Tribunal: TJSP
Processo: 2233394-82.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-14
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:
HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas e poose irregular de arma de fogo de uso permitido - Prisão Preventiva – Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar – Não verificada - Alegação de pequena quantidade de droga apreendida – Inviável apreciação, questão diz respeito ao mérito da causa - Decisão suficientemente fundamentada - Presença dos requisitos autorizadores para a

Ementa:
HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas e poose irregular de arma de fogo de uso permitido - Prisão Preventiva – Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar – Não verificada - Alegação de pequena quantidade de droga apreendida – Inviável apreciação, questão diz respeito ao mérito da causa - Decisão suficientemente fundamentada - Presença dos requisitos autorizadores para a decretação da segregação cautelar (fumus comissi delicti e periculum libertatis), de acordo com o artigo 312 do CPP – A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, não constituem fatores impeditivos da custódia cautelar - O quadro pandêmico e a superlotação dos presídios não justificam a soltura irrestrita de todo e qualquer preso - Constrangimento ilegal não configurado - Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000931573
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2233394-82.2020.8.26.0000, da Comarca de Americana, em que é impetrante
MANOEL CARLOS DE OLIVEIRA e Paciente RUBENS ANTONIO MARCOLIN
FILHO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E
WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 14 de novembro de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 23234
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus no: 2233394-82.2020.8.26.0000
Impetrante: Manoel Carlos de Oliveira
Paciente: Rubens Antonio Marcolin Filho
Impetrado: MM. Juízo de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Americana
Comarca: Americana/SP
HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas e poose irregular de
arma de fogo de uso permitido - Prisão Preventiva

Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da prisão
cautelar Não verificada - Alegação de pequena quantidade
de droga apreendida
Inviável apreciação, questão diz
respeito ao mérito da causa - Decisão suficientemente
fundamentada - Presença dos requisitos autorizadores para a
decretação da segregação cautelar (fumus comissi delicti e
periculum libertatis), de acordo com o artigo 312 do CPP
A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, não
constituem fatores impeditivos da custódia cautelar - O
quadro pandêmico e a superlotação dos presídios não
justificam a soltura irrestrita de todo e qualquer preso -
Constrangimento ilegal não configurado - Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelo i. Advogado Manoel
Carlos de Oliveira em favor de Rubens Antonio Marcolin Filho, alegando que este
sofre constrangimento ilegal por ato praticado pelo MM. Juízo de Direito da 2a Vara
Criminal da Comarca de Americana/SP.
Alegou o impetrante, em síntese, que o paciente foi preso em
flagrante delito no dia 24.09.2020 pela suposta prática do crime previsto no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06, tendo a prisão em flagrante convertida em prisão
preventiva pela d. autoridade coatora.
Afirmou que a r. decisão atacada estaria desprovida de
fundamentação idônea, argumentando que ilações abstratas da gravidade do delito e
garantia da ordem pública não seriam suficientes para admitir a segregação cautelar

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do investigado, podendo ser decretada somente quando não cabível sua substituição
por medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.
Apontou a ausência dos requisitos elencados no art. 312 do Código
de Processo Penal para manutenção da segregação cautelar, sustentando que não
haveria elementos concretos que demonstrassem que a liberdade do paciente pudesse
ser um risco à ordem pública, à instrução criminal, e/ou à aplicação da lei penal.
Sustentou a vedação ao uso da prisão preventiva como forma de
antecipação da pena, em respeito ao princípio da presunção de inocência, disposto no
artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal, principalmente diante do atual
cenário de superlotação nos presídios.
Destacou que o acusado é primário, o suposto crime foi praticado
sem violência ou grave ameaça e a quantidade de droga apreendida não indica alta
temibilidade capaz de expor à risco a sociedade.
Por fim, dado o caráter excepcional da citada prisão, requereu a
concessão da ordem, em liminar, para que fosse revogada a prisão preventiva
decretada em desfavor do paciente e, se o caso, com aplicação de medidas cautelares
alternativas, expedindo-se o competente alvará de soltura.
Subsidiariamente, requereu a dispensa do pedido de informações e,
com urgência, remetido à D.Procuradoria, pois, ao contrário, somente agravará ainda
mais o respectivo constrangimento ilegal.
Em sede de liminar, indeferiu-se a medida vindicada (pp. 29/31).
A seguir, sobrevieram as informações judiciais (p. 86).
O impetrante requereu a reconsideração da decisão que indeferiu a
medida liminar reclamada alegando que a d. autoridade coatora já teria se
manifestado, no entanto, sem qualquer alteração que afastasse o constrangimento
ilegal suscitado, pleiteando a concessão da liberdade provisória com aplicação de
medidas cautelares alternativas, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal,
expedindo-se o competente alvará de soltura.
O pedido de reconsideração foi indeferido (pp. 42/43).
Instada, a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem, consoante parecer anexo a pp. 46/53.
É o relatório.

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A ordem deve ser denegada.
Infere-se dos autos que no dia 24 de setembro de 2020, o paciente
foi preso em flagrante pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da
Lei n° 11.343/06 e art. 12 da Lei no 10.826/2003.
O Juízo de primeiro grau, considerando a regularidade da prisão
homologou o flagrante, convertendo em prisão preventiva, em decisão proferida na
data de 25 de setembro de 2020 (pp. 58/61 dos autos originários).
Insurge-se a paciente contra tal decisão.
Todavia, o inconformismo não prospera.
Em suma, consta da denúncia “ que, no dia 24 de setembro de
2.020, por volta das 15h50min, na Rua Francisco Garbo no 459, Vila Mariana, nesta
cidade, RUBENS ANTONIO MARCOLIN FILHO, qualificado às fls. 21/22, 34 e
41/45, tinha em depósito ou guardava, para consumo de terceiros, 01 (uma) porção
de cocaína, com peso líquido de 68,4g (sessenta e oito gramas e quatro decigramas),
e trazia consigo 01 (uma) porção menor da mesma substância, pesando 0,5g (meio
grama), tratando-se de droga conforme laudos periciais de fls. 15/17 e 18/20 , assim
procedendo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Guardas Municipais em patrulhamento de rotina receberam
informações anônimas dando conta que no “Bar do Coca”, local dos fatos, o
proprietário, alcunhado “Rubão”, traficava drogas, o que motivou incursão. Uma vez
no local indicado, os patrulheiros abordaram o denunciado RUBENS, proprietário,
que negou a prática do comércio deletério, todavia autorizou a realização de busca no
bar.
Com a ajuda de cão farejador foi possível localizar, do lado dentro
do balcão, uma embalagem contendo a porção maior de cocaína, acondicionada em
um recipiente plástico, além de duas colheres com resquícios da mesma substância.
Embaixo do recipiente encontraram R$ 86,00 em dinheiro e um rolo de plástico-
filme.
Na revista pessoal os patrulheiros apreenderam a porção pequena
de cocaína, além de R$ 522,00 em dinheiro. O cão farejador indicou, dentro de uma
gaveta do balcão, uma balança de precisão também com resquícios da droga (laudo
pericial a ser juntado), uma tesoura e um cartucho íntegro de calibre 0.38” (pp.

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133/135 dos autos originários).
Pois bem. Inicialmente, inviável, na via sumaríssima do “writ”
eleito, a avaliação quanto a inocência do paciente, porquanto a análise da matéria, “in
casu”, requer o seu exame aprofundado, confundindo-se com o próprio mérito da
Ação Penal, o qual deverá ser apreciado oportunamente pelo Juízo de Primeira
Instância, sob o crivo do contraditório, incompatível com a via estreita do “habeas
corpus”, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.
Igualmente em relação à alegação de pequena quantidade de droga,
uma vez que tal questão diz respeito ao mérito da causa, o que demanda exame
aprofundado das provas reservado ao âmbito adequado, o da ação penal em
andamento, e ao momento oportuno, o do julgamento do feito, à vista de toda a prova
coligida nos autos, já que a estreita e célere via do habeas-corpus não comporta
análise desse porte, sob pena de ofensa ao devido processo legal.
No mais, verifica-se que a prisão cautelar foi decretada,
essencialmente, com fulcro na necessidade de garantia da ordem pública, da
conveniência da instrução da instrução criminal, e para assegurar a aplicação da lei
penal, bem como por entender insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
No caso em apreço, verifica-se que o pronunciamento atacado fez
referência expressa e detalhada a prova da existência do crime supostamente
praticado pelo paciente (materialidade), bem como contempla suficientes indícios de
autoria, trazendo os elementos de convicção que motivaram a medida de exceção,
encontrando-se, portanto, devidamente fundamentada, em total consonância com o
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, restando satisfeitos os requisitos da
medida extrema, nos termos do artigo 312, caput, do Código de Processo Penal.
O
periculum
libertatis,
igualmente,
se
faz
presente,
consubstanciado na garantia da ordem pública, visto que tal condição tem como
escopo resguardar a sociedade da reiteração de ações delituosas por parte do paciente
caso permaneça em liberdade.
Nesse prisma, a situação de mercância resultante da quantidade, da
natureza e forma como estavam condicionados os entorpecentes apreendidos, conduz
à gravidade concreta do comportamento do paciente, a qual, por sua vez, autoriza o
encarceramento provisório com vistas à tutelar o meio social e impedir a

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recalcitrância criminosa.
Nesse sentido, conforme exposto na obra de Renato Brasileiro, 'a
doutrina majoritária entende como garantia da ordem pública o risco considerável de
reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade,
seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque, se solto, teria
os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido, inclusive pela
possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime. Neste caso, a prisão
preventiva poderá ser decretada com o objetivo de resguardar a sociedade da
reiteração de crimes em virtude da periculosidade do agente. O caráter cautelar é
preservado, pois a prisão tem o objetivo de assegurar o resultado útil do processo, de
modo a impedir que o réu possa continuar a cometer delitos, resguardando o
princípio da prevenção geral' ( Código de Processo Penal Comentado, p. 878/879,
2017).
No mais, a decisão não se mostrou genérica, tendo a autoridade
impetrada apontado os motivos ensejadores do decreto da prisão preventiva.
Ademais, instar salientar que “a decisão que indefere liberdade
provisória ou defere a prisão, nos casos de apuração de crimes de tráfico de drogas,
prescinde de maiores digressões” (STJ, HC no 90.029/MG, 5a Turma, rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia, DJe 22/04/2008).
Assim, a prisão cautelar merece ser mantida, com vistas a tutelar o
meio social e impedir a recalcitrância criminosa, não havendo, ao menos a priori,
como conceder ao paciente a pretendida liberdade ou substituir a cautelar extrema
por medidas mais brandas, pois estas não se mostram adequadas e suficientes para
garantia da ordem pública, nos termos do artigo 282, inciso II e parágrafo 6°, do
Código de Processo Penal.
Nesse mesmo norte, vale conferir o que preleciona o Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA
NA
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. RECURSO ORDINÁRIO

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NÃO PROVIDO.
I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida
constritiva somente se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade
para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal,
ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado
em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública,
notadamente a quantidade, diversidade e nocividade dos entorpecentes
apreendidos em seu poder (24 porções de maconha, 12 pinos de cocaína e 05
pedras de crack e, ainda, uma certa quantidade de dinheiro, R$ 54,00),
tornando-se necessária a imposição da medida extrema (precedentes).
Ademais, o caso em tela não decorreu de mera abordagem de rotina, mas de
prévio monitoramento policial que culminou com a abordagem do recorrente e
de um comparsa adolescente, que estava portando quantidade considerável de
entorpecentes, embaladas separadamente, e que juntos estariam praticando o
tráfico de entorpecentes.
III - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade,
ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da
prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação
cautelar, como na hipótese.
Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão. Recurso ordinário não provido. (RHC 88.149/RS,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017,
DJe 02/02/2018).
Registre-se, outrossim, que a prisão preventiva não afronta o
princípio da presunção de inocência, vez que a própria Constituição Federal autoriza
a custódia mediante ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente (art. 5o, LXI), a exemplo do que ocorre no caso em tela.
Outrossim, anote-se que residência fixa e outras condições
subjetivas favoráveis (primariedade e bons antecedentes) não constituem motivos
aptos a impedir, per si, a manutenção da custódia provisória, notadamente quando
presentes os requisitos e pressupostos ensejadores da medida extrema (HC
410.511/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
06/02/2018, DJe 15/02/2018).
Por fim, apesar da d. Defesa salientar o perigo diante da

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superlotação dos presídios, observa-se figurarem, como já implementadas nos
presídios, através de Resoluções tomadas, o monitoramento diário da saúde de
custodiados incluídos nos grupos de risco, o isolamento de possíveis infectados ou
seu encaminhamento ao serviço de saúde municipal, a triagem dos novos presos, a
suspensão de atividades intramuros que possam resultar em aglomeração de pessoas
e a suspensão de entrega presencial de itens aos reeducandos.
Por derradeiro, cumpre destacar que a atual situação de calamidade
decorrente do Covid-19 não pode ser considerada motivo de alvará de soltura
irrestrito a todos os presos. Há que se verificar se, de fato, encontra-se o detento em
situação de risco elevado que, particularizando-o e o fazendo destoar da condição de
outros detentos, imponha a substituição da prisão ou a antecipação do regime de
pena.
A respeito destaca-se o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, o qual filia-se:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março de 2020,do
CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à
propagação da infecção pelo novo coronavírus / Covid-19 no âmbito dos
sistemas de justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não implica automática
substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que
o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no
chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de receber
tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de
que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social,
causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida. No caso
em exame, ao que parece, ao menos nesse exame perfunctório próprio deste
momento processual, não houve a demonstração de tais pressupostos.” (STJ
Habeas Corpus no 570082 - PR (2020/0078108-3) Relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca Publicação no DJe/STJ n. 2882 de 02/04/2020).
Ainda conforme bem destacado pelo Ministro do Superior Tribunal
de Justiça, Rogério Schietti Cruz:
“A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de
pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a

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liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver
preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de
justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra
os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” (HC n.
567.408/RJ, 30/033/2020).
Além disso, não se evidencia que o paciente esteja inserido em
grupo de risco (vulnerabilidade), que dependa de algum tratamento especial a saúde o
qual não estaria sendo prestado, ou qualquer indicativo de que na unidade prisional
em que se encontra haja casos suspeitos ou confirmados de COVID-19.
Assim, considerando que a segregação cautelar está amparada em
elementos idôneos e plenamente fundamentada, não vejo como restituir ao paciente o
pretendido status libertatis ou substituir a custódia por medidas cautelares mais
brandas, que considero inadequadas para o restabelecimento da ordem pública e a
garantia da instrução criminal.
Portanto, de rigor a manutenção da prisão preventiva para a
garantia da ordem pública e efetiva aplicação da lei penal (artigo 312 do CPP). Nesse
sentido, qualquer outra medida prevista no artigo 319 do CPP, eventualmente
concedida, não atenderia às finalidades mencionadas.
Assim, diante da ausência de demonstração de qualquer
circunstância que pudesse conferir contornos de ilegalidade à r. decisão combatida,
não há como justificar o reconhecimento de coação ilegal da segregação do paciente,
nos termos do artigo 648 do Código de Processo Penal.
Diante de tais considerações e, em consonância com o parecer
ministerial, denega-se a ordem.
Cláudio Marques relator