Tribunal: TJSP
Processo: 1003030-18.2017.8.26.0006
Classe: Apelação Cível / Imissão
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
APELAÇÃO. Ação reivindicatória. Sentença que julga procedente o pedido de imissão do autor na posse do imóvel e fixa prazo para os réus deixarem a coisa. Inconformismo da parte ré. Ação reivindicatória. Titularidade do domínio da coisa. Regra do artigo 1.228 do Código Civil. Autor, na qualidade de condômino, está autorizado a reivindicar a coisa dos apelantes em razão de sua legitimidade

Ementa:
APELAÇÃO. Ação reivindicatória. Sentença que julga procedente o pedido de imissão do autor na posse do imóvel e fixa prazo para os réus deixarem a coisa. Inconformismo da parte ré. Ação reivindicatória. Titularidade do domínio da coisa. Regra do artigo 1.228 do Código Civil. Autor, na qualidade de condômino, está autorizado a reivindicar a coisa dos apelantes em razão de sua legitimidade concorrente e em virtude da pretensão resistida, na forma do artigo 1.314 do Código Civil. Exceção de usucapião. Admissibilidade. Súmula no 237 do Supremo Tribunal Federal. Apelantes que não comprovam a alegada prescrição aquisitiva. Ônus da prova. Alegada usucapião, como fundamento para a improcedência do pedido reivindicatório, recai sobre os apelantes, na forma do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, já que é fato impeditivo do direito do autor. Apelantes que não se desincumbiram de comprovar o exercício da posse sobre o bem pelo tempo necessário para o reconhecimento da alegada prescrição aquisitiva. Alegado direito à indenização e retenção por alegadas benfeitorias. Contestação genérica que não indica a extensão de eventuais construções no imóvel, sem indícios de provas nesse sentido. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000357521
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003030-18.2017.8.26.0006, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes LUIZ
EDUARDO DE OLIVEIRA e VALDIRENE SOUZA CARNEIRO DE OLIVEIRA, é
apelado ROGÉRIO KAZUO NAKAHARA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003030-18.2017.8.26.0006
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Voto no 1342
Apelação Cível no 1003030-18.2017.8.26.0006
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: São Paulo
Apelantes: Luiz Eduardo de Oliveira e Valdirene Souza Carneiro de Oliveira
Apelado: Rogério Kazuo Nakahara
Juiz: Guilherme Silveira Teixeira

APELAÇÃO. Ação reivindicatória. Sentença que julga
procedente o pedido de imissão do autor na posse do imóvel e
fixa prazo para os réus deixarem a coisa. Inconformismo da
parte ré. Ação reivindicatória. Titularidade do domínio da
coisa. Regra do artigo 1.228 do Código Civil. Autor, na
qualidade de condômino, está autorizado a reivindicar a coisa
dos apelantes em razão de sua legitimidade concorrente e em
virtude da pretensão resistida, na forma do artigo 1.314 do
Código Civil. Exceção de usucapião. Admissibilidade. Súmula
no 237 do Supremo Tribunal Federal. Apelantes que não
comprovam a alegada prescrição aquisitiva. Ônus da prova.
Alegada usucapião, como fundamento para a improcedência
do pedido reivindicatório, recai sobre os apelantes, na forma
do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, já que é
fato impeditivo do direito do autor. Apelantes que não se
desincumbiram de comprovar o exercício da posse sobre o
bem pelo tempo necessário para o reconhecimento da alegada
prescrição aquisitiva. Alegado direito à indenização e retenção
por alegadas benfeitorias. Contestação genérica que não indica
a extensão de eventuais construções no imóvel, sem indícios de
provas nesse sentido. Sentença mantida. Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
440/444, que julgou procedente o pedido da petição inicial, para determinar a imissão do
autor na posse de determinado bem imóvel, quando concedeu tutela de evidência e
concedeu prazo para a desocupação voluntária da coisa, bem como condenou os réus ao
pagamento das verbas de sucumbência, ressalvado o fato de serem beneficiários da
gratuidade de justiça.
A parte ré, ora apelante, sustenta que sempre mantiveram na posse do

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imóvel e que, desde 1980 a 2013, exerceram posse pacífica sobre a coisa em sucessão de
seu genitor. Afirma que o autor não demonstrou sua posse para fundamentar seu pedido.
Aduz que exerceu posse por tempo suficiente para a aquisição da propriedade pela
usucapião. Subsidiariamente, pleiteia a indenização pelas benfeitorias introduzidas no
imóvel.
Recurso regularmente processado, isento de preparo (fls. 294) e com
contrarrazões (fls. 606/625).
Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
O recurso é desprovido.
A ação reivindicatória por meio da qual se formula o pedido de
imissão na posse fundamenta-se na titularidade do domínio da coisa pelo autor, na forma
do artigo 1.228 do Código Civil, o que torna irrelevante a discussão envolvendo a posse,
como insiste os apelantes.
De acordo com a causa de pedir, o apelado baseia-se seu pedido de
imissão na posse com fundamento na aquisição da propriedade do imóvel (fl. 3).
Segundo os documentos apresentados, o apelado é titular de parcela
do imóvel em discussão em condomínio com Willians Tadayuki Mariano, conforme
matrícula no 103.299 (fl. 10).
Mesmo reconhecendo que o instrumento particular em que o apelado
visa a adquirir a parcela remanescente sob titularidade de terceiro, fls. 12/14, de acordo
com a regra do artigo 1.245 do Código Civil, já que a aquisição da propriedade imobiliária
exige a transcrição do título no Registro de Imóveis, isso não afasta a legitimidade nem o

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interesse processual do apelado no tocante à pretensa imissão na posse da coisa.
Na forma do artigo 1.314 do Código Civil, cada condômino pode
reivindicar a coisa de terceiro. Nesse sentido:
" 3. Há duas espécies de condomínios (para deixar de lado ponderações
acerca de outras formas mais sofisticadas, irrelevantes ao deslinde dessa
causa, como a multipropriedade): a) condomínio geral ou tradicional e b)
condomínio edilício ou por unidades autônomas.
4. Enquanto para o condomínio geral há expressa previsão legal acerca da
legitimação concorrente de todos os condôminos para eventual ação
reivindicatória de toda a propriedade, tal não sucede com o condomínio
edilício." (REsp no 1015652/RS, 3a Turma, rel. Min. Massami Uyeda,
2.6.2009).
Desse modo, na qualidade de condômino, a parte apelada está
autorizada a reivindicar a coisa em razão de sua legitimidade concorrente e em virtude da
pretensão resistida pelos apelantes.
É igualmente relevante admitir que a usucapião é causa de perda da
propriedade, o que tornam pertinentes os argumentos apresentados nas razões recursais.
Isso porque se aceita a comprovação da aquisição do imóvel pela
usucapião, como resultado da demonstração da prescrição aquisitiva e, nessa lógica,
implicará a improcedência do pedido reivindicatório.
A exceção de usucapião é admitida em defesa, conforme Súmula no
237 do Supremo Tribunal Federal: “O usucapião pode ser argüido em defesa.”.
Por outro lado isso não prejudicaria a discussão da posse em eventual
ação de usucapião, via adequada para a declaração da propriedade para fins de registro do
título:

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“2. Na espécie, o Tribunal de origem ressaltou que a alegação de
usucapião pode ser utilizada como matéria de defesa na ação
reivindicatória; todavia, o pleno reconhecimento da satisfação de todos os
requisitos exigidos para o usucapião é matéria reservada para a ação
própria. Assim, acolhida a alegação de usucapião como matéria de defesa
em ação reivindicatória, os réus não dispõem de título para a transcrição
da propriedade no Cartório de Registro de Imóveis.
3. Dessa sorte, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem está em
consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, de que 'o
acolhimento da tese de defesa, estribada na prescrição aquisitiva, com a
conseqüente improcedência da reivindicatória, de forma alguma, implica a
imediata transcrição do imóvel em nome da prescribente, ora recorrente,
que, para tanto, deverá, por meio de ação própria, obter o reconhecimento
judicial que declare a aquisição da propriedade' (REsp 652.449/SP, Rel.
Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 15/12/2009, DJe
23/03/2010).” (AgRg no REsp no 1270530/MG, 4a Turma, rel. Min. Luis
Felipe Salomão, j. 21.3.2013).
"I - A usucapião, forma de aquisição originária da propriedade,
caracterizada, dentre outros requisitos, pelo exercício inconteste e
ininterrupto da posse, tem o condão, caso configurada, de prevalecer sobre
a propriedade registrada, não obstante seus atributos de perpetuidade e
obrigatoriedade, em razão da inércia prolongada do proprietário de
exercer seus direitos dominiais. Não por outra razão, a configuração da
prescrição aquisitiva enseja a improcedência da ação reivindicatória do
proprietário que a promove tardiamente; (...)
VI - Esclareça-se que o acolhimento da tese de defesa, estribada na
prescrição aquisitiva, com a conseqüente improcedência da reivindicatória,
de forma alguma, implica a imediata transcrição do imóvel em nome da
prescribente, ora recorrente, que, para tanto, deverá, por meio de ação
própria, obter o reconhecimento judicial que declare a aquisição da
propriedade." (REsp no 652449/SP, 3a Turma, rel. Min. Massami Uyeda, j.
15.12.2009).

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O ônus da prova no que se refere à alegada usucapião, como
fundamento para a improcedência do pedido reivindicatório, recai sobre os apelantes, na
forma do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, já que é fato impeditivo do
direito do autor.
Entretanto, os apelantes não se desincumbiram de comprovar o
exercício da posse sobre o bem pelo tempo necessário para o reconhecimento da alegada
prescrição aquisitiva da propriedade do imóvel em exame.
A parte apelante não contrapõe os fundamentos da sentença no que se
refere à natureza da posse exercida, segundo a produção da prova oral. Tal meio de prova,
considerando que não houve acolhimento de contradita, deve ser prestigiado segundo o
acervo probatório constante dos autos.
Limitam-se a reiterar o argumento de que sucederam à posse do
genitor do apelante exercida desde o final dos anos 70, mas não se contrapõem, de modo
efetivo, à prova de que a posse tem origem em relação locatícia, como comprovado pela
prova oral que ratifica o conteúdo da notificação judicial de fls. 184/188, no ano 2000, e
evidência a oposição do titular do domínio na época.
Não há nenhuma evidência de que o imóvel estava abandonado e isso
autorizava a aquisição do domínio pela alegada prescrição aquisitiva.
A posse exercida em nome do genitor e sucedida pela parte apelante
era precária, o que desautoriza o acolhimento da exceção de usucapião:
"Ocorre que a posse do Apelante é PRECÁRIA, obtida mediante abuso de
confiança: inadimplemento de compromisso de compra e venda.
Trata-se do único vício da posse não sanável dentre os três previstos no
código civil. Como dispõe o art. 1.208 do Código civil, apenas a cessação
da violência e da clandestinidade autorizam a posse:

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Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância
assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou
clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
Trata-se da popular 'convalidação da posse', que não ocorre na hipótese de
precariedade. A razão pela qual a doutrina amplamente majoritária
justifica essa diferenciação é simples: a precariedade nunca cessa. Uma vez
que alguém entrou na posse por abuso de confiança e lá permaneceu, como
é o caso dos autos, ou seria o caso de um locatário que recusa-se a sair
após o vencimento da locação, não há como dizer que a precariedade
cessou. O vício é de origem. A violência da aquisição ou a clandestinidade
da posse podem cessar, mas a precariedade nunca. O Superior Tribunal de
Justiça tem firme linha jurisprudencial nesse sentido desde a instalação
daquele Tribunal. Só seria possível a usucapião se o Apelante demonstrasse
que adquiriu a posse por outra maneira, que não a forma precária
originária, fato que ele não arguiu, nem é extraível dos elementos dos
autos.
[...] Considerando a precariedade da posse do Apelante, rejeita-se o pedido
de reforma da sentença para reconhecimento da usucapião como matéria
de defesa.
Examinando as razões do acórdão recorrido, depreende-se que o Colegiado
estadual, ao ratificar a procedência da ação de imissão de posse, delineou a
controvérsia com base no conjunto probatório dos autos, concluindo que 'a
posse do apelante é precária, obtida mediante abuso de confiança:
inadimplemento de compromisso de compra e venda' (e-STJ, fl. 351),
afastando, assim, a caracterização de usucapião por ausência de animus
domini." (AREsp no 1601649, Decisão Monocrática, rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, j. 10.2.2020).
As provas não revelam que a parte apelante obteve a propriedade do
imóvel por exercício da posse pelo tempo suficiente para a prescrição aquisitiva. As fls.
259/261, por exemplo, não se prestam a essa finalidade.
Havendo demonstração de que os apelantes, ao sucederem a posse de

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seus antecessores, exercida como locatário, deveriam comprovar que modificou-se o título
de posse em oposição ao possuidor indireto, no caso, o apelado, a teor do que disciplina o
Enunciado no 237, do Conselho Federal de Justiça (“É cabível a modificação do título da
posse - interversio possessionis na hipótese em que o até então possuidor direto
demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por
efeito a caracterização do animus domini”).
Francisco Eduardo Loureiro observa que a mudança da causa da posse
pode decorrer de uma relação jurídica ou da alteração ostensiva do comportamento fático
do possuidor (Código Civil Comentado, Coord. Min. Cezar Peluso, 11a ed., Manole, 2017,
p. 1091).
Na forma do artigo 1.203 do Código Civil, até prova em contrário, a
posse será mantida de acordo com sua causa de origem. Se a posse, como no caso, tem
origem em contrato de locação, a causa da posse não modificará pelo transcurso da relação
jurídica, apesar de se admitir sua inversão mediante a prática de atos contrários ao
possuidor indireto, como evidência da alteração da causa da posse.
Como bem fundamentado na r. sentença, fl. 442, no tocante à alegada
modificação da causa da posse, competia aos apelantes a necessária "demarcação temporal
da inversão do título possessório dos réus, da posse direta de locatário (ad interdicta),
inidônea à usucapião, para a suposta posse ad usucapionem".
Sem que a parte apelante comprovasse a inversão da posse em seu
favor, de rigor rejeitar a alegada exceção de usucapião. Mas isso, frise-se, não impede, em
princípio, a declaração do domínio em ação de usucapião.
A ação reivindicatória autoriza pedido de retenção de benfeitorias
realizadas, mas desde que devidamente descritas na contestação:
“Somente na execução para a entrega de coisa por título extrajudicial
serão cabíveis embargos de retenção. Quanto à ação que tenha por objeto a

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entrega de coisa, o direito de retenção deverá ser alegado na contestação e
reconhecido na sentença; nesta hipótese, caberá ao autor, como condição
para a expedição do mandado, indenizar o réu pelas benfeitorias (...)”
(Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Theotônio
Negrão, 44a Ed., Saraiva, p. 901).
No tocante ao alegado direito à indenização, nos dizeres de Francisco
Eduardo Loureiro (Código Civil Comentado, 12a Edição, Editora Manole, p. 1.202),
“benfeitorias são obras ou despesas feitas na coisa, com o proposito de conservá-la,
embelezá-la ou melhorá-la. São acréscimos sobrevindos ao bem em virtude de esforço
humano. Já as acessões, ora estudadas, são obras novas, criam coisas distintas que aderem
ao bem anteriormente existente”.
Quanto às construções a que os apelantes alegam ter direito à
indenização e retenção, a contestação é absolutamente genérica, como fundamentado pela
r. sentença (fl. 444).
Não se aponta as edificações realizadas no imóvel nem que os
apelantes são responsáveis por elas, o que obsta a indenização e o respectivo direito de
retenção (fls. 247/249). Assim:
"Rejeita-se pedido de indenização e retenção, por alegadas benfeitorias
realizadas, quando a contestação não indica minimamente o que erigido,
tampouco há qualquer prova de tanto, vislumbrando-se tratar-se de direito
de terceiros, se o caso Autora que é a proprietária do imóvel, não
cabendo
a
seu
filho
dispor
de
direitos
sobre
tal."
(ED
no
9112668-43.2009.8.26.0000, 9a Câmara de Direito Privado-TJSP, rel. Des.
Costa Netto, j. 12.11.2019).
Assim, fica mantida a r. sentença.
Para fins de incidência do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil,
entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é o de que há requisitos

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cumulativos sem os quais não deve ensejar a respectiva majoração. São eles: decisão
recorrida proferida na vigência do Código de Processo Civil atual, o recurso não ser
conhecido integralmente ou desprovido em decisão monocrática ou colegiado e preexistir
condenação ao pagamento de honorários desde o juízo de origem:
"3. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do
art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes
requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de
18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou
pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (AgInt
nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt no
REsp 1731129/SP, 4a Turma, rel. Min. Marco Buzzi, j. 17.12.2019).
"3. Não estão presentes os requisitos cumulativos necessários para a
majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do
CPC/2015 (cf. AgInt nos EREsp n. 1.539.725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt
no REsp 1824326/RJ, 3a Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j.
17.2.2020).
Ante o resultado do julgamento do recurso, com fundamento no §11,
do artigo 85, do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios sucumbenciais
devem ser majorados para 11% do valor atualizado da causa, com a ressalva de que os
apelantes são beneficiários da gratuidade de justiça.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e

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infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de declaração
para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do Supremo
Tribunal Federal).
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator