Tribunal: TJSP
Processo: 1530957-41.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ESCALADA E ARROMBAMENTO, TAMBÉM PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – REDUÇÃO DA PENA, REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES – PRISÃO EM FLAGRANTE DEPOIS DE SEPARAR OS OBJETOS QUE SERIAM LEVADOS – CONDENAÇÃO BEM LANÇADA, PENAS FIXADAS COM CRITÉRIO E ADOTADO O PRINCÍPIO

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ESCALADA E ARROMBAMENTO, TAMBÉM PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – REDUÇÃO DA PENA, REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES – PRISÃO EM FLAGRANTE DEPOIS DE SEPARAR OS OBJETOS QUE SERIAM LEVADOS – CONDENAÇÃO BEM LANÇADA, PENAS FIXADAS COM CRITÉRIO E ADOTADO O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS – REGIME FECHADO ESCORADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA – A DETRAÇÃO DEVE SER EXAMINADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963854
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1530957-41.2019.8.26.0228, da Comarca de São
Paulo, em que é apelante GILBERTO BALDEZ DA SILVA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) E EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1530957-41.2019.8.26.0228 - Voto no 51088
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Voto no 51088
APELAÇÃO CRIMINAL no 1530957-41.2019.8.26.0228
Comarca: SÃO PAULO - (Processo no 1530957-41.2019.8.26.0228)
Juízo de Origem: 1a Vara Criminal
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Apelante: GILBERTO BALDEZ DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréus: Adriel de Oliveira Souza e Leonardo de Freitas Valereto
Relator
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE
AGENTES,
ESCALADA
E
ARROMBAMENTO,
TAMBÉM
PRATICADO
DURANTE O REPOUSO NOTURNO – REDUÇÃO DA PENA, REGIME
PRISIONAL MAIS BRANDO E DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE –
AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES – PRISÃO EM FLAGRANTE
DEPOIS
DE
SEPARAR
OS
OBJETOS
QUE
SERIAM LEVADOS –
CONDENAÇÃO BEM LANÇADA, PENAS FIXADAS COM CRITÉRIO E
ADOTADO O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS
PENAS – REGIME FECHADO ESCORADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS
DESFAVORÁVEIS
E
REINCIDÊNCIA
–
A
DETRAÇÃO
DEVE
SER
EXAMINADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
VOTO DO RELATOR
GILBERTO BALDEZ DA SILVA foi condenado
pelo r. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de SÃO PAULO,
nos autos do Processo no 1530957-41.2019.8.26.0228,
sentença da lavra da eminente Juíza de Direito Dra. Maria
Fernanda Belli, como incurso no artigo 155, § 1o e 4o, incisos I,
II e IV c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, às

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penas de 02 (dois) anos de reclusão, em regime fechado, mais
pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados no valor mínimo
legal, sendo negado o apelo em liberdade (fls. 321/330).
O
apelante
foi
processado
porque,
na
madrugada do dia 27 de dezembro de 2019, em concurso de
agentes e com unidade de desígnios com os corréus Adriel de
Oiveira Souza e Leonardo de Freitas Valereto (firmaram ANPP
fls. 285/288), durante o repouso noturno, mediante escalada,
tentaram subtrair para todos, mediante rompimento de
obstáculo, os bens que estavam no interior da residência
pertencente a Armando Sthephani Junior, crime que somente
não consumou por circunstâncias alheias às suas vontades.
Apela pleiteando a redução da pena-base e
abrandamento do regime prisional (fls. 353/357).
Contrariado o recurso (fls. 360/362), o douto
Procurador de Justiça Dr. João Diogo Urias dos Santos opina
pelo seu desprovimento (fls. 374/378).
É o relatório.
Impossível atender-lhe aos pleitos.
A absolvição sequer foi cogitada.
A
autoria
e
a
materialidade
estão
suficientemente demonstradas nos autos e foram registradas
na r. sentença.
Narra
a
denúncia
que
os
acusados
ingressaram no quintal da casa, arrombaram um portão do
corredor e uma janela dos fundos e ingressaram na
residência. Separaram diversos bens que estavam na casa,
mas, em seguida, o apelante GILBERTO foi surpreendido pela
chegada de uma viatura da Polícia Militar, que passava nas

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imediações, no exato momento em que ele pulava o muro da
casa.
Seus
comparsas
tentaram
fugir
pelos
telhados das casas vizinhas, mas sem sucesso. Acabaram
todos presos em flagrante delito.
Constou, também, que GILBERTO estava
usufruindo do benefício da saída temporária (fls. 35/36).
Em
solo
inquisitivo,
optou
pelo
direito
constitucional ao silêncio. Mas, em Juízo, admitiu a tentativa
de subtração.
A confissão não ficou isolada e encontrou
arrimo nas demais provas existentes nos autos, tornando a
condenação desfecho inarredável.
Passa-se ao exame da pena aplicada, único
ponto de insurgência.
Razão não assiste ao apelante.
No
caso,
havia
três
circunstâncias
qualificadoras do delito (das quais não se insurgiu a defesa),
sendo duas delas sopesadas à título de circunstâncias
judiciais, na primeira fase da dosimetria (HC 99809, Relator
Ministro DIAS TOFFOLI, julgado em 23.08.2011).
Afora isso, pesou o fato de o apelante ter
praticado o delito enquanto estava no cumprimento de pena
em
regime
aberto,
o
que
demonstra
personalidade
desvirtuada e teimosia em trilhar pelos caminhos da ilicitude.
MIGUEL
REALE
JÚNIOR,
RENÉ
ARIEL
DOTTI, RICARDO ANTUNES ANDREUCCI e SERGIO M. DE
MORAES PITOMBO apregoam ser imprescindível que o
Magistrado se liberte do “fetichismo da pena mínima para

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ajustar o quantum de sanção e a sua modalidade no que
entende ser necessário e suficiente a satisfazer a medida de
justa reprovação que merece o réu, de acordo com seus
antecedentes, conduta social, personalidade, bem como tendo
em vista os motivos, circunstâncias e consequências de seu
ato” (Penas e Medidas de Segurança no Novo Código, ed.
Forense, 2a Ed., p. 164).
Infelizmente, afirma NUCCI, “tem sido hábito
de vários juízes brasileiros, de qualquer grau de jurisdição,
optar, quase sempre, pela aplicação da pena mínima aos
acusados em julgamento. Despreza-se, em verdade, os
riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para
escolher, dentre o mínimo e o máximo cominados para cada
infração penal, a pena ideal e concreta para cada réu”
(Manual de Direito Penal. 9a edição. São Paulo: RT, 2013, p.
468).
Ora, “Quanto mais se cercear a atividade
individualizadora do juiz na aplicação da pena, afastando a
possibilidade de que analise a personalidade, a conduta
social, os antecedentes, os motivos, enfim, critérios subjetivos,
de cada caso concreto, mais cresce a chance de padronização
da pena, o que contraria, por natureza, princípio constitucional
da
individualização
da
pena,
aliás,
cláusula
pétrea”
(GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Individualização da Pena,
Ed. RT, 2a edição, 2007, p. 195).
Não foi por outro motivo que no colendo
Supremo Tribunal Federal já se decidiu que: “A dosimetria da
pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O
Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou

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regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe
às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das
provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau
recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, bem como a correção de eventuais
discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias” (HC 120095/MS,
Relatora
Ministra
ROSA
WEBER,
DJe-120

DIVULG
20-06-2014 PUBLIC 23-06-2014).
A pena-base foi fixada com acréscimo de 1⁄2
(metade), em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 15
(quinze) dias-multa.
Na
segunda
fase,
foi
reconhecida
a
reincidência, conforme certidão de fls. 73/76 e, não obstante
a previsão do artigo 67 do Código Penal, de que a
circunstância
agravante
é
preponderante,
houve
compensação com a confissão, no que acabou muito
beneficiado.
Não obstante o entendimento contrário do
egrégio Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência do
colendo Supremo Tribunal Federal segue firme no sentido de
que na concorrência entre a circunstância atenuante da
confissão e agravante da reincidência deve preponderar esta
em detrimento daquela: “A teor do disposto no art. 67 do
Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como
preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes. 2.
Ordem denegada” (HC 96061/MS, Relator Ministro TEORI
ZAVASCKI,
DJe-060
DIVULG
02-04-2013
PUBLIC
03-04-2013).
No mesmo sentido: HC 96.063/MS, 1a

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Turma, DJe de 08/09/2011; RHC 106.514/MS, 1a Turma,
DJe de 17/02/2011; HC 106.172/MS, 2a Turma, DJe de
11/03/2011, HC 112774/MS, DJe de 19/11/2012, HC
112830/AC, j. 22/05/2012, Primeira Turma, DJe pub.
18.06.2012; HC 108391/MG, DJe de 17/05/2012 e RHC
115994/DF, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Julgamento:
02/04/2013. E por fim: RHC 118107/MG, Relator Ministro
TEORI ZAVASCKI: “A teor do disposto no art. 67 do Código
Penal, a circunstância agravante da reincidência, como
preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes”
(Julgamento: 18/02/2014).
Sem reclamo ministerial, nada pode ser feito.
Na terceira fase, a pena foi elevada de 1/3
(um terço), em razão do repouso noturno, perfazendo 04
(quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.
Contudo, em seguida, diante do conatus,
houve redução de 1⁄2 (metade), considerando o iter criminis
percorrido e os danos causados ao imóvel, tornando a pena
definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10
(dez) dias-multa, fixados no valor mínimo legal.
Ainda, como registrou a r. sentença, a
despeito do quantum da pena corporal aplicada, não faz jus a
regime prisional mais brando, pois seria insuficiente para a
repreensão do seu desvio de conduta, pois já foi condenado
anteriormente por outras práticas delitivas e descumpriu a
pena anteriormente imposta, frustrando a confiança judicial
nele depositada.
As mesmas circunstâncias que justificaram a
elevação da pena-base, somada a reincidência, impõem o

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regime fechado como único que se mostra compatível com as
suas circunstâncias pessoais desfavoráveis.
Por fim, a detração penal é matéria que deve
ser reservada para exame do Juízo da Execução, pois, como
se viu o réu estava em cumprimento de pena, é necessário
fazer a unificação das penas e se mostra precária a instrução
do feito quanto à vida prisional do réu.
Portanto, não é possível saber se preenche ou
não os requisitos necessários (objetivos e subjetivos) para a
progressão antecipada.
Subsiste, assim, integralmente a r. sentença,
que fica mantida por seus próprios e bem lançados
fundamentos, todos aqui incorporados como razão de decidir.
Diante do exposto, pelo meu voto, nega-se
provimento ao recurso.
EUVALDO CHAIB
Relator