Tribunal: TJSP
Processo: 0135795-72.2007.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISS – Exercícios de 1997 a 1999 – Município de São Paulo – Decadência parcial afastada – Aplicação do art. 173-I do CTN - Provedor de acesso à internet - Tributação indevida - Atividade que não se acha prevista na lista anexa ao Decreto-Lei no 406/68, nem mesmo na Lei Municipal no 10.423/87 – Enumeração de serviços taxativa - Precedentes do E. STJ e desta

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISS – Exercícios de 1997 a 1999 – Município de São Paulo – Decadência parcial afastada – Aplicação do art. 173-I do CTN - Provedor de acesso à internet - Tributação indevida - Atividade que não se acha prevista na lista anexa ao Decreto-Lei no 406/68, nem mesmo na Lei Municipal no 10.423/87 – Enumeração de serviços taxativa - Precedentes do E. STJ e desta C. Corte - Sucumbência devida pela vencida e bem fixada - Recurso oficial não conhecido e apelo da municipalidade improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Apelação Cível n° 0135795-72.2007.8.26.0053 Voto no 32625
Registro: 2020.0000820229
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 0135795-72.2007.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado UNIVERSO ONLINE S/A.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram do recurso
oficial e negaram provimento ao apelo da municipalidade. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E
EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
SILVA RUSSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 0135795-72.2007.8.26.0053
Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Universo Online S/A
Comarca: São Paulo
Voto no 32625

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ISS
Exercícios de 1997 a 1999 Município de São Paulo
Decadência parcial afastada Aplicação do art. 173-I do
CTN - Provedor de acesso à internet - Tributação indevida
- Atividade que não se acha prevista na lista anexa ao
Decreto-Lei no 406/68, nem mesmo na Lei Municipal no
10.423/87

Enumeração
de
serviços
taxativa
-
Precedentes do E. STJ e desta C. Corte - Sucumbência
devida pela vencida e bem fixada - Recurso oficial não
conhecido e apelo da municipalidade improvido.

Cuida-se de apelação tirada contra a r.
sentença de fls. 433/459, declarada às fls. 520, a qual, interpondo
recurso oficial, julgou procedente a presente ação anulatória de
débito fiscal, impondo ao município o pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em R$
4.000,00 em conformidade com o artigo 20, § 4o, do Código de
Processo Civil então em vigor, o qual busca, nesta sede, a reforma do
julgado, forte na legalidade das autuações e legitimidade do
lançamento do ISS sobre a atividade de provimento de acesso à
internet, por se tratar de um serviço de valor adicionado, conforme

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previsão legal, uma vez que acrescenta a uma rede preexistente de
serviços de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas
utilidades específicas, ou novas utilidades produtivas, relacionadas
com o acesso, o armazenamento, movimentação e recuperação de
informações, cuja tributação encontra amparo no item 21 da lista
municipal de serviços, correspondente ao item 22 da lista anexa à
Lei Complementar no 56/87, refutando a arguição de decadência
parcial dos créditos tributários descritos no auto de infração no
63.592.231 para os meses de julho a novembro de 1997, ante o
disposto no artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional, vez que,
ao caso, aplica-se a regra geral prevista no artigo 173, inciso I,
daquele diploma legal, bem como de qualquer nulidade dos
lançamentos efetivados por ausência de descrição precisa das
infrações, subsidiariamente, pleiteando a redução dos honorários
arbitrados (fls. 487/501 e 533).
Recurso tempestivo, isento de preparo,
respondido (fls. 538/549) e remetido a este E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da
respeitável sentença.
Como se vê dos autos, o valor desta causa e
do direito nela controvertido não excedem 60 salários mínimos
vigentes à época de sua distribuição, não se admitindo o reexame
necessário, a teor do artigo 475, § 2o, do Código de Processo Civil
então vigente.

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Ainda, o apelo devolve ao Tribunal o
conhecimento integral do processo, inclusive quanto à alegada
decadência parcial - passível, até, de exame de ofício - que,
entretanto, não ocorreu.
Isso porque, tratando-se de tributo não
recolhido, incide o disposto no artigo 173, inciso I, do Código
Tributário Nacional, de modo que o lançamento em 2002 se encontra
tempestivo para todos os fatos geradores ora discutidos.
Mas o apelo não procede.
Com efeito, a apelada propôs a presente ação
anulatória de débito fiscal com pedido de antecipação dos efeitos da
tutela em face da Fazenda Pública do Município de São Paulo, em
suma, arguindo nulidades dos lançamentos relativos aos Autos de
Infração e Intimação nos 63592371 e 63592614, cerceamento do
amplo direito de defesa e contraditório por ausência de elementos
identificadores das exações (capitulação legal, fato jurídico, base de
cálculo) e, finalmente, que os serviços por ela prestados referem-se a
“serviços de valor adicionado” ou “serviços de acesso à internet”, nos
termos do artigo 61, § 1o da Lei no 9.472/97, enquanto que os Autos
de Infração e Intimação emitidos pela municipalidade/apelante (fls.
92/94) reportam-se a incidência sobre “outras receitas de serviços”,
em observância ao disposto no item 21 da Lista de Serviços anexa
à Lei Municipal no 10.423/87 e, portanto, os lançamentos
seriam ilegais, já que a referida lista anexa é taxativa e não
permite aplicação analógica para fazer incluir serviços ali não

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descritos, colacionando farta jurisprudência em prol de suas
assertivas.
Em contrapartida, o município defendeu a
legalidade da autuações, inaugurando a tese ora devolvida a esta
instância, sendo ao final a ação julgada procedente, sob o
fundamento de que o serviço realizado pela autora - de provedora de
acesso à internet -, caracteriza-se como serviço de comunicação, e
como tal, não se submete à incidência do ISS, mas sim do ICMS.
Assim é, porque tal atividade não está
prevista na lista do Decreto no 406, de 31 de dezembro de 1968 (LC
56/97), ou mesmo nas legislações posteriores e pertinentes ao tema,
razões pelas quais a tributação é mesmo indevida, não prosperando
a tese da municipalidade, no sentido de que as atividades de acesso
a “internet” estariam previstas no item 21 da lista de serviços anexa
à Lei Municipal no 10.423/87 (item 22 da lista federal), o que
permitiria a cobrança do ISS, pois não se admite na matéria
interpretação extensiva, já que a enumeração - seja nesta
mencionada Lei, seja no Decreto no 406/68 é taxativa, aqui não se
cuidando, de atividade congênere.
Trata-se de produto telemático, sem previsão
na aludida legislação de regência, que não configura obrigação de
fazer, por isso que está ausente, na espécie, o fato gerador do
tributo, ainda que se o considerasse “de valor adicionado” (cf. Resp
658626/MG).

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Preleciona Ruy Barbosa Nogueira, em sua
obra intitulada “Da interpretação e da aplicação das leis tributárias”,
ed. RT, ano 1965, 2a edição, São Paulo, pág. 134:
O princípio de legalidade da tributação foi
criado para garantia do contribuinte. O campo da incidência, da
não incidência, da isenção, da imunidade ou da extinção não
podem
ser
alterados
por
interpretação
analógica;
a
interpretação não deve ser “pro fisco” nem “pro contribuinte”,
mas “pro lege”.
Sobre o tema, esta C. Corte já se pronunciou
em diversas oportunidades:
Apelação. ISS. Serviço de provedor de acesso à Internet.
Taxatividade da Lista Anexa à LC no 56/87. Não previsão entre
as hipóteses de incidência do tributo. Impossibilidade de
interpretação extensiva neste caso. Sentença de procedência.
Recurso Fazendário. Incidência do ISS sobre os serviços
prestados pela autora. Ilegalidade. Precedentes. Não houve
decadência quanto ao ISS de 2006. Cumulação da multa
moratória com as penalidades decorrentes das obrigações
acessórias.
Inadmissibilidade.
Sentença
de
procedência
mantida. Recurso não provido. Recurso da autora. Majoração
das verbas honorárias. Verbas fixadas corretamente. Recurso
não provido (14a Câmara de Direito Público, Apelação no
1004947-67.2013.8.26.0053, Rel. Des. Cláudio Marques, j.
09/10/2014).
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ISS - Provedor de

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acesso à "internet" e hospedagem de "web sites" - Tributo
indevido - Atividade que não se enquadra na lista anexa ao
Decreto-Lei n° 406/68 e nem tampouco na Lei Municipal n° 10
423/87 - Taxatividade prevalente sobre a interpretação
extensiva quanto a serviços congêneres ou similares - Sentença
que concedeu a ordem mantida por seus próprios fundamentos -
Recursos oficial e voluntário da Municipalidade improvidos (15a
Câmara
de
Direito
Público,
Apelação
no
0204839-12.2008.8.26.0000, Rel. Dr. Rezende Silveira, j.
09/08/2012)

Apelação. Ação anulatória de débito fiscal julgada procedente.
ISS. Provedor de serviços de internet. Pretensão à reforma.
Desacolhimento. Laudo pericial contundente no sentido de que
os serviços prestados pela autora possuem natureza de Valor
Adicionado, nos termos da lei n. 9.472/97 e Portaria do
Ministério das Comunicações n. 148/95. Não incidência de ISS
sobre serviços de valor adicionado, por ausência de previsão
expressa na lista anexa à LC 116/03 (redação vigente à época
dos fatos geradores). Precedente do STJ. Sentença mantida.
Recursos voluntário e oficial não providos (18a Câmara de
Direito Público, Apelação no 1012052-79.2015.8.26.0068, Rel.
Dr. Ricardo Chimenti, j. 13/07/2017).
Nesse sentido, inclusive já se decidiu o E.
Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDORES DE
ACESSO
À
INTERNET.
NÃO
INCIDÊNCIA.
RECURSO
DESPROVIDO.
1. A incidência de ISS pressupõe o não cabimento de ICMS, por
força de expressa previsão constitucional (art. 156, III). Assim,

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afastada a incidência de ICMS sobre os serviços prestados
pelos provedores de acesso à internet, cabe analisar se esses
se enquadram nos serviços de qualquer natureza, disciplinados
no Decreto-Lei 406/68, com as alterações introduzidas pela Lei
Complementar 56/87, para fins de incidência de ISS.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido
de que a lista de serviços anexa ao referido decreto-lei possui
um rol taxativo e exaustivo, de modo que é apenas possível uma
interpretação extensiva dos itens nela contidos, para o
enquadramento de serviços idênticos aos ali expressamente
previstos, mas com nomenclatura diversa.
3. Os provedores de acesso à internet executam serviço de valor
adicionado, isto é, atividade de monitoramento do acesso de
usuários e de provedores de informações à rede mundial de
computadores, colocando à sua disposição os dados ali
existentes. Desse modo, o serviço prestado pelo provedor é
apenas o fornecimento da infraestrutura para que o usuário
possa acessar a internet e, por conseguinte, as informações
nela contidas.
4. Não há previsão no Decreto-Lei 406/68, com suas alterações
posteriores, em que se possa incluir os serviços prestados pelos
provedores de acesso à internet entre aqueles sujeitos à
incidência de ISS. Isso, porque, conforme anteriormente
salientado, esta Corte de Justiça, no julgamento dos EREsp
456.650/PR, consignou que a atividade realizada pelo provedor
de acesso à internet é serviço de valor adicionado, constituindo
um acréscimo ao serviço de telecomunicações. No entanto, a
lista de que trata o decreto-lei supramencionado não incluiu, em
seu rol taxativo, os referidos serviços de valor adicionado; além
disso, não há nenhuma identidade entre esse serviço e os
demais nela expressamente previstos.
5. Não se cogita, conforme pretende o recorrente, sua inclusão
nos itens 22 (vetado), 24, 40, 50 e 74 do referido decreto-lei. O
item 24 prevê, em síntese, a incidência de ISS sobre os serviços
de "análises, inclusive de sistemas, exames, pesquisas e

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informações, coleta e processamento de dados de qualquer
natureza"; o item 40 dispõe que essa exação relaciona-se aos
serviços de "ensino, instrução, treinamento, avaliação de
conhecimentos, de qualquer grau ou natureza"; o item 50
estabelece relação com serviços de "agenciamento, corretagem
ou intermediação de bens móveis e imóveis não abrangidos nos
itens 45, 46, 47 e 48"; o item 74 menciona serviços de
"instalação
e
montagem
de
aparelhos,
máquinas
e
equipamentos,
prestados
ao
usuário
final
do
serviço,
exclusivamente com material por ele fornecido".
6. Da análise do item 24, constata-se não haver nenhuma
identidade entre o serviço prestado pelo provedor (fornecimento
de infraestrutura para o acesso à rede internet) e os serviços de
análise de sistemas (estudo de processos para aplicação de
tecnologia de informação e de comunicação), de coleta e
processamento de dados (organização de dados em computador
a fim de obter informação sistematizada) e de informações. Na
hipótese, os provedores apenas possibilitam o acesso dos
usuários às informações constantes da internet. Assim, eles
apenas as recebem da rede e as retransmitem ao usuário
conectado. Por outro lado, o serviço prestado pelo provedor
também não se enquadra nas hipóteses previstas nos itens 40,
50 e 74, os quais, mesmo se interpretados extensivamente,
estão totalmente dissociados da atividade exercida pelos
provedores de acesso à internet.
7. Recurso especial desprovido. (REsp 658626 / MG, 1a Turma,
Rel. Min. Denise Arruda, j. 02/09/2008, Dje 22/09/2008).
Destarte, a procedência da presente ação
anulatória foi medida adequada, não comportando reparos.
Enfim, vencida a apelante, deverá suportar
todo o ônus da sucumbência, eleito na primeira instância, cujos

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honorários advocatícios arbitrados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
se mostram compatíveis com a demanda e o trabalho nela
concretizado, atendendo o artigo 20, § 4o, do então vigente Código de
Processo Civil, o que afasta a aplicação do art. 85 § 11, do CPC ora
em vigor.
Por tais razões, não se conhece do recurso
oficial, negando-se provimento ao apelo da municipalidade.

SILVA RUSSO
RELATOR