Tribunal: TJSP
Processo: 0001487-08.2016.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Absolvição descabida – Pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Pena que não merece ajuste – Réu reincidente – Inaplicabilidade do redutor estabelecido pelo artigo 33, § 4o, da Lei n.o

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Absolvição descabida – Pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Pena que não merece ajuste – Réu reincidente – Inaplicabilidade do redutor estabelecido pelo artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 – Regime que não comporta abrandamento – Cabível, todavia, a concessão de isenção ao pagamento das custas processuais – Recurso defensivo parcialmente provido.
Associação para o crime de tráfico improvada – Estabilidade do vínculo não autenticada – Absolvição mantida – Apelo ministerial desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361834
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001487-08.2016.8.26.0628, da Comarca de Taboão da Serra, em que é apelante/apelado
RODRIGO TULIO DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o exposto,
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso ministerial, e DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo defensivo, apenas para conceder o benefício da gratuidade
da justiça, isentando o apelante do pagamento das custas e despesas processuais;
mantém-se, no mais, a r. sentença combatida. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001487-08.2016.8.26.0628 -Voto no 14.518
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Apelação no 0001487-08.2016.8.26.0628
Voto no 14.518
Tráfico ilícito de entorpecentes
Autoria e
materialidade
comprovadas
pelos
elementos
constantes dos autos
Absolvição descabida

Pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei no
11.343/06
afastado

Circunstâncias
que
demonstram a dedicação ao comércio espúrio

Pena que não merece ajuste Réu reincidente
Inaplicabilidade do redutor estabelecido pelo artigo
33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 Regime que não
comporta abrandamento
Cabível, todavia, a
concessão de isenção ao pagamento das custas
processuais
Recurso defensivo parcialmente
provido.
Associação para o crime de tráfico improvada
Estabilidade
do
vínculo
não
autenticada

Absolvição mantida Apelo ministerial desprovido.
Cuida-se de apelações interpostas contra a r. sentença de fls. 334/357, que
julgou parcialmente procedente a ação penal e a) condenou Rodrigo Tulio da Silva e
Danilo de Almeida Andrade como incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
impondo ao primeiro a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal
e, ao segundo, a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão substituída por
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária , em regime aberto, e
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal; b) absolveu
Rodrigo Tulio da Silva e Danilo de Almeida Andrade do crime previsto no artigo 35,
caput, da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo
Penal.

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O Ministério Público busca, em síntese, a condenação pelo crime capitulado
no artigo 35 da lei de regência, que entendeu provado, bem como prequestiona os artigos
legais mencionados no apelo (fls. 396/404).
Rodrigo, a seu turno, busca a absolvição por insuficiência do conjunto
probatório. Outrossim, requer a desclassificação do crime de tráfico para a conduta
tipificada pelo artigo 28, da Lei no 11.343/2006. Subsidiariamente, busca a redução da pena
e o abrandamento do regime, a aplicação da detração prevista no artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, o afastamento da multa, dada a hipossuficiência, a gratuidade da
justiça, bem como o direito de recorrer em liberdade (fls. 372/386).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 430/435, 456/461 e decurso as fls. 464),
opinou a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do apelo ministerial e pelo
desprovimento do recurso defensivo (fls. 476/486).
Já Danilo de Almeida Andrade, resignado com a condenação, não recorreu,
tendo a sentença transitado em julgado (fls. 463).
É o relatório.
Por proêmio, destaca-se que com o presente julgamento, torna-se despicienda a
análise do efeito recursal.
Consta dos autos que Rodrigo Tulio da Silva e Danilo de Almeida Andrade,
nas condições de tempo e lugar narrados na incoativa, guardavam e traziam consigo, para
fins de mercancia, e efetivamente vendiam 11 (onze) invólucros plásticos contendo 31,7g
de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta, ainda, que Rodrigo Tulio da Silva e Danilo de Almeida Andrade,
nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, associaram-se para o fim de praticar o crime
do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Ouvido a respeito, Rodrigo refutou a falta que lhe é irrogada (mídia digital).
Ao que historiou, estava no local dos fatos para adquirir drogas, das quais viciado, quando
os policiais chegaram. Trazia consigo algumas “buchas” de maconha; indagado pelos

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policiais, disse-se usuário; todavia, foi conduzido à delegacia junto com Danilo, onde
“assinou” os papéis. O dinheiro era o troco recebido pela transação. Comprou o
entorpecente de Danilo. Afirmou, ademais, que foi preso porque possuía passagens
criminais.
Danilo, por sua vez, admitiu a acusação que lhe é dirigida (mídia digital).
Afirmou que estava no local com as drogas nas mãos quando os policiais chegaram e
abordaram-no. Rodrigo estava ali para adquirir entorpecentes; vendeu-lhe 4 porções pelo
valor de R$ 20,00. Praticava a atividade espúria há uma semana.
A negativa, contudo, não se confirma em seus termos.
Em contraponto, policial civil Marcos André rememorou o sucedido (mídia
digital). Em local conhecido pela atividade ilícita, permaneceram em breve campana,
quando então avistaram dois agentes, um sentado e o outro em pé, em movimentação típica
do tráfico, e deliberaram pela abordagem. Rodrigo, que era aquele que estava sentado,
trazia uma pochete continente de drogas; a quantia em dinheiro foi localizada no bolso de
sua bermuda. Danilo, que estava em pé ao lado de Rodrigo, tentou correr, mas sem êxito;
revistado, ele não trazia nada de ilícito consigo.
Já o policial civil Maurício rememorou vagamente da ocorrência, havida há
quase um ano. Relembrou que estavam em operação que visava coibir o tráfico e efetuaram
vários flagrantes na ocasião. Em juízo, reconheceu os réus como sendo os agentes
abordados pela prática do tráfico (mídia digital).
Repise-se que o depoimento prestado por policial urge alvitrar, porque agente
público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções
de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo
prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É,
afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial,
quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para
refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus relatos,
a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se

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apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos, j. em
07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que 'não há
descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são policiais.
Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e procedem à
apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o que fizeram.
Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos somente porque
efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente alegação de que assim
agem para dar validade à apuração desenvolvida' (TJSP, Ap. Crim. no
234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP,
208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado
no contexto de um exame global do quadro probatório' (in RT 730/569)” -
Apelação Criminal no 0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel.
Des. Cardoso Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE. LOCAL
PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE AUMENTO DE
PENA. INOCORRÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. CAUSA DE
AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É
admissível o depoimento de policiais militares na elucidação de crimes de
tráfico de entorpecentes, tendo validade no exame global do quadro probatório.
2. Estabelecimentos de ensino localizados a aproximadamente 500 metros do
local do tráfico de drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem
obrigatória de eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena.
3. Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06”. (Apl n.o
0025463-42.2010.8.26.0050, rel. Renê Ricupero, j. 04.08.11).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção e não foram infirmados pela defesa.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.

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De outro turno, ao contrário do que se alega, não se verificam contradições
significativas, marcantes, entre os depoimentos prestados pelos captores de ambas as fases
persecutórias; e se há divergências, soam adiáforas, relacionadas a dados não essenciais,
que só espelham a autenticidade e idoneidade das narrativas.
Mais a mais, a inexistência de testemunhas alheias aos quadros policiais
tampouco serve para desprestigiar a prova angariada. Cediço que em desvios da
espécie apenas agentes públicos ousam depor, conformando-se os civis com o
silêncio, porquanto temerosos de represálias daqueles que, muitas vezes
circunvizinhos, exercem a atividade nefasta.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante foi surpresado, em
conhecido ponto de tráfico, trazendo consigo droga, em quantidade indigna ao consumo
próprio 31,7 gramas de maconha , já fracionada e pronta para a disseminação, além de
quantia em dinheiro de origem não elucidada.
Cotejados, pois, os fatos com as demais circunstâncias da abordagem,
impulsionada por ação preventiva que sequer o tinha como destinatário específico, fica
bem evidenciado o crime exposto na inicial.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise é prescindível ser
o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao reverso, que se
identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento, porquanto delito de
ação múltipla.
Ressalte-se, ademais, que eventual qualidade de usuário do acusado não o torna
inapto ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se
conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem.
Nem se pode perder de vista que a quantidade de drogas, sobretudo parceladas
e nas circunstâncias, são fatores determinantes a distinguir o mercador, ainda que não
pilhado em exercício tal, do mero usuário.
Mais a mais, a materialidade do delito de tráfico veio autenticada pelo boletim
de ocorrência (fls. 103/106), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 107/110), pelo laudo de

