Tribunal: TJSP
Processo: 0000223-91.2016.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe – Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Penas adequadas – Reincidência não é preponderante em relação a confissão – Impossibilidade de aplicar redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas em razão da quantidade de drogas - Regime inicial fechado

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe – Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Penas adequadas – Reincidência não é preponderante em relação a confissão – Impossibilidade de aplicar redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas em razão da quantidade de drogas - Regime inicial fechado devido – Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262694
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000223-91.2016.8.26.0583, da Comarca de Pirapozinho, em que é
apelante/apelado
THIAGO ALVES DA SILVA, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e Apelado
CLESTIANO SALVADOR VIEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000223-91.2016.8.26.0583 - Voto no 20.874
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0000223-91.2016 Pirapozinho
Apelantes/Apelados: Thiago Alves da Silva/Ministério Público do Estado de São
Paulo
Interessado: Clestiano Salvador Vieira
voto no 20.874
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que
se impõe Impossibilidade de absolvição ou desclassificação
Penas adequadas Reincidência não é preponderante em relação
a confissão Impossibilidade de aplicar redutor previsto no art.
33, § 4o, da Lei de Drogas em razão da quantidade de drogas -
Regime inicial fechado devido Recursos desprovidos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 735/742, cujo relatório se adota, que julgou
parcialmente procedente a ação penal para condenar CLESTIANO
SALVADOR VIEIRA e THIAGO ALVES DA SILVA, devidamente
qualificados nos autos do processo, como incursos nas sanções do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no
valor mínimo legal; e, 05 (cinco) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no valor mínimo legal, respectivamente, absolvendo-
os do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

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O réu Clestiano se conformou com o decreto
condenatório, tendo ocorrido o trânsito em julgado para ele em 28 de
maio de 2019 (cf. fls. 833).
O corréu Thiago e o órgão ministerial, por outro
lado, recorreram, requerendo a reforma da r. sentença. Enquanto o I.
Promotor de Justiça pleiteia pela elevação da basilar em relação ao
réu Thiago, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes
apreendidos em seu poder e, quando ao corréu, o reconhecimento da
preponderância da reincidência sobre a atenuante da confissão,
Thiago pleiteia pela incidência da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, reconhecimento da
confissão e fixação do regime inicial aberto (cf. fls. 747/767 e
747/750).
Regularmente
processados
os
recursos
interpostos, com o oferecimento das contrarrazões a fls. 776/780,
908/913 e 914/916, vieram os autos a esta Instância, tendo a Douta
Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo provimento da insurgência
ministerial e pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 937/943).
É o relatório.
Os recursos não merecem provimento.
O apelante e o corréu foram condenados como
incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 pois, no

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dia 27 de maio de 2016, por volta das 00h10min, na Estrada Municipal
Porto Aniz, próximo da Usina Cocal, km 21, traziam consigo, para fins
de tráfico entre Estados da Federação, 1.111,49kg de maconha, em
forma de tijolo, e 3.024kg de haxixe, fazendo-o sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consoante apurado, na data dos fatos, policiais
militares realizavam em patrulhamento de rotina, quando avistaram o
recorrente em atitude suspeita, na medida em que, ao avistar a
viatura, jogou uma pochete ao chão. Assim, realizaram abordagem e
encontraram, dentro da sacola que estava em poder do insurgente, as
drogas acima descritas, dois aparelhos de telefone celular e a quantia
de R$ 242,55 (duzentos e quarenta e dois reis e cinco centavos) (fls.
01/03).
No dia dos fatos, o recorrente e o corréu
transportavam a referida droga no veículo GM Cobalt, placas FUV,
dirigindo na Estrada Municipal Porto Aniz, quando policiais militares
que realizavam patrulhamento de rotina os avistaram transitando no
itinerário Pirapozinho-Paraná. O automóvel despertou atenção por
apresentar a suspensão estranhamento baixa, sinalizando o excesso
de carga transportada, além de conter películas de insulfilm em
gradação que impedia observar o condutor e eventuais passageiros.
Assim, passaram a acompanhar e monitorar o
carro, que tomou rumo à cidade de Narandiba. Em determinado
momento rumaram em direção à Usina Cocal e, ao notarem a
aproximação da viatura policial, desviaram caminho para um canavial.

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Em seguida, aceleraram o veículo e, depois, o abandonaram
empreendendo fuga a pé.
Contudo, os agentes estatais conseguiram
abordá-los. Em revista pessoal, nada encontraram, porém, o veículo
estava repleto de tijolos de drogas, além de um rádio comunicador,
dois telefones celulares e a quantia de R$ 324,10 (trezentos e vinte e
quatro reais e dez centavos). Nos vidros do automóvel havia um pano
escuro que impedia a visualização do lado interno.
Em pesquisa efetuada perante o Detran-SP,
constatou-se que o veículo GM Cobalt pertence a uma emrpesa de
locação de automóveis Maestro Locadora de Veículo S. A., que teria
alugado o automóvel a outra empresa do mesmo ramo, qual seja,
Foco Locadora, de Guarulhos, cujo funcionário aduziu que havia
sublocado o veículo para as pessoas de Daniel Augusto Salomão e
Josuel Vieira da Rochal, com prazo de retirada em 10 de maio de
2016 e devolução em 06 de junho de 2016.
No entanto, os locatários não devolveram o
veículo, causando prejuízo financeiro à empresa sublocadora no
importe de R$ 5.489,77 (cinco mil, quatrocentos e oitenta e nove reais
e setenta e sete centavos) (Boletim de Ocorrência no 865/16).
Com efeito, os recibos de pagamento de
pedágios apreendidos no veículo retratam que, entre a noite do dia 11
de maio de 2016 e a madrugada do dia 12 do mesmo mês, após

