Tribunal: TJSP
Processo: 0003902-32.2012.8.26.0198
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Provimento parcial do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser atribuído ao apelante, que tinha em depósito e guardava, nas dependências de estabelecimento prisional, 3 porções de cocaína (13,45 gramas), 1 porção de "maconha" (0,59

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Provimento parcial do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser atribuído ao apelante, que tinha em depósito e guardava, nas dependências de estabelecimento prisional, 3 porções de cocaína (13,45 gramas), 1 porção de "maconha" (0,59 gramas) e 42 invólucros contendo "crack" (32,98 gramas).
3-) Dosimetria. Redimensionamento das penas, pois as básicas devem retornar ao piso. Não é possível a valoração negativa da personalidade do apelante em razão de condenação fatos posteriores ao evento em julgamento. Precedentes do STJ e desta Colenda Câmara. Assim, a pena-base fica no mínimo, na primeira fase; na segunda fase, acréscimo de 1/6 pela reincidência e, em terceira fase, em razão da recidiva, não se aplica a minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, nos termos do próprio dispositivo, havendo, contudo, acréscimo de 1/6 pela presença da causa de aumento do art. 40, III da mesma Lei. Pena final: seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pela reincidência e gravidade concreta do delito.
5-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelante após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000082606
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003902-32.2012.8.26.0198, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
EDVAN OLIVEIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso
para ao fixar as básicas no piso, estabelecendo-se como pena final do apelante, seis (6)
anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa,
mantendo-se os demais termos da r. Sentença, com determinação, nos termos do voto do
E. Relator. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 1358
Apelação Criminal no 0003902-32.2012.8.26.0198 (Processo físico - 2
volumes)
Comarca: Vara Criminal de Franco da Rocha
Juíza de Direito: doutora Juliana Nobrega Feitosa
Apelante: Edvan Oliveira dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Provimento parcial do
recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser atribuído ao apelante, que tinha em
depósito e guardava, nas dependências de estabelecimento prisional, 3 porções de cocaína
(13,45 gramas), 1 porção de "maconha" (0,59 gramas) e 42 invólucros contendo "crack"
(32,98 gramas).
3-) Dosimetria. Redimensionamento das penas, pois as básicas devem retornar
ao piso. Não é possível a valoração negativa da personalidade do apelante em razão de
condenação fatos posteriores ao evento em julgamento. Precedentes do STJ e desta Colenda
Câmara. Assim, a pena-base fica no mínimo, na primeira fase; na segunda fase, acréscimo de
1/6 pela reincidência e, em terceira fase, em razão da recidiva, não se aplica a minorante
prevista no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, nos termos do próprio dispositivo, havendo,
contudo, acréscimo de 1/6 pela presença da causa de aumento do art. 40, III da mesma Lei.
Pena final: seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta
(680) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pela reincidência e gravidade
concreta do delito.
5-) Determinada expedição de mandado de prisão contra o apelante após o
trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal
(6x5).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
I Relatório em acréscimo ao de fls. 285
Houve interposição de apelo porque EDVAN foi condenado à pena de dez
(10) anos, dois (2) meses e quinze (15) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de mil e vinte (1020) dias-multa, no piso, como incurso no art. 33, “caput”,
c/c art. 40, inc. III, da Lei n 11.343/2006, com possibilidade de recorrer em liberdade
(fls. 285/287 e 289/291), porque em 31.5.2011, por volta das 9 horas, na Penitenciária de
Franco da Rocha III, situada na Rua Marcos Vinicius de Goês, Parque Industrial, Franco
da Rocha/SP, tinha em depósito e guardava, sem autorização e em desacordo com
determinação legal, três (3) porções de cocaína (13,45 gramas), uma (1) porção de
"maconha" (0,59 gramas) e quarenta e dois (42) invólucros contendo "crack" (32,98
gramas), os quais em razão da quantidade e circunstâncias da apreensão, destinavam-se
inequivocamente ao tráfico ilícito.
O apelante cumpria pena na Penitenciária de Franco da Rocha. Na data dos
fatos, durante revista rotineira na cela habitada pelo apelante, agentes penitenciários
encontraram as porções de cocaína e "maconha" acima mencionadas, além de fone de
ouvido acondicionados no interior de seu travesseiro. Todos os habitantes da cela foram
questionados, ocasião em que o recorrente admitiu a propriedade dos objetos, razão pela
qual foi encaminhado ao Pavilhão Disciplinar. Ocorre que, durante procedimento de
revista para a inclusão em referido setor, foram encontrados 42 fragmentos de "crack",
que estavam ocultados em suas vestes.
Nas razões de apelação, oferecidas pela nobre Defesa, sustentou-se: a) que
as provas são insuficientes para embasar a condenação por tráfico, impondo-se a
absolvição; e b) desclassificação da imputação para a rubrica do art. 28 da Lei de Drogas
(fls. 317/323).
Contrarrazões a fls. 325/327, com requerimento para manutenção da r.
sentença.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação, não obstante a ausência
de certificação nos autos.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 332/336).
II - Fundamentação
O apelo comporta parcial acolhimento, respeitando o entendimento da douta
Magistrada sentenciante.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo boletim de ocorrência de fls.
3/4, auto de exibição e apreensão de fls. 5/6, autos de constatação preliminar de fls.
12/14 e laudos de exame químico toxicológico de fls. 16, 19 e 22, cocaína, "maconha" e
"crack" foram apreendidos.
A autoria é certa e atribuível ao recorrente.
Por ocasião de sua oitiva no Procedimento Apuratório Disciplinar
instaurado pela Direção do Estabelecimento Prisional, o apelante alegou ser dependente
químico, admitindo que, de fato, foram encontrados dois invólucros contendo "cocaína"
dentro de seu travesseiro. Desconhece, porém, a origem das drogas encontradas entre os
seus pertences, no bolso de uma bermuda, durante procedimento de revista para a
inclusão na cela disciplinar. A bermuda e os entorpecentes não lhe pertenciam, não
sabendo como esses itens foram parar em meio aos seus pertences (fls. 50/51).
Em juízo, tornou a negar a prática ilícita. Acompanhou a revista realizada
na cela. Apresentou-se como sendo o responsável pelo material utilizado para fabricar
bebida artesanal, mas não sabia que também havia sido localizada droga. O travesseiro
onde estavam as porções de cocaína não era seu. Desconhece a origem dos entorpecentes
encontrados no interior de uma bermuda por ocasião de sua revista para a inclusão na
cela disciplinar. Essa peça de roupa não era sua e estava no interior de uma bolsa que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
também não lhe pertencia (gravação audivisual – SAJ).
A negativa não convence.
Eduardo, agente de segurança penitenciária, confirmou que, durante
procedimento rotineiro de vistoria na cela habitada pelo recorrente, foram encontrados
alguns invólucros contendo droga entre alguns pertences. Todos os habitantes da cela
foram questionados e o apelante apresentou-se como sendo o proprietário desses itens.
Posteriormente, ao ser encaminhado à cela disciplinar, realizou-se nova vistoria dos
pertences do apelante, bem como revista corporal, oportunidade em que foi encontrada
considerável quantidade de "crack". Essa droga estava com ele, no interior de suas vestes
íntimas (gravação audiovisual – SAJ).
Anderson, também agente de segurança penitenciária, narrou que, durante
revista na cela, foram encontrados alguns invólucros contendo drogas, mais precisamente
dentro de um travesseiro. O apelante apresentou-se como sendo o proprietário desse
material ilícito. Na sequência, por ocasião da revista pessoal para a sua inclusão no
Pavilhão Disciplinar, localizou-se outros invólucros contendo entorpecentes, ocultados
em sua "cueca" (gravação audiovisual – SAJ).
Os depoimentos dos agentes penitenciários foram coerentes e harmônicos e,
considerando os demais elementos de prova colhidos, não há qualquer motivo para se
rechaçar as suas narrativas, pois não tinham motivos para acusarem, falsamente, o
recorrente.
Não deixam de ser servidores da segurança da comunidade, logo, aplicável,
analogamente o mencionado para os policiais.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP – São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP – São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Precedentes desta Colenda 11a Câmara de
Direito Criminal (TJSP): ; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva
Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Bem se vê que, pelo dito pelos servidores da unidade prisional, o apelante
apresentou-se espontaneamente como sendo o proprietário do material ilícito e, se assim
agiu naquela ocasião – ainda que fosse com o propósito de não prejudicar terceiros -
adquiriu o ônus de provar tal circunstância, mas não o fez (art. 156, do Código Penal).
Com efeito, não havia insuficiência probatória, porém, farta prova de
ter o apelante cometido o tráfico.
Diante da natureza, variedade e da quantidade dos entorpecentes
apreendidos - que não era ínfima, pois somavam três (3) porções de cocaína, uma (1) de
"maconha" e quarenta e dois (42) fragmentos de "crack" - suficiente para abastecer boa
parte da população carcerária, ou mais, porque poderiam ser multiplicadas em outras
tantas porções, não há dúvida quanto à destinação mercantil dessas substâncias. Não é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
crível fossem destinadas ao mero deleite.
Em consequência, não há se falar em desclassificação da imputação
para a rubrica do art. 28 da Lei de Drogas. As circunstâncias do caso concreto, já
ressaltadas, não o favorecem, sendo irrelevante se também era consumidor. A mera
alegação de ser usuário não afasta, por si só, a condição de traficante.
Sobre o tema já decidiu esta C. Corte: "A condição de usuário não tem o
condão de descaracterizar o crime em tela, pois uma conduta não exclui a outra,
podem ser praticadas pela mesma pessoa e é deveras comum a prática da mercancia
ilícita entre dependentes ou usuários, justamente para financiar o nefasto hábito"
(Apelação no 0001252-19.2018.8.26.0548 - 5a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des.
Juvenal Duarte, Julg. 10.6.2019).
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
A dosimetria, porém, merece ajuste, respeitado as ponderações da culta
Magistrada.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada em sete (7) anos e seis (6) meses
de reclusão e setecentos e cinquenta (750) dias-multa, pois "o acusado ostenta três
sentenças criminais condenatórias, transitadas em julgado (certidão de fls. 11/14 –
apenso de antecedentes), sendo que uma lhe gera reincidência, o que será relevado na
fase própria da dosimetria da pena, e as demais, embora não caracterizem reincidência
do acusado ou maus antecedentes, denotam que ele possui conduta social reprovável e
personalidade distorcida, voltada à prática de crimes" (fls. 290).
Todavia, as condenações que fundamentaram a valoração negativa da
conduta social e da personalidade do apelante referem-se a fatos praticados
posteriormente
ao
evento
criminoso
em
análise
(ações
penais
nos.
004182-07.2014.8.26.0271 e 0051594-10.2017.8.26.0050, que têm como objeto os
delitos praticados em 24.6.2014 e 22.5.2017, respectivamente, conforme fls. 11 do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
apenso próprio).
Com efeito, qualquer juízo quanto à valoração da personalidade do agente
como circunstância judicial deve ter por base fatos anteriores àquele submetido a
julgamento, formando-se uma espécie de histórico que permita se aferir a existência de
traço voltado à criminalidade. Assim, a exclusão da majoração levada a efeito na
primeira etapa é medida que se impõe, retornando a pena ao mínimo legal, cinco (5) anos
de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Confira-se sobre o tema os seguintes precedentes do Superior Tribunal de
Justiça:
"Segundo entendimento deste Superior Tribunal, é impossível a
consideração de condenação transitada em julgado correspondente a fato posterior ao
narrado na denúncia, seja para valorar negativamente os maus antecedentes, a
personalidade ou a conduta social do agente" (HC 202.176/SP – 6a T. – Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior - j. 4.12.2012 - p. 13.12.2012). "Não se admite, no estabelecimento
da pena-base, a valoração de condenações transitadas em julgado referentes a fatos
posteriores aos indicados na denúncia" (HC 173.611/RJ – 6a T. – Rel. Min. Og
Fernandes – j. 14.4.2011 – p. 4.5.2011).
No mesmo sentido é a jurisprudência desta Colenda 11a Câmara de Direito
Criminal: Apelação Criminal no 0000035-98.2015.8.26.0562 – Rela. Desa. Maria Tereza
do
Amaral
–
j.

22.1.2019
–
p.
30.1.2019;
Apelação
Criminal
no
2003152-07.2013.8.26.0533 – Rel. Des. Paiva Coutinho – j. 31.5.2017 – p. 7.6.2017;
Apelação Criminal no 0009508-11.2010.8.26.0457 – Rel. Des. Xavier de Souza - j.
24.8.2016 – p. 31.8.2016 e Apelação Criminal no 9000113-64.2012.8.26.0037 – Rel.
Guilherme G. Strenger – j. 5.8.2015 – p. 11.8.2015.
Na segunda fase, a pena foi agravada de 1/6 pela recidiva (ref. Ação penal
no 0026669-28.2009.8.26.0050 (fls. 11/12 do apenso próprio), alcançando-se cinco (5)
anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Na terceira etapa, pela reincidência, não era possível incidir a causa de
diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, nos termos do próprio
dispositivo, não se podendo descartar, diante das circunstâncias do caso concreto,
integrar o apelante organização criminosa. Ademais, (...) reconhecida a reincidência do
agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na
segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes (STJ,
Habeas Corpus no 427.620/SP - 5a Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 15.3.2018).
Por fim, em razão da presença da causa de aumento prevista no art. 40, III,
da Lei de Drogas, as reprimendas foram majoradas de mais 1/6, totalizando seis (6)
anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-
multa, pena final, pois nada mais a altera.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
O recorrente praticou delito grave, tráfico de entorpecentes, combatido em
escala mundial, pelas consequências danosas que causa à sociedade, primordialmente
quando a quantidade apreendida não é desprezível, como in casu. Em verdade, a
quantidade de droga apreendida, como já mencionado, seria suficiente para abastecer
parte considerável da população carcerária, o que poderia causar situação de descontrole
dentro da unidade prisional. Mostrou-se audaz e perigoso, portanto.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com
o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo
3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Além disso, o recorrente é reincidente. Posto que divergente nos pretórios,
já se decidiu que: “Deve ser fixado o regime prisional fechado ao condenado
reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a
quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em
RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192). existia significativa quantidade de
drogas. Repita-se, 3 invólucros contendo cocaína (4,72 gramas) e 124 porções de
"crack" (21,18 gramas), de natureza altamente deletéria.
O regime de segregação plena para o início da execução foi justificado e
era o mais adequado.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso para ao fixar as
básicas no piso, estabelecendo-se como pena final do apelante, seis (6) anos, nove (9)
meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa, mantendo-
se os demais termos da r. Sentença.
Por força do recente entendimento firmado, por maioria, pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs no 43, 44 e 53, de relatoria do
Ministro Marco Aurélio, no sentido de ser constitucional a regra inserta no Código de
Processo Penal (art. 283), que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso
para o início do cumprimento da pena, expeça-se mandado de prisão em desfavor do
apelante após o trânsito em julgado da condenação.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.