Tribunal: TJSP
Processo: 1053273-82.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
res ao sistema SAP, já possuído pela contratante, emitindo as respectivas notas fiscais pelo serviço de elaboração de programas de computador, recolhendo 2% a título de ISS - Autuação, pelo município, por emissão de notas fiscais com dados inexatos e recolhimento a menor do aludido tributo, por prestar serviços de análise e desenvolvimento de sistemas, cuja alíquota é de 5%, exigindo o pagamento da diferença, com a imposição de multa - Improcedência em primeiro grau - Apelante que admite tratar-se de um subsistema para dar maior funcionalidade ao anterior, o qual chama de genérico, e não um programa autônomo - Devido enquadramento no item 1.01 da Lista de Serviços, pois, mesmo que se desconsidere a Instrução Normativa municipal, referido item trata, também, de desenvolvimento de sistemas computacionais e não apenas de sua análise - Multa - Ausência de caráter confiscatório, tampouco de bis in idem - Juros e correção monetária regidos pelo CTN (Tema no 810 do STF) - Adequação da base de cálculo, com a dedução dos valores já recolhidos sob a alíquota de 2% - Necessidade - Sentença reformada, em parte - Sucumbência dividida - Apelo da contribuinte parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1053273-82.2018.8.26.0053; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/07/2020; Data de Registro: 23/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Silva Russo

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

23/07/2020

Data de publicação:

23/07/2020

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – ISS e multa - Exercício de 2015 – Município de São Paulo – Divergência quanto ao enquadramento das atividades da contribuinte - Autora, que afirma haver prestado serviço elaboração de softwares complementares ao sistema SAP, já possuído pela contratante, emitindo as respectivas notas fiscais pelo serviço de elaboração de programas de computador, recolhendo 2% a título de ISS

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – ISS e multa - Exercício de 2015 – Município de São Paulo – Divergência quanto ao enquadramento das atividades da contribuinte - Autora, que afirma haver prestado serviço elaboração de softwares complementares ao sistema SAP, já possuído pela contratante, emitindo as respectivas notas fiscais pelo serviço de elaboração de programas de computador, recolhendo 2% a título de ISS - Autuação, pelo município, por emissão de notas fiscais com dados inexatos e recolhimento a menor do aludido tributo, por prestar serviços de análise e desenvolvimento de sistemas, cuja alíquota é de 5%, exigindo o pagamento da diferença, com a imposição de multa - Improcedência em primeiro grau - Apelante que admite tratar-se de um subsistema para dar maior funcionalidade ao anterior, o qual chama de genérico, e não um programa autônomo - Devido enquadramento no item 1.01 da Lista de Serviços, pois, mesmo que se desconsidere a Instrução Normativa municipal, referido item trata, também, de desenvolvimento de sistemas computacionais e não apenas de sua análise - Multa - Ausência de caráter confiscatório, tampouco de bis in idem - Juros e correção monetária regidos pelo CTN (Tema no 810 do STF) - Adequação da base de cálculo, com a dedução dos valores já recolhidos sob a alíquota de 2% - Necessidade - Sentença reformada, em parte - Sucumbência dividida - Apelo da contribuinte parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563624
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1053273-82.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESSENCE
CONSULTORIA EM INFORMÁTICA LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SILVA RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1053273-82.2018.8.26.0053 -Voto no 32272
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Voto no 32272
Apelação n° 1053273-82.2018.8.26.0053
Comarca de São Paulo/SP
Apelante: Essence Consultoria em Informática Ltda.
Apelada: Prefeitura do Município de São Paulo
AÇÃO ANULATÓRIA ISS e multa - Exercício de 2015
Município de São Paulo Divergência quanto ao enquadramento
das atividades da contribuinte - Autora, que afirma haver prestado
serviço elaboração de softwares complementares ao sistema SAP,
já possuído pela contratante, emitindo as respectivas notas fiscais
pelo serviço de elaboração de programas de computador,
recolhendo 2% a título de ISS - Autuação, pelo município, por
emissão de notas fiscais com dados inexatos e recolhimento a
menor do aludido tributo, por prestar serviços de análise e
desenvolvimento de sistemas, cuja alíquota é de 5%, exigindo o
pagamento da diferença, com a imposição de multa -
Improcedência em primeiro grau - Apelante que admite tratar-se
de um subsistema para dar maior funcionalidade ao anterior, o
qual chama de genérico, e não um programa autônomo - Devido
enquadramento no item 1.01 da Lista de Serviços, pois, mesmo
que se desconsidere a Instrução Normativa municipal, referido
item
trata,
também,
de
desenvolvimento
de
sistemas
computacionais e não apenas de sua análise - Multa - Ausência
de caráter confiscatório, tampouco de bis in idem - Juros e
correção monetária regidos pelo CTN (Tema no 810 do STF) -
Adequação da base de cálculo, com a dedução dos valores já
recolhidos sob a alíquota de 2% - Necessidade - Sentença
reformada, em parte - Sucumbência dividida - Apelo da
contribuinte parcialmente provido.
Cuida-se de apelação tirada contra a r. sentença
de fls. 1.105/1.110, a qual julgou improcedente a presente ação

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anulatória de débito fiscal, impondo a autora o ônus da sucumbência, a
qual busca, nesta sede, a reforma do julgado, em suma, aduzindo: 1) que
a Nota Técnica Conjunta SF/DEFIS/DEJUG no 01, de 08/11/2016, - que
conceitua o serviço de análise de sistemas - sob a qual se fundamenta o r.
decisum para indeferir o pleito, é posterior aos fatos geradores em questão,
não podendo ser aplicada retroativamente, pois a mudança de
entendimento adotada pelo fisco possui nítido intuito arrecadatório,
salientando que a referida orientação administrativa não tem força de lei,
razão pela qual, não poderia servir de fundamento para a autuação e nem
para diferenciar serviços de elaboração de computadores e análise de
sistemas, sob pena de violação ao princípio da legalidade; 2) que o
contrato de prestação de serviços firmado com a empresa CCR S/A, não
versa sobre análise e desenvolvimento de sistemas, mas da elaboração de
softwares complementares ao sistema SAP - destinado a integrar os
departamentos de uma empresa, desde o setor de recursos humanos até a
emissão de nota fiscal, oferecendo soluções que podem ser customizadas
para qualquer tipo de indústria, comércio ou até mesmo prestadores de
serviços - a fim de que se torne plenamente executável e funcional,
suprindo necessidades específicas da contratante, que o programa
genérico não satisfaz; 3) que a base de cálculo utilizada pelo ente público
não corresponde ao valor dos serviços prestados e que não houve
abatimento dos valores previamente recolhidos na alíquota de 2%; 4) por
fim, impugnando a penalidade aplicada, em razão de seu caráter
confiscatório e a ocorrência de bis in idem, bem como pela utilização de

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juros e correção monetária acima da taxa SELIC (fls. 1.289/1.318).
Recurso tempestivo, preparado (fls. 1.142/1.143),
respondido (fls. 1.174/1.203) e remetido a este E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da respeitável
sentença.
A irresignação comporta guarida.
Conforme se verifica dos autos, a apelante propôs
a presente ação objetivando a anulação dos Autos de Infração nos
67.313.876 e 67.314.023, ante a ausência de fundamento para a
incidência da alíquota de 5% sobre os serviços prestados, nos meses de
maio a dezembro de 2015, bem como de inexistência de causa fática
subjacente a amparar a multa por emissão de NF's com dados inexatos,
eis que, ao contrário do que sustenta o município, o contrato de prestação
de serviço firmado com a empresa CCR S/A, não versa sobre análise e
desenvolvimento
de
sistemas,
mas
da
elaboração
de
softwares
complementares ao sistema SAP, a fim de que se torne plenamente
executável e funcional, suprindo necessidades específicas da contratante,
que o programa genérico não satisfaz, e sobre o qual emite as respectivas
notas fiscais pelo serviço de elaboração de programas de computador,
recolhendo 2% a título de ISS, sendo inadmissível a pretensão do
município,
em
tributá-la
como
se
prestasse
serviço
análise
e

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desenvolvimento de sistemas, cuja alíquota é de 5%, exigindo o pagamento
da diferença, com a imposição de multa.
Por sua vez, o município defendeu a legalidade das
autuações, sob o argumento de que o contrato de prestação de serviços juntado
pela autora tem por objeto consultoria para desenvolvimento
e implantação
de
solução
no
sistema
SAP
ECC
atendendo
ao
projeto
de
Controle
e
Acompanhamento
dos Processos de Caução e Garantias do Grupo CCR, assim,
não se tratando de elaboração
de programas de computador,
pois o mesmo já foi
elaborado, cuidando a autora de desenvolvê-lo e implantá-lo junto ao tomador de
serviços, sendo irrepreensível o enquadramento do contrato analisado no
item 1.01 da lista de serviços, por tratar-se de análise e desenvolvimento
de sistemas, com a aplicação da respectiva alíquota de 5%, salientando
igualmente não haver qualquer ilegalidade com a Nota Técnica Conjunta
SF/DEFIS/DEJUG no 01, de 08/11/2016, tampouco inovação como
pretende fazer crer a autora.
Pela r. sentença, a ação foi julgada improcedente,
onde tomando por base a Nota Técnica Conjunta adotada pelo município,
concluiu a i. magistrada sentenciante, que a demandante
desenvolveu
e entregou
um produto para suprir as deficiências
do sistema SAP, que até então era menos
desenvolvido
do que as necessidades
de sua cliente exigiam, ou seja,
desenvolveu
sistema visando atender às necessidades
específicas
do tomador,
para fazê-lo funcionar de modo e para fins determinados,
enquadrando-se,

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portanto, ao conceito do artigo 1o, 1.01, Lei no 13.071/2003 , igualmente rejeitando
as alegações de irregularidade dos valores apurados e ilegalidade das
penalidades impostas, condenando-a ao pagamento das custas, despesas,
processuais e honorários advocatícios, fixados no mínimo legal, incidentes sobre
o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3o, inciso I e § 4o, inciso
III, do vigente Código de Processo Civil.
Cinge-se a controvérsia em saber se os serviços
prestados a empresa CCR S/A, estão subsumidos no item 1.01 ou 1.04,
da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal no 13.701/2003.
Conforme se afere em seu contrato social, a
apelante é sociedade limitada que tem por objeto social a elaboração de
programas de computador (software) sob encomendas, inclusive jogos;
suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e
manutenção
de
programas
de
computação
e
banco
de
dados;
licenciamento ou cessão e direito de uso de programas de computação,
inclusive distribuição; pesquisa e desenvolvimento de qualquer natureza
na área de informática; recrutamento e seleção (outsourcing) de
profissionais da área de informática; e treinamento na área de informática
(fl. 40).
Na hipótese em análise, os contratos apresentados
pela apelante demonstram que os serviços prestados a CCR S/A

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consistiram na prestação de serviços de desenvolvimento e implantação de
solução no sistema SAP ECC atendendo ao projeto de Controle e
Acompanhamento dos Processos de Caução e Garantias do Grupo CCR,
conforme consta na Cláusula Primeira do contrato de fls. 684/688, sendo
que ela própria admite tratar-se de um subsistema para dar maior
funcionalidade ao anterior, o qual chama de genérico, e não um programa
autônomo.
Assim, devido o enquadramento no item 1.01 da
Lista de Serviços, pois, mesmo que se desconsidere a Instrução Normativa
municipal, referido item trata, também, de desenvolvimento de sistemas
computacionais e não apenas de sua análise.
No entanto, pelo que se observa do auto de
infração de fls. 50, não há qualquer esclarecimento acerca da base de
cálculo adotada, bem como a forma em que operada a dedução da
alíquota de 2%, devendo, nesse ponto, ser dado provimento ao apelo.
No mais, a r. sentença desmerece reparos, pois a
multa não enfrenta os limites do direito privado e ostenta, inclusive, feição
preventiva, para evitar o descumprimento da obrigação, assim não se lhe
podendo tisnar como confiscatória e contrária aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade.
Nesta
senda,
preleciona
HUGO
DE
BRITO

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MACHADO:
“... a multa, para alcançar sua finalidade, deve representar
um ônus significativamente pesado, de sorte que as condutas que a
ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas” (in Curso
de Direito Tributário, 31a ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 47).
Igualmente não havendo o que se cogitar em
termos da ocorrência de bis in idem pela autuação concomitante por
recolhimento a menor do imposto e emissão de documentos com dados
inexatos, haja vista tratar-se de fontes distintas de penalidades, previstas
separadamente nos artigos 13, inciso I e 14, inciso V, da Lei Municipal no
13.476/2002, como bem anotou a i. magistrada sentenciante.
Por fim, quanto aos juros e atualização monetária,
o julgamento, pelo E. Supremo Tribunal Federal, da ADI no 4357,
veiculando o Tema 810 da sua jurisprudência autoriza a incidência dos juros
legais, previstos no Código Tributário Nacional e da atualização monetária
indicada na legislação municipal.
Destarte, o r. decisum comporta parcial reparo,
tão somente para determinar a adequação dos valores, deduzindo da base
de cálculo, aqueles já recolhidos pela contribuinte, mantida, no mais,
inclusive por seus próprios fundamentos.
No que diz respeito às verbas sucumbenciais,

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observa-se que ambas as partes decaíram de parte do pedido, o que
configura
a
sucumbência
recíproca,
com
consequente
repartição
proporcional dos encargos processuais e honorários advocatícios,
majorados nesta instância, em um ponto percentual, diante da baixa
complexidade, nos termos do artigo 85, § 11, do NCPC e Enunciado
Administrativo no 7 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Por tais motivos, para os fins supra, dá-se parcial
provimento ao apelo da contribuinte.
SILVA RUSSO
RELATOR