Tribunal: TJSP
Processo: 0000363-89.2018.8.26.0540
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
1. Embargos de Declaração.
2. Descabem embargos de declaração com escopo exclusivamente de prequestionamento se não há ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição – Afronta ao artigo 619 do Código de Processo Penal.
3. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração no 0000363-89.2018.8.26.0540/50000 - Comarca de Mauá
6a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000619372
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0000363-89.2018.8.26.0540/50000, da Comarca de Mauá, em que é embargante
ALESSANDRO DE SOUZA LOPES, é embargado EGRÉGIA 6a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0000363-89.2018.8.26.0540/50000 -Voto no 35.872A
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Voto no 35872A
Embargos de Declaração no 0000363-89.2018.8.26.0540/50000
Comarca de Mauá
Embargante: Alessandro de Souza Lopes
Embargado: Egrégia 6a Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo
Interessado: Ministério Público
1. Embargos de Declaração.
2. Descabem embargos de declaração com escopo
exclusivamente de prequestionamento se não há
ambiguidade, omissão, obscuridade ou contradição
Afronta ao artigo 619 do Código de Processo Penal.
3. Embargos rejeitados.
Vistos.
I- Proferido acórdão (fls. 384/391) que deu
provimento parcial ao recurso de apelação interposto por
Alessandro de Souza Lopes para o fim de afastar a causa de
aumento do § 1o do artigo 155 do Código Penal e reduzir a pena
imposta ao réu (condenado por infração ao artigo 155, § 4o, inciso IV, do Código
Penal) para 1 ano, 7 meses e 1 dia de reclusão e 7 dias-multa
sobrevieram os presentes embargos de declaração opostos pelo
acusado (fls. 1/3 do incidente em apenso).
O
embargante,
com
escopo
de
prequestionamento de suprir omissão que identificou no acórdão,
sustentou, em apertada síntese, que o aresto violou os artigos 67 e
33, § 2o, alínea b, ambos do Código Penal, ao não compensar a
atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
e ao manter o regime fechado para início do cumprimento da pena
privativa de liberdade.
Relatado.
II- O artigo 619 do Código de Processo
Penal dispõe sobre o cabimento dos embargos de declaração,

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restringindo-o
às
hipóteses
de
ambiguidade,
obscuridade,
contradição, ou omissão do provimento jurisdicional.

À luz dessa norma, o significado da
súmula n.o 98 do Superior Tribunal de Justiça é o de permitir a
interposição de embargos de declaração para o fim de prequestionar,
quando esse prequestionamento serve à elisão de ambiguidade,
omissão, obscuridade ou contradição. O objetivo da súmula, assim,
não é o de viabilizar os embargos como mero pleito de reafirmar o
que já foi analisado.
E na espécie não houve qualquer
contradição, obscuridade, omissão ou ambiguidade que ensejasse a
oposição de embargos de declaração, sendo claro o aresto quanto às
razões do decidir.
III- Com efeito, o acórdão justificou a
não compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência, bem como a manutenção do regime
fechado, nos seguintes termos: “III- Com respeito à pena, o magistrado
sentenciante, apesar serem duas as qualificadoras (rompimento de obstáculo e concurso
de agentes o que permitiria a majoração da pena na 1a etapa do cálculo), fixou a base no
mínimo legal (o que beneficiou o acusado e não pode ser alterado por inexistir recurso da
acusação) e, na segunda fase da dosimetria, elevou-a (por 3 vezes, em 1/6, pelo fato do
acusado ter 3 condenações anteriores) por força da agravante da reincidência, que, além
de ser múltipla no caso em apreço, não se compensa com a atenuante da confissão
espontânea. No que concerne à multirreincidência, ao contrário do sustentado nas razões
recursais, ficou comprovada pela folha de antecedentes de fls. 144/160 (repetida as fls.
191/207 e 316/332) e pela certidão de fls. 333/337. Note-se que o réu possui 3
condenações definitivas pela prática de crimes de roubo (Proc. no 0019459-29.2010, da 2a
Vara Criminal; Proc. no 0055037-97.2003, da 4a Vara Criminal; e Proc. no
0063816-75.2002, da 1a Vara Criminal, todos da Comarca de Santo André), cujas penas
foram extintas em 29 de novembro de 2016 (fls. 329). Assim, não estava ultrapassado o
período depurador de 5 anos, que é contado da data do cumprimento ou extinção da pena
(artigo 64, inciso I, do Código Penal), quando da prática do delito apurado nestes autos
(ocorrido em 23 de fevereiro de 2018). E a reincidência prepondera sobre a confissão
espontânea, nos termos do artigo 67 do Código Penal (“no concurso de agravantes e
atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do
crime, da personalidade do agente e da reincidência”). Nessa linha decidiu o Supremo
Tribunal Federal (HC 108.138/MS): “Igualmente inviável é o acolhimento da pretendida

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compensação entre as circunstâncias agravantes e atenuantes, haja vista que a
sedimentada jurisprudência desta Corte reconhece que, quando do concurso de
circunstâncias, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão
espontânea, conforme dispõe o art. 67 do Código Penal. Nesse mesmo sentido, destaco:
HC 106.514/MS, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe no 32, publicado em 17.02.2011; HC
106.172/MS, rel. min. Gilmar Mendes, DJe no 046, publicado em 11.03.2011; e HC
9.446/MS, rel. min. Ellen Gracie, DJe no 171, publicado em 10.09.2009.” Aliás, na espécie
sequer incide a confissão espontânea, porque o acusado apenas admitiu a subtração aos
policiais informalmente. Na fase inquisitiva da persecução penal o réu permaneceu em
silêncio (fls. 5) e, em juízo, foi revel (fls. 338). Mais, somente confessou informalmente a
prática criminosa após ser surpreendido com a res furtiva. Fê-lo, portanto,
voluntariamente, não espontaneamente, na medida em que inexistiu qualquer iniciativa do
acusado. Segundo Damásio Evangelista de Jesus, “a simples confissão da prática de um
crime não atenua a pena. Assim, quando o indiciado ou acusado confessa a autoria do
crime à autoridade policial ou judiciária, não incide a atenuação pela mera conduta
objetiva. O que importa é o ”motivo” da confissão, como, por exemplo, o arrependimento
sincero, demonstrando merecer pena menor, com fundamento na lealdade processual. No
sentido do texto: RT 608/301 e RJTJSP 102/441; STF, “Habeas Corpus" 65.286, DJU 25
set. 1987, p. 20413; RTJ 123/524; STF, “Habeas Corpus" 69.048, 2a turma, DJU 22 maio
1992, p. 7215; RTJ 141/534; STJ REsp 11.421, 6a turma, DJU 23 nov 1992, p. 21.902;
TJPR RvCrim 2/88, PJ 33/229” (Código Penal Anotado, p. 185, editora Saraiva, 5a
edição). (...) V- Quanto ao regime prisional, foi acertada a opção pelo fechado, não
obstante a lei admita o semiaberto ao reincidente condenado a pena não superior a 4 anos
(Súmula n.o 269 do Superior Tribunal de Justiça). As alíneas b e c do parágrafo segundo
do artigo 33 do Código Penal não utilizam, como na anterior (a), o verbo dever. A opção
pelo verbo poder tem o significado de caber ao magistrado a análise de cada caso
específico para estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena. Dispõe o § 3o do
artigo 33 do Código Penal que “a determinação do regime inicial de cumprimento da
pena far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59” do mesmo codex. Por
sua vez, o artigo 59, inciso III, do estatuto penal preceitua que “o juiz, atendendo à
culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos,
às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do
crime: (...) inciso III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade”.
Assim, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do
réu, bem como dos motivos, circunstâncias e consequências do crime. Em hipótese como a
dos autos a quantidade da pena não é o único fator determinante para a fixação do
regime. Nesse sentido há, aliás, precedente do Supremo Tribunal Federal: “O quantum da
pena aplicada, a primariedade e a fixação de residência em local fixo não autorizam, por
si sós, o regime semi-aberto quando outros elementos referentes às condições pessoais do
condenado (art. 33, §, c/c o art. 59 do CP), devidamente avaliados pelo juízo processante,
recomendam o cumprimento inicial da pena em regime fechado. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal” (Habeas Corpus n.o 70.122). Na espécie, o recorrente, repita-se,
ostenta condenações transitadas em julgado pela prática de crimes de roubo, a revelar
necessidade de maior rigor prisional. Ademais, a culpabilidade acentuada (para a
subtração os ladravazes invadiram o imóvel da vítima mediante arrombamento), os danos
causados ao ofendido (com a avaria da porta do galpão e o corte dos fios de energia pelo

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réu) e a circunstância de já ter cumprido penas por delito de natureza patrimonial, sem
que as reprimendas e o regime anteriormente fixado (fechado) se mostrassem suficientes
para ressocializá-lo, haja vista que voltou a delinquir, também não recomendam a adoção
de regime mais brando. Por fim, a tese de que a reincidência não pode acarretar aumento
na pena, obstar a concessão de benefícios e ser utilizada para o regime prisional fica
afastada. Não há se falar em bis in idem, na medida em que é lícito que a lei preveja
consequências distintas de um mesmo fato, como a reincidência, que é agravante (artigo
61, inciso I, do Código Penal), obsta o sursis (artigo 77, inciso I, do Código Penal),
impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44,
inciso II e § 3o, do Código Penal), aumenta e interrompe o prazo prescricional (artigos
110, caput, e 117, inciso VI, do Código Penal), proíbe o regime aberto (artigo 33, § 2o,
alínea c, do Código Penal), dificulta ou veta a obtenção do livramento condicional, revoga
a reabilitação (artigo 95 do Código Penal), aumenta o prazo prescricional (artigo 110,
caput, do Código Penal), impede a identificação do furto privilegiado (artigo 155, § 2o, do
Código Penal) e do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), enseja a
perda da habilitação para dirigir (artigo 296 do Código de Trânsito Brasileiro) etc. O
mesmo ocorre com a pluralidade de agentes e o uso de arma, que pode ensejar a um só
tempo a qualificação do roubo e da formação de quadrilha (STF - habeas corpus no
75.349-3, STJ habeas corpus no 33894/RS e no 10.126/RJ, entre outros). Assim, inexiste
“bis in idem” na consideração de um mesmo fato como parâmetro para momentos e
finalidades diversos. Nessa linha, aliás, há precedente do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, que enfrentou o tema em hipótese de tráfico de entorpecentes: “Não há bis in idem
na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/06, na fração máxima, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de
referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda
proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em
que cometido”. Nesse sentido: HC 221.058/MG; AgRg no REsp 1325572/MG; HC
244.726/ES.” (fls. 386/390).
IV- Nada mais precisava ser dito, porque
a fundamentação dos atos decisórios não tem por escopo exaltar o
formalismo exacerbado, que não serve como regra de garantia mas
favorece à burocracia causadora da morosidade processual e que o
artigo 5o, inciso LXXVIII, da Constituição Federal pretendeu
afastar. Bem por isso a motivação não precisa de longos arrazoados
(“não se deve confundir fundamentação sucinta com falta de motivação, pois assim como
a prolixidade não é penhor de fundamentação, concisão não é sinônimo de ausência de
motivação” Habeas Corpus no 990.09.172066-6), nem importa na
necessidade de destaque a todos os argumentos invocados pelas
partes (“a decisão, ao abranger motivadamente toda a matéria posta a apreciação, pode
fazê-lo sem destaque a todos os argumentos, bastando que a eles se prestigie, ou se
oponha, com a linha de explanação do provimento jurisdicional” - Embargos de
Declaração n.o 1.025.372.3/2)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000363-89.2018.8.26.0540/50000 -Voto no 35.872A
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Assim,
não
houve
omissão
ou
contradição no aresto, nem ofensa a princípios constitucionais ou a
legislação federal que justifique a interposição de embargos
declaratórios para o fim de prequestionar.
Ao que se observa, os embargos
expressam inconformismo em relação à orientação jurídica adotada.
Tal irresignação não é pertinente aos embargos de declaração, que
não viabilizam o mero reexame das decisões já proferidas.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR