Tribunal: TJSP
Processo: 0000337-41.2017.8.26.0083
Classe: Apelação Criminal / Feminicídio
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-30
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação. Tribunal do Júri. Sentença condenatória. Recurso da defesa. Testemunhas arroladas com caráter de imprescindibilidade ausentes. Pedido da defesa de adiamento do julgamento. Decisão judicial de indeferimento. Dentro da sistemática do Código de Processo Penal - a matéria acha-se regulada no artigo 461, a ausência de testemunha implica o adiamento do julgamento se presentes os seguintes

Ementa:
Apelação. Tribunal do Júri. Sentença condenatória. Recurso da defesa. Testemunhas arroladas com caráter de imprescindibilidade ausentes. Pedido da defesa de adiamento do julgamento. Decisão judicial de indeferimento. Dentro da sistemática do Código de Processo Penal - a matéria acha-se regulada no artigo 461, a ausência de testemunha implica o adiamento do julgamento se presentes os seguintes requisitos: (a) que a parte tenha arrolado a testemunha, requerendo sua intimação por mandado; (b) que tenha declinado não prescindir do depoimento (a chamada cláusula de imprescindibilidade), indicando o local de sua localização – e que ela venha, efetivamente a ser encontrada; (c) que não seja possível a condução coercitiva; (d) que a parte não tenha desistido na oitiva. Preenchido este quadro, a parte tem o direito subjetivo processual de que o julgamento seja adiado, sob pena de violação ao devido processo legal. Ainda que não se trate de um direito absoluto, configurado o cerceamento de defesa no tocante a uma das testemunhas. Apelo provido em parte para anular o julgamento, devendo outro ser designado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000160396
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000337-41.2017.8.26.0083, da Comarca de Aguaí, em que é apelante WALMIR VAZ
MARTINS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento ao
recurso para anular o júri, vencido em parte o E. Relator sorteado, que provia o recurso
em menor extensão e permanece com o Acórdão. Fará declaração de voto vencedor o E.
Revisor Des. Hermann Herschander.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARCO
DE LORENZI (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER DA
SILVA.
São Paulo, 30 de janeiro de 2020.
LAERTE MARRONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000337-41.2017.8.26.0083
Apelante: Walmir Vaz Martins
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Aguaí
Voto no 12.621
Apelação. Tribunal do Júri. Sentença condenatória. Recurso da
defesa.
Testemunhas
arroladas
com
caráter
de
imprescindibilidade ausentes. Pedido da defesa de adiamento
do julgamento. Decisão judicial de indeferimento. Dentro da
sistemática do Código de Processo Penal - a matéria acha-se
regulada no artigo 461, a ausência de testemunha implica o
adiamento do julgamento se presentes os seguintes requisitos:
(a) que a parte tenha arrolado a testemunha, requerendo sua
intimação por mandado; (b) que tenha declinado não prescindir
do depoimento (a chamada cláusula de imprescindibilidade),
indicando o local de sua localização
e que ela venha,
efetivamente a ser encontrada; (c) que não seja possível a
condução coercitiva; (d) que a parte não tenha desistido na
oitiva. Preenchido este quadro, a parte tem o direito subjetivo
processual de que o julgamento seja adiado, sob pena de
violação ao devido processo legal. Ainda que não se trate de
um direito absoluto, configurado o cerceamento de defesa no
tocante a uma das testemunhas. Apelo provido em parte para
anular o julgamento, devendo outro ser designado.
1. A sentença, cujo relatório se adota, condenou
WALMIR VAZ MARTINS às penas 19 anos e 6 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, 1 ano e 2 meses de detenção, em regime inicial
semiaberto, bem como pagamento de 30 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 121, par. 2o, I, III,
IV e VI e par. 2o-A, incisos I e II; artigo 217; e artigo 347, par. único, todos
do Código Penal (fls. 1022/1024).
Apelou
a
defesa,
alegando:
(i)
nulidade
processual por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do

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requerimento para designação de nova data para realização do julgamento,
diante da ausência de duas testemunhas arroladas pela defesa, em caráter
de imprescindibilidade; (ii) que a decisão condenatória e manifestamente
contrária à prova dos autos; (iii) que a pena imposta afigura-se exagerada.
Busca a anulação do julgamento. Subsidiariamente, quer a redução da
reprimenda, com alteração do regime inicial das penas privativas de
liberdade (fls. 1061/1088).
Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, com redução da
reprimenda relativa ao crime de fraude processual (fls. 1158/1164).
É o relatório.
2. Vinga em parte o reclamo
3. Segundo a inicial, em data e horário incertos,
mas compreendidos entre às 16:00 horas do dia 19 de janeiro de 2.017 até
às 23:59 horas do dia 20 de janeiro de 2.017, nas imediações de um
canavial situado na Fazenda Campo Alegre, propriedade que se localiza
nas imediações do Km 202 da Rodovia SP-344, no município de Aguaí/SP,
o acusado, agindo com “animus necandi”, matou a vítima Alessandra dos
Santos Diógenes, sua amásia (feminicídio), imbuído de motivo torpe, e
mediante a utilização de meio cruel e que dificultou a defesa da ofendida.
Consta também da denúncia que, nas mesmas
condições de tempo e local de execução, após a prática do feminicídio, o
réu ocultou o cadáver lá existente.
Ainda de acordo com a inicial, em data incerta,
mas compreendida entre a execução do feminicídio e o dia 7 de fevereiro
de 2.017, na cidade de Aguaí, o acusado inovou artificialmente o estado de
coisa, ao lavar o porta-malas do veículo com o qual havia carregado o

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corpo da vítima, objetivando induzir o perito a erro e a produzir efeito em
processo penal ainda não iniciado.
Consta por fim que, no dia 6 de fevereiro de
2.017, na cidade de Aguaí, o réu inovou artificialmente o estado de coisa
ao ocultar seu aparelho telefônico, marca “Samsung”, linha no (19) 99431-
9721, e a simular seu extravio, objetivando induzir o perito a erro e a
produzir efeito em processo penal ainda não iniciado.
O acusado acabou pronunciado pelos delitos que
lhe foram imputados (fls. 651/662), decisão mantida por esta Corte (fls.
749/758).
4. Encetado o juízo da causa, na fase do artigo
422, do Código de Processo Penal, a defesa arrolou cinco testemunhas,
dentre elas Antônio Gallardo Dias e José Maria Bortoluci Lobo, ambos
residentes
na
cidade
de
Aguaí,
declarando
expressamente
a
imprescindibilidade dos depoimentos, requerendo a intimação por
mandado (fls. 799/801).
No dia agendado para o julgamento, foram
protocoladas petições, acompanhadas de documentos médicos, dando
conta que as testemunhas não poderiam comparecer ao julgamento por
motivo de saúde, postulando a dispensa dos depoimentos (fls. 981/985).
Instalada a sessão de julgamento, a defesa,
tomando ciência dos requerimentos, insistiu nos depoimentos, forte em que
“fundamentais ao deslinde” da causa, pelo que pleiteou a redesignação da
sessão “para o primeiro dia desimpedido a contar desta data, conforme
preceito contido no artigo 461 § 1o, do CPP”. Colhida a manifestação
desfavorável do Ministério Público, sobreveio decisão judicial indeferindo
o pedido, invocando as regras previstas no artigo 220 e 535, do Código de

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Processo Penal, anotando, ainda, que a defesa não indicou, “de forma
concreta”, qual a finalidade da produção da prova, embora a tenha por
fundamental (fls. 1015/1017).
5. A hipótese é de anulação do julgamento mercê
do cerceamento de defesa.
Dentro da sistemática do Código de Processo
Penal - a matéria acha-se regulada no artigo 461, a ausência de testemunha
implica o adiamento do julgamento se presentes os seguintes requisitos: (a)
que a parte tenha arrolado a testemunha, requerendo sua intimação por
mandado; (b) que tenha declinado não prescindir do depoimento (a
chamada cláusula de imprescindibilidade), indicando o local de sua
localização e que ela venha, efetivamente a ser encontrada; (c) que não
seja possível a condução coercitiva; (d) que a parte não tenha desistido na
oitiva1.
Preenchido este quadro, a parte tem o direito
subjetivo processual de que o julgamento seja adiado, sob pena de violação
ao devido processo legal.
Conforme anota DAMÁSIO DE JESUS, firme
em orientação do Excelso Pretório, no caso de ausência de testemunha
arrolada como imprescindível, “ou é conduzida coercitivamente ou
adiado o julgamento. O que o juiz não pode fazer é dispensa-la contra
a vontade da parte”2.
6. Pois bem, no caso vertente, a doença das
testemunhas ausentes
o que inviabilizava a condição coercitiva,
considerado o cenário acima desenhado, ensejava, pelo menos em tese, o
1 RENATO BRASILEIRO DE LIMA, Código de Processo Penal Comentado, Editora JusPODIVM, pág. 461.
2 Código de Processo Penal anotado, Saraiva, 25a edição, pág. 429.

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adiamento do julgamento.
Certo ser quase um truísmo, nos dias que correm,
a ideia de que não existem direitos absolutos nem mesmo aqueles
previstos na Constituição Federal3, de sorte a ser possível que, em
determinado caso concreto, o direito ao adiamento ceda em face de algum
outro direito ou valor sobranceiro.
Neste passo, no tocante à testemunha José Maria
Bortoluci Lobo, a prova documental, não dobrada pela defesa, dá conta de
que não reúne condições de saúde - padece de uma cardiopatia, não
podendo ser colocado em situação de stress emocional - para se sujeitar a
um procedimento de oitiva (fls. 984/985). Trata-se de um cenário perene,
sem perspectiva de alteração. Assim sendo, não se mostra razoável colocar-
se em risco a integridade física ou mesmo a vida da testemunha,
procedendo-se à sua oitiva. Em outras palavras, prepondera o interesse da
testemunha (mais detidamente sua saúde), pelo que era de se aceitar o
pedido de dispensa, sem que fosse necessário o adiamento do julgamento,
já que não existe probabilidade pelo menos num grau aceitável - de que
possa estar apto a testemunhar a curto prazo.
Diversa, no entanto, o cenário no que concerne à
testemunha Antonio Gallardo Diaz.
Ao que de depreende dos autos, a impossibilidade
de testemunhar era algo bastante efêmero: o documento médico preceitua a
permanência em repouso por dois dias (fls. 983).
Dai porque não se poderia tolher a prerrogativa da
defesa de produzir a prova testemunhal, o que se traduziria na
3 STF, MS no 23.452-1, rel. Min. Celso de Mello; Ag. Reg no RE no 455.283-3, rel. Min. Eros Grau, HC no 93.250-9,
relatora Min. Ellen Gracie

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necessidade de adiamento do julgamento. Ou seja, no que atine a essa
testemunha, a decisão judicial que indeferiu o pedido da defesa,
determinando a realização do julgamento, mesmo sem a oitiva da
testemunha, insultou o direito à prova, enquanto corolário dos cânones
constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Importa registrar que a defesa protestou desde
logo - no limiar da sessão de julgamento pelo adiamento, declinando
expressamente que insistia no depoimento, qualificando-o de relevante ao
desate da causa. E não há dado a indicar que o relato não seja importante
para o julgamento da pretensão acusatória ou mesmo que se esteja diante
de um quadro de abuso de direito (no sentido de se entrever que se cuidava
de uma manobra protelatória): a defesa somente teve ciência do fato no dia
do julgamento e se tratava do primeiro adiamento.
E não parece razoável, no caso vertente, exigir
prova de prejuízo - enquanto requisito para declaração da nulidade além
da condenação do apelante, notadamente a se considerar que não se sabem
os motivos que levaram os jurados a condenar o réu.
Nesta toada o Supremo Tribunal Federal
proclamou haver nulidade na dispensa judicial de testemunha ausente por
doença, arrolada com cláusula de indispensabilidade, em dissonância com
a vontade da defesa (HC no 96.905, rel. Min. Celso de Mello).
Enfim, configurado o cerceamento de defesa, há
que se declarar a nulidade do julgamento, devendo outro ser designado,
assistindo às partes o direito á oitivas das testemunhas arroladas
tempestivamente, à exceção da testemunha José Maria Bortoluci Lobo,
tal como acima explanado.
7. Fica mantida a custódia cautelar do acusado.

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Afinal, as circunstâncias da causa - condutas
imputadas ao réu (o que equivale dizer: a gravidade em concreto dos
supostos crimes) indicam que se trata de pessoa perigosa, cuja liberdade
coloca em risco a ordem pública.
Com efeito, conforme proclamado pelo Excelso
Pretório, a prisão preventiva pode vir “fundamentada na periculosidade
do réu aferida das próprias circunstâncias do crime, a demonstrar a
necessidade dela para a garantia da ordem e por conveniência da
instrução criminal” (RHC no 67.186, rel. Min. Moreira Alves).
Conferir, na mesma linha, mais recentemente: STF, HC no 101.300, rel.
Min. Ayres Brito; HC no 111.046, rel. Min. Cármen Lúcia; HC no
106.991, rel. Min. Ricardo Lewandowski.
A bem da verdade, subsistem os requisitos que
determinaram a decretação da prisão preventiva.
E considerando a gravidade dos fatos - com
perspectiva de pena longa no caso de condenação e que já se está no final
do procedimento (projeta-se para breve o novo julgamento), não se divisa
um cenário de excesso de prazo à luz do princípio da razoabilidade.
8. Prejudicadas as demais questões agitadas no
apelo
9. Ante o exposto, dou provimento em parte ao
recurso, anulando o julgamento, devendo outro ser realizado, nos
termos acima explicitados (notadamente no tocante às testemunhas a
serem ouvidas).
LAERTE MARRONE

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Relator

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Apelação criminal no. 0000337-41.2017.8.26.0083
Apelante: Walmir Vaz Martins
Apelado: Ministério Público.
Comarca de Aguaí.
Declaração de Voto vencedor no 36.513
1. Acompanhando, no mais, o muito bem lançado voto do eminente Relator,
Des. LAERTE MARRONE, e adotando o relatório lançado, ouso, contudo, divergir de
S. Exa. na parte em que, a priori, afasta a oitiva, no novo julgamento determinado, da
testemunha José Maria Bortolucci Lobo, pelas razões a seguir expostas.
2. Considerando que a referida testemunha, em razão de cardiopatia, não pode
prestar depoimento, colocando-se em situação de stress emocional, sem risco à sua
vida ou integridade física, o eminente Relator não vislumbrou a dispensa dessa
testemunha como razão suficiente para anular o Júri realizado, o que ocorreu somente
por conta da dispensa da outra testemunha, Antonio Gallardo Diaz.
No entanto, tenho que a prova dos autos, de si, não afasta a possibilidade de,
caso isso se mostre necessário, colher-se, ainda que em condições especiais, a oitiva da
testemunha, a critério do Juízo.
Tudo o que se tem, na verdade, é o lacônico atestado médico manuscrito,

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juntado a fls. 985, que afirma não poder a testemunha ser submetida a “condições de
stress emocional intenso”, tendo em vista ser portadora de hipertensão arterial,
dislipidemia4 e cardiopatia isquêmica.
São ocorrências, como se sabe, comuns a grande parte da população,
especialmente a idosa.
Assim, esse singelo atestado, de si, não basta à conclusão de que a testemunha
não pode ser ouvida.
Em primeiro lugar, a Defesa não foi intimada para que efetivamente
esclarecesse qual a relação da testemunha com as pessoas envolvidas nos fatos, e,
notadamente, o sobre quais fatos ela seria chamada a depor, o que seria necessário
para avaliar, não apenas a efetiva imperatividade da oitiva, mas igualmente eventual
intensidade de uma possível situação de stress emocional em que a colocaria o
depoimento.
E caso se conclua que o depoimento é efetivamente imprescindível, será
necessário verificar, através de perícia, se a saúde da testemunha efetivamente
poderia, em face das enfermidades que porta, ser comprometida pelo seu
comparecimento para depor.
Se é verdade de um lado, como destacou o eminente Relator, que se deve
resguardar o legítimo direito da testemunha à preservação de sua saúde, de outro
lado não é possível desprezar o fato de que nesta ação penal se acha em jogo o direito à
liberdade do réu.
São fatos e direitos a serem devidamente sopesados pelo MM. Juiz, o qual
deverá fazê-lo, deferindo ou negando a oitiva, após a necessária verificação, de forma
4 Aumento dos índices de colesterol no sangue

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fundamentada.
Assim, tenho respeitosamente que, com o simples atestado médico encartado
aos autos, não é permitido descartar a priori a oitiva da referida testemunha.
3. Isto posto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso defensivo para
anular o júri em razão da não oitiva das duas testemunhas que faltaram ao primeiro
julgamento.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR

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9
12
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Votos
HERMANN HERSCHANDER
10187BF9
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0000337-41.2017.8.26.0083 e o código de confirmação da tabela acima.