Tribunal: TJSP
Processo: 1500131-86.2020.8.26.0619
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
TRÁFICO. Conduta de trazer consigo, para fornecimento a consumo de terceiros, 3,6 gramas de cocaína e 5,6 de maconha. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Prisão em flagrante. Confissão parcial em juízo. Posse apenas de dois microtubos de cocaína adquiridos para consumo próprio. Invocação da condição de mero usuário. Versão infirmada pelo depoimento dos policiais responsáveis pela

Ementa:
TRÁFICO. Conduta de trazer consigo, para fornecimento a consumo de terceiros, 3,6 gramas de cocaína e 5,6 de maconha. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Prisão em flagrante. Confissão parcial em juízo. Posse apenas de dois microtubos de cocaína adquiridos para consumo próprio. Invocação da condição de mero usuário. Versão infirmada pelo depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão da droga dispensada pelo réu, consistente em 12 microtubos de cocaína e uma porção de maconha. Prevalência da palavra dos militares. Ausência de indícios de que teriam falseado a verdade para atribuir ao acusado conduta diversa da realidade fática. Pretendida desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei 11.343/06. Inadmissibilidade. Natureza, diversidade, quantidade e modo de acondicionamento. Apreensão de R$150,00. Não comprovação de atividade lícita remunerada que lhe conferisse condições financeiras para sustentar o próprio consumo. Condenação mantida. PENA. Elevação da base em 1/6 por conta da nocividade da cocaína. Acréscimo fundado no artigo 42 da Lei no 11.343/06. Privilégio. Redução máxima para fixar a sanção em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa. Regime aberto. Substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Manutenção. Desprovimento do apelo defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996174
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500131-86.2020.8.26.0619, da Comarca de Taquaritinga, em que é apelante
HENRIQUE HERCULANO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao apelo defensivo, mantida, na íntegra, a r.
sentença condenatória por seus próprios fundamentos, deferindo-se, nessa
oportunidade, a gratuidade de justiça. Vencido o 3o Juiz, Des. CAMARGO
ARANHA FILHO, nos termos de sua declaração de voto.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 7 de dezembro de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500131-86.2020.8.26.0619
Comarca: TAQUARITINGA
Apelante: HENRIQUE HERCULANO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
VOTO no 39.238
TRÁFICO. Conduta de trazer consigo, para fornecimento a
consumo de terceiros, 3,6 gramas de cocaína e 5,6 de maconha.
Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Prisão em
flagrante. Confissão parcial em juízo. Posse apenas de dois
microtubos de cocaína adquiridos para consumo próprio.
Invocação da condição de mero usuário. Versão infirmada pelo
depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão da droga
dispensada pelo réu, consistente em 12 microtubos de cocaína e
uma porção de maconha. Prevalência da palavra dos militares.
Ausência de indícios de que teriam falseado a verdade para
atribuir ao acusado conduta diversa da realidade fática.
Pretendida desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei
11.343/06.
Inadmissibilidade.
Natureza,
diversidade,
quantidade e modo de acondicionamento. Apreensão de
R$150,00. Não comprovação de atividade lícita remunerada
que lhe conferisse condições financeiras para sustentar o
próprio consumo. Condenação mantida. PENA. Elevação da
base em 1/6 por conta da nocividade da cocaína. Acréscimo
fundado no artigo 42 da Lei no 11.343/06. Privilégio. Redução
máxima para fixar a sanção em 1 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão, mais 194 dias-multa. Regime aberto. Substituição da
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
Manutenção. Desprovimento do apelo defensivo.
1. HENRIQUE HERCULANO (RG no 47.957.255-SSP/SP)
foi denunciado por infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porque, no
dia 19 de fevereiro de 2020, por volta das 17h30, na rua Alderico Bussadore,
defronte ao no 25, comarca de Taquaritinga, para fornecimento a consumo de
terceiros, trazia consigo uma porção de maconha, com peso líquido de 5,6
gramas, bem como 3,6 gramas de cocaína em pó, distribuídos em doze porções
individualizadas.
Pela r. sentença de fls. 138/144, cujo relatório se adota, a

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ação penal foi julgada procedente para condenar o réu, como incurso no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06, à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, no regime aberto, mais 194 (cento e noventa e quatro) dias-
multa, no valor unitário mínimo, substituída a privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços comunitários e prestação
pecuniária no valor de um salário mínimo em favor de entidade com destinação
social.
Inconformado, recorreu, representado por Defensor
constituído, pugnando pela reforma do julgado. Insiste na absolvição por
insuficiência de provas. Nega o tráfico, afirmando ser usuário e que trazia
consigo apenas duas porções de cocaína adquiridas para seu consumo pessoal.
Alega, ainda, que as demais substâncias não lhe pertenciam, tendo dispensado
tão somente os dois microtubos que trazia consigo. Acena para a possibilidade
de o entorpecente apreendido pertencer a outro indivíduo, um dos traficantes
que atuavam no local. Subsidiariamente, invocando sua primariedade e bons
antecedentes, pleiteia a desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei no
11.343/06, porquanto não comprovado, além da posse para consumo pessoal, o
intuito mercantil. Pleiteia, por fim, a concessão da gratuidade de justiça (fls.
147/156).
Contrariado o recurso (fls. 159/161), a douta Procuradoria
Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Dr. Hidejalma Muccio, manifestou-
se pelo desprovimento (fls. 168/174).
É o relatório.
2. Não prospera, à exceção da gratuidade de justiça, as
pretensões defensivas.
À vista da prova coligida, a condenação por tráfico ilícito

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de entorpecentes era mesmo de rigor, nada justificando a absolvição ou a
desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei no 11.343/06.
Nesse sentido, a materialidade e autoria do crime foram
demonstradas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 3/6), pelo boletim de
ocorrência (fls. 7/9), auto de exibição e apreensão de fls. 10/11, bem como pelos
laudos de fls. 17, 18, 83 e 85/86, provas que evidenciam a apreensão das
substâncias entorpecentes nas quantidades descritas na inicial.
Muito embora tenha negado a traficância quando
interrogado na polícia e em juízo, alegando ser usuário e que se encontrava no
local exclusivamente para comprar duas porções de cocaína para seu próprio
consumo, sua versão, no sentido de que trazia consigo apenas dois microtubos
recém adquiridos, carece de comprovação válida, porquanto contrariada pelos
depoimentos firmes dos policiais militares Leandro Moreira e Richard Pires, os
quais, em uníssono, descreveram, com pormenores, como se deu a abordagem e
a apreensão das drogas logo após serem dispensadas pelo acusado.
Em poder de HENRIQUE, além das doze porções de
cocaína em pó e uma de maconha, apreenderam R$150,00 e um telefone celular.
Esclareceram, ainda, que realizavam patrulhamento de rotina quando
avistaram o réu, que, ao perceber a aproximação da viatura, tentou se evadir
correndo para um pomar existente no local, momento em que arremessou as
drogas no terreno ao lado.
A despeito da negativa do apelante, os depoimentos dos
policiais constituem importante elemento de prova, porque, consoante pacífico
entendimento jurisprudencial, adotado por esta Colenda Câmara, apresentam
significativo valor probatório desde que inexistam indícios que lhes retirem, de
maneira convincente, a credibilidade dos seus testemunhos. No caso, a versão
do acusado não infirma os demais elementos de convicção.

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A questão que se coloca é se a droga apreendida e
apresentada pelos policiais na delegacia
doze flaconetes contendo cocaína e
uma porção de maconha
foi mesmo dispensada por HENRIQUE, ou se,
conforme alegou, trazia consigo apenas dois flaconetes de cocaína, que havia
acabado de comprar e os dispensou ao se deparar com os policiais.
Duas versões, portanto, emergem dos autos: a acusatória,
fundada na palavra dos policias, e a defensiva, invocada pelo réu, no sentido de
que não praticava o tráfico e, na verdade, tinha em seu poder quantidade
inferior à apresentada pelos policiais na delegacia.
No caso, há de prevalecer a versão acusatória.
Os relatos dos policiais são convergentes e nada está a
revelar que teriam interesse na falsa incriminação do acusado.
Nesse aspecto, não há qualquer evidência de que tenham
distorcido a realidade dos fatos, agindo com ilegalidade ou abuso de poder, no
propósito de prejudicar o réu através de imputação falsa.
Assim, a idoneidade do testemunho dos policiais, colhido
mediante compromisso de falar a verdade, somente poderia ser questionada
caso houvesse sinais de injusta incriminação, mediante falseamento da verdade,
o que não se verifica na espécie.
À vista da prova produzida, enfim, restou perfeitamente
configurado o tráfico de entorpecentes, resultado da conjugação dos
depoimentos dos policiais com as circunstâncias da prisão, a natureza, a
diversidade, a quantidade e o modo de acondicionamento do entorpecente, a
revelar a fragilidade da versão defensiva, tornando inviável a pretendida
absolvição ou mesmo a desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei no
11.343/06.
A ausência de prova de ocupação lícita remunerada que

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lhe rendesse condições financeiras para arcar com o custo do consumo e
justificasse o valor que trazia consigo é outro elemento a evidenciar a
traficância.
Acrescente-se, ainda, que o fato de dizer-se usuário, por si
só, não impede a configuração do tráfico. Não é incomum a figura do usuário-
traficante, que, sem atividade laborativa remunerada, dedica-se à venda de
droga a terceiros para sustentar o próprio vício.
Em suma, todas as provas produzidas, à exceção da
negativa do réu, confirmam o acerto de sua condenação pelo delito de tráfico.
Sequer as penas comportam alteração.
A elevação de 1/6, na primeira fase da dosagem,
justificada pela elevada nocividade da cocaína, encontra amparo no artigo 42 da
lei de regência.
De igual modo, na derradeira etapa, acertada a incidência
da causa de diminuição do artigo 33, § 4o, em seu redutor máximo, resultando
na pena definitiva de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, fixado o regime
aberto, mais 194 dias-multa, no menor valor unitário, substituída, ainda, a
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, adequadamente
estabelecidas.
Por fim, à vista da hipossuficiência econômica do
apelante, cabível a gratuidade de justiça, que não implica na isenção das custas
nem da multa aplicada.
Aplica-se, subsidiariamente, o artigo 98, § 3o, da Lei no
13.105/15, que revogou o artigo 12 da Lei no 1.060/50, estabelecendo que,
vencido o beneficiário da gratuidade de justiça, “as obrigações decorrentes de
sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente
poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em

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julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir
a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade,
extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.
Esse, inclusive, o entendimento sedimentado no Superior
Tribunal de Justiça. Confira-se:
“A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a
condenação do acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a
suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da
miserabilidade do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve
ser feita pelo Juízo das Execuções” (Agravo Regimental no Agravo do REsp no
1.371.623/SC, 6a Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJe de 30 de abril de 2019, VU).
3. Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao apelo
defensivo, mantida, na íntegra, a r. sentença condenatória por seus próprios
fundamentos, deferindo-se, nessa oportunidade, a gratuidade de justiça.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator

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Declaração de Voto no: 29468
Apelação no 1500131-86.2020.8.26.0619
Comarca: Taquaritinga
Apelante: Henrique Herculano
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Data maxima venia, ousei divergir da douta maioria
quanto à dosimetria penal.
O apelante foi condenado como incurso no artigo 33,
§4o, da lei no 11.343/06 porque, nas circunstâncias descritas na denúncia,
trazia consigo, para fins de tráfico, 12 (doze) porções de cocaína, com peso
líquido de 3,67 gramas e 1 (uma) porção de maconha, com peso líquido de
5,6 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Nestes termos, a basilar foi majorada em 1/6 (um
sexto) considerando a quantidade de entorpecente e natureza dos
entorpecentes apreendidos.
De fato, a quantidade e a espécie da droga

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comercializada, quando combinadas, funcionam como circunstância
judicial preponderante que, entre outras, por força do artigo 42, da lei no
11.343/2006, justificam a majoração da pena-base.
Todavia, respeitado entendimento em contrário, a
quantidade de entorpecentes apreendida, embora importante, não era
especialmente significativa, não extrapolando o que ordinariamente se
observa em crimes desse jaez, ainda mais se considerarmos os níveis
epidêmicos que o consumo de entorpecentes atingiu em nossa sociedade.
Assim, com esse fundamento e atento às circunstâncias
judiciais que não extrapolaram a previsibilidade ordinária do tipo penal,
entendia mais adequada a fixação da pena-base no patamar mínimo de 5
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal, para,
na terceira etapa, aplicar da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o,
da lei no 11.343/06, com redução em 2/3 (dois terços), perfazendo o total
de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no valor unitário mínimo.
Com esta divergência, estou de acordo com o insigne
Relator quanto às demais questões apreciadas em seu respeitável voto.
Ante o exposto, pelo meu voto, DAVA PARCIAL
PROVIMENTO EM MAIOR EXTENSÃO ao recurso para readequar as
penas de HENRIQUE HERCULANO, qualificado nos autos, em 1 (um)
ano e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.

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CAMARGO ARANHA FILHO
3o JUIZ

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ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES DE
CAMARGO ARANHA FILH
137D5295
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500131-86.2020.8.26.0619 e o código de confirmação da tabela acima.