Tribunal: TJSP
Processo: 1003736-80.2017.8.26.0400
Classe: Apelação Cível / Conta de Participação
Órgão julgador: José Aparicio Coelho Prado Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO - Ação de Rescisão Contratual c.c. Restituição de Valores - Pretensão de rescisão de contrato de sociedade em conta de participação e compromisso de venda e compra de unidade imobiliária - Sentença de procedência - Inconformismo dos réus, com alegação preliminar de cerceamento de defesa e julgamento "extra petita", e no mérito, alegando a inaplicabilidade do CDC, a retenção do 30% do

Ementa:
APELAÇÃO - Ação de Rescisão Contratual c.c. Restituição de Valores - Pretensão de rescisão de contrato de sociedade em conta de participação e compromisso de venda e compra de unidade imobiliária - Sentença de procedência - Inconformismo dos réus, com alegação preliminar de cerceamento de defesa e julgamento "extra petita", e no mérito, alegando a inaplicabilidade do CDC, a retenção do 30% do montante pago, a inexistência de atraso e a desnecessidade de interveniência do Ministério Público – Preliminares rejeitadas - Discordância das rés quanto à argumentação adotada pelo MM. Juízo "a quo" para embasar a condenação por litigância de má-fé, não caracteriza vício argumentativo apto a ensejar a nulidade do processo por julgamento "extra petita", sendo questão que deve ser dirimida no mérito - Circunstância dos autores pretenderem explorar a unidade imobiliária descritas na petição inicial não afasta a incidência da legislação consumerista, na medida em que o negócio celebrado entre as partes é de compra e venda de unidades imobiliárias, independentemente da destinação que será dada ao bem objeto da avença; Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação é acessório ao primeiro e não altera as condições do contrato e compra e venda – Caso em que restou comprovado o atraso na conclusão das obras, devendo o negócio ser rescindo por culpa das rés, sendo de rigor a devolução de todos os valores pagos pelos autores em razão da aquisição do imóvel; Atraso que também enseja a aplicação de multa contratual prevista especificamente para a mora da ré PLANETUR – Multiplicidade de ações envolvendo o mesmo empreendimento imobiliário "sub judice" que demonstra a existência de interesse coletivo para justificar que o órgão ministerial seja cientificado – Inteligência do art. 139, X, do C.P.C – Sentença reformada apenas para afastar a condenação das rés por litigância de má-fé, na medida em que não restaram caracterizadas as hipóteses previstas no art. 80, do C.P.C – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001034804
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003736-80.2017.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que são apelantes PLANETUR -
PLANEJAMENTO E DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA. e ACQUA THERMAS
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA, são apelados GERMANO ANTÔNIO
SÉRGIO e CARLA ENEDÉRIA JUNQUEIRA SÉRGIO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos termos
que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GALDINO
TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto), EDSON LUIZ DE QUEIROZ E CÉSAR
PEIXOTO.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003736-80.2017.8.26.0400 - Olímpia - R
APELAÇÃO No 1003736-80.2017.8.26.0400
APELANTES: PLANETUR - PLANEJAMENTO E DESENVOLVIMENTO URBANO
LTDA e ACQUA THERMAS ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA
APELADOS: GERMANO ANTÔNIO SÉRGIO e CARLA ENEDÉRIA JUNQUEIRA
SÉRGIO.
JUIZ: LUCAS FIGUEIREDO ALVES DA SILVA
VOTO No 22.323
APELAÇÃO - Ação de Rescisão Contratual c.c. Restituição de
Valores - Pretensão de rescisão de contrato de sociedade em
conta de participação e compromisso de venda e compra de
unidade imobiliária - Sentença de procedência - Inconformismo
dos réus, com alegação preliminar de cerceamento de defesa e
julgamento
“extra
petita”,
e
no
mérito,
alegando
a
inaplicabilidade do CDC, a retenção do 30% do montante pago, a
inexistência de atraso e a desnecessidade de interveniência do
Ministério Público Preliminares rejeitadas - Discordância das
rés quanto à argumentação adotada pelo MM. Juízo “a quo” para
embasar a condenação por litigância de má-fé, não caracteriza
vício argumentativo apto a ensejar a nulidade do processo por
julgamento “extra petita”, sendo questão que deve ser dirimida
no mérito - Circunstância dos autores pretenderem explorar a
unidade imobiliária descritas na petição inicial não afasta a
incidência da legislação consumerista, na medida em que o
negócio celebrado entre as partes é de compra e venda de
unidades imobiliárias, independentemente da destinação que será
dada ao bem objeto da avença; Contrato de Constituição de
Sociedade em Conta de Participação é acessório ao primeiro e
não altera as condições do contrato e compra e venda Caso em
que restou comprovado o atraso na conclusão das obras, devendo
o negócio ser rescindo por culpa das rés, sendo de rigor a
devolução de todos os valores pagos pelos autores em razão da
aquisição do imóvel; Atraso que também enseja a aplicação de
multa contratual prevista especificamente para a mora da ré
PLANETUR
Multiplicidade de ações envolvendo o mesmo
empreendimento imobiliário “sub judice” que demonstra a
existência de interesse coletivo para justificar que o órgão
ministerial seja cientificado
Inteligência do art. 139, X, do
C.P.C Sentença reformada apenas para afastar a condenação
das rés por litigância de má-fé, na medida em que não restaram
caracterizadas as hipóteses previstas no art. 80, do C.P.C

Recurso provido em parte.
Vistos.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003736-80.2017.8.26.0400 - Olímpia - R
Trata-se de Apelação interposta contra decisão
proferida pela MM. Juiz da 2a Vara Cível da Comarca de Olímpia, em Ação de Rescisão
Contratual cumulada com Restituição de Valores proposta por GERMANO ANTÔNIO
SÉRGIO e CARLA ENEDÉRIA JUNQUEIRA SÉRGIO contra PLANETUR -
PLANEJAMENTO E DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA e ACQUA THERMAS
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA, que julgou a ação procedente para
declarar a rescisão dos contratos entabulados entre os litigantes, condenar a ré
PLANETUR a restituir o valor de R$188.532,81 (cento e oitenta e oito mil, quinhentos e
trinta e dois reais e oitenta e um centavos), a título devolução dos valores pagos, corrigido
pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo e com a incidência de juros legais
de 1% (um por cento) ao mês, a partir do cálculo de fls.58/59 (datado em julho de 2017),
condenar a requerida PLANETUR no pagamento da importância de R$18.853,28 (dezoito
mil, oitocentos e cinquenta e três reais e vinte e oito centavos), a título de multa contratual,
corrigido pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo e com a incidência de
juros legais de 1% (um por cento) ao mês, a partir do cálculo de fls.58/59 (datado em julho
de 2017), além de condenar a ré PLANETUR ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil
reais), a título de multa por litigância de má-fé, corrigido pela Tabela Prática do Tribunal
de Justiça de São Paulo e com a incidência de juros legais de 1% (um por cento) ao mês,
além de juros legais de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado, e do montante de
R$4.029,60 (quatro mil e vinte e nove reais e sessenta centavos), a título de indenização
por litigância de má-fé, corrigido pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo e
com a incidência de juros legais de 1% (um por cento) ao mês. Em razão da sucumbência,
as rés foram condenadas a arcar com o pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003736-80.2017.8.26.0400 - Olímpia - R
Apelam as rés, pugnando pela reforma integral da
sentença, sustentando, preliminarmente, que tiverem seu direito de defesa cerceado em
razão do julgamento antecipado da lide. Afirmam, ainda, que a sentença é “extra petita”
por acolher pedidos não deduzidos pelos autores, consubstanciados em ressarcimento de
gastos com a contratação de advogado, e na utilização de precedentes jurisprudenciais de
forma equivocada para justificar condenação por litigância de má-fé. No mérito, afirmam
que o Código de Defesa do Consumidor é inaplicável ao caso em tela por se tratar de
empreendimento destinado à exploração comercial de rede hoteleira. Aduzem, ainda, que
deve ser aplicada a cláusula de resolução contratual constante no contrato entabulado entre
os litigantes, que prevê a retenção de 30% (trinta por cento) do montante pago. Sustentam,
também, que a demora na conclusão das obras decorreu de alterações no projeto original, e
que a mora é dos autores ao deixarem de adimplir com as parcelas do negócio. Alegam que
as partes são partes integrantes de sociedade em conta de participação para a exploração de
atividade econômica, sendo descabida sua caracterização como consumidores. Por fim,
afirmam que inexiste difuso ou coletivo na questão debatida nos, sendo desnecessária a
intervenção do Ministério Público.
Recurso tempestivo, preparado e contrarrazoado.
O apelo foi julgado por esta 9a Câmara de Direito
Privado que, por unanimidade, não conheceu o recurso e determinou a remessa dos autos a
uma das Colendas 1a e 2a Câmaras Reservadas de Direito Empresarial.
O conflito de competência suscitado pela Colenda 1a
Câmara de Direito Empresarial foi acolhido pela Egrégio Grupo Especial da Seção de
Direito Privado, sendo definida a competência desta 9a Câmara de Direito Privado para o
julgamento do feito.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003736-80.2017.8.26.0400 - Olímpia - R
É o breve relatório do necessário.
Inicialmente, impõe-se a rejeição da preliminar de
cerceamento do direito de produção de provas, uma vez que, conforme dispõe o artigo 355,
inciso I, do Código de Processo Civil, em não havendo necessidade dilação probatória para
a elucidação das questões debatidas nos autos, o Juiz deverá julgar diretamente do pedido,
em consonância com a celeridade na prestação jurisdicional preconizada no artigo 139,
inciso II, do mesmo diploma.
A propósito, conforme preleciona HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR, “se a questão de fato gira em torno apenas de interpretação de
documentos já produzidos pelas partes; se não há requerimento de provas orais; se os
fatos arrolados pelas partes são incontroversos; e, ainda, se não houve contestação, o
que também leva à incontrovérsia dos fatos da inicial e à sua admissão como
verdadeiros (art. 344), o juiz não pode promover a audiência de instrução e
julgamento, porque estaria determinando a realização de ato inútil e, até mesmo,
contrário ao espírito do Código” (“in” Curso de Direito Processual Civil Vol. 1, Ed.
Forense, 58a Edição, 2017).
Da mesma forma, impõe-se a rejeição da preliminar
de nulidade por ocorrência de julgamento “extra petita”, porquanto não foram
transbordados os limites do pedido formulado nos autos, não sendo julgada causa diversa.
Com efeito, a condenação por litigância má-fé
independe de pedido expresso formulado pela parte adversária, por se tratar de pena
processual aplicada pelo MM. Juízo “a quo” nas hipóteses dos artigos 80 e 81 do Código
de Processo Civil.
Por outro lado, a discordância das rés quanto à

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003736-80.2017.8.26.0400 - Olímpia - R
argumentação adotada pelo MM. Juízo “a quo” para embasar a condenação por litigância
de má-fé, não caracteriza vício argumentativo apto a ensejar a nulidade do processo, sendo
questão que deve ser dirimida no mérito.
Superadas as questões prejudiciais, passo à análise do
mérito do apelo.
A presente ação versa sobre pedido de rescisão
contrato de sociedade em conta de participação celebrado entre as partes em conjunto com
Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra de Unidade Imobiliária, não
se tratando de mero desfazimento de negócio de compra e venda de imóvel.
Com efeito, trata-se de negócio jurídico complexo,
que tem por finalidade a exploração de atividade hoteleira, através de uma Sociedade em
Conta de Participação, com previsão expressa de formação de “pool” para exploração de
atividade de hospedagem.
Pois bem.
Ao contrário do que sustentam as rés, a circunstância
dos autores pretenderem explorar a unidade imobiliária descrita na petição inicial não
afasta a incidência da legislação consumerista, na medida em que o negócio celebrado
entre as partes é de compra e venda de unidades imobiliárias, independentemente da
destinação que será dada ao bens objeto da avença.
Isso porque, os autores celebraram com a ré
PLANETUR, “Instrumento Particular de Venda e Compra de Unidade Imobiliária em
Construção” (fls. 18/35) e firmaram com a ré ACQUA THERMAS, “Instrumento
Particular de Contrato de Constituição de Sociedade em Conta de Participação SCP” (fls.
44/57).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003736-80.2017.8.26.0400 - Olímpia - R
O primeiro instrumento rege a aquisição de unidade
autônoma e, possui natureza de contrato de compra e venda, em que os autores, na
condição de compradores de bem imóvel, são vulneráveis na relação contratual
estabelecida com a ré, a qual, por outro lado, é empreendedora da área imobiliária, que
atua objetivando lucro, sendo assim, fornecedora sujeita às normas consumeristas.
Já no segundo instrumento contratual, as partes
concordaram em constituir uma sociedade em conta de participação que tem o escopo de
“gerir a prestação de serviços de hospedagens, relativos às Unidades Autônomas, da
totalidade dos Sócios Ocultos, situados no empreendimento HOT BEACH RESORT
OLIMPIA”.
Referido contrato, portanto, é acessório ao primeiro e
não altera a condição das partes acima mencionada, isso sem contar que, em caso de
desfazimento da rescisão da compra e venda não há incorporação a tal sociedade.
A propósito, confira-se o seguinte julgado desta
Egrégia Corte:
“COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. 1. Benefício
da gratuidade requerido pela corré SHEPI. Ausência de
demonstração de alteração da condição financeira desde a
contestação, em que recolheu custas. Ademais, a existência de
ação judicial proposta contra a postulante não é prova efetiva
de
sua
condição
econômica.
Pedido
indeferido.
2.
Aplicabilidade do CDC. Irrelevância do contrato celebrado
entre as partes envolver sociedade em conta de participação.
Objetivo não é o desenvolvimento de uma atividade

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003736-80.2017.8.26.0400 - Olímpia - R
empresária, mas a aquisição de um imóvel, ainda que para
investimento em pool hoteleiro. Relação de consumo presente.
Precedentes. 3. Competência. Possibilidade de propositura no
domicílio dos autores. Art. 101, I, do CDC aplicável não apenas
às ações de responsabilidade civil. Súmula no 77 do E. TJSP.
Preliminar afastada. 4. Solidariedade da corré ICH. Operação
totalmente coordenada e vinculada entre as corrés, que atuam
em clara parceria. A corré ICH participou de toda a
idealização e esforço de venda, utilizando sua marca
"Intercity",
que
dá
nome
ao
empreendimento.
Responsabilidade solidária verificada (arts. 7o, §único, 18,
caput, e 25, §1o, do CDC). 5. Culpa pela rescisão. Atraso na
entrega do imóvel verificado. Impossibilidade de se fixar
prazos para cumprimento das obrigações das corrés vinculados
a atitudes que dependem das próprias corrés, o que equivaleria
a deixar de fixar qualquer prazo (art. 39, XII, do CDC). Culpa
das corrés pela rescisão. Devolução integral das parcelas pagas
devida. Súmula 543 do E. STJ. 6. Juros de mora e correção
monetária. Aplicação da interpretação do E. STJ em regime de
recursos repetitivos acerca do art. 406 do CC (REsp
1102552/CE). Incidência de correção monetária pela TPTJSP,
a partir de cada desembolso, e apenas da taxa SELIC, a partir
da citação. 7. Distribuição sucumbencial modificada. 8.
Recursos
parcialmente
providos”
(Apelação
no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003736-80.2017.8.26.0400 - Olímpia - R
1015495-05.2016.8.26.0003, 7a Câmara de Direito Privado,
Relatora MARY GRÜN, j. 25/04/2018).
Por outro lado, restou incontroverso o atraso na
entrega do imóvel, a qual deveria ocorrer até março de 2017, considerando o disposto na
Cláusula Vigésima Quarta do contrato entabulado entre os autores e a ré PLANETUR (cfr.
fls. 26), na medida em que não há notícia de que o imóvel “sub judice” foi entregue aos
autores.
Registre-se, que atrasos relacionados à exigência de
órgãos públicos e alterações no projeto original, não caracterizam caso fortuito ou força
maior e, consequentemente, não isentam as rés da responsabilidade de entregar o imóvel na
data estipulada no contrato.
Até porque, tais ocorrências são previsíveis e
inerentes à atividade que desempenham as rés, não podendo, assim, serem utilizadas como
justificativas válidas de atraso na conclusão da obra.
Ademais, a Súmula no 161 deste Egrégio Tribunal de
Justiça, é clara ao dispor que:
“Súmula 161: Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força
maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra,
aquecimento do mercado, embargo do empreendimento, ou, ainda,
entraves administrativos. Essas justificativas encerram 'res inter
alios acta' em relação ao compromissário adquirente”
Por outro lado, oportuno registrar que a expedição do
“habite-se”, requisito administrativo imposto pela Prefeitura, não se confunde com a
entrega do imóvel, uma vez que para a expedição de tal documento, o imóvel não precisa

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003736-80.2017.8.26.0400 - Olímpia - R
necessariamente está apto para a entrega, podendo faltar diversos acabamentos devidos de
acordo com o contrato, o que só se confirma com a efetiva entrega das chaves.
A propósito, a Colenda Seção de Direito Privado
desta Egrégia Corte consolidou o entendimento ao editar a Súmula 164. Confira-se:
“Súmula 160: A expedição do habite-se, quando não coincidir
com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente
comprador, não afasta a mora contratual atribuída à
vendedora”
Incontroversa, portanto, a mora das rés, de rigor a
rescisão contratual por culpa destas e a devolução de todo valor pago pelos autores para a
aquisição do imóvel, sem o direito a retenção de qualquer percentual, ainda que a título de
comissão de corretagem, como bem decidiu o MM Juiz sentenciante.
Com efeito, sabe-se que a resolução do contrato
ocasiona o retorno das partes ao “status quo”, devendo a construtora, no caso de culpa
exclusiva dela, devolver ao adquirente do imóvel todos os valores por ele desembolsados,
sem qualquer possibilidade de retenção, conforme disposto na Súmula 543 do Superior
Tribunal de Justiça, a seguir transcrita:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e
venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo
promitente comprador
integralmente, em caso de culpa
exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente,
caso
tenha
sido
o
comprador
quem
deu
causa
ao
desfazimento”(grifei).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003736-80.2017.8.26.0400 - Olímpia - R
Portanto, rescindido o contrato por culpa das rés, de
rigor a devolução de todos os valores pagos pelos autores em razão da aquisição do
imóvel.
Da mesma forma, deve ser mantida a condenação da
ré PLANETUR no pagamento da multa prevista na Cláusula Vigésima Terceira do
contrato entabulado entre as partes (cfr. fls. 25), uma vez que, como já dito acima, restou
incontroverso o atraso injustificado na conclusão das obras.
Oportuno esclarecer que a aplicação da penalidade em
epígrafe independe de notificação para caracterização da mora, por se tratar de hipótese em
que o prazo de conclusão de obra assinalado pela própria ré PLANETUR foi descumprido,
tornando desnecessária a ciência prévia das consequências que resultam do atraso.
A sentença também deve ser mantida quanto à
abertura de vista ao Ministério Público, na medida em que a multiplicidade ações
envolvendo o mesmo empreendimento imobiliário “sub judice”, conforme identificado
pelo MM. Juiz sentenciante, demonstra a existência de interesse coletivo para justificar que
o órgão ministerial seja cientificado, nos termos do artigo 139, inciso X, do Código de
Processo Civil.
Sobre o tema, oportuno transcrever relevante
comentário dos eminentes professores NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARUA DE
ANDRADE NERY:
“X: 19. Demandas individuais repetitivas. No caso de direitos
coletivos ou individuais homogêneos, o juiz poderá ter um
papel importante na identificação das demandas repetitivas,
auxiliando e colaborando com a justiça, com o MP e a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003736-80.2017.8.26.0400 - Olímpia - R
Defensoria Pública e os demais legitimados no exercício da
defesa dos direitos coletivos. É uma atividade acautelatória e
preventiva, destinada à boa administração da Justiça; não é
condicionante da propositura eventual de ação, nem interfere
no direito de ação dos legitimados” (“in” Código de Processo
Civil Comentado e Legislação Extravagante; 17a Edição; p. 693).
Por fim, ressalvado o entendimento esposado pelo
MM. Juiz sentenciante, deve ser afastada a condenação das rés por litigância de má-fé, na
medida em que não restaram caracterizadas as hipóteses previstas no artigo 80, do Código
de Processo Civil.
Com efeito, o fundamento adotado pelo MM. Juízo “a
quo”, no sentido de que “a parte requerida litiga contra as normas do direito do
consumidor e contra precedentes claros aplicáveis para os adquirentes” (verbis, cfr. fls.
180) deve ser rechaçado, na medida em que, no exercício de seu direito de defesa, as rés
podem adotar interpretação diversa das normas legais e contratuais, bem como de
precedentes jurisprudenciais aplicáveis ao caso em questão, sem que tal prática caracterize
litigância de má-fé, como aliás ocorre em praticamente todas ações em curso no Poder
Judiciário.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso,
apenas para afastar a condenação das rés no pagamento da multa e indenização previstas
no artigo 81 do Código de Processo Civil, mantidos os demais termos da sentença
recorrida, inclusive quanto às verbas de sucumbência.
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
Relator