Tribunal: TJSP
Processo: 2027824-02.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Direito de Vizinhança
Órgão julgador: Neto Barbosa Ferreira
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Agravo de Instrumento. Direito de vizinhança. Ação de obrigação de fazer. Decisão que denegou pedido de concessão de tutela provisória de urgência, para impedir a venda de espetinhos de carne no vizinho, bem como reduzir o barulho oriundo de maquinário decorrente da atividade. Irresignação. Inadmissibilidade. O condomínio ora agravante pretende a concessão de tutela de urgência de natureza

Ementa:
Agravo de Instrumento. Direito de vizinhança. Ação de obrigação de fazer. Decisão que denegou pedido de concessão de tutela provisória de urgência, para impedir a venda de espetinhos de carne no vizinho, bem como reduzir o barulho oriundo de maquinário decorrente da atividade. Irresignação. Inadmissibilidade. O condomínio ora agravante pretende a concessão de tutela de urgência de natureza cautelar, supostamente para que seja garantido resultado útil, ao desfecho final, a ser dado a este feito. Sucede, porém, que nada há nos autos a indicar de forma seria e concludente que a tutela deva ser concedida. De fato, o alegado pelo agravante para justificar sua pretensão, não permite a conclusão de que caso não seja deferido o pleito, a obtenção de justa composição do litígio será prejudicada. Em verdade, caso concedida a medida, nos termos em que se encontra o feito, o Juízo acabaria por contrariar o ordenamento jurídico, pois projetaria provimento definitivo, sem a necessária coleta de outros elementos probatórios que poderão embasar decisão segura a respeito do pleito efetuado. Como se não bastasse, a prova coligida aos autos no tocante à matéria fática não pode ser considerada inequívoca. Logo, não há que se cogitar de probabilidade. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036413
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2027824-02.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
CONDOMÍNIO EDIFÍCIO MARIA TEREZA E SÃO GABRIEL, é agravado ROSA
E MATOS ALIMENTOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 29a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVIA ROCHA
(Presidente sem voto), FABIO TABOSA E CARLOS HENRIQUE MIGUEL
TREVISAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
NETO BARBOSA FERREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2027824-02.2020.8.26.0000 -Voto no 9552
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COMARCA: São Paulo – F. R. Tatuapé – 1a Vara Cível
AGTE.: Condomínio Edifício Maria Tereza e São Gabriel
AGDA.: Rosa e Matos Alimentos Ltda.
JUIZ: Fábio Rogério Bojo Pellegrino
29a Câmara de Direito Privado
VOTO No 9552
EMENTA: Agravo de Instrumento. Direito de vizinhança. Ação de obrigação
de fazer. Decisão que denegou pedido de concessão de tutela provisória de
urgência, para impedir a venda de espetinhos de carne no vizinho, bem como
reduzir o barulho oriundo de maquinário decorrente da atividade.
Irresignação. Inadmissibilidade. O condomínio ora agravante pretende a
concessão de tutela de urgência de natureza cautelar, supostamente para que
seja garantido resultado útil, ao desfecho final, a ser dado a este feito.
Sucede, porém, que nada há nos autos a indicar de forma seria e concludente
que a tutela deva ser concedida. De fato, o alegado pelo agravante para
justificar sua pretensão, não permite a conclusão de que caso não seja
deferido o pleito, a obtenção de justa composição do litígio será prejudicada.
Em verdade, caso concedida a medida, nos termos em que se encontra o feito,
o Juízo acabaria por contrariar o ordenamento jurídico, pois projetaria
provimento definitivo, sem a necessária coleta de outros elementos
probatórios que poderão embasar decisão segura a respeito do pleito
efetuado. Como se não bastasse, a prova coligida aos autos no tocante à
matéria fática não pode ser considerada inequívoca. Logo, não há que se
cogitar de probabilidade. Recurso improvido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Condomínio Edifício
Maria Tereza e São Gabriel, contra r. decisão proferida nos autos da ação de
obrigação de fazer, que promove contra Rosa e Matos Alimentos Ltda., que indeferiu
o pedido de tutela de urgência.
Confira-se:
“Vistos.
1. Liminar: Alegando perturbação ao sossego dos condôminos, pretende
o CONDOMÍNIO liminar para impedir a venda de espetinhos de carne no vizinho,
bem como reduzir o barulho oriundo de maquinário do prédio vizinho.
D E C I D O.
Em que pese o alegado pelo autor, a princípio é suportável a fumaça de

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churrasco decorrente da atividade econômica exercida pelo réu.
Idem, em relação ao barulho do maquinário do vizinho, pois não há
prova de quantos decibéis o barulho atinge, tudo indicando tratar-se de atividade
econômica regular.
Prudente, assim, melhor esclarecimento dos fatos, com a vinda da
resposta da parte ré, motivo pelo qual, ausentes os requisitos legais, INDEFIRO A
LIMINAR.
2. Considerando que já na vigência do Código de Processo Civil de 1973
a audiência preliminar de tentativa de conciliação não se mostrava proveitosa para
as partes porque muitas vezes ela representara um embaraço ao regular andamento
do processo pela dificuldade de citação ou do comparecimento pessoal.
Considerando ainda, que nos termos do Artigo 139, II e VI do Código de
Processo Civil de 2015 compete ao Juiz velar pela duração razoável do processo e
dar maior efetividade à tutela do direito e tendo em vista que nos termos do
Enunciado 35 da ENFAM, pode o Juiz, de ofício, flexibilizar o procedimento e
adaptá-lo às especificidades da causa.
Considerando, por fim, a natureza da causa e para adequar o rito
processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da
conveniência da audiência de conciliação.
Cite-se a parte requerida para responder em 15 (quinze) dias úteis,
advertindo o(a) citando(a) que, não contestada a ação no prazo legal, presumir-se-
ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pela parte autora, conforme artigo
344 do Código de Processo Civil.
Tratando-se de processo eletrônico, em prestígio às regras fundamentais
dos artigos 4o e 6o do CPC fica vedado o exercício da faculdade prevista no artigo
340 do CPC.
Oportunamente, quando necessário, será designada audiência de
conciliação e instrução.
Int”. (fls. 55/56 dos autos de origem).
Diz o Condomínio agravante que ajuizou a ação de origem, de natureza
cominatória, visando provimento jurisdicional que obrigue a agravada, que
comercializa espetinhos de carne, a proceder a venda de seus produtos em outro
local, e não debaixo das janelas dos condôminos.
Prossegue, dizendo que a churrasqueira, instalada na calçada em frente ao
Condomínio, emite fumaça que acaba por invadir as unidades condominiais.
Mas não é só.
Pretende, também, seja determinado à agravada, a tomada de
providências quanto ao ruído provocado por seu maquinário, que vem causando
incômodo aos condôminos.
Em sede de tutela de urgência, protestou fosse determinado à agravada
que comercializasse seus espetinhos em local que não prejudique o direito ao sossego
e à saúde dos condôminos que integram o condomínio-agravante e que
providenciasse o quanto necessário para redução dos ruídos causados pelo seu

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maquinário, nos termos da lei, visando preservar direito de terceiros.
Porém, a tutela de urgência foi denegada, nos termos da r. decisão
agravada, supra transcrita.
Segundo o agravante, a r. decisão recorrida merece ser reformada, pois
não se discute a regularidade da atividade da agravada, mas, sim, que o seu exercício
seja pautado com respeito ao direito de vizinhança, “pois a ninguém é dado o dever
de suportar, na sua propriedade, ofensa ao sossego do lar, como por exemplo o odor
de fumaça oriundo da churrasqueira da agravada, que, por seu turno, pode muito
bem proceder tal atividade em outro local, INCLUSIVE COM A UTILIZAÇÃO DA
CHURRASQUEIRA INTERNA, QUE POSSUI CHAMINÉ” (sic - fls. 04).
Contrariamente ao ponderado pelo I. Julgador de Primeiro Grau, os
elementos probatórios carreados aos autos dão conta da verossimilhança do alegado
na inicial da ação de origem.
De fato, nesse sentido, faz referência: (i) ao relato efetuado pelos
condôminos, quando da realização de assembleia condominial, noticiando os
incômodos causados diariamente pela fumaça da churrasqueira da agravada, que
adentra nas unidades condominiais; (ii) às mensagens de texto encaminhadas pelos
condôminos ao síndico, reclamando do barulho causado pelo maquinário existente no
local, aliados às fotos coligidas aos autos.
Pugnou, pois, o agravante, pela concessão da tutela recursal, para que
seja, de imediato, determinado à agravada que promova a venda dos espetinhos de
carne em outro local, ou que se utilize da churrasqueira interna existente no
estabelecimento, que conta com chaminé, bem como a tomada de medidas para
redução do barulho do maquinário.
Ao final, protestou pelo provimento deste agravo, para que seja
confirmada a tutela recursal.
Recurso tempestivo (fls. 58 dos autos de origem).
O recurso foi interposto sem o comprovante de recolhimento do preparo,
tendo o agravante postulado o prazo de cinco dias para juntada da guia, em razão de
alegada falha no sistema de recolhimento.
Este relator determinou ao agravante o recolhimento da taxa judiciária
em dobro, tendo em vista a inexistência de prova da alegada falha no sistema (fls.
10/13).
As custas foram recolhidas em dobro, como se vê a fls. 16/18.
No mais, o pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido, nos
termos da decisão de fls. 20/22.

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Intimada, a parte contrária não apresentou contraminuta (Fls. 23/24).
É a síntese do necessário.
Com a máxima vênia o inconformismo não prospera.
Com efeito, dispõe o art. 300 do NCPC, verbis:
“A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
ao processo”
O artigo 301, do NCPC, por seu turno, estabelece que:
“A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante
arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de
bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.
O teor das razões recursais dá conta de que o agravante pretende a
concessão de tutela de urgência de natureza cautelar, supostamente para que seja
garantido resultado útil, ao desfecho final, a ser dado à demanda por ele ajuizada.
Sucede, porém, que nada há nos autos a indicar de forma séria e
concludente que a tutela pretendida deva ser concedida de plano.
De fato, na medida em que os fatos narrados na petição inicial ainda são
controversos.
Discorrendo sobre medidas cautelares, observa Humberto Theodoro
Junior (Processo Cautelar - 3a. ed. EUD - pgs. 61/64), que elas “servem, na verdade,
ao processo, e não ao direito da parte. Visam dar eficiência e utilidade ao
instrumento que o Estado engendrou para solucionar os conflitos de interesse entre
os cidadãos. Nasce, assim, a medida cautelar preordenada a servir a um posterior
provimento definitivo, com o escopo de prevenir um perigo, isto é, de evitar um
possível dano jurídico. Mas não qualquer dano jurídico, e sim aquele que se situa,
precisamente, na provável ineficácia ou deficiência da solução do processo
principal, caso não haja a medida preventiva."
Outrossim, acrescenta o ilustre jurista (Op. cit. - p. 76), que o fumus boni
juris "deve na verdade corresponder não propriamente à probabilidade de existência
do direito material - pois qualquer exame a respeito só é próprio da ação principal -
, mas, sim, à verificação efetiva de que, realmente, a parte dispõe do direito de ação,
direito ao processo principal a ser tutelado."
Já o perigo de dano, também de acordo com o ilustre autor (ob. citada -
pgs. 77/78), "infere-se ao interesse processual em obter uma justa composição do

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litígio, seja em favor de uma ou de outra parte."
Em suma, o risco de dano deve corresponder a fatos que venham
desequilibrar uma situação pré-estabelecida entre as partes.
Analisando-se o pedido de tutela de urgência, à luz de tais considerações
doutrinárias, a conclusão que se impõe é a de que a pretensão deduzida serve, na
verdade, ao direito que o agravante invoca a seu favor (controvertido, frise-se), e não
ao processo propriamente dito.
Destarte, não pode, por ora, ser acolhido, sob pena de prejuízo ao
necessário equilíbrio entre as partes durante o transcurso da relação processual.
Em suma, o alegado pela agravante para justificar sua pretensão, não
permite a conclusão de que caso não seja deferido o pleito, a obtenção de justa
composição do litígio será prejudicada.
Em verdade, caso se conceda a medida, nos termos em que se encontra o
feito, contrariado será o ordenamento jurídico, pois se projetará provimento
definitivo, sem a necessária coleta de outros elementos probatórios que poderão
embasar decisão segura a respeito do pleito efetuado.
Mas não é só.
Como bem ensina Humberto Theodoro Júnior, a “antecipação não é de
ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá de apoiar-se em
prova preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá,
no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal, que a
seu respeito não se possa levantar dúvida razoável. É inequívoca, em outros termos,
a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito
favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada
desde logo” (apud in "Curso de Direito Processual Civil Brasileiro", vol. II, Editora
Forense, 23a edição, 1999, p 611/612). (g.n.).
Ora, a prova apresentada, não é capaz, neste momento processual, de
autorizar uma sentença de mérito favorável ao recorrente, nos termos em que postos
na transcrição doutrinária acima efetuada.
Logo, com a máxima vênia, não há que se cogitar de probabilidade na
espécie, nos termos em que postos no art. 300, do CPC.
Realmente, não sendo demais lembrar que em se tratando de
probabilidade, um dos requisitos consubstanciados no art. 300, do CPC, exige-se,
segundo magistério de Teori Albino Zavascki ,“que os fatos, examinados com base
na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos” (Antecipação da tutela, 3a.
Edição Saraiva, p. 73).
Em outras palavras, a prova coligida aos autos no tocante à matéria fática

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alegada, deve ser inequívoca.
Ensina José Roberto dos Santos Bedaque que “existirá prova inequívoca
toda vez que houver prova consistente, capaz de formar a convicção do juiz e
respeito da verossimilhança do direito” (CPC Interpretado, diversos autores
coordenados por Antonio Carlos Marcato, Atlas, p. 796).
O C. Superior Tribunal de Justiça, já decidiu que, "prova inequívoca é
aquela a respeito da qual não mais se admite qualquer discussão" (REsp. no.
113.368, Primeira Turma, relator Ministro José Delgado, julgamento de 7.04.97).
Como demonstrado, in casu, a prova coligida aos autos admite discussão.
Logo, face ao teor das transcrições supra efetuadas, não há que se cogitar
de probabilidade.
Nesse sentido, iterativa jurisprudência.
Confira-se:
“Agravo de instrumento. Direito de vizinhança. Ação de obrigação de
fazer. Tutela provisória de urgência. Ausência de elementos suficientes para
convencer da existência de todos os pressupostos da medida antecipatória. Se, em
cognição sumária, os elementos dos autos não convencem da presença da
probabilidade do direito atinente a prejuízos decorrentes da construção de obras de
contenção de enchente em área comum do condomínio ao imóvel dos autores
agravantes sem a constituição do contraditório, afigura-se prematura a concessão
do arresto em sede de tutela de urgência. Recurso não provido” (TJSP; Agravo de
Instrumento 2077032-52.2020.8.26.0000; Relator (a): Cesar Lacerda; Órgão
Julgador: 28a Câmara de Direito Privado; Foro de São Sebastião - 1a V.CÍVEL; Data
do Julgamento: 14/05/2020; Data de Registro: 14/05/2020).
“DIREITO DE VIZINHANÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PLEITO DE TUTELA
ANTECIPADA,
VOLTADO
À
IMEDIATA
LACRAÇÃO
DA
ACADEMIA
INSTALADA NO DEMANDADO ATÉ A SUA MUDANÇA DE LOCAL.
INDEFERIMENTO QUE PREVALECE. AGRAVO IMPROVIDO. O deferimento da
medida liminar sem a observância do contraditório deve pressupor a existência de
uma situação em que o retardamento da providência implicará dano irreparável ou
de difícil reparação. No caso, apresenta-se recomendável a prévia observância do
contraditório, pois só assim haverá suficientes elementos de convicção para a
apreciação da matéria. Desse modo, deverá ocorrer a reapreciação mais adiante,
assim que superada a oportunidade do exercício do direito de defesa e colhidos os
elementos mais seguros de convicção” (TJSP; Agravo de Instrumento
2245393-66.2019.8.26.0000; Relator (a): Antonio Rigolin; Órgão Julgador: 31a
Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 29a Vara Cível; Data do
Julgamento: 25/11/2019; Data de Registro: 25/11/2019)

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Ressalto, em acréscimo, que já houve prolação do despacho saneador,
constando, como ponto controvertido, justamente, a existência de ruídos e emissão de
fumaça por parte da ré, como se vê a fls.190/191, autos de origem.
Do exposto, bem se vê que por qualquer ângulo que se examine a
questão, resulta a conclusão de que a manutenção da r. decisão agravada é medida
que se impõe.
Com tais considerações, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

NETO BARBOSA FERREIRA
Relator