Tribunal: TJSP
Processo: 1069954-93.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança – ITBI – Fração ideal adquirida (14,6441%) da proprietária Construtora Elias Victor Nigri – Definição do aspecto temporal do fato gerador à incidência do imposto – Terreno não edificado, com posterior construção – Falta de comprovação – Situação prevista na Lei n. 4.591/64, art. 58, I e II (reconhecimento de não incidência de ITBI sobre o valor da construção

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança – ITBI – Fração ideal adquirida (14,6441%) da proprietária Construtora Elias Victor Nigri – Definição do aspecto temporal do fato gerador à incidência do imposto – Terreno não edificado, com posterior construção – Falta de comprovação – Situação prevista na Lei n. 4.591/64, art. 58, I e II (reconhecimento de não incidência de ITBI sobre o valor da construção de imóveis em condomínio) e Decreto Municipal n. 51.627/2010 – Falta de comprovação do efetivo preenchimento dos requisitos ensejadores pretensão – Sentença mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706504
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1069954-
93.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MOSICO
EMPREENDIMENTOS LTDA., são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO e DIRETOR DO DEPARTAMENTO RENDAS IMOBILIÁRIAS DA
SECRETARIA DAS FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FORTES MUNIZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 19835
Apelação Cível Digital n. 1069954-93.2019.8.26.0053
Apelante: MOSAICO EMPREENDIMENTOS LTDA.
Apelada: MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO.
Interessado: Diretor de Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria de
Finanças do Município de São Paulo.
Comarca: SÃO PAULO.
APELAÇÃO Mandado de Segurança ITBI Fração ideal
adquirida (14,6441%) da proprietária Construtora Elias Victor
Nigri
Definição do aspecto temporal do fato gerador à
incidência do imposto Terreno não edificado, com posterior
construção Falta de comprovação Situação prevista na Lei
n. 4.591/64, art. 58, I e II (reconhecimento de não incidência de
ITBI sobre o valor da construção de imóveis em condomínio) e
Decreto Municipal n. 51.627/2010 Falta de comprovação do
efetivo preenchimento dos requisitos ensejadores pretensão
Sentença mantida Recurso não provido.
Apelação
interposta
por
MOSAICO
EMPREENDIMENTOS LTDA contra sentença de pg. 272/279 que dispôs:
“Posto isto, revogada a liminar (embora com ressalva de buscar a impetrante na
via administrativa o pagamento do ITBI tal aqui se pleiteou e, em não logrando
então sucesso, vir a Juízo para tanto), denego a ordem.”
Em
razões
de
apelação
(pg.
287/295)
argumenta a Impetrante que “A sentença, porém, embasou-se em dois fatos

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que não tem lugar no sistema jurídico vigente: I - Não cabe mandado de
segurança por ser necessária dilação probatória acerca do poder de gerência
da impetrante na obra, necessário para a constituição da tese; e, II - Não cabe
apelar ao poder judiciário enquanto não tenha se extinguido a esfera
administrativa.” Aduz que a edificação existente foi erguida somente após a
compra da terra nua e que a edificação se deu por conta dos condôminos. Diz
que a documentação juntada é suficiente para comprovar as alegações e
ressalta que “ESTE PROCESSO NÃO É UM PROCESSO DE AUDITORIA, EM QUE CADA
CENTAVO GASTO DEVE SER DESCRITO, E SIM, A APELANTE DEVE APENAS PROVAR
QUE O PAGAMENTO SE DEU EM NOME DO CONDOMÍNIO E NÃO DA CONSTRUTORA”,
bem como que a escolha entre aguardar decisão judicial e o parecer
administrativo é escolha do contribuinte.
O representante do Ministério Público não se
manifestou.
Não há oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Trata o presente caso de Mandado de
Segurança impetrado por MOSAICO EMPREEDNIMENTOS LTDA em face da
MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO objetivando: “a) que a autoridade coatora
se abstenha de qualquer ato que obste o pagamento do IMPOSTO incidente
sobre a transmissão 'inter vivos' tomando-se por base de cálculo o valor da
fração ideal do terreno, ou ainda, que imponha sanções decorrentes do
pagamento efetuado nestes moldes; b) que seja autorizado o registro da
escritura lavrada pelo 14o. Tabelionato de Notas da Comarca de São Paulo/SP
por parte do 5° Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo com o pagamento
do imposto - ITBI - na forma do item anterior e não se tomando como base de
cálculo o 'valor de referência' do imóvel pronto, RELATIVO AO apto. 81 do
Edifício Castelbianco.” E, ao final “Requer-se, finalmente, o julgamento de
procedência da demanda com o reconhecimento do direito líquido e certo da
impetrante para que seja em definitivo concedida a segurança ora pleiteada,

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em face da inconstitucionalidade e ilegalidade que macula a espécie, para
assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de ver reconhecida a
impossibilidade de exigência do pagamento do ITBI tomando-se como base de
cálculo o VALOR VENAL DE REFERÊNCIA do imóvel CONSTRUÍDO, em
detrimento do venal do imóvel efetivamente adquirido (FRAÇÃO DO
TERRENO).”
Vieram conclusos a este E. Tribunal por
distribuição eletrônica, com resposta em contrarrazões pg. 301/309, pela
manutenção da decisão.
O d. Juiz a quo bem decidiu a questão,
trazendo, inclusive, decisões da Corte Superior sobre a questão que, a
princípio, se concluía que a decisão seria favorável à Impetrante.
Não obstante, ao discorrer na fundamentação
seu entendimento, o qual por oportuno cabe transcrição, bem definiu a
questão.
“Ocorre não ser suficiente afirmar que apenas fração do imóvel foi
adquirida e o quanto nele se erigiu objeto não foi de alienação por
conta de ter sido celebrada avença nos moldes do artigo 58 da Lei
Federal n. 4.591/64. Afirmação como esta não é suficiente à
concessão da ordem, mas mister é também prova que dê a ela a
necessária admissão como correlata à realidade dos fatos, tanto que
o próprio dispositivo legal referido prescreve, in verbis: 'Art. 58. Nas
incorporações em que a construção for contratada pelo regime de
administração, também chamado 'a preço de custo', será de
responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do
custo integral de obra, observadas as seguintes disposições: I -
todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos
referentes às transações ou aquisições para construção, serão
emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção; II

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- todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim
relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas
em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos
bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que for fixada
no contrato'.”
Vê-se, da transcrição, que se fundou o
Magistrado, para dirimir a questão, na lei de regência dos fatos apresentados à
discussão, acatando as preliminares como razão de decidir.
E ao argumentar que “E tampouco há
condições do Juízo de fazer a conjugação de referidas provas (fls. 89/99 e
134/187) com cronograma de obras definido pelo condomínio e sequer de
fazer seu cotejo com as variadas disposições feitas ao longo de sucessivas
assembléias realizadas por tal condomínio nos termos das atas de fls. 34/66,
descabendo aqui dilação probatória, seja para complementar a prova
documental, seja para realizar prova pericial, contábil e/ou de engenharia”, o
fez de forma a dar subsídio ao seu entendimento, posto a existência de
legislação vigente para o caso específico, compete a Administração Pública
exercer seu direito à averiguação das condições procedimentais para o
afastamento, ou não, da incidência do ITBI conforme pretendido pela
Impetrante, tanto que ao prosseguir dispôs:
“É de frisar que (i) a parte impetrante optou pelo mandado de
segurança, processo que sabidamente não comporta dilação
probatória, (ii) não houve prévio requerimento administrativo e,
portanto, nem mesmo se ensejou ao Poder Público examinar os
documentos em comento e outros que seriam exibidos
conforme o rol indicado a fls. 261 e 262, e (iii) então restou a
este Juízo até mesmo a impossibilidade de examinar eventuais
ressalvas, restrições ou decisões que poderia expedir o Fisco

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paulistano, fosse ele instado na esfera administrativa, sobre o
quanto buscado agora pela impetrante. Sabe-se, contudo, ser
"imprescindível, para o ajuizamento de mandado de segurança,
a existência de ilegalidade ou abuso de poder por parte da
autoridade coatora que viole direito líquido e certo do
impetrante. Ausente requerimento administrativo, não há ato
ilegal a autorizar a impetração do 'mandamus'" (TRF 4a Região,
Ap. 2007.70.00.027908-8, 5a T., Rel. Des. Federal Celso Kipper,
v.u., j. 11.3.08).”
E encerra sua conclusão: “E, de fato, analisar
o mérito do mandado de segurança aqui seria indevidamente tolher o
dever-poder da Administração Pública de decidir por si mesma em clara
ofensa ao princípio da separação de poderes, com literal transformação
deste órgão jurisdicional em órgão administrativo municipal, o que é
manifestamente descabido.”
É o que basta.
Posto isto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso interposto pela impetrante.
FORTES MUNIZ
RELATOR