Tribunal: TJSP
Processo: 2252542-79.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Predicados pessoais que não socorrem o Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Predicados pessoais que não socorrem o Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas – declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum – decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência – Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000947137
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2252542-79.2020.8.26.0000, da Comarca de Limeira, em que é paciente JOAO
VITOR APARECIDO FERNANDES BARBOSA e Impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MMJD DA 2a VARA
CRIMINAL - FORO DE LIMEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2252542-79.2020.8.26.0000 -Voto no 12.048
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Voto no 12.048
Habeas Corpus no 2252542-79.2020.8.26.0000
Comarca: Limeira 2a Vara Criminal
Impetrante: Cristiane Penhalver Jensen (Defensora Pública)
Paciente: João Vitor Aparecido Fernandes Barbosa
Habeas Corpus
Tráfico de drogas
Pretensão de
revogação da prisão preventiva Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar R. Decisão
que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente
fundamentada
Predicados pessoais que não socorrem o
Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a
hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade
provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas

declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo
pelo C. STF que se deu incidenter tantum decisão que não
vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência
Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da
ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do
cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária.
Inviabilidade
da
aplicação
de
medidas
cautelares
alternativas,
por
insuficiência,
inadequação
e
desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais.
Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação
de que o Paciente, preso em flagrante em 01/10/2020 e denunciado pela suposta
prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, c.c. artigo 61,
inciso II, alínea “j”, do Código Penal, sofre constrangimento ilegal, decorrente da r.
decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, carente de
fundamentação idônea, pois baseada na gravidade abstrata do crime, portanto,
ausentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Menciona-se que o Paciente possui predicados pessoais favoráveis, pois é primário,
de bons antecedentes, tem residência fixa no distrito da culpa, ocupação lícita, o
crime que lhe é imputado não foi praticado com violência ou grave ameaça e não há
“provas de se dedique a práticas criminosas ou que integre organização criminosa”.
Salienta-se que a prisão preventiva do Paciente é medida desproporcional, eis que em

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caso de eventual condenação, poderá ser beneficiado pelo redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas, com imposição de regime diverso do fechado e
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Aduz-se que a prisão cautelar é medida de exceção, sendo regra a liberdade, de modo
que se dê somente após sentença penal condenatória transitada em julgado. Requer,
assim, a concessão da liminar para que seja concedido ao Paciente o direito de
aguardar em liberdade o julgamento do presente writ, ainda que mediante o
cumprimento de medida cautelar alternativa, com a consequente e imediata
expedição de alvará de soltura em seu favor (fls. 01/10).
A liminar foi indeferida às fls. 38/39 e as informações
foram prestadas pelo MM. Juízo a quo (fls. 45/46).
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pela
denegação da ordem (fls. 53/56).
É o relatório.
Narra a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que, em 01 de
outubro de 2020, por volta das 16h30min, na Rua João Ciarrochi, no 01, Conjunto
Residencial Olindo de Luca, neste município e comarca, durante estado de
calamidade pública, decorrente da pandemia do COVID-19 (cf. Decreto Estadual n.
64879 de 20.03.2020, publicado no DOE-SP de 21.03.2020), JOÃO VITOR
APARECIDO FERNANDES BARBOSA, já qualificado à fl. 06, vendeu, trazia
consigo e tinha em depósito, com intuito de tráfico ilícito, drogas, sem autorização e
em desacordo com determinação legal, a saber, 13 (treze) porções de Erythroxylon
coca, popularmente conhecida como cocaína, pesando aproximadamente 11,96g
(onze gramas e noventa e seis centigramas), conforme auto de exibição e apreensão
de fl. 14, bem como o laudo de constatação de fls. 18/20, para venda a consumo de
terceiros.

