Tribunal: TJSP
Processo: 1011718-27.2014.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
r da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados.

- "O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele" (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999).

- Em que pese ao STF ter decidido pela possibilidade de fixação de verba honorária em favor da Defensoria Pública em demandas em que ela atue contra o órgão a que pertence, o tema ainda será objeto de análise por aquela Corte em repercussão geral, cabendo, ao menos por ora, continuar seguindo o entendimento contrário, consolidado pelo STJ em sua Súmula e no REsp 1.108.013, decidido sob o regime de recursos repetitivos. E, pois, até que, eventualmente, se torne compulsivo o que se decida no STF, é de manter a posição que tradicionalmente se adotou de modo amplo neste Tribunal de Justiça.

Acolhida da remessa necessária (em tema de honorários) e não provimento da apelação fazendária.
(TJSP; Apelação Cível 1011718-27.2014.8.26.0053; Relator (a): Ricardo Dip; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 9a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/06/2020; Data de Registro: 02/06/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos

Relator(a):

Ricardo Dip

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

02/06/2020

Data de publicação:

02/06/2020

Ementa:
MEDICAMENTOS. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO.

- Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico "I Diritti della Personalità", lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a

Ementa:
MEDICAMENTOS. CUSTEIO PELO PODER PÚBLICO.

- Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico "I Diritti della Personalità", lecionou que a tutela complementar da vida, da integridade física e da saúde reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros idôneos a prover os cuidados necessários à preservação ou reintegração desses bens da personalidade, e observou que o Estado se obriga a assegurar o fornecimento desses meios para tornar possível a gratuidade da cura dos necessitados.

- "O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele" (RE 226.835 -STF, j. 14-11-1999).

- Em que pese ao STF ter decidido pela possibilidade de fixação de verba honorária em favor da Defensoria Pública em demandas em que ela atue contra o órgão a que pertence, o tema ainda será objeto de análise por aquela Corte em repercussão geral, cabendo, ao menos por ora, continuar seguindo o entendimento contrário, consolidado pelo STJ em sua Súmula e no REsp 1.108.013, decidido sob o regime de recursos repetitivos. E, pois, até que, eventualmente, se torne compulsivo o que se decida no STF, é de manter a posição que tradicionalmente se adotou de modo amplo neste Tribunal de Justiça.

Acolhida da remessa necessária (em tema de honorários) e não provimento da apelação fazendária.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000393184
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011718-27.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados GRACIELE PERES DE SOUSA
(REPRESENTADO(A) POR SUA MÃE) e MARIA APARECIDA RAMOS
PERES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
RICARDO DIP
Relator
Assinatura Eletrônica

AC 1011718-27.2014.8.26.0053–TJSP
C.D.Púb. –JMS -Voto
2
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível 1011718-27.2014.8.26.0053
Procedência: São Paulo
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.091)
Apelante:
Fazenda do Estado de São Paulo
Apelada:
Graciele Peres de Sousa
MEDICAMENTOS.
CUSTEIO
PELO
PODER
PÚBLICO.
-
Adriano DE CUPIS, no merecidamente clássico “I
Diritti
della
Personalità”,
lecionou
que
a
tutela
complementar da vida, da integridade física e da saúde
reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros
idôneos a prover os cuidados necessários à preservação
ou
reintegração
desses
bens
da
personalidade,
e
observou
que
o
Estado
se
obriga
a
assegurar
o
fornecimento
desses
meios
para
tornar possível a
gratuidade da cura dos necessitados.
-
“O art. 196 da Constituição Federal estabelece
como dever do Estado a prestação de assistência à
saúde e garante o acesso universal e igualitário do
cidadão aos serviços e ações para sua promoção,
proteção e recuperação. O direito à saúde, como está
assegurado
na
Carta,
não
deve
sofrer
embaraços
impostos por autoridades administrativas, no sentido de
reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele” (RE 226.835 -
STF, j. 14-11-1999).
-
Em
que
pese
ao
STF
ter
decidido
pela
possibilidade de fixação de verba honorária em favor da
Defensoria Pública em demandas em que ela atue contra
o órgão a que pertence, o tema ainda será objeto de
análise por aquela Corte em repercussão geral, cabendo,
ao menos por ora, continuar seguindo o entendimento
contrário, consolidado pelo STJ em sua Súmula e no
REsp 1.108.013, decidido sob o regime de recursos
repetitivos. E, pois, até que, eventualmente, se torne
compulsivo o que se decida no STF, é de manter a
posição que tradicionalmente se adotou de modo amplo
neste Tribunal de Justiça.
Acolhida da remessa necessária (em tema de
honorários) e não provimento da apelação fazendária.

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3
RELATÓRIO:
1.
Noticiando padecer de Síndrome consumptiva,
Graciele Peres de Sousa ajuizou obrigação de fazer
contra a Fazenda do Estado de São Paulo, com o fim de
obter o gratuito fornecimento gratuito da medicação
Durogesic
50mg,
propícia
ao
tratamento
de
sua
enfermidade.
2.
A r. sentença de primeiro grau, confirmando a
antecipação de tutela (e-págs. 28-9), julgou procedente o
feito, arbitrando os honorários advocatícios em R$
500,00. (e-págs. 257-61).
3.
Do decidido, apelou a Fazenda paulista, alegando,
em
resumo,
o
não
preenchimento
dos
requisitos
estabelecidos no REsp 1.657.156, uma vez que não
comprovada a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo
Sistema Único de Saúde (e-págs 266-71).
Respondeu-se o recurso (e-págs. 275-9).
É o relatório em acréscimo ao da sentença,
conclusos os autos recursais em 4 de maio de 2020 (e-
pág. 281).
VOTO:
4.
Consolidado está no STJ o entendimento de que:
“A dispensa de reexame necessário, quando o
valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica
a sentenças ilíquidas” (verbete sumular n. 490).

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4
Versando o feito sobre pretensão que concerne a
relações ou situações continuativas
fornecimento de
medicação de uso contínuo , reputa-se interposto o
reexame oficial no presente feito, ilíquida a r. sentença de
primeira instância.
5.
Aos 25 de abril de 2018 o STJ julgou, sob o rito do
art. 1.036 do Código de processo civil, o mérito do REsp
1.657.156, fixando a tese de que possível a concessão
dos medicamentos não incorporados em atos normativos
do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os
requisitos da
“(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado
e
circunstanciado
expedido
por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii)
existência
de
registro
na
ANVISA
do
medicamento.”
Aquela Corte modulou, expressamente, os efeitos
do referido acórdão, entendendo que “os critérios e
requisitos estipulados somente serão exigidos para os
processos
que
forem
distribuídos
a
partir
da
conclusão do presente julgamento”.
Ajuizado o presente feito aos 26 de março de 2014,
em data, portanto, anterior ao julgamento de mérito do
REsp 1.657.156, não se aplicam, na espécie, os critérios
ali definidos.

6.
Exibiu-se nestes autos documentação médica,

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C.D.Púb. –JMS -Voto
5
noticiando que a autora padece de Síndrome consumptiva
(CID E43), e prescrevendo-se o uso da medicação
Durogesic 50mg (cf. e- págs. 21-5: Médico Dr.
José Carlos Bonagura Prado CRM: 54.781).
7.
Adriano de CUPIS, no merecidamente clássico I
Diritti
della
personalità,
lecionou
que
a
tutela
complementar da vida, da integridade física e da saúde
reclama a garantia dos meios econômicos e financeiros
idôneos a prover os cuidados necessários à preservação
ou
reintegração
desses
bens
da
personalidade,
e
observou
que
o
Estado
se
obriga
a
assegurar
o
fornecimento
desses
meios
para
tornar
possível
a
gratuidade da cura dos necessitados (Milão: Dott. Giuffrè,
1973, p. 148).
Nossa Constituição federal, em seu art. 196,
afirmou que:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido
mediante
políticas
sociais
e
econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação”.
A
jurisprudência
dos
Tribunais
superiores,
a
despeito de que dissidie quanto à natureza da norma
inscrita no art. 196 da Constituição federal de 1988, vale
dizer, se norma de eficácia contida (ou restringível) ou
se norma programática, é consensual em que se aplique
ela de imediato, pois, ainda a entender-se programática,
essa norma
“não
pode
converter-se
em
promessa

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6
constitucional inconsequente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir,
de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável
dever,
por
um
gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao
que determina a própria Lei Fundamental do
Estado” (AgR no RE 271.286 -STF, j. 12-9-2000).
O fato de haver, irrecusavelmente e de comum, um
déficit não só restritamente normativo mas, assim o
advertiu
Sérvulo
CORREIA,
um
déficit
de proteção
normativa da saúde, não exclui a necessidade de que se
assegure de logo a proteção correspondente:
“A inexistência ou insuficiência de normas
jurídicas
escritas
(afirmou
o
professor
de
Lisboa) não dispensa o juiz de descobrir e
aplicar o Direito” (“Introdução ao Direito da
Saúde”, in VV.AA. Direito da saúde e bioética.
Lisboa: Lex, 1991, p. 45).
Não faltaria até quem preferisse uma propositada
lacuna
legislativa
nesse
tema
(cf.
a
paradigmática
reflexão
epilogal
com
o
impressivo
título
“Faut-il
légiférer?”
a
que
se
lançou
FRANCE
QUERÉ,
in
L'éthique et la vie. Paris: Odile Jacob, p. 325-32).
Todavia, é avistável, sobretudo em Estados nos quais,
por força de suas dimensões territorial e pessoal, avulte a
polaridade no Poder Judiciário (brevitatis causa, GOMES
Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 578), o inevitável risco de a
lacuna de leis superar-se judicialmente em desarmonia
variada com os critérios que de comum se propõem à
consideração
prudencial
do
legislador:
a
saber,
articulações entre o social, o político e o jurídico, ou mais
agudamente entre a ciência, a ética e o direito (como fez

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7
ver MARIE-THÉRÈSE MEULDERS-KLEIN, La production
de normes em matière bioéthique, in VV.AA.. De la
bioéthique au bio-droit. Paris: direção de Claire Neirinck,
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris,
1994, p. 43).
De toda a sorte, os direitos fundamentais entre
os quais se conta o direito de ser assistido na
enfermidade (cf. PEREZ. Rafael Gomez. El libro de los
derechos. Madri: El Drac, 1995, p. 72), como direito
imediatamente derivado do direito à vida (BLÁZQUEZ.
Niceto. Los derechos del hombre. Madrid: BAC, 1980, p.
114 et sqq.) exigem o direito de jurisdição (COLAUTTI.
Carlos. Derechos humanos. Buenos Aires: Universidad, p.
93-5), a ponto mesmo de afirmar-se que, em muitas
ocasiões, sua tutela “se identifique com os instrumentos
de sua proteção judicial” (LUÑO, Antonio Enrique Perez.
Los derechos fundamentales. Madri: Tecnos, 1995, p. 80).
A esse propósito, é de Agustín GORDILLO a gráfica
referência de a privação de justiça generalizada para a
tutela dos direitos humanos equivaler ao testemunho de
que “o rei está nu” (VV.AA. Derechos humanos. Buenos
Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1998, p.
VII-1).
É de Jorge MIRANDA este registro:
“Por definição, os direitos fundamentais têm de
receber,
em
Estado
de
Direito,
protecção
jurisdicional. Só assim valerão inteiramente
como direitos, ainda que em termos e graus
diversos consoante sejam direitos, liberdades e
garantias ou direitos económicos, sociais e
culturais” (Manual de direito constitucional.
Coimbra: ed. Coimbra, 1998, tomo IV, p. 232).

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C.D.Púb. –JMS -Voto
8
8.
No âmbito da legislação infraconstitucional, após a
Lei n. 8.080/1990 (de 19-9), dispor ser a saúde “um
direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover
as
condições
indispensáveis
ao
seu
pleno
exercício” (art. 2o), indicou entre os objetivos do Sistema
Único de Saúde -SUS
“a assistência às pessoas por intermédio de
ações de promoção, proteção e recuperação da
saúde, com a realização integrada das ações
assistenciais e das atividades preventivas” (art.
5o, inc. III),
e enunciou em seu art. 7o:
“As ações e serviços públicos de saúde e os
serviços privados contratados ou conveniados
que integram o Sistema Único de Saúde (SUS),
são desenvolvidos de acordo com as diretrizes
previstas no art. 198 da Constituição Federal,
obedecendo ainda aos seguintes princípios:
(...)
II- integralidade de assistência, entendida como
conjunto articulado e contínuo das ações e
serviços preventivos e curativos, individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os
níveis de complexidade do sistema”.
Os modos regulares como, para adquirir e fornecer
equipamentos exigíveis, deve atuar o Estado
segundo
previdente planejamento não podem marginar o direito
fundamental de recebê-los os necessitados.
Norma
programática,
ou
talvez
de
aplicação
imediata
tal o afirmou o saudoso Ministro FRANCIULLI
NETTO, do egrégio Superior Tribunal de Justiça (cf. REsp

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9
212.346, j. 4-2-2002) , acaso de eficácia contida (rectius:
restringível, na referência de MICHEL TEMER), a do art.
196 da Constituição federal de 1988, não pode, em todo
caso, ser limitada por práticas administrativas que, em
vez das diretrizes dessa norma constitucional, lancem-se
a tardias sendas burocráticas, reticentes em atender a um
direito fundamental, como se arrola o da saúde (art. 6o da
Cf-88), sobretudo posta em risco manifesto uma vida
humana,
vida
que
é
o
mais
nobre
dos
bens
da
personalidade.
9.
A normativa constitucional (arg. art. 198 da CF-88),
e também a Lei n. 8.080/1990 (de 19-9) a dispor sobre
as condições de promoção, proteção e recuperação da
saúde,
e,
além
de
outras
providências,
para
a
organização
e
o
funcionamento
dos
serviços
correspondentes
fundam
o
juízo
de
solidariedade
competencial dos distintos níveis do Poder Público da
federação brasileira no que respeita ao fornecimento
gratuito de medicamentos, postos os requisitos que o
imperem.
É reiterado, a esse propósito, o entendimento
jurisprudencial que conclui ser da
“competência solidária entre a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios a responsabilidade
pela prestação do serviço de saúde à população,
sendo o Sistema Único de Saúde composto pelos
referidos entes, conforme pode se depreender do
disposto nos arts. 196 e 198, § 1o, da Constituição
Federal” (REsp 656.296).
No mesmo sentido, lê-se na ementa de precedente
da 1a Turma da mesma egrégia Corte de Justiça que

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10
“O Sistema Único de Saúde é financiado pela
União,
Estados-membros,
Distrito
Federal
e
Municípios, sendo solidária a responsabilidade dos
referidos
entes
no
cumprimento
dos
serviços
públicos
de
saúde
prestados
à
população.
Legitimidade passiva do Município configurada”
(REsp 439.833).
O STF, ao julgar o mérito de recurso extraordinário
com
repercussão
geral
sobre
o
tema,
reiterou
a
jurisprudência da Corte no sentido da responsabilidade
solidária dos entes federados na prestação de tratamento
médico (RE 855.178, j. 3-5-2015).
Ressalvada que se entenda às entidades públicas
a faculdade de estabelecer a metódica de compensação
dos dispêndios correspondentes ?circunstância ressaltada
no referido julgado da colenda Suprema Corte federal, e
que afasta as alegações de suposta ofensa ao pacto
federativo e à autonomia estadual e municipal?, não se
autoriza, contudo, impor restrições administrativas aos
particulares para a persecução de uma garantia prevista
na Constituição Federal.
10.
A separação de poderes ou funções da soberania
política não afasta do Judiciário a competência para a
apreciação de possível lesão de direito individual, objeto
da espécie. Não há maltrato, neste âmbito, do princípio
da conformidade funcional com a incidência normativa em
pauta.
Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes
administrativas e a invocação de óbices orçamentários,
não podem eles, à conta de reserva do possível, impor
restrições à larga fundamentalização do bem da saúde
pela Constituição Federal brasileira de 1988.

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C.D.Púb. –JMS -Voto
11
Não é de admitir que, no aventável confronto entre
o
bem
jurídico
vida
e
os
interesses
político-
administrativos,
prevaleçam
estes
àquele:
não
há
discricionariedade admissível da Administração Pública
que se compagine com possível abdicação do dever de
suprir o necessário para preservar a vida humana, bem
jurídico fundamental.
A discricionariedade dos governos é a escolha dos
meios propícios à salvaguarda do bem comum: “al
governo, diz muito bem Danilo CASTELLANO (La verità
della politica. Milão: Scientifiche Italiane, 2002, p. 58),
non è data la scelta del fine ma solamente quella dei
mezzi”,
sobretudo
quando
se
trate
de
bens
da
personalidade, porque não há bem comum possível com o
maltrato daqueles bens, maxime o da vida.
Recruta-se, a propósito, de ementa de julgado do
STF:
“O art. 196 da Constituição Federal estabelece
como
dever
do
Estado
a
prestação
de
assistência
à
saúde
e
garante
o
acesso
universal e igualitário do cidadão aos serviços e
ações
para
sua
promoção,
proteção
e
recuperação. O direito à saúde, como está
assegurado
na
Carta,
não
deve
sofrer
embaraços
impostos
por
autoridades
administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de
dificultar o acesso a ele” (RE 226.835, j.
14-11-1999).
Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes
administrativas e a invocação de óbices orçamentários,
não podem eles, à conta de reserva do possível, impor

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C.D.Púb. –JMS -Voto
12
restrições à larga fundamentalização do bem da saúde
pela Constituição federal brasileira de 1988.
Não é de admitir, com efeito, que a cláusula de
“reserva do possível”, exatamente por sua principalidade
econômica, importe na negativa dos direitos fundamentais
de primeira geração ou primeira dimensão, restringindo-
se, pois, ao âmbito dos direitos de segunda geração (ou
dimensão: cf. INGO WOLFGANG SARLET. A eficácia dos
direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 2007, p. 301 et sqq.), só se reconhecendo,
quanto aos direitos de primeira geração, a possibilidade
de cláusulas restritivas diretamente autorizadas pela
Constituição
(v.
QUEIROZ.
Cristina.
Direitos
fundamentais. Coimbra: 2002, p. 203 et sqq.).
O
tema,
pois,
entre
nós,
é
juspositivo-
constitucional, o que define, por óbvio, a atuação do
Poder Executivo e limita a do Poder Judiciário, ainda que
não se deva, de iure condendo, afastar a prudência de
um juízo realista como o exprimido por Manfred LÜTZ com
as vistas postas no ordenamento jurídico alemão:
“Por isso
com base evidentemente em um
instinto sadio a ninguém veio ainda à mente a
idéia,
catastrófica
do
ponto
de
vista
do
financiamento, de conferir à saúde o grau de
bem
tutelado
na
Constituição”
(cito
pela
tradução italiana, Il piacere della vita. Milão:
San Paolo, 2008, p. 15; o destaque não é do
original).
Sequer, de resto, cabe admitir a restrição do direito
à saúde dentro nos lindes frequentemente invocados da
Lei complementar n. 101/2000 (de 4-5), porque, como se

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C.D.Púb. –JMS -Voto
13
asseverou alhures (Ag 668.496 deste Tribunal de Justiça -
Rel. Dip, j. 11-6-2007), se se permitisse essa restrição,
todo julgamento, no Direito Público, que condenasse
entes estatais a determinadas ações, ficaria adstrito à
sua conformidade com o anteriormente planejado pela
Administração Pública. Em outras palavras, admitida a
tese
sustentada
pela
recorrente,
essa
Lei
de
Responsabilidade Fiscal só concederia ao Judiciário a
possibilidade de decidir contra o Poder Público se, no
orçamento desse Poder, já houvesse previsão do desate
condenatório.
11.
No plano de uma indicada situação de risco à
saúde ou de um detrimento à qualidade da própria
existência corporal, a cautelaridade há de prevenir, no
confronto de bens jurídicos, o de mais valia, qual o objeto
amplo do direito fundamental à vida: in dubio pro vita.
A preocupação quanto ao erário não deve ser
absolutamente descartada, mas o Estado tem a obrigação
de proporcionar meios para a possível tutoria da saúde.
Lembra-me aqui a passagem com que, inaugurando seu
Da Biologia à Ética (Campinas: Psy. 1994, tradução
brasileira, p. 17-8), JEAN BERNARD alude à “meada
bastante infernal” que enreda, com frequência, os casos
bioéticos (e biojurídicos). Exemplifica ele, a propósito,
que, em duas ilhas do mar Mediterrâneo na Sardenha e
em Chipre , a talassemia é enfermidade comum. Calha
que os gastos para o tratamento da talassemia maior
infantil agravam o orçamento dessas ilhas e tornam
inviável o tratamento adequado de crianças afetadas por
doenças curáveis. Sem embargo disso, mediante enxerto
de medula óssea seria possível curar a talassemia maior.
O problema é que cada um desses enxertos custaria mais

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de 50 mil dólares.
Mas que fazer diante dessa quase aporia? Dar
prevalência
a
uma
indefinida
e
abstrata órbita de
possíveis contempláveis pela atuação pública na saúde,
ou preferir a satisfação de uma situação concreta e
limitada?
Digno é de notar que se tropeça, ainda uma vez e
tão longe de sua gênese, num problema fundamental que
já
se
agitara
no
pensamento
grego:
a
que
dar
prevalência? Ao direito, ut norma, ou aos fatos? Ao
abstrato, sob o modo agora de um platonismo de regras
ou de política governamental, ou à realidade da vida, ao
concreto a que primeiramente se dirigia Aristóteles? Ex
facto ius oritur e ius est implicitum factu ― disse BALDO,
comentando um texto de ALFENO: lógica e justiça não há
no sacrifício real e concreto de uma pessoa em abstrato e
virtual benefício de outros.
A fundamentalização do direito à saúde
porque
conexionado ao da vida é direito de primeira geração ou
dimensão, e, pois, individual, não parecendo justificar-se
uma solução, em rigor, ablatória calcada seja em um
conjecturável
direito
universal
à
saúde,
seja
na
preferência do interesse público secundário ao interesse
público primário que, por sua mesma definição, não pode
menosprezar bens pessoais.
Precedente
deste
Tribunal
de
Justiça
ora
acolhido destacou, com o voto de relação do saudoso
Des. José Geraldo BARRETO FONSECA:
“Nenhuma
violação
existe
ao
princípio
da

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separação
dos
poderes
(artigo
2o
da
Constituição da República), quando o judiciário
aplica a lei ao caso concreto, fazendo valer
determinações constitucionais e legais (artigos
196 e 197, ambos da Constituição da República,
artigos 219, 222 e 223, os três da Constituição
Paulista, e caput do artigo 2o da Lei no. 8.080/90)
não cumpridas pelos outros poderes. Não se
podem estabelecer prioridades em prejuízo de
direitos
constitucionais.
Nem
se
afronta
o
princípio do acesso igualitário e universal à
saúde. Pelo contrário, tratar igualmente quer
dizer considerar as desigualdades entre as
necessidades e possibilidades.
Nos orçamentos da apelante deve ter constado
verba para despesas com saúde (inciso II do §
2o do artigo 198 da Constituição da República),
de sorte que não ocorre nenhuma afronta aos
caput e §§ do artigo 167 e aos §§ 5o, 8o e 9o do
artigo 165, ambos da Constituição da República,
bem como que incide o inciso IV do artigo 24 da
Lei
no.
8.666/93,
quanto
à
não
alegada
necessidade de licitação. Os artigos 15 e 16 da
Lei complementar no. 101/00 também foram
preservados. Não há que se temer a Lei de
Responsabilidade Fiscal, além de que a vida e a
saúde
devem
ter
prioridade
sobre
outras
despesas” (AC 651.358, j. 24-4-2008).
Nessa linha, inviável a restrição da satisfação de
um direito fundamental mediante o recurso a critérios
administrativos.
12.
O tema da igualdade ante a lei não pode passar à
margem da consideração do tratamento diferenciado,
segundo o exijam as circunstâncias, pena de converter-se
a igualdade em uniformismo absoluto (cf. LUÑO, Antonio
Enrique Pérez. Dimensiones de la igualdad. 2. ed. Madri:
Dykinson, 2007, p. 28-31), com que, em vez de igualdade,

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se estaria diante de simples igualitarismo, o que se torna
extremadamente gráfico se se põe em tela, p.ex., a
situação, na linguagem de Robert CHARVIN e Jean-
Jacques
SUEUR,
do
homme
en
souffrance
nomeadamente os deficitários físicos e mentais (Droits
de l'homme et libertés de la personne. 3. ed. Paris: Litec,
2000, p. 255 et sqq.).
13.
A universalidade

da prestação de
saúde há de entender-se em sua acepção reflexa (e não
direta), é dizer, universalidade reflexa enquanto comum
(ou referente) a muitos indivíduos. E, por sua mesma
caracterização, atenderá à situação que eles suportem a
referência do mesmo universal. Ora, essa referência é
exatamente o estado de necessidade da prestação.
Dessa
maneira,
a
universalidade
reflexa
da
prestação de saúde realiza-se na medida em que se
atende à necessitas individual.
Logo, salvo se se provasse não corresponder a
situação da autora à necessidade terapêutica, seu estado
patológico realiza o suposto atrativo da universalidade do
procedimento.
14.
Frequente é desfiar-se a pretensão de só se
admitirem a diagnose e o fornecimento de medicações ou
equipamentos prescritos por médicos do quadro dos
servidores do Estado ou padronizados em protocolos
estatais, o que implica a negativa, a priori, do valor de
todas as prescrições originárias de médicos particulares.
Ou por outra, o acolhimento desse pleito importaria (a) na
presunção de mala praxis de todos os médicos não-
funcionários, (b) no controle da liberdade médica relativa

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à terapêutica
liberdade, que, positivamente, consiste
numa
faculdade
de
eleição
de
meios
terapêuticos
atribuída à prudência pessoal de cada médico (cf. G.
MÉMETEAU, “La liberté thérapeutique du médecin”, in
VV.AA. Droit médical et hospitalier. Paris: Litec, 1993,
fasc. 16) e (c) na negativa da liberdade do paciente em
consentir numa dada terapêutica. Ainda que a liberdade
de terapia suporte limitações, elas não podem ditar-se
mediante a discriminação dos médicos privados. Quanto a
eventuais abusos, não se pode ignorar a possibilidade de
sua responsabilização civil, corporativa e até mesmo
penal.
Apenas o fornecimento de medicação genérica

note-se bem, não apenas similar atende, em linha de
princípio, às prescrições que apontem drogas pelo nome
comercial, na medida em que a medicação somente
similar não é intercambiável, ao revés do que se dá com
a genérica, que é, nos termos da normativa de regência,
medicação
similar
intercambiável
com
medicamento
referencial (cfr. inc. XXI, art. 3o, da Lei n. 6.360, de 23-
9-1976, com a redação da Lei n. 9.787, de 10-2-1999).
O dever constitucional de proteção à saúde exige
que
o
Estado
propicie
o
tratamento
adequado
à
enfermidade do particular, não comportando preferências
subjetivas
por
marcas.
Uma
vez
atendidas
às
necessidades gerais do paciente, somente se mostra
viável o favorecimento de determinada marca do mercado
em
casos
efetivamente
confirmados
de
pertinência
específica.
15.
A r. sentença de origem ajusta-se à prova dos
autos.

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Diagnosticou-se que a requerente é portadora de
Síndrome
consumptiva,
prescrevendo-se
o
uso
da
medicação Durogesic 50mg, cujo custeio pelo Poder
Público corresponde à indicada necessidade da autora,
com presunção iuris tantum.
16.
No que diz respeito à inflição de honorários
advocatícios à Fazenda Pública paulista, o STJ, no
julgamento do REsp 1.108.013, com o caráter de recurso
representativo de controvérsia, consolidou a tese de
não
cabimento
de condenação em verba honorária
quando, tal o caso destes autos, há confusão entre o
credor e o devedor dessa verba:
“(...), não são devidos honorários advocatícios à
Defensoria Pública quando atua contra a pessoa
jurídica de direito público da qual é parte
integrante.” (j. 22-6-2009)
Não custa dizer que a alteração que se operou no
art. 4o da Lei complementar n. 80/1994 em nada
influenciou nesse entendimento reafirmado pelo STJ,
objeto do verbete sumular n. 421 daquela Corte.
17.
O Pleno do STF, no julgamento do AgRg na AR
1.937,
em
30
de
junho
de
2017,
reconheceu
a
possibilidade do pagamento de verba honorária em favor
da Defensoria Pública pelo órgão a que ela pertence.
Em que pese ao inciso V do art. 927 do Código de
processo civil determinar a observância, pelos Tribunais,
da “orientação do plenário ou do órgão especial aos quais
estiverem vinculados”, calha que os incisos III e IV do
mesmo
dispositivo
estabelecem
a
vinculação
às

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decisões dos Tribunais posteriores sob o regime de
recursos repetitivos, e aos verbetes sumulares do STJ
em matéria infraconstitucional.
A questão sub examine teve sua repercussão geral
reconhecida pelo STF, em 3 de agosto de 2018,
aguardando
julgamento
de
mérito
(RE
1.140.005),
oportunidade em que haverá consolidação efetiva do
entendimento daquele Tribunal sobre a matéria.
Ressalta-se, ainda, que o STJ reafirmou sua
jurisprudência em 16 de fevereiro de 2018, no Pedido de
Uniformização de Interpretação de Lei 513.
Nesse quadro, ao menos até o julgamento do
mérito do RE 1.140.005, cabe seguir a orientação do
REsp 1.108.013, diante da permanência de sua eficácia
vinculante.
18.
Observa-se,
por
fim,
em
ordem
ao
prequestionamento indispensável ao recurso especial e
ao
recurso
extraordinário,
que
todos
os
preceitos
referidos
nos
autos
se
encontram,
quodammodo,
albergados nas questões decididas.
POSTO
ISSO,
meu
voto
nega
provimento
à
apelação da Fazenda do Estado de São Paulo e acolho a
remessa
obrigatória
para
afastar
a
condenação
no
pagamento de honorários advocatícios à Defensoria
pública paulista, mantendo-se, no mais, a r. sentença
prolatada
nos
autos
de
origem
n.
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da
9a
Vara
da
Fazenda
Pública da Comarca de São Paulo.

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Eventual inconformismo em relação ao decidido
será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes, no
caso
de
objeção
quanto
a
essa
modalidade
de
julgamento, manifestar sua discordância no momento da
interposição de recursos.
É como voto.
Des. RICARDO DIP relator