Tribunal: TJSP
Processo: 1500187-25.2020.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo, nas dependências de estabelecimento prisional, 74,12 gramas de maconha – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo, nas dependências de estabelecimento prisional, 74,12 gramas de maconha – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001046206
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1500187-25.2020.8.26.0618, da Comarca de Tremembé,
em que é apelante TIAGO PEREIRA MOREIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual 9a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte
decisão:
"Negaram
provimento
ao
recurso,
com
determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
SÉRGIO
COELHO
(Presidente
sem
voto),
ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto No 25152
Apelação Criminal No 1500187-25.2020.8.26.0618
Comarca: Tremembé
Apelante: TIAGO PEREIRA MOREIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo
consigo,
nas
dependências
de
estabelecimento
prisional, 74,12 gramas de maconha – Desnecessidade
de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda –
Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário
incompatível com a quantidade de entorpecente
apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n.
11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os
núcleos verbais ali relacionados aquele de “trazer consigo”.
A procedência da alegação de que a substância ilícita se
destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em
consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo
ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 222/226, prolatada pela
MMa. Juíza Antonia Maria Prado de Melo, cujo relatório ora se adota,
TIAGO PEREIRA MOREIRA foi condenado como incurso no art. 33,
caput, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, às penas de 07
anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de
729 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos. Foi negado ao acusado o recurso em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora
apelante
teria
sido
surpreendido,
nas
dependências
de

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estabelecimento prisional, trazendo consigo 74,12 gramas de
maconha, para fins de tráfico, acondicionados em 18 porções.
Inconformado, apelou o réu em busca da
desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei n.
11.343/06. Subsidiariamente, requer a redução das penas aplicadas,
sob o argumento de que a reincidência por ele ostentada não é
específica.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes majorado foi bem decretada e veio embasada em
suficiente acervo probante.
Segundo restou comprovado, em 23 de fevereiro
de 2020, o apelante, que se encontrava preso no “Centro de
Progressão Penitenciária Dr. Edgard Magalhães Noronha”, dirigia-se
ao “Setor A” da unidade prisional, quando foi revistado por agentes de
segurança penitenciária, que desconfiaram da maneira como ele
caminhava. Foram encontradas, na cueca do recorrente, as 18
porções de maconha acima mencionadas.
A materialidade delitiva restou perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 11, pelo laudo de constatação de fls.
13/15 e 149/151, bem como pelo exame químico-toxicológico de fls.
217/219.
Em que pese a versão apresentada pelo réu
(afirmou que as porções de maconha com ele apreendidas se

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destinariam ao seu consumo pessoal), a prova oral (fls. 220/222)
colhida na instrução criminal, que conta com os depoimentos dos
agentes de segurança penitenciária, ambos nos exatos termos acima
narrados, mostrou-se apta não apenas para demonstrar a dinâmica
dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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que é inerente aos atos administrativos em geral. O mesmo raciocínio
se aplica, naturalmente, aos agentes de segurança penitenciária.
Apesar do teor do interrogatório do réu, a alegação
Defensiva de que os entorpecentes se destinariam ao consumo do
próprio recorrente não merece ser acolhida.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33
da Lei n. 11.343/06, com efeito, não se exige estado de flagrância na
prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais
ali relacionados aquele de “trazer consigo”.
Cumpre observar ainda que, na medida em que
existem nos autos elementos de convicção evidenciando que o dolo
era efetivamente de traficar elemento subjetivo do tipo descrito do
art. 33 da Lei n. 11.343/06
resta completamente descabida a
hipótese de desclassificação da conduta praticada para aquela
subsumível à descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até
mesmo porque, o local, as condições do fato criminoso, bem como os
demais indícios apontados pelo conjunto probatório produzido durante
a instrução criminal, não permitem o acolhimento da tese de
destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o
que não obsta o reconhecimento da figura delitiva

Hipótese em que a figura do traficante e do viciado se
mesclam num mesmo agente, preponderando a
primeira Sentença confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que
ambas
se
mesclam
num
mesmo
agente,

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preponderando a última, de maior gravidade.3
Neste sentido, como bem fundamentado na r.
sentença, a fls. 224:
De fato, a primeira circunstância que chama a atenção é a
elevada quantidade de droga apreendida com o réu, ou
seja, 74,12g de maconha. Nesse ponto, por mais que a
defesa tente convencer-me que a droga se destinasse ao
consumo do acusado, os elementos de convicção
evidenciam exatamente o contrário, isso porque, não é
crível que o réu assumisse o risco de permanecer nas
dependências da unidade penitenciária com elevada
quantidade de entorpecente, sem se preocupar com o risco
de ser confundido com traficante. Vê-se que o réu foi
abordado pelos agentes de segurança penitenciária em
atitude suspeita e, após ser submetido à revista pessoal, foi
surpreendido com o entorpecente que trazia na cueca. Aos
agentes de segurança nada disse quanto ao destino que
pretendia dar a droga, o fazendo somente na delegacia,
quando mencionou ser mero usuário. Note-se, que a
conduta do acusado que compõe a hipótese acusatória e
que se apura nos autos não é de vender a substância
entorpecente, ato este que não foi presenciado pelas
testemunhas, mas de trazê-la em circunstâncias tais que
indicam o tráfico
pela quantidade da droga e
circunstâncias
do
flagrante.
Inviável,
portanto,
a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei
n° 11.343/2006 até porque a tese defensiva restou isolada
nos autos. Nada, absolutamente nada, aponta nesse
sentido.
Bem comprovada, ainda, a causa de aumento de
pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, reconhecida na r. sentença
hostilizada (fls. 224), não havendo como afastá-la.
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São
Paulo - Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei
Raphael. 1a Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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Consta dos autos, com efeito, a informação no
sentido de que a apreensão teria ocorrido nas dependências de
estabelecimento prisional, de tal sorte que era mesmo imperioso o
reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III,
da Lei n. 11.343/06. Observe-se ser dispensável, em tal situação, a
comprovação
de
que
o
acusado
comercializava
substância
estupefacientes erigindo diretamente os demais reeducandos como
público alvo, uma vez cuidar-se de causa de aumento de natureza
objetiva.
As reprimendas, dosadas e fundamentadas em
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a
imposição do regime inicial fechado, não comportam qualquer reparo.
a) atentando-se ao quanto disposto no art. 42 da
Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do CP, cujas circunstâncias judiciais a
Magistrada a quo reputou favoráveis ao acusado, as suas penas-base
foram fixadas no mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e 500
dias-multa.
b) na segunda fase, ausentes circunstâncias
atenuantes, as reprimendas foram elevadas de 1/4, em virtude da
múltipla reincidência ostentada pelo réu (condenações criminais
definitivas de fls. 47/48 e 121/122), resultando em 06 anos e 03 meses
de reclusão e 625 dias-multa.
Destaque-se que, apesar de a reincidência do réu
não ser específica, o fato de ser múltipla é suficiente para ensejar a
elevação das sanções na fração de 1/4.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo,
inaplicáveis causas de diminuição (a aplicação o redutor previsto no
art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06 é inviável, diante da reincidência
múltipla ostentada pelo agente, por expressa vedação legal neste

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sentido), foi elevado o subtotal obtido na fase anterior de 1/6, em
razão do reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no
art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, restando as sanções finalizadas em 07
anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa.
Correta, por fim, a fixação do regime fechado para
início de cumprimento da pena privativa de liberdade, notadamente
diante da reincidência múltipla ostentada pelo agente, nos termos do
art. 33, §2o, do CP, e do fato de o delito ter sido cometido nas
dependências de estabelecimento prisional.
Pondere-se que, conquanto não mais subsista a
vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime
inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do
fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais
adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de
tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial
continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados
no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo
que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que
a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo
Defensivo interposto em favor de TIAGO PEREIRA MOREIRA,
restando, pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição,

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após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em
regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o
cumprimento da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator