Tribunal: TJSP
Processo: 4004271-65.2013.8.26.0248
Classe: Apelação Cível / Auxílio-Acidente (Art. 86)
Órgão julgador: Nazir David Milano Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
ACIDENTÁRIA – CONDIÇÕES AGRESSIVAS – TENDINOPATIA EM MEMBROS SUPERIORES – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – INCAPACIDADE LABORATIVA CONSTATADA COM PARCIAL E PERMANENTE – NEXO CAUSAL RECONHECIDO NA MODALIDADE CONCAUSA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE DETERMINOU O RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA EM FAVOR DA AUTORA – IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES E REEXAME NECESSÁRIO – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO

Ementa:
ACIDENTÁRIA – CONDIÇÕES AGRESSIVAS – TENDINOPATIA EM MEMBROS SUPERIORES – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – INCAPACIDADE LABORATIVA CONSTATADA COM PARCIAL E PERMANENTE – NEXO CAUSAL RECONHECIDO NA MODALIDADE CONCAUSA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE DETERMINOU O RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA EM FAVOR DA AUTORA – IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES E REEXAME NECESSÁRIO – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA – PLEITO DE RENOVAÇÃO DA PROVA MÉDICA E OITIVA DE TESTEMUNHAS – DESNECESSIDADE – SENTENÇA INFRA-PETITA – AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO A RESPEITO DA CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO EM SEU HOMÔNIMO ACIDENTÁRIO - CAUSA MADURA – JULGAMENTO PELO TRIBUNAL NOS TERMOS DO ARTIGO 1013, §3o, INCISO II, DO ATUAL CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - BENEFÍCIO DEVIDO NA ESPÉCIE - AUXÍLIO-ACIDENTE DEVIDO A PARTIR DO DIA SEGUINTE À CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA – REFORMA DO JULGADO NESTE ASPECTO – ADEQUAÇÃO NA SENTENÇA COM RELAÇÃO À FIXAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVAÇÃO NO TOCANTE AO CRITÉRIO INSTITUÍDO PARA FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA IMPOSTA (ART. 85, §4o, INCISO II, DO CPC/2015) - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – TUTELA ANTECIPADA RATIFICADA.

Recursos do INSS desprovido e da autora provido. Sentença parcialmente reformada, em sede de reexame necessário. Decreto de procedência mantido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
16a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000786820
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
4004271-65.2013.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante/apelado
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, é apelado/apelante
ALDEIR COSTA DE SOUZA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento ao recurso do INSS e deram provimento ao recurso da
autora.Sentença parcialmente reformada em sede de reexame necessário", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CYRO BONILHA (Presidente sem voto), LUIZ FELIPE NOGUEIRA E LUIZ DE
LORENZI.
São Paulo, 25 de setembro de 2020
NAZIR DAVID MILANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL no 4004271-65.2013.8.26.0248
COMARCA: INDAIATUBA
APELANTE/APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
APELADO/APELANTE: ALDEIR COSTA DE SOUZA JUSTIÇA GRATUITA
VOTO No 16102
ACIDENTÁRIA

CONDIÇÕES
AGRESSIVAS

TENDINOPATIA EM MEMBROS SUPERIORES

LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO
INCAPACIDADE
LABORATIVA
CONSTATADA
COM
PARCIAL
E
PERMANENTE
NEXO CAUSAL RECONHECIDO NA
MODALIDADE
CONCAUSA
-
SENTENÇA
DE
PROCEDÊNCIA
QUE
DETERMINOU
O
RESTABELECIMENTO
DO
AUXÍLIO-DOENÇA
EM
FAVOR DA AUTORA IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS
PARTES E REEXAME NECESSÁRIO ALEGAÇÃO DE
CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA PLEITO DE
RENOVAÇÃO DA PROVA MÉDICA E OITIVA DE
TESTEMUNHAS
DESNECESSIDADE
SENTENÇA
INFRA-PETITA AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO A
RESPEITO DA CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA
PREVIDENCIÁRIO
EM
SEU
HOMÔNIMO
ACIDENTÁRIO - CAUSA MADURA
JULGAMENTO
PELO TRIBUNAL NOS TERMOS DO ARTIGO 1013, §3o,
INCISO II, DO ATUAL CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL -
BENEFÍCIO
DEVIDO
NA
ESPÉCIE
-
AUXÍLIO-
ACIDENTE DEVIDO A PARTIR DO DIA SEGUINTE À
CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA
REFORMA DO
JULGADO NESTE ASPECTO
ADEQUAÇÃO NA
SENTENÇA COM RELAÇÃO À FIXAÇÃO DOS JUROS E
CORREÇÃO
MONETÁRIA

OBSERVAÇÃO
NO
TOCANTE AO CRITÉRIO INSTITUÍDO PARA FIXAÇÃO
DA VERBA HONORÁRIA IMPOSTA (ART. 85, §4o,
INCISO II, DO CPC/2015) - SENTENÇA PARCIALMENTE
REFORMADA TUTELA ANTECIPADA RATIFICADA.
Recursos do INSS desprovido e da autora provido. Sentença
parcialmente reformada, em sede de reexame necessário.
Decreto de procedência mantido.

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Trata-se de ação acidentária movida por Aldeir Costa
de Souza em face do INSS - Instituto Nacional de Seguro Social, aduzindo, em
síntese, que teve reduzida a sua capacidade laboral em razão de tendinopatia em
membros superiores, moléstias atribuídas às condições adversas do ambiente
laboral, atuando como cortadora de frios. Postula pela manutenção do auxílio-
doença a ser deferido em sede de tutela antecipada e a condenação da autarquia ao
pagamento de auxílio-acidente, além da conversão do auxílio-doença previdenciário
em seu homônimo acidentário.
O pedido de concessão dos efeitos da tutela antecipada
foi deferido às fls.49/50, decisão contra a qual se insurgiu o INSS por meio de
agravo de instrumento (fls.139/149), no qual foi dado provimento ao recurso
(acórdão de fls.170/175), com transito em julgado aos 17.01.2014 (certidão de
fls.181).
A autarquia ré foi regularmente citada (carta precatória
juntada aos 02.12.2013 fls.63/64) e apresentou contestação às fls.65/78, pugnando
pela improcedência da ação.
Réplica às fls.84/89.
Realizou-se a perícia médica (laudo às fls.228/238),
posteriormente complementada às fls.257/258.
A sentença de fls.291/293 julgou procedente o pedido
inicial, apenas para condenar o INSS a restabelecer em favor da autora o auxílio-
doença desde a cessação do benefício (11.09.2013), mantendo a antecipação da
tutela deferida nestes autos, fixando-se multa diária no valor de R$3.000,00 limitada
a trinta dias em caso de revogação do benefício ora concedido, sem determinação
judicial e antes do trânsito em julgado da sentença. O beneficio será acrescido de
juros, correção monetária, despesas processuais, bem como honorários advocatícios
arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (prestações devidas até a data da
sentença). Não foi observada a remessa necessária.
As partes apelaram.

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A autora, em seu recurso, alega, preliminarmente,
cerceamento de defesa, por entender que o julgador deixou de realizar as devidas
produções de provas, consistentes em vistoria no local de trabalho e produção de
prova oral. No mérito, aduz que, é claro o nexo causal da doença no ombro e a
atividade desenvolvida, sendo necessária a designação de vistoria técnica, onde
ficará demonstrado que o local de trabalho é inadequado. Assinala que, sofre com as
dores e limitação de movimentos decorrentes de anos de trabalho braçal na empresa,
com a exigência de grande esforço físico, o que lhe acarretou os problemas em seu
ombro, incapacitando-a para sua atividade laborativa habitual, bem como para
qualquer atividade que exige esforço dos membros superiores. Requer a anulação da
sentença por falta de motivação do Juízo, a conversão do julgamento em diligência
para realização de vistoria técnica, além da transformação do auxílio-doença
previdenciário em seu homônimo acidentário (fls.302/314).
Em seguida, opôs a autora embargos de declaração às
fls.319/320, requerendo que os autos sejam remetidos ao Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo/SP e não ao Tribunal Regional Federal da 3a Região, como
constou na decisão disponibilizada aos 21.03.2018. Os embargos foram rejeitados
por meio da decisão de fls.347.
Após, interpôs o INSS recurso de apelação às
fls.322/329, alegando que, a autora está trabalhando normalmente, fato que foi
ignorado na sentença, que concedeu a obreira o benefício de auxílio-doença,
mantendo a antecipação da tutela deferida. Aduz que, diante o fato de a parte autora
não possuir a incapacidade, requisito para a concessão do benefício concedido, não
há como deferir-lhe a benesse postulada porque não atende outros requisitos, ficando
evidente, assim, que a sentença merece ser reformada. Por fim, assinala que não está
presente, segundo o laudo pericial anexado aos autos, incapacidade que justifique a
concessão dos benefícios pleiteados. Subsidiariamente, requer a aplicação do artigo
1o-F da Lei no 9.494/97.
Contrarrazões apresentadas somente pela autora às
fls.351/356.

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Em seguida, os autos foram remetidos ao Tribunal
Regional da 3a Região, o qual por meio do v.acórdão de fls.363/369 negou
provimento ao apelo da autora e deu parcial provimento ao recurso do INSS para
ajustar os critérios de incidência da correção monetária.
A autora opôs embargos de declaração às fls.379/383 e
o INSS às fls.385/397.
Por meio do v.acórdão de fls.404/406 foi dado
provimento aos embargos de declaração opostos pela autora, para anular o acórdão
de fls.363/369, ante o reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça Federal
para julgar a presente demanda, determinando-se a remessa dos autos à Justiça
Estadual, julgando prejudicados, por consequência, os embargos declaratórios
opostos pelo INSS.
É o relatório.
Considerando o disposto no artigo 1007, §1o, do atual
Código de Processo Civil, bem como o teor do Provimento n. 2.090/2013 do
Conselho Superior da Magistratura deste E. Tribunal de Justiça revela-se
desnecessário o recolhimento do porte de remessa e retorno pelo instituto segurador
na hipótese presente.
Primeiramente, não há que se falar em cerceamento de
defesa e nulidade do julgado, ante a ausência de motivação. A sentença encontra-se
devidamente fundamentada, expondo com clareza os motivos pelos quais, a ação foi
julgada procedente, com a concessão de auxílio-doença em favor da autora. O Juízo
a quo entendeu que as provas acostadas revelam-se suficientes e aptas a dirimir a
controvérsia na medida em que, sendo ele também o destinatário da prova, incumbe-
lhe, nos termos do artigo 370 do atual Código de Processo Civil, reconhecer acerca
da conveniência das diligências necessárias à formação de seu convencimento,
indeferindo aquelas desnecessárias ou protelatórias.
Anoto
que,
no
caso
em questão,
se
revela
desnecessária a produção de prova oral, uma vez que a prova testemunhal não tem o

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condão de substituir a pericial, tendo em vista que, testemunhas desprovidas de
conhecimento técnico, podem atestar a existência de um fato, não estando aptas a
informar, por exemplo, se as alegadas moléstias efetivamente foram desencadeadas
pela atividade laborativa desenvolvida durante a vigência do contrato de trabalho.
Por essa razão, a prova pericial se revela indispensável, pois realizada por
profissional qualificado para avaliar as condições de saúde da obreira e as atividades
exercidas.
Nesse sentido, como se tem decidido: “... no campo da
infortunística a incapacidade e o liame ocupacional da doença e/ou acidente do
trabalho constituem elementos cuja aferição é de cunho técnico, ou seja, a sua
configuração ou não só se dá mediante perícia específica, não tendo a prova
testemunhal força para substituí-la ou infirmá-la” (AP 628.510.5/5-00 16a Câm. Dir
Público. Rel Des Luiz de Lorenzi j. 27.10.2009).
Da mesma forma, não há que se falar em realização de
vistoria in loco para se analisar as condições em que o trabalho era realizado, pois o
perito reconheceu o nexo causal na modalidade concausa, devendo ser considerado
que a atividade laborativa da autora (cortadora de frios) é sabidamente conhecida.
Na hipótese dos autos, o pleito autoral fundamenta-se
em prejuízo funcional consistente em tendinopatia em membro superior esquerdo
(ombro), moléstia atribuída às condições adversas que suportou a autora, atuando
como cortadora de frios.
Ocorre que, pretende também a autora a conversão do
auxílio-doença
previdenciário
em
seu
homônimo
acidentário
(NB
no
31/602.023.839-7) (fls.22), requerimento que não foi apreciado pelo Juízo a quo
quando da prolação da sentença, o que, em si, tornaria essa decisão citra petita.
Contudo, o disposto no artigo 1013, §3o, inciso II, do
atual Código de Processo Civil, determina ao Tribunal decidir desde logo a lide, se o
processo estiver em condições de imediato julgamento, nos casos de decretação de
nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da

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causa de pedir, verbis:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o
conhecimento da matéria impugnada.
(...)
§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato
julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito
quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485;
II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela
congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;
(...)
Anoto que o retorno dos autos à primeira instância
para a prolação de uma nova sentença, no entanto, mostra-se irrelevante e afronta o
princípio da celeridade processual, porquanto a matéria, ora em debate, encontra-se
em condições de imediato julgamento, sendo possível a apreciação direta pelo
Tribunal dos demais pontos controvertidos, conforme determina o artigo 1.013, § 3o,
I, do atual Código de Processo Civil.
Por conseguinte, considerando que a causa está madura
para julgamento, passo a apreciar o mérito da demanda, tendo em vista que, em que
pese o entendimento inserto no julgado monocrático, entendo cabível o reexame
necessário, já que não se faz configurada, de plano, na hipótese a exceção prevista
no artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, mesmo porque admitir, de
pronto, que o valor da condenação não excede 60 (sessenta) salários mínimos
implicaria mera suposição.
Sabe-se que, para a concessão do benefício acidentário,
é de rigor a constatação do acidente ou o diagnóstico da doença, a caracterização do
nexo causal com o trabalho e a efetiva incapacidade profissional, parcial ou total. A

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ausência de qualquer destes requisitos impede a concessão do amparo infortunístico.
Realizada a prova médica, o exame físico do ombro
esquerdo revelou: “Na inspeção não há atrofia de musculatura, cicatrizes ou
alterações de pele. A Palpação apresenta dores
em musculatura de deltóide
anterior
e lateral e cabo longo de
bíceps. Apresenta alteração de ADM
em Ombro esquerdo sendo que a mesma consegue realizar movimentos ativos de
Flexão que chega
até 110 graus (180 graus), extensão 30 graus (40 graus)
adução 50 graus (60 graus), abdução 110 graus (180 graus), rotação externa 25
graus (30 graus) e rotação interna de 40 graus (60 graus). Sinal de JOBE e NEER
positivo com diminuição da força
muscular em membro superior direito de grau
leve para moderado. Graduação de dor: Paciente apresenta dores de grau
moderado (5) em ombro esquerdo segundo escala EVA” (fls.230/231).
Nessa esteira, assentou o perito: “A autora alega ser
portadora de Tendinopatia crônica em ombro esquerdo desde 2004 e devido os
sintomas decorrente deste quadro clínico evoluiu com incapacidade laborativa.
Pelo exame físico realizado e análise das documentações médica apresentada, pode-
se verificar que a Autora apresenta quadro clínico compatível com tendinopatia
crônica em ombro esquerdo de grau moderado. As evidências também estão
presentes em exames de imagem e relatórios de colegas assistentes. Existe portanto
nexo técnico para concluir que a Autora está acometida de patologia músculo
esquelética (tendinopatia de ombro esquerdo) que acarreta alterações funcionais e
consequentemente diminuição de sua capacidade de labor. Porem a mesma pode
ser reabilitada para exercer outra atividade ou função desde que a mesma não
agrave seu quadro clínico atual” (fls.233).
Por fim, concluiu: “A autora apresenta tendinopatia
crônica de ombro esquerdo. Quanto a avaliação da capacidade laboral, a Autora
apresenta incapacidade Parcial e Permanente para exercer sua atividade de labor
habitual” (fls.233).
Ao prestar esclarecimentos com relação ao nexo

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causal, atestou o expert: “Independentemente de a autora ser destra é evidente, em
se considerando a fisiopatologia da doença, que a lesão em manguito rotator em
ombro esquerdo foi adquirida sendo por trauma ou degenerativa sendo que
descrevo no item 5 dos quesitos do INSS: Não tenho como determinar inequívoco
nexo casual entre a atividade de labor habitual e o quadro clínico atual, porém é
óbvio que as atividades de labor realizadas pela Autora pode acarretar
agravamento da patologia que a mesma apresenta” (item 03 dos quesitos
apresentados pelo INSS fls.257).
Diante desse quadro, não há dúvida de que as
condições adversas do ambiente laboral contribuíram para o agravamento, ou até
tenha antecipado o desencadeamento da moléstia diagnosticada em membro superior
esquerdo (ombro). Frise-se, por oportuno, que a concausa já é suficiente para
concessão do benefício acidentário.
Logo, em face das conclusões do laudo, infere-se que,
de fato, a autora desenvolveu moléstia em membro superior esquerdo (ombro), que
representa restrição ao pleno desempenho da função. Trata-se, portanto, de
inequívoca lesão permanente.
Todavia, quanto ao grau da incapacidade, verifica-se
que se trata de incapacidade parcial e permanente, uma vez que, conforme apurado
em perícia médica, a lesão adquirida não incapacita a obreira total e
temporariamente, de forma a ensejar o restabelecimento do auxílio-doença, tal como
determinado no julgado monocrático.
Nesse contexto, a sentença merece parcial reforma na
medida em que determinou o restabelecimento do auxílio-doença em favor da
autora. No entanto, estando a obreira parcial e permanentemente incapacitada,
cabível, a concessão de auxílio-acidente, benefício compatível com o atual grau de
incapacidade ostentado.
Por essa razão, mantém-se o decreto de procedência do
pedido inicial, porém, condenando-se a autarquia a pagar à autora auxílio-acidente

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no valor correspondente a 50% do salário-de-benefício, devido a partir do dia
seguinte à cessação do auxílio-doença, que corresponde ao dia 12.09.2013 (fls.47),
tal como fixado no julgado monocrático. Também é devido o abono anual, nos
termos do artigo 40 da Lei n. 8.213/91.
Ante a procedência da ação, que ora se confirma,
ficam ratificados os efeitos da tutela de urgência, concedida na sentença a
fls.292, salientando a substituição do auxílio-doença pelo auxílio-acidente, ora
deferido nesta fase processual.
O recurso da autora merece acolhimento no tocante à
conversão do auxílio-doença previdenciário (NB no 31/602.023.839-7) em seu
homônimo acidentário, tendo em vista que o liame ocupacional entre as moléstias
constatadas em membro superior esquerdo (ombro) e a atividade desenvolvida pela
obreira (cortadora de frios), foi devidamente reconhecido pelo perito na modalidade
concausa. Anoto, contudo, que dessa conversão não decorrem vantagens
pecuniárias, por força dos percentuais equânimes de ambos os benefícios.
Ressalvo que a benesse ora concedida ficará suspensa
nos períodos em que a autora tenha recebido ou venha a receber auxílio-doença,
acidentário ou previdenciário, em virtude das mesmas moléstias incapacitantes, de
modo a impedir a ocorrência de bis in idem e o consequente enriquecimento sem
causa.
A autarquia está isenta do pagamento de custas na
forma prevista pelo artigo 6o da Lei n. 11.608/03, ressalvadas as eventuais despesas
suportadas e comprovadas pela parte adversa no curso da ação.
Com relação à verba honorária, observo que a
definição do percentual relativo a honorários de sucumbência deve ser fixada
quando da liquidação da sentença, já considerada a sucumbência recursal, nos exatos
termos do artigo 85, §4o, inciso II, e §11, do atual Código de Processo Civil,
observando-se os parâmetros fixados na Súmula 111 do STJ, uma vez que se trata de
condenação ilíquida, na qual não se pode aferir na presente fase processual o

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quantum devido.
Para direcionar a futura execução, os valores em
atraso, decorrentes do benefício ora deferido, serão corrigidos monetariamente pelo
IPCA-E antes e após a aprovação da conta de liquidação, afastada a aplicação da
Taxa Referencial TR, em razão dos julgamentos da ADI 4.357 e do Tema 810 da
repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal, que expressamente declarou a
inconstitucionalidade da adoção do rendimento da caderneta de poupança como
critério de atualização monetária dos débitos a serem adimplidos pela Fazenda
Pública. Fica, portanto, desprovido o apelo do INSS.
A conta a ser elaborada deverá seguir a forma da Lei n.
8.213/91, ou seja, com cálculo mês a mês de cada parcela devida, partindo-se da
renda mensal inicial devidamente reajustada pelos índices de manutenção no
decorrer do tempo.
Os juros de mora, incidentes a partir da citação, serão
computados sobre as parcelas em atraso de forma englobada até a citação e, a partir
daí, mês a mês de modo decrescente, à base mensal prevista para a caderneta de
poupança, conforme disciplina a Lei no 11.960/09 (porque não alterado neste aspecto
em sede da referida ADI).
Por fim, verifico não se tratar de hipótese de prescrição
quinquenal, na medida em que entre o termo inicial do benefício (12.09.2013) e a
data do ajuizamento da ação (08.10.2013), não transcorreu prazo superior a cinco
anos.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso da autarquia, dou provimento ao apelo da autora e, em sede de reexame
necessário, reformo em parte a sentença, mantendo o decreto de procedência
da ação, ratificando os efeitos da tutela de urgência, nos termos expostos na
fundamentação.
NAZIR DAVID MILANO FILHO

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