Tribunal: TJSP
Processo: 0000283-27.2018.8.26.0411
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimento dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimento dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação da droga à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação do réu pelo tráfico - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico pela minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, mas agora em maior extensão - Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido o regime prisional inicial aberto para a hipótese de conversão da benesse - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000964228
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000283-27.2018.8.26.0411, da Comarca de Pacaembu, em que é
apelante MARCOS VINICIUS GALVÃO SIQUEIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de aplicar a minorante
prevista no § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 no patamar máximo, reduzindo-
se a pena do acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais o
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal; substituir a
reprimenda corporal por penas alternativas, consistentes em prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária
aplicada, a ser indicada na fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso
legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta.; e estabelecer o regime inicial
aberto na hipótese de descumprimento da benesse; preservada, quanto ao mais,
a sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) E FRANCISCO
BRUNO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000283-27.2018.8.26.0411 - Comarca de Pacaembu
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Apelação Criminal no 0000283-27.2018.8.26.0411
Juízo de origem: 2a Vara Judicial da Comarca de Pacaembu - SP
Apelante: Marcos Vinicius Galvão Siqueira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Fábio Alexandre Marinelli Sola
Voto no 14.824
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do
réu isolada - Depoimento dos policiais ouvidos em juízo
firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos
para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Pedido
de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei
no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão
que evidenciam a destinação da droga à mercancia - Conjunto
probatório suficiente para manter a condenação do réu pelo
tráfico - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico
pela minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, mas
agora em maior extensão - Necessidade - Viável, ainda, na
espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos e multa; estabelecido o regime prisional
inicial aberto para a hipótese de conversão da benesse -
Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 341/350,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Marcos Vinicius Galvão Siqueira como incurso nas penas do artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 04 (quatro) anos e 02
(dois) meses de reclusão, mais o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis)
dias-multa, no piso legal.
Inconformado, o réu apela buscando a absolvição por
insuficiência de provas. De forma subsidiária, pleiteia a desclassificação do delito

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de tráfico para o previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas. Caso assim não se
entenda, ainda de forma subsidiária, requer a redução da pena, aplicando-se a
minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, em maior proporção (fls.
369/375).

O recurso foi recebido (fl. 362) e regularmente contrariado
(fls. 379/381).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 404/406).
É o relatório.
O recurso procede em parte.
Ficou demonstrado nos autos que o apelante Marcos
Vinicius Galvão Siqueira, por volta de 11h50 do dia 03 de dezembro de 2018,
na Rua Deputado Castro de Carvalho no 1.253, na cidade e Comarca de
Pacaembu/SP, vendeu e guardava, para fins de tráfico, 02 (duas) porções com
19,81 gramas (peso líquido) de maconha, substâncias esta entorpecente,
causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar. A meu ver, como se verá mais adiante,
a porção de maconha apreendida com 91,27 gramas (peso líquido), não pode ser
atribuída ao réu.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 03/05, apreensão descrita a fl. 06, além dos exames químico-
toxicológicos de fls. 35/40, que evidenciaram a presença de tetrahidrocanabinol,
responsável pelos principais efeitos farmacológicos da maconha.
A autoria é igualmente incontroversa.

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Na delegacia, o acusado negou a imputação. Disse que era
usuário de maconha, mas nunca vendeu drogas. Relatou que estava em sua
residência, quando Richard e outro rapaz ali chegaram e pediram mandioca.
Ajudou Richard a arrancar a mandioca do quintal e ele foi embora. Não vendeu
droga para ele. Aduziu que logo em seguida policiais militares apareceram no
imóvel e perguntaram se havia algo de ilícito em sua residência; respondeu que
havia 01 (uma) porção de maconha e 01 (uma) "bituca" de cigarro do mesmo
entorpecente, para seu consumo, e entregou aos policiais. Narrou que contou aos
milicianos que comprou a droga de "Silvinho" e que viu o lugar de onde ele
desenterrou a droga para lhe vender, indicando o local. Esclareceu, por fim, que
os policiais localizaram a droga enterrada e lhe atribuíram a propriedade, mas
afiançou que pertencia a "Silvinho" (cf. interrogatório de fls. 15/16).
O réu foi notificado pessoalmente (fl. 68), mas não foi
localizado para ser intimado da audiência (fl. 120), sendo declarado revel (cf.
termo de audiência de fl. 118).
Sucede, porém, que a versão extrajudicial apresentada por
ele, além de inconsistente, não está em consonância com as demais provas dos
autos.
De fato, os policiais Thiago Ruiz e Evair Batista, na esteira do
que relataram na fase extrajudicial, contaram, sob o crivo do contraditório, que, no
dia dos fatos, receberam informação de que a testemunha Richard vendia drogas
em determinado ponto da cidade. Encontraram então Richard na companhia da
testemunha Tiago e, com eles, havia 01 (uma) porção de maconha. Richard
assumiu a propriedade do entorpecente, esclarecendo que comprou de Marcos
Vinícius para seu consumo.
Aduziram que foram até a residência do acusado e ali

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encontraram 01 (uma) porção de maconha um pouco maior e 01 (um) cigarro de
maconha; segundo ele, destinados ao seu consumo. Explicaram que Marcos
Vinicius asseverou que adquiriu a droga de um traficante de prenome Silvio, e
indicou o local em que sabia que ele enterrava o entorpecente. E, de fato, no
endereço apontado pelo réu, encontraram cerca de 100,0 gramas de maconha
enterrada. Evair mencionou que o apelante também era conhecido nos meios
policiais pelo tráfico. Thiago afiançou que, posteriormente, Silvio foi localizado,
mas, obviamente, negou a propriedade da droga (cf. precatórias de fls. 225 e
256).
Richard Martinez, em solo policial, confirmou que adquiriu 01
(uma) porção de maconha do acusado, pelo valor de R$ 10,00 (dez reais).
Explicou que estava com o amigo Tiago e foram até a casa do réu para pegar
mandioca, mas resolveu comprar a droga para consumir (cf. declarações de fl.
13). Em pretório, retratou-se, talvez por medo de sofrer represálias, e negou ter
comprado a droga do apelante. Afirmou que adquiriu a maconha na cidade de
Adamantina/SP (cf. precatória de fls. 268/269).
Tiago Matheus, ouvido apenas na polícia, confirmou que
estava com o amigo Richard e foram até a casa do acusado buscar mandioca,
sendo que Richard aproveitou para comprar 01 (uma) porção de maconha, para
consumir. Asseverou que Richard comprou a droga de Marcos Vinícius, na casa
dele, mas não sabe indicar o valor pago pelo entorpecente (cf. declarações de fl.
14).
Silvio Henrique, identificado pelos policiais e ouvido apenas
na fase extrajudicial, negou que conhecesse o réu, e, obviamente, negou
qualquer envolvimento com o tráfico ou com a droga apreendida, localizada
enterrada em um pasto, próximo da sua residência (cf. declarações de fl. 42).
Como se vê, restou comprovada a venda de 01 (uma) porção

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de maconha (com peso líquido de 6,02 gramas de acordo com o laudo de fls.
35/37), e a guarda de 01 (uma) outra porção dessa mesma droga (com peso
líquido de 13,79 gramas de acordo com o laudo de fls. 38/40) pelo réu. Embora
a quantidade fosse pequena, a prova oral e às circunstâncias em que se deram
os fatos não deixam margem a dúvidas acerca da sua destinação mercantil.
O fato de Richard ter se retratado em solo judicial em nada
diminui a força probatória, pois, se não fosse a sua delação, os policiais sequer
teriam chegado ao apelante no dia dos fatos.
Entretanto, a porção maior de maconha, que estava
enterrada, pesando 91,27 gramas (peso líquido de acordo com o laudo de fls.
32/34), a meu juízo, não pode ser atribuída ao réu. Os policiais não teriam como
chegar ao entorpecente sem a indicação do local, e, se realmente pertencesse ao
apelante, ele não teria por que informar já que arcaria com o prejuízo sozinho.
Percebe-se que ele "tentou colaborar" com a investigação, e se prejudicou.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira inequívoca, que o apelante vendeu 01 (uma) porção de maconha e
guardava outra porção da mesma droga, para comercializá-la, quando foi preso
em flagrante pela polícia.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em solo judicial são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis
que eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra
o acusado.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente
não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor
e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.

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Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policial.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
A circunstância de o réu ser eventualmente usuário de
drogas, como por ele asseverado na fase policial, por si só, como se sabe,
também não o exime da prática do tráfico, pois, na maioria das vezes, o vício é
sustentado pela venda da droga.
Inviáveis,
portanto,
a
absolvição
e
desclassificação
pretendidas, eis que bem delineada a responsabilidade criminal do apelante, nos
moldes do reconhecido na sentença recorrida.
A pena imposta ao acusado deve ser reduzida.
A base foi estabelecida no mínimo legal; e não sofreu
alterações na segunda etapa, mesmo presente a atenuante da menoridade
relativa (cf. fl. 75 e artigo 65, inciso I, do Código Penal), pois, como se sabe, as
atenuantes genéricas, conquanto sempre diminuam as penas, não implicam,
entretanto, em redução aquém do mínimo previsto na lei penal (cf. STF, RTJ
118/928; 104/736; RT 538/464 e TACrSP, Julgados 94/321), conforme se verifica,
inclusive, do teor da Súmula 231 do STJ.
Na derradeira etapa, o Magistrado a quo entendeu que o
apelante fazia jus à aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06,

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mas diminuiu a pena na fração de 1/6 (um sexto), justificando a escolha pela
menor fração de redução "diante da seriedade do ato narrado na denúncia" (fl.
348).
No entanto, atento ao disposto no artigo 42 da Lei Antidrogas,
que também deve ser interpretado conjuntamente ao referido redutor, levando-se
em consideração, nessa etapa, a quantidade de droga apreendida, que pode (e
deve) ser atribuída ao réu (19,81 gramas de maconha) e a sua natureza menos
nociva, diminuo a reprimenda na fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando
para o apelante uma pena final de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal,
à míngua de outras modificadoras.
Considerando, ainda, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento já consolidado no STF, tem entendido, contudo, em casos como
o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des.
Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel.
Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176,
Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado o meu
entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal do acusado por uma
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada na
fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo

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Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (HC 125.188/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda

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Apelação Criminal no 0000283-27.2018.8.26.0411 - Comarca de Pacaembu
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Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime prisional também deve ser mitigado, já que a nova
redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que
estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos de
condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por maioria
de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr. Ministro
Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo contraria a
Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.
Sendo assim, tendo em vista uma vez mais a quantidade de
droga apreendida
não tão expressiva
, e, principalmente, a sua natureza
menos danosa (maconha), fixo o regime inicial aberto na hipótese de
descumprimento da benesse, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea "c", e § 3o, do
Código Penal.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de
aplicar a minorante prevista no § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 no patamar
máximo, reduzindo-se a pena do acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
no piso legal; substituir a reprimenda corporal por penas alternativas, na forma
acima delineada; e estabelecer o regime inicial aberto na hipótese de
descumprimento da benesse; preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator