Tribunal: TJSP
Processo: 0006433-44.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
Agravo em execução penal. Falta disciplinar de natureza grave. Tentativa de introdução de droga no estabelecimento prisional. Homologação da sindicância que concluiu pela caracterização da falta disciplinar grave. Inadmissibilidade. Inexistência de mínimos indícios a apontar que o agravante tenha solicitado ou anuído à remessa, via "sedex", do objeto ilícito. Impossibilidade de responsabilização

Ementa:
Agravo em execução penal. Falta disciplinar de natureza grave. Tentativa de introdução de droga no estabelecimento prisional. Homologação da sindicância que concluiu pela caracterização da falta disciplinar grave. Inadmissibilidade. Inexistência de mínimos indícios a apontar que o agravante tenha solicitado ou anuído à remessa, via "sedex", do objeto ilícito. Impossibilidade de responsabilização do preso por fato de terceiro. Precedentes. Agravo provido para absolver o sentenciado da falta imputada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762790
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006433-44.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante
MARCELO
HENRIQUE
MARTINS
JACINTO,
é
agravado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao agravo em execução para absolver MARCELO HENRIQUE
MARTINS JACINTO da acusação da prática da infração disciplinar grave
datada de 22/1/2019 (PAD no 040/2019), cassando todos os efeitos dela
decorrentes, anotando-se em seu prontuário.V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO
DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006433-44.2020.8.26.0996 -Voto no 13.001
2 V
A g r a v o
e m
e x e c u ç ã o
p e n a l
n o
0 0 0 6 4 3 3 - 4 4 . 2 0 2 0 . 8 . 2 6 . 0 9 9 6
A g r a v a n t e :
M a r c e l o
H e n r i q u e
M a r t i n s
J a c i n t o
A g r a v a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : P r e s i d e n t e P r u d e n t e - D E E C R I M
U R 5
VOTO No 13.001
Agravo em execução penal. Falta disciplinar de
natureza grave. Tentativa de introdução de droga
no estabelecimento prisional. Homologação da
sindicância que concluiu pela caracterização da
falta
disciplinar
grave.
Inadmissibilidade.
Inexistência de mínimos indícios a apontar que o
agravante tenha solicitado ou anuído à remessa, via
“sedex”, do objeto ilícito. Impossibilidade de
responsabilização do preso por fato de terceiro.
Precedentes. Agravo provido para absolver o
sentenciado da falta imputada.
1) MARCELO
HENRIQUE
MARTINS
JACINTO,
representado pela Defensoria Pública, interpõe este agravo em
execução penal em face da r. decisão (fls. 76/77) que reconheceu falta
disciplinar grave cometida pelo sentenciado e, consequentemente,
decretou a perda de 1/3 do tempo remido e o reinício do lapso
aquisitivo da progressão de regime.
Postula o agravante a decretação da extinção da
punibilidade pela prescrição, com aplicação, por analogia, do prazo de
180 dias previsto na Lei no 8.112/90. Pretende a absolvição por
atipicidade, ao argumento de que a conduta foi praticada por terceiro.
Subsidiariamente, busca a desclassificação para falta disciplinar de
natureza média/leve e que a perda dos dias remidos se restrinja ao

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mínimo, ante a ausência de fundamentação idônea da r. decisão.
Processado e respondido o recurso, a r. decisão
combatida foi mantida pelos seus próprios fundamentos.
A d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
2) Inicialmente, inexiste possibilidade de reconhecimento
da prescrição relativamente à suposta falta disciplinar grave, vez que o
fato foi cometido em 22/1/2019, ao passo que o prazo aplicável à
espécie, de 3 anos (art. 109, VI, do CP, empregado por analogia), não
decorreu nem sequer entre a data da falta e o momento presente.
A tese defensiva acerca da prescrição, embora
respeitável, revela-se minoritária e foi superada, sobretudo no âmbito
dos Tribunais Superiores, pela corrente majoritária que propõe a
solução da controvérsia por meio de analogia pautada no art. 109 do
Código Penal.
Sobre o tema, confira-se:
“A jurisprudência do STF é no sentido de que, diante da
ausência de norma específica quanto à prescrição da infração disciplinar,
utiliza-se, por analogia, o Código Penal” (STF, HC 114422/RS, Relator
Ministro Gilmar Mendes, 2a Turma, 06/05/14).
Com essas considerações, fica rejeitada a hipótese de
prescrição.
3) Consta do comunicado do evento no 40/2019 (fls. 35)
que em 22/1/2019, na Penitenciária de Irapuru, durante procedimento
de revista na mercadoria encaminhada pelo correio, via “sedex”, ao
agravante MARCELO, foi encontrada escondida em um frasco de
antitranspirante de marca “Gillete” certa quantidade de maconha
(laudo toxicológico de fls. 71/73 4,48 gramas).
Na sindicância, o agente penitenciário Luciano Campele

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Melchior relatou que, na data dos fatos, eram entregues objetos
encaminhados via “sedex” ao agravante, ocasião em que o sentenciado
autorizou a abertura do pacote com identificação DY 018454490 3 BR,
após reconhecer o seu irmão André Luiz Martins Jacinto como o
remetente. Feita a abertura foi encontrada maconha escondida em um
frasco de antitranspirante (fls. 54).
No mesmo sentido o depoimento do agente penitenciário
Jair Maltezo (fls. 55).
O agravante negou a propriedade da droga apreendida
e destacou que realmente autorizou a abertura da encomenda, uma vez
que estava em nome de seu irmão e na impossibilidade de lhe ter
enviado algo que pudesse prejudicá-lo. Alegou que nunca pediu ou deu
a entender que quisesse algum objeto ilícito. Mencionou que seu irmão
é pessoa honesta, não tendo ligação com atividades ilícitas. Não soube
dizer quem poderia ter-lhe enviado tal encomenda, mas tinha
conhecimento de alguns desafetos. Desconhece a participação de
funcionários e de outros presos na introdução ou facilitação para
introdução de objetos ilícitos no interior daquela unidade prisional. Ao
ser indagado, negou possuir dívidas ou inimigos no interior da unidade
prisional ou ser integrante de facção criminosa (fls. 44).
A autoridade administrativa concluiu pela prática de falta
disciplinar grave, tipificada pelo art. 52 da LEP; o Juízo a quo, por seu
turno, acatou as conclusões formadas no bojo do procedimento
apuratório e determinou a anotação da infração no prontuário do preso.
Pois bem.
Ressalvados entendimentos em sentido contrário, os
elementos de convicção colhidos no feito não admitem inferir a
responsabilidade do agravante pelos fatos, nem sequer pela
modalidade tentada da falta disciplinar, punida com idêntico rigor ao da
consumada em respeito ao art. 49, § único, da Lei no 7.210/84.
Em face da incerteza de que o material arrecadado foi
requisitado pelo agravante ou trazido até ele com seu consentimento, é

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inviável concluir pela prática de falta disciplinar grave, com seus
drásticos reflexos danosos no curso da execução das penas. No caso
concreto, o sentenciado nem mesmo teve acesso à droga, a qual foi
interceptada pela fiscalização.
É elemento precário, para o fim de vincular o agravante
aos objetos apreendidos, a mera inclusão de seu nome como
destinatário da correspondência. O pacote foi postado por terceiro, que
livremente designou quem o receberia na Penitenciária, inexistente
qualquer efetiva indicação de que o agravante pediu ao próprio irmão
que o encaminhasse.
Tem aplicação o princípio da intranscendência penal, de
índole constitucional (art. 5o, XLV), a vedar a responsabilização pela
falta disciplinar grave que extrapole a pessoa do autor dos fatos,
merecendo incidir com especial valor para a elucidação do caso em
exame.
Igualmente não é excessivo frisar que comprovar suas
alegações é ônus que compete a quem acusa, de modo que, se
ausentes provas seguras da participação do agravante, não resta
solução viável senão a absolvição.
Em suma, em repúdio a responsabilização objetiva, sem
que ato algum protagonizado pelo agravante tenha clara comprovação,
a precariedade probatória impõe a absolvição.
Na realidade, esse tipo de imputação é comum no
sistema prisional e, em repetidas ocasiões, não sobreviveu ao reexame
de legalidade em segundo grau neste Egrégio Tribunal de Justiça:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Falta grave reconhecida.
Preliminar de nulidade por ausência de oitiva judicial do sentenciado afastada.
Preliminar de nulidade por ausência de oitiva das testemunhas na presença de
defensor afastada. Tentativa de posse de entorpecentes. Companheira que leva
cocaína para dentro do presídio com a intenção de entregar ao preso. Vistoria
obrigatória realizada. Atipicidade da conduta, não passível de subsunção ao
previsto no inciso VIII do art. 49 da Resolução SAP 144/10. Absolvição que se

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impõe.
Agravo
provido”
(TJSP,
agravo
em
execução
no
0032899-32.2015.8.26.0000, 16a Câm. Crim., rel. Des. Newton Neves,
11/08/2015).

“EXECUÇÃO
PENAL.
Falta
Grave.
Absolvição.
Admissibilidade. Hipótese em que agentes penitenciários encontraram, no
interior de correspondência destinada ao reeducando, um aparelho de telefonia
celular e acessórios. Reeducando nega participação no ocorrido. Incerteza
acerca da participação do agravante nos fatos. Recurso provido” (Agravo em
execução no 0038688-80.2013.8.26.0000, 2a Câmara Criminal, rel. Des.
Alex Zilenovski, 29/04/13).
“Agravo em Execução. Procedimento disciplinar. Apuração de
falta grave. Envio de aparelho celular por sedex. Absolvição. Ministério
Público quer o reconhecimento da falta grave. Incabível. Falta grave não
caracterizada. Reeducando não teve a posse do aparelho celular. O ato foi
praticado por terceiro. Ausência de provas concretas da participação do
reeducando.
Agravo
improvido”
(Agravo
em
execução
no
7002538-79.2014.8.26.0344, 1a Câmara Criminal, rel. Des. Péricles
Piza, 15/09/14).
Por fim, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao se
deparar com caso análogo, chancelou o acerto da absolvição:
“A conduta praticada, em tese, por genitor de preso - envio de
bateria de telefone celular por meio de correspondência Sedex -, não pode ser
extensiva ao paciente, se não demonstrado algum ato material por ele
praticado. O simples fato de o ascendente constar do rol de visitantes do
reeducando não é suficiente para afirmar a prática de falta grave. Princípio
da intranscendência penal” (HC 272783/SP, Min. Rel. Marco Aurélio
Bellizze, 5a Turma, julgado em 11/02/2014, v.u.).
Nesta ordem de ideias, não prospera a anotação da falta
disciplinar.
4) Pelo exposto, dou provimento ao agravo em
execução para absolver MARCELO HENRIQUE MARTINS JACINTO

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da acusação da prática da infração disciplinar grave datada de
22/1/2019 (PAD no 040/2019), cassando todos os efeitos dela
decorrentes, anotando-se em seu prontuário.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator