Tribunal: TJSP
Processo: 1045714-51.2019.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Rezende Silveira
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO – Repetição de Indébito – Município de Campinas - ISSQN – Sentença que reconheceu o recolhimento de valor a maior em razão da emissão em duplicidade de nota fiscal – Insurgência da Fazenda Municipal que entende que não pode ser reconhecido o direito a repetição de indébito, pois o pedido de cancelamento administrativo das notas fiscais emitidas em duplicidade foi feito de forma

Ementa:
APELAÇÃO – Repetição de Indébito – Município de Campinas - ISSQN – Sentença que reconheceu o recolhimento de valor a maior em razão da emissão em duplicidade de nota fiscal – Insurgência da Fazenda Municipal que entende que não pode ser reconhecido o direito a repetição de indébito, pois o pedido de cancelamento administrativo das notas fiscais emitidas em duplicidade foi feito de forma intempestiva e desatendeu o comando do art. 10, § 4o da Instrução Normativa DRM/SMF 4/2009 – Impossibilidade – Eventual descumprimento de obrigação acessória não autoriza a tributação sobre situação hipotética, que ocorre somente sobre a efetiva prestação dos serviços, inexistentes, no caso concreto – Prestador de serviço que comprovou o pagamento por ele realizado em duplicidade, o que caracteriza "bis in idem" - Preenchimento dos requisitos para autorizar a restituição do valor pago indevidamente ao fisco - Sentença que julgou procedente o pedido, mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556823
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1045714-51.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE CAMPINAS, é apelado ENGENHO SOLUÇÕES LTDA. ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
REZENDE SILVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1045714-51.2019.8.26.0114 -Voto no 22702
2
APELAÇÃO N°: 1045714-51.2019.8.26.0114
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS
APELADO: ENGENHO SOLUÇÕES LTDA. ME
COMARCA: CAMPINAS
VOTO No 22702
EMENTA
APELAÇÃO Repetição de Indébito Município de
Campinas - ISSQN
Sentença que reconheceu o
recolhimento de valor a maior em razão da emissão
em duplicidade de nota fiscal
Insurgência da
Fazenda Municipal que entende que não pode ser
reconhecido o direito a repetição de indébito, pois o
pedido de cancelamento administrativo das notas
fiscais emitidas em duplicidade foi feito de forma
intempestiva e desatendeu o comando do art. 10, §
4o da Instrução Normativa DRM/SMF 4/2009

Impossibilidade

Eventual
descumprimento
de
obrigação acessória não autoriza a tributação sobre
situação hipotética, que ocorre somente sobre a
efetiva prestação dos serviços, inexistentes, no caso
concreto
Prestador de serviço que comprovou o
pagamento por ele realizado em duplicidade, o que
caracteriza “bis in idem” - Preenchimento dos
requisitos para autorizar a restituição do valor pago
indevidamente ao fisco - Sentença que julgou
procedente o pedido, mantida Recurso improvido.
Vistos.
Trata-se de tempestivo recurso de apelação,
interposto pela PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS, por
meio do qual objetiva a reforma da sentença de fls. 90/91, que
julgou procedente o pedido inicial, para declarar a inexigibilidade
do débito tributário referente às notas fiscais 112 e 113 e,
consequentemente, determinar a restituição ou compensação, a
critério da requerente, do valor pago, monetariamente atualizado
pelo IPCA-E desde a data do pagamento (Súmula 162 do Superior
Tribunal de Justiça) até o trânsito em julgado, e pelo índice
aplicável aos tributos municipais, a partir de então (REsp
1.111.189), e acrescidos de juros moratórios de um por cento ao
mês a partir do trânsito em julgado (Súmula 188 do Superior
Tribunal
de
Justiça).
Pela
sucumbência
foi
condenada
ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1045714-51.2019.8.26.0114 -Voto no 22702
3
pagamento
de
custas,
despesas
processuais
e
honorários
advocatícios,
fixados
em
dez
por
cento
sobre o valor da
condenação.
Sustenta, em suma, que não há base legal para
cancelamento das notas fiscais e que subsiste íntegro o valor do
tributo pelos serviços prestados e assim declarados pela parte
autora, consequentemente, não existe suporte para pedido de
repetição de indébito, daí porque pugna pela reforma da sentença.
Contrarrazões a fls. 98/108.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
O Município de Campinas alega que a repetição
ou compensação é indevida, uma vez que não foi reconhecido
administrativamente o pedido de cancelamento de notas fiscais,
em razão da intempestividade do pedido pelo contribuinte, uma vez
que não observou o disposto no art. 10, § 4o da Instrução
Normativa DRM/SMF 4/2009.
Mas sem razão.
O cerne da questão está na possibilidade de
repetição de indébito em virtude de ter o contribuinte emitido duas
notas
fiscais
em
duplicidade,
devido
a
necessidade
de
complementação do nome social do tomador de serviço, não
havendo discussão acerca do cancelamento das aludidas notas
fiscais. Isto porque, a apelada na qualidade de contribuinte e
prestadora de serviços no Município de Campinas emitiu duas
notas fiscais, uma de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil
reais) e outra no valor de R$ 610.000,00 (seiscentos e dez mil
reais) em 16.12.2014, porém como a tomadora de serviços
(Ambev) teve alterações na razão social em virtude de fusão e se
viu obrigada a emitir novamente referidas notas, o que ocorreu na
data de 27.01.2015, fato que a obrigou a recolher novamente o
ISSQN.
Ocorre que o fisco não reconheceu o erro
cometido pela autora, tampouco o cancelamento das aludidas
notas fiscais, uma vez que a Instrução Normativa de no 03/12
emitida pelo DRM/SMF impõe o prazo máximo de (05) cinco dias
contados do mês seguinte ao fato gerador para pedido de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1045714-51.2019.8.26.0114 -Voto no 22702
4
cancelamento
sob
pena
de
não
ser
conhecido
qualquer
requerimento nesse sentido.
Para
que
haja
a
cobrança
do
tributo,
é
indispensável
que
haja
a
efetiva
prestação
dos
serviços,
inexistentes, no caso concreto, pois as notas fiscais contestadas
foram novamente emitidas, pois a tomadora de serviços (Ambev)
teve alterações na razão social em virtude de fusão.
O fato da autora, ora apelante, ter tido o seu
pedido de cancelamento indeferido administrativamente por ser
intempestivo não autoriza a cobrança do tributo automaticamente,
em razão do descumprimento de uma obrigação acessória, que, no
caso, ensejaria a cobrança de multa, mas jamais o reconhecimento
automático da ocorrência de um fato gerador inexistente, como no
caso dos autos.
As notas fiscais foram reemetidas a pedido da
própria tomadora de serviço, conforme esclarece a apelante:
“(...) Ocorre que, por exigência da tomadora dos serviços,
as referidas NFSe tiveram que ser substituídas, em
27/01/2015, pelas NFSe 118 e 119 (Doc. 06), devido à
incorporação da empresa Companhia de Bebidas das
Americas - AMBEV (CNPJ n. 02.808.708/0001-07) pela
empresa AMBEV S/A (CNPJ n. 07.526.557/0001-00) (...) “
(fls.05).
Pelos documentos juntados a fls. 46,47, 50 e 51,
a prestadora de serviços, ora apelante, arcou com o pagamento do
tributo por duas vezes, fazendo jus a repetição do indébito.
E, como bem asseverado na sentença:
“ (...) No entanto, o pedido deduzido nestes autos não é
de cancelamento da nota fiscal, mas de repetição ou
compensação de indébito. O pedido comporta, pois,
acolhimento, uma vez que inegavelmente se trata de dois
pares
de
notas
referentes
ao
mesmo
serviço,
correspondentes
aos
mesmos
fatos
geradores.
A
reemissão das notas teria ocorrido, segundo relata a
inicial, a pedido do próprio tomador (e, de fato, não se
trata de ausência de aceite do tomador (...)”.
Assim, havendo pagamento em duplicidade do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1045714-51.2019.8.26.0114 -Voto no 22702
5
ISSQN pela prestadora dos serviços, é de rigor a restituição ao
contribuinte sob pena de “bis in idem”.
Agiu com acerto o magistrado “a quo”, ao
declarar a inexigibilidade do débito tributário referente às notas
fiscais 112 e 113 e, consequentemente, determinar a restituição ou
compensação do valor pago em duplicidade.
Dessa forma, de rigor a manutenção da sentença,
majorada a verba honorária em mais 10% (dez por cento) sobre o
proveito econômico obtido, nos termos do disposto no art. 85, § 11
do CPC, bem como os critérios previstos no § 2o e seus incisos do
mesmo diploma legal, notadamente a extensão dos trabalhos do
patrono do vencedor, no âmbito recursal.
Pelo exposto, meu voto nega provimento ao
recurso.
REZENDE SILVEIRA
Relator