Tribunal: TJSP
Processo: 2269176-87.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Licitações
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – Licitação Eletrônica – Prestação de serviços de leituras de instrumentos de auscultação nas estruturas da EMAE – Indeferida a medida liminar objetivando suspender o certame licitatório ou a celebração do contrato, até o julgamento do mérito – Ausência dos requisitos autorizadores da medida: "fumus boni juris" e "periculum in mora" – Decisão

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – Licitação Eletrônica – Prestação de serviços de leituras de instrumentos de auscultação nas estruturas da EMAE – Indeferida a medida liminar objetivando suspender o certame licitatório ou a celebração do contrato, até o julgamento do mérito – Ausência dos requisitos autorizadores da medida: "fumus boni juris" e "periculum in mora" – Decisão mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000118441
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2269176-87.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante SINDICATO
NACIONAL DAS EMPRESAS DE ARQUITETURA E ENGENHARIA CONSULTIVA
- SINAENCO, são agravados EMAE EMPRESA METROPOLITANA DE ÁGUAS E
ENERGIA S/A, DIRETOR PRESIDENTE DA EMAE-SP e RESPONSAVEL PELA
CONDUÇAO DO CERTAME.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO
BIANCO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
MARIA LAURA TAVARES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2269176-87.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 27265 2/8
VOTO No 27.265
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2269176-87.2019.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE:
SINDICATO
NACIONAL
DAS
EMPRESAS
DE
ARQUITETURA E ENGENHARIA CONSULTIVA - SINAENCO
AGRAVADOS: EMAE
EMPRESA METROPOLITANA DE ÁGUAS E
ENERGIA S/A. E OUTROS
Juiz de 1a Instância: Marcelo Sérgio
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

MANDADO
DE
SEGURANÇA Licitação Eletrônica Prestação de serviços de
leituras de instrumentos de auscultação nas estruturas da EMAE
Indeferida a medida liminar objetivando suspender o certame
licitatório ou a celebração do contrato, até o julgamento do mérito
Ausência dos requisitos autorizadores da medida: “fumus boni
juris” e “periculum in mora”
Decisão mantida
Recurso
improvido.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de
antecipação da tutela recursal (efeito ativo), interposto por SINDICATO
NACIONAL DAS EMPRESAS DE ARQUITETURA E ENGENHARIA CONSULTIVA -
SINAENCO contra a decisão de fls. 139/140 dos autos principais que, em
Mandado de Segurança impetrado contra ato do DIRETOR PRESIDENTE DA
EMAE-SP E OUTROS, indeferiu a liminar objetivando suspender o certame
licitatório ou a celebração do contrato, até o julgamento do mérito, ao
argumento de que a paralisação da licitação, sem oportunizar o contraditório,
implica gasto ao erário e aos licitantes interessados, não havendo risco algum
a continuidade do certame, a considerar que eventual início dos serviços
contratados não se data de forma imediata. O Magistrado de primeira
instância observou que “verificar se os serviços licitados, pertinentes à leitura
de instrumentos de auscultação, poderiam ser enquadrados como de natureza
comum ou se deveriam ser classificados como de natureza técnica
especializada demandaria realização de perícia, o que se afigura inviável em
sede de mandado de segurança que não admite dilação probatória”.

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Agravo de Instrumento no 2269176-87.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 27265 3/8
Alega a agravante, em síntese, que a adoção do
critério de julgamento de “menor preço” viola expressamente o art. 13, I, II e
IV da Lei no 8.666/1993, que define o objeto licitado como técnico profissional
especializado, impondo a contratação mediante critério que contenha a
apreciação das propostas técnicas (“melhor técnica” ou “técnica e preço”);
que as pretendentes devem demonstrar capacidade técnica para tanto, bem
como as melhores tecnologias, o que somente ocorrerá se forem analisadas e
pontuadas as propostas técnicas; e que o E. TJSP possui entendimento no
sentido de que não é possível a contratação de serviços próprios da
arquitetura e engenharia por meio de licitação com critério de julgamento
vinculado apenas ao preço, pois a falta de análise das propostas técnicas pode
comprometer o resultado do certame e o interesse público.
Sustenta que economizar na seleção de serviços de
natureza técnica especializada pode acarretar prejuízo futuro ou risco para os
trabalhadores e destinatários finais; que se não há definição dos serviços de
natureza técnica especializada na Lei no 13.303/2016, devem ser aplicadas as
normas gerais de licitação (art. 13, I, II e IV da Lei no 8.666/1993), que
impõem a obrigação de licitação dos serviços de natureza profissional
especializada através da “melhor técnica” e “técnica e preço” (art. 46); que o
fato de o edital trazer parâmetros mínimos e normas técnicas aplicáveis, não é
suficiente para considerar se tratar de serviço comum, passível de
padronização; e que o Conselho Federal de Engenharia e Agronomia-CONFEA
editou a Resolução no 1.116/2019, segundo a qual os serviços de engenharia
(estudos técnicos, pareceres, perícias e avaliações em geral) não constituem
objeto possível de padronização para fins de classificação como “serviços
comuns”, estando presentes os requisitos para a concessão da medida liminar.
Com tais argumentos, pede a antecipação da tutela
recursal (efeito ativo) e o provimento do recurso, a fim de que seja reformada
a decisão agravada, deferindo a liminar para determinar a suspensão do
certame ou da assinatura dos contratos.

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Foi indeferido o pedido de antecipação da tutela
recursal (fls. 172/176) e a agravada apresentou contraminuta (fls. 186/196).
É o relatório.
Razão não assiste à recorrente.
Para a concessão da liminar em mandado de
segurança é necessário que se encontrem presentes os requisitos ensejadores
da medida, quais sejam, o “fumus boni juris” e o “periculum in mora”.
No caso, ao menos nesta sede de cognição sumária,
não se vislumbra presente o requisito do “fumus boni juris”, uma vez que os
argumentos apresentados pela agravante não demonstram de maneira
satisfatória o direito líquido e certo que alega ter, mesmo porque os atos
administrativos gozam da presunção de legalidade e legitimidade.
Por uma análise perfunctória e sem adentrar no
mérito da questão, verifica-se que a impetrante pretende suspender a
Licitação Eletrônica no ASL/GEC/3019/2019007/2019, realizada pela EMAE
EMPRESA METROPOLITANA DE ÁGUAS E ENERGIA S/A, objetivando a
“Prestação de serviços de leituras de instrumentos de auscultação nas
estruturas da EMAE, de acordo com a Especificação Técnica, Anexo I da
minuta do contrato” (fls. 93/155), ao argumento de que “Ao adotar como
critério de julgamento o menor preço, a Administração Licitante confronta de
forma expressa o disposto no artigo 13, I, II e IV da Lei no 8.666/93, o qual
define o objeto ora licitado como técnico profissional especializado, impondo a
sua contratação através de licitação onde o critério de julgamento contenha
apreciação das propostas técnicas, seja pela 'melhor técnica' ou combinação
da 'técnica e preço'.” (fls. 26/52).
O
Edital
de
Procedimento
de
Licitação
no

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ASL/GEC/3019/2019 estabelece, no item 9 - Critérios de Julgamento, que:
9. CRITÉRIOS DE JULGAMENTO
9.1 O julgamento das propostas será pelo critério de
menor preço global.
9.2 A análise das propostas pela Comissão visará ao
atendimento das condições estabelecidas neste
EDITAL
e
seus
anexos,
sendo
permitido
ao
LICITANTE sanear falhas formais, na própria sessão.
9.2.1 As falhas formais são definidas como aquelas
que não afetam o conteúdo das propostas.
9.2.2 Serão desclassificadas as propostas:
a) que, depois de realizadas as diligências julgadas
necessárias pela EMAE, não atendam às exigências
deste EDITAL;
b) cujo objeto não atenda as especificações, prazos
e condições fixados neste EDITAL;
c) que por ação do LICITANTE contenham elementos
que permitam a sua identificação.
d) contenham vícios insanáveis;
e) não tenham a exequibilidade do seu lance final
demonstrado, quando exigido pela EMAE;
f) por solicitação do próprio LICITANTE em virtude
de desistência ou erro cometido na proposta ou no
lance desde que não tenha sido iniciada a etapa de
habilitação, e
g) que após a negociação prevaleçam com valor
acima
do
orçamento
estimado
conforme
itens
9.13.4.1 e 9.13.4.2 deste Edital.
9.2.2.1 As propostas desclassificadas inicialmente
com base nas alíneas “a”, “b”, “c” e “d” não
participarão da etapa de lances.
E o item 5.4 do Edital estabelece a qualificação
técnica exigida dos licitantes para a realização dos serviços disponibilizados no
certame:
5.4 Qualificação Técnica
5.4.1
Atestado(s)
de
capacidade
operacional
emitido(s)
por
pessoas(s)
jurídicas
de
direito
público ou privado elaborado em papel timbrado da
empresa emitente, em nome do PROPONENTE,
comprovando
aptidão
para
desempenho
de
atividade similar ao objeto desta licitação.
Se
possível,
os
atestados
deverão
conter
os
seguintes itens:
- Descrição da prestação de serviço;
- Local(is) onde foi(ram) executado(s);
- Prazo contratual.
5.4.2
Comprovação
de
capacitação
técnico-

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profissional, pelo PROPONENTE, demonstrando a
existência de profissional, sob seu comando e
direção, de nível superior devidamente reconhecido
pela
entidade
competente,
CREA,
detentor
de
Certidão de Acervo Técnico - CAT, comprovando a
aptidão para o desempenho de atividade similar ao
objeto
desta
licitação,
sendo
consideradas
as
parcelas de maiores relevância os itens 5.2 e 5.3,
descritas na Especificação Técnica, Anexo I da
minuta do contrato (Anexo 5 do Edital).
5.4.2.1 Para comprovação do vínculo entre o
PROPONENTE
e
o
profissional
poderá
ser
apresentada cópia do contrato social ou estatuto da
empresa, no caso de sócio, ou registro na carteira
profissional, ficha de empregado ou contrato de
trabalho,
sendo
possível
a
contratação
de
profissional autônomo que preencha os requisitos e
se responsabilize, tecnicamente, pela execução dos
serviços.
5.4.3 Atestado de Visita, conforme modelo constante
no Anexo 6 deste EDITAL, devidamente preenchido.
5.4.3.1
A
visita
deverá
ser
marcada
com
antecedência mínima de 2 (dois) dias, junto ao
Departamento de Engenharia - com Eng. Carlos
Eduardo Melo de Souza, Fone : 11-5613-2195.
5.4.3.2
Todos
os
PROPONENTES
deverão,
obrigatoriamente, efetuar uma visita ao local dos
serviços,
visando
tomar
ciência
de
todas
as
condições locais e dificuldades inerentes.
5.4.3.3 No ato da visita o representante da EMAE
preencherá
o
comprovante,
conforme
modelo
constante deste EDITAL, que deverá ser levado pelo
LICITANTE, por ocasião da visita.
5.4.4 Prova de registro ou inscrição da licitante na
entidade profissional competente CREA (Conselho
Regional de Engenharia e Agronomia), válidas na
data de apresentação da proposta.
Como bem observou o Magistrado de primeira
instância, “verificar se os serviços licitados, pertinentes à leitura de
instrumentos de auscultação, poderiam ser enquadrados como de natureza
comum ou se deveriam ser classificados como de natureza técnica
especializada demandaria realização de perícia, o que se afigura inviável em
sede de mandado de segurança que não admite dilação probatória”, sendo
correto o entendimento de que “a paralisação da licitação, sem oportunizar o
contraditório, implica gasto ao erário e aos licitantes interessados, não
havendo risco algum a continuidade do certame, a considerar que o eventual
início dos serviços contratos não se dará de forma imediata”.

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Por tais motivos, mostra-se razoável aguardar as
informações da autoridade coatora para verificar se há alguma incorreção ou
ilegalidade na adoção do critério de menor preço global para a contratação
dos serviços licitados.
Assim, em sede de cognição sumaríssima, não há
indícios de violação ao direito líquido e certo dos associados do impetrante,
prevalecendo hígida a presunção de legitimidade e legalidade do ato
administrativo que estabeleceu o critério de julgamento para a Licitação
Eletrônica no ASL/GEC/3019/2019 da EMAE.
Anota-se, que o Edital é a lei interna do Certame e,
como tal, vincula a Administração, impedindo-a de afastar-se das regras
postas, e sujeita os participantes às suas diretrizes.
E não é demais ressaltar que a anulação da licitação,
por basear-se em ilegalidade no seu procedimento, pode ser feita em qualquer
fase, desde que verificada infringência à Lei ou ao Edital, e caso
eventualmente venha a ser concedida a segurança, seus efeitos operar-se-ão
“ex tunc”, não sendo o caso de determinar a paralisação do procedimento
licitatório.
Dessa forma, por ora, correta a decisão recorrida
que indeferiu a liminar no “mandamus”, merecendo ser mantida por seus
próprios fundamentos, acrescidos dos ora delineados.
A questão é complexa e enseja melhor análise no
Juízo “a quo”, quando da vinda das informações, ocasião em que o douto
Magistrado terá elementos para reanalisar a questão e julgar o mérito.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.

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Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da interposição dos mesmos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora