Tribunal: TJSP
Processo: 0005920-19.2019.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Recurso defensivo que visa restabelecer pena restritiva de direitos imposta ao agravante, convertida em privativa de liberdade em face de unificação após o advento de nova condenação, com a fixação do regime fechado para o seu cumprimento – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000211741
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Execução
Penal
no
0005920-19.2019.8.26.0509,
da
Comarca
de
Araçatuba, em que é agravante CARLOS ALBERTO DE SOUZA FILHO, é
agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Voto no 14840
Agravo em Execução no 0005920-19.2019.8.26.0509
Comarca
: Araçatuba
Agravante : CARLOS ALBERTO DE SOUZA FILHO
Agravado
: Ministério Público

Agravo em Execução Penal Recurso defensivo que visa
restabelecer pena restritiva de direitos imposta ao
agravante, convertida em privativa de liberdade em face de
unificação após o advento de nova condenação, com a
fixação do regime fechado para o seu cumprimento

Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida às fls. 15/16 pelo i. Juiz
de Direito do DEECRIM 2a RAJ, da Comarca de Araçatuba, que
determinou a conversão da pena restritiva de direitos imposta ao
sentenciado supramencionado em privativa de liberdade, contra ela se
insurgiu o i. Defensor Público que o assiste à fl. 1, arrazoando o
agravo às fls. 2/10.

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Alega o i. Defensor, em síntese, que “se a sentença ou o
acórdão nos quais foi imposta ou confirmada a pena restritiva são
posteriores ao início do cumprimento da pena privativa de liberdade,
não está presente a hipótese trazida nos arts. 44, § 5o, do Código
Penal e 181, § 1o, da LEP, na medida em que a pena restritiva de
direitos não estará sendo executada. O mesmo ocorre se o
sentenciado praticar crime que gere condenação à pena privativa
antes do efetivo início do cumprimento da pena restritiva (...).
[Ressalta,
ainda,
que]
são
pressupostos
essenciais
para
a
reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade,
que (i) a condenação pela prática de outro crime que traga pena
privativa de liberdade seja posterior à condenação ao cumprimento da
pena restritiva de direitos e que (ii) o sentenciado esteja efetivamente
cumprindo a pena restritiva de direitos quando da prática do crime que
acarrete condenação à pena privativa de liberdade, pois só assim,
haverá descumprimento de condições da pena restritiva de direitos
que justifique sua reconversão em privativa de liberdade” (fls. 3/4).
Ante tais argumentos, o i. Defensor postula a esta Corte que
seja “PROVIDO o AGRAVO, para que seja aplicado ao caso em tela o
previsto no artigo 76 do Código Penal, postergando-se o início do
cumprimento da pena restritiva de direitos para período subsequente
ao cumprimento da pena privativa de liberdade” (fl. 10).
O agravo tramitou regularmente, tendo sido contra-arrazoado às
fls. 24/29. À fl. 31, superou-se a fase de reexame, com a ratificação da
decisão hostilizada, por seus próprios fundamentos.
A Procuradoria de Justiça Criminal opinou pelo desprovimento

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do agravo (fls. 44/46).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
CARLOS ALBERTO estava cumprindo pena em regime fechado
quando adveio nova condenação, cuja pena foi substituída por pena
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade.
O d. Magistrado de Primeiro Grau, por força do art. 111, § único,
da LEP, procedeu à unificação das Execuções vigentes, nos seguintes
termos (fls. 15/16):
“(...) o sentenciado ostenta condenação por mais de um delito, com aplicação de pena
privativa de liberdade.
'Aplicável, pois, o art. 111 da LEP, que não faz distinção entre pena de reclusão e pena
de detenção.
'Inicialmente, considerando a incompatibilidade de cumprimento da pena restritiva com
a pena privativa de liberdade, realizo a conversão da restritiva de direitos no PEC próprio (no
0005799-25.2018.8.26.0509).
'No mais, havendo condenação em regime fechado, já em cumprimento, a unificação,
por consequência, haverá de ser no mesmo regime.
'Desse modo, em relação ao sentenciado CARLOS ALBERTO DE SOUZA FILHO,
MTR: 930638-2, RGC: 40333745, RJI: 170071328-75, recolhido na Penitenciária "Osiris Souza e
Silva" - Getulina, com fulcro no art. 111 da LEP, UNIFICO as execuções em curso, relativas aos
Processos de Execução Criminal no 0002569-48.2017.8.26.0496, 0004819-15.2017.8.26.0509 [e]
0005799-25.2018.8.26.0509, fixando o regime fechado para cumprimento (...).”
A r. decisão, correta, deve ser confirmada.
É que, contrariamente ao alegado pelo i. Defensor, a conversão
da restritiva de direitos em pena corporal operada pela decisão
hostilizada
e sua unificação com a outra pena atribuída ao
sentenciado , está prevista nos artigos 44, § 5o, do Código Penal, e
181, § 1o, “e”, da Lei de Execução Penal.

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No caso dos autos, a decisão que determinou a conversão da
pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade demandava a
avaliação do juiz somente no tocante à sua necessidade (Artigo 44,
§ 5o: “... o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo
deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior”), não quanto à sua conveniência, posto que o
artigo 181, § 1o, “e”, da LEP, determina seja feita a conversão quando
a execução da pena privativa de liberdade posteriormente imposta
“não tenha sido suspensa” como é o caso destes autos.

Considere-se, ainda, que não se haveria de reconhecer como
conveniente a não conversão da pena restritiva em privativa de
liberdade, quer porque o regime de cumprimento da pena atual
(fechado) impede o cumprimento simultâneo das sanções (o que não
ocorreria se estivesse o sentenciado gozando dos regimes mais
amenos), quer porque não seria razoável que o sentenciado fosse
compelido a prestar serviços à comunidade logo após o período de
encarceramento (a finalidade das penas restritivas é, exatamente,
impedir a imposição de pena de prisão1, para evitar as consequências
deletérias do encarceramento...).
No que respeita ao artigo 76 do Código Penal, tenho que não é
aplicável à situação, posto que se refere exclusivamente a penas da
mesma espécie. Interpretação diversa levaria ao confronto insuperável
de tal norma com as normas introduzidas no Código Penal a posteriori
1 Segundo EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Regras de Tóquio Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre
as medidas não-privativas de liberdade, Introdução. São Paulo: Edições Paloma, 1998, págs. 27 e 29, a preocupação da
Organização das Nações Unidas em adotar as tais “Regras de Tóquio”, que inspiraram a edição das Leis nos 9.099/95 e 9.714/98,
derivou principalmente da conclusão de que “a cadeia deve ser reservada àqueles que pratiquem delitos mais graves e sejam
perigosos”; que “A prisão, que por si mesma é dispendiosa, acarreta outros custos sociais”; e que “é melhor impor sanções e
medidas não-privativas de liberdade como condição para que as penas sejam proporcionais ao delito cometido pelo
delinquente e propiciem maiores possibilidades de reabilitação e reinserção construtiva na sociedade”.

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(Lei no 9.714/98) com o propósito específico de regular as penas
restritivas de direitos (artigo 44 e seguintes do Código Penal), algo que
não se compatibiliza com a regra hermenêutica segundo a qual se
deve presumir que a lei não contenha palavras supérfluas2.
Ao fazer expressa menção, no § 5o do artigo 44 do Código
Penal, à possibilidade do condenado cumprir a pena substitutiva
anterior (“§ 5o: Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade,
por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão,
podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a
pena substitutiva anterior”), o legislador claramente quis referir-se a
situação diferente da tratada no artigo 76 do mesmo Código, posto
que, naturalmente, o cumprimento de pena de prisão inviabiliza o
cumprimento de sanções que pressupõem estar o condenado em
liberdade.
E, com a leitura da lei, verifica-se que a não conversão em
reclusão somente ocorre na hipótese de não haver impedimento ao
agente de cumprir as penas restritivas de direitos.
Nesses casos, como explicita MIRABETE3, a prisão torna
“impraticável ou inócua a execução das penas restritivas de direitos.
Ademais, a nova condenação demonstra que a pena restritiva de
direito é insuficiente com relação ao condenado, devendo ele cumprir
as penas privativas de liberdade impostas”, estas sim, e não as
restritivas aplicadas em substituição, as que devem ser consideradas
como as devidas para o delito, afastada a alegação de violação ao
2 Cf. MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20a edição, Rio de Janeiro: Forense, 2011, pág. 91, “Presume-se
que a lei não contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase
respectiva”.
3 Op. cit., pág. 283-infra.

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princípio da culpabilidade.
No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, v.g. [sem destaques nos originais]:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A
RECURSO
PRÓPRIO.
PACIENTE
QUE
CUMPRIA
PENA
EM
REGIME
FECHADO.
SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO A PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
UNIFICAÇÃO DE PENAS. SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS CONVERTIDA EM PRIVATIVA
DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE INEXISTENTE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. [-] 1. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão
da ordem de ofício. [-] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que deve se
admitir a manutenção da pena restritiva de direitos, no caso de superveniência de nova
condenação, desde que haja compatibilidade no cumprimento de ambas, ou seja, desde que a
nova pena seja também restritiva de direitos, ou, se privativa de liberdade, que o regime fixado seja
o aberto, com possibilidade de cumprimento da pena substitutiva. Entretanto, no caso dos autos, a
pena restritiva de direitos foi fixada em condenação posterior. [-] 3. O paciente já se encontrava
cumprindo pena de reclusão, em regime fechado, quando sobreveio a condenação, na qual
se substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Portanto, não se pode
falar em descumprimento nem em condenação superveniente incompatível com o
cumprimento da pena restritiva. [-] 4. Correta a decisão impugnada que, após a unificação,
determinou a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, nos termos
do que disciplina o art. 111, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais. [-] 5. Habeas
corpus não conhecido. (HC 323.430/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016).
PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL.
[-] NÃO CABIMENTO. PACIENTE QUE CUMPRIA PENA EM REGIME FECHADO. [-]
SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO A PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. [-]
UNIFICAÇÃO DE PENAS. SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS CONVERTIDA EM PRIVATIVA
DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. [-] 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido
de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de
desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é
flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. [-] 2. Independentemente de a
condenação à pena restritiva de direitos ser anterior ou posterior à sanção privativa de liberdade, o
único critério utilizável para manter a pena substitutiva é a compatibilidade de cumprimento
simultâneo das reprimendas, quando da unificação. [-] 3. Hipótese em que o paciente cumpria
pena no regime fechado quando sobreveio nova condenação a duas penas restritivas de
direitos. [-] Inviável a manutenção da pena alternativa à privação da liberdade, pois
incompatível com o regime em que já cumpria pena por condenações anteriores. [-] 4.
Correta a decisão impugnada que, após a unificação, determinou a conversão da pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade, nos termos do que disciplina o art. 111,
parágrafo único, da Lei de Execuções Penais, não havendo que se falar em aplicação do art.
76 do Código Penal, haja vista a incompatibilidade mencionada. [-] 5. Habeas corpus não
conhecido. (HC 285.152/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
04/08/2015, DJe 18/08/2015)
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO
ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL
QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. EXECUÇÃO
PENAL. PACIENTE QUE CUMPRE PENA EM REGIME FECHADO. SUPERVENIÊNCIA DE
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 44, §§ 4o E
5o, DO CP. CONVERSÃO. [-] POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE.
UNIFICAÇÃO DAS PENAS. [-] NÃO APLICAÇÃO DO ART. 76 DO CP. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. [-] 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [-] 1. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e
a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser

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imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na
Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o
Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo
substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. [-] Precedentes. Contudo, devem ser
analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento
ilegal evidente - a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se
prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. [-] 2. Sobrevindo pena restritiva de direitos
a condenado que se encontra cumprindo pena privativa de liberdade, não se constata a
ocorrência das hipóteses legais de conversão previstas no art. 44, §§ 4o e 5o, do Código
Penal. Contudo, o cumprimento simultâneo de pena privativa com pena restritiva deve
mostrar-se compatível, o que não se verifica quando o apenado encontra-se cumprindo pena
em regime semiaberto ou fechado. Dessarte, faz-se mister a unificação das penas, nos
termos do art. 111 da LEP, não havendo se falar, portanto, em aplicação do art. 76 do CP. [-]
3. Habeas corpus não conhecido. (HC 284.185/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 15/05/2014)
De se concluir, portanto, que ante a necessidade de
cumprimento de pena de prisão, revela-se inviável o cumprimento da
pena alternativa de prestação de serviços à comunidade, a qual, em
consequência do disposto no artigo 44, § 5o, do Código Penal, e
artigos 181, § 1o, “e”, e 111, da Lei 7.210/84, havia mesmo que ser
convertida em privativa de liberdade.
Em face do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
OTAVIO ROCHA
Relator