Tribunal: TJSP
Processo: 0000994-88.2018.8.26.0069
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-14
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000931782
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0000994-88.2018.8.26.0069/50000, da Comarca de Bastos, em que são
embargantes JORDAN DE SOUZA DA SILVA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado COLENDA 8a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram os embargos de declaração ajuizados pelo Ministério Público,
rejeitando-se o interposto em prol de Jordan de Souza da Silva, concedendo-se,
todavia, habeas corpus de ofício ao mesmo, para que, mantido no mais o v.
Acórdão, cumpra ele a pena corporal de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, sem benefícios, mais o
pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados no piso, por
incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com determinações.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 14 de novembro de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000994-88.2018.8.26.0069/50000 -Voto no 43.763
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Embargos de Declaração no 0000994-88.2018.8.26.0069/50000
Comarca de Bastos Vara Única
Embargantes: Jordan de Souza da Silva e Ministério Público
Embargada: Oitava Câmara de Direito Criminal
TJSP Voto no 43.763
1 Trata-se de embargos de declaração interpostos por
Jordan de Souza da Silva e pelo Ministério Público, contra v. Acórdão de
fls. 505/515, julgado em sessão de 27/08/2020, pelo qual, por
unanimidade, foi dado parcial provimento ao apelo interposto pela Defesa
do primeiro, para que, mantida no mais a r. sentença, cumpra ele as penas
finais de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em
regime prisional inicial fechado, além do pagamento de 278 (duzentos e
setenta e oito dias multa), por incurso nas sanções dos artigos 33, caput e
40, III e VI, da Lei n.o 11.343/06.
Aduz a Defensoria do embargante Jordan que o v.
Acórdão foi omisso em sua parte dispositiva, pois não indicou a causa de
diminuição do § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, muito embora tal
benesse tenha sido recepcionada, de forma expressa, a fl. 512. Pretende,
ainda, a concessão de “efeitos infringentes” (fl. 03) ao presente reclamo,
com alteração do regime prisional inicial fechado para o semiaberto,
substituindo-se, ainda, a corporal por restritivas de direitos (fls. 01/12).

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O doutor Promotor de Justiça, a sua vez, assevera que
o v. Aresto também padece de omissão, argumentando que, embora a
Turma Julgadora tenha fixado as básicas no mínimo previsto em lei,
“aplicou fração de diminuição de 1/6 em razão da menoridade relativa,
impondo, assim, pena inferior à prevista como mínima no tipo penal” (fl.
14), em violação ao que dispõe a Súmula n. 231, do Superior Tribunal
de Justiça (fls. 13/15).
Este, em síntese, é o relatório.
2
No caso vertente, ficam acolhidos os embargos
ajuizados pelo Parquet, e rejeitados os da Defesa, havendo, porém, que
se conceder, ao final, habeas corpus de ofício ao réu.
Nesse diapasão, da análise do v. Acórdão, mais
precisamente do último parágrafo de fl. 511, observa-se que as penas
básicas foram aplicadas em cinco anos de reclusão e paga de quinhentos
dias-multa, operando-se, na sequência, redução de 1/6 nas reprimendas,
em razão da menoridade relativa do acusado, todavia, com bem
consignou o atento representante do Ministério Público, a operação em
tela afrontou o entendimento do verbete no 231, da Súmula do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, que veda a redução da pena-base para
aquém do mínimo legal.
Sobre o assunto, mostra-se oportuno trazer à colação a
lição de Damásio Evangelista de Jesus: - “A permitir-se que as
atenuantes reduzam a pena a limites inferiores ao mínimo legal, de
admitir-se também, por coerência, que as agravantes a elevem

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acima do limite máximo abstrato, o que consistiria 'golpe mortal' ao
princípio da legalidade das penas [...].” (Boletim IBCCRIM. São
Paulo, n.° 73, p. 03-04, dez. 1998).
No mesmo sentido a orientação dominante nos
Tribunais Superiores: - “EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença.
Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do
mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou
atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação
da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral
reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art.
543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. (STF - RE
597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em
26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO).
E ainda: - “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ESTUPRO.
PENAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL.
ENUNCIADO DA SÚMULA N.o 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS.
65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS
ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É
firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.o 231 desta

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Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena,
trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado
extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados
para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante
oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos,
observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição
Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário,
tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores
determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que
permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.
4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da
pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art.
543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.o 08, de 07
de agosto de 2008”. (STJ - REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012).
Desta forma, há ser acolhido o reclamo ministerial
quanto ao tema, ficando excluída a fração de 1/6 aplicada na segunda
fase da dosimetria, preservando-se, contudo, a exasperação de 1/3 e a
redução de 1/2, atinentes a recepção, na derradeira etapa, das majorantes
dos incisos III e VI, do artigo 40, e a da minorante do § 4o, do artigo 33,
respectivamente, a resultar reprimendas finais de três anos e quatro
meses de reclusão, mais a paga de trezentos e trinta e três dias-multa.
De outra banda, observa-se que os embargos
interpostos pela Defesa têm por verdadeiro escopo a fixação de regime
prisional inicial diverso do fechado ao embargante, bem como a

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substituição da pena corporal a ele aplicada por restritivas de direitos,
quando o v. Aresto, expressamente, aborda a questão a fl. 513, afastando
tais pretensões com ampla argumentação, diante da gravidade em
concreto do crime em análise, notadamente em razão do emprego de
duas majorantes (incisos III e VI, do artigo 40), a reforçar a convicção
quanto ao dolo intenso com que se houve o imputado.
Verifica-se, assim, a inexistência da omissão invocada
pelo embargante, a denotar que os presentes embargos, repita-se, têm
indevida natureza infringente, com aliás expressamente admitido a fl.
03, nas suas razões, portanto bem distante dos limites do artigo 619, do
Código de Processo Penal.
E quanto ao caráter infringente de embargos de
declaração já se pronunciou Fernando da Costa Tourinho Filho, frisando
que “são oponíveis quando houver na decisão ambigüidade,
contradição ou omissão, e, assim, aparentemente, o Tribunal, ao
apreciá-los, não pode alterar o conteúdo da decisão embargada.
Nesse sentido veja-se Tornaghi (Curso, cite., Vol. 2, p. 357). Assim
também Espínola Filho: 'É ponto assente não poder haver, sob
pretexto de decidir tais embargos, modificação do julgado, na sua
essência ou substância' (Comentários, cite., V. 6, p. 345). Segue-lhe
os passos Frederico Marques: '... o Juiz dos embargos não pode ir
além
do
que
o
recurso
permite,
transmudando
reexame
declaratório, em infringência de julgado ...'” (in Código de Processo
Penal Comentado, vol. 2, 4a edição, ed. Saraiva, p. 620, 1999, São
Paulo).

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Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que "Delira da via declaratória a decisão que nos embargos
de aclaramento rejulga a causa."(REsp. no 2.604-AM, RSTJ, 21/289).
No mesmo sentido o julgamento dos REsp. no 224-RJ, RSTJ, 3/1.097;
REsp. no 4.552-DF, RT 668/ 181).
O mesmo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento dos embargos de declaração em agravo regimental no agravo
de instrumento no 17.018-0-SP, deixou assentado que "Os embargos de
declaração têm os seus contornos definidos no art. 535, do CPC,
prestando-se para expungir do julgamento dúvidas, obscuridades ou
contradições, ou ainda para suprir omissão sobre ponto acerca da
qual impunha-se pronunciamento pelo Tribunal, sendo, por isso,
inadmissível que se lhe confira efeito infringente." (In DJU de
13/9/93, pág. 18.543, Rel. Min. Cesar Rocha).
O Colendo Supremo Tribunal Federal também adota a
mesma tese (RTJ, 120/773, 121/260, 123/ 1.049 e 134/836).
E em outro julgamento, de embargos de declaração em
agravo regimental, no agravo de instrumento no 152.805-5, de São
Paulo, o Pretório Excelso entendeu: - "Os embargos de declaração não
devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que se
lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material
evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548 -RTJ
94/1167 - RTJ 103/1210 - RTJ 114/351) não justifica - sob pena de
grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso - a
sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção

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do julgado e obter, em conseqüência, a desconstituição do ato
decisório." (in DJU de 4.2.94, pág. 916, Rel. Min. Celso de Mello).
Sublinhe-se, todavia, que o v. Acórdão do Superior
Tribunal de Justiça, proferido no âmbito do Habeas Corpus no 596.603-
SP, vedou a aplicação do regime prisional inicial fechado a réus
beneficiados com a causa especial de diminuição de pena do parágrafo
4o do artigo 33, da Lei de Drogas, tal como se deu na espécie,
determinando, ainda, a pronta reavaliação da regência carcerária dos já
sentenciados, sendo de se frisar que o decisum ora atacado foi julgado
anteriormente a isso, em agosto de 2020, daí porque a questão, repita-se,
encontra-se fora do âmbito do artigo 619, do CPP.
Contudo, diante do acima relatado, e a fim de evitar-se
prejuízo ao acusado, ficam estes embargos ajuizados por sua Defesa
recepcionados como habeas corpus de ofício, concedendo-se o writ ao
agora paciente Jordan de Souza da Silva, para que cumpra a pena
aflitiva estabelecida no decisum em regime prisional inicial semiaberto,
uma vez constatada, pelas observações acima feitas, a gravidade
concreta do delito a ele imputado, praticado, repita-se, com emprego de
duas majorantes, mostrando-se, dentro desse contexto, a mera aplicação
de penas restritivas de direitos, a teor do que dispõe o artigo 44, III, do
Código Penal, insuficiente ao exercício da necessária repressão penal.
E ainda dentro do que estabelece a Convenção de
Viena de 1961, da qual o Brasil é signatário, os países que a ela aderiram
encontram-se obrigados ao exercício da repressão ao tráfico de drogas, o
mesmo determinando com a Convenção Única sobre Entorpecentes de

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Nova Iorque, aqui promulgada pelo Decreto n. 54.216/64, pela qual o
Brasil está obrigado a aderir à cooperação internacional no
enfrentamento ao tráfico e uso de drogas proibidas.
E novamente em Viena, em 1988, o país assinou a
Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes
e de Substâncias Psicotrópicas, aqui promulgada pelo Decreto n. 154/91,
com destaque no seu art. 2o, no 1: - “O propósito desta Convenção é
promover a cooperação entre as partes a fim de que se possa fazer
frente, com maior eficiência, aos diversos aspectos do tráfico ilícito
de entorpecentes e substâncias psicotrópicas que tenham dimensão
internacional. No cumprimento das obrigações que tenham sido
contidas em virtude dessa Convenção, as Partes adorarão as
medidas necessárias, compreendidas as de ordem legislativa e
administrativa, de acordo com as disposições fundamentais de seus
respectivos ordenamentos jurídicos internos”.
Soma-se a tal que, em conformidade com o regramento
do artigo 3o, 4 “a”, 6 e 7, da Convenção suprarreferida, a repressão ao
narcotráfico há que se dar de forma proporcional à gravidade do crime.
Acrescente-se a isso, ainda, que a própria Constituição
Federal, no seu art. 5o, XLIII e LXIII, estabelece que, entre outros, o
tráfico ilícito de drogas é crime inafiançável e insuscetível de graça e
anistia, sendo equiparado aos delitos hediondos, nada trazendo à colação
quando a forma privilegiada desse ilícito.
Pertinente, aliás, quanto ao tema, o voto divergente no

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43.460,
proferido
no
julgamento
da
Apelação
Criminal
no
1501348-76.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, da lavra do
eminente Desembargador Damião Cogan, no sentido de que “(...) a Lei
de Execuções Penais é estatuto meramente regulatório do cumprimento
de pena imposta em processo de conhecimento e não tem poder para,
como fez a mudança trazida pela Lei 13.964 de 24/12/2019, mencionar
que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas
previsto no parágrafo 4o do art. 33, da Lei de Drogas, fazendo indevida
incursão na legislação especial sobre a matéria, que nada mencionou
sobre isso.
Como se vê, não poderia a Lei de Execuções Penais
mencionar que o chamado 'tráfico privilegiado' não é equiparado a delito
hediondo, dando, portanto, benefícios para aquele que por ele foi
condenado”.
E diante desse cenário, comprovada a prática do
tráfico de drogas, ilícito que lesa a saúde pública, vitimando em especial
a juventude, se constituindo, inúmeras vezes, em fator gerador de delitos
outros, também graves, em regra que atingem a vida e o patrimônio, com
a devida vênia, considera-se que o enfrentamento a essa modalidade
delituosa há que se dar com o emprego de reprimendas que ensejem a
devida e necessária repressão penal, daí porque, na espécie, fica
estabelecido o regime prisional inicial intermediário aqui já mencionado,
e não o aberto.
Por fim, omissão alguma emerge da parte dispositiva
do v. Aresto, vez que o § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06 constitui,

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repita-se, mera causa especial de diminuição de penas, daí porque não
integra a capitulação típica da conduta atribuída ao imputado que, diga-
se de passagem, está prevista no caput do artigo em questão.
Isto posto, acolhe-se os embargos de declaração
ajuizados pelo Ministério Público, rejeitando-se o interposto em prol de
Jordan de Souza da Silva, concedendo-se, todavia, habeas corpus de
ofício ao mesmo, para que, mantido no mais o v. Acórdão, cumpra ele a
pena corporal de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em
regime prisional inicial semiaberto, sem benefícios, mais o pagamento
de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados no piso, por incurso
nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Tendo havido
alteração no julgamento, comunique-se, pela Secretaria, o teor da
presente decisão ao Juízo das Execuções Criminais, nos termos da
Portaria no 05/2016, da Presidência da Seção de Direito Criminal
desta Corte. Oficie-se, no mais, para a remoção do condenado ao
regime prisional intermediário.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator