Tribunal: TJSP
Processo: 1033380-42.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
APELAÇÃO – Ação declaratória – Nulidade de ato administrativo com pedido de pagamento de atrasados – Concurso público para provimento do cargo de Agente de Segurança Penitenciária – Inaptidão no exame médico admissional, por apresentar obesidade mórbida – Sentença de procedência parcial – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Perícia judicial a concluir pela aptidão do autor, apesar da

Ementa:
APELAÇÃO – Ação declaratória – Nulidade de ato administrativo com pedido de pagamento de atrasados – Concurso público para provimento do cargo de Agente de Segurança Penitenciária – Inaptidão no exame médico admissional, por apresentar obesidade mórbida – Sentença de procedência parcial – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Perícia judicial a concluir pela aptidão do autor, apesar da patologia – Autor que há vários anos desempenha função de Agente de Segurança Penitenciária no Estado de Minas Gerais sem qualquer afastamento por motivo de saúde – Mera potencialidade do agravamento do quadro de saúde, que não caracteriza critério objetivo, a justificar a eliminação no exame admissional – Violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade – Sentença mantida – Não provimento do recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000962372
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1033380-42.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LEONARDO INACIO
CARANHAES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após voto da Relatora,
negando provimento ao recurso, divergiu o Segundo Juiz, tendo o Terceiro
acompanhado a Relatora, votando também neste sentido os Quartos e
Quinto Juízes. Fará declaração de voto divergente o Segundo Juiz.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente), EVARISTO DOS SANTOS,
LEME DE CAMPOS E REINALDO MILUZZI.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
RELATORA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1033380-42.2017.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Leonardo Inacio Caranhaes
Comarca: 4a Vara da Fazenda Pública de São Paulo
Juíza: Dra. Celina Kiyomi Toyoshima
APELAÇÃO
Ação declaratória
Nulidade de ato
administrativo com pedido de pagamento de atrasados

Concurso público para provimento do cargo de Agente de
Segurança Penitenciária
Inaptidão no exame médico
admissional, por apresentar obesidade mórbida
Sentença
de procedência parcial
Pretensão de reforma

Impossibilidade Perícia judicial a concluir pela aptidão do
autor, apesar da patologia
Autor que há vários anos
desempenha função de Agente de Segurança Penitenciária no
Estado de Minas Gerais sem qualquer afastamento por
motivo de saúde
Mera potencialidade do agravamento do
quadro de saúde, que não caracteriza critério objetivo, a
justificar a eliminação no exame admissional Violação aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Sentença mantida Não provimento do recurso.

Trata-se de ação declaratória ajuizada por Leonardo Inacio
Caranhaes contra o Estado de São Paulo, para obter o reconhecimento da nulidade do
ato administrativo pelo qual foi considerado inapto no exame admissional do concurso
público para provimento do cargo de Agente de Segurança Penitenciária, por apresentar
quadro de obesidade mórbida, com a sua consequente posse no cargo público em
questão e o pagamento dos atrasados, considerado o lapso temporal entre a data em que
deveria ter sido admitido e a que venha a iniciar o efetivo exercício do cargo.
Conforme sentença de fls.217/222, o pedido foi julgado
parcialmente procedente, apenas para anular o ato administrativo de inaptidão do autor
após sua aprovação no concurso público, e, em consequência, reconhecer seu direito à
posse no cargo de Agente de Segurança Penitenciária. Foi, ainda, reconhecida a
sucumbência recíproca e cada parte condenada a arcar com metade das custas e despesas
processuais, bem como com os honorários da parte adversa, fixados no valor mínimo da
condenação, nos termos do art. 85, §3o, do CPC, vedada a compensação.
Inconformado, recorre o Estado, a insistir na total improcedência

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do pedido. Sustenta, em síntese, que inaptidão do autor não decorre da simples
existência de sobrepeso e que tampouco se trata de ato discriminatório por parte da
Administração, mas da efetiva constatação de um problema de saúde. Assevera que,
segundo Conselho Federal de Medicina, a obesidade mórbida é doença que traz consigo
diversas outras patologias associadas, tais como hipertensão, diabetes, enfarto, derrame
e até mesmo neoplasias, sendo ainda fator de diminuição da expectativa e qualidade de
vida, o que poderá acarretar gravame à Administração e ao interesse público envolvido,
especialmente quanto à continuidade e eficiência do serviço público. Afirma que o
DPME é o órgão competente para verificação da capacidade laborativa de futuros
servidores públicos do Estado e que não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se na esfera
administrativa para alterar o teor de parecer técnico elaborado pela autoridade
competente (fls. 226/238).
O recurso foi respondido (fls. 241/247).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso e lhe nego provimento.
Realmente, não há dúvida de que à Administração Pública é
assegurada a discricionariedade, já que sua atuação é pautada pelos princípios de
conveniência e oportunidade.
Mas, por outro lado, não se pode ignorar que essa
discricionariedade não é ilimitada, vez que sujeita também à observância da Lei e dos
demais princípios constitucionais norteadores do ato administrativo.
Nunca é demais lembrar que o Estado está, sempre, vinculado ao
cumprimento das normas constitucionais e infraconstitucionais. À Constituição, aliás,
todos devem obediência, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, assim como todos os
demais membros da sociedade.
Pertinente, a advertência a esse respeito feita por Hely Lopes
Meirelles:
“A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada
ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há

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liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração
particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei
autoriza” (Direito Administrativo Brasileiro, 20a ed., Ed.
Malheiros, São Paulo, pág. 82).
De fato. Se o próprio Estado pudesse ignorar a Constituição e a
Lei, não se constituiria em Estado Democrático de Direito, como exige o artigo 1o da
Constituição Federal.
Ou seja, o ato discricionário também deve obediência aos
princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, proporcionalidade,
dentre outros, e à Lei.
Na hipótese dos autos, contudo, cumpre reconhecer que a
eliminação do autor se encontra desprovida de razoabilidade e de proporcionalidade.
É inegável que ele está acometido de obesidade mórbida,
conforme ficou apurado na perícia médica realizada pelo DPME e também pelo laudo
produzido nestes autos, por profissional do IMESC.
A diferença entre os laudos é que a perícia judicial atesta que o
autor possui a capacidade laborativa necessária para admissão no cargo de Agente de
Segurança Penitenciária.
Ou seja, o I. Perito conclui que “os achados de exames físico e
subsidiários estão de conformidade com o diagnóstico de obesidade classe II. E não há
como caracterizar incapacidade para o trabalho pretendido” (fls. 187).
E, em casos como o presente, esta Col. Câmara tem julgado que
a mera potencialidade do agravamento da obesidade mórbida não se presta como
critério objetivo a justificar a exclusão do candidato no exame admissional do concurso
público.
Portanto, ao contrário que sustenta o requerido, esse quadro de
saúde do autor, por si só, não o impede momentaneamente de exercer as funções do
cargo de Agente de Segurança Penitenciária.
Aliás, o autor já exerce esse cargo desde 2013 no Estado de
Minas Gerais sem nunca ter se ausentado por questões de saúde (fls. 28).
De outra parte, ainda que, a princípio, a constatação da

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capacidade laboral de futuros servidores seja atribuição exclusiva do Departamento de
Perícias Médicas do Estado de São Paulo DPME, na esfera administrativa, cumpre
reforçar que esse fato, por si só, não tem o condão de impedir o candidato de buscar a
tutela jurisdicional, a fim de corrigir eventual injustiça ocorrida naquele procedimento,
como é o caso dos autos.
A esse respeito, vale lembrar que o Princípio da Separação dos
Poderes deve ser aplicado em harmonia com o Princípio da Legalidade (artigo 37,
caput) bem como com o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (art. 5o,
inciso XXXV da Constituição Federal).
Nesse sentido, já se decidiu que:
“(...)
Ora, como sabido, a avaliação deve observar critérios objetivos
e, considerando-se tal premissa, o risco ou o quadro médico
capaz de redundar em inaptidão deve ser constatável de pronto
e para o momento presente.
Não se pode admitir como critério válido de inaptidão a mera
potencialidade, como é o caso dos autos.
A potencialidade não é critério válido de exclusão e, por isso,
plenamente possível ao Poder Judiciário imiscuir-se na
decisão administrativa para invalidá-la.
Ademais, todo e qualquer ato administrativo deve fundar-se
em conclusões devidamente motivadas e alinhadas às leis que
regem a matéria.
Não se pode falar em intromissão do Poder Judiciário na
discricionariedade administrativa, pois, tratando-se de ato
administrativo desprovido de motivação, razoabilidade e
proporcionalidade, está o Poder Judiciário autorizado a
anular o ato, sem que se possa cogitar em invasão do mérito
administrativo, não havendo, portanto, que se falar em
violação ao princípio da separação dos poderes.
O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos
do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da
Administração e, no caso, em especial, os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.
(...)”
(TJSP. Apelação no 1045291-22.2015.8.26.0053. 6a Câmara de
Direito Público; Rel. Des. SIDNEY ROMANO DOS REIS, j.

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03/04/2017).
Portanto, decidida corretamente a questão posta nos autos, a r.
sentença deve ser mantida tal qual proferida.
Por fim, mantida a parcial procedência do pedido, registro a
necessidade de majoração dos honorários advocatícios fixados anteriormente,
considerado o trabalho adicional realizado pelo patrono do autor em grau recursal,
conforme dispõe o art. 85, §11, do CPC/2015, em percentual a ser arbitrado,
oportunamente, na liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4, II, do mesmo
Código.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora

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AC no 1.033.380-42.2017.8.26.0053 – São Paulo – 4a Vara da Fazenda Pública
Voto no 43.376
Apte. FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apdo. LEONARDO INÁCIO CARMANHAES
(Proc. no 1.011.467-38.2016.8.26.0053)
Rel. Des. MARIA OLÍVIA ALVES Voto no 31.615
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

1. Relatório já nos autos.

2. Fundada a pretensão recursal.
Trata-se de apelação de sentença (fls. 217/221) julgando procedente, em
parte, ação declaratória (fls. 01/11) ajuizada por candidato reprovado em concurso
público para o cargo de Agente de Segurança Penitenciária, Edital no 121/2014 (fls.
33/69), anulando ato que o eliminou do certame, por inaptidão física.
A I. Relatora apresentou voto pelo não provimento do recurso.
Com a devida vênia, impõe-se outra solução.
Segundo consta, o autor participou de concurso público (Edital no
121/2014 fls. 33/69), para preenchimento de 1.140 vagas de Agente de Segurança
Penitenciária de Classe I - Masculino. Embora classificado, restou considerado inapto
(fl. 18 e 125/133) após regular exame no Departamento de Perícias Médicas do Estado -
DPME, justificada por ser portador de obesidade mórbida e comorbidades (fl. 129).
Recurso administrativo (fls. 135) foi submetido a nova avaliação, por junta
de médicos endocrinologistas do DPME, ratificada inaptidão para exercício pleno das
atribuições do cargo, por apresentar obesidade mórbida e lesão de joelhos (fls. 138/139).
Procedente, em parte, a demanda, apelou a FESP.
Com razão.
A aptidão física é requisito básico para o exercício de cargo público.
Dessa preocupação cuidou-se, especificamente, no Edital no 121/2014,
referentes ao concurso público (fls. 40, 3.15, 'g': “gozar, na data do exame médico
oficial, de boa saúde física e mental, comprovada em inspeção realizada em órgão
médico oficial.” grifei).
Autor, após aprovação no certame, foi convocado para avaliação médica

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sendo considerado “... inapto ao ingresso no serviço público no momento, por ser
portador de obesidade mórbida e comorbidades....” (fl. 129). Inaptidão segundo
consta, decorreu da apuração do IMC=42,0 considerada como 'obesidade mórbida' (fls.
129).
Solução encontra respaldo no edital.
Esse, segundo FRANCISCO LOBELLO DE OLIVEIRA ROCHA:
"... é o ato convocatório que dá ciência à coletividade da existência de
cargos vagos a serem preenchidos pela Administração Pública e fixa o
procedimento e os critérios que serão obedecidos no seu provimento." (grifei
“Regime Jurídico dos Concursos Públicos” Ed. Dialética 2006 p. 56).
Ele fixa regras do certame. Define as condições do relacionamento entre
a Administração e os concorrentes aos cargos. O Poder Público exibe suas condições e o
candidato, inscrevendo-se, concorda com elas. Nasce daí o vínculo jurídico do qual
decorrem direitos e obrigações. O concurso público, além de princípios constitucionais,
como o da legalidade e o da moralidade, rege-se também pelo da vinculação ao edital.
Ele faz lei entre as partes.
De outra parte, razoável concluir que a legislação federal sobre a
matéria estabelece os requisitos mínimos, sem impedir maior rigor dos editais.
Ora, no presente caso, previu o edital a avaliação médica dos candidatos
para fins de nomeação (“gozar, na data do exame médico oficial, de boa saúde física e
mental, comprovada em inspeção realizada em órgão médico oficial;” - fl. 40).

Edital é claro quanto à exigência e, com ela concordou a impetrante ao se
inscrever e não o impugnar oportunamente.
Cabe à Administração estabelecer os critérios do concurso (“... os
requisitos para o concurso são estabelecidos, livremente pela Administração, de forma
que melhor convenha ao interesse público, desde que não estabeleça desigualdade
entre os candidatos." ROMS no 387/SP Rel. Min. PEÇANHA MARTINS).
Não se vislumbra desarrazoado que a Administração exija para
provimento de seus cargos maior rigor na avaliação de seus candidatos.
Em avaliação física
especialidade médico endocrinologista
o
autor foi considerado inapto, constatando “... Ingresso retido por obesidade exógena.
Sem queixas atuais. Sem tratamentos específicos. Traz exames recentes que mostram
sinais de artrose em joelhos bilateral- osteofitos patelares (anexos). Ex. Fis. -PA=12x8;
Alt=1,66; Peso=116; IMC=42,0; crepitação em joelhos a inspeção dinâmica,
manobras ligamentares e meniscais sem anormalidades; restante do exame físico sem
dados relevantes.” (fls. 129).

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Inconformado, interpôs recurso de ingresso (fls. 135). Foi novamente
avaliado por Junta Médica no Departamento de Perícias Médicas do Estado, em
03.04.17 (fls. 137/139), que concluiu pela manutenção da retenção (“Concluiu-se que o
candidato encontra-se INAPTO por não deter, no momento, condições de saúde que
possibilitem o exercício pleno das atribuições inerentes ao cargo pleiteado.” fls.
139).
Sequer encontra respaldo a pretensão de aplicar laudo efetuado pelo
IMESC, concluindo pela 'aptidão' do autor, no sentido de “Podemos concluir que os
achados de exames físico e subsidiários estão de conformidade com o diagnóstico de
obesidade de classe II. E não há como caracterizar incapacidade para o trabalho
pretendido.”, pois, em respostas aos quesitos, esclareceu “Segundo a Organização
Mundial de Saúde, a obesidade grave ou obesidade grau III é a principal causa de
morte evitável do mundo. Há alguns anos, superou o tabagismo. É uma importante e
grave causa de redução de expectativa de vida na população mundial” (fls. 184/188).
Louvável a melhoria nas condições de saúde do candidato, que, na data
da avaliação perante o IMESC (13.12.18 - fls. 184/188), apresentou massa corpórea de
106 kg e IMC = 37,6 (obesidade classe II), comparado às condições que ostentava
quando examinado pelo DPME (03.04.17 fls. 137/139) peso de 116 kg, IMC = 42
(obesidade classe III).
Porém, de rigor considerar que havia suficiente justificativa para
eliminação do candidato, à época, diante do quadro de saúde ali observado.
Afigura-se,
assim,
perfeitamente
possível
manter
solução
administrativa, adotada no momento do exame oficial, em situação de igualdade com os
demais candidatos.
Como é cediço, “... não pode o Judiciário interferir na análise
psicológica realizada por profissional habilitado, que seguiu o edital do concurso e
efetuou os exames em todos os candidatos, usando os mesmos critérios e condições”
(AC no 1.011.236-45.2015.8.26.0053 v.u. j. de 31.01.17 Rel. Des. JOSÉ LUIZ
GAVIÃO DE ALMEIDA).
Há previsão legal para a realização de avaliação de saúde e sua inaptidão
está prevista no art. 47, inciso VI, da Lei no 10.261/68:
“Artigo 47 - São requisitos para a posse em cargo público:
I - ser brasileiro;
II - ter completado 18 (dezoito) anos de idade;
III - estar em dia com as obrigações militares;
IV - estar no gozo dos direitos políticos;
V - ter boa conduta;
VI - gozar de boa saúde, comprovada em inspeção realizada em órgão
médico oficial;
VII - possuir aptidão para o exercício do cargo; e

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VIII - ter atendido às condições especiais prescritas para o cargo.”
Não configurada, pois, ilegalidade no ato impugnado.
Não infirmada a legalidade da eliminação o fato de o candidato já
exercer cargo público estadual de Agente de Segurança Penitenciária no Estado de
Minas Gerais (fl. 28/31).
A regra do concurso em questão (fl. 40) é a de demonstrar, no momento
da avaliação oficial, boa saúde, o que não foi constatado (fl. 129).
Como já decidiu essa Colenda Seção de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo:
“APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. Pretensão à investidura
no cargo de agente de segurança penitenciária. Candidato portador de
deficiência física considerado inapto no exame médico. Inspeção médica
oficial pelo DPME. Poder Judiciário que está limitado ao controle de
legalidade. Higidez do ato administrativo caracterizada. Sentença de
improcedência
mantida.
Recurso
desprovido.”
(grifei
-
AC
no
1.002.255-56.2017.8.26.0053 v.u. j. de 26.08.20 Rel. Des. MOREIRA DE
CARVALHO).
“ADMINISTRATIVO
CONCURSO
PÚBLICO
AGENTE
DE
SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. Candidato dado como inapto em virtude de
apresentar obesidade mórbida e doenças metabólicas associadas. Conclusão
não desmentida pela prova pericial produzida. Legalidade ação visando
assegurar posse no cargo procedente, salvo quanto ao pleito cumulado de
indenização recursos oficial e da fazenda do estado providos.”
(...)
“Assim sendo, está claro que infelizmente ele não gozava de boa saúde
nas ocasiões em que foi avaliado, não cumprindo o requisito para a posse
previsto no dispositivo legal aludido, independentemente de não apresentar
então incapacidade para as ocupações habituais, pois o que a norma visa
evitar é o ingresso de candidatos cujas patologias os predisponham a
permanência precária no trabalho, com licenças frequentes ou até mesmo
aposentadorias precoces.” (grifei - AC no 0.019.688-37.2010.8.26.0053 v.u. j.
de 05.12.16 Rel. Des. RICARDO FEITOSA).
“CONCURSO PÚBLICO. Capital. Posse. Psicóloga. Reprovação no
exame médico. Obesidade mórbida e hipertensão arterial. 1. Concurso público.
Exame médico. Os candidatos se submetem às regras do edital, que se aplicam a
todos e asseguram a isonomia entre os concorrentes. A autora foi considerada
inapta para o serviço pela autoridade competente e seu pedido de
reconsideração não teve sucesso. A conclusão da comissão médica
adequadamente motivada prevalece sobre a opinião diversa do perito judicial -
que foi construída em outro momento e diante de novas circunstâncias, para

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que não se aplique à autora uma regra particular, fora do regulamento e com
ofensa à isonomia entre os candidatos. 2. Ato administrativo. Revisão. O juiz
não é órgão revisor da decisão administrativa, ante a autonomia e a separação
dos poderes. O ato administrativo sobrevive, salvo ilegalidade aqui não
demonstrada. Sentença de procedência. Recurso da Fazenda provido. Recurso
da autora prejudicado.” (grifei - AC no 1.010.695-80.2013.8.26.0053 v.u. j.
de 30.11.15 Rel. Des. TORRES DE CARVALHO).
No mesmo sentido: AC no 1000612-95.2016.8.26.0474
v.u. j. de
07.02.17 Rel. Des. AROLDO VIOTTI; AC no 0008619-03.2013.8.26.0053 v.u. j.
de
27.03.17

Rel.
Des.
MARCELO
MARTINS
BERTHE;
AC
no
0031018-62.2012.8.26.0602
v.u. j. de 27.04.15
Rel. Des. MARIA OLÍVIA
ALVES; AC no 1014697-90.2016.8.26.0602
v.u. j. de 24.04.17
Rel. Des.
REINALDO MILUZZI; AC no 0036777-07.2012.8.26.0602 v.u. j. de 02.05.17
Rel. Des. AMORIM CANTUÁRIA; dentre outros arestos no mesmo sentido.
Tal é o caso dos autos.
Daí a reforma do julgado.
Invertem-se encargos de sucumbência. Honorários em R$ 500,00 a favor
da FESP, já considerada parcela recursal (art. 85, § 11) do CPC, observados os
pressupostos legais para sua implementação uma vez beneficiário da assistência
judiciária (fl. 71).
Mais não é preciso acrescentar.
3. Dou provimento ao recurso.

EVARISTO DOS SANTOS
Desembargador
(assinado eletronicamente)

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MARIA OLIVIA PINTO ESTEVES ALVES
135764D2
7
11
Declarações de
Votos
GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
1359E773
Para conferir o original acesse o site:
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1033380-42.2017.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.