Tribunal: TJSP
Processo: 1502654-76.2019.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000610622
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502654-76.2019.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é apelante BRUNO
ROQUE FOGACA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso de Bruno para afastar a condenação pelo delito previsto no
artigo 34 da Lei no 11.343/06 pelo princípio da consunção, e reduzir as penas nos
termos do voto, mantida, no mais, a sentença. v.u., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
IVO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502654-76.2019.8.26.0079 -Voto no 26.783
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Apelação Criminal no 1502654-76.2019.8.26.0079
Comarca: Botucatu
Apelante: Bruno Roque Fogaça
Apelado: Ministério Público
Voto no 26.783 dig
Vistos.
Por sentença proferida pela MMa. Juíza de
Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Botucatu, Bruno Roque
Fogaça foi condenado como incurso nos artigos 33, 34 e 35 da Lei no
11.343/06, em concurso material, a 19 anos e 20 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 3.925 dias-multa, no piso,
negado o direito de recorrer em liberdade (fls. 199/207).
Em audiência de instrução e julgamento, o
processo foi desmembrado em relação ao corréu Rodrigo de Paula,
para realização de exame de dependência toxicológica, encontrando-se
suspenso desde 03 de abril de 2020 (fls. 168/170).
Inconformado com a condenação, Bruno apelou
em busca da absolvição de todos os delitos com base no artigo 386,
incisos V e VII do CPP. Alternativamente, requer o reconhecimento da
inconstitucionalidade do delito previsto no artigo 34 da Lei especial,
sustentando, ainda, que o crime sequer constou da denúncia. Por fim,
requer a redução das penas e a mitigação do regime prisional (fls.
219/241).
O ilustre representante da Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, para que o réu seja
absolvido do delito previsto no artigo 34 da Lei de Drogas, com base no

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artigo 386, inciso III, do CPP (fls. 264/271).
É, em síntese, o relatório.
De acordo com a denúncia, Bruno Roque
Fogaça e Rodrigo de Paula se associaram para traficar drogas e no
dia 24 de outubro de 2019, por volta de 11h00min, na Rua
Expedicionário Almiro Bernardes, no 206, Vila Maria, Comarca de
Botucatu, os réus traziam consigo e tinham em depósito, para fins de
tráfico, 208 porções de “crack”, pesando 52,39, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Além disso, Rodrigo guardava em sua residência
centenas de saquinhos plásticos transparentes, pratos e uma balança
digital, objetos utilizados para preparar e embalar drogas, bem como a
quantia de R$.60,00 em dinheiro.
A materialidade do delito de tráfico de drogas
restou comprovada no auto de exibição e apreensão, laudo de
constatação e laudo de exame químico-toxicológico (fls. 11/12, 23/27 e
62/64).
A autoria também é certa.
No inquérito, Bruno negou ser usuário ou
traficante de drogas, sustentando trabalhar como mototaxista na
empresa “Motos Milênio”. Alegou ter ido à casa de Rodrigo apenas para
trocar o óleo da motocicleta e tentou fugir pois ficou assustado (fl. 06)
Em audiência, Bruno negou novamente os fatos.
Disse que estava negociando uma motocicleta e a levou até a oficina do
Rodrigo para ver se havia algum problema, quando chegaram os
policiais e o acusaram de tráfico de drogas. Disse que parou de usar
drogas (mídia).
Entretanto, a versão apresentada pelo apelante
não se revelou digna de credibilidade.
O corréu Rodrigo, na delegacia, disse que havia
preparado diversas porções de “crack” para venda, pois precisava de

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dinheiro para manter o vício. Sustentou que Bruno “não tem nada a ver
com o tráfico” e disse que foi o depoente quem dispensou o “crack”
quando os policiais os abordaram (fl. 07).
Em juízo, Rodrigo admitiu que vendia drogas
para sustentar o vício. Negou que Bruno estivesse envolvido com o
comércio ilícito e foi até a sua casa apenas para fazer uma vistoria na
motocicleta. Respondeu que os policiais mentiram ao dizer que Bruno
dispensou drogas (mídia).
Os policiais civis Alexandre Bazzo da Cunha e
Emerson Antônio Biazon declararam, na fase policial, ter recebido a
informação de que Rodrigo controlava um serviço de “disk droga” em
sua casa e Bruno era o responsável pela entrega. Disseram ter feito
campana por vários dias e constataram que Bruno, diariamente, por
volta de dez horas da manhã, chegava na casa de Rodrigo, recebia algo
dele e saia do local com sua motocicleta. Quando decidiram pela
abordagem, Bruno tentou fugir, dispensando um pacote com quinze
porções de “crack”. Revistado, encontraram no bolso da calça de Bruno
mais quinze porções da mesma droga. Dentro da casa de Rodrigo,
encontraram o restante dos entorpecentes apreendidos, saquinhos
transparentes, uma balança digital e R$.60,00 em dinheiro. Afirmaram
que Bruno alegou ser apenas usuário de “crack”, enquanto Rodrigo
confessou “o esquema de disk entrega” e admitiu que Bruno era o
responsável pela distribuição dos papelotes (fls. 03/05).
Em juízo, o policial civil Alexandre relatou que
Rodrigo mantinha em sua residência um “serviço de disk entrega” de
drogas. Afirmou que Bruno recebeu drogas de Rodrigo e tentou fugir,
mas foi preso. Disse ter feito campana por uma semana. Respondeu
que Bruno tentou dispensar quinze porções de “crack” e encontrou mais
quinze porções da mesma droga no bolso dele. Confirmou que Rodrigo
admitiu a traficância e disse ao depoente que Bruno era o responsável
pela entrega das drogas. Explicou que havia uma usuária na residência

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de Rodrigo, mas não soube dizer se ela foi ouvida na delegacia (mídia).
No mesmo sentido foram os relatos do policial
civil Emerson, confirmando que Bruno trazia drogas consigo e tentou
fugir durante a abordagem. Respondeu que Rodrigo admitiu que Bruno
buscava drogas para revender (mídia).
Alexandre Augusto Batista, tio de Bruno, Jairo
Luiz de Andrade, vizinho de Rodrigo, e Mariana Machado de Paula,
prima de Rodrigo, não presenciaram os fatos e nada útil acrescentaram
à investigação (mídia).
As declarações prestadas pelos agentes públicos
merecem crédito, porquanto não se evidenciou, no caso, possuíssem
qualquer interesse em imputar crimes de tal gravidade a um inocente.
Além disso, Rodrigo admitiu aos policiais civis,
informalmente, que Bruno era o responsável pela entrega das drogas
aos usuários, como os agentes relataram em audiência.
Da mesma forma, os policiais civis confirmaram
que Rodrigo confessou manter um “serviço de disk drogas” em sua
residência e admitiu que Bruno era o responsável pela entrega dos
entorpecentes.
Além disso, os agentes públicos relataram ter
feito campana por vários dias e avistaram Bruno, quase sempre no
mesmo horário, pela manhã, ir à casa de Rodrigo, receber algo dele e
sair do local com sua motocicleta.
Portanto, não há dúvidas de que os réus se
uniram em uma estrutura organizada, atuando de maneira estável e
permanente, com nítida divisão de tarefas para a prática do comércio de
entorpecentes.
Assim,
as
circunstâncias
da
prisão
e
as
declarações dos policiais civis não deixaram qualquer dúvida quanto à
prática dos delitos previstos nos artigos 33 e 35 da Lei no 11.343/06,
sendo inviável a pretendida absolvição, a que título for.

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Por outro lado, em que pese o entendimento
Adotado na sentença, o apelante deve ser absolvido do crime previsto
no artigo 34 da Lei especial.
Nas hipóteses em que o agente, além das
substâncias proibidas, é flagrado com objetos destinados à própria
comercialização final da droga (sacos plásticos, “eppendorf's” e
balanças), o delito do artigo 34 fica absorvido pelo delito do artigo 33
da Lei de Drogas.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em
ilustrativo precedente, cita exemplo bastante pertinente:
“a prática do art. 33, caput, da Lei de Drogas
absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei,
desde que não fique caracterizada a existência de
contextos
autônomos
e
coexistentes,
aptos
a
vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.
Deve ficar demonstrada a real lesividade dos objetos
tidos como instrumentos destinados à fabricação,
preparação, produção ou transformação de drogas,
ou seja, relevante analisar se os objetos apreendidos
são aptos a vulnerar o tipo penal em tela” (AgRg no
AREsp 303213/SP, Min. Rel. Marco Aurélio Bellizze,
Quinta Turma, Julgado em 08/10/2013).
Veja-se que a razão de ser do referido artigo 34
da Lei de Drogas é a de criminalizar atos que, anteriormente, eram
tidos como meramente preparatórios e, portanto, impuníveis, conforme
observaram Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi em “Lei de Drogas
Anotada Lei 11.343/2006”, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 114/115.
Logo, o delito do artigo 34 da Lei 11.343/06
configura, no caso específico retratado nos autos, como crime-meio
para a realização do delito de tráfico de drogas, restando, assim, por
este absorvido.
Quanto à dosimetria do delito do artigo 33 da Lei
11.343/06, as penas merecem reparo.
Na primeira fase, as bases sofreram aumento de

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um sexto pela quantidade e natureza do “crack” apreendido, o que não
se justifica, pois o dolo foi normal à espécie, observada a apreensão de
52,39g da droga, devendo ser afastado referido aumento.
Na etapa seguinte, ausentes causas atenuantes,
as penas foram majoradas de dois terços, por ser o réu reincidente
específico.
Entretanto, a reincidência específica (processo
no 0006653-53.2015 fl. 35), por si só, não justifica o rigor adotado,
devendo ser aplicado o índice usual de um sexto às penas.
Na
terceira
fase,
a
reincidência
impediu,
corretamente, a redução das penas prevista no artigo 33, §4o, da Lei de
Drogas.
Quanto ao delito de associação para o tráfico de
drogas, as penas também merecem correção.
Na primeira fase, as bases sofreram aumento de
um sexto pela quantidade e natureza do “crack” apreendido, o que não
se justifica, pois o dolo foi normal à espécie, observada a apreensão de
52,39g da droga, devendo ser afastado referido aumento.
Na etapa seguinte, ausentes causas atenuantes,
as penas foram majoradas de um terço por ser o réu reincidente, o que
não justifica o rigor adotado, devendo ser aplicado o índice usual de um
sexto.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e
de diminuição, as penas não sofreram alteração.
Assim, recalculadas, as penas do delito de tráfico
de drogas totalizam 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa,
no piso, e as sanções do delito do artigo 35 da Lei especial alcançam 03
anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, no patamar mínimo.
Somadas, em concurso material as penas
totalizam 09 anos e 04 meses de reclusão e 1.399 dias-multa, no piso,
justificando, ainda, o regime inicial fechado.

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Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso de Bruno para afastar a condenação pelo delito
previsto no artigo 34 da Lei no 11.343/06 pelo princípio da consunção, e
reduzir as penas nos termos do voto, mantida, no mais, a sentença.
IVO DE ALMEIDA
Relator