Tribunal: TJSP
Processo: 0006217-83.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in mellius. Ocorrência de lei posterior benigna. Interpretação mais benéfica. Cumprimento de 60% de pena para a progressão de regime. Impossibilidade. Ausência de previsão legal específica. Percentual de 40% é o adequado. Recurso ministerial não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045921
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006217-83.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado FABIO APARECIDO
MOREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos ficou
vencido o Relato sorteado que dava provimento ao recuros do Ministério Público. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA, vencedor, FREITAS FILHO,
vencido E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0006217-83.2020.8.26.0026 -15969
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Agravo em Execução no 0006217-83.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Fábio Aparecido Moreira
Voto no 15969
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in
mellius. Ocorrência de lei posterior benigna. Interpretação mais
benéfica. Cumprimento de 60% de pena para a progressão de
regime. Impossibilidade. Ausência de previsão legal específica.
Percentual de 40% é o adequado. Recurso ministerial não provido.
Trata-se de agravo em execução interposto por MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de decisão do r. juízo da execução
(fls. 26/28), que que deferiu o pleito de retificação do cálculo de pena, determinando-se a
aplicação da porcentagem de 40% de cumprimento de pena para progressão de regime.
Aduz o Parquet que o agravado é reincidente, cabendo a aplicação
da porcentagem de 60% para fins de progressão de regime. Dessa forma, entende pela
necessidade da elaboração de novo cálculo de pena (fls. 01/10).
Em contraminuta, o agravado bateu pelo não provimento dos
pedidos recursais (fls. 34/37).
A decisão foi mantida às fls. 38.
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 52/55)
pelo provimento do recurso, e os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Respeitado o entendimento do i. Relator Sorteado, a maioria da
Turma Julgadora entendeu em sentido contrário, decidindo pela improcedência do Agravo

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em Execução.
O agravante foi condenado anteriormente pela prática do crime
equiparado a hediondo, não havendo reincidência específica.
A simples interpretação literal não resolve o caso.
Não há dúvidas de que a redação é truncada e merece críticas.
Porém, respeitando-se a vedação à analogia in malam partem, e
revendo posicionamento anteriormente adotado por esta Relatoria, entende-se que, para a
aplicação de porcentagem maior, ou seja, 60% (sessenta por cento), não basta que haja
reincidência.
Conforme o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90 dispunha, para que
seja efetuada a transferência para regime mais brando, os condenados por crimes hediondos
e equiparados deveriam cumprir 2/5 (dois quintos) de pena, se primário, ou 3/5 (três
quintos) se reincidentes. Não havia distinção, pois, se a reincidência era simples ou
específica.
Todavia, a Lei no 13.964/19 revogou o mencionado artigo,
conferindo nova redação ao artigo 112, da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário
e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

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III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)
Assim, omisso o dispositivo legal no atinente à situação do
sentenciado, pois, embora tenha sido condenado por tráfico de drogas, não se configurou a

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agravante específica.
Sendo assim, entende-se que houve novatio legis in mellius, não
havendo justificativa para a incidência da fração de 3/5 (três quintos), que a bem da
verdade corresponde a 60% (sessenta por cento da pena), tendo em vista que entendimento
distinto acarretaria interpretação extensiva de norma penal em desfavor do agravante,
ofendendo-se o princípio da legalidade.
Portanto, só cabe impor o percentual de 40% descrito no artigo 112,
inciso V da LEP.
Neste sentido:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
PEDIDO
DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO LEI No
13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE
DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO
§4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 NOVA REDAÇÃO
DO ARTIGO 112 DA LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO
DO LAPSO MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA
EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS
BENÉFICA AO SENTENCIADO PRECEDENTES DECISÃO
REFORMADA
RECURSO
PROVIDO.”
(TJ/SP,
AE:
0001480-89.2020.8.26.0041, Rel. Des. Ivana David, 4o C. Direito
Criminal, DJe: 29/04/2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de
cálculo de liquidação de penas
Execução relativa ao crime do
art. 33, caput, da Lei 11.343/06 - Anterior condenação por furto
qualificado - Reincidência específica
Não configuração -

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Cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime -
Impossibilidade - Ausência de previsão legal do quantum exigível
no caso - Interpretação mais benéfica - Aplicação do disposto no
art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19 - "Novatio legis
in mellius" - Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66,
I, da LEP. Provimento ao recurso para determinar a retificação
da conta.” (TJ/SP, AE: 0016133-59.2020.8.26.0506, Rel. Des.
Vico Mañas, 12a C. Direito Criminal, DJe: 19/05/2020).
Destaco que o d. relator, Exmo. Des. Freitas Filho, votou pelo
provimento ao recurso ministerial, restando vencido.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, mantendo-se a decisão
agravado em sua integralidade.
Reinaldo Cintra
Relator designado