Tribunal: TJSP
Processo: 1007976-03.2016.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de obrigação de fazer. Direito à saúde. Pretensão ao fornecimento de fármaco padronizado pelo SUS. Inicialmente requerido Beta Interferona 1a, 44mcg, o qual foi posteriormente substituído pelo Fumarato de Dimetila de 240mg. Esclerose múltipla. Procedência da ação condenando-se o Estado e o Município ao fornecimento do último fármaco, possibilitada

Ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de obrigação de fazer. Direito à saúde. Pretensão ao fornecimento de fármaco padronizado pelo SUS. Inicialmente requerido Beta Interferona 1a, 44mcg, o qual foi posteriormente substituído pelo Fumarato de Dimetila de 240mg. Esclerose múltipla. Procedência da ação condenando-se o Estado e o Município ao fornecimento do último fármaco, possibilitada sua substituição, mediante prescrição médica. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Norma constitucional que não é meramente programática e destina-se a todos os entes da federação. Ilegitimidade passiva do município não reconhecida. Manutenção da sentença, com observação, a fim de permitir a substituição apenas de fármacos também padronizados, caso não ofertados administrativamente. Honorários advocatícios. Manutenção. Arbitramento em valor proporcional e razoável ao trabalho despendido. Recurso e remessa necessária não providos, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000898195
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007976-03.2016.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITU, é apelada REBECA BASTOS ABIBE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo e ao reexame necessário, com observação. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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RECURSO DE APELAÇÃO No 1007976-03.2016.8.26.0286
COMARCA: ITU
APELANTE: MUNICÍPIO DE ESTANCIA TURISTICA DE ITU
APELADA: REBECA BASTOS ABIBE
INTERESSADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 16083
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.
Ação de obrigação de fazer. Direito à saúde. Pretensão ao
fornecimento
de
fármaco
padronizado
pelo
SUS.
Inicialmente requerido Beta Interferona 1a, 44mcg, o qual
foi posteriormente substituído pelo Fumarato de Dimetila de
240mg.
Esclerose
múltipla.
Procedência
da
ação
condenando-se o Estado e o Município ao fornecimento do
último fármaco, possibilitada sua substituição, mediante
prescrição médica. Pedido fundado no artigo 196 da
Constituição Federal. Norma constitucional que não é
meramente programática e destina-se a todos os entes da
federação.
Ilegitimidade
passiva
do
município
não
reconhecida. Manutenção da sentença, com observação, a
fim de permitir a substituição apenas de fármacos também
padronizados, caso não ofertados administrativamente.
Honorários advocatícios. Manutenção. Arbitramento em
valor proporcional e razoável ao trabalho despendido.
Recurso e remessa necessária não providos, com
observação.
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação
interposto contra r. decisão de fls. 473/477 que julgou procedente a
demanda, confirmando a tutela antecipada anteriormente concedida,
para determinar o fornecimento mensal à autora de 60 cápsulas do
medicamento “Fumarato de Dimetila de 240mg”, bem como de qualquer
outro remédio na hipótese de substituição, desde que apresentada receita
médica com antecedência. Condenou o Município ao reembolso das
custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios no
importe de R$ 2.000,00.
Irresignado, o Município de Estância Turística de Itu
recorre alegando, em breve síntese, i) que, nos termos do entendimento

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do STJ no bojo do REsp no 1.657.156-RJ, a obrigação de fornecimento
de remédios fora das listas do SUS seria do Estado, observadas
determinadas condições; ii) ilegitimidade passiva do SUS no âmbito
municipal; iii) subsidiariamente, pleiteou a redução dos honorários para
R$ 250,00 (fls. 502/512).
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 520/523.
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 542/545).
É O RELATÓRIO.
Recurso tempestivo e isento de preparo. Posto isso,
recebo-o em seus regulares efeitos.
Trata-se de sentença sujeita a remessa necessária,
uma vez que ilíquida, conforme dispõe o art. 496, I do CPC e a Súmula
490 do E. STJ.
Desde logo é preciso destacar que o Recurso
Especial no 1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do
CPC, pertinente ao Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali
fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos:
(i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico

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fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,
para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração -
EDcl no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu
em parte apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de
ofício, alterou o termo inicial da modulação dos efeitos do recurso
especial repetitivo, passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento repetitivo
passa a ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos:
i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,
para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA,
observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que
os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma
cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a
partir da data da publicação do acórdão embargado, ou

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seja, 4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos deverão
ser exigidos apenas nos processos judiciais que tratem de fornecimento
de medicamentos de alto custo não incorporados em atos normativos do
SUS, hipótese diversa da dos autos em questão.
Inaplicável, pois, o Tema 106 do STJ.
Feitas tais considerações, passa-se à análise das
questões preliminares.
No que toca a legitimidade do Município para
figurar no polo passivo do presente pleito, cumpre consignar que os
destinatários da norma contida na primeira parte do artigo 196 da
Constituição Federal (“A saúde é direito de todos e dever do Estado”)
são as pessoas jurídicas dos três níveis da Federação. Como
consequência, as prestações decorrentes do dispositivo podem ser
exigidas de qualquer uma delas.
Nesse sentido, o STF no RE no 855.178/SE, E. Rel.
Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015; e no AI no 550.530, AgRg, Rel. Min
Joaquim Barbosa, j. 26/06/2012; o STJ no AgRg no REsp no
1.082.865/RS, Rel. Min Ari Pargendler, 1o T, j. 20/08/2013; no REsp no
771.537/RJ, Rel. Min Eliana Calmon, 2aT, j. 3/10/2005; e os seguintes
julgados das Câmaras de Direito Público deste Tribunal: Ap. no
0132644-35.2006.8.26.0053, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, 1o C.,
j. 26/04/2011; AI no 0157085-69.2011.8.26.0000, Rel. Des. Rebouças de
Carvalho, 9a C., j. 10/08/2011; Ag. no 2236712-49.2015.8.26.0000, Rel.
Des.
Aroldo
Viotti,
11o
C.,
j.
24/11/2015;
Ap.

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216452288.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aliende Ribeiro, 1o C., j.
15/12/2015; Ap. no 0019542-30.2009.8.26.0053, Rel. Des. Jarbas
Gomes, 11oC., j. 15/12/2015.
Ainda, tal orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão
Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito
Público Interno”.
No caso ora em tela, optou a autora por pleitear seus
direitos tanto perante o Estado, quanto perante o Município, não
cabendo, pois, a nenhuma das partes rés, intervir em sentido contrário na
tentativa de se abster de sua responsabilidade legal.
Nada obstante a tal fato, não se pode desconsiderar
que o Supremo Tribunal Federal julgou, em 23/05/2019, os embargos de
declaração opostos contra o v. acórdão proferido sob o regime de
repercussão geral no Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema no
793).
É certo que o quanto decidido nos embargos
declaratórios reforçou a tese de solidariedade entre os entes federativos,
ressalvando, entretanto, a possibilidade de direcionamento do
cumprimento da obrigação, conforme as regras de repartição de
competências,
pautadas
nos
princípios
da
hierarquização
e
descentralização constitucionalmente previstos:
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO

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EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA.
AUSÊNCIA
DE
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE.
DESENVOLVIMENTO
DO
PROCEDENTE.
POSSIBILIDADE.
RESPONSABILIDADE
DE
SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA
ÁREA
DA
SAÚDE.
DESPROVIMENTO
DOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico
adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres
do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos
entes federados. O polo passivo pode ser composto por
qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2.
A fim de otimizar a compensação entre os entes
federados, compete à autoridade judicial, diante dos
critérios
constitucionais
de
descentralização
e
hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento
conforme as regras de repartição de competências e
determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de
medicamentos sem registro na ANVISA deverão
necessariamente ser propostas em face da União.
Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre
de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.
(RE 855178 ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN,
Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC
16-04-2020)
Assim, viável a manutenção do Município no polo
passivo da demanda.
Trata-se de ação proposta por Rebeca Bastos Abibe,
que padece de esclerose múltipla, objetivando a condenação do Estado
de São Paulo e do Município da Estância Turística de Itu ao
fornecimento do medicamento Beta Interferona 1a, 44mcg.
Realizado laudo pericial (fls. 309/319), esse foi

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conclusivo no sentido de que i) a pericianda é portadora de esclerose
múltipla. 2) O medicamento pleiteado na presente ação, beta interferon
1a, na dosagem de 44mg é fornecido na rede pública de saúde através
do programa de medicamentos excepcionais (medicação de alto custo).
Para isso, há necessidade de preenchimento, por parte do médico
assistente, do laudo de medicação excepcional e emissão de 3 (três)
receitas como o nome do princípio ativo e sua respectiva dosagem. 3)
Fingolimode: não há indicação de seu fornecimento. O medicamento
fingolimode, foi avaliado, foi avaliado pela CONITEC e sua
incorporação ao arsenal terapêutico não foi recomendada em
decorrência de efeitos cardiovasculares, havendo necessidade de
estudos clínicos de fase IV ou de pós-comercialização a fim de avaliar a
segurança do medicamento, especialmente os efeitos adversos
cardiovasculares, para que então se reavalie a relação risco e benefício
da tecnologia (...).
Em resposta aos quesitos, no tocante à pergunta de
qual medicamento seria mais eficaz ao tratamento da autora, respondeu:
beta interferon 1A e 1B; acetato de glatirâmer e teriflunomide

primeira linha; segunda linha beta interferon 1A e 1B, glatirâmer
teriflunomida, fumarato de dimetila ou fingolimode. (...) (fls. 315).
Após a realização do laudo pericial, a autora veio
aos autos informar que necessitou trocar o medicamento Beta
Interferona para Fingolimode, em virtude de reações e que, naquele
momento, o uso de Fingolimode estaria lhe causando linfopenia grave,
motivo pelo qual foram prescritas 60 capsulas de Fumarato de Dimetila
de 240mg, em substituição (fls. 375/376), consoante relatório médico.

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O pedido de substituição foi acolhido (fls. 424), até
porque constante do laudo pericial a previsão de possibilidade de
utilização do referido fármaco como opção para tratamento da doença da
autora.
A ação foi julgada procedente, confirmando a tutela
antecipada, para determinar o fornecimento mensal à autora de 60
cápsulas do medicamento “Fumarato de Dimetila de 240mg”, bem como
de qualquer outro remédio na hipótese de substituição, desde que
apresentada receita médica com antecedência.
Entende-se que, de fato, o deferimento do pedido
era medida que se impunha.
Salienta-se, de início, que a parte autora requer
medicamento já dispensado pela rede SUS, que lhe era regularmente
fornecido desde março de 2013, mas, que, entretanto, passou a ser
parcialmente entregue ao final de 2016, o que ensejou a propositura da
demanda.
Não se discute a presença da moléstia e o dever de
fornecimento, seja do medicamento pleiteado na exordial, seja do
substituto concedido em sentença, porquanto ambos constam da lista de
medicamentos padronizados pelo SUS.
E a sentença deve ser mantida, na medida em que
recomendado fármaco indicado dentro das possibilidades de substituição
no bojo do laudo pericial.
No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o

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princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e
princípios que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e
de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e evitar,
desse modo, o risco de dano irreparável à saúde da parte autora. Não há,
portanto, infração ao princípio da isonomia.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
(...) em relação aos direitos sociais, é preciso levar em
consideração que a prestação devida pelo Estado varia
de acordo com a necessidade específica de cada
cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor de
um determinado valor para arcar com o aparato capaz
de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no
caso de um direito social como a saúde, por outro lado,
deve dispor de valores variáveis em função das
necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a
adoção de critérios distributivos para esses recursos.
Além disso, ressalta-se que a norma contida no
artigo 196 da Constituição Federal não é meramente programática. É
direito consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao
alvedrio do Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente
torná-lo inócuo.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário
interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o
exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas
previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as

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determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e estabelecer
discriminações entre os contribuintes e destinatários dos serviços
públicos.
Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição Federal
assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo próprio
Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de poder,
desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu cumprimento.
Reitera-se. A autora fez prova de que sofre de
doença grave e de que necessita do tratamento indicado.
Não se pode negar o direito à vida digna nem se
pode ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito
social à saúde que, nos termos de seu artigo 196, é:
(...) direito de todos e dever do Estado garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem a
redução do risco de doenças e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação.
A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social
do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço
de saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do
indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua

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saúde” (item 4). No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.
Diante de tal cenário, tem-se como comprovada a
necessidade do tratamento apontado, de modo que sua realização era, de
fato, medida que se impunha.
Cabe, entretanto, observar que a condenação dos
requeridos, na qual foi possibilitada eventual nova substituição do
fármaco, havendo prescrição médica, deve estar adstrita aos fármacos
também constantes da lista padronizada do SUS, caso não sejam
espontaneamente concedidos pela via administrativa.
No mais, devem ser mantidos os honorários
advocatícios tais como fixados, visto que arbitrados em valor adequado
ao trabalho despendido, especialmente tendo em vista a longa tramitação
da demanda.
Diante do exposto e pelo meu voto, nego
provimento ao recurso e à remessa necessária, com observação.
MARCELO SEMER
Relator