Tribunal: TJSP
Processo: 0001547-46.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – materialidade – auto de exibição e exame químico toxicológico – elemento ativo – cocaína.
TRÁFICO DE DROGAS – autoria – confissão judicial do réu – validade – depoimento policial corroborando a confissão do réu – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando efetuado de modo a justificar eventual abuso de autoridade
TIPO SUBJETIVO –

Ementa:

TRÁFICO DE DROGAS – materialidade – auto de exibição e exame químico toxicológico – elemento ativo – cocaína.
TRÁFICO DE DROGAS – autoria – confissão judicial do réu – validade – depoimento policial corroborando a confissão do réu – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando efetuado de modo a justificar eventual abuso de autoridade
TIPO SUBJETIVO – destinação à traficância – quantidade inusual com a figura de usuário – dinheiro – drogas confeccionadas em porções individuais – local conhecido como ponto de venda de entorpecentes.
PENAS – base 1/6 acima do mínimo – natureza e quantidade - mantença – segunda fase – confissão e menoridade – pena no mínimo legal – terceira faz – inaplicável o redutor – reprimenda mantida.
REGIME – fechado – mantença – substituição – impossibilidade – improvimento ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342763
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001547-46.2018.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante EVERTON
CARLOS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0001547-46.2018.8.26.0616 -Voto no 23696
2
Apelante(s): Everton Carlos da Silva
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Suzano
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Fernando Augusto Andrade
Data do fato: 08/08/2018
TRÁFICO DE DROGAS materialidade auto de exibição e
exame químico toxicológico elemento ativo cocaína.
TRÁFICO DE DROGAS autoria confissão judicial do réu
validade depoimento policial corroborando a confissão do réu
validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas
quando efetuado de modo a justificar eventual abuso de autoridade
TIPO SUBJETIVO destinação à traficância quantidade inusual
com a figura de usuário dinheiro drogas confeccionadas em
porções individuais local conhecido como ponto de venda de
entorpecentes.
PENAS base 1/6 acima do mínimo natureza e quantidade -
mantença segunda fase confissão e menoridade pena no
mínimo legal terceira faz inaplicável o redutor reprimenda
mantida.
REGIME fechado mantença substituição impossibilidade
improvimento ao recurso defensivo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 5 anos e 10 meses de
reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa. Na
mesma oportunidade o corréu Anderson também foi condenado.
O réu apelou2 alegando a necessidade de
absolvição ante a insuficiência probatória. Subsidiariamente requer a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Ainda, requer a redução da pena pela aplicação do redutor na fração
máxima, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e a fixação de regime menos gravoso.
1 Folhas 365.
2 Folhas 405.

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3
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O auto de exibição (folhas 24) e o exame
químico toxicológico (folhas 145), o qual restou positivo para a
presença do elemento ativo, comprovam que as substâncias são
entorpecentes.
Quanto à autoria, o apelante Everton
negou os fatos. Disse que não levava drogas consigo, de sorte que
estava no local para usar entorpecentes, de sorte que estava sob
efeito de crack. Disse que o corréu Anderson era quem de fato estava
vendendo entorpecentes, o qual conheceu apenas no CDP. Disse
que apenas mostrou aos policiais o local em que estava armazenado
mais entorpecentes em virtude do medo.
O corréu Anderson negou a prática dos
fatos. Disse que ninguém estava vendendo entorpecentes. Conheceu
Everton no dia da prisão, pois estavam usando crack. Quando os
policiais chegaram, estavam fazendo uso de crack, de sorte que os
policiais conseguiram localizar a sacola contendo entorpecentes.
Trabalha como dançarino profissional.
A
versão
do
apelante
não
merece
acolhimento de sorte que não foi corroborada pelo restante da prova
oral. Sequer o corréu Anderson confirmou tais alegações. Ademais,
não arrolou qualquer testemunha que pudesse comprovar que ele era
mero dependente químico. Por fim, o fato de eventualmente ser
dependente não afasgta a figura do traficante, posto que a
jurisprudência é pacífica quanto a possibilidade de uma pessoa
englobar ambos os papéis. Assim, sua negativa deverá ser afastada.
O policial Fábio disse que recebeu
denúncia anônima dando conta da traficância. Dirigiu-se ao local com
viatura descaracterizada e avistou o apelante Everton e o corréu
3 Folhas 447.
4 Folhas 465.

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Anderson. Seu colega Caio tentou se aproximar levando dinheiro em
mãos simulando a intenção de adquirir entorpecentes, de sorte que,
de pronto, ambos suspeitaram e gritaram, bradando que se tratava de
policiais. O corréu Anderson portava um estojo contendo porções de
cocaína, crack e maconha, além de uma quantia. Indagados, ambos
admitiram a traficância.
O policial Caio depôs no mesmo sentido,
apenas acrescentou que, ao se aproximar dos réus, Everton lhe
perguntou o que ele queria, de sorte que o depoente tão logo
informou ser policial. Indagados, ambos admitiram a traficância.
Ambos os policiais apresentaram versões
uníssonas sobre os fatos, de sorte que ambos confirmaram que os
réus confirmaram a prática da traficância. Assim, não há motivos que
permitam duvidar da veracidade de seus depoimentos.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte)
do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-
se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES5.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
5 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.

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comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA6 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA7 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
6 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
7 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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6
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”8.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”9.
A quantidade, incompatível com a figura
do usuário (63,9g de maconha, 9,1g de cocaína, 9,5g de crack); a
forma de acondicionamento, próprio para a venda a varejo; a
declaração informal de que a droga se destinava ao tráfico; dinheiro
em notas de pequeno valor R$46,00; a denúncia dando conta da
traficância no local de prisão do acusado, dão a necessária certeza
de que a droga se destina ao tráfico ilícito.
Além disso, já em julgados das Cortes
8 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
9 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)”10.
Com base nestes dados, cada porção de
cocaína equivale a cerca de 0,25 grama, cada porção de crack
equivale a cerca de 0,1 grama e cada porção de maconha equivale a
cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga encontrada é suficiente para
cerca de 36 porções individuais de cocaína, 95 de crack e 106 de
maconha.
Como leciona GUILHERME
DE SOUZA
NUCCI11, “em sede de comunicação anônima ou apócrifa de crime, a própria lei concilia
os interesses da administração da justiça e da honra subjetiva do denunciado (...) ao
dispor que 'qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração
penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à
autoridade policial', mas esta, somente após verificar 'a procedência das informações',
(...) mandará instaurar inquérito (art. 5o, § 3o) [CPP]”.
Por isso o E. Superior Tribunal de Justiça
tem entendido neste sentido:

“[...] 3. Embora a denúncia anônima não seja, por si só, idônea a dar
ensejo à instauração de inquérito policial, muito menos à deflagração
da ação penal, nada impede que ela possibilite uma investigação
preliminar e que, apurados os fatos, seja instaurado inquérito policial
e, posteriormente, uma ação penal, caso as informações de tal notícia
sejam corroboradas por outros elementos de prova. Precedentes
desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
[...] 7. Habeas corpus não conhecido”12.
Isso porque a “notitia criminis anônima, quando se
entenda de atribuir-lhe efeito constitutivo-negativo de natureza processual penal, não é,
sic et simpliciter, a notícia apócrifa, mas, sim, a notícia sem autoria que traz à luz fato
10 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.
11 Código de Processo Penal Comentado. 11a ed. Editora RT, p. 93.
12 STJ - HC n. 247.921/ES, rel, Min. Sebastião Reis Nunes Sexta Turma DJe 9/4/2013.

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desconhecido, visando à instauração da persecutio criminis” 13.
Desta forma embora a denúncia anônima
seja o suficiente para a instauração da persecutio criminis, também
serve de indício de que a droga apreendida destinava-se ao tráfico
ilícito de entorpecentes, posto que se não fossem verdadeiras as
informações anônimas que chegaram à Polícia, dando conta de que o
apelante e o corréu estavam traficando, não teria sido encontrada
droga em poder do corréu, tampouco verificada movimentação
da traficância por parte de ambos.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO14, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO15, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
13 STJ Apn 329/PB rel. Min. Hamilton Carvalhido j. 20/09/2006.
14 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
15 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e

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próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”16.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”17.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a r. sentença fixou a
pena base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, o
que não demanda reparos ante a ausência de recurso ministerial.
Contudo, importante mencionar que dada
a natureza nociva da droga apreendida
crack -, bem como a
16 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
17 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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expressiva quantidade de entorpecentes, a pena base deveria ter sido
fixada acima do mínimo legal.
Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06
deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico
protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, a droga apreendida foi cocaína na forma de crack, o que
indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo
que pode viciar no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie,
na
fixação
das
penas,
deve-se
considerar,
com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art.
42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos
e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se falar em
constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada apenas seis
meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados
fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. Ordem
denegada” 18.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI
N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.REGIME
INICIAL
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E
18 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.

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NATUREZA DO ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL
-
CP.
REPRIMENDA
SUPERIOR
A
4
ANOS.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi
devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga
apreendida (1,2kg de cocaína).
- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,
mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o reexame
do conjunto probatório, o que não é admitido na via eleita.
- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se dedica a
atividade criminosa. Rever esta premissa importa em incursão no
conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em
recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal.
- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias
judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.
- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão,
não há como conceder o pedido de substituição da pena privativa de
liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44, I, do Código
Penal.
Agravo regimental desprovido.”19.
E também o E. Supremo Tribunal Federal.
“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e
voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada
fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,
harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se
deve basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento
na natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42
da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do
quantum de atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos
parâmetros a serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento
motivado do julgador, observado o limite máximo de redução, as
circunstâncias do caso e os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade”20.
Porém, inviável alteração sem recurso
ministerial acerca do tema.
Na segunda fase fora reconhecida a
19 STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em
28/04/2015.
20 STF RHC 129951 / PR Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma DJe 08/10/2015.

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agravante da reincidência21 em crime de roubo, de sorte que a pena
do acusado foi aumentada em 1/6, sendo estabelecida em 5 anos e
10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na terceira fase, ante a reincidência,
inviável a aplicação de redutor.
Assim, torna-se definitiva a pena do réu
em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, não havendo
que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos ante o quantum apenado.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi
apreendida
considerável
quantidade
e
variedade
de
entorpecentes. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica
claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado
número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua
conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, a natureza
das drogas apreendidas (cocaína e crack) também indica maior
reprovabilidade, posto que tais entorpecentes possuem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, o réu é reincidente o
que indica a necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-lo
da senda do crime. Portanto, demonstrou periculosidade e
culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o
único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva
específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas,
nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA22,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
21 Folhas 169.
22 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica