Tribunal: TJSP
Processo: 1025441-40.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Organização Político-administrativa / Administração Pública
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-15
Data de publicação: 2020-02-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - PENSÃO POR MORTE – Menor sob guarda definitiva - Guardião que era servidor estadual – Pretensão de ver reconhecido o direito ao recebimento de pensão por morte - Guarda judicial que confere à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os fins de direito, inclusive previdenciários – Prevalência do Estatuto da Criança e do Adolescente – Sentença mantida –

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - PENSÃO POR MORTE – Menor sob guarda definitiva - Guardião que era servidor estadual – Pretensão de ver reconhecido o direito ao recebimento de pensão por morte - Guarda judicial que confere à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os fins de direito, inclusive previdenciários – Prevalência do Estatuto da Criança e do Adolescente – Sentença mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101046
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1025441-40.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SÃO PAULO
PREVIDÊNCIA - SPPREV e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada NATHALIA DE
ABREU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1025441-40.2019.8.26.0053 -Voto no 27533
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VOTO No 27.533
APELAÇÃO CÍVEL No 1025441-40.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV
APELADA: NATHALIA DE ABREU
Juiz de 1a Instância: Enio José Hauffe
APELAÇÃO CÍVEL - PENSÃO POR MORTE Menor sob
guarda definitiva - Guardião que era servidor estadual Pretensão
de ver reconhecido o direito ao recebimento de pensão por morte -
Guarda judicial que confere à criança ou adolescente a condição
de dependente para todos os fins de direito, inclusive
previdenciários
Prevalência do Estatuto da Criança e do
Adolescente Sentença mantida Recurso improvido.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por NATHALIA
DE ABREU, menor representada, contra a SÃO PAULO PREVIDÊNCIA

SPPREV, visando o reconhecimento do direito ao recebimento do benefício de
pensão por morte deixado por seu avô e guardião legal, policial militar
reformado falecido.
A tutela antecipada foi indeferida (fls. 67/68).
O representante do Ministério Público em 1a
instância manifestou-se às fls. 105/109 opinando pela procedência do pedido.
A r. sentença de fls. 110/113, cujo relatório é
adotado, julgou procedente o pedido para condenar a ré: (i) à instituição do
benefício da pensão por morte do ex-servidor reformado, Caetano de Abreu,
em favor da autora, até que ela atinja a maioridade; (ii) ao pagamento das
parcelas vencidas, a partir da data do óbito (28/03/2019), devidamente

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corrigidas conforme os critérios definidos pelo Supremo Tribunal Federal
quando do julgamento do Tema 810. Concedeu, ainda, a tutela de urgência
para determinar a imediata implantação do benefício. O Magistrado a quo
entendeu que deve prevalecer o artigo 33, §3o, do ECA, como mecanismo de
proteção à criança e ao adolescente que está sob a guarda do segurado, sendo
a autora, portanto, dependente econômico de seu avô, fazendo jus ao
benefício da pensão por morte.
Diante
da
sucumbência,
condenou
a
ré
ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios,
fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa (art. 85, §3o, CPC).
A SPPREV interpôs apelação às fls. 118/126,
alegando, preliminarmente, a necessidade de revogação da tutela de evidência
concedida. Quanto ao mérito, sustenta, em síntese, que a pretensão da
apelada não encontra amparo na Lei Estadual n° 452/1974, com a redação
dada pela Lei Complementar Estadual n° 1.013/2007, que não prevê o
pagamento de pensão por morte a neta de servidor público militar. Aduz que
ainda que a parte contrária fosse menor tutelado, teria de cumprir os
requisitos regulamentares para gozo do benefício, quais sejam, comprovar a
dependência econômica nos termos do art. 21 do Decreto no 52.859/08, bem
como instruir o seu requerimento de pensão com sua certidão de nascimento,
o termo de tutela definitiva e a declaração, firmada pelo ex-militar ou por seu
responsável, de que não tem bens próprios para seu sustento, o que não
ocorreu no caso dos autos.
A D. Procuradoria Geral de Justiça apresentou
manifestação às fls. 150/153 opinando pelo não provimento do recurso.
Recurso regular e tempestivo (fl. 154), instruído com
as razões da parte adversa (fls. 130/137) e ora recebido em seus regulares
efeitos.

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É o relatório.
Tem-se dos autos que o Sr. Caetano de Abreu era
policial militar reformado (fl. 40) e guardião legal de sua neta e autora (fl. 59),
sendo esta a razão pela qual a autora pretende passar a receber pensão pela
morte.
A SPPREV alega que os netos sob guarda não fazem
jus ao recebimento do benefício por não haver previsão legal nesse sentido na
legislação previdenciária.
Hodiernamente, somente aqueles que ostentam a
condição de dependentes têm direito ao recebimento de pensão por morte.
A Súmula no 340 do C. Superior Tribunal de Justiça
estabelece que “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por
morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”.
À época do falecimento do guardião (28.03.2019) a
legislação de regência não permitia mais a nomeação de beneficiários
facultativos, além dos obrigatórios.
Ocorre, entretanto, que a Lei n° 8.069/90 (Estatuto
da Criança e do Adolescente) estabelece, em seu artigo 33, que a guarda
confere à criança ou adolescente a condição de dependente para fins
previdenciários:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência
material,
moral
e
educacional
à
criança
ou
adolescente, conferindo a seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1o A guarda destina-se a regularizar a posse de
fato,
podendo
ser
deferida,
liminar
ou
incidentalmente, nos procedimentos de tutela e
adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2o Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora
dos casos de tutela e adoção, para atender a

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situações peculiares ou suprir a falta eventual dos
pais ou responsável, podendo ser deferido o direito
de
representação
para
a
prática
de
atos
determinados.
§ 3o A guarda confere à criança ou adolescente a
condição de dependente, para todos os fins e efeitos
de direito, inclusive previdenciários.(g.n.)
O artigo 227 da Constituição Federal prevê o
princípio da proteção integral e preferencial da criança e do adolescente, de
forma que o disposto no artigo 33, §3°, do ECA deve prevalecer sobre
eventual legislação previdenciária em sentido contrário. Nesse sentido decidiu
a Corte Especial do C. Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB
GUARDA. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA
LEI
N.
8.213/90.
MODIFICAÇÃO
PELA
MP
N.
1.523/96,
CONVERTIDA
NA
LEI
N.
9.528/97.
CONFRONTO COM O ART. 33, § 3o, DO ECA. ART. 227
DA CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME.
PRINCÍPIO
DA
PROTEÇÃO
INTEGRAL
E
PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o
direito ao benefício da pensão por morte mesmo se
o falecimento se deu após a modificação legislativa
promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90.
2. O art. 33, §3o da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer
sobre a modificação legislativa promovida na lei
geral da previdência social porquanto, nos termos do
art. 227 da Constituição, é norma fundamental o
princípio da proteção integral e preferência da
criança e do adolescente.
3.
Embargos de divergência acolhidos. (EREsp
1141788/RS, Corte Especial, Rel. Ministro João
Otávio de Noronha, j. 07/12/2016)
A guarda judicial definitiva da autora foi concedida
ao Sr. Caetano de Abreu em 27.02.2008 (fl. 38), nos termos do artigo 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, e não apenas para fins previdenciários,
restando incontroversa, ainda, a dependência econômica daquela até a data
do óbito do militar, conforme demonstrado pelos documentados juntados aos
autos, que evidenciam que a autora e seu avô residiam no mesmo domicílio
(fls. 15 e 37) e a mesma constava como dependente em seu plano de saúde e
nas declarações do imposto de renda (fls. 26/38).

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Assim, uma vez demonstrada a condição de guardião
do instituidor do benefício e a dependência econômica da autora em relação
ao mesmo, conclui-se que a norma federal protetiva do §3o do artigo 33 do
ECA deve prevalecer sobre a legislação previdenciária que equipara ao filho
apenas o enteado e o menor tutelado economicamente dependentes.
Nesse sentido é o entendimento deste E. Tribunal de
Justiça, destacando-se:
PENSÃO POR MORTE. Neta menor sob guarda
judicial da avó. Admissibilidade Interpretação do
artigo 227, "caput", da Constituição Federal e do
artigo 33, §§ 2o e 3o, da Lei no 8.069/90.
Precedentes. Tema 810 que deve ser observado.
Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido,
com
observação.
(Apelação
Cível
1002386-46.2018.8.26.0457;
Rel.
Des.
Vera
Angrisani;
2a
Câmara
de
Direito
Público;
j.
31/05/2019;)
Pensão por morte
Beneficiário
Neto menor sob
guarda
judicial
da
avó
-
Admissibilidade

Interpretação
do
artigo
227,
"caput",
da
Constituição Federal e do artigo 33, §§ 2o e 3o da Lei
no 8.069/90 (ECA)
Precedentes
Sentença de
procedência da ação Desprovimentos dos recursos
da "SPPREV" e oficial considerando interposto, para
manter a r. sentença recorrida, também por seus
próprios e jurídicos fundamentos. (Apelação Cível
1006256-84.2015.8.26.0302;
Rel.
Des.
Osvaldo
Magalhães;
4a
Câmara
de
Direito
Público;
j.
23/04/2019)
AÇÃO ORDINÁRIA
PENSÃO POR MORTE
EX-
SERVIDORA ESTADUAL - INCLUSÃO DE MENOR SOB
GUARDA JUDICIAL COMO DEPENDENTE DA GUARDIÃ
PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. Ação objetivando a
concessão de pensão por morte para neta da ex-
servidora, sob cuja guarda judicial encontrava-se à
época do falecimento desta última. Ex-servidora que
obteve a guarda judicial definitiva do menor

Princípio da proteção integral e preferencial a
crianças e adolescentes
Guarda judicial que
contém dever de assistência material. A guarda
confere à criança ou adolescente a condição de
dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários Prevalência do artigo 33,

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§ 3o, do ECA - Norma que se baseia proteção integral
do menor hipossuficiente, cujo fundamento encontra
respaldo na própria Constituição Federal, art. 227.
Sentença de procedência da ação mantida. Recurso
da ré não provido. (Apelação / Remessa Necessária
1015630-26.2017.8.26.0506; Rel. Des. Leonel Costa;
8a Câmara de Direito Público; j. 10/04/2019)
No mesmo sentido também já decidiu esta C. 5a
Câmara:
RECURSO DE APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE.
MENOR
SOB
A
GUARDA
DE
TIA-BISAVÓ.
CABIMENTO.
ESTATUTO
DA
CRIANÇA
E
DO
ADOLESCENTE. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO
MONETÁRIA. LEI FEDERAL N.o 11.960/2009 E ADI
N.o 4.357 E 4.425. Trata-se de ação ordinária em
que o autor, representado por sua genitora, requer a
concessão do benefício de pensão por morte, em
decorrência do falecimento de sua tia-bisavó, a
quem foi concedida judicialmente a sua guarda. O
art. 147 da Lei Complementar n.o 180/1978 deve ser
interpretado em harmonia com o comando do art.
227, caput e parágrafo 3o, inciso II da Constituição
Federal e do art. 33, parágrafo 3o do Estatuto da
Criança e do Adolescente, para que assim se inclua
no rol de dependentes do segurado o menor sob sua
guarda. Autor que se encontrava sob a guarda de
sua tia-bisavó desde os quatro anos de idade,
configurando assim a total relação de dependência,
fazendo jus, portanto, ao benefício de pensão por
morte. Incidência do regime de juros, nos termos em
que
estabelecidos
pelo
art.
1o-F,
da
Lei
no
9.494/1997 (redação da Lei no 11.960/2009), a
partir da data de sua vigência. Constitucionalidade
reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.
Julgamento da ADIN 4.357/DF e 4.425/DF que
reconheceu a inconstitucionalidade dos critérios de
correção monetária adotados pela referida norma.
Aplicação, a todo período da dívida, do IPCA, por ser
o índice que melhor reflete o fenômeno inflacionário.
Precedentes
do
Colendo
Superior
Tribunal
de
Justiça. Sentença reformada neste ponto. Recurso
parcialmente
provido.
(Apelação
Cível
1015894-68.2015.8.26.0100;
Rel.
Des.
Nogueira
Diefenthäler; 5a Câmara de Direito Público; j.
23/05/2016)
Dessa forma, tal como bem decidido pelo Magistrado
a quo, a autora faz jus à pensão por morte de seu avô, desde a data do óbito

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(28.03.2019), uma vez que o requerimento administrativo foi efetuado em
12.04.2019, dentro, portanto, do prazo legal de 60 dias previsto pelo artigo
148 da Lei Complementar 180/78, com redação dada pela Lei Complementar
1.012/2007:
Artigo 148 - Com a morte do servidor a pensão será
paga aos dependentes, mediante rateio, em partes
iguais.
(...)
§ 2o - O pagamento do benefício retroagirá à data do
óbito, quando requerido em até 60 (sessenta) dias
depois deste.
§ 3o - O pagamento do benefício será feito a partir
da data do requerimento, quando ultrapassado o
prazo previsto no § 2o deste artigo.
(...)
Dessa forma, merece ser mantida, quanto ao mérito,
a
sentença
recorrida,
anotando-se,
ainda,
que
inexiste
óbice
para
implementação imediata do benefício, por força da Súmula 729 do Supremo
Tribunal Federal, que permite a concessão de antecipação de tutela em causa
de natureza previdenciária envolvendo a Fazenda Pública.
Por fim, anote-se que a sentença recorrida também
não comporta adequação no que se refere aos juros moratórios e à correção
monetária incidentes sobre o débito.
Isso
porque,
em
razão
da
declaração
de
inconstitucionalidade parcial da Lei n° 11.960/09, quando do julgamento das
ADIs n° 4.357 e 4.425 pelo C. Supremo Tribunal Federal, não mais se admite
a correção monetária pelos índices da caderneta de poupança, por não
representarem a verdadeira depreciação do valor da moeda e inflação do
período.
Dessa forma, as prestações vencidas deverão ser
corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, pelo IPCA, consoante o
entendimento desta 5a Câmara de Direito Público.

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Quanto aos juros moratórios, são aplicáveis as
disposições da Lei n° 11.960/09, conforme consignado pela r. sentença, uma
vez que não foram invalidadas nesse ponto para as condenações comuns (não
tributárias), devendo ser computados desde a citação.
Os entendimentos acima expostos convergem com
as duas teses fixadas pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Tema 810 de Repercussão Geral (RE no 870.947/SE):
“1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação
dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que
disciplina
os
juros
moratórios
aplicáveis
a
condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional
ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-
tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos
juros de mora pelos quais a Fazenda Pública
remunera seu crédito tributário, em respeito ao
princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o,
caput); quanto às condenações oriundas de relação
jurídica
não-tributária,
a
fixação
dos
juros
moratórios segundo o índice de remuneração da
caderneta
de
poupança
é
constitucional,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no
art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada
pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no
9.494/97,
com
a
redação
dada
pela
Lei
no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda
Pública segundo a remuneração oficial da caderneta
de poupança, revela-se inconstitucional ao impor
restrição desproporcional ao direito de propriedade
(CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de
preços da economia, sendo inidônea a promover os
fins a que se destina.”
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso da SPPREV.
Por fim, em razão da manutenção do julgado, ficam
majorados em 0,5% os honorários advocatícios fixados em primeira instância,
nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

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Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância
quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora