Tribunal: TJSP
Processo: 1006731-35.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
R NACIONAL – INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPENSAÇÃO – INADMISSIBILIDADE.
1. Impetração para afastar ameaça de exigência de diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de São Paulo. Nova hipótese de incidência tributária com matizes próprias em operações interestaduais instituída pela EC no 87/15. Necessidade de lei complementar nacional editada posteriormente à alteração constitucional. Precedentes do STF.
2. Declaração de direito à compensação de valores recolhidos indevidamente desde a EC no 87/15. Inadmissibilidade. Limitações da via mandamental que balizam a possibilidade de reconhecimento de direito à compensação no caso concreto. Aplicação das súmulas no 213 e 271 STJ. Ausência de prova de não repasse do encargo. Sentença reformada. Segurança concedida, em parte. Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1006731-35.2020.8.26.0053; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/09/2020; Data de Registro: 18/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Décio Notarangeli

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

9a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/09/2020

Data de publicação:

18/09/2020

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL – NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL – INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPENSAÇÃO – INADMISSIBILIDADE.
1. Impetração para afastar ameaça de exigência de diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de São Paulo. Nova

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL – NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL – INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – COMPENSAÇÃO – INADMISSIBILIDADE.
1. Impetração para afastar ameaça de exigência de diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de São Paulo. Nova hipótese de incidência tributária com matizes próprias em operações interestaduais instituída pela EC no 87/15. Necessidade de lei complementar nacional editada posteriormente à alteração constitucional. Precedentes do STF.
2. Declaração de direito à compensação de valores recolhidos indevidamente desde a EC no 87/15. Inadmissibilidade. Limitações da via mandamental que balizam a possibilidade de reconhecimento de direito à compensação no caso concreto. Aplicação das súmulas no 213 e 271 STJ. Ausência de prova de não repasse do encargo. Sentença reformada. Segurança concedida, em parte. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752823
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006731-35.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
CIRÚRGICA JAW COMÉRCIO DE MATERIAL MÉDICO HOSPITALAR LTDA,
MAJELA MEDICAMENTOS LTDA., CRISTAL PHARMA LTDA. e CIRÚRGICA
JAW COMÉRCIO DE MATERIAL MÉDICO HOSPITALAR LTDA., é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, vencidos
o 2o e o 4o Juízes, deram provimento ao recurso. Declara voto o 2o Juiz, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente), OSWALDO LUIZ PALU, MOREIRA DE CARVALHO E
REBOUÇAS DE CARVALHO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 30.371
APELAÇÃO No 1006731-35.2020.8.26.0053 SÃO PAULO
APELANTES: CIRÚRGICA JAW COMÉRCIO DE MATERIAL MÉDICO
HOSPITALAR LTDA E OUTROS
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Liliane Keyko Hioki
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO
MANDADO DE
SEGURANÇA ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
DIFAL NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL
INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO OFENSA A DIREITO
LÍQUIDO
E
CERTO

COMPENSAÇÃO

INADMISSIBILIDADE.
1. Impetração para afastar ameaça de exigência de diferencial
de alíquota de ICMS pelo Estado de São Paulo. Nova hipótese
de incidência tributária com matizes próprias em operações
interestaduais instituída pela EC no 87/15. Necessidade de lei
complementar nacional editada posteriormente à alteração
constitucional. Precedentes do STF.
2. Declaração de direito à compensação de valores recolhidos
indevidamente desde a EC no 87/15. Inadmissibilidade.
Limitações da via mandamental que balizam a possibilidade de
reconhecimento de direito à compensação no caso concreto.
Aplicação das súmulas no 213 e 271 STJ. Ausência de prova de
não repasse do encargo. Sentença reformada. Segurança
concedida, em parte. Recurso provido.
A r. sentença de fls. 319/322, cujo relatório
se adota, denegou segurança impetrada para afastar a exigência de diferencial
de alíquota de ICMS com base na Lei Estadual no 15.856/15.

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Inconformados
apelam
os
impetrantes
suscitando a necessidade de suspensão do processo até julgamento do Tema
no 1093 do STF. Na questão de fundo, objetivam a reforma do julgado
insistindo, para tanto, que a Lei Estadual no 15.856/15 instituiu nova hipótese
de incidência tributária sem respaldo em lei complementar. Aduzem que a Lei
Complementar no 87/96 é insuficiente para viabilizar a aplicação da Emenda
Constitucional no 87/15, tanto que tramita pelo Congresso Nacional projeto de
lei alterando-a para incluir regras sobre o fato gerador do diferencial de
alíquotas DIFAL, a definição do local de operação, da base de cálculo e
sobre a competência de conflitos de interesses. Cita jurisprudência do Colendo
STF e parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em consulta do
Estado de São Paulo sobre a matéria, apontando a violação aos princípios da
seletividade e do pacto federativo. Por fim, pretende a declaração do direito à
compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Recurso processado, com contrarrazões,
ausente oposição das partes ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inicialmente
afasta-se
o
pedido
de
suspensão do processo, pois a Suprema Corte não determinou o
sobrestamento do trâmite de processos individuais que versam sobre a
matéria.
Ressalvados os respeitáveis entendimentos
contrários, assiste razão, em parte, aos apelantes.
A Emenda Constitucional no 87, de 16 de
abril de 2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, e
acrescentou o art. 99 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,

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alterando a sistemática de cobrança de ICMS incidente sobre operações e
prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou
não do imposto, localizado em outro Estado.
Ainda que aparentemente a mudança se
circunscreva à repartição de receitas, na verdade a EC no 87/15 previu uma
nova hipótese de incidência tributária com matizes próprias em operações
interestaduais. Com efeito, o sujeito ativo deixou de ser o Estado de origem e
passou a ser o de destino; o sujeito passivo da obrigação tributária era o
alienante e agora poderá ser o adquirente, se contribuinte do imposto; também
a alíquota, que podia ser interna ou interestadual, agora é a diferença entre
uma e outra.
Diante da nova feição que o ICMS incidente
em
operações
interestaduais
assumiu,
a
questão deveria ter sido
regulamentada por lei complementar nacional antes da edição da Lei Estadual
no 15.856/15, que alterou a Lei Estadual no 6.347/89. Foi o que decidiu o
Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.
ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI
COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS ATÉ
O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR No 87/1997.
1. A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei
complementar.
2. Nos termos da jurisprudência da Corte, as aquisições de bens
destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do
estabelecimento não conferiam direito a crédito durante a vigência
do Convênio no 66/1988.
3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE no 580.903
AgR/PR, 1a Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 28/04/15).
Como destacou o ilustre jurista ROQUE
ANTONIO CARRAZZA, que comungava da tese sustentada pela apelada, mas
repensou seu entendimento, a lei complementar nacional a que aludem os
artigos 146, I e III, “a”, e 155, § 2o, XII, “a”, “c”, “d”, “i”, não é um instrumento

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dos Estados para balizar sua arrecadação. A exigência de lei complementar
nacional é antes de tudo uma defesa dos contribuintes e do caráter federativo
da República. É sob essa ótica que deve ser interpretada a Constituição
Federal. E aponta o eminente tributarista que deixar ao talante dos Estados a
definição dos parâmetros para a cobrança de ICMS interestadual resulta em
conflitos como o que se verifica entre o Estado de Pernambuco, que define
operação mercantil interestadual pelo domicílio do contribuinte, e os Estados
de São Paulo e Santa Catarina, que relevam o “local da tradictio, pouco
importando o domicílio do adquirente” (fls. 206).
Suponha-se o seguinte cenário: um turista
pernambucano compra um computador em São Paulo e leva para sua casa.
Onde deve ser recolhido o ICMS? É para evitar problemas como esse, não
esgotados pela Lei Kandir, que se impõe uma legislação nacional
uniformizadora.
É o que bastaria para a reforma da r.
sentença. Nada obstante, para evitar a instauração de incidente de
inconstitucionalidade perante o Órgão Especial, a concessão da segurança se
dará com outro fundamento, reconhecido pelos Tribunais Superiores com
repercussão geral.
No julgamento do Tema no 171, o Supremo
Tribunal Federal entendeu que a exação, para ser legítima, deve ter como
base lei editada posteriormente à alteração constitucional que lhe serve de
fundamento,
“na
medida
em
que
inexistente
o
fenômeno
da
'constitucionalização superveniente' no sistema jurídico brasileiro”. Como a Lei
Kandir foi editada em 1996, não pode servir de fundamento de validade para
lançamentos realizados com base na EC no 87/15. Tampouco o Convênio
ICMS no 93/15, que nem sequer lei é.

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O caso é, assim, de reconhecer aos
apelantes o direito líquido e certo de não serem compelidos ao recolhimento do
DIFAL ao Estado de São Paulo, relativamente a operações interestaduais com
mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS
localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei
complementar nacional regulamentando a EC no 87/2015 e, posteriormente, (ii)
lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei
complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da
anterioridade de exercício e nonagesimal.
A matéria, por sinal, tem precedente na
jurisprudência recente desta E. Câmara, conforme se infere da ementa do
seguinte venerando aresto:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO LIMINAR MANDADO DE SEGURANÇA -
Insurgência contra decisão que indeferiu tutela de urgência postulada
para a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL
devidos ao Estado de São Paulo decorrentes das operações de
remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes
do imposto situadas neste Estado Reforma necessária Cobrança do
Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) que deve ser precedida de lei
complementar que a regulamente, nos exatos termos dos artigos 146
e 155, inciso II, § 2o, inciso XII, ambos da Constituição Federal
Entendimento esposado pelo E. Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Recurso Extraordinário Com Agravo 580.903/PR, acerca
da exigência de lei complementar, a justificar a cobrança do
diferencial de alíquotas ora objurgado - Presença dos requisitos
necessários à concessão da liminar - Decisão reformada - Recurso
provido” (Agravo de Instrumento no 2226677-88.2019.8.26.0000, 9a
Câmara de Direito Público, Rel. designado Des. Rebouças de
Carvalho, j. 19/02/2020).
Descabida, no entanto, a pretensão das
impetrantes de reconhecimento do direito à compensação do tributo
indevidamente recolhido desde a edição da Emenda Constitucional.
Não se desconhece o teor da Súmula no 213

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STJ, segundo a qual o “mandado de segurança constitui ação adequada para
a declaração do direito à compensação tributária”. No entanto, o entendimento
sumulado não tem a extensão atribuída pelas apelantes, pois o direito à
compensação que pode ser reconhecido em mandado de segurança é o
correspondente àquela que é compatível com o rito especial do remédio
constitucional.
Como se verifica da petição inicial da
presente ação mandamental, as apelantes pretendem comprovar, por
amostragem, que efetuaram recolhimentos ora reconhecidos como indevidos e
possuem direito à compensação, postergando para a fase de execução da
sentença a sua liquidação (“cuja liquidez (valores) será apurada quando da
execução da respectiva sentença judicial” fls. 29). Há, no entanto, aspectos
cuja demonstração não pode ser postergada para a fase de liquidação, como a
não realização de repasse do encargo.
Com efeito, tratando-se de ICMS, tributo
indireto em que o contribuinte de direito transfere o encargo financeiro ao
consumidor final dos produtos e serviços sem assumir a carga tributária, para
que se efetive o creditamento a posteriori é necessária a prova da não
repercussão do encargo financeiro ou de autorização do contribuinte de fato
para receber a restituição (art. 166 do CTN).
Nesse sentido a Súmula n° 546 do STF
segundo a qual “cabe restituição do tributo pago indevidamente, quando
reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do
contribuinte de facto o quantum respectivo”.
Não discrepa disso o entendimento do
Colendo STJ sobre a matéria, consoante se infere da ementa dos seguintes
venerandos arestos:

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“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO. ICMS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO, DE 17% PARA
18%. LEI ESTADUAL (SP) 6.556/89. "PEDIDO DE CREDITAMENTO" QUE TEM
COMO CAUSA DE PEDIR O RECOLHIMENTO INDEVIDO. INAFASTABILIDADE
DA REGRA PREVISTA NO ART. 166 DO CTN. EMBARGOS PROVIDOS.
1. Não se confundem as pretensões de se reduzir o valor do tributo exigido
pelo Fisco, na parte em que se entende indevida, com a de recuperar o
que já foi indevidamente recolhido. No primeiro caso, não se aplica a
regra do art. 166 do CTN, já que a pretensão do contribuinte é reduzir o
valor do tributo a ser recolhido (AgRg nos EREsp 752.883/SP, 1a Seção, Rel.
Min. Castro Meira, DJ de 22.5.2006). Na segunda hipótese caso dos autos
, a orientação da Primeira Seção desta Corte é firme no sentido de que a
comprovação do não-repasse a terceiro do encargo financeiro referente
ao tributo, ou a sua expressa autorização quando efetuada a
transferência, é condição para se pleitear a restituição ou a compensação
de tributo que admita, em tese, essa transferência, conforme previsto no
art. 166 do CTN.
2. Por outro lado, é certo que a jurisprudência da Primeira Seção desta
Corte firmou-se no sentido de que, tratando-se de hipótese de
aproveitamento de créditos de ICMS, como decorrência do mecanismo
da não-cumulatividade, é desnecessária a comprovação da não-
transferência do respectivo encargo financeiro a terceiro, de modo que é
inaplicável o disposto no art. 166 do CTN. Contudo, o "pedido de
creditamento" baseado no recolhimento indevido não afasta a regra do
art. 166 do CTN, pois o que se pretende, na verdade, é a recuperação do
tributo recolhido indevidamente. Ressalte-se que, nessa hipótese, há
incompatibilidade entre o pedido (creditamento) e a causa de pedir
(recolhimento indevido). Nesse sentido: REsp 850.060/SP, 1a Turma, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJ de 31.8.2006.
3. Embargos de divergência providos” (EREsp n° 885.086/SP, 1a Seção, Rel.
Min. Denise Arruda, j. 22/04/09, DJe 03/06/09).
“TRIBUTÁRIO. ICMS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%.
COMPENSAÇÃO.
REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO.
CREDITAMENTO.
TRIBUTO
INDIRETO. CTN, ART. 166. NECESSIDADE DE PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO.
I - É jurisprudência do STJ que a compensação, a restituição ou o
creditamento de tributos indiretos, como é o caso do ICMS, exige a
comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro ao
contribuinte de fato, nos termos do disposto no art. 166 do CTN.
Precedentes: AgRg nos EREsp no 728.325/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS,
PRIMEIRA SEÇÃO, DJ de 26.05.2008; AgRg na Pet no 6.055/SP, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ de 09.06.2008; AgRg no Ag
856.006/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ de 17.12.2007;
AgRg no Ag no 910.440/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ de
21.02.2008; REsp no 766.682/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
DJ de 30.05.2008; AgRg no REsp no 613.188/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, DJ de 28.03.2005.
II - Agravo regimental improvido” (AgRg nos EREsp n° 997.244/SP, 1a Seção,
Rel. Min. Francisco Falcão, j. 11/03/09, DJe 06/04/09).
“TRIBUTÁRIO.
ICMS.
MAJORAÇÃO
DE
17%
PARA
18%.

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INCONSTITUCIONALIDADE. INDÉBITO. CREDITAMENTO. ART. 166 DO CTN.
APLICAÇÃO.
1. Hipótese em que há dissídio entre o acórdão embargado, que afasta a
aplicação do art. 166 do CTN no caso de creditamento de ICMS relativo a
indébito tributário (majoração indevida de 17% para 18%) e o acórdão
paradigmático, que exige a comprovação de assunção do encargo
econômico pela contribuinte. Prevalência do paradigma.
2. Há duas situações distintas relativamente ao creditamento de ICMS: a)
creditamento relativo a tributo indevidamente exigido nas operações de
saída realizadas pela contribuinte, que se equipara à restituição (é o caso
presente); e b) creditamento extemporâneo, relativo aos créditos na
aquisição de mercadorias pela contribuinte ou à correção de seus valores.
Aplica-se o art. 166 do CTN apenas no primeiro caso.
3. Quando há indébito tributário decorrente de ICMS indevidamente
exigido nas operações de saída realizadas pela contribuinte, como na
hipótese dos autos, o valor do tributo é destacado na nota fiscal e
repassado ao adquirente. Nessa situação, a contribuinte pode, nos termos
da lei local, optar pela compensação do indébito por meio da
escrituração contábil correspondente (creditamento), em vez de aguardar
o pagamento de precatório. Essa opção por compensar mediante
creditamento não altera a natureza do indébito nem afasta a exigência
do art. 166 do CTN. Precedentes do STJ.
4. Diferentemente, a não-contabilização do crédito de ICMS relativo à
aquisição de mercadorias pela contribuinte (ou a contabilização a menor)
não implica repasse do ônus correspondente nas operações de saída por
ela
realizadas,
dentro
da
sistemática
da
não-cumulatividade.
Inaplicabilidade do disposto no art. 166 do CTN a essa hipótese de
creditamento extemporâneo. Precedentes do STJ.
5. Embargos de Divergência providos” (EREsp n° 938.367/SP, 1a Seção, Rel.
Min. Herman Benjamin, j. 10/09/08, DJe 02/02/09).
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ICMS. MAJORAÇÃO DA
ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. LEI ESTADUAL PAULISTA N.o 6.556/89.
CREDITAMENTO.
ARTIGO 166 DO CTN. APLICABILIDADE. SÚMULA N.o 168/STJ. CERCEAMENTO
DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
1. Pela via do mandado de segurança, pretende-se a repetição, via
creditamento, de importâncias pagas indevidamente a título de ICMS por
força da majoração indevida da alíquota do imposto, de 17% para 18%,
prevista
na
Lei
Estadual
Paulista
n.o
6.556/89,
que
teve
sua
inconstitucionalidade declarada pela Suprema Corte.
2. O creditamento objetivado, em verdade, nada mais é do que a
compensação, na escrita fiscal, do que foi pago indevidamente com
débitos tributários de ICMS. Não há, pois, como escapar a espécie dos
autos da regra prevista no art. 166 do CTN, que exige a comprovação de
que o contribuinte de direito (comerciante) não repassou ao contribuinte
de fato (consumidor) o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo
transferido a terceiro, de que está por este autorizado a pleitear a
repetição do indébito. Precedentes.
3. Incide, na espécie, o enunciado da Súmula n.o 168/STJ, segundo a qual
"não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do
tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".
4. Embora não tenham efeito vinculante as Súmulas dos Tribunais

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Superiores, o art. 557, caput, do Código de Ritos, autoriza o relator a negar
seguimento a recurso "manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior". Inexiste, assim, cerceamento de defesa, até por que a
questão de fundo fora decidida, contrariamente aos interesses da
agravante, em três instâncias.
5. Agravo regimental improvido” (AgRg na Pet n° 3.064/SP, 1a Seção, Rel.
Min. Castro Meira, j. 13/12/04, DJ 11/04/05, p. 171).
Por outro lado, também se constata que as
apelantes pretendem compensar o DIFAL recolhido nos últimos cinco anos, o
que implica atribuição direta de efeitos pretéritos à impetração, em ofensa à
Súmula no 271, firma ao fixar que a “concessão de mandado de segurança não
produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser
reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Neste sentido os seguintes precedentes deste
E. Tribunal de Justiça:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de Segurança Insurgência
em face da r. decisão que indeferiu liminarmente parte da inicial, na
qual se pleiteava a compensação de créditos de ICMS relativos aos
cinco anteriores à data da impetração Impossibilidade Conflito
entre Súmulas Prevalência das Súmulas 269 e 271, do Eg. STF em
relação à Súmula 213/STJ Direito líquido e certo inexistente quanto a
esta parte do pedido Necessidade de comprovação de não repasse
do tributo ao consumidor final, na forma do art. 166, do CTN, o que é
impossível de ser realizado na via mandamental - Decisão agravada
mantida

Recurso
desprovido”.
(Agravo
de
Instrumento
no
2144930-82.2020.8.26.0000, 6a Câmara de Direito Público, rel. Des. Silvia
Meirelles, j. 05/08/2020, destaquei).
“MANDADO DE SEGURANÇA. (...) 2. Mandado de segurança.
Repetição de indébito. Compensação tributária. O pedido da autora,
a despeito da argumentação, visa à repetição de indébito pretérito,
inviável pela via mandamental, conforme a Súmula no 269 do STF. A
aplicação da Súmula STJ no 213 ("o mandado de segurança constitui
ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária") exige a indicação da operação financeira concreta em
que se pretende a compensação, o que não foi feito. Ademais, sequer
é possível estabelecer o valor exato do crédito a que a impetrante
tem direito. Ordem parcialmente concedida. Recurso da impetrante

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e reexame necessário desprovidos”. (Apelação/Remessa Necessária
no 1027234-64.2015.8.26.0114, 10a Câmara de Direito Público, rel. Des.
Torres de Carvalho, j. 09/12/2019, destaquei).
Por essas razões, dá-se provimento ao
recurso para reformar a r. sentença apelada e conceder, em parte, a
segurança impetrada, nos termos acima especificados.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator

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VOTO No 27316
APELAÇÃO No 100673135.2020.8.26.0053
APELANTES: CIRÚRGICA JAW COMÉRCIO DE MATERIAL MÉDICO
HOSPITALAR LTDA E OUTROS
APELADO : ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO.
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS DIFERENCIAL DE
ALÍQUOTA - DIFAL - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
PREVISTA EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. EXIGIBILIDADE
DA EXAÇÃO - OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO
INEXISTENTE.
Impetração para afastar ameaça de exigência de
diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de São
Paulo. Descabimento.
1. Hipótese de incidência tributária com matizes
próprias instituída pela EC no 87/15. Desnecessidade
de lei complementar nacional editada posteriormente à
alteração constitucional.
2. Declaração de direito à compensação de valores
recolhidos
indevidamente
desde a EC
no 87/15.
Inadmissibilidade,
por
consequência
lógica.
Limitações
da
via
mandamental
que
balizam
a
possibilidade
de
reconhecimento
de
direito
à

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compensação no caso concreto.
3. Negado provimento ao recurso, pelo meu voto.
I RELATÓRIO
O e. relator sorteado assim relatou
os autos: 'A r. sentença de fls. 319/322, cujo relatório
se adota, denegou segurança impetrada para afastar a
exigência de diferencial de alíquota de ICMS com base na
Lei Estadual no 15.856/15. Inconformados apelam os
impetrantes suscitando a necessidade de suspensão do
processo até julgamento do Tema no 1093 do STF. Na questão
de fundo, objetivam a reforma do julgado insistindo, para
tanto, que a Lei Estadual no 15.856/15 instituiu nova
hipótese de incidência tributária sem respaldo em lei
complementar. Aduzem que a Lei Complementar no 87/96 é
insuficiente para viabilizar a aplicação da Emenda
Constitucional no 87/15, tanto que tramita pelo Congresso
Nacional projeto de lei alterando-a para incluir regras
sobre o fato gerador do diferencial de alíquotas DIFAL, a
definição do local de operação, da base de cálculo e sobre
a
competência
de
conflitos
de
interesses.
Cita
jurisprudência do Colendo STF e parecer da Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional em consulta do Estado de São

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Paulo sobre a matéria, apontando a violação aos princípios
da seletividade e do pacto federativo. Por fim, pretende a
declaração do direito à compensação dos valores
indevidamente
recolhidos.
Recurso
processado,
com
contrarrazões, ausente oposição das partes ao julgamento
virtual.'
II FUNDAMENTO E VOTO
1.
Pelo meu voto, vencido, 'data venia',
negava provimento ao recurso.
2.
Com efeito, infere-se dos autos que as
apelantes são pessoas jurídicas e, nessa condição
ajuizaram ação objetivando o reconhecimento da suposta
ilegalidade ou inconstitucionalidade da cobrança do
diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”), pelo fisco do
Estado de São Paulo e efetuam o recolhimento do chamado
'Diferencial de Alíquota de ICMS' cuja competência para
instituição foi atribuída às unidades da Federação
destinatárias de operações interestaduais pela Emenda
Constitucional E.C. no 87/2015.

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3.
Penso que não há qualquer ofensa à
Constituição ou regramento normativo que disciplina o
ICMS no país. Descabe qualquer alusão à necessidade de
lei complementar (prévia), que seria necessária para a
criação de alguns poucos ou instituição de novos tributos
(por decorrência, em normas gerais, não para criá-los
especificamente), eis que, aqui, não se está criando
qualquer tributo. Trata-se do velho e revelho imposto de
circulação ou de vendas e consignações, apenas adaptado
para novos modos de venda e circulação. O diferencial de
alíquota, tal como estamos tratando, foi criado pela
Emenda Constitucional n. 87/2015:
'Art. 1o Os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da
Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes
alterações:
"Art. 155...
§ 2o...
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a
consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em
outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao
Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à
diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a

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alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto
correspondente à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do
imposto; (...)'
Ou seja, não se cria nova imposição
tributária, o ICMS que era cobrado continua a ser cobrado.
4.
E já existe lei complementar, geral,
o próprio Código Tributário Nacional (assim recebido
como) e, no caso específico de ICMS, a Lei Complementar
n.o 87, de 13 de setembro de 1996, que prevê:
'Art. 1o Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o
imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior.

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Art. 2° O imposto incide sobre:
II - prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias
ou valores;
(...)
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por
qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a
transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços
sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos
Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o
sujeitar à incidência do imposto estadual.
(...)
Art. 4o Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que
realize, com habitualidade ou em volume que caracterize
intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou
prestações de serviços de transporte interestadual e

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intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior.
Art. 5o Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo
pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou
responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem
para o não recolhimento do tributo.
Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto
ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu
pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto
tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
§ 1o A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao
imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações,
sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao
valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e
interestadual nas operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja
contribuinte do imposto. (...)'
5.
Ante o disposto no artigo 146, da
Constituição Federal, já estão disciplinados em lei
complementar todos os aspectos gerais relativos à cobrança

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do ICMS sobre bens e (ou) mercadorias digitais ou
físicas: o imposto incide sobre a operação de circulação
de mercadorias, ainda que digitais (art. 2o, I, da LC
87/96); o fato gerador do imposto considera-se ocorrido
no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de
contribuinte (art. 12, I, da LC 87/ 96); o contribuinte é
qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com
habitualidade ou em volume que caracterize intuito
comercial, operações de circulação de mercadorias,
inclusive digitais (art. 4o, da LC 87/96); a base de
cálculo do imposto é o valor da operação (art. 13, I , da
LC 87/96).
6.
O local da operação vem definido no
artigo 11, da Lei Complementar n.o 87/96:
'Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos
da cobrança do imposto e definição do estabelecimento
responsável, é:
I - tratando-se de mercadoria ou bem:
a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da
ocorrência do fato gerador;
b) onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de

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documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação
inidônea, como dispuser a legislação tributária;
c) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título
que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que
por ele não tenha transitado;
(...)
§ 3o Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o
local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de
terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas
atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se
encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:
I - na impossibilidade de determinação do estabelecimento,
considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a
operação ou prestação, encontrada a mercadoria ou constatada a
prestação; (...)'
E os convênios que existem em nada
extrapolam a competência estadual 'vis à vis' artigo 24,
§3o da CF (§3.o 'Inexistindo lei federal sobre normas
gerais, os Estados exercerão a competência legislativa
plena, para atender a suas peculiaridades').

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7.
Por tal razão, pelo meu voto, negava
provimento.
OSWALDO LUIZ PALU
2.o Juiz vencido

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OSWALDO LUIZ PALU
128680EE
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1006731-35.2020.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.