Tribunal: TJSP
Processo: 1044665-61.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:
Mandado de Segurança Preventivo. ICMS-ST. Regime de substituição tributária. Pretensão da impetrante de garantir seu direito ao ressarcimento de ICMS/ST recolhido a maior, em virtude do regime de substituição tributária "para frente", nos casos em que a base de cálculo da operação mercantil seja inferior à presumida, em operações anteriores a 19.10.2016. Sentença que denegou a segurança. Recurso

Ementa:
Mandado de Segurança Preventivo. ICMS-ST. Regime de substituição tributária. Pretensão da impetrante de garantir seu direito ao ressarcimento de ICMS/ST recolhido a maior, em virtude do regime de substituição tributária "para frente", nos casos em que a base de cálculo da operação mercantil seja inferior à presumida, em operações anteriores a 19.10.2016. Sentença que denegou a segurança. Recurso da impetrante. Inadmissibilidade. Orientação conferida pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 593.849/MG, objeto de repercussão geral, no sentido de que é "devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida." (Tema no 201). Necessidade, todavia, de sujeitar-se o contribuinte às exigências introduzidas pela legislação paulista para a restituição, assim como observância à modulação de efeitos. Precedentes. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIARIO
TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000623620
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1044665-61.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ESTORIL DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, ESTORIL DISTRIBUIDORA DE
VEICULOS LTDA, ESTORIL DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA e ESTORIL
DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO DIP (Presidente) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
AROLDO VIOTTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 41.940
APELAÇÃO No 1044665-61.2019.8.26.0053, de São Paulo
APELANTE: ESTORIL DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA.
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA 1a INSTÂNCIA: GILSA ELENA RIOS
Mandado de Segurança Preventivo. ICMS-ST. Regime de
substituição tributária. Pretensão da impetrante de garantir seu
direito ao ressarcimento de ICMS/ST recolhido a maior, em
virtude do regime de substituição tributária “para frente”, nos
casos em que a base de cálculo da operação mercantil seja
inferior à presumida, em operações anteriores a 19.10.2016.
Sentença que denegou a segurança. Recurso da impetrante.
Inadmissibilidade.
Orientação
conferida
pelo
C.
Supremo
Tribunal Federal no julgamento do RE no 593.849/MG, objeto de
repercussão geral, no sentido de que é “devida a restituição da
diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária
para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida.” (Tema no 201). Necessidade, todavia, de sujeitar-se o
contribuinte às exigências introduzidas pela legislação paulista
para a restituição, assim como observância à modulação de
efeitos. Precedentes. Recurso improvido.
I.
Mandado de Segurança preventivo impetrado por
ESTORIL DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA. contra a FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO. Relata, em síntese, ser empresa atuante no ramo de comercialização de
veículos, sujeita ao regime de substituição tributária, tendo direito ao ressarcimento de
ICMS antecipadamente pago a maior, por força do que dispõe o artigo 150, parágrafo 7o,
da Constituição Federal. Alega, em síntese, a ilegalidade do Comunicado CAT no 14/18,
que adotou a modulação de efeitos do RE no 593.849/MG, sustentando fazer jus ao
ressarcimento, inclusive em operações realizadas anteriormente a 19.10.2016, uma vez
que o artigo 66-B, da Lei Estadual paulista no 6.374/89 sempre foi compatível com o
dispositivo constitucional. Pede a concessão da segurança, para determinar “à autoridade
coatora que se abstenha da prática de qualquer ato tendente a obstruir o direito da
impetrante quanto ao ressarcimento de ICMS/ST recolhido a maior em razão de operação
final realizada por valor inferior àquele presumido, com relação a todos os produtos que

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comercializa e que esteja submetido ao regime da substituição tributária para frente ou à
obrigatoriedade do recolhimento antecipado por fato gerador presumido, relativos a
operações anteriores a 19 de outubro de 2016 e ainda não atingidas pelo prazo
decadencial de 05 (cinco) anos.” (textual fls. 36).
A tutela antecipada foi indeferida (fls. 509/510) e a r. sentença de fls.
551/559, de relatório adicionalmente adotado, denegou a segurança, condenando a
impetrante ao pagamento de custas.
Apelou a empresa. Nas razões de fls. 563/584, busca a reforma da r.
sentença, reiterando as alegações da inicial, no sentido de que “para jurisdicionados do
Estado de São Paulo não há o que se cogitar de aplicar os efeitos modulatórios
estabelecidos no RE 593.849/MG, posto que a aplicação de modulação somente é cabível
em casos de declaração de inconstitucionalidade de lei, nos termos do artigo 27 da Lei
9.868/99” (fls. 575), o que não ocorreu no caso da legislação paulista.
O recurso foi contrariado a fls. 624/644, subindo os autos. Este, em síntese,
o relatório.
II.
Não comporta acolhimento o recurso.
A impetrante, empresa comercializadora de veículos, está sujeita em suas
operações ao sistema de recolhimento do ICMS por substituição tributária. Ajuizou o
presente Mandado de Segurança buscando seja reconhecido seu direito de se ressarcir
dos valores de ICMS retidos a maior, em virtude do regime de substituição tributária, em
período anterior a 19 de outubro de 2016. Relata que “a atual orientação fazendária
paulista consagra o quanto estabelecido no Comunicado CAT 14/18” (fls. 17), no sentido
de aplicar aos contribuintes paulistas a modulação de efeitos do julgamento do RE no
593.849/MG. Todavia, alega que a legislação paulista prevê o direito ao ressarcimento do
ICMS-ST desde 02.10.1995 e que jamais foi declarada sua inconstitucionalidade, daí não
se podendo cogitar da modulação de efeitos. Pediu a procedência da ação, para ser
reconhecido seu direito de se ressarcir dos valores de ICMS retidos a maior, em virtude
do regime de substituição tributária “para frente”, caso a base de cálculo da operação

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mercantil seja inferior à presumida, em operações anteriores a 19 de outubro de 2016,
respeitado o prazo decadencial de cinco anos.
A matéria controversa, no caso sob exame, não diz respeito ao direito ao
ressarcimento de ICMS-ST, nos casos em que a base de cálculo efetiva é inferior à
presumida, nos termos do entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Tema no 201, mas sim ao momento a partir do qual a impetrante faria jus à
restituição de tais valores.
Entende a apelante que a legislação paulista sempre previu o direito ao
ressarcimento, de modo que a modulação de efeitos do RE no 593.849, adotada pelo
Comunicado CAT no 14/18, não seria aplicável aos contribuintes paulistas. Sem razão,
contudo.
Dispõem o artigo 66-B, inciso II, e § 3o, da Lei no 6.374/89:
“Artigo 66-B Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em
razão da substituição tributária:
(...)
II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou
configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida.
(...)
§ 3o - O disposto no inciso II do “caput” deste artigo aplica-se apenas na hipótese
de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do
“caput” do artigo 28.”
O artigo 28, “caput”, da referida lei, por sua vez, prevê: “Artigo 28 - No caso de
sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou
prestações subsequentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo,
autorizado ou fixado por autoridade competente.”
O Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema no. 201 de
Repercussão Geral
Mérito, no R.E. 593.849-MG, reconheceu a possibilidade de a
restituição incidir não apenas em casos nos quais a base de cálculo seja definida pela
autoridade fiscal, mas também naqueles em que a base de cálculo seja fixada consoante

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o valor agregado. Colhe-se da ementa do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO
SOBRE
CIRCULAÇÃO
DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA
FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE
CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao
Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
ICMS pago a mais no regime de substituição
tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A
garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à
luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e
contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de
direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade
contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O
modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da
realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma
presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a
cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos
em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como
antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de
relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo
entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à
sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos
artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais,
e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido
diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”
(Repercussão Geral Mérito, Tema 201, R.E. 593.849-MG, Pleno, Min. EDSON FACHIN,
j. 19.10.2016 grifo não constante do texto original).
Em outras palavras, afastou-se a restrição prevista no § 3o, do artigo 66-B,
da Lei no 6.374/89, que autorizava a restituição “apenas na hipótese de a base de cálculo do
imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do “caput” do artigo 28”
(grifo nosso).
A inconstitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei no 6.374/89 foi
declarada
pelo
Órgão
Especial
deste
Tribunal
de
Justiça:
“ARGUIÇÃO
DE

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INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei Estadual no 6374/1989, na redação
dada pela Lei Estadual no 13291/2008. Edição do Comunicado CAT 14/2018 posterior ao ingresso
da ação. Questões que dizem respeito à necessidade de prévio requerimento administrativo para
comprovação da dissonância entre preço praticado e base do imposto devido por substituição
tributária, ao condicionamento da restituição ao art. 166 do CTN, à imposição de recolhimento da
complementação do ICMS pelo contribuinte substituído, bem como as demais, alheias à análise
da constitucionalidade do ato normativo, deverão ser solvidas pelo órgão fracionário. Controle de
constitucionalidade que se dá de forma incidental, com cisão no julgamento da causa principal,
em observância à cláusula de reserva do plenário. Competência do Órgão Especial reservada à
análise da constitucionalidade ou não da norma e sua declaração. ARGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei Estadual no 6374/1989, na redação
dada pela Lei Estadual no 13291/2008, que estabelece a possibilidade de restituição de créditos
tributários oriundos da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada somente quando
a base de cálculo for fixada por autoridade competente. Restrição da Lei Estadual incompatível
com o § 7o do artigo 150 da Constituição da República. Precedentes do Supremo Tribunal Federal
e desta Egrégia Corte. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição acolhida.” (TJSP, Órgão
Especial,
Incidente
De
Arguição
de
Inconstitucionalidade
Cível
no
0033098-49.2018.8.26.0000, j. 07.08.2019, Rel. o Des. XAVIER DE AQUINO)
A respeito da questão, vale transcrever trecho esclarecedor do voto do
Eminente Desembargador XAVIER DE AQUINO à guisa de fundamentação:
“Atendendo ao texto constitucional, a Lei Estadual paulista no 6374/1989,
em sua redação original, autorizou a restituição tributária sem qualquer confronto com os
ditames constitucionais, consoante se verifica in verbis:
(...)
Registre-se, aliás, que consoante bem anotado pela douta Procuradoria
Geral de Justiça no r. parecer de fls. 312/321, o Supremo Tribunal Federal chegou a
analisar a constitucionalidade do dispositivo em questão nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 2777, julgando-se improcedente.
Ocorre, contudo, que a Lei Estadual no 13291/2008 trouxe alterações no
texto original do artigo 66-B, introduzindo no inciso II o § 3o, a seguir transcrito:
(...)
E, no que tange ao citado artigo 28, dispõe este que 'no caso de sujeição
passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou

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prestações subsequentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou
máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente'.
Vê-se, portanto, que a antiga redação do artigo 66-B era consoante com o
texto constitucional, na medida em que não trazia condicionantes superiores às trazidas
pela própria Lei Maior. Contudo, a nova disciplina trazida pela Lei Estadual no 13291/2008
caminhou em sentido contrário ao previsto na Magna Carta, eis que, nos exatos termos do
r. parecer ministerial de fls. 312/321, 'somente poderia a restituição ter lugar nas
hipóteses em que o valor da operação estivesse fixado ou autorizado por autoridade
competente, ou seja, nas operações com preço máximo ao consumidor (PMC). A contrario
sensu, nas hipóteses em que a operação presumida tivesse por base de cálculo o índice
de valor agregado (IVA), não seria devida nenhuma restituição.' (fls. 316).
(...)
Destarte, o § 3o do inciso II do artigo 66-B da Lei Estadual no 6374/1989, na
redação dada pela Lei Estadual no 13291/2008, não se coaduna com o § 7o do artigo 150
da Carta Magna e julgado em repercussão geral da Suprema Corte, razão pela qual deve
ser reconhecida a sua inconstitucionalidade.
(...)
Quanto ao pedido de modulação dos efeitos do julgado, calha observar que
muito embora decisão que reconhece a inconstitucionalidade tenha caráter declaratório e,
nestes termos, apenas reconhece vício preexistente, no caso presente, em julgamento de
repercussão geral no RE no 593849-MG, sobre o tema, a C. Corte Suprema deixou
assente, in verbis: (...)” (grifo nosso).
Veja-se que, a partir do advento do CPC de 2015, a possibilidade de
modulação das decisões do Pretório Excelso não mais se restringe à hipótese do artigo
27 da Lei federal 9.868/99, prevendo o § 3o do artigo 927do vigente estatuto processual:
“§ 3o. Na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos
tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver
modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.
Assim, a lei paulista foi abrangida pela modulação de efeitos do RE no
593.849/MG, não se podendo cogitar de ilegalidade na limitação temporal constante no
Comunicado CAT no 14/18, que assim prevê: “Para o ressarcimento do ICMS pago

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antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no
artigo 66-B, II, da Lei 6.374/1989, será admitido pedido referente a período posterior a 19.10.2016,
data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema,
sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em
trâmite judicial na referida data.”
A questão se encontra pacificada na jurisprudência desta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL Mandado de Segurança ICMS Pedido de ressarcimento do
imposto recolhido a maior nas operações em que a base de cálculo presumida do ICMS-ST é
superior ao valor real de revenda das mercadorias POSSIBILIDADE C. STF que reconheceu
que "é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária
para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida", sem estabelecer
qualquer requisito para tanto - RE 593.849 (Tese 201) - Artigo 66-B, II, § 3o, da Lei no 6.374/89, na
redação dada pela Lei no 13.291/08, e orientação do Fisco Estadual que, no entanto, restringem o
ressarcimento aos casos em que o valor da base de cálculo é o preço final autorizado ou fixado
por autoridade competente restrição descabida Artigo 66-B, II, § 3o, da Lei Estadual no 6.374/89
declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial do TJSP no Incidente De Arguição de
Inconstitucionalidade Cível 0033098-49.2018.8.26.0000 - Restrição da Lei Estadual incompatível
com o artigo 150, § 7o, da CF Modulação dos efeitos pelo C. Órgão Especial de acordo com o
que foi fixado pelo STF no Tema 201 - Orientação jurisprudencial que deve ser observada para os
casos ajuizados a partir da data da publicação Marco temporal de observância que não leva em
consideração a data de ocorrência dos fatos geradores - Sentença mantida Recurso da Fazenda
Estadual improvido.” (TJSP, 5a Câmara de Direito Público, Apelação / Remessa Necessária
no 1041408-61.2018.8.26.0506, j. 17.10.2013, Rel. o Des. MARIA LAURA TAVARES.
“APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Pretensão de
reconhecimento do direito à restituição do imposto pago em razão da não ocorrência do fato
gerador presumido ou por recolhimento a maior. Questão atinente a possibilidade de restituição
que é incontroversa (Tema 201 de repercussão geral) e contemplada pela legislação paulista.
Existência, todavia, de procedimento específico para a sua obtenção. Inconstitucionalidade do §
3o do inciso II do art. 66-B da Lei Estadual no 6374/89 reconhecida pelo Órgão Especial (Incidente
de Arguição de Inconstitucionalidade no 0033098-49.2018.8.26.0000) por estabelecer restrição
incompatível com o texto constitucional. MODULAÇÃO DE EFEITOS. Admissibilidade da restrição
temporal imposta no Comunicado CAT 14/2018, porquanto alinhada com a modulação operada
pelo Pretório Excelso no julgamento do RE 593.849. Ausência de motivos para segregar o Estado
de São Paulo da limitação imposta aos demais entes da federação. CORREÇÃO MONETÁRIA.

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Artigo 38, §2o, da Lei no 6.374/89, que veda expressamente a incidência de correção monetária
sobre créditos escriturais. Possibilidade, entretanto, de aplicação da correção monetária, nos
moldes delineados no Tema no 810, no caso de restituição via precatório. Sentença reformada, em
parte. Recurso parcialmente provido.” (TJSP, 8a Câmara de Direito Público, Apelação Cível
no 1027815-63.2018.8.26.0053, j. 18.09.2019, Rel. o Des. BANDEIRA LINS).
“Mandado de Segurança. Tributário. Créditos de ICMS decorrentes de regime de
substituição tributária. Necessidade de observância do valor real da operação. Recurso
Extraordinário no 593.849 (Tema no 201 do STF). Procedimento e critérios de ressarcimento do
indébito que devem seguir o constante da Portaria CAT no 42/2018. Modulação dos efeitos do
decidido no Tema no 201. Hipótese de recolhimento a maior mediante adoção de margem de valor
agregado. Situação compreendida no § 3o do artigo 66-B, II, da Lei no 6.374/89 e não decidida na
ADI no 2.777. Direito ao ressarcimento que passou a ser reconhecido desde a decisão do RE no
593.849. Necessidade de observância à modulação dos efeitos adotada. Extinção da ação
afastada, contudo, segurança ora denegada. Recurso parcialmente provido.” (TJSP, 4a Câmara
de Direito Público, Apelação Cível no 1019851-82.2019.8.26.0053, j. 12.08.2019, Rel. o
Des. LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL).
Nada há, portanto, a alterar na r. sentença, mantendo-se a solução adotada
em primeiro grau.
III.
Por todo o exposto, negam provimento ao recurso.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento
virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento
deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI