Tribunal: TJSP
Processo: 0008958-39.2010.8.26.0223
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – apelação criminal - omissão – alteração de regime prisional - tese defensiva suficientemente analisada pelo v. acórdão – motivação bastante para proferir a decisão - v. acórdão que tratou os pontos elencados nos recursos de maneira expressa – não caracterização de omissão, contradição ou obscuridade – não conhecimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996945
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0008958-39.2010.8.26.0223/50000, da Comarca de Guarujá, em que é
embargante ALANDERSON MORAES DA SILVA, é embargado EGRÉGIA 6a
CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NÃO
CONHEERAM dos
presentes
embargos
de
declaração,
julgando-os
inadmissíveis. Ante a apreciação dos presentes embargos, não sendo possível
embargos de embargos, tendo o presente caráter meramente infringente,
funcionando como nova apelação, nos termos da jurisprudência do E. Supremo
Tribunal Federal, julgo extinta a instância e encerradas as instâncias
ordinárias. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0008958-39.2010.8.26.0223/50000 -Voto no 25198
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Embargante: Alanderson Moraes da Silva
Embargado: Colenda 6a Câmara de Direito Criminal.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
apelação criminal -
omissão – alteração de regime prisional - tese defensiva
suficientemente analisada pelo v. acórdão
motivação
bastante para proferir a decisão - v. acórdão que tratou os
pontos elencados nos recursos de maneira expressa não
caracterização de omissão, contradição ou obscuridade

não conhecimento.
Alanderson Moraes da Silva opôs os
presentes embargos de declaração1, aduzindo omissão no v.
acórdão2, prequestionando a matéria.
É o relatório.
Não
há
na
decisão
objurgada
qualquer
omissão
ou
contradição
que
justifique
sua
apresentação. Assim já decidiu o C. Supremo Tribunal Federal:
"EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
Caráter
infringente.
Inadmissibilidade.
Inocorrência
dos
pressupostos
de
embargabilidade. Embargos rejeitados.
Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer
obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que
eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal.
Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando,
inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de
embargabilidade (CPC, art. 535), vem tal recurso, com desvio de sua
função jurídico-processual, a ser utilizado com finalidade de
instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre controvérsia
jurídica já apreciada pelo Tribunal. Precedentes.
O recurso de embargos de declaração não tem cabimento, quando, a
pretexto de esclarecer uma inocorrente situação de obscuridade,
contradição ou omissão do acórdão, vem a ser utilizado com o
objetivo de infringir o julgado"3.
No mesmo sentido, ainda AP 516 ED /
DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 05.12.2013, onde se entendeu que “os
efeitos infringentes ou modificativos dos embargos não encontram disposição
1 Folhas 331.
2 Folhas 307.
3 STF Ag.Rg.-EDcl. n. 1812 Segunda Turma rel. Min. Celso de Mello j. 22.02.2000.

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3
expressa legal (...)”.
Destaca-se os ensinamentos de
BASILEU GARCIA4 no sentido de que “não necessitará (o sentenciante), ao
justificar sua convicção, preocupar-se em dar resposta a todas as questões
emergentes no processo. Muitas serão de improcedência manifesta e seria levar
longe demais o cumprimento do dever de motivação o pretender-se que o juiz tenha
de demonstrar as mais resplandecentes evidências. Do seu bom-senso espera-se que
selecione, para discutir, o que infunda impressão de verossimilhança, ou mesmo que
não infunda, o que se entremostre de certo relevo para o procurado desfecho”.
O
embargante
aponta
suposta
omissão no v. acórdão por não justificar a manutenção do regime
prisional.
Na prática busca, por via diversa,
rediscutir a matéria fática dos autos, já exposta e fundamentada,
como se vê a partir das folhas 321 especialmente quanto aos
elementos de convicção para mantença do regime fechado,
sendo
desnecessária
a
reprodução
integral de toda a
fundamentação, a qual não exige conhecimentos avançados de
leitura e interpretação de texto, valendo destacar:
“O regime fechado impõe-se. Observo que foi apreendida
considerável quantidade de entorpecentes. Sendo o crime de perigo
contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia
facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que denota
maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao
bem jurídico. No caso, a natureza da droga apreendida (cocaína)
também indica maior reprovabilidade, visto que tal entorpecente
possui grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda
a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo
42 da Lei no 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da
droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, o réu é
reincidente em crime de roubo o que indica a necessidade de
regime mais gravoso para desestimulá-lo da senda do crime.
Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da
média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra
suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que
é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo
33, § 3o, do Código Penal”.
Ora, em estrita obediência ao artigo
33, § 3o do Código penal, as circunstâncias judiciais
4 Comentarios ao Código de Processo Penal Rio de Janeiro: Forense 1945 v. III p. 476.

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4
desfavoráveis não sopesadas na primeira fase da fixação da
pena
foram consideradas na fixação do regime, evitando,
inclusive, discussões sobre hipotético bis in idem.

Portanto, uma vez que os presentes
embargos se prestam a rediscutir matéria fática já devidamente
analisada, o recurso deve ser rejeitado.
FREDIE DIDIER JR.5 define o pré-
questionamento como: “o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou
constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou
Supremo Tribunal Federal”.
Exige-se para que se possam apreciar
os recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das
questões de direito federal ou constitucional, respectivamente, a
fim de se preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se
de etapa do cabimento dos mencionados recursos, o que se faz
por exame da tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
Tratando
da
necessidade
de
apreciação do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos
tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito
da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo
tribunal "a quo"” 6.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada,
na decisão recorrida, a questão federal suscitada” 7.
Exposto,
isso
se
discute
se
é
necessário que o acórdão recorrido mencione expressamente os
artigos de lei pré-questionados pelo recorrente ou se basta que
se manifeste sobre o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina
mencionada no sentido de que: “O que importa é a efetiva manifestação
judicial causa decidida. Não há aqui qualquer problema: se alguma questão fora
julgada, mesmo que não seja mencionada a regra de lei a que está sujeita, é óbvio
que se trata de matéria questionada e isso é o quanto basta” 8.
5 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.
6 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
7 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
8 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

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5
Também esse é o entendimento que
se extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de
Oliveira, em seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela
editora Revista dos Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos
e Atuais dos Recursos Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a
edição, 2a tiragem, São Paulo, 1999, do qual se transcreve o
trecho abaixo, extraído da página 252: “A violação de determinada
norma legal ou o dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, haja
sido o dispositivo expressamente mencionado no acórdão. Decidida a questão
jurídica a que ele se refere, é o quanto basta”.
Portanto,
tem-se
admitido
o
denominado pré-questionamento implícito como apto a ensejar o
cabimento dos recursos excepcionais.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL -
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
EM
AGRAVO
-
CONSTATAÇÃO DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA

EMBARGOS
ACOLHIDOS
-
RECURSO
ESPECIAL
-
NEGATIVA DE SEGUIMENTO - PREQUESTIONAMENTO
IMPLÍCITO
-
CABIMENTO
-
RAZÕES
RECURSAIS
SUFICIENTES À COMPREENSÃO DA IRRESIGNAÇÃO -
RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO - AGRAVO PROVIDO -
DETERMINAÇÃO
DE
RECEBIMENTO
DO
RECURSO
ESPECIAL 1. Constatado que o julgado embargado adotou
premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a
justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi
abordada pelo Tribunal local, ainda que sem menção a
dispositivos de lei, é de se considerar cumprido o requisito do
prequestionamento, ainda que de modo implícito. 3. Deve ser
admitido o recurso especial cujas razões são suficientes à
compreensão da irresignação da parte. 4. Embargos de
declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar
provimento ao agravo e determinar o recebimento do recurso
especial interposto”9.
Deste modo, os fundamentos que
autorizam a interposição dos recursos especial e extraordinário
perante as Cortes Superiores não se vinculam à menção
expressa de disposição legal da órbita federal, ou de norma
9 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe
06/06/2014.

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6
constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão,
o qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da
República, ou de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal
Superior.
Em casos como este, o Supremo
Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é possível a
baixa imediata dos autos, independentemente da publicação
do acórdão, descabendo embargos de declaração de embargos
de declaração.
“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NOS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NO
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CARÁTER
PROTELATÓRIO.
RECURSO
MANIFESTAMENTE
INCABÍVEL.
EMBARGOS
NÃO
CONHECIDOS,
COM
DETERMINAÇÃO DE BAIXA IMEDIATA DOS AUTOS,
INDEPENDENTEMENTE
DA
PUBLICAÇÃO
DO
ACÓRDÃO” 10.
“Embargos de declaração em agravo regimental em recurso
extraordinário com agravo. 2. Embargos protelatórios. 3.
Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. 4. Acórdão
embargado suficientemente motivado. 5. Manifesto intuito
procrastinatório. 6. Embargos de declaração rejeitados, com
determinação de baixa imediata” 11.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO dos
presentes embargos de declaração, julgando-os inadmissíveis.
Ante a apreciação dos presentes embargos, não sendo possível
embargos de embargos, tendo o presente caráter meramente
infringente, funcionando como nova apelação, nos termos da
jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, julgo extinta a
instância e encerradas as instâncias ordinárias.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
10 STF AI 852733 AgR-ED-ED / PB Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma J. 28/09/2015.
11 STF ARE 822099 AgR-ED / DF Rel. Min. Gilmar Mendes Segunda Turma J. 17/09/2015.