Tribunal: TJSP
Processo: 0009731-48.2017.8.26.0576
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO – Sentença condenatória – Preliminares de nulidade em virtude de realização reconhecimento na fase judicial e de indeferimento de oitiva de testemunha – O artigo 226 do Código de Processo Penal apresenta mera recomendação – Inexistência de qualquer prejuízo quanto ao indeferimento da oitiva da informante de defesa – frise-se, irmão do réu e que não compareceu em

Ementa:
APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO – Sentença condenatória – Preliminares de nulidade em virtude de realização reconhecimento na fase judicial e de indeferimento de oitiva de testemunha – O artigo 226 do Código de Processo Penal apresenta mera recomendação – Inexistência de qualquer prejuízo quanto ao indeferimento da oitiva da informante de defesa – frise-se, irmão do réu e que não compareceu em juízo, ainda que devidamente intimado – Absolvição por insuficiência probatória e desclassificação para o delito de furto – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente subtraiu a res mediante emprego de grave ameaça e concurso de agentes – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Regime fixado adequado e compatível com a gravidade do crime – Impossibilidade de aplicação do instituto da detração – PRELIMINARES AFASTADAS – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562536
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0009731-48.2017.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
JOHNNY FERREIRA SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
2
VOTO no 2053
APELAÇÃO no 0009731-48.2017.8.26.0576
COMARCA: São José do Rio Preto (4a Vara Criminal)
APELANTE: Johnny Ferreira Souza
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Eduardo Garcia Albuquerque
APELAÇÃO ROUBO MAJORADO Sentença condenatória
Preliminares de nulidade em virtude de realização reconhecimento
na fase judicial e de indeferimento de oitiva de testemunha O
artigo 226 do Código de Processo Penal apresenta mera
recomendação
Inexistência de qualquer prejuízo quanto ao
indeferimento da oitiva da informante de defesa frise-se, irmão
do réu e que não compareceu em juízo, ainda que devidamente
intimado

Absolvição
por
insuficiência
probatória
e
desclassificação para o delito de furto
Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas Prova cabal a demonstrar
que o recorrente subtraiu a res mediante emprego de grave ameaça
e concurso de agentes Pena corretamente calculada, de forma
fundamentada e respeitado o critério trifásico Regime fixado
adequado e compatível com a gravidade do crime

Impossibilidade de aplicação do instituto da detração

PRELIMINARES AFASTADAS
RECURSO DEFENSIVO
NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa
de Johnny Ferreira Souza contra a r. sentença de fls. 153/157, que o declarou
incurso no artigo 157, parágrafo 2o, inciso II, do Código Penal, condenando-o
à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial
semiaberto, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo
legal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
3
Nas razões de seu recurso (fls. 163/168), pleiteia a
defesa: a) preliminarmente, a nulidade do feito em virtude do reconhecimento
fotográfico realizado na fase inquisitiva; b) ainda em preliminar, a nulidade
do feito, em virtude do indeferimento da oitiva de testemunha de defesa; c) a
absolvição por insuficiência probatória; b) a fixação da pena-base no mínimo
legal; d) a desclassificação do delito de roubo para o delito de furto.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
172/179).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso da defesa (fls. 189/198).
É o relatório.
Ab initio, as preliminares de nulidade arguidas pela
Defesa, não comportam acolhimento.
Com efeito, o artigo 226 do Código de Processo
Penal, dispõe:
“Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se
o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
4
convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será
colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer
semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-
la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada
para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não
diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade
providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto
pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para
proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não
terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de
julgamento”.
De acordo com o inciso II do referido dispositivo
legal, o acusado será colocado, quando possível, ao lado de outras pessoas
semelhantes para a realização de seu reconhecimento. Assim, tem-se uma
recomendação para realização do procedimento, e não uma obrigatoriedade,
de forma que sua inobservância não resulta nulidade. Se não bastasse, o
reconhecimento efetuado pela vítima foi corroborado com os demais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
5
elementos probatório colhidos no feito, em especial pelos depoimentos
prestados pelos agentes policiais que efetuaram a prisão do apelante.
Nesse sentido já decidiu esta Colenda 9a Câmara de
Direito Criminal, em caso análogo:
“APELAÇÃO CRIMINAL. Latrocínio. Sentença condenatória.
Objetiva a defesa, em preliminar, a nulidade do reconhecimento
pessoal. No mérito requer a absolvição pela fragilidade probatória.
Preliminar rejeitada. Ausência de nulidade. O art. 226 do CPP
apresenta mera recomendação. Reconhecimento do Réu pelas
vítimas na fase judicial. Mérito. Condenação de rigor. Réu
reconhecido por testemunhas como um dos coautores. Delação da
adolescente acerca da sua participação no delito. Participação de
menor importância não evidenciada. Réu que participou
ativamente do roubo, bem como não impediu que a vítima fosse
alvejada Dosimetria comporta reparo apenas no tocante à pena de
multa, a qual deve guardar proporção com a pena carcerária.
Majoração da pena base bem fundamentada. Regime inicial
fechado decorre da hediondez do delito e do quantum da pena.
Preliminar rejeitada. Recurso provido em parte” (Apelação
Criminal
no 0000982-87.2013.8.26.0477,
Rel.
Des.
Carlos
Monnerat, j. em 9/11/2017) - grifei.
Outrossim, o indeferimento da oitiva da testemunha
de defesa tampouco acarreta em nulidade do feito, haja vista que a pessoa a
ser ouvida é irmão do réu e, embora intimado, deixou de comparecer ao ato, o
que acarretou no indeferimento do pleito de insistência de sua oitiva,
conforme muito bem fundamentou o juízo de conhecimento: “ (...)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
6
considerando que a pessoa a ser ouvida é irmão do réu, sendo, portanto
suspeito, poderia ser ouvido tão somente na condição de informante e sem o
dever de dizer a verdade, sendo desnecessário a realização de uma nova
audiência para sua oitiva. Observo ainda, que sequer o réu compareceu
para se defender sendo revel, motivo pelo qual desnecessária e improdutiva
uma nova audiência de instrução”.
Afastadas as questões prejudiciais, no mérito, o
recurso defensivo não comporta provimento.
Consta dos autos que, no dia 11 de fevereiro de
2016, por volta das 08h30min, na Rua Faiez Gatas, no 577, bairro do Maceno,
na cidade e comarca de São José do Rio Preto, subtraiu para si coisa móvel
alheia, mediante violência e agindo em comunhão com um terceiro não
identificado, um telefone móvel marca Motorola, modelo G2, IMEI
355495064136438, avaliado indiretamente às fls. 44, em trezentos reais,
pertencente à vítima E.M.A.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pela
portaria (fl. 02), pelos boletins de ocorrência (fls. 03/04 e 06/07) , pelo auto
de reconhecimento fotográfico (fls. 25/26), pelo relatório de investigações
(fls. 28/29), pelo auto de avaliação de objeto (fl. 44), pelo laudo pericial do
objeto subtraído (fls. 52/58), bem como pela prova ora oral colhida sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
7
A autoria, por sua vez, é inconteste.
Em Juízo, deixou de prestar sua versão dos fatos, eis
que não compareceu aos atos processuais, sendo decretada sua revelia.
Em que pese o instituto da revelia não surtir os
mesmos efeitos do processo civil no processo penal, certo é que a prova dos
autos é suficiente para o decreto condenatório.
Com efeito, a vítima ouvida em juízo (mídia SAJ),
asseverou que, na data dos fatos, estava chegando a seu local de trabalho,
quando dois rapazes se aproximaram, ambos de bicicleta, sendo um deles
negro e o outro pardo. O homem negro agarrou seu braço com a tentativa de
subtrair seu telefone móvel que estava em sua mão. Neste momento, tentou
puxar de volta o celular para si, ao mesmo tempo em que gritava socorro, mas
o sujeito dizia “me dá o celular”, porém, pelo rapaz possuir mais força,
acabou subtraindo o celular e evadindo em sentido a Avenida Danilo
Galeazzi. Na mesma oportunidade em que prestou depoimento em solo
policial, foi informada de que os investigadores haviam apreendido um
aparelho telefônico com as mesmas características do que lhe foi subtraído e,
ao verificar o aparelho, prontamente o reconheceu, por ter dois riscos que ela
mesma produzira, no entanto, o celular estava com outro chip e outra capinha.
Ainda, neste mesmo dia, lhe foram apresentadas fotografias dos possíveis

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
8
roubadores para reconhecimento e de imediato reconheceu o réu, pela
característica marcante de sua sobrancelha “picotada”, porém, na ocasião do
roubo, ele estava com topete com as pontas coloridas. Não pode identificar o
coautor, pois não se recordava de suas características.
Frise-se que, em crime deste jaez, a palavra das
vítimas reveste-se de irrecusável valia, mormente porque tais pessoas, por não
conhecerem os autores da subtração e terem sofrido a ação delituosa, buscam
tão somente descrever os fatos e apontar os seus verdadeiros protagonistas,
não tendo interesse em acusar falsamente inocentes.
Neste sentido, o entendimento dos nossos tribunais:
“Tratando-se de crime de roubo, não se exige, para a prova
material do delito, a apreensão da res furtiva. No crime de roubo, a
palavra da vítima é de suma importância e deve ser levada em
consideração, mormente quando encontra ressonância na prova
carreada ao processo” (TJSP, Apelação 10290150014-16.2001).
“Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio,
geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta
hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância,
notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu
o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem
contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
9
probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela vítima...”
(Superior Tribunal de Justiça AgRg no AREsp 865331/MG
Agravo Regimental em Recurso Especial Relator Ministro Ribeiro
Dantas Quinta Turma data do julgamento 09/03/2017).
A par disso, o policial militar Matheus Reches
Pereira de Souza, ouvido em juízo (mídia SAJ), esclareceu que, na data dos
fatos, efetuava patrulhamento de rotina pelo endereço citado na denúncia,
quando abordou um indivíduo com as características do apelante. Em revista
pessoal, a princípio, nada de ilícito foi encontrado em seu poder, porém,
possuía um telefone móvel, cujo IMEI foi pesquisado e constou que o
referido aparelho era produto de roubo. Inquirido sobre a procedência do
aparelho, o réu informou que o adquiriu de seu irmão Ademir Ferreira de
Souza, pela quantia de trezentos reais, havia três meses. Relatou que o réu
não sabia informar o número do telefone e nem o endereço de seu irmão, mas
sabia ir até o local.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais e guardas
municipais não estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser
valorados como quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram
depoimentos coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de
idoneidade, especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse
concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos
constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
10
O depoimento prestado se mostrou isento, coerente e
válido. Merece a normal credibilidade dos testemunhos em geral. Como toda
testemunha, o agente policial ou mesmo o guarda municipal assume o
compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, ficando
sujeito, como qualquer outra pessoa, às penas da lei, na hipótese de falso
testemunho. Diferente do réu que pode cometer perjúrio sem nada arcar.
Assim, o testemunho vale, não pela condição do depoente, mas pelo conteúdo
de verdade que exprime. Estando o depoimento do agente da lei em harmonia
com as demais provas dos autos, não há razão para desprezá-lo, apenas por se
tratar de policial.
Não é demais trazer à colação o que já decidiu a
respeito o colendo Superior Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (Habeas
Corpus no 74.608-0-SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 11.04.97).
E este Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
11
discrepa:
“PROVA - Testemunha - Policial Militar - Validade -
Reconhecimento - Impossibilidade de invalidar o depoimento de
Policial Militar, por suspeito ou impedido de depor, só porque
ostenta essa qualidade, uma vez que, seria incurial, um verdadeiro
contrassenso, o Estado credenciar alguém como seu agente e, ao
depois, quando este prestasse conta de suas diligências, fosse
taxado de suspeito - Recurso improvido.” (Apelação Criminal no
103.338-3/6, Rel. Des. Ubiratan de Arruda, 9o Câmara Criminal, j.
em 30/01/200).
“PROVA - Testemunha - Os agentes públicos tais como policiais
militares, civis e agentes penitenciários, não são, apenas pela sua
condição funcional, suspeitos de parcialidade quando prestam
declarações como testemunhas em processo criminal, posto que
ligados à segurança pública não têm qualquer interesse em
prejudicar inocentes devendo-se atribuir validade ao declarado
principalmente quando em harmonia com o conjunto probatório
colecionado - Recurso defensivo não provido” (Apelação criminal
no 0000179-16.2010.8.26.0411, Rel. Des. Camilo Léllis dos Santos
Almeida, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 05/06/2014).
“Crime de porte ilegal de arma de fogo e munição. Lei no
10.826/03, art. 14. Condenação criminal decretada em primeira
instância. A Defesa apela em busca da anulação do feito e, no
mérito,
da
absolvição,
por
insuficiência
probatória.
Impossibilidade. Sobre as preliminares, foram bem rechaçadas em
primeira instância. O uso de algemas pelo sentenciado na
audiência
restou
bem
justificado.
Ademais,
o
uso
de
videoconferência pelo juízo não trouxe prejuízo algum à parte

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
12
(CPP, art. 563). No mérito, a negativa do sentenciado restou
isolada no conjunto probatório. Mais do que isso, ele foi
desmentido, nas suas palavras, pelo policial ouvido. Os relatos de
policiais têm eficácia probatória, preponderando sobre as palavras
isoladas do agente, quando seguros, insuspeitos e estiverem em
harmonia com o restante da prova. Condenação criminal mantida.
Penas aplicadas nos mínimos legais. Recurso defensivo a que se
nega
provimento”
(Apelação
criminal
no
3020099-
96.2013.8.26.0320, Rel. Des. Souza Nery, 9a Câmara de Direito
Criminal, j. em 28/01/2016).
Outrossim, insta salientar que o reconhecimento do
réu somente não fora reproduzido, em juízo, em virtude de sua ausência ao
ato com a consequente decretação de revelia, sendo certo que os elementos
probatórios existentes nos autos não deixam qualquer dúvida quanto à sua
participação no roubo, mormente em virtude do reconhecimento positivo
realizado em solo policial e pelo depoimento prestado pelo agente policial,
afastando-se por conseguinte, as teses de absolvição por insuficiência
probatória.
Por outro lado, não há que se falar em
desclassificação do delito, isto porque não importam os meios de que se
valem os agentes para a prática da subtração o sacar de uma arma; o
mostrar que tem uma arma; o fingir que tem uma arma, ou simplesmente o
ameaçar, sem arma. Tampouco faz-se necessária a sinceridade da ameaça,
basta ser induvidoso que, em razão dela, a vítima sequer pensou em reagir à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
13
ação delituosa, o que aliás ficou bem demonstrado no caso “sub judice”,
diante do relatado pela vítima em seu depoimento em juízo, demonstrando-se
absolutamente descabida a tese de desclassificação para o delito de furto.
Neste sentido:
“Na atual crescente onda de violência urbana, o simples
uso da expressão “é um assalto”, acompanhada da
advertência de se achar o agente armado, ainda que tal
não seja verdadeiro, é mais do que suficiente não só para
atemorizar, como para retirar do sujeito passivo qualquer
pretensão de resistência, caracterizando, assim, a grave
ameaça tipificadora do roubo” (AC. Um., 2a. Câm., DJ
11.02.1987, p. 72).
Por outro lado, é mister asseverar que o crime
ocorreu em sua forma consumada. Com efeito, o réu empregou violência e
grave ameaça, desapossou o bem da vítima e manteve sua posse, consumando-
se o delito, pouco importando se a res foi localizada posteriormente, eis que
somente após diligências policiais.
Neste sentido, enuncia a Súmula 582 do Superior
Tribunal de Justiça: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse
do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por
breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
14
da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou
desvigiada”.
A causa de aumento de pena pelo concurso de
agentes também restou caracterizada. Com efeito, a vítima afirmou de
maneira segura e coesa que o réu estava acompanhado de outro indivíduo no
momento em que foi abordada, anuindo, assim, um na conduta do outro,
devendo configurar a mencionada causa de aumento de pena. Cumpre
ressaltar que o evento criminoso não pode ser divisível, mesmo tendo cada
um dos agentes praticado uma atividade objetivando um resultado comum.
Todos respondem solidariamente pelo dolo.
Diante deste contexto, a condenação do apelante
como incurso no artigo 157, parágrafo 2o, inciso II, do Código Penal era
mesmo de rigor, não sendo caso de absolvição por insuficiência probatória,
tampouco de desclassificação para o delito de furto, passando-se à análise da
reprimenda imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz
sentenciante, fixou a pena-base no mínimo legal. Na segunda fase, não
incidiram circunstâncias atenuantes, tampouco agravantes, mantendo-se a
reprimenda no patamar anteriormente fixado.
Na terceira fase da dosimetria da pena, diante da
incidência da causa de aumento de pena relativa ao concurso de agentes, o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
15
juízo monocrático acertadamente exasperou a reprimenda em 1/3 (um terço).
Não incidiram causas de diminuição de pena.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do Juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as diretrizes
previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, e os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena.
E isso foi devidamente observado pelo douto
magistrado a quo, no caso em apreço, pois a fração de exasperação utilizada
na terceira fase da dosimetria da pena se mostrou adequada e a única possível,
em virtude de imposição legal.
Cabível a manutenção do regime semiaberto, tendo
em vista os fins punitivo e dissuasório das penas (artigo 59 do Código Penal).
Ademais, os extratos de pena previstos no artigo 33, § 2°, do referido diploma
legal, não são aplicáveis com rigidez pétrea, tomando em conta apenas o
binômio formado pelo quantum de pena e pela primariedade do réu,
novamente por conta dos princípios da individualização das penas e da
isonomia, comprometendo-se uma resposta punitiva estatal adequada ao caso
analisado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0009731-48.2017.8.26.0576 -Voto no 2053
16
Impende anotar, ainda, que isso não impede que
eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, parágrafo
2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal,
na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena e de
eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela Lei
no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código de
Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de conhecimento,
deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de Execução Penal (Lei no
7.210/84), bem como com legislação extravagante. Nesse diapasão, o artigo
112 da LEP determina que o condenado deve ostentar bom comportamento
carcerário, requisito essencial para a concessão de progressão de regime
prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração efetiva dos
requisitos supramencionados é encargo probatório do apelante, de tal modo
que, não preenchidos os pressupostos legais, não há como fixar-se regime
inicial mais benéfico para o cumprimento da pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO AS
PRELIMINARES ARGUIDAS E NEGO PROVIMENTO ao recurso
defensivo, mantendo-se a r. sentença, tal como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora