Tribunal: TJSP
Processo: 1500907-83.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de porções de cocaína e de crack em poder dos acusados – Fator que, associado à prova produzida, leva à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Penas-base fixadas

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de porções de cocaína e de crack em poder dos acusados – Fator que, associado à prova produzida, leva à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Penas-base fixadas acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de droga apreendida – Afastamento da exasperação, sob pena de "bis in idem" – Circunstância atenuante da menoridade relativa reconhecida, mas sem reflexo nas penas, a teor da Súmula 231 do STJ – Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos – Mercê incompatível com delitos de singular gravidade – Recursos de apelação parcialmente providos.

Apelação da Justiça Pública – Afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 – Acusados detidos em poder de entorpecentes diversos e que não demonstraram possuir ocupação lícita – Redução que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – Fixação do regime inicial fechado, compatível com a gravidade concreta da conduta – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067601
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500907-83.2019.8.26.0599, da Comarca de Tietê, em que são apelantes/apelados/réus
ALEX MORAES DA SILVA PRIMO e LUIS PATRICK DE SOUZA MORAES, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO
AOS
RECURSOS
DAS
DEFESAS
PARA
AFASTAR A
EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE E DOU PROVIMENTO AO RECURSO DA
JUSTIÇA PÚBLICA PARA FIXAR AS PENAS DE ALEX MORAES DA SILVA
PRIMO E LUIS PATRICK DE SOUZA MORAES EM 05 ANOS DE RECLUSÃO E
500 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO E PARA ESTABELECER O
REGIME INICIAL FECHADO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R.
SENTENÇA. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 13934
Apelação n. 1500907-83.2019.8.26.0599
Comarca de Tietê
Apelantes/Apelados: Alex Moraes da Silva Primo, Luis Patrick de Souza
Moraes e Ministério Público do Estado de São Paulo
MM. Juiz: Doutor Bruno Henrique di Fiore Manuel
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Provas suficientes à
condenação

Materialidade
e
autoria
comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Apreensão de porções de cocaína e de crack em poder dos
acusados
Fator que, associado à prova produzida, leva à
conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de
terceiros
Penas-base fixadas acima do mínimo legal com
fundamento na quantidade de droga apreendida Afastamento da
exasperação, sob pena de “bis in idem” Circunstância atenuante
da menoridade relativa reconhecida, mas sem reflexo nas penas, a
teor da Súmula 231 do STJ Impossibilidade da substituição das
penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos
Mercê incompatível com delitos de singular gravidade Recursos
de apelação parcialmente providos.
Apelação da Justiça Pública Afastamento do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 Acusados detidos em
poder de entorpecentes diversos e que não demonstraram possuir
ocupação lícita Redução que deve se voltar às hipóteses em que
o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida Fixação
do regime inicial fechado, compatível com a gravidade concreta da
conduta
Necessidade de maior repressão ao tráfico de
entorpecentes Recurso de apelação provido.
Vistos.
ALEX MORAES DA SILVA PRIMO e LUIS
PATRICK DE SOUZA MORAES foram condenados a cumprirem as penas de 02
anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a pagarem o valor

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correspondente a 250 dias-multa em seu mínimo unitário, ambos por infração ao
disposto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de 2006.
Inconformados
os
réus
apelam,
buscando
a
desclassificação do delito de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28 da
Lei no 11.343/2006; alternativamente pretendem a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, do mesmo diploma legal, em seu patamar máximo, a fixação do
regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos.
O
representante
do
Ministério
Público
também
apresentou recurso, pugnando pelo afastamento do redutor previsto no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/2006, e pela fixação do regime inicial fechado.
Recursos
bem
processados
e
respondidos
em
contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
dos apelos das Defesas e pelo provimento do recurso da acusação.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.

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Consta da denúncia que no dia 08 de junho de 2019, por
volta das 00,30 horas, na Rodovia SP-127, cidade de Tietê, ALEX MORAES DA
SILVA PRIMO e LUIS PATRICK DE SOUZA MORAES transportavam, para
entrega a consumo de terceiros, vinte e oito porções de cocaína, com peso líquido de
4,54 gramas, e quatorze porções de crack, com peso líquido de 0,95 gramas.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina quando interceptaram o veículo ocupado pelos réus, e em
buscas em seu interior encontraram algumas porções de crack e de cocaína, além da
quantia de R$ 431,00.
Por isso os acusados foram presos em flagrante e
encaminhados ao distrito policial, onde foram interrogados pela autoridade policial
e admitiram a propriedade das drogas apreendidas, mas alegaram que estas se
destinavam aos seus consumos.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza da
substância entorpecente cocaína.
Ouvidos em Juízo, os policiais militares Juan Gustavo
Alonso e Armando Silva Mendes deram conta de que realizavam patrulhamento de
rotina quando decidiram interceptar o veículo Renault-Logan ao notarem o
nervosismo de seus ocupantes. Disseram ainda que no interior do veículo foram
apreendidas porções de crack e de cocaína, bem como uma significativa quantia em
dinheiro.
Vale ressaltar que os relatos dos policiais envolvidos na
apreensão dos entorpecentes são coerentes e não foram confrontados por qualquer
outra prova, não se observando qualquer discrepância capaz de gerar suspeitas em
seus depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles tivessem algum

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motivo para injustamente acusarem os réus.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas, de sorte que não estão impedidos de depor, nem se
pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.
Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg
no Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe
01/06/2011).
Interrogados em Juízos, os réus admitiram a propriedade
das drogas, mas alegaram que eram destinadas a consumo próprio. Afirmaram ainda
que se dirigiam a uma festa, na cidade de Cerquilho, local onde pretendiam utilizar
os entorpecentes, e que o dinheiro apreendido era fruto de trabalho lícito,
desempenhado por Alex em um lava-rápido.
Contudo, a despeito do quanto alegado pelos réus,
observo que a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas estão bem
demonstradas.
Os
policiais
militares
prestaram
depoimentos

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harmônicos em ambas as fases da investigação, informando que apreenderam vinte
e oito porções de cocaína e quatorze porções de crack em poder dos réus, as quais
encontravam-se em embalagens individuais e prontas para a comercialização.
De outra parte, o acusado Alex não demonstrou a
origem lícita da quantia apreendida em seu poder, limitando-se a afirmar que havia
obtido o montante após prestar serviços em um lava-rápido.
É importante salientar ainda que a condição de usuário
de entorpecentes, por si só, não afasta a possibilidade do exercício do comércio
ilegal, por absoluta compatibilidade entre ambas, mesmo porque muitas vezes o
usuário ingressa no comércio espúrio para sustentar seu vício.
E não há necessidade de se flagrar a comercialização da
droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal previsto no artigo 33 da
Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente incorra em qualquer das
condutas descritas no tipo penal para que o crime se configure.
Desta forma, a quantidade e a variedade de drogas
apreendidas, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à
certeza de que os entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros, não
parecendo crível que os réus mantivessem à disposição tal quantidade de cocaína e
de crack, no interior de um veículo, para consumo próprio.
Afasta-se, portanto, o pleito absolutório e pelos mesmos
fundamentos o pedido de desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei no
11.343/2006.
As penas-base foram fixadas em 1/5 acima do mínimo
legal, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa em seu mínimo unitário, com

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fundamento na natureza e na quantidade das drogas apreendidas.
Entretanto, faz-se necessário o afastamento de tal
exasperação, tornando as penas-base ao patamar de 05 anos de reclusão e 500 dias-
multa em seu mínimo unitário, eis que estas circunstâncias serão valoradas na
terceira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer-se em “bis in idem”.
Na segunda etapa da dosimetria, as penas permanecem
inalteradas, pois o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade
relativa não pode levar à fixação das penas aquém do mínimo legal, a teor da
Súmula 231 do STJ.
Por derradeiro, as penas foram reduzidas em 1/2, a teor
do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Contudo, o representante do Ministério Público pleiteou
o afastamento da mencionada causa de redução de pena, e a meu sentir, com razão,
eis que os réus não comprovaram atividade lícita, o que bem indica a dedicação
efetiva e não eventual ao comércio espúrio, como também aponta no sentido de uma
ligação com outros indivíduos versados na mesma criminalidade, à vista do razoável
valor dispensado para aquisição destes entorpecentes.
Ainda, por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador
no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do
contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização

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criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de
regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo
com o caso em exame, de forma fundamentada.
Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento da
causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não
fazem da narcotraficância o meio de vida.
Deste modo, acolho a pretensão do representante do
Ministério Público e afasto o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, resultando as penas em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em seu
mínimo unitário.
Por fim, o MM. Juiz fixou o regime semiaberto para o
início do cumprimento de pena, porém, parece mais apropriada, como pretendido
pelo representante do Ministério Público, a fixação de regime inicial fechado, ante a
expressa e inequívoca gravidade do crime.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.

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Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá

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ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente dos réus, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Por fim, ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a
meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequenos traficantes, mesmo porque esta simplória qualificação é
permeada por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,

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beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes -
como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.

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ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AOS RECURSOS DAS DEFESAS PARA AFASTAR A
EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE E DOU PROVIMENTO AO RECURSO
DA JUSTIÇA PÚBLICA PARA FIXAR AS PENAS DE ALEX MORAES DA
SILVA PRIMO E LUIS PATRICK DE SOUZA MORAES EM 05 ANOS DE
RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO E PARA
ESTABELECER O REGIME INICIAL FECHADO, MANTIDOS OS
DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA.
Andrade de Castro
Relator