Tribunal: TJSP
Processo: 0025780-64.2016.8.26.0071
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Furto Qualificado
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-29
Data de publicação: 2020-12-29

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001049708
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 0025780-64.2016.8.26.0071/50000, da Comarca de Bauru, em que é
embargante MARCELO PINHEIRO DE SOUZA, é embargado COLENDA 15a
CÂMARA DE DIREIO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, rejeitaram os embargos infringentes. Vencidos a Revisora,
Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, e o 4o. Juiz, Des. Ricardo Sale Junior, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI, WILLIAN
CAMPOS E CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 29 de dezembro de 2020.
POÇAS LEITÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0025780-64.2016.8.26.0071/50000 -Voto no
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VOTO No 43.520
EMBARGOS INFRINGENTES No 0025780-64.2016/50000
COMARCA:
BAURU
EMBARGANTE: MARCELO PINHEIRO DE SOUZA
EMBARGADO:
COL. 15a CÂMARA DE DIREIO CRIMINAL
Marcelo Pinheiro de Souza, por infração ao artigo 155, §
4o, inciso IV, do Código Penal, foi condenado à pena de dois (02)
anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa,
no valor mínimo unitário, substituída a privativa de liberdade por
uma restritiva de direitos (fls. 420/426).
Inconformado com tal decisão, apelou o réu, e esta
Corte, por maioria de votos, negou provimento ao recurso (fls.
523/527).
Com apoio no r. voto vencido, de lavra do eminente
Desembargador Ricardo Sale Júnior (fls. 528/531), que dava
parcial provimento ao recurso interposto, tão somente para,
reconhecida a figura privilegiada, condenar o apelante ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal, opôs o
réu os presentes embargos infringentes, pretendendo a aplicação

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do privilégio ao caso em apreço, nos termos do voto divergente.
O ilustre Dr. Procurador de Justiça opinou pela rejeição
dos embargos (fls. 14/16 dos autos em apenso).
É O RELATÓRIO.
Os embargos não merecem mesmo acolhida.
Com efeito, in casu, é inviável o reconhecimento do
privilégio no crime de furto qualificado. E, no caso vertente,
houve o concurso de agentes, que é uma qualificadora.
Assim, tratando-se de furto qualificado, no caso, repita-
se, pelo concurso de agentes, incompatível a aplicação do
disposto no § 2o, do artigo 155 do Código Penal.
O agente que pratica este tipo de crime desvela, no
mínimo, maior audácia, maior periculosidade, sendo mais temível
para a sociedade, razão pela qual o legislador prevê punição
mais rigorosa para ele.
Não fosse assim o disposto no § 2o, do artigo 155
estaria colocado no Código Penal depois do parágrafo que trata
do furto qualificado.
Nesse sentido a lição do eminente e saudoso Professor
Magalhães Noronha:
"Ao furto qualificado aplica-se a diminuição do § 2o do

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art. 155?
A nosso ver, não. 1o) A disposição técnica do Código
mostra-nos isso.
No § 2o ele se refere a pena que não pode ser outra que a
do furto simples, mencionada antes. Não pode ser a
cominada
dois
parágrafos
depois.
Elementar
conhecimento técnico faria então o legislador colocar
esse parágrafo em último lugar. Não houve descuido do
legislador. Veja-se o cuidado que ele teve, no art. 171, §
2o, de usar expressões
"Nas mesmas penas incorre
quem"
que abrangem todas as cominações penais
dantes enunciadas. 2o) A acentuar mais a vontade da lei,
estremando as duas espécies, vemos que o legislador
intercalou, entre elas, uma norma explicativa, que outra
coisa não é o parágrafo que se segue ao furto mínimo.
3o) Se se combinarem as duas figuras
qualificada e
privilegiada

teremos
simbiose
inadmissível,
representando quarta categoria de furto, já que a lei e a
doutrina não conhecem senão as formas mencionadas e
o tipo básico ou fundamental. 4o) Vê-se que o Código
não admitiu o privilégio no roubo e na extorsão, delitos
bem mais graves do que o furto simples; entretanto
atente-se que a gravidade do furto qualificado

manifestada pela gravidade da sanção
muito mais o
aproxima daqueles delitos do que do tipo fundamental.
5o) Também no homicídio a lei assim se comportou, e
vozes autorizadas, como a de Nélson Hungria e a da
Conferência de Desembargadores, não têm outro
entendimento: aquele frisando que a diminuição de pena

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só se dá no 'homicídio simples', e esta declarando que
'as causas de diminuição de pena, previstas no § 1o do
art. 121 do Código Penal, não se aplicam ao homicídio
qualificado'. Veja-se igualmente o que escrevemos no n.
250, mostrando que as leis consideram tão estremadas
as duas figuras que, freqüentemente, as definem em
artigos distintos. 6o) Não só a legislação comparada, mas
também o elemento histórico nos favorece. Com efeito, o
Projeto Alcântara Machado definira antes o furto
qualificado e a seguir considerou o privilegiado, dizendo
expressamente
ser
inadmissível
a
redução
penal
naquele. Nosso Código, com o modelo à vista, seguiu a
mesma orientação, apenas invertendo a colocação das
disposições: primeiro, o privilegiado, depois uma norma
declaratória, e, por fim, o furto qualificado. 7o) A razão
que leva nossa lei, como outras (CP italiano, art. 626; CP
russo, art. 162 etc.), a não admitir a fusão das duas
figuras é que consideram, no qualificado, circunstâncias
subjetivas ou objetivas que aumentam o vulto do crime,
atestam a periculosidade do agente, dilatam o dano etc.,
não se conciliando com o benefício do privilegiado. 8o)
Nem se creia que, admitindo-se no furto qualificado a
atenuação do § 2o, se poderia suavizar a sorte do
delinqüente. Isso, aliás, não seria argumento jurídico.
Mas nem sempre se atenuaria sua situação. É que, se
admitíssemos a aplicação do § 2o ao § 4o, por identidade
de razões ou princípios, teríamos que admitir também
que a este se aplicaria o § 1o. A réplica a isso parece-nos
difícil. Mas o § 1o agrava a pena de um terço, de modo

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que, se alguém praticasse furto com abuso de confiança
(qualificado), durante o repouso noturno (§ 1o), poderia
ser condenado ao máximo de oito anos com o acréscimo
de um terço, o que daria pena superior ao máximo do
roubo (art. 157). Além disso, sem esforço, pode ver-se
que quase todas as circunstâncias do furto qualificado
destruição ou rompimento de obstáculos, escalada,
chave falsa e concurso de agentes pressupõem, via de
regra, o sossego noturno.
Vemos,
pois,
que
mesmo
o
argumento
da
individualização da pena não procede. Se a aplicação do
§ 2o ao furto qualificado a favorecesse, a do § 1o a
dificultaria. Ademais, se fôssemos advogar os interesses
de rigorosa individualização da pena, por que não fazer o
mesmo com outros crimes?
De acordo com nosso ponto de vista manifesta-se
Nélson Hungria”. (“Direito Penal”, vol. II, 26a edição, p.
238/239).
E assim vem entendendo o Pretório Excelso:
“'É firme a jurisprudência do STF no sentido de que não
é cabível dar-se o privilégio do § 2o do art. 155 do CP em
sendo o crime qualificado. Se é certo, assim, que o furto
foi considerado como qualificado, não é possível,
mesmo sendo o bem subtraído de pequeno valor, que se
faça a aplicação da regra do aludido dispositivo da lei
penal' (STF
RHC
Rel. Aldir Passarinho
RTJ
123/360, 114/1.175 e RT 627/375)”.
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“'Impossível a extensão ao réu condenado por furto
qualificado dos benefícios do § 2o do art. 155 do CP,
conforme iterativa jurisprudência da Corte' (STF RE
Rel. Oscar Correa JUTACRIM 77/435)” (“Código Penal e
Sua Interpretação Jurisprudencial”, de Alberto Silva Franco e
outros eminentes autores, 4a edição, p. 1021/1022).
E esta Corte já teve a oportunidade de assim se
manifestar:
“O que se discute é sua não aplicabilidade à figura do
furto qualificado, que foi considerada por nosso
legislador de maior gravidade do que o furto simples,
tanto que se lhe comina in abstracto penas mais graves
do que a do furto simples. Se as penas para a figura
qualificada são cominadas de forma autônoma e com
maior intensidade do que aquelas cominadas para o
delito simples, se nos antolha ilógico diante da pequenez
do resultado, sejam ambas as situações niveladas na
figura não comum do furtum privilegiatum, fazendo-se
sic et simpliciter tal assimilação, ao arrepio da desvalia
da ação” (TACRIM-SP
AC
Voto vencedor: Segurado
Braz JUTACRIM 84/281).
Aliás, não seria mesmo razoável e justo aplicar-se
àquele que praticou um furto qualificado os benefícios previstos
tão somente para o autor de furto simples.
Não é essa a mens legis, dela não podendo se afastar
o aplicador da lei, que é o Juiz.

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Por tais razões, imperioso o afastamento do privilégio.
Dessa forma, de rigor a rejeição dos embargos
infringentes para que prevaleça o entendimento da douta maioria.
POÇAS LEITÃO
Relator