Tribunal: TJSP
Processo: 1501596-12.2018.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição descabida – Penas que demandam ajuste – Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência, porém em grau intermediário – Possibilidade da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, e também da imposição do regime

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição descabida – Penas que demandam ajuste – Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência, porém em grau intermediário – Possibilidade da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, e também da imposição do regime aberto para eventual desconto da corporal – Ré primária e sem antecedentes – Fragilidade do conjunto probatório, contudo, no tocante ao réu Joabi – Dúvida razoável que deve favorecer o réu – Absolvição de rigor – Recursos ministerial e da defesa de Edivirgens providos em parte, acolhendo-se, integralmente, o apelo da defesa de Joabi.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357781
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501596-12.2018.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que são apelantes EDIVIRGENS
ELIZABETE ALFREDO DA SILVA e JOABI AGUILAR GOMES, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo ministerial, tão somente para aplicar o redutor
contemplado na lei de regência, em metade, com a fixação da pena da ré Edivirgens
em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no piso legal; DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
interposto pela defesa de Edivirgens Elizabete Alfredo da Silva para substituir a pena
reclusiva imposta à ré por restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, bem
como para fixar o regime aberto para o eventual desconto da corporal; e DERAM
PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa de Joabi Aguilar Gomes para
absolvê-lo da imputação prevista no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal; mantém-se, no mais, a
r. sentença, por seus fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501596-12.2018.8.26.0196 -Voto no 14.866
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Apelação no 1501596-12.2018.8.26.0196
Voto no 14.866
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e
materialidade delitivas comprovadas pelos elementos
constantes dos autos - Absolvição descabida Penas
que demandam ajuste Cabimento da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência, porém
em
grau
intermediário

Possibilidade
da
substituição da privativa de liberdade por restritivas
de direitos, e também da imposição do regime aberto
para eventual desconto da corporal Ré primária e
sem antecedentes
Fragilidade do conjunto
probatório, contudo, no tocante ao réu Joabi

Dúvida razoável que deve favorecer o réu

Absolvição de rigor
Recursos ministerial e da
defesa de Edivirgens providos em parte, acolhendo-
se, integralmente, o apelo da defesa de Joabi.
Trata-se de apelações interpostas contra a r. sentença (fls. 256/262), que julgou
procedente a ação penal e condenou Edivirgens Elizabete Alfredo da Silva e Joabi
Aguilar Gomes como incursos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, às penas de 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal.
O Ministério Público pretende, em síntese, seja afastada a causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 (fls. 274/279).
Edivirgens e Joabi, por sua vez, almejam a absolvição por insuficiência de
provas. Subsidiariamente, pleiteiam a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos (fls. 290/301 e 302/311).

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Apresentadas as contrarrazões (fls. 312/318 e 322/326), opinou a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo acolhimento do recurso ministerial e pelo
desprovimento do inconformismo defensivo (fls. 334/346).
É o relatório.
É dos autos que os acusados, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na
incoativa, agindo previamente ajustados e com unidade de desígnios, guardavam e
mantinham em depósito drogas destinadas ao consumo de terceiros, consistentes em
54,34g da substância cocaína, sob a forma de crack, divididas em 196 (cento e noventa e
seis) porções, 2,63g da mesma substância, na forma de pó, divididas em 13 (treze) porções,
além de 2,81g de maconha, dividida em 01 (uma) porção, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
Perquirida a respeito, Edivirgens refutou a falta que lhe foi irrogada (mídia
inserta no SAJ). Estava em seu comércio, um bar, quando os policiais ali adentraram e
passaram a abordar os clientes; a seguir, os milicianos exigiram que todos saíssem do
estabelecimento e, quando já estava do lado de fora, indagaram-lhe se havia visto o
“gordinho” dispensar o narcótico dentro da mesa de sinuca, o que refutou; apesar da
negativa, disseram que seria presa junto com Marcelo, o “gordinho”. Afirmou que não
havia droga alguma do lado de dentro do balcão; namora o proprietário do estabelecimento
há dois anos e trabalha diariamente no local, inclusive fazendo a faxina; caso houvesse
algum narcótico, teria visto. Esclareceu que não viu droga alguma na ocasião. Os policiais
frequentemente abordam seus clientes, chegando a agredi-los fisicamente; acredita que seja
alvo de perseguição policial; eles querem que o bar encerre suas atividades.
Joabi, da mesma forma, rechaçou a imputação. Disse que é proprietário do bar
há mais de dez anos e que desconhece a razão de ser alvo de perseguição policial. Não
estava presente quando da abordagem policial, mas afirmou que não havia entorpecentes
no local; acredita seja “armação” policial. Não é usuário de narcóticos, assim como
Edivirgens. Por conta das inúmeras abordagens instalou sistema de segurança, com várias
câmeras.
Em contraponto, Élcio Rodrigo, policial militar, reportou o sucedido (mídia

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inserta no SAJ). Denúncias apontando a comercialização de drogas no bar do Joabi foram
feitas via “Disk Denúncia”. Na data dos fatos, estavam em patrulhamento pelo local, onde
o tráfico é intenso, quando avistaram um indivíduo no interior do bar dispensando uma
porção de droga dentro da caçapa da mesa de sinuca. Desembarcaram e adentraram no bar;
o rapaz, chamado Marcelo, havia dispensado uma porção de maconha; na mesma caçapa,
ainda localizaram algumas porções de cocaína. A seguir, vistoriaram o imóvel; do lado
interno do balcão localizaram mais de cem pedras de crack, balança de precisão, saquinhos
plásticos, entre outros petrechos. Indagada, a acusada inicialmente afirmou que se estava
ali, pertencia a ela. Reportou que a denúncia recaía sobre Joabi, que não estava presente;
contudo, ela preferiu “abraçar”, dizendo que a droga era sua. Afirmou que Edivirgens tinha
contato visual com a droga, pois estava acondicionada em local de fácil visualização.
Pontuou que a ré é companheira de Joabi, e que ela trabalha no bar diariamente.
E não destoa, outrossim, dos informes do colega de farda Thalles, prestados em
solo policial (fls. 12/13).
Repise-se que o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque agente
público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções
de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo
prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É,
afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial,
quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para
refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando
se apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos,
j. em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que
'não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e
procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o
que fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos
somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração desenvolvida'
(TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER

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GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório'
(in
RT
730/569)”
-
Apelação
Criminal
no
0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Cardoso
Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE.
LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO
DE
ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA
LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais
militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo
validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de
ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de
eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06” (Apelação
Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em
04.08.11, v.u.).
Mas não é só.
Testemunha Marcelo
beneficiado com a transação penal por conta da
imputação prevista no art. 28 da lei de regência , complementou a respeito (mídia inserta
no SAJ). Estava no bar sentado próximo da mesa de sinuca quando, ao avistar os policiais,
dispensou a porção de maconha na caçapa. Eles desembarcaram e colocaram todos para
fora do estabelecimento. A seguir, os milicianos disseram que viram quando ele dispensou
algo; os policiais, então, viraram a mesa. Disse que apenas a porção de maconha foi
encontrada; não havia outras drogas escondidas na mesa. Não acompanhou as buscas
realizadas no imóvel. Soube das demais drogas apenas quando estava em solo policial.
Edivirgens, que mantém relacionamento amoroso com o réu, cuidava do bar na data dos
fatos.
E nisso se resumiu a prova oral aquilatada.

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Pese, não obstante a cuidadosa argumentação da r. sentença, o édito
condenatório merece subsistir apenas no tocante a Edivirgens.
Vale lembrar que, em faltas do jaez, há que se conferir prestígio àqueles que, ao
menos aparentemente (e à Defesa cumpria dispor o inverso), desempenham um múnus
público, em confronto com adversidades locais. Seria ilógico conceber, do contrário, que o
Estado-Polícia tendesse a coibir a marginalidade com imposturas, mormente sem qualquer
justificativa plausível a tanto.
Essa a premissa que se tem em conta e que pode ser anuviada por provas
diversas, das quais a parte deve dispor.
No particular, os dados da apreensão falam por si. Edivirgens foi surpresada em
estado flagrancial no estabelecimento onde labora diariamente, na posse de narcóticos
variados, parcelados e já aptos ao consumo. Afora isso, ainda foram encontrados petrechos
comumente utilizados no embalo de drogas (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 21/22);
tais circunstâncias, por certo, apontam no sentido de que a atividade nefasta era realizada
pela apelante naquele estabelecimento, em ocasião em que se fazia responsável pelo bar, de
sorte a concebê-la mercadora.
A par disso, conforme o relato dos captores, sem tempo hábil a engendrar
escusas, a acusada admitiu informalmente a falta.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise é prescindível ser
o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao reverso, que se
identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento, porquanto delito de
ação múltipla.
Mais a mais, a materialidade do delito de tráfico veio autenticada pelo boletim
de ocorrência (fls. 05/09), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 21/22), pelos laudos de
constatação preliminar (44/49 e 51/55) e pelo laudo químico-toxicológico (fls. 90/91).

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Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas
autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a
tornar correta, pois, a responsabilização criminal de Edivirgens Elizabete Alfredo da Silva,
nos moldes do reconhecido na r. sentença recorrida.
Em contrapartida, os elementos de convicção constantes dos autos não
permitem atribuir, com a necessária certeza, a autoria da mercancia espúria ao réu Joabi.
Não obstante a harmonia entre os informes dos captores, certo é que nada há
nos autos a incriminar o acionado.
Com efeito, a prova toda foi angariada no flagrante e ele não se fazia presente
quando da abordagem policial. Embora fosse aparentemente o proprietário do bar, a corré,
presente no ensejo, assumiu a propriedade da droga e com ela os petrechos
correspondentes. No mais, Joabi negou qualquer envolvimento e não haveria dados, senão
as notícias anônimas, a implicá-lo na prática nefasta.
Pois bem, a relação de posse com o entorpecente, no caso, restringe-se ao
contato físico com a droga e este, pelo dito, só pode ser atribuído à mencionada ré.
E, como cediço, de rigor a rejeição da prova dedutiva na seara penal.
Enfim, por exigir o édito condenatório certeza, senão visceral, mas ao menos
consistente acerca do alegado, não se prestigia na hipótese a acusação envidada em face de
Joabi, descartando-se o risco de se impor injusta condenação de um inocente.
Devida, portanto, a absolvição do acusado Joabi.
Definida a sorte do litígio, ingressa-se no sancionamento.
Na primeira etapa, a pena-base foi fixada no mínimo legal, em 05 (cinco) anos
de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, o que não inspira retoques.
Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
Na derradeira etapa, em que pesem os argumentos expostos pelo Parquet,

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entendo apropriada a aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, mas em seu patamar intermediário, de 1/2 (metade); afinal, trata-se de ré
primária, sem antecedentes desabonadores, bem como ausente demonstração de que se
dedique a atividades criminosas, tampouco integre organização dessa natureza. Ademais, o
quantum possuído 196 porções de crack (54,34g) e 13 porções de cocaína (2,63g) não é
o bastante a concebê-la mercadora contumaz, ou mesmo arraigada no mister delituoso. Por
outro lado, o quantum justifica, pela expressão, uma menor diminuição da pena.
Vale dizer, o quantum portado lhe confere certa estatura, ainda que não o
bastante a que se lhe negue a benesse, como disputado pelo Parquet, mormente quando se
tem em conta a natureza das drogas e sua lucratividade.
E para que não se tenha dúvida, a incidência do redutor é inversamente
proporcional ao quantum possuído, de sorte a conceber o possuidor, quanto maior a porção,
menos digno da benesse.
Assim, as penas tornam-se definitivas em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada em
15.02.2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, e presentes os
requisitos do artigo 44, do Código Penal, entendo ser cabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão pela qual substituo a pena carcerária
pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e
prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime aberto, nos
termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do estatuto repressivo.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre si;
ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e noutra
ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o

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redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do artigo 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as condições
subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto no enunciado de Súmula
no 718 do Supremo Tribunal Federal, o qual estabelece que “a opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Diante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo ministerial,
tão somente para aplicar o redutor contemplado na lei de regência, em metade, com a
fixação da pena da ré Edivirgens em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal; DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa de Edivirgens Elizabete
Alfredo da Silva para substituir a pena reclusiva imposta à ré por restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do
juízo das execuções, bem como para fixar o regime aberto para o eventual desconto da
corporal; e DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa de Joabi Aguilar
Gomes para absolvê-lo da imputação prevista no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal; mantém-se, no mais, a r.
sentença, por seus fundamentos.
MARCELO GORDO
Relator