Tribunal: TJSP
Processo: 1501034-05.2018.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000210
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501034-05.2018.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante ROBSON
MATHEUS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir as penas do crime de posse
de arma de fogo a 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de detenção, e 12
(doze) dias-multa, à razão unitária mínima, mantida, no mais, a r. sentença
condenatória, por seus jurídicos fundamentos. Consideraram, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual
manejo de recurso às Cortes Superiores. Comunique-se. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 7 de dezembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501034-05.2018.8.26.0066 -Voto no 34.360
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Apelação Criminal com Revisão no 1501034-05.2018.8.26.0066
Comarca de Barretos
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.360
Apelação criminal
Tráfico de entorpecentes e posse de
arma de fogo de uso permitido - Sentença condenatória
Pretendida a redução das penas-base, a compensação
entre a atenuante da confissão e a agravante da
reincidência, a fixação de regime mais brando e o
prequestionamento da matéria debatida Admissibilidade
parcial
-
Materialidade
e
autoria
suficientemente
demonstradas Grande quantidade de cocaína e maconha
apreendida

Depoimentos
dos
policiais
de
suma
importância na elucidação dos fatos
Condenação bem
editada, com base em sólido e convincente acervo
probatório
Penas-base acima dos mínimos legais

Redução da elevação apenas quanto ao crime de posse de
arma de fogo
Reincidência e confissão compensadas
parcialmente no tocante ao tráfico, por ser a recidiva
específica, e integralmente no crime de posse de arma de
fogo
Maus antecedentes e reincidência, além da grande
quantidade
de
entorpecentes
que
demonstram
envolvimento do réu com a atividade criminosa da
narcotraficância, incompatível com a figura do privilegium
Impossibilidade de concessão de penas restritivas de
direitos
Regime fechado para o tráfico e semiaberto
para a posse de arma de fogo mantidos Via recursal que

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não pode ser manejada para fins de prequestionamento,
máxime porque prequestionar não significa interpretar o
texto
legal
e,
sim,
pronunciar-se
sobre
questões
pertinentemente
suscitadas,
o
que
foi
devidamente
realizado in casu. Recurso parcialmente provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Robson Matheus da Silva, por infração aos artigos
33, caput, da Lei no 11.343/06, e 12, caput, da Lei no 10.826/03, na
forma do artigo 69, do Código Penal, foi condenado às penas de 7 (sete)
anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, no mínimo
legal; e 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção, em
regime inicial semiaberto, e 17 (dezessete) dias-multa, no mínimo legal,
decretado o perdimento do numerário apreendido em favor da União.
Na mesma decisão, afastou-se a incidência da
causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas.
Inconformado, recorre em busca da redução
das penas-base aos mínimos legais, da compensação entre a atenuante
da confissão e a agravante da reincidência, do abrandamento do regime
prisional e do prequestionamento da matéria debatida.
Regularmente processado o recurso, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento do recurso, para

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redução das penas impostas ao crime de posse de arma.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento,
destacando-se, desde já, que a condenação foi a melhor solução ao caso,
tanto que a Defesa sequer enveredou para o pleito absolutório.
Com efeito, a materialidade e a autoria dos
delitos restaram satisfatoriamente demonstradas, na espécie, máxime
pelos autos de prisão em flagrante (fls. 1/6), de exibição e apreensão
(fls. 37/39), laudo de constatação prévia (fls. 32/36), exame químico-
toxicológico (fls. 61/67), que apresentaram resultados positivo para
cocaína e maconha, e exame pericial em arma de fogo (fls. 74/76), que
demonstrou a aptidão da arma e das munições à realização de disparos,
além da confissão judicial do réu (mídia audiovisual), roborada pelos
convincentes depoimentos da testemunha presencial (mídia audiovisual)
e dos policiais militares responsáveis pela diligência (fls. 2, 4, 5 e mídia
audiovisual), na delegacia e sob o crivo do contraditório, os quais
confirmaram a apreensão das drogas na residência do acusado e de sua
irmã, com destinação à narcotraficância, diante da grande quantidade de
cocaína e maconha apreendida, além de balança de precisão, rolos de
filme plástico, embalagens plásticas, quantia em dinheiro (R$544,00) e
uma arma de fogo de uso permitido, sendo certo que, por tais razões, o
reclamo defensivo sequer enveredou para a via absolutória.
Nesse contexto, era mesmo inarredável o

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provimento
condenatório,
como
bem
proclamado
pelo
eminente
Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de decidir
ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no artigo 252
do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça.
Passa-se, então, ao exame dos temas postos no
recurso.
2.1. Tráfico:
Na primeira fase da dosimetria, as penas foram
elevadas em 1/3 (um terço) acima dos mínimos legais, tendo em vista
que o réu ostenta apurações criminais, além de condenação, conforme
certidões de antecedentes criminais de fls. 169/170, o que demonstra ter
ele personalidade voltada a ações criminosas, bem como pela expressiva
quantidade e variedade de drogas (fls. 211).
Nesse contexto, considerando que o réu possui
duas condenações criminais anteriores a gerar maus antecedentes, por
tráfico e uso de droga (fls. 169/170), além da considerável quantidade de
entorpecentes apreendidos, correta a elevação inicial, em conformidade
com as diretrizes previstas nos artigos 42 da Lei no 11.343/06 e 59 do
Código Penal.
Na segunda etapa, presente a agravante da
reincidência especifica (tráfico), as penas foram elevadas em mais 1/3
(um terço) e, na sequência, reduzidas de 1/6 (um sexto), pela confissão,
de sorte que o cálculo das reprimendas aplicado na r. sentença, mostrou-

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se de todo proporcional e suficiente às circunstâncias do caso, não
devendo ser alterado.
Vale ressaltar ser incabível a compensação
integral entre a atenuante e a agravante específica, como quer a Defesa,
consoante tem decidido esta Colenda 13a Câmara de Direito Criminal.1
Neste sentido, aliás, recente decisão do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSOESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO.
COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
OMISSÃO
COM
SUPOSTO
ENTENDIMENