entre os preços de saída dos fabricantes e
atacadista. Verificou-se os valores dos produtos, do ICMS
próprio e ICMS-ST destacados, antes e depois da mudança do
polo passivo da substituição tributária, com a mudança do
fabricante, identificando-se os seguintes fatos:
1. Com o recolhimento do ICMS-ST na saída do novo
fabricante, empresa controlada pela NESTLE BRASIL
LTDA., passou-se a utilizar um valor em média 38,5% menor
(valor unitário de venda do fabricante) como base para o
cálculo do ICMS-ST que o utilizado na saída do
estabelecimento atacadista (valor unitário de venda do
atacadista), usado anteriormente para este fim...
2. Consequentemente, o valor de ICMS total (próprio e por
substituição tributária) a ser recolhido para cada unidade
produzida foi reduzido em média 38,2% ao longo da cadeia
(saída fabricante e atacadista)...
3. Como resultado dos fatos anteriores, houve a redução dos
valores percentuais do ICMS total (próprio e retido por
substituição tributária) destacado ao longo da cadeia
(fabricante e atacadista) para cada unidade em relação ao
valor de saída do atacadista após a mudança do fornecedor
fabricante...
Sendo assim, nota-se que em relação entre fabricante e
atacadista,
empresas
pertencentes
ao
mesmo
grupo
empresarial, o preço sobre o qual passou a ser aplicada a
retenção por substituição tributária deixou de ser o preço de
venda ao mercado, praticado na saída do atacadista. Tal fato
resultou na redução dos valores de ICMS total retido para
cada produto até sua saída para o mercado.
[...]
Torna-se, portanto, evidente a redução da carga tributária
incidente nos produtos analisados após mudança do polo de
sujeição passiva por substituição tributária, uma vez que a
retenção do ICMS por substituição tributária na relação entre
empresas do mesmo grupo empresarial pode fugir da real
intenção deste regime jurídico pelo fato da base de cálculo ser
influenciada pelo preço praticado na relação comercial, que
neste caso pode não refletir os preços reais pelo mercado.
Propõe-se assim que, por questão de justiça fiscal, seja
aplicado ao contribuinte NESTLE BRASIL LTDA. (IE
582.346.930.116
CNPJ 60.409.075/0316-27), mediante
regime especial de ofício, a condição de sujeito passivo por
substituição tributária, para produtos classificados na posição

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23.09 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias Sistema
Harmonizado NCM/SH, evitando-se assim que, ao efetuar a
retenção sobre um preço menor que o preço real de venda, a
NESTLE NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA
recolha o ICMS-ST em valor proporcionalmente menor que
seus concorrentes, ficando em situação vantajosa no mercado,
com prejuízos à livre concorrência. Destaca-se ainda, o fato de
que a NESTLE BRASIL LTDA já é polo passivo da substituição
tributária para outros produtos classificados no NCM 23.09 e
recebidos sem retenção de ICMS-ST...”
Diante da proposta de instituição de regime especial de
ofício, o Inspetor Fiscal encaminhou o caso à apreciação do Delegado
Regional Tributário em 10.07.2017, nos termos do art. 2o da Portaria CAT
53/2013, apontando o seguinte:
“... 4. O problema reside no fato desta nova fornecedora ser
também controlada pela Nestle Brasil e o imposto recolhido
passou a ter como base o preço praticado em operações entre
empresas do mesmo grupo empresarial.
Essa mudança no polo de sujeição passiva acarretou na
utilização de um valor em média 38,5% menor na base de
cálculo do ICMS-ST, implicando na redução do ICMS TOTAL
destacado ao longo da cadeia na faixa de 35,2%...” (fl. 59 da
origem)
Por sua vez, a Delegada Regional Tributária acolheu a
proposta para inclusão da empresa no Regime Especial (fls. 60/62 da
origem).
A empresa apresentou contrarrazões na seara administrativa
(fls. 63/67 da origem), pugnando pelo arquivamento do processo.
Sobreveio manifestação fiscal de fls. 68/73 da origem,
afastando as alegações do contribuinte:
“Assim, ao citar o conceito de justiça fiscal no relatório
circunstanciado, considerou-se a necessidade de possibilitar

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Agravo de Instrumento no 2278621-32.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 13/18
aos
agentes
econômicos
igualdades
de
condições
de
competição, com carga tributária semelhante para seus
produtos, com base nos princípios constitucionais apresentados
anteriormente, principalmente o da livre concorrência.
A situação em questão é particular de um grupo empresarial
que se aproveitou de sua grande estrutura para alterar o
sujeito passivo por substituição tributária, passando a utilizar
o preço praticado entre empresas do mesmo grupo, com
evidente controle sobre a base de retenção. Destaca-se, ainda,
o fato de a nova fabricante, controlada pelo contribuinte, estar
localizada no mesmo endereço da filial fabricante anterior,
exceto pelo complemento (sala 02), sendo um indício de que a
alteração teve como intuito alterar a estrutura de retenção do
ICMS devido por substituição tributária.
Vale ainda destacar que tal proposta de regime especial não se
confunde com um tratamento diferenciado, sob o ponto de
vista tributário, para o contribuinte com relação aos demais,
mas sim o contrário. O intuito é que seja restabelecida a
situação anterior, em que o preço base de retenção do ICMS-
ST seja o preço praticado com o mercado e não um preço
totalmente controlado pelo grupo empresarial.
[...]
Com base em todo o exposto, é evidente que, ao se efetuar a
retenção
do
ICMS-ST
com
base
em
um
preço
significativamente menor que o preço real de venda, o grupo
empresarial tem a carga tributária de seus produtos reduzida e
fica em situação vantajosa no mercado, ferindo assim, a base
dos conceitos de isonomia e neutralidade tributária, o que vem
a causar prejuízos à livre concorrência.”
O Diretor Executivo da Administração Tributária aprovou a
manifestação do Delegado Regional Tributário, determinando a aplicação do
regime especial de ofício à empresa ora agravante, nos termos especificados
na decisão administrativa (fls. 84/85 da origem).
A empresa interpôs, administrativamente, recurso contra a
decisão acima mencionada (fls. 88/100 da origem).
O recurso foi apreciado pela autoridade competente,
cabendo ressaltar os seguintes trechos da decisão que lhe negou provimento

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(fls. 101/105 da origem):
“... Acrescenta-se que o relatório fiscal (fls. 11/17) analisou e
comprovou que a mudança do polo de sujeição passiva por
substituição tributária fez com que a retenção do ICMS-ST
fosse aplicada sobre um preço menor que o preço real de
venda, e assim, em valor proporcionalmente menor que seus
concorrentes....
Igualmente, como bem argumentou a DEAT às fls. 134-v/135, a
ampliação da sujeição passiva atribuída por substituição a
todos os estabelecimentos pertencentes ao mesmo CNPJ base
não configura violação ao princípio da autonomia dos
estabelecimentos. Essa medida é necessária para garantir a
eficácia do regime especial, de outra forma, poderia haver o
deslocamento das operações para outra empresa, do mesmo
grupo, desobrigada de cumprir o regime especial. [...]”
Ainda, cabe observar que a empresa ora agravante impetrou
o mandado de segurança no 1059511-20.2018.8.26.0053, buscando a
atribuição de efeito suspensivo ao recurso administrativo acima mencionado,
a fim de que seus estabelecimentos não fossem submetidos ao regime
especial de ofício antes de encerrado o julgamento do recurso administrativo
apresentado
naquela
seara
administrativa,
nos
autos
do
PA
no
1000289-436383/17 (fls. 106/118 da origem).
O pleito deduzido naquele mandado de segurança foi
deferido em decisão liminar (fls. 119/121 da origem) e ratificado em r.
sentença (fls. 122/126 da origem), que, por sua vez, foi mantida pelo v.
acórdão datado de 30.07.2019, prolatado pela C. 11a Câmara de Direito
Público deste E. TJSP, sob a Relatoria do Exmo. Des. Marcelo L. Theodósio
(fls. 127/139 da origem), que transitou em julgado em 26.09.2019 (fl. 140 da
origem).
Pois bem.

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No caso em tela, ao que parece, o prejuízo à livre
concorrência apontado pelo Fisco residiria no fato de que, com o
recolhimento do ICMS-ST na saída da empresa fabricante NESTLÉ
NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. à empresa atacadista
NESTLÉ BRASIL LTDA. (ora agravante), passou-se a utilizar como base de
cálculo do ICMS-ST o preço praticado entre empresas do mesmo grupo
empresarial, de forma que a base de cálculo do ICMS-ST foi reduzida em
quase 40%, e o ICMS total sobre cada uma das unidades produzidas foi
reduzido em média 38,2% ao longo da cadeia.
Assim, segundo o Fisco, isso traduziria a situação vantajosa
em que a empresa agravante estaria inserida, a causar prejuízos, à livre
concorrência.
Pese o entendimento das autoridades tributárias, a princípio
e em análise perfunctória, não vislumbro traços de ilicitude na atitude da
empresa ora agravante, consistente na alteração de seu fornecedor de
ração de animais para estabelecimento industrial de outra pessoa
jurídica, com o consequente regime de substituição tributária.
Aliás, o Fisco não aponta quaisquer ilicitudes praticadas e,
tal modificação, nem menciona que a prática da empresa agravante estaria a
ferir a legislação tributária. Somente aduz, genericamente, que a diminuição
do recolhimento do ICMS incidente sobre os produtos aqui mencionados
prejudica a livre concorrência, fato este que, ao menos nesse momento
processual, não se verifica que tenha sido demonstrado nos autos do

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processo administrativo.
Ainda que tenha havido redução dos valores totais de ICMS
retidos para cada produto até sua saída para o mercado, isso, ao que parece,
é consequência natural da reorganização realizada pela empresa, realizada,
em princípio, sem infringência à legislação em vigor, e, em análise
perfunctória, não implica dizer que se está a causar prejuízos aos
concorrentes.
Ademais, a fls. 57 da origem verifica-se que mesmo após a
diminuição da carga tributária sobre os produtos, o preço médio de venda dos
mesmos foi superior ao praticado quando o valor do imposto recolhido era
superior fato do qual não se denota que a concorrência tenha sido
eventualmente prejudicada.
O fato de eventualmente a empresa ora agravante obter
maior lucro nas operações realizadas com esta nova sistemática não se
presta a ensejar, ao menos nesta fase de análise perfunctória, a conclusão
de que isto feriria a atividade empresarial de outras.
Apesar de o Fisco fundamentar a imposição do regime
especial de ofício à empresa agravante, ao que parece, o fez de maneira
genérica, sem apontar nem especificar a ocorrência de eventual prejuízo
causado à livre concorrência em razão da atribuição da responsabilidade por
sujeição passiva por substituição tributária, consoante exige o art. 8o, §15, 1-a
da Lei Estadual no 6.374/1989.

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Ademais,
afigura-se,
em
princípio,
plausível
a
argumentação da empresa agravante, no sentido de que o fisco paulista
aplicou o regime especial à agravante, porque não se conformou com a
ocorrência inequívoca de redução da arrecadação tributária pelo fisco
estadual, após a modificação da linha de produção e atuação da empresa na
forma acima apontada.
Parece, ainda, discutível a defesa da livre concorrência pelo
Fisco Paulista naqueles autos administrativos, mormente considerando a
incumbência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE na
investigação e punição das condutas prejudiciais à livre concorrência, bem
como considerando a possibilidade de que os próprios concorrentes que
eventualmente se sintam prejudicados pela conduta da empresa se insurjam
em defesa da livre concorrência.
Em razão do apresentado, entendo adequada a
concessão da liminar almejada pela empresa agravante, para o fim de
suspender os efeitos do regime especial atribuído à empresa NESTLÉ
BRASIL LTDA. no processo administrativo no 1000289-436383/2017,
suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário correspondente às
diferenças decorrentes do recolhimento do ICMS-ST pelos fornecedores
da agravante, ao invés dela própria, ao menos até o julgamento final da
ação mandamental.
Fica, assim, reformada a r. decisão agravada, sem prejuízo,
evidentemente, de reavaliação quando da análise do mérito da causa.
Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as

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questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim,
para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por
prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, nos termos e para os fins acima indicados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora