Tribunal: TJSP
Processo: 0000531-71.2018.8.26.0094
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, RESISTÊNCIA E DANO QUALIFICADO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, RESISTÊNCIA E DANO QUALIFICADO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes– Não se pode negar valor ao depoimento de policial quando o mesmo é essencialmente harmônico e não se vislumbra nenhuma razão para incriminar injustamente o réu - Recurso parcialmente provido, somente para afastar a circunstância agravante da reincidência e aplicar o disposto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, reduzindo as penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000130203
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0000531-71.2018.8.26.0094, da Comarca de Brodowski, em que é apelante CARLOS
ALEXANDRE DOS SANTOS ALEXANDRE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por maioria, deram provimento parcial ao
recurso, nos termos do voto do E. 3o Juiz, vencido o E. Relator que permanece com o
acórdão. Declarará voto vencedor o E. 3o Juiz, Des. Marcelo Gordo.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000531-71.2018.8.26.0094
Comarca de Brodowski Vara Única
Apelante: Carlos Alexandre dos Santos Alexandre
Apelado: Ministério Público
Voto no 11323
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES,
RESISTÊNCIA
E
DANO
QUALIFICADO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DO ARTIGO 28
DA LEI No 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE - Inviável a
absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da
Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a
variedade e a quantidade de drogas evidenciam a prática do
tráfico de entorpecentes Não se pode negar valor ao
depoimento de policial quando o mesmo é essencialmente
harmônico e não se vislumbra nenhuma razão para incriminar
injustamente o réu - Recurso parcialmente provido, somente
para afastar a circunstância agravante da reincidência e aplicar
o disposto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, reduzindo
as penas.
Vistos.
Carlos Alexandre dos Santos Alexandre interpôs
recurso de Apelação da r. sentença datada de 08.02.2019, proferida pela
MMa Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Brodowski, que o
condenou à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e 09 meses e 10 dias de detenção, em regime inicial
semiaberto, além de 691 dias-multas, no valor unitário mínimo, por incurso

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no artigo 33, na forma do artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06,
c.c. o artigo 163, parágrafo único, inciso III, c.c. o artigo 329, na forma do
artigo 69, todos do Código Penal (fls.101/106).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição
quanto ao delito de tráfico de drogas, alegando, em síntese, insuficiência
probatória. Subsidiariamente, pugnou pela desclassificação da conduta de
tráfico de entorpecentes para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 e a imposição
de medidas cautelares diversas da prisão (fls. 128/134).
O Ministério Público, por sua vez, em suas
contrarrazões, reiterou as alegações finais orais e requereu o não
provimento do recurso (fls. 138/140).
Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 156/163).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, na forma do artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/06, c.c. o artigo 163, parágrafo único, inciso III, c.c. o artigo 329,
na forma do artigo 69, todos do Código Penal, porque, no dia 10.02.2018,
por volta das 01h, na Rua Rui Barbosa, no 177, bairro Vila Nossa Senhora
das Graças, na cidade e Comarca de Brodowski, trazia consigo, para fins
de tráfico ilícito, nas imediações de estabelecimento de ensino e entidade
hospitalar, 07 cápsulas de cocaína e 14 porções de maconha, substâncias
que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo
com
determinação
legal
e
regulamentar;
porque,
nas
mesmas

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circunstâncias de tempo e local, o réu opôs-se à execução de ato legal,
mediante ameaça contra os policiais militares Relis Piazza e Júlio César
Dias Bortolato, competentes para executá-lo, bem como deteriorou coisa
alheia, pertencente ao patrimônio do Estado, consistente no vidro traseiro
do compartimento de presos da viatura policial.
Após regular instrução, sobreveio sentença que o
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso
não pode ser provido, exceto para afastar a circunstância agravante da
reincidência e aplicar o disposto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
reduzindo as penas, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório,
verifica-se que, no mais, ele foi avaliado com propriedade pela MMa Juíza
de Direito sentenciante.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à condenação do réu pelos delitos de resistência
e dano qualificado, a materialidade e a autoria de todos os crimes ficaram
bem demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade dos
delitos em face do boletim de ocorrência (fls. 03/05), do auto de exibição e
apreensão (fls. 09/10), do laudo do exame químico toxicológico (fls.
39/40), do laudo de exame pericial em objetos diversos (fls. 42), das fotos
da ocorrência (fls. 48/49), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu alegou que foi
abordado pelos policiais, que o mandaram cruzar os dedos e começaram a
apertá-los, o que lhe causou dor e por isso revidou. Sustentou que os
policiais o jogaram dentro da viatura junto com gás de pimenta, que causou

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irritação em seus olhos e o levou a chutar os vidros da viatura para tentar
sair. Disse que não estava com a faca e nem com as drogas (fls. 100
mídia digital).
Os demais elementos de provas trazidos aos
autos, contudo, revelaram a prática de todos os delitos descritos na
denúncia, pelo acusado.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Júlio César Dias Bortolato, policial militar, esclareceu que estava em
patrulhamento, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas,
próximo a uma escola e a um pronto-socorro, quando avistou o réu em
atitudes suspeitas, o que motivou a abordagem, momento em que o réu
reagiu e sacou uma faca, tendo sido necessário uso de força moderada para
contê-lo. Segundo Júlio César, na revista pessoal foi localizado 07 cápsulas
de cocaína e 01 porção de maconha. Narrou que, em uma nova tentativa de
fuga, o apelante quebrou o vidro lateral da viatura (fls. 100 mídia digital).
Cabe ressaltar, nesse passo, que o depoimento
prestado pelo policial militar é, em essência, coerente e harmônico. Assim,
não se pode negar valor a tal depoimento pelo simples fato de ter sido
prestado por agente público, até porque, agindo no estrito cumprimento do
dever funcional, com obediência aos preceitos legais, é merecedor de toda
confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em
contrário, inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado
de Faria. Julgamento em 09/02/2012).

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No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso
de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que o
policial militar estivesse perseguindo o apelante, ou que tivesse qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabe ser inocente. Logo,
nada há nos autos a infirmar as palavras dele.
Considere-se, ainda, que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar o depoimento do policial nesses casos implicaria consagrar
a total impunidade.
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (07 cápsulas de cocaína, pesando 3,59g, e 01 porção de
maconha, pesando 14,44g, conforme fls. 39), já individualizadas, prontas
para comercialização, bem como as circunstâncias em que se deu a prisão
(em via pública, local conhecido como ponto de tráfico de drogas, após o
acusado resistir à abordagem pelos policiais e tentar se evadir), evidenciam
que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para
consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei

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no 11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo o
policial presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer
consigo os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já
caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível
a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no
11.343/06.
Da mesma forma, bem demonstrada ficou a
prática dos delitos dos artigos 329, “caput”, e 163, parágrafo único, inciso
III, todos do Código Penal, pois o policial foi seguro em afirmar que o réu
resistiu à prisão, sendo necessário o uso de força física para contê-lo, tendo
ele ainda, ao ser colocado na viatura, danificado a mesma.
Consigne-se ainda que o próprio acusado admitiu
ter resistido à prisão, sendo certo que o fato de estar embriagado no
momento dos crimes não tem o condão de afastar a sua responsabilidade
penal, uma vez que a embriaguez, pelo álcool ou substância de efeitos
análogos, não impede a caracterização dos crimes, ainda que plena, salvo
se decorrente de caso fortuito ou força maior, nos expressos termos do
artigo 28, inciso II, do Código Penal, circunstâncias essas não
demonstradas pelas provas amealhadas aos autos. Desta forma, a ingestão
voluntária ou culposa de drogas ou álcool, como in casu, não é excludente
da culpabilidade e nem causa de isenção de pena.
Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci,
“é fortuita a embriaguez decorrente do acaso ou meramente acidental, quando o agente

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não tinha a menor ideia de que estava ingerindo substância entorpecente (porque foi
ludibriado por terceiro, por exemplo) ou quando mistura o álcool com remédios que
provocam reações indesejadas, potencializando o efeito da droga, sem estar
devidamente alertado para isso [...]. Embriaguez decorrente de força maior é a que se
origina de eventos não controláveis pelo agente, tal como a pessoa que, submetida a
um trote acadêmico violento, é amarrada e obrigada a ingerir, à força, substância
entorpecente. [...] Essa causa dá margem a uma excludente de culpabilidade se, por
conta dessa ingestão forçada ou fortuita, o agente acaba praticando um injusto. É
preciso, no entanto, que esteja totalmente incapacitado de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento por conta da embriaguez
completa” (in Código Penal Comentado, 11a edição, São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, p. 303/304).
A propósito: "Quando voluntária ou culposa, a
embriaguez, ainda que plena, não isenta de responsabilidade. Indispensável a tal
desiderato a coexistência dos requisitos causal (provenientes de caso fortuito ou força
maior), quantitativo (completa), cronológico (tempo da ação) e consequencial (inteira
incapacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento)" (JTCRIM 40/308).
Damásio E. de Jesus também ensina: "Se o sujeito
comete uma infração penal sob efeito de embriaguez, voluntária ou culposa, não há
exclusão de imputabilidade e, por consequência, não fica excluída a culpabilidade. Ele
responde pelo crime" (Direito Penal, 1o volume, p. 449).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria dos delitos, correta a solução
condenatória.
A causa de aumento de pena do inciso III do
artigo 40 da Lei 11.343/06, da mesma forma, ficou bem demonstrada pela
prova oral, que comprovou que o tráfico de entorpecentes se deu nas
imediações de estabelecimento de ensino e hospitalar.
Considere-se, a propósito, que é desnecessário,

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para a caracterização da referida causa de aumento, que o agente atinja os
frequentadores deste local, porquanto a lei nada dispõe nesse sentido.
Quanto às penas, contudo, a sentença merece
reparo.
A MMa Juíza, atenta ao disposto no artigo 59 do
Código Penal, considerando não serem desfavoráveis ao réu as
circunstâncias judiciais, fixou as penas-base no mínimo legal, em 05 anos
de reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pelo delito de
tráfico; em 02 meses de detenção, pelo crime de resistência; e em 06 meses
de detenção e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, pelo
crime de dano qualificado.
Na segunda fase, tendo em vista a reincidência, a
sentenciante majorou a pena em mais 1/6, o que não se mostrou adequado,
pois não consta nos autos que o acusado tenha condenação transitada em
julgado apta a caracterizar reincidência, nos termos do artigo 64, inciso I,
do Código Penal. Assim, afasto a reincidência, mantendo as penas no
patamar em que se encontram.
Já na terceira fase, incidindo a causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, a sentenciante
corretamente aumentou a pena do delito de tráfico em 1/6, resultando,
agora, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa,
no valor unitário mínimo.
Após, entendendo presentes os requisitos legais,
ou seja, sendo o réu tecnicamente primário e sem maus antecedentes, além
de inexistirem evidencias de que esteja envolvido em atividades criminosas
ou com organização criminosa, mas levando em conta a quantidade e a
variedade das drogas apreendidas, reduzo a pena do crime de tráfico no

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patamar de 3/5, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
tornando-a definitiva em 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de
233 dias-multa, no valor mínimo legal.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na
determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
E, para os crimes de resistência e dano
qualificado, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, tornam-
se as reprimendas definitivas no patamar em que agora se encontram.
Após, reconhecido o concurso material de crimes,
as penas foram somadas, totalizando, agora, 02 anos e 04 meses de
reclusão e 08 meses de detenção, além de pagamento de 243 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Incabível a substituição das penas privativas de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da natureza do
crime de tráfico, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso
mesmo, tratamento mais severo, mas, notadamente, por se verificar que, in
casu, face à evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante,
tendo em vista a variedade e a quantidade de drogas apreendidas, tal
medida não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão

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definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, como já mencionado, a variedade e a quantidade dos entorpecentes
aprendidos demonstram a altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Consigne-se ainda que o artigo 69, § 1o, do
Código Penal, consigna expressamente que, em caso de concurso material,
“quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por
um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o artigo 44
deste Código”.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44,
inciso III, e nos termos do disposto no artigo 69, § 1o, ambos do Código
Penal, face à maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social,
impossível a substituição das penas privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
Pelas mesmas razões, para o crime de tráfico, não
há que se cogitar da fixação de outro regime, que não o inicial fechado,
estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco
da gravidade abstrata dos delitos, mas das circunstâncias concretas em que
praticado os crimes em questão, reveladoras da necessidade da imposição
de regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Já para os crimes de resistência e dano, sendo eles
punidos com pena de detenção, conforme artigo 33 do Código Penal,
correta a fixação do regime inicial semiaberto.
Por fim, consigne-se que não há que se falar em
imposição de medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que a decisão

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que impôs a prisão preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pela MMa Juíza sentenciante, o
que atende às disposições dos artigos 312 do Código de Processo Penal e
93, inciso IX, da Constituição Federal.
Ademais, referida prisão cautelar não afronta, de
modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5o,
LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de
1988 também contempla a possibilidade da prisão decretada pela
autoridade judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso
LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,
conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Todavia, fiquei vencido em parte pela douta
maioria, que entendeu por bem fixar o regime inicial aberto para
cumprimento da pena dos três delitos imputados ao réu, bem como
substituir as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual período, e
prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Ante o exposto, por maioria, deram parcial
provimento ao apelo interposto por Carlos Alexandre dos Santos
Alexandre, para afastar a circunstância agravante da reincidência e aplicar

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a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
reduzindo suas penas, ficando ele condenado como incurso no artigo 33,
“caput” e § 4o, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, no
artigo 163, parágrafo único, inciso III, e no artigo 329, “caput”, na forma
do artigo 69, “caput”, todos do Código Penal, à pena de 02 anos e 04
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 08 meses de detenção, em
regime inicial aberto, e pagamento de 243 dias-multa, no valor mínimo
legal, substituídas as penas de privativas de liberdade por duas restritivas
de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual
período, e prestação pecuniária, a critério do juízo da execução, mantida,
no mais, a sentença de primeiro grau; vencido parcialmente este Relator,
que dava parcial provimento em menor extensão.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator

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Voto no 14.538
Apelação Criminal no 0000531-71.2018.8.26.0094
Comarca: Brodowski
Apelante: CARLOS ALEXANDRE DOS SANTOS ALEXANDRE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Declaração de voto vencedor
É dos autos que o acionado, nas condições de tempo e lugar descritas na
incoativa, trazia consigo 07 (sete) porções de cocaína (12 gramas) e 14 gramas de
maconha, para fins de tráfico.
Narra ainda a denúncia que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o
réu se opôs à execução de ato legal, mediante ameaça contra dois policiais militares,
bem como deteriorou o vidro traseiro do compartimento de presos da viatura policial.
Pela r. sentença de fls. 101/106, Carlos Alexandre foi condenado às penas
de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial
fechado, mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pelo tráfico, e 07 (sete) meses de
detenção mais 11 (onze) dias-multa, pelo dano, e 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de
detenção pela resistência, fixado o regime inicial semiaberto relativamente a esses dois
últimos delitos.
O d. Relator sorteado deu parcial provimento ao recurso manejado pelo réu
a fim de reduzir as penas: para o tráfico, para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão, mais 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa; e para a resistência e dano, para
os mínimos legais (02 meses de detenção e 06 meses de detenção mais 10 dias-multa,
respectivamente). Manteve o regime fechado para o primeiro e o semiaberto para os
dois últimos.

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E concorde, no mais, com tudo o que dispôs o d. Relator sorteado, peço
licença para divergir, a fim de dar provimento em maior extensão ao apelo defensivo
para fixar o regime aberto para todos os crimes reconhecidos, bem como para
substituir a carcerária por penas restritivas de direitos.
Isso porque, quanto ao tráfico, na etapa final da dosimetria, em se tratando
de réu primário, sem antecedentes desabonadores, e ausente demonstração de que se
dedique a atividades criminosas, tampouco integre organização dessa natureza, o d.
Relator entendeu pertinente a aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06 em 3/5 (três quintos): penas definitivas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão, mais a multa, como dito.
Dessa forma, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, e
presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, entendo ser cabível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão pela qual substituo a corporal
pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e
prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime aberto,
nos termos do art. 33, §2o, “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre
si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e
noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as
condições subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
E no que toca aos delitos remanescentes, de resistência e dano, uma vez
afastada, pelo d. Relator, a condição de reincidente do réu, também deve ser também
fixada a regência aberta o desconto das corporais, bem como substituída as privativas de
liberdade por restritivas de direitos, nos moldes acima estabelecidos.
Sendo assim, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo
defensivo em maior extensão, a fim de determinar a substituição da corporal por
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária, a critério do juízo das execuções, e fixar a regência aberta para o eventual
desconto das penas.
MARCELO GORDO
Desembargador

PODER JUDICIÁRIO
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Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
13
Acórdãos
Eletrônicos
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
FEAD1AD
14
16
Declarações de
Votos
MARCELO COUTINHO GORDO
FFB0C30
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0000531-71.2018.8.26.0094 e o código de confirmação da tabela acima.