Tribunal: TJSP
Processo: 1006192-49.2017.8.26.0223
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Crimes da Lei de Licitações – rejeição da denúncia pelo Magistrado sob o argumento de carência de justa causa – condutas aparentemente típicas – indícios de autoria e de atuação dolosa – provimento ao recurso para recebimento da exordial

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000595251
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
1006192-49.2017.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é recorrente
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são recorridos
ARISTOGITON LUIZ LUDOVICE MOURA, FÁTIMA ALI KHALIL, ANTONIO
CLAUDIO DE LIMA TORRES, SIDENY DE OLIVEIRA FILHO, ZAQUEU ELIAS
SILVA FERREIRA, MARIA ANTONIETA DE BRITO e DUINO VERRI
FERNANDES.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso para receber a
denúncia nos termos em que proposta, competindo ao Magistrado de primeiro grau a
análise da pertinência dos pedidos de produção de provas veiculados nas respostas à
acusação. V.U.
Estiveram presente na sessão de julgamento telepresencial os Drs.Eugenio
Carlos B. Malavasi e André Figueiras N.Guerato.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO No 1006192-49.2017.8.26.0223
COMARCA: GUARUJÁ
VOTO No 40.647
Crimes da Lei de Licitações – rejeição da denúncia pelo
Magistrado sob o argumento de carência de justa causa –
condutas aparentemente típicas – indícios de autoria e de
atuação dolosa – provimento ao recurso para recebimento da
exordial
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo
representante do Ministério Público em face de decisão do MM. Juiz de Direito
da 2a Vara Criminal da Comarca de Guarujá, que, com fundamento no art. 395,
III, do Código de Processo Penal, rejeitou denúncia oferecida contra Sideny de
Oliveira Filho, Zaqueu Elias da Silva Ferreira, Antônio Cláudio de Lima Torres,
Fátima Ali Khalil, Duíno Verri Fernandes, Maria Antonieta de Brito e Aristogiton
Luiz Ludovice Moura, dados como incursos em delitos previstos no art. 89 da
Lei 8.666/93.
Pretende a reforma da decisão, com o consequente
recebimento da inicial, pois imputadas condutas típicas e suficientes os
indícios de autoria e de dolo dos agentes.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 6509/6602 e 6604/6628)
e mantida a decisão combatida (fl. 6629), a D. Procuradoria da Justiça opina
pelo provimento do recurso.
É o relatório.
1. Consta da denúncia que, em quatro ocasiões diversas,
nos anos de 2009, 2010, 2011 e 2013, a Prefeitura Municipal de Guarujá, por

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meio de seus representantes, inexigiu licitação, fora das hipóteses legais, para
contratação da empresa “Strategia Consultores Ltda.”, dirigida por Aristogiton.
O argumento principal para o afastamento do certame público era de que a
“Strategia” dispunha com exclusividade no Brasil dos direitos sobre a aplicação
de metodologia, pretendida pela Administração Municipal, destinada à
reestruturação de carreiras de servidores. O valor total dos contratos alcançou
R$ 6.216.286,03.
Maria Antonieta ocupava o cargo de prefeita da cidade;
Sideny era Secretário de Administração e Gestão de Pessoas; Antônio,
Secretário de Planejamento Estratégico; Fátima, Chefe de Gabinete da
Prefeitura, Duíno, Secretário Executivo de Coordenação Governamental; e
Zaqueu atuava na Controladoria Municipal. Todos eles, em certa medida,
conforme as atribuições de seus cargos, contribuíram para a finalização dos
acordos ilícitos.
De início, o Magistrado recebeu a denúncia (fl. 5382). No
entanto, depois da apresentação de respostas à acusação, rejeitou-a com
fulcro no art. 395, III, do Código de Processo Penal (fls. 6455/6461).
O Juiz concluiu pela falta de justa causa para o exercício
da ação penal por entender que ausente dolo na conduta dos acusados.
Invocou como indicativo disso o fato de, na primeira das avenças, a
Procuradoria Municipal ter opinado pela inexigibilidade da licitação, dada a
aventada exclusividade da “Strategia” na detenção dos direitos autorais da
metodologia de serviço almejada pela Prefeitura, bem como em promoção de
arquivamento, por outro Promotor de Justiça, de inquérito civil que averiguava
irregularidades também no primeiro contrato assinado, medida homologada
pelo Conselho Superior do Ministério Público após consulta ao Tribunal de
Contas.

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Diante disso, estatuiu o julgador:
“Ora, se o próprio Parquet firmou entendimento no sentido da
regularidade da contratação sem licitação, não se compreende venha
agora atribuir aos réus a prática do crime previsto no art. 89, parágrafo
único, da Lei no 8.666/93.
No mínimo, tal divergência de entendimento no âmbito do Ministério
Público, que ora diz regular a contratação, ora entende criminosa,
demonstra ausente dolo na conduta dos réus, dos quais não se exige
profundo conhecimento técnico-jurídico” (fl. 6459).
Sem razão, contudo.
De
princípio,
ressalte-se
que,
em
que
pese
as
manifestações da Procuradoria Municipal e do Ministério Público, ambas
favoráveis à inexigibilidade do certame, elas não vinculam o Poder Judiciário e,
por óbvio, não podem afastar a jurisdição. Ademais, referentes apenas ao
primeiro dos quatro contratos engendrados, no mínimo precipitada a
compreensão do Magistrado de que aproveitariam aos outros, sem proceder a
específica análise fática destes, nada justificando a ponderação de que
idênticas as situações de todos.
Tanto
é
assim
que,
como
bem
observado
pela
Procuradoria, já houve decisão judicial reconhecendo que, NOS QUATRO
CONTRATOS, não era o caso de inexigibilidade de licitação e, por conta disso,
determinou que a “Strategia” se abstivesse de formalizar contratações com
órgãos públicos. Sentença da 13a Vara da Fazenda Pública da Comarca de
São Paulo nos Autos da Ação Civil Pública no 1001064-19.2015.8.26.0223
destaca que:
“referidos atestados de exclusividade não são suficientes para

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fundamentar a inexigibilidade de licitação, nos termos do artigo 25, I da
Lei 8.666/93, uma vez que o fato da ré ser representante exclusiva de
uma determinada metodologia não significa que esta seja a única
metodologia capaz de atender as necessidades do Poder Público nas
temáticas constantes do objeto social da requerida.
A exclusividade, por certo, não diz respeito a uma determinada
metodologia, mas sim, ao produto ou serviço necessários à
administração pública. Vale dizer, se a administração pública necessita
implementar uma Escola de Governo, não deverá forçosamente utilizar
a metodologia oferecida pela ré, devendo publicar edital contendo as
características necessárias do serviço, abrindo a concorrência para
todos aqueles que possam apresentar um projeto que atenda à
necessidades do poder público.
Por certo, não obstante eventual eficiência da metodologia aplicada
pela ré na execução dos serviços de consultoria, assessoria,
treinamento e capacitação na modernização e reforma de organizações
públicas, nos sistemas de informática e na implementação de Escolas
de Governo, por certo não é esta metodologia a única capaz de prestar
esses serviços.
Note-se que o próprio artigo 25, I da Lei 8.666/93 esclarece ser vedada
a preferência de marca, o que, mutatis mutandis, pretendeu fazer a
parte ré”.
Na mesma linha, o Tribunal de Contas do Estado, ao
estudar o terceiro contrato firmado pela Prefeitura de Guarujá com a
“Strategia”, julgou-o irregular, opinando que descabida a inexigibilidade de
licitação na hipótese (fls. 3159/3162):
“A situação verificada nestes autos não se enquadra na hipótese do
inciso II do artigo 25 da Lei Federal no 8.666/93. Ao contrário, figura
patente infringência aos artigos 37, XXI, da Constituição Federal e 2o
da Lei de Licitações e Contratos.
De fato, não restou comprovada a singularidade dos serviços prestados
pela Contratada, pautada em características específicas capazes de
proporcionar
à
Administração
Pública
um
resultado
único
e

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diferenciado, em relação às soluções oferecidas pelas diversas outras
empresas igualmente qualificadas que atuam no ramo.
Em outros termos, não bastam a notória especialização, o prestígio e o
reconhecimento público da empresa, para justificar sua contratação
direta, pois, pela quantidade de concorrentes e dos diferentes métodos
que hoje existem, sequer é plausível que apenas um deles seja apto a
atender às necessidades locais.
Da falta de prova de inviabilidade de competição e de enquadramento
do objeto no art. 25 da Lei Federal no 8.666/93 decorre a inobservância
aos princípios da legalidade, isonomia, eficiência e seleção da proposta
mais vantajosa para a administração, assim como ao preceito
constitucional da economicidade, já que não é possível aferir se a
escolha da Prefeitura Municipal de Guarujá representou o melhor custo-
benefício”.
Desse modo, a conclusão a que se chega é de que
açodada a identificação de falta de justa causa para a ação penal, com
consequente rejeição da peça vestibular. Afinal, ao revés, os precedentes
sugerem que aparentemente típicas as condutas e suficientes os indícios de
autoria, a apontar a viabilidade da persecução criminal. Se os réus devem ser
responsabilizados ou não pelos atos praticados, se relevantes ou não suas
atitudes para a configuração das infrações - nos termos do sustentado por
Fátima e Duíno -, somente regular instrução probatória poderá revelar.
Acrescente-se que não se ignora que, ante a natureza
material dos crimes imputados, necessário efetivo prejuízo ao erário para
tipificação dos ilícitos. Essa a compreensão do Superior Tribunal de Justiça:
“os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de
licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e
1o, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da
entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam
tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da
caracterização do efetivo prejuízo” (Corte Especial, APn 480/MG, Rel.

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Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar
Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 29/03/2012, DJe 15/06/2012).
Tal circunstância, entretanto, igualmente deverá ser
adequadamente avaliada no decorrer da dilação probatória. Na decisão
recorrida, o Magistrado mencionou apenas que, “ao que consta”, inexistente
dano, já que os serviços teriam sido prestados (fl. 6459). O Ministério Público,
por sua vez, cita que, em dois ajustes houve descumprimento contratual, com
consequente prejuízo aos cofres públicos (fl. 6486).
Em suma, impõe-se o recebimento da denúncia nos
termos em que oferecida, afastada, pelos motivos acima elencados, a
possibilidade de absolvição sumária de qualquer dos envolvidos.
2. As teses de inépcia da exordial e de adoção de rito
especial foram enfrentadas e bem rejeitadas pelo Magistrado (fl. 6456).
Esclareça-se que o rito a ser adotado é, de fato, o
ordinário. Não procedem as alegações de Antônio, Sideny e Duíno, nas
correspondentes repostas à acusação, de que incidente o procedimento
pertinente aos crimes de responsabilidade de funcionários públicos. O rito
especial dos arts. 513 e seguintes do CPP é restrito a crimes funcionais
próprios, quais sejam, aqueles constantes dos arts. 312 a 326 do Código
Penal. E, mais ainda, não é cabível a funcionários que já deixaram o cargo,
como deve ser o caso de, senão todos, ao menos parte dos denunciados.
Nessa linha, as jurisprudências do Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal:
“O procedimento especial previsto no art. 514 do Código
de Processo Penal - CPP somente é aplicável para delitos praticados por

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servidor público contra a Administração Pública, elencados nos artigos 312 a
326 do Código Penal – CP” (STJ, AgRg no AREsp 961.430/MG, Rel. Ministro
Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04/12/2018, DJe 14/12/2018).
“O rito especial previsto no art. 514 do Código de Processo
Penal não se aplica ao funcionário público que deixou de exercer o cargo ou a
função pública que ocupava. Precedentes do STF” (RHC 31.752/MT, Rel.
Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 27/03/2012, DJe
04/05/2012).
“A jurisprudência do STF consolidou entendimento no
sentido de que o procedimento especial previsto no art. 514 do CPP não é de
ser aplicado ao funcionário público que deixou de exercer função na qual
estava investido” (STF, RHC 114116, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgado em 11/12/2012).
3. Frente ao exposto, dá-se provimento ao recurso para
receber a denúncia nos termos em que proposta, competindo ao Magistrado
de primeiro grau a análise da pertinência dos pedidos de produção de provas
veiculados nas respostas à acusação.
VICO MAÑAS
Relator