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tomar o carro na região metropolitana de São Paulo, o recorrente e o
corréu viajaram ao menos até o Estado do Matogrosso do Sul, de
onde estariam retornando com as drogas apreendidas quando foram
presos em flagrante (cf. fls. 01/04).
A materialidade do delito está comprovada nos
autos pelo boletim de ocorrência (fls. 08/09), auto de exibição e
apreensão (fls. 11/12), laudo de constatação preliminar de fls. 12/13 e
laudo positivo do exame químico-toxicológico para cocaína e crack de
fls. 122/123 e 125/126.
A
autoria,
também,
restou
devidamente
comprovada nos autos através do interrogatório do apelante e do
corréu, oportunidade em que confessaram a prática do tráfico (mídia
audiovisual). Corroborando sua versão, foram os depoimentos dos
policiais militares que realizaram sua prisão em flagrante (mídia
audiovisual). Tanto é verdade que a defesa apenas se insurge contra
a dosimetria da pena, dizendo, inclusive que não há dúvidas quanto a
prática do delito apontado na exordial acusatória.
De igual modo, o órgão ministerial pretende
apenas a readequação da reprimenda.
Feitas essas considerações, e mantida a
condenação, passa-se à análise das reprimendas.
a) Em relação ao réu Clestiano Salvador

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Vieira:
Na primeira fase da dosimetria, o d. magistrado
sentenciante acertadamente exasperou a reprimenda em 1/6 (um
sexto), em razão da vultosa quantidade de droga apreendida, fixando-
a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, nos termos do artigo 59 e
artigo 68, ambos do Código Penal.
Na segunda fase, não assiste razão o órgão
ministerial, pois, respeitado posicionamento diverso, entendo que o
Juízo em primeira instância agiu corretamente ao compensar a
agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.
É este o entendimento adotado por esta
colenda Câmara, seguindo a jurisprudência do E. Superior Tribunal de
Justiça: “HABEAS CORPUS. A Terceira Seção desta Corte Superior
de Justiça, após o julgamento do EREsp n.o 1.154.752/RS, pacificou o
entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a
teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação
dessas circunstâncias” (STJ, HC no 260.795/DF, rel. Min. Laurita Vaz,
j. 19/02/2013).
Na terceira e derradeira fase, de fato, presente
a causa de aumento de pena inserta no artigo 40, inciso V da Lei de
Drogas, já que restou devidamente comprovado que o corréu na
companhia de Thiago conduzia o veículo de Ponta Porã (Matogrosso

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do Sul) para Presidente Prudente (São Paulo).
Assim, exaspera-se a pena em mais 1/6 (um
sexto), fixando-a, em definitivo, em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e
20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa, no valor mínimo legal.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de
pena, considerando que o réu é reincidente e a vultosa quantidade de
droga apreendida, outro não seria possível senão o fechado.
a) Em relação Thiago Alves da Silva:
Na primeira fase, o I. Promotor de Justiça
requer o aumento da basilar, em razão da quantidade de droga
apreendida em poder do recorrente.
Neste
ponto,
muito
embora
vultosa
a
quantidade de entorpecente apreendido, a basilar não deve sofrer
reparo, devendo ser mantida no patamar mínimo de 05 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, eis que,
conforme entendimento pacificado nas Cortes Superiores, não é
possível, sob o mesmo fundamento
quantidade e natureza do
entorpecente elevar a reprimenda nesta etapa da dosimetria e não
aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4o, artigo 33, da
Lei de Drogas, nos termos do artigo 42 da lei de Drogas c.c. artigo 59,
do Código Penal.

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A propósito:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. ART. 33, § 4o DA LEI
11.343/06.
AUSÊNCIA
DE
PROVA
DA
AUTORIA. QUESTÃO PROBATÓRIA QUE
DESBORDA DOS LIMITES DO MANDAMUS.
DOSIMETRIA DA PENA. CONSIDERAÇÃO DA
QUANTIDADE E DA QUALIDADE DA DROGA
PARA AUMENTAR A PENA BASE E PARA
DIMINUIR A SANÇÃO, NA FRAÇÃO MÍNIMA,
COM FUNDAMENTO NO § 4o DO ART. 33 DA
LEI
DO
TRÁFICO.
BIS
IN
IDEM.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. HC NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA
DE
OFÍCIO. (...) 3. - Esta Corte Superior de
Justiça, secundando entendimento firmado
pelo Supremo Tribunal Federal, pacificou o
entendimento de que a natureza e a
quantidade da droga não podem ser
utilizadas para aumentar a pena na primeira
fase da dosimetria da pena e também para
afastar o benefício do art. 33, § 4o da Lei
11.343/06 ou escolher a menor fração de
diminuição
de
pena
admissível,
ao
argumento de que tal proceder caracteriza
inadmissível
bis
in
idem
-
dupla

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consideração do mesmo fato (qualidade e
quantidade
da
droga)
para
fins
de
apenação. 4. - Na hipótese, constata-se que o
Tribunal
estadual
utilizou-se
do
mesmo
fundamento - quantidade e qualidade da droga
- para manter a pena-base acima do mínimo
legal e reduzir a sanção na fração mínima e tal
proceder, segundo a novel jurisprudência, por
traduzir inegável bis in idem, é passível de
correção, por meio de habeas corpus, a ser
concedido de ofício. 5. - Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
determinar que Tribunal a quo proceda a nova
fixação
da
reprimenda,
tomando
como
parâmetro a quantidade e/ou a potencialidade
lesiva da droga em uma das etapas do cálculo
da
pena.”
(STJ
HC:
285136
SP
2013/0414486-4, Rel. Walter de Almeida
Guilherme, j. em 21/10/2014) (grifo nosso).
Na segunda fase, a despeito do sustentado
pela nobre defesa, o Juízo de primeiro grau reconheceu a atenuante
da confissão, contudo, deixou de aplicá-la, pois a reprimenda não
pode ficar aquém do mínimo legal nesta etapa da dosimetria, a teor da
Súmula 231 do STJ.
Na terceira e derradeira, presente a causa de

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aumento de pena inserta no artigo 40, inciso V da Lei de Drogas,
mantém-se o aumento de 1/6 (um sexto), fixando a reprimenda em 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal, pena
esta que torno definitiva ante a ausência de outras causas
modificadoras.
Insta consignar, ainda, impossível a aplicação
do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, pois, como
muito bem ponderado pelo Juízo a quo, a vultosa quantidade de
entorpecente apreendido é circunstância hábil a denotar envolvimento
mais profissional e habitual com a atividade de traficância,
entendimento este adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça
e esta Colenda 15a Câmara de Direito Criminal (TJSP, Apelação
Criminal no 0003422-06.2014, Rel. Des. Gilberto Ferreira da Cruz, j.
em 12/05/2016; STJ, AgRg no REsp 1502698, Min. Rel. Sebastião
Reis Júnior, j. em 29/06/2015; REsp 1766011/MS, Rel. Min. Antonio
Saldanha Palheiro, j. em 02/10/2018)
Em relação ao regime de cumprimento de
pena, deve ser mantido o fechado, considerando-se aqui a gravidade
e nocividade concreta da conduta evidenciada pela quantidade e pela
natureza da droga apreendida em poder do recorrente.
Ademais, a imposição da pena-base no mínimo
legal cominado a espécie não é determinante no estabelecimento do
regime inicial de cumprimento de pena, isso porque, os requisitos do

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artigo 59, do Código Penal, podem ser analisados em duas fases,
num primeiro momento para a fixação do montante da pena e, em
segundo plano, para a fixação de regime.
Na espécie, analisando a última parte do artigo
em comento “estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime” tem-se que o regime inicial
mais severo é o único satisfatório em relação à gravidade objetiva do
fato. Em outras palavras, a pena funciona como uma resposta do
Estado ao comportamento social ilícito realizado pelo recorrente que
colocou em risco, não apenas a saúde do usuário, mas, também, a
integridade de toda a sociedade.
Nesse sentido é o entendimento consolidado
em julgados desta colenda 15a Câmara Criminal:
“(...) No caso, apesar de a pena ter sido fixada
em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a
gravidade concreta do delito, tendo em vista a
quantidade, natureza e diversidade das drogas
aprendidas 57 porções de cocaína, somando
um total de 2,6 g e 1 trouxinhas de maconha,
representando um total de 17,5 g -, justificam a
imposição do regime inicial fechado, bem como
a não substituição da pena por restritiva de
direitos, nos termos do art. 44, inciso II, do
Código Penal.” (STJ - Habeas corpus não
conhecido. (HC 24914/SP Relatora Ministra Marilza
Maynard Quinta Turma j. 14-4-2013) grifo meu.”
(TJSP, Apelação no 03636-21.201.8.26.050, 15a
Câmara Criminal, Rel. Des. Walter de Almeida
Guilherme, j. em 13.03.2014)

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Outrossim, entende-se que a determinação
dada pela Lei no 11.464/07 está em consonância com o princípio da
isonomia, visto que trata de maneira distinta aquele que pratica delito
que a própria Constituição Federal considera mais grave. A
determinação legal de fixação do regime inicial fechado não impede a
devida individualização da pena durante sua execução, quando,
conforme as circunstâncias objetivas e subjetivas relacionadas a cada
sentenciado, é possível a progressão de regime e obtenção de outros
benefícios previstos na Lei de Execução Penal.
Assim
sendo,
nega-se
provimento
aos
recursos, mantendo-se nos termos em que proferida, a r. sentença de
primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator