Tribunal: TJSP
Processo: 1500135-53.2019.8.26.0589
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:
APELAÇÃO. Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Preliminar. Ausência de fundamentação do direito de apelar em liberdade. Não ocorrência. Mérito. Prova. Autoria e materialidade comprovadas. Desclassificação para a conduta do artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Pena. Pena-base reduzida para o mínimo legal. Quantidade de droga apreendida que não se mostra expressiva para majorar a

Ementa:
APELAÇÃO. Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Preliminar. Ausência de fundamentação do direito de apelar em liberdade. Não ocorrência. Mérito. Prova. Autoria e materialidade comprovadas. Desclassificação para a conduta do artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Pena. Pena-base reduzida para o mínimo legal. Quantidade de droga apreendida que não se mostra expressiva para majorar a pena-base. Aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006. Possibilidade. Aplicação do redutor na fração máxima de 2/3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e multa. Regime inicial de cumprimento alterado para o aberto. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000306856
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500135-53.2019.8.26.0589, da Comarca de São Simão, em que é apelante LEANDRO
APARECIDO MENDES MATTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo para reduzir a pena de Leandro Aparecido
Mendes Mattos para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal,
bem como substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de
direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena
substituída, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo unitário, sem prejuízo da multa
anteriormente aplicada. V.U. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor do
acusado., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500135-53.2019.8.26.0589 -Voto no 10635
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Voto no 10.635
Apelação no 1500135-53.2019.8.26.0535
Comarca: São Simão
Apelante: Leandro Aparecido Mendes Mattos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Preliminar.
Ausência de fundamentação do direito de apelar em liberdade.
Não ocorrência. Mérito. Prova. Autoria e materialidade
comprovadas. Desclassificação para a conduta do artigo 28 da
Lei Antidrogas. Impossibilidade. Pena. Pena-base reduzida
para o mínimo legal. Quantidade de droga apreendida que não
se mostra expressiva para majorar a pena-base. Aplicação da
causa de diminuição do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006.
Possibilidade. Aplicação do redutor na fração máxima de 2/3.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e multa. Regime inicial de cumprimento alterado para
o aberto. Recurso parcialmente provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 129/137, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que LEANDRO APARECIDO MENDES
MATTOS foi condenado às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela
prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006. Foi
negado ao acusado o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, o réu recorreu, suscitando, preliminarmente, ausência
de fundamentação quanto à negativa do direito de apelar em liberdade. No
mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente,
pugna pela: a) desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28
da Lei Antidrogas; b) fixação da pena-base no mínimo legal; c) aplicação do
redutor do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006; d) substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos; e) redução da pena de multa

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por não ter condições financeiras de arcar com o pagamento e; f) concessão
da Justiça Gratuita (fls. 161/177).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 183/188) e oferecido o r. parecer pela
douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 204/208), manifestou-se o Ministério
Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Rejeita-se a preliminar.
Extrai-se da decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão
preventiva (fls. 35/38), que o MM. Juízo a quo demonstrou suficientemente a
necessidade da custódia cautelar, em especial pela quantidade de droga
apreendida e pelo fato de o réu registrar atos infracionais, um deles
equiparado a tráfico de drogas.
A r. sentença negou o recurso em liberdade porque permaneciam
presentes os mesmos motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar,
fundamentação esta que se mostra suficiente.
Porém, com o julgamento do presente recurso, o pedido para recorrer
em liberdade fica prejudicado.
Passa-se à análise de mérito.

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Segundo a denúncia:
“(...) no dia 27 de fevereiro de 2019, por volta das 07h00, na
Avenida Natalino Ripamonte, no 21, na cidade de Luiz Antônio,
comarca de São Simão, LEANDRO APARECIDO MENDES
MATTOS, qualificado a fls. 09/10, guardava, para fins de
tráfico, 19 porções de maconha, com peso aproximado de 20,97g
(vinte gramas e noventa sete miligramas) (cf. auto de exibição e
apreensão de fls. 06, laudo de constatação a fls.07 e laudo de exame
químico-toxicológico a fls.55/56) sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
Segundo se apurou, o denunciado estava envolvido com o tráfico
ilícito de drogas, e mantinha drogas guardadas em sua residência
para o exercício da atividade.
Então, após o recebimento de diversas denúncias apócrifas e por
populares neste sentido, houve a expedição de mandado de busca a
apreensão.
Após os policiais terem a entrada franqueada, durante a revista no
imóvel, foi localizado no quarto do denunciado, dentro do guarda-
roupas, 19 trouxinhas de maconha, além de R$ 30,50, em dinheiro.
Em continuidade dos trabalhos, também foram localizadas
embalagens
de
“geladinho”,
comumente
utilizadas
para
fracionamento e embalagem de drogas.
As circunstâncias em que se desenvolveu a diligência policial,
aliada à enorme quantidade e forma de acondicionamento das
drogas, embaladas individualmente, prontas para venda a terceiros,
bem como a apreensão de dinheiro, sem qualquer comprovação
lícita e petrechos comumente utilizados para fracionamento e
embalagem de drogas, denotam a prática do narcotráfico por ele
desenvolvida.”.
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em flagrante;
pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão; pelo laudo de
constatação provisória (fl. 07); pelo laudo do exame químico-toxicológico
(fls. 55/56); e pela prova oral colhida.
O laudo químico-toxicológico apontou o peso líquido de 19,730g de

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Cannabis sativa.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Vinicius Bíscaro, ouvido em juízo como testemunha, disse que na
data dos fatos era policial civil e participou da investigação
preliminar envolvendo apuração de tráfico de drogas na Praça do
Jardim Santa Ana e nos arredores do CDHU. Relatou que recebeu
diversas denúncias de traficância no local. Revelou que não
participou do cumprimento do mandado de busca. Reportou que
realizou campanas preliminares efetuadas em dias e horários
diversos e constatou que o acusado, Renan e Marcelo Augusto,
realizavam trocas de
objetos,
dinheiro e movimentações
semelhantes à traficância. Expôs que através das denúncias, tomou
conhecimento de que réu fazia a distribuição e a venda dos
entorpecentes. Narrou que o acusado afirmava ser usuário de
maconha, mas na realidade fazia uso de crack, sendo conhecido
vulgarmente por “Leandro Pedrinha”. Afirmou que os policiais
militares encontraram na residência do réu 19 porções de maconha
e R$ 30,00 em dinheiro. Contou que foram encontradas embalagens
plásticas do tipo sacolé na residência do acusado, e que essas
embalagens geralmente são utilizadas para facilitar a divisão das
porções de droga. Por fim, declarou que a operação foi satisfatória
e conseguiram realizar outros cinco flagrantes no local.
Por seu turno, o policial militar Lucas Côrbelo Possidônio reportou
que no dia dos fatos estava em patrulhamento com seu
companheiro Bruno Mendes em cumprimento a um mandado
judicial. Disse que se deslocaram até a residência do acusado.
Declarou que ao adentrarem no imóvel, encontraram o réu na porta
do quarto, onde foi rendido. Expôs que o réu participou da busca
em seu quarto, acompanhado do policial Bruno. Afirmou que
questionado o acusado se havia algo ilícito na residência,
respondeu que não. Contou que encontrou no quarto do réu, dentro
do guarda roupa, guardado em uma bolsa, 17 porções de maconha e
certa quantia em dinheiro em outra bolsa. Narrou que no mesmo
cômodo, em cima do guarda roupa foram encontradas embalagens
plásticas do tipo sacolé. Reportou que conduziram o acusado para
fora do imóvel e o algemaram na calçada. Falou que antes de
adentrar a viatura, revistaram o réu e encontraram mais duas
porções de maconha na parte traseira de seu short. Por fim,
declarou que o acusado era conhecido nos meios policiais.

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(...)
Em seu interrogatório, LEANDRO alegou que a droga encontrada
em sua residência lhe pertencia e era destinada para uso próprio, no
entanto o dinheiro encontrado era de sua mãe. Disse que as
embalagens plásticas lhe pertenciam. Declarou que frequentava a
Praça do Santa Ana para comer lanche e para fumar maconha.
Afirmou que não vendia droga no local e imagina que foi acusado
por ter passagens anteriores quando menor de idade na prática do
tráfico. Contou que se considera usuário de drogas, mas não sentiu
abstinência na prisão. Por fim, aduziu que quando sair da prisão
pretende trabalhar e não fazer mais o uso de entorpecentes.”.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como qualquer
outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação
de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios inseridos no
processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como
a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou
suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do
contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância com o
conjunto probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe
23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe crime por ele não
cometido.
Pertinente ressaltar, ainda, que os policiais se dirigiram à residência

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do apelante para dar cumprimento à ordem judicial de busca e apreensão, o
que reforça a legalidade e adequação do ato executado, já extraídas do
depoimento dos agentes da autoridade.
Ressalte-se que a testemunha Vinicius contou em Juízo, que
participou de investigação preliminar para apuração de tráfico de drogas e
visualizou o réu e outros indivíduos realizando atos típicos de tráfico de
drogas. O policial militar Lucas, por sua vez, participou do cumprimento de
mandado de busca e apreensão na residência do acusado, onde localizou as
drogas e as embalagens plásticas.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada pelo
apelante resultou isolada nos autos, há de prevalecer o depoimento dos
policiais que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência da
infração penal e sua respectiva autoria.
Como consequência, a condenação pelo crime de tráfico de drogas era
de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade guardar, prescinde da prova da
mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade, a qual restou
cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já mencionados, assim
como pela forma de acondicionamento das substâncias, que se encontravam
divididas em porções individuais menores, de modo a facilitar a entrega a
terceiros.
Nesse sentido:

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RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste contexto, descabida qualquer pretensão de desclassificação da
conduta. Não é demasiado lembrar que “... a mera condição de usuário ou
dependente, por si só, não possui o condão de excluir a culpabilidade pelo
narcotráfico, porquanto, em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal forma, que
uma conduta nem sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no
0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França Carvalho, j. 05/04/2018).
Passa-se à análise das sanções:
As penas comportam alteração.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei no
11.343/2006 e ao artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada em 1/6
(um sexto) acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, em razão da quantidade de droga apreendida (19 porções de Cannabis

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sativa com peso líquido de 19,730g). Respeitado entendimento do Magistrado
de origem, a quantidade não se mostra expressiva a ponto de justificar a
exasperação da pena-base, de modo que fixo no mínimo legal de 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, embora presente a atenuante da
menoridade relativa, a sanção agora não sofre alteração porque já fixada no
mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça).
Na terceira fase do cálculo, o Juízo de origem afastou a causa de
diminuição do artigo 33, § 4.o, da Lei no 11.343/2006, pois o acusado já era
conhecido dos meios policiais pela prática de tráfico de drogas e registra atos
infracionais pela prática de tráfico de drogas (000052-82.2017.8.26.0589),
ameaça
(0000100-41.2017.8.26.0589),
lesões
corporais
(0000755-81.2015.8.26.0589,
0000796-14.2016.8.26.0589
e
0001184-82.2014.8.26.0589)
e
furto
(0001662-56.2015.8.26.0589
e
0002079-43.2014.8.26.0589) fl. 26.
Não se desconhece que o Colendo Superior Tribunal de Justiça
reconhece que os atos infracionais equiparados ao tráfico de drogas
demonstram a dedicação criminosa para afastar a causa de diminuição do
artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006. Confira-se:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
CAUSA
REDUTORA DE PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06).
VEDAÇÃO. VIDA PREGRESSA DO PACIENTE. REGISTRO
DE
ATOS
INFRACIONAIS
COMETIDOS
DE
MESMA
NATUREZA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE PROVAS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT

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NÃO CONHECIDO.
(...)
2. A causa redutora de pena prevista no § 4o do art. 33, da Lei n.
11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes
requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a
atividades criminosa e não integrar organização criminosa. Na
hipótese dos autos, verifica-se que o Magistrado sentenciante
destacou que o paciente, embora não possua condenação
definitiva, não possui bons antecedentes, pois, quando menor
de idade, respondeu a diversos atos infracionais, todos por
tráfico de drogas, o que demonstra que possui vida pregressa
de dedicação à atividade criminosa. Dessa forma, verifico que
não há ilegalidade na vedação da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, haja vista que as
instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a negativa da
benesse, vedada em razão da dedicação do paciente à atividade
criminosa. Precedentes.
Ademais, para se acolher a tese de que a paciente não se dedica às
atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das
provas, inviável em habeas corpus. Habeas corpus não conhecido.
(HC 431.001/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 23/03/2018)
Ocorre
que,
em
consulta
ao
andamento
do
Processo
no
000052-82.2017.8.26.0589, referente ao ato infracional equiparado ao crime
de tráfico de drogas indicado pela r. sentença, verifica-se que o feito foi
arquivado porque o acusado atingiu a maioridade, prejudicado o exame do
mérito.
Desse modo, não tendo sido reconhecida a prática de ato infracional
equiparado ao tráfico de drogas, aplico o redutor do artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços), em vista da quantidade de droga
apreendida que não se mostra expressiva (19 porções de Cannabis sativa,
com peso líquido de 19,730g). A pena perfaz 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, que
torno definitiva porque ausentes outras causas modificadoras.

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Eventual afastamento da multa ou maior redução implicariam
violação aos princípios da legalidade e da individualização da pena. O valor
unitário estabelecido foi o mínimo e seu parcelamento poderá ser requerido
no processo de execução com base na alegada impossibilidade econômica.
Os critérios adotados pelo legislador na fixação do preceito
secundário do crime de tráfico de drogas levaram em conta o aspecto
econômico, relacionado à possibilidade de ganhos ilícitos de grande monta
em pequeno espaço de tempo, o que impulsiona o agente a praticá-lo.
Presentes os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal, substitui-
se a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena
substituída, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo unitário, sem prejuízo da
multa anteriormente aplicada.
Em caso de reconversão, fixa-se o regime inicial aberto.
Por fim, quanto à alegada hipossuficiência econômica, o apelante
poderá pleitear a Justiça Gratuita na fase de execução da sentença. Nessa
ocasião, quando o réu for chamado para satisfazer a obrigação, é que deverá
demonstrar ao Magistrado suas condições financeiras e postular eventual
suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, observado que decorrem
de expressa disposição do artigo 804 do Código de Processo Penal. Nesse
sentido:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 12 DA LEI No
1.060/50.
BENEPLÁCITO
DA
JUSTIÇA
GRATUITA.

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SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER
FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO
A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o
entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz
jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão
somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5
anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo
condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará
prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido.” (STJ, AgRg
no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, j. 2.06.2016, DJe 14.06.2016).
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
CUSTAS
PROCESSUAIS.
BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CABIMENTO.
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE
DO
PAGAMENTO.
MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. 1. Nos
termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que
beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado
nas custas processuais. 2. O momento de verificação da
miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da
exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é
possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado
entre a data da condenação e a execução do decreto
condenatório. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg
no AREsp 394701/MG - ROGERIO SCHIETTI CRUZ Sexta
Turma j. em 21.08.2014).
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
defensivo para reduzir a pena de Leandro Aparecido Mendes Mattos para 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal,
bem como substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de
direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da
pena substituída, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo unitário, sem
prejuízo da multa anteriormente aplicada.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor do acusado.

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Relator