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constatação (fls. 115/116) e pelo laudo toxicológico definitivo (fls. 140/142).
Por outro lado, convém assentir que os elementos de convicção constantes dos
autos não permitem atribuir, com a necessária certeza, a autoria da associação para o tráfico
aos acusados.
Isso porque, não basta, para subsumir a conduta em estudo ao tipo do artigo 35
da legislação de drogas, a presença de dois ou mais agentes; é imprescindível que se revele
o animus associativo, a estabilidade, permanência e organização do grupo, com funções pré-
determinadas entre seus membros, bem como relação de hierarquia entre eles.
Nesse sentido:
“Apelação Tráfico de drogas (art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/06)
Recurso defensivo Absolvição pretendida Insuficiência de provas
Inadmissibilidade Materialidade e autoria demonstradas Firmes e coesos
depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão em
flagrante da acusada, tudo a evidenciar a traficância Ademais, há
pacífico entendimento jurisprudencial no sentido de que os depoimentos
dos policiais revestem-se de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sobre o crivo do contraditório
Condenação de rigor Dosimetria da pena Inaplicabilidade da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, ante a
excessiva quantidade de drogas apreendida Manutenção do regime
inicial fechado. Associação para o tráfico (art. 35, "caput", da Lei no
11.343/06) Absolvição pretendida Procedência Hipótese versada nos
autos que se refere mais a um concurso de agentes para a prática do
crime em questão, do que uma verdadeira associação para o comércio
ilícito de entorpecentes Não demonstrada a relação de hierarquia e o
vínculo associativo prévio para a prática da traficância Associação não
caracterizada Absolvição de rigor. Posse irregular de arma de fogo de
uso permitido (art. 12 da Lei no 10.826/03) Absolvição pretendida
Procedência Conduta acobertada pela 'abolitio criminis' estabelecida
pelos arts. 30 e 32 da Lei no 10.826/03 Possibilidade de entrega
espontânea de armas de fogo e munições, independentemente de sua
origem ou registro prévio, confirmada pela Portaria no 797/2011, emitida
pelo Ministério da Justiça Absolvição de rigor Recurso parcialmente
provido".
(TJSP, Apelação Criminal no 9000001-65.2011.8.26.0511, 4a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 4.12.2012)
Nesse contexto, nada nos autos é capaz de infirmar, com a necessária certeza, a
suposição de que a reunião entre os supostos envolvidos não seria de natureza puramente
eventual, e mesmo a expressão dos narcóticos, sem outros elementos que a distinga, não se

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presta ao fim destacado.
É dizer: a efetivação de prisões, conquanto autentiquem situações
momentâneas, muitas vezes o bastante a identificar a traficância, deixa a desejar quando se
prospecta algo mais profundo, como o caso da associação. Para esta, ademais, a
peregrinação probatória há de ser nutrida por diligências, interceptações, vigias diárias, ou
qualquer outro dado que confira suporte a procedimentos pretéritos, ou mesmo futuro, e
que garanta um mínimo de estruturação entre os apontados.
Desta feita, em que pesem os argumentos expostos pelo Parquet, correta a
absolvição dos réus do crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06.
A dosimetria, por sua vez, não demanda reparo.
Na primeira etapa, a pena-base de Rodrigo foi corretamente fixada no assoalho
da cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.
A seguir, diante da reincidência registrada (fls. 178, condenação por
receptação), incidiu incremento no percentual de 1/6 (um sexto), a culminar em 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, o que
não inspira retoque.
Igual motivo impediu a redução trazida pelo § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas. Afinal, a recidiva, a par de constituir óbice legal, nos termos em que posta, sugere
mesmo a inserção do agente no mundo do crime.
Tornaram-se definitivas as sanções, portanto, em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no menor valor
unitário legal.
No que tange ao regime carcerário, sopesada a falta, e a própria recidiva,
mantém-se o regime fechado ao início do cumprimento.
No aspecto, qualquer imposição menos vigorosa, mormente pela recalcitrância
estampada e a própria expressão do malfeito, importaria mau trato ao primado da
suficiência.

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No que tange à detração, enquanto dado a ser levado em conta na instituição do
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mercê do disposto no art.
387, §2o, do Código de Processo Penal
, sem razão à defesa. Faz-se necessária
interpretação sistemática da norma, atentando-se ao fato de que o estabelecimento do
regime inicial é pautado não somente pela quantidade da pena, mas também pelas
circunstâncias do delito (art. 33, do Código Penal). Nesse sentir, o dispositivo subexamine
somente deve ser aplicado em segunda instância quando a fixação do regime inicial tenha
sido feito unicamente com base no quantum da pena.
Conforme assinalado por esta Egrégia Corte:
Embora sem fazer nenhuma restrição, o dispositivo em comento tem
alcance limitado. Vale, por exemplo, para a hipótese em que o regime prisional é
fixado, única e exclusivamente, em razão do quantum da pena (fechado para
pena superior a 08 anos e semiaberto para pena acima de 04 anos e igual ou
inferior a 08 anos).
Por outro lado, contudo, escolhido regime gravoso em virtude da
reincidência, dos maus antecedentes, da gravidade concreta do crime, etc., sem
nenhuma consideração da quantidade da pena, não tem aplicação o § 2o do artigo
387 do Código de Processo Penal, criado para fim de aproveitamento, na
determinação daquele, do tempo de prisão cautelar cumprido pelo réu. (ED no
0041630-1.2011.8.26.0577/5000, rel. Des. Renê Ricupero).
Tal não sucedeu no caso vertente, de sorte que a questão deve ser resolvida em
sede de execução penal.
Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
concluo, à vista dos motivos suso referidos, seja inconcebível no caso concreto; aliás, o
quantum imposto já a impede.
De outro giro, ao contrário do sustentado pela Defesa, inviável a isenção da
pena de multa aplicada. Ao que se infere do tipo secundário do artigo 33 da Lei de Drogas,
as sanções corporal e pecuniária são cominadas cumulativamente, destacando-se que a
aflição financeira deve receber os mesmos percentuais de acréscimo ou diminuição nos
moldes fixados para a privativa de liberdade, daí porque não se há cogitar de aplicação da

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pena de multa em patamar inferior ao mínimo ou mesmo de sua isenção.
Finalmente, considerada a situação econômica do apelante, presumidamente
necessitado porque assistido por defensor dativo, defere-se ao acusado o benefício da
justiça gratuita, com observância das prerrogativas pertinentes e a dispensa do pagamento
das custas processuais.
Foi, aliás, exatamente essa a solução dada às Apelações de nso
0002076-49.2015.8.26.0526, j. em 16.12.2015, Rel. Des. Paulo Rossi, e 0023778-
92.2013.8.26.0050, j. em 19.08.2015, Rel. Des. Amable Lopez Souto, ambos desta E.
Corte.
De fecho, para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar que está claro no
voto que inexistiu violação a qualquer dispositivo legal invocado.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso ministerial, e DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, apenas para conceder o benefício da
gratuidade da justiça, isentando o apelante do pagamento das custas e despesas
processuais; mantém-se, no mais, a r. sentença combatida
MARCELO GORDO
Relator