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Ao que se apurou, durante estado de calamidade
pública decorrente da pandemia do COVID 19, na ocasião supramencionada, o
denunciado vendeu, trazia consigo e tinha em depósito, na via pública, drogas para
fins de comercialização.
Ocorre que Policiais Civis, cumprindo diligências, se
dirigiram ao local dos fatos, já conhecido como ponto de venda de drogas, em
viatura descaracterizada, e passaram a filmar o indivíduo realizando a mercancia
das referidas drogas, sendo que o denunciado as de um muro próximo ao local.
Diante de tal situação, abordaram-no e deram voz de
prisão em flagrante. Em busca pessoal no acusado, encontraram em suas vestes, 01
(uma) porção de cocaína, e a quantia de R$21,00 (vinte e um reais). Em busca pelo
local, mais precisamente, no muro supracitado, foram localizadas mais 12 (doze)
porções
de
cocaína,
idênticas
à
encontrada
anteriormente,
embaladas
individualmente, na maneira que usualmente são comercializadas.
Assim, pela quantidade da droga apreendida, pelo
valor encontrado na posse do acusado, bem como pelas circunstâncias da
abordagem, não há dúvidas de que as substâncias apreendidas se destinavam a
consumo de terceiros, e que o denunciado concorreu para o crime de tráfico de
drogas. (...)”.
O Paciente foi preso em flagrante delito na data dos
fatos e, em 02/10/2020, teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva (fls.
44/47 autos principais).
A denúncia foi oferecida em 09/10/2020. Às fls. 60/61
(autos principais), determinou-se a notificação do acusado para apresentação de
defesa.
É o que consta dos autos.
Inicialmente, registre-se não caber nos estreitos limites

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desse writ a análise do mérito da acusação feita ao Paciente, seja quanto à capitulação
legal dos fatos, seja quanto a eventuais benefícios penais que poderão ser concedidos
em caso de eventual condenação. As matérias referentes ao mérito se reservam para a
devida apreciação do Juízo competente para o julgamento da ação ou para análise de
eventual recurso de apelação.
Consigna-se que, nos termos do posicionamento
jurisprudencial dominante, “não constitui o Habeas Corpus medida apropriada para
apreciar aspectos que envolvam o exame acurado do elenco probatório” (STJ, 6a T.,
RHC n. 729/SP, Rel. Min. Willian Patterson, j. 21.08.1990, DJU 03.09.1990).
No mais, diferentemente do que foi narrado na inicial,
verifico que a segregação excepcional do Paciente se encontra justificada, o que
afasta a arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com
ofensa à sua liberdade individual.
Com efeito, assim foi exarado no r. decisum que
converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva:
“(...)A gravidade em concreto do crime demonstra a
presença
dos
requisitos
da
prisão
preventiva,
mormente pela considerável quantidade de cocaína,
droga com maior poder lesivo e viciante, justifica a
cautelar para garantir a ordem pública.
Embora o autuado, seja tecnicamente primário, sem
registro de antecedentes na fase adulta, consta em sua
certidão de folhas 23 à 24, que já cumpriu, em outras
duas oportunidades, medidas socioeducativas em razão
de seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes
(processos
no
1500500-27.2019.8.26.0320
e
1509903-34.2019.8.26.0320),
que
não
foram
suficientes para recuperá-lo. De tal modo que sua
segregação se manifesta como medida de segurança,

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para evitar que cometam novos crimes, impedindo a
difusão de drogas, garantindo assim, a ordem pública.
No mais, a materialidade do delito está demonstrada
pelo auto de exibição e apreensão, indicando 11,9
gramas de cocaína (porcionadas em 13 eppendorfs),
R$ 21,00 em dinheiro e um aparelho de celular, e pelo
auto de constatação provisória de fls.18 à 20, bem
como há indícios de autoria.
O crime imputado ao acusado é doloso e punido, em
abstrato, com pena privativa de liberdade máxima
superior a quatro anos, o que, por si só, já revela a
gravidade do crime.
O tráfico de entorpecente, destarte, compromete a
saúde pública, sendo o grande responsável pela
violência urbana. Tanto isso é verdade que o legislador
constituinte, no artigo5o, inciso XLIII, da Constituição
Federal, reconhecendo sua lesividade, determinou que
a lei considere inafiançável, insuscetível de graça ou
anistia, equiparando-o aos crimes hediondos.
Assim, por todo o exposto, afasto as possibilidades de
conceder aos autuados o benefício da liberdade
provisória de, por entender ausentes os requisitos do
artigo 310, inciso I e III.
Portanto, para a garantia da ordem pública,
considerando máxima cominada, ouvido o Ministério
Público, converto a prisão em flagrante de JOÃO
VÍTOR APARECIDO FERNANDES BARBOSA, em
preventiva, uma vez que presentes os requisitos
autorizadores do artigo 312 e os pressupostos do
artigo 313, I do Código de Processo Penal. (...) (fls.
44/47 autos principais).

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Assim, provada a materialidade e havendo indícios
suficientes de autoria, o MM. Juízo a quo considerou a gravidade do crime em
comento e, visando, principalmente, à garantia da ordem pública, decretou a prisão
preventiva do Paciente, fundamentadamente.
Destaco o ensinamento de Renato Marcão1:
“Conforme se tem decidido, “a garantia da ordem
pública visa, entre outras coisas, evitar a reiteração
delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores
danos” (STF, HC 84.658/PE, 2a T., rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 15-2-2005, DJ de 3-6-2005, p. 48), além de
se caracterizar pelo perigo que o agente representa
para a sociedade. “A garantia da ordem pública é
representada pelo imperativo de se impedir a
reiteração das práticas criminosas (...) A garantia da
ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se
assegurar a credibilidade das instituições públicas
quanto à visibilidade e transparência de políticas
públicas
de
persecução
criminal”
(STF,
HC
89.143/PR, 2a T., rela. Mina. Ellen Gracie, j.
10-6-2008, DJe 117, de 27-6-2008, RTJ 205/1.248).
A fundamentação da prisão preventiva consistente na
garantia da ordem pública deve lastrear-se na
intranquilidade social causada pelo crime, a ponto de
colocar em risco as instituições democráticas. (...)
A conveniência da instrução criminal constitui a
terceira circunstância autorizadora, na ordem de
disposição do art. 312 do CPP.
Por aqui, a prisão do investigado ou acusado tem por
objetivo colocar a salvo de suas influências deletérias
a prova que deverá ser colhida na instrução do feito e
avaliada quando do julgamento do processo. Visa à
preservação
da
verdade
real,
ameaçada
por
comportamento do agente contrário a esse objetivo.
(...)”.
Assim, inexiste qualquer desproporcionalidade na
decretação da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência
1
Marcão, Renato. Código de Processo Penal comentado / Renato Marcão. São Paulo: Saraiva, 2006.
Págs. 782 e 785.

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ou grave ameaça contra a pessoa.
Destaca-se que foram apreendidas 13 porções de
cocaína (11,9 gramas), além de R$21,00 em dinheiro e um celular.
E como bem ressaltado pelo Juízo a quo, o Paciente já
teve duas medidas socioeducativas aplicadas em razão da prática de ato infracional
equiparado ao tráfico de drogas (fls. 27), demonstrando que o Paciente não se
desvinculou da traficância.
Desta feita, é evidente que as medidas cautelares
alternativas à prisão preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se
mostram suficientes, adequadas e proporcionais às circunstâncias que envolvem o
fato.
Referidas medidas só poderão ser aplicadas quando
ausentes os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Tampouco há afronta ao princípio da presunção de
inocência, pois a Carta Magna não veda, com referido princípio, a decretação da
prisão preventiva, desde que preenchidos os requisitos legais. O Estado detém os
meios processuais para garantir a ordem pública, ainda que em detrimento da
liberdade do cidadão.
Nesse diapasão, entendeu o C. STJ:
“A presunção de inocência, princípio constitucional
(artigo 5o, LVII), significa que a sanção penal somente
pode ser executada após o trânsito em julgado da
sentença condenatória. Não se confunde com a prisão
cautelar, que antecede àquela. Assim, se explica por sua
natureza processual. (RHC 1184/RJ, RTJ 141/371)”

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“A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é
princípio cardeal no processo penal em um Estado
Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento
histórico, sendo considerada uma conquista da
humanidade. Não impede, porém em absoluto, a
imposição de restrições ao direito do acusado antes do
final processo, exigindo apenas que essas sejam
necessárias e que não sejam prodigalizadas. Não
constitui um véu inibidor da apreensão da realidade
pelo juiz, ou mais especificamente do conhecimento
dos fatos do processo e da valoração das provas, ainda
que em cognição sumária e provisória (STF, HC
101.979/SP, rel. Min. Rosa Weber, DJe 27-6-2012)”
(STJ, HC 288.716/SP, 5a T., rel. Min. Nilton Trisotto, j.
25-11-2014, DJe de 1o-12-2014).
Outrossim, mesmo com o advento da Lei no 12.403/11,
a paciente não faz jus à liberdade provisória, com base no art. 44, da Lei no
11.343/06, que veda expressamente a aludida benesse aos indiciados por tráfico de
drogas.
Ressalto,
por
oportuno,
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado foi lançada no HC
97.256, pelo C. Supremo Tribunal Federal, de forma incidental. Portanto, não vincula
os Tribunais inferiores, além de o julgamento ter se dado por maioria apertada.
Acerca desse tema, já se manifestou esta C. Câmara:
“PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE
DROGAS.
DECRETAÇÃO
DE
PRISÃO
PREVENTIVA INEXISTÊNCIA DE NULIDADES.
FUNDAMENTAÇÃO EXISTENTE
PRISÃO EM
FLAGRANTE COMUNICADA NA FORMA E
PRAZOS LEGAIS PRESENÇA DOS REQUISITOS
LEGAIS PARA A MEDIDA EXTREMA. VEDAÇÃO
LEGAL E CONCRETA PARA CONCESSÃO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA.
1. Não há que se falar em nulidade por ausência de
fundamentação. Decretação da prisão motivada em
elementos concretos.
2. A prisão em flagrante foi comunicada na forma e

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prazos legais, com conversão para preventiva pelo Juiz
Natural, verificando-se, de fato, efetivo respeito às
disposições contidas na Constituição Federal e nos
Pactos Internacionais que versam sobre a referida
matéria. A ausência de realização de audiência de
custódia em feitos anteriores à sua gradativa
implantação pelo E. Tribunal não caracteriza nulidade,
mormente quando verificada a observância dos
preceitos legais e constitucionais inerentes à matéria
("prisão").
3. A decretação da medida cautelar foi legítima, haja
vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe,
ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade
Provisória
Art. 44 da Lei no 11.343/06

Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo
pelo C. STF, em controle incidental, que não tem
força vinculante
Ausência de Resolução do
Senado Federal
Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais
exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus
comissi delicti" (fumaça
possibilidade
da
ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo
que decorre da liberdade do acusado). Paciente
surpreendido em posse de grande quantidade de
entorpecentes, de diversas naturezas (09 porções de
"cocaína", 06 pedras de "crack" e 76 trouxinhas de
"maconha"), tudo apontar para a prática do delito de
maneira reiterada na região. Clara insuficiência, para a
garantia da ordem pública, da aplicação de medidas
cautelares diversas. Decisão de conversão que se limita
a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a necessidade da
garantia da ordem pública, afastando, como possível,
concessão de liberdade provisória. Constrangimento
ilegal não configurado. Ordem denegada. (Relator(a):
Alcides Malossi Junior; Comarca: Ribeirão Preto;
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Data
do
julgamento:
07/07/2016;
Data
de
registro:
12/07/2016) (grifei)
Outrossim, tal vedação se coaduna ao previsto no art.
5o, incisos XLIII e LXVI, da Constituição Federal, o qual institui que a lei
considerará como crimes inafiançáveis os crimes hediondos ou equiparados, além de

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garantir ao legislador ordinário a competência para estabelecer em quais casos caberá
a liberdade provisória.
No mais, predicados favoráveis do Paciente (tais como
primariedade, residência fixa e ocupação lícita), por si só, não são suficientes para
impedir a prisão, que, na espécie, mostrou-se a medida mais adequada.
Nesse sentido é o entendimento desta Colenda Câmara:
PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO E
ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA.
PRISÃO
PREVENTIVA
EXCESSO DE PRAZO NÃO
VERIFICADO APARENTE LEGITIMIDADE DA
MEDIDA EXTREMA.
1. Não se observou excesso de prazo. Processo com
vários réus e testemunhas fora da Comarca, o que exige
expedição
de
cartas
precatórias.
Dificuldades
específicas que justificam o atraso na conclusão da
instrução criminal.
2. Alegação de não ter concorrido para os delitos, sendo
inocente. Questão que somente poderá ser examinada
quando da prolação da sentença, já que necessita da
verificação de provas, o que é impossível de ocorrer por
esta via sumaríssima. Delito grave, que fomenta a
ocorrência de outros crimes (roubo, furto, etc.).
Situação de primariedade (não comprovada),
emprego lícito e residência fixa que não autorizam,
por si só, o afastamento da medida extrema.
Inexistência de flagrante ilegalidade ou abuso,
presentes,
em
princípio,
requisitos
de
admissibilidade
(artigo
313
do
CPP)
e
de
necessidade (artigo 312 do CPP) da cautelar de
prisão preventiva.
Ordem denegada. (TJ-SP, Relator(a): Alcides Malossi
Junior; Comarca: Valinhos; Órgão julgador: 8a Câmara
de Direito Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016;
Data de registro: 07/06/2016)
Portanto, evidenciada a necessidade de manutenção da
segregação cautelar do Paciente, não há que se cogitar de afronta ao devido processo

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legal.
Ante do exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
Ely Amioka
Relatora