Tribunal: TJSP
Processo: 1500087-68.2019.8.26.0533
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição ou, caso não seja este o entendimento, de desclassificação para porte com finalidade de uso próprio – Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Condenação mantida - Diminuição prevista no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de Drogas

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição ou, caso não seja este o entendimento, de desclassificação para porte com finalidade de uso próprio – Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Condenação mantida - Diminuição prevista no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de Drogas já aplicada na sentença em seu grau máximo, sendo inviável cogitar de reformatio in pejus – Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o princípio da suficiência da pena – Regime prisional inicial fechado compatível com a gravidade do crime e com as peculiaridades do caso concreto – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000285937
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500087-68.2019.8.26.0533, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é apelante
ALISON DE ASSIS LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500087-68.2019.8.26.0533 -Voto no 1076
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VOTO no 1076
APELAÇÃO no 1500087-68.2019.8.26.0533
COMARCA: Santa Bárbara D'Oeste
APELANTE: Alison de Assis Lima
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Camilla Marcela Ferrari Arcaro
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Sentença condenatória

Materialidade e autoria comprovadas Pedido de absolvição ou,
caso não seja este o entendimento, de desclassificação para porte
com finalidade de uso próprio Impossibilidade uma vez que a
conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06
Condenação mantida - Diminuição prevista no parágrafo 4o, do art.
33, da Lei de Drogas já aplicada na sentença em seu grau máximo,
sendo inviável cogitar de reformatio in pejus Descabimento da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos ante o princípio da suficiência da pena Regime prisional
inicial fechado compatível com a gravidade do crime e com as
peculiaridades do caso concreto RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta por ALISON
DE ASSIS LIMA contra a r. sentença de fls. 135/146, cujo relatório se adota e
que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, e § 4o, c.c.
o art. 40, VI, todos da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa
de liberdade de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 194 (cento e noventa e
quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, apela o réu (fls. 149/157) alegando,
em síntese, que as provas amealhadas aos autos são frágeis e não sustentam o
decreto condenatório. Adverte que havendo dúvida deve ser aplicado o

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princípio in dubio pro reo. Requer sua absolvição, nos termos do art. 386, VI,
do Código de Processo Penal. Caso não seja este o entendimento, pleiteia a
desclassificação do delito para a conduta descrita no art. 28, da Lei no
11.343/2006.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
pleiteando a manutenção da sentença atacada (fls. 161/165).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso (fls. 231/236).
É o relatório.
Consta da denúncia que aos 20 de janeiro de 2019,
por volta de 15h30min., no cruzamento da Rua Benjamim Wiezel com a Rua
Ismael Alves, no Bairro Santa Rita de Cássia, na Cidade e Comarca de Santa
Bárbara d' Oeste, o ora apelante Alison de Assis Lima, trazia consigo, para
fins de entrega a consumo de terceiros, 01 (uma) porção de Cannabis sativa
L, popularmente conhecida por “maconha”, bem como vendeu 01 (uma)
porção da mesma droga ao adolescente Carlos Eduardo Balmante da Costa,
fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A condenação do réu era mesmo de rigor.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 06/08), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
16/17), pelo auto de constatação provisória (fls. 09) e pelos laudos de exame

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químico-toxicológico (fls. 52/54 e 55/57) os quais apontaram o caráter
entorpecente da substância apreendida.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, em juízo, negou a prática do delito que lhe foi
imputado. Disse que conhecia o adolescente “de vista” e, no momento dos
fatos, portava somente a sua porção de “maconha”, pois iria consumi-la.
Perguntou para o adolescente se ele tinha “seda” e ele disse que sim,
momento em que pediu uma e o chamou para darem uns “tragos”. Declarou
que o adolescente trazia a sua própria porção de “maconha”. Ato continuo,
enquanto comprava um “guaraná”, o adolescente ficou aguardando em um
banquinho em frente a uma praça. Asseverou, por fim, que confessou a
prática do tráfico no momento do flagrante, porque estava nervoso, não tendo
efetuado a venda de nenhuma porção de droga para o adolescente.
Ocorre que a versão do réu, além de não amparada
por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova colhida na fase
judicial, produzida sob o manto do contraditório e da ampla defesa.
Os policiais militares Danilo Machado Garcia e
Amâncio Colombo Neto, ouvidos em juízo, declararam que realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram o réu entregando algo para o
adolescente Carlos Eduardo Balmante da Costa. Resolveram, então, abordá-
los sendo que, assim que os rapazes perceberam a aproximação policial,
separaram-se para lados opostos. Ambos foram detidos e revistados, tendo
sido encontrado com o réu uma porção de “maconha” em suas mãos, além da

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quantia de R$ 5,00 (cinco reais). Com o adolescente foi encontrada, dentro de
sua boca, mais uma porção de “maconha”. Indagados a respeito, o
adolescente declarou ser usuário de entorpecentes confirmando que havia
acabado de comprar, pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais), a porção de tóxico
do réu. O acusado também admitiu ter vendido a porção de droga ao
adolescente. Por fim, relataram que o local em que os rapazes foram
abordados é conhecido como ponto de venda de entorpecentes.
O adolescente Carlos Eduardo Balmante da Costa
mudou a versão apresentada em solo policial. Declarou, em juízo, que não
comprou a porção de droga do réu, uma vez que já trazia uma porção
consigo, quando encontrou o réu e o cumprimentou. Neste momento ambos
foram abordados pelos policiais militares. Esclareceu que conhece o réu, mas
somente “de vista”, não entregando dinheiro à ele para adquirir drogas.
Afirmou que o depoimento na Delegacia de polícia foi diferente, porque
estava sob o efeito de drogas, uma vez que tinha colocado a porção de
“maconha” na boca, antes de ser abordado pelos policiais. É usuário de
drogas e costuma pagar a quantia de R$ 5,00 (cinco) reais por cada porção de
“maconha” que compra.
Apesar de ter mudado a versão apresentada em solo
policial, vale a pena trazer à baila o quanto declarado pelo adolescente à
época dos fatos. Naquela oportunidade, o adolescente, que estava na
companhia de seu genitor, declarou “ser usuário de substância entorpecente
MACONHA há 2,5 anos; Que, afirma ter adquirido a porção de MACONHA
de ALISON, se identificou como vendedor quando perguntado no local, tendo
pago a quantia de R$5,00 em moedas; Que, ante a aproximação dos policiais

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militares colocou a porção na boca para esconde-la, porém acabou
descoberto; Que, o declarante apenas estuda na Escola Estadual Irene de
Assis Saes, onde cursa 8o ano do ensino fundamental” (fls. 18).
Como bem ressaltou a Magistrada sentenciante, “em
fase inquisitiva o adolescente prestou depoimento no mesmo sentido da
confissão informal feita aos policiais militares na hora da abordagem, e sua
alegação de que prestou depoimento na Delegacia 'sob efeito de drogas' é
esdrúxula; é evidente que alterou seu depoimento em Juízo para livrar o
acusado da responsabilidade penal” (fls. 140).
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu Alison de Assis Lima, efetivamente vendeu
uma porção de droga para o adolescente Carlos. Ou seja, ele foi visto
praticando o tráfico de drogas.
Importante ressaltar que o fato de o réu estar
trazendo pouca quantidade de tóxico não significa que ele não a estivesse
comercializando. Sabe-se que os traficantes procuram não transportar muitas
porções de entorpecentes. Costumam esconder os tóxicos em algum lugar
próximo e irem vendendo as porções aos poucos, pois se forem surpreendidos
com ínfima quantidade de droga poderão ser confundidos com meros
usuários de tóxicos. Entretanto, no caso dos autos, o réu foi visto em plena
atividade comercial, ou seja, entregando a droga para o adolescente Carlos.
Além disso, foi encontrado com ele a quantia de R$ 5,00 (cinco reais),
concidentemente o montante exato que o adolescente declarou pagar por uma
porção de “maconha”.

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Ressalta-se, por oportuno, que os policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o
réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para
embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:

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“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014);
Impunha-se, portanto, a condenação do réu, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que sua
atitude se coaduna, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33
da Lei de Drogas, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os simples atos de trazer
consigo, ou entregar entorpecente em tais condições já estão mencionados no
caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto
em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:

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"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à sua
consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Importante ressaltar, por oportuno, que a conduta do
réu atingiu o adolescente Carlos Eduardo Balmante da Costa.
Com efeito, restou demonstrado, pela prova oral
supra examinada, seu envolvimento na prática desse delito, de modo a
propiciar pleno sustento ao reconhecimento da correspondente circunstância
majorante ao ser prolatado o édito condenatório. Emergiu claro, pelas
declarações das testemunhas, que o réu vendeu a substância ilícita ao
adolescente. Patente, pois, o envolvimento do adolescente na traficância.
Portanto, deve ser mantida a condenação do réu
pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso VI, da Lei
no 11.343/06, passando-se a análise da pena imposta.
A pena-base foi fixada no mínimo, ou seja, 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, a Juíza de origem observou estar
presente a atenuante da menoridade relativa, mas observou ser impossível
diminuir a reprimenda abaixo do mínimo, em respeito à Súmula 231, do C.
STJ. Realmente, referida súmula dispõe que, “a incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

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Na terceira etapa, a Magistrada sentenciante aplicou
a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06, na
proporção de 1/6 (um sexto). Correta a exasperação da pena nesta etapa, pois
já se viu que o réu vendeu droga para o adolescente Carlos Eduardo Balmante
da Costa.
Por fim, na terceira fase, a Magistrada sentenciante
houve por bem diminuir a reprimenda na proporção de 2/3 (dois terços),
invocando o parágrafo 4o do art. 33 da Lei de Drogas, destacando que o réu é
primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e não
integra organização criminosa.
Deve-se ressaltar que não existiu apelo do Parquet
e, portanto, não se pode cogitar de alteração a respeito, para que não se
configure reformatio in pejus.
O montante final da sanção estabelecida na r.
sentença monocrática resultou, pois, em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa,
fixados no valor unitário mínimo.
Diante do delito praticado pelo apelante não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime.

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Com efeito, no caso concreto ora em tela, está
ausente o requisito subjetivo inarredável para a substituição da sanção
privativa de liberdade, mesmo porque entendimento diverso afrontaria o
princípio da suficiência da pena, consagrado no art. 44, III, parte final, do
Código Penal. Ou seja, só se admite a substituição se a reprimenda restritiva
de direitos se mostrar suficiente para punir a conduta, o que, aqui, como visto,
não se configura, pois o comportamento do réu não pode ser considerado
singelo ou de modesto potencial lesivo, nem comparado ao de quem pratica
infração de menor importância.
E o regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena, não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais, o
crime de tráfico de drogas gera intranquilidade social e produz efeitos
nefastos a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes
violentos que ocorrem em nosso país.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo mantendo-se a r. sentença tal como
lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora