Tribunal: TJSP
Processo: 2106037-22.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Execução Fiscal. ITBI Lançado de Ofício. Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta pelo executado. Insurgência do excipiente. Acolhimento parcial.

Imunidade. Ausência de prova cabal. Análise quanto à receita operacional da empresa executada, para fins de reconhecimento da imunidade. Matéria que depende de dilação probatória, inviável em sede de exceção de

Ementa:
Execução Fiscal. ITBI Lançado de Ofício. Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta pelo executado. Insurgência do excipiente. Acolhimento parcial.

Imunidade. Ausência de prova cabal. Análise quanto à receita operacional da empresa executada, para fins de reconhecimento da imunidade. Matéria que depende de dilação probatória, inviável em sede de exceção de pré-executividade.

Juros e Correção. Correção monetária pelo IPCA e juros moratórios de 1% a.m. previstos em legislação municipal (Lei 10.734/89 atualizada pela Lei 13.275/2002). Regularidade. Inteligência da tese firmada no ARE 1.216.078 e nos quartos embargos de declaração no RE 870947

Decisão mantida. Recurso ao qual se nega provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751727
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2106037-22.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ORNELLA
INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, é agravado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2106037-22.2020.8.26.0000 -Voto no 18022
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Voto n. 18022
Ano 2020
Agravo de Instrumento n. 2106037-22.2020.8.26.0000
Comarca:
São Paulo
Agravante:
Ornella Investimentos e Participações Ltda
Agravados:
Município de São Paulo
Execução Fiscal. ITBI Lançado de Ofício. Decisão que
rejeitou
exceção
de
pré-executividade
oposta
pelo
executado. Insurgência do excipiente. Acolhimento parcial.
Imunidade. Ausência de prova cabal. Análise quanto à
receita operacional da empresa executada, para fins de
reconhecimento da imunidade. Matéria que depende de
dilação probatória, inviável em sede de exceção de pré-
executividade.
Juros e Correção. Correção monetária pelo IPCA e juros
moratórios de 1% a.m. previstos em legislação municipal
(Lei
10.734/89
atualizada
pela
Lei
13.275/2002).
Regularidade. Inteligência da tese firmada no ARE
1.216.078 e nos quartos embargos de declaração no RE
870947
Decisão mantida. Recurso ao qual se nega provimento.
I Relatório
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ornella
Investimentos e Participações Ltda em face da r. decisão de p. 103/108 dos
autos da Ação de Execução fiscal n. 1562786-66.2019.8.26.0090, que lhe move o
Município de São Paulo, a qual rejeitou a exceção de pré-executividade
apresentada pela ora agravante, ante o fundamento de que a imunidade alegada
demanda dilação probatória e que são regulares os encargos de mora aplicados.
Preliminarmente, requer a agravante a antecipação dos efeitos da
tutela recursal para suspender todo e qualquer ato executivo, sob o fundamento que
a manutenção da decisão recorrida acarretara prejuízos à executada, em afronta ao

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direito à propriedade.
No mérito, alega, em síntese, que (I) as matérias alegadas
prescindem de dilação probatória, sendo os documentos juntados suficientes para
comprovação das alegações, de forma que podem ser analisadas pela via da exceção;
(II) a transferência do imóvel se deu em razão da integralização de capital, hipótese
de imunidade tributária nos termos do inciso I do § 2o do art. 156 da CF, de forma
que não ocorreu o fato gerador do ITBI; (III) as hipóteses de imunidade não
comportam exceção por parte do legislador infraconstitucional; (IV) a executada
possui como atividade preponderante “a participação em outras sociedades e
intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto
imobiliários”; (V) os documentos juntados comprovam que a exequente não exerce
atividades preponderantes de natureza imobiliária ou de arrendamento mercantil,
sendo que seus rendimentos advêm apenas de rendimentos de aplicações
financeiras; (VI) os juros e correção aplicados são excessivos, vez que superiores a
Taxa Selic. Requer a reforma da r. decisão recorrida, nos termos das razões recursais
(p. 01/24 e docs. de p. 25/233).
Indeferido o efeito suspensivo pretendido, conforme decisão de
p. 235/238.
A exequente, ora agravada, apresentou contraminuta de p.
247/261, em que alega, em síntese, que: (I) a questão demanda dilação probatória,
incompatível com a via eleita da exceção de pré-executividade; (II) a não incidência
do ITBI não abrange os imóveis incorporados ao capital de pessoa jurídica que
tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária
ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, sendo que não restou comprovada a
não realização de tais atividades; (III) a legislação municipal expressamente prevê,
como índice oficial, o IPCA, sendo que a Taxa Selic sequer representa os juros de
mora de 1% ao mês previstos no CTN. Requer o não provimento do presente
recurso, e manutenção da r. decisão proferida.

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II Fundamentação
No mérito, o recurso, tempestivo e preparado (p. 46/54),
não comporta provimento.
I) Da Imunidade
Na execução fiscal admite-se defesa pela chamada exceção ou
objeção de pré-executividade, versando questões suscetíveis de cognição de plano,
sem prévia dilação probatória.
Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
consolidado na Súmula 393, do seguinte teor:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem
dilação probatória”.
No caso dos autos, no entanto, embora a alegada Imunidade
Tributária se refira à matéria de ordem pública, em se tratando de ITBI oriundo de
integralização de imóvel ao patrimônio da executada o reconhecimento da
imunidade depende de dilação probatória.
Isso porque, o art. 37 e §§ do CTN assim determina:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa
jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou
locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à
sua aquisição.
§ 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida
neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita
operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos
anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de
transações mencionadas neste artigo.
§ 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a
aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a
preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3

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(três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á
devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição,
sobre o valor do bem ou direito nessa data.”
No caso concreto, não restou comprovado que a executada
realizou preponderantemente atividades não imobiliárias nos dois anos anteriores e
nos dois anos subsequentes à aquisição.
Isso porque os a certidão de matrícula do imóvel (p. 50/58 dos
autos da execução) traz que a integralização do imóvel ocorreu ainda em
24/04/2015.
Por sua vez, os demais documentos juntados trazem apenas a
situação financeira da empresa em 31/12/2014 (p. 71/72) e entre janeiro de 2017 e
dezembro de 2018 (p. 73/74).
Dessa forma, não estão esclarecidas as atividades efetivamente
desempenhadas pela executada no período de janeiro de 2015 a janeiro de 2017.
Assim, a via estreia da exceção de pré-executividade não permite
se deliberar, com segurança, o cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 37
do CTN, recepcionado pela CF/1988. E, assim, a presunção juris tantum de
legalidade dos atos do Poder Público deve ser mantida por ora e só poderá ser
afastada após dilação probatória favorável ao executado e que não é compatível em
exceção de pré-executividade.
II) Dos Juros e Correção Monetária.
Quanto à questão de fundo, a Lei 10.734/1989, que dispõe
sobre critério para atualização monetária de débitos para com a Fazenda Municipal,
teve seu art. 1° atualizado pela Lei 13.275/2002, para adotar o índice IPCA como
indexador e definir a taxa dos juros moratórios à razão de 1% ao mês, adequando a

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legislação Municipal ao disposto no art. 161, § 1°, do CTN.
Assim dispõe a Lei Municipal 10.734/891 (com a redação dada
pela Lei 13.275/2002):
"Art. 1o - Os débitos para com a Fazenda Municipal, de qualquer
natureza, inclusive fiscal, constituídos ou não, inscritos ou não,
quando não pagos até a data do vencimento, serão atualizados
monetariamente pela variação do Índice de Preços ao Consumidor
Amplo - IPCA, apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE, observado o seguinte:
I - débitos vencidos a partir da vigência desta lei serão atualizados,
mensalmente, pela variação acumulada entre os índices divulgados
no mês do vencimento da obrigação e no mês anterior ao do efetivo
pagamento;
II - débitos vencidos até 1o de janeiro de 2000 serão atualizados até
essa data pela legislação então vigente. A partir de então serão
atualizados pela variação do IPCA acumulada até o início da vigência
desta lei;
III - débitos vencidos entre 1o de janeiro de 2000 e o início da
vigência desta lei serão atualizados pela variação do IPCA acumulada
nesse período;
IV - os débitos de que tratam os incisos II e III deste artigo serão
atualizados, mensalmente, a partir da vigência desta lei, na forma do
inciso I.
§ 1o - A Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico fica
autorizada a divulgar coeficiente de atualização monetária, para os
fins do disposto no "caput" deste artigo.
§ 2o - A atualização monetária e os juros de mora incidirão sobre o
valor integral do crédito, neste compreendida a multa.
§ 3o - Os juros moratórios serão calculados à razão de 1% (um por
cento)
ao
mês,
sobre
o
montante
do
débito
corrigido
monetariamente, calculados a partir do mês imediato ao vencimento,
sendo contado como mês completo qualquer fração dele.
§ 4o - Em caso de extinção do índice previsto no "caput" deste
artigo, será adotado outro índice criado por legislação federal e que
reflita a perda do poder aquisitivo da moeda."
Ao se analisar o RE 183.907 e a ADI 442, que deram suporte a
inúmeros outros julgados sobre o tema, verifica-se que o que Estados e Municípios
não podem impor índices de atualização monetária superiores àqueles fixados pela
União.
1 Conforme consulta pública disponível em http://legislacao.prefeitura.sp.gov.br/comp/?pId=5619

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A legislação Municipal de São Paulo elegeu como índice de
correção monetária dos débitos fiscais o IPCA do IBGE, índice nacional, tudo
dentro dos limites da competência outorgada aos Municípios (art. 30 e 156 da
Constituição Federal) e com observância do § 2o do art. 97 do CTN. Os juros de
mora, por sua vez, são exigidos à base de 1,0% critério que encontra respaldo no
artigo 161, § 1o do CTN.
Decisões recentes do C. STF (RE 870.947 e ADI 4357 e 4425),
em processos com repercussão geral, acabaram por reconhecer que a atualização
monetária que representa efetiva recomposição das perdas inflacionárias é aquela
medida por índices como o IPCA do IBGE, e não taxa como a TR. A ratio decidendi
aplica-se à SELIC.
Sobre o tema, há que se destacar que no ano de 2000, época em
que foi julgado o RE 183.907 e a ADI 442, que deram suporte a inúmeros outros
julgados sobre o tema, a Selic variou entre 15,75% e 19%, enquanto a inflação anual
registrou 5,97%. Já atualmente a Selic está fixada em 2%, de forma que sequer se
mostra suficiente a remunerar os juros de 1% ao mês legalmente estabelecidos.
Tudo a demonstrar que a Taxa Selic já não pode ser imposta como fator capaz de,
ao mesmo tempo, recompor o poder de compra da moeda e remunerar em favor do
credor o capital indevidamente retido nas mãos do devedor.
Não se desconhece que o C. STF, por meio de V. acórdão
proferido em 30/08/2019 e transitado em julgado em outubro de 2019 (Recurso
Extraordinário com Agravo, processado sob o rito da Repercussão Geral - ARE
1.216.078), fixou a seguinte tese:
"Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre
índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes
sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais
estabelecidos pela União para os mesmos fins".

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Por outro lado, em 03/10/2019, ao julgar os quartos embargos
de declaração no Tema de Repercussão Geral n. 810, RE 870947, o C. STF
reafirmou a necessidade de se aplicar nas relações jurídicas que envolvem a Fazenda
Pública índices de atualização monetária que efetivamente recomponham o poder
de compra da moeda frente à inflação ( a exemplo do IPCA-E de abrangência
nacional), sendo que os juros fixados por lei complementar da União são de 1% ao
mês (art. 161, § 1o do CTN). O V. acórdão transitou em julgado em março de 2020
e pela técnica do overruling sua inteligência deve prevalecer no caso concreto.
Em síntese, o IPCA-E é índice de correção monetária de
abrangência nacional cuja legitimidade é reconhecida pelo C. STF e os juros de 1%
estão previstos em norma complementar nacional ( art. 161, § 1o, do CPC).
Pelo exposto, mais não é preciso dizer para se negar
provimento ao presente recurso.
Por derradeiro, a fim de evitar o ritual de passagem estabelecido
no artigo 1025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração
prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8o (em
especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II (princípio
da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de
“prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os
elementos que a parte suscitou nas suas razões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)