Tribunal: TJSP
Processo: 1518647-03.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Recurso defensivo – Dosimetria penal – Abrandamento – Impossibilidade – Pena motivadamente dosada, necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime – Alteração do regime prisional – Inaplicabilidade – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000393003
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 1518647-03.2019.8.26.0228, da Comarca de São
Paulo, em que é apelante GEOVANE DE LIMA SANTANA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da
Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao apelo
interposto defensivamente, mantida, assim, a respeitável sentença
apelada,
por
seus
próprios
e
jurídicos
fundamentos.V.U.",
de
conformidade com o voto da Relatora, que integra este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores GERALDO WOHLERS (Presidente sem
voto), DAMIÃO COGAN E TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
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Apelação Criminal no 1518647-03.2019.8.26.0228 - lauda 2/9
Voto:
24061 CFF/E
Apelação:
1518647-03.2019.8.26.0228
Comarca:
São Paulo
Vara:
14a Vara Criminal
Processo:
numeração única
Apelante:
Geovane de Lima Santana
Apelado:
Ministério Público
Tráfico ilícito de entorpecentes Recurso defensivo

Dosimetria
penal

Abrandamento

Impossibilidade
Pena motivadamente dosada,
necessária e suficiente para reprovação e prevenção
do crime
Alteração do regime prisional

Inaplicabilidade
Sentença mantida
Recurso
desprovido.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença, que
ora se adota, acrescenta-se que Geovane de Lima Santana foi condenado,
por incurso no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 65, inciso
III, alínea d, do Código Penal, ao cumprimento de 02 (dois) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, acrescidos de 200 (duzentos) dias-
multa, no mínimo legal (fls. 77/83).
Apela o réu, postulando a (a) redução da
pena-base ao mínimo legal, (b) aplicação do redutor especial, em seu grau
máximo, (c) fixação do regime inicial aberto e (d) a substituição da

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privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 110/120).
O recurso foi contrariado (fls. 124/127),
contando os autos com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
pelo desprovimento do apelo defensivo (fls. 136/142).
É o relatório.
Registre-se, a princípio, que malgrado
não tenha havido insurgência contra o mérito da condenação, a
respeitável decisão apelada respeitou a prova dos autos, porquanto
suficientes os elementos probatórios relativos à materialidade e à autoria
delitiva.
A acusação que restou acolhida é a de
que o apelante trazia consigo 77 g (setenta e sete gramas) de maconha,
acondicionadas em 38 (trinta e oito) invólucros plásticos, 44 g (quarenta
e quatro gramas) de cocaína, embaladas em 57 (cinquenta e sete)
eppendorfs e 2,8 g (dois gramas e oito decigramas) de crack, divididos em
18 “pedras”, substâncias entorpecentes capazes de causar dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal
e regulamentar.
Passa-se, pois, diretamente à análise da
dosimetria punitiva, objeto do inconformismo recursal.

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A pena-base partiu de 1/6 acima do piso,
porquanto sopesada a quantidade dos entorpecentes apreendidos em
poder do réu, a teor da autorizável prevista no artigo 42, da Lei
Antidrogas, posto que a elevada quantidade das substâncias apreendidas
merece maior reprovabilidade por acarretar efeitos devastadores a
diversos usuários.
Na
etapa
intermediária
o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea retornou a
reprimenda a patamares basilares.
Na
última
etapa,
o
apelante
foi
beneficiado com a aplicação do redutor especial na fração de 3/5
malgrado fosse o caso de se considerar fração menor, tendo em vista a
diversidade e variedade das substâncias ilícitas apreendidas, entretanto,
ante a resignação ministerial e vedação à reformatio in pejus, a situação
processual restou consolidada.
Como
bem
ponderado
pela
douta
Procuradoria-Geral de Justiça, “...diante da variedade de drogas
apreendidas (maconha, cocaína e crack)...”, “...não há que se falar em
'bis in idem', visto que na primeira fase da dosimetria, considerou- se
a quantidade de drogas apreendidas e na terceira fase, considerou-se
a variedade” (fls. 140).
Dessarte, não é o caso de aplicação da

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referida benesse legal, em seu patamar máximo, como pleiteado
defensivamente.
Isso porque, o artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 estabeleceu a possibilidade de diminuição das penas de um
sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre
organização criminosa.
A quantidade, a diversidade e a natureza
das drogas ser apreciadas para a incidência, maior ou menor, ou o
arredamento do referido redutor, desde que não cumulativamente
consideradas, o que sucede na hipótese em testilha.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, em
julgamento atrelado ao instituto da Repercussão Geral, já decidiu pela
possibilidade em comento:
“Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2.
Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade
da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da
penal. Vedação ao 'bis in idem'. Precedentes. 4. Agravo
conhecido e recurso extraordinário provido (...)” (Tribunal
Pleno, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com
Agravo no 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 03.04.2014)
É sabido que o legislador, ao editar a Lei
no 11.343/06, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante

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ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico o seu meio de
vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente,
tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.
Em outras palavras, para a situação do
mercador novato de pequena expressão, o chamado “traficante de
primeira viagem”, como se pode qualificar aquele que possui “estoque”
diminuto para negociar durante um curto período e, em regra, suprir o
próprio vício é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu
maior rigor punitivo.
A doutrina e a jurisprudência apontam
situações caracterizadoras de atividades criminosas, tais como o fato de o
agente estar respondendo a outros processos criminais, encontrar-se na
posse de armas e apetrechos relacionados ao tráfico, como embalagens
para porções individualizadas, ou, ainda, a quantidade e variedade das
drogas apreendidas.
Reiterativa a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“(...) III - A expressiva quantidade de droga apreendida,
aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora
pode impedir a incidência da referida minorante - caso em
que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa.
(Precedentes), ora como fator que, embora não impeça a
aplicação da causa de diminuição, será tomada como

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parâmetro para definir o quantum da redução da pena. IV -
No caso dos autos, as circunstâncias do crime (dentre elas, a
expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas -
140,4gr de maconha, 2,88gr de cocaína e 18,10gr de crack)
justifica o afastamento da minorante, eis que há indicativo
de que o paciente dedicar-se-ia a 'atividades criminosas',
inocorrendo, portanto, o permissivo legal previsto no § 4o do
art. 33 da Lei 11.343/06. (Precedentes). (...)” (5a Turma, HC no
303.684/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 02.02.2015)
O regime prisional mais adequado à
espécie é mesmo o inicialmente fechado, diversamente do alvitrado pela
combativa defesa, aqui individualizado como necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime tanto por fundamento na Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, quanto pelo
desfavorecimento
das
circunstâncias
e
consequências
fáticas
concretamente recolhidas dos autos (diversidade, quantidade e natureza
destrutiva dos entorpecentes, e das circunstâncias em que realizada a
abordagem, em local conhecido como ponto de mercancia ilícita),
minudentemente aferidas nos autos.
Importante consignar, a propósito, que
não há qualquer ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, e nem
ofensa às Súmulas 718 e 719, do Excelso Supremo Tribunal Federal, e 440,
do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as
circunstâncias judiciais aferidas, devidamente extraídos dos autos,
demonstraram não ser recomendável a adoção de regime prisional mais
brando, a teor do disposto no artigo 33, §§ 2o e 3o, c.c. o artigo 59, ambos

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do Código Penal, sobretudo para não se provocar afrouxamento excessivo
e intolerável estímulo ao criminoso, forjando, em seu espírito, a sensação
de uma ilusória impunidade.
Por fim, inviável a conversão da privativa
de liberdade em restritivas de direitos, ou, ainda, a outorga de sursis, eis
que reservadas aos delitos de menor potencial ofensivo, lato senso (vide a
Exposição de Motivos do então Projeto de Lei no 689, de 18 de dezembro
de 1996), não aos equiparados aos crimes hediondos.
Nada
obstante
decisão
do
Excelso
Supremo
Tribunal
Federal,
reconhecendo
incidentalmente
a
inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, § 4o, e
44, ambos da Lei no 11.343/06 (HC no 97.256/RS, DJe 15.12.2010), e a
Resolução no 05/2012, do Senado Federal (publicada no D.O.U. de
16.02.2012) que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” do § 4o, do artigo 33, da referida lei , há
de se ressaltar que a natureza e a gravidade do delito de tráfico de
entorpecentes aqui analisado impedem a aplicação das penas alternativas.
Ademais,
além
da
total
incompatibilidade com o regime prisional obrigatório (inicial fechado),
conforme o artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, não estão preenchidos os
requisitos cumulativos do artigo 44, do Código Penal, pois, ainda que se
considere presente o exigido nos incisos I e II, o inciso III não se

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implementa na hipótese concreta, na medida em que os motivos, as
circunstâncias e consequências do crime deixam franqueada a
insuficiência da substituição punitiva.
Enfim, não é razoável que se trate com
tamanha benevolência aqueles que por cupidez ou outra razão de igual
vileza resolvem ganhar a vida desgraçando a dos outros, de modo que,
diante das funestas consequências da disseminação das drogas, a resposta
penal deve ser minimamente representativa.
Assim sendo, e não se evidenciando erro
técnico ou excessivo rigor, a punição deve ser mantida, tal como
monocraticamente estabelecida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto defensivamente, mantida, assim, a respeitável
sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
DESEMBARGADORA RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)