Tribunal: TJSP
Processo: 0005528-19.2016.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Salles Abreu
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Preliminar de nulidade – Busca domiciliar praticada pelos policiais militares sem a apresentação do competente mandado de busca e apreensão – Irrelevância – Crime permanente com estado de flagrância que se protrai no tempo – Preliminar rejeitada.
Mérito – Absolvição e Desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas –

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Preliminar de nulidade – Busca domiciliar praticada pelos policiais militares sem a apresentação do competente mandado de busca e apreensão – Irrelevância – Crime permanente com estado de flagrância que se protrai no tempo – Preliminar rejeitada.
Mérito – Absolvição e Desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas – Impossibilidade – Materialidade e autoria demonstradas – Acusado que guardava e tinha em deposito 18 porções de maconha, 39 porções de crack e 01 porção de cocaína – Firmes e coerentes depoimentos dos policiais militares – Alegação de uso desvinculada do conjunto probatório – Traficância demonstrada – Condenação de rigor.
Dosimetria que comporta reparo – Pena-base fixada 1/6 acima do mínimo legal – Quantidade de drogas insuficientes a ensejar a exasperação – Redutor do §4o do art. 33 de Lei 11.343/06 – Possibilidade – Réu primário, sem antecedentes e ausência de elementos concretos de que se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização desta natureza – Pena privativa de liberdade mantida – Substituição pela restritiva de direitos – Inaplicabilidade – Benesse que não se mostra suficiente para reprovação e prevenção do crime – Aplicação do redutor do art. 33 que não afasta o caráter hediondo do delito – Regime inicial fechado mantido.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000102046
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005528-19.2016.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante
NATANAEL APARECIDO NORBIATI DE FREITAS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto por NATANAEL APARECIDO NORBIATI
DE FREITAS para reduzir a reprimenda em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão e multa no valor de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixada no
patamar mínimo, mantida, no mais, a r. Sentença, por seus próprios fundamentos.
V.U. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em desfavor do réu,
segundo a última orientação do Egrégio Supremo Tribunal Federal.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
SALLES ABREU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0005528-19.2016.8.26.0272
Apelante: Natanael Aparecido Norbiati de Freitas
Apelado: Ministério Público
Voto no 49.528
APELAÇÃO
Tráfico de entorpecentes
Recurso
defensivo Preliminar de nulidade Busca domiciliar
praticada pelos policiais militares sem a apresentação do
competente mandado de busca e apreensão Irrelevância
Crime permanente com estado de flagrância que se protrai
no tempo Preliminar rejeitada.
Mérito Absolvição e Desclassificação para o crime do
art. 28 da Lei de Drogas Impossibilidade Materialidade
e autoria demonstradas Acusado que guardava e tinha em
deposito 18 porções de maconha, 39 porções de crack e 01
porção de cocaína Firmes e coerentes depoimentos dos
policiais militares
Alegação de uso desvinculada do
conjunto
probatório

Traficância
demonstrada

Condenação de rigor.
Dosimetria que comporta reparo Pena-base fixada 1/6
acima do mínimo legal – Quantidade de drogas
insuficientes a ensejar a exasperação Redutor do §4o do
art. 33 de Lei 11.343/06 Possibilidade – Réu primário,
sem antecedentes e ausência de elementos concretos de que
se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse
organização desta natureza – Pena privativa de liberdade
mantida
Substituição pela restritiva de direitos

Inaplicabilidade Benesse que não se mostra suficiente
para reprovação e prevenção do crime Aplicação do
redutor do art. 33 que não afasta o caráter hediondo do
delito Regime inicial fechado mantido.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta contra a r.
sentença de fls. 161/178 que julgou procedente a ação penal movida em
face de NATANAEL APARECIDO NORBIATI DE FREITAS e o condenou
ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, como

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incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Inconformado, recorre a defesa, pugnando,
preliminarmente, pela nulidade do processo considerando a ilicitude das
provas obtidas. No mérito, pugna pela absolvição do réu, alegando
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação do
delito para aquele previsto no artigo 28 da Lei de Droga, reconhecimento do
redutor previsto no §4o, do art.33, da Lei 11.343/06, a substituição da
sanção corporal por restritivas de direitos, a fixação do regime menos
gravoso, bem como o direito de recorrer em liberdade (fls. 194/221).
Apresentadas
as
contrarrazões
pelo
Ministério Público (fls. 246/249), a Procuradoria de Justiça ofertou seu
parecer pelo não provimento do apelo (fls. 293/300).
É o relatório.
A
preliminar
aventada
não
comporta
acolhimento, conforme será demonstrado.
Alega a defesa que a apreensão da droga
encontrada na residência do apelante deu-se de forma ilegal, em ofensa ao
artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, pois os agentes policiais não
tinham mandado judicial e não obtiveram consentimento dos moradores.
Porém, comprovado está que os policiais agiram
visando reprimir prática delituosa consistente em crime permanente, ou
seja, cuja consumação se prolonga no tempo. É dos autos que os policiais,
após denuncia anônima, ingressaram na residência e observaram
NATANAEL APARECIDO NORBIATI DE FREITAS pulando a janela de
seu quarto, e neste cômodo, ao ser revistado, localizou-se 18 porções de
maconha, 39 pedras de crack e 01 pino de cocaína, além da quantia de
R$2.537,00 em dinheiro, conforme portaria de fls. 04.

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É imperioso ter em mente que o inciso XI do
artigo 5o da Constituição Federal, ao estabelecer que é inviolável o
domicílio, prevendo a obrigatoriedade de ordem judicial prévia para que
isso se configure, excetua a situação de flagrante, admitindo a possibilidade
de ingresso.
Nesse sentido: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL. 2.
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
ART. 5o, XI, DA CF. BUSCA E
APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE
CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. A CONSTITUIÇÃO DISPENSA
O MANDADO JUDICIAL PARA INGRESSO FORÇADO EM RESIDÊNCIA
EM CASO DE FLAGRANTE DELITO. NO CRIME PERMANENTE, A
SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA SE PROTRAI NO TEMPO. 3. PERÍODO
NOTURNO. A CLÁUSULA QUE LIMITA O INGRESSO AO PERÍODO DO
DIA É APLICÁVEL APENAS AOS CASOS EM QUE A BUSCA É
DETERMINADA POR ORDEM JUDICIAL. NOS DEMAIS CASOS

FLAGRANTE DELITO, DESASTRE OU PARA PRESTAR SOCORRO A
CONSTITUIÇÃO NÃO FAZ EXIGÊNCIA QUANTO AO PERÍODO DO DIA.
(...)”(STF, RE 603.616 RO, Tribunal Pleno, Min. Gilmar Mendes, jg.
05/11/2015, DJe 10/05/2016).
Finalmente, mister se faz esclarecer que o crime
de tráfico de drogas, mormente nas figuras de guardar e ter em depósito,
como no caso em tela, configura-se crime permanente e sujeita o autor da
conduta ao estado de flagrância enquanto perdurar a prática criminosa,
prescindindo-se, portanto, de mandado de busca e apreensão diante a
ocorrência do delito.
Assim, por não haver nenhuma irregularidade
capaz de macular a instrução processual, a preliminar fica afastada.
No mérito, o apelo interposto comporta parcial

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provimento.
Consta da denúncia que no dia 26 de dezembro
de 2013, por volta das 15h50min, na Rua Conego Henrique de Moraes
Matos, 714, bairro Aquiles Galdi, na cidade e Comarca de Itapira,
NATANAEL APARECIDO NORBIATI DE FREITAS tinha em depósito e
guardava, para fins de tráfico, 39 porções de cocaína, na forma de crack,
pesando 22g; 4,7g de cocaína, além de 18 porções de maconha, pesando
52,9g, substâncias causadoras de dependência, tudo sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo o apurado, o denunciado se dedicava
ao tráfico de drogas e, para tanto, tinha em depósito e guardava no interior
de sua residência as drogas acima descritas, prontas para serem
comercializadas.
Após informações, policiais militares se dirigiram
até a residência do denunciado que, ao notar a presença dos agentes, fugiu
através da janela do seu quarto. Em seguida, em busca no local, mais
precisamente no quarto de Natanael, os milicianos encontraram 39 pedras
de crack, 01 porção de cocaína e 18 porções de maconha, além da quantia
de R$2.537,00, em dinheiro.
A materialidade do delito ficou demonstrada pelo
boletim de ocorrência de fls. 05/07, pelo auto de exibição e apreensão de
fls. 08/09, pelo laudo de constatação de fls. 12/13, pelos laudos de exame
químico toxicológicos de fls. 43/44, 45/46 e 47/48 bem como pela prova oral
trazida aos autos.
A autoria é incontroversa.
Em juízo, Natanael negou a traficância. Relatou
que guardava em sua casa uma pequena quantidade de maconha, para
uso. Afirmou que comprou a droga alguns dias antes do natal; desconhece

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a cocaína e o crack. Sobre o dinheiro apreendido, esclareceu que vendeu
uma moto, 15 ou 20 dias antes dos fatos, para um conhecido.
Porém, em que pese a negativa apresentada
pelo acusado, o fato é que sua versão restou isolada no conjunto
probatório.
Em seus depoimentos, os policiais militares
Valmir Moraes dos Santos e Everton Macedo Rego declararam qu
receberem denúncia anônima alertando de que na casa do réu havia
chegado entorpecente. Relataram que foram recepcionados pela avó do
acusado, que franqueou a entrada no local. Logo ao adentrarem à
residência, visualizaram o acusado evadindo-se pela janela do quarto.
Tentaram impedir a fuga, sem êxito. Em revista no quarto do acusado,
localizaram 18 tabletes de maconha, 39 pedras de crack, 01 pino de
cocaína e uma quantia em dinheiro. Afirmaram que foi uma denúncia
anônima, via 190.
Também foi ouvido, como testemunha de defesa,
o Sr. Danilo de Freitas, genitor do réu. Em suma, relatou que estava
presente no dia dos fatos. Indagado se a avó do acusado Natanael mora
nessa residência, respondeu que não, confirmando que estava na
residência, na companhia de sua esposa e neta. Indagada se foi permitida
a entrada do policial, respondeu que não permitiu e ainda perguntou se
tinham ordem para entrar, tendo o policial respondido que não e pedido
para que ficasse quieto no fundo da casa. Indagada se acompanhou a
revista no quarto, respondeu que não. Afirmou que somente entraram no
quarto do acusado. Afirmou que Natanael é usuário maconha. Afirmou,
ainda, que o acusado nunca deu trabalho e que é um bom filho.
É a prova oral.
Ressalte-se
que,
embora
para
alguns
o

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depoimento de policiais não seja meio de prova idôneo para embasar o
édito condenatório, cumpre dissentir de tal entendimento.
É bem verdade que a palavra dos policiais
militares na fase inquisitiva, como a de qualquer testemunha, não está
sujeita às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por
cuidar o inquérito policial de procedimento meramente informativo. Todavia,
não menos verdade é que, no caso em testilha, os milicianos foram ouvidos
em Juízo e, nesta oportunidade, cuidou-se de observar todas as garantias
inerentes ao devido processo legal.
Com efeito, verifica-se dos autos que, quando da
oitiva dos mesmos, respeitado o contraditório, presentes o réu e seu
defensor, tiveram estes plenas condições de se manifestar, fosse mediante
reperguntas,
pedidos
de
esclarecimentos
ou
impugnações
que
entendessem relevantes.
Sendo assim, descabe afastar a validade do
depoimento dos policiais militares com fundamento tão-somente na
respectiva condição funcional, já que eles foram submetidos ao
contraditório como qualquer outra testemunha. Ademais, seria um
contrassenso o Estado dar-lhes crédito para atuar na prevenção e
repressão da criminalidade e negar-lhes esse mesmo crédito quando,
perante o Estado-juiz, dão conta das suas atividades.
De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada
inclusive pelas Cortes Superiores:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA
SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE
EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO
DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. O exame da tese de

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fragilidade da prova para sustentar a condenação, por demandar,
inevitavelmente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos
autos, não se coaduna com a via estreita do writ. Precedentes. 2. Os
policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de
ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo,
sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (STJ
Min. Laurita Vaz 5a Turma HC no 115516/SP 03/02/2009).
Assim, a versão declarada pela testemunha
defensiva não convence, até porque dissonante das narrativas dos policiais
militares. Se discrepâncias há, elas dizem respeito a aspectos periféricos e
secundários, em nada interferinfo no desfecho da ação penal.
Nesse sentido, como bem apontou a magistrada
sentenciante: “restou ainda evidente que a testemunha Danilo estava
acompanhada de sua esposa, a quem, muito possivelmente, os
policiais se referiram como a avó do acusado. Vale anotar que,
independentemente de quem estava ou não na residência, ou seja, se
a avó ou a genitora do acusado lá estava, o fato é que o acusado
estava em situação de flagrante e que expressiva quantidade de
drogas foi apreendida em sua residência”.
Consequentemente, o conjunto probatório é
robusto e não deixa dúvidas do envolvimento do acusado com o crime em
comento.
Restando clara a finalidade mercantil, melhor
sorte não lhe assiste em relação ao pedido de desclassificação da conduta
para o crime previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/06.
Vale dizer, inicialmente, que a quantidade dos

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entorpecentes apreendidos é totalmente incompatível com o consumo
próprio.
Ademais, nem mesmo a alegação de vício tem o
condão de operar a desclassificação para uso, pois como de trivial
sabença, normalmente encontram-se em uma mesma pessoa as figuras de
usuário e traficante, sem que com isso saia ileso do crime de maior
gravidade.
Nessa esteira, já se manifestou esta Casa: “A
alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante,
mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam num mesmo
agente, preponderando a última, de maior gravidade”. (TJSP RJTJSP,
101/498).
Consequentemente,
face
aos
depoimentos
seguros, incisivos e harmônicos dos policiais militares, informando que
NATANAEL guardava e tinha em depósito os entorpecentes descritos na
inicial acusatória, com o fim de comercialização, tudo a denunciar a
traficância, temos que a condenação era mesmo medida de rigor, sendo
totalmente incompatível a tese defensiva de desclassificação para uso de
drogas, até pela significativa quantidade e natureza dos entorpecentes.
No tocante à dosimetria, a r. sentença comporta
reparo.
Na primeira fase, a basal foi fixada 1/6 acima do
mínimo,
considerando
a
natureza,
diversidade
dos entorpecentes
apreendidos. Contudo, a quantidade de drogas apreendidas em poder do
réu não é significativa a ponto de ensejar o recrudescimento em sua pena-
base, permanecendo, portanto, em 05 anos de reclusão, mais o pagamento
de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, nada foi considerado.

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Na derradeira etapa, postula a d. defesa pelo
reconhecimento do redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas,
com razão. Além de primário e sem antecedentes desabonadores, não há
nos autos elementos concretos a indicar que o acusado se dedicasse à
atividades criminosas ou mesmo integrasse organização desta natureza, de
maneira que faz jus à causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da
Lei 11.343/06.
Assim, a pena se torna definitiva em 01 (um) ano
e 08 (oito) meses de reclusão e multa no valor de 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, fixada no patamar mínimo.
De igual forma, apesar de o total da pena
cominada, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos não é socialmente recomendável.
Por derradeiro, o regime inicial fechado mostrou-
se adequado e suficiente ao caso em análise, ante o elevado poder de
disseminação da substância perniciosa, que demandam a imposição de
regime mais severo, conforme o entendimento dessa C. Câmara:
“O
regime
prisional
inicial
fechado
foi
corretamente fixado, em face da natureza do crime, que revela a
periculosidade concreta da agente, que com sua conduta gera instabilidade
em inúmeros lares, exigindo, em consequência, resposta penal mais
enérgica com a qual não é compatível solução mais branda. Nesse tópico,
é sempre pertinente lembrar que os mercadores de entorpecentes criam um
poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói
pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de
crianças
e
jovens,
decorrendo
de
suas
condutas
gravíssimas
consequências
para
a
sociedade
(...).”
(TJSP,
AP.
0000354-06.2017.8.26.0042, Des. Xavier de Souza, jg. 24/01/2017).

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Confira-se também julgado do C. Superior
Tribunal
de
Justiça
no
mesmo
sentido:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO
DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO §4o DO ART.
33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
QUANTIDADE
DE
DROGAS.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. A quantidade e a
natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito,
justificando, por força do princípio da individualização da pena, o
agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. (...).” (STJ, HC
450876/SP, 5a Turma, Min. Joel Ilan Paciornik, jg. 21/08/2018, DJe
31/08/2018).
Nesta senda, o regime inicial fechado deverá
prevalecer, nos termos do art. 33, §3o, do Código Penal, em razão da
necessidade de resposta estatal mais enérgica na repreensão do tráfico,
que tanto assola nossa sociedade, pois além de devastar famílias, fomenta
a ocorrência de diversos outros delitos graves, praticados, inclusive, com
violência e grave ameaça à pessoa.
Ante o exposto, pelo meu voto, afastada a
preliminar, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por
NATANAEL APARECIDO NORBIATI DE FREITAS para reduzir a
reprimenda em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e multa no
valor de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixada no patamar
mínimo, mantida, no mais, a r. Sentença, por seus próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em desfavor do
réu, segundo a última orientação do Egrégio Supremo Tribunal Federal.
Salles Abreu
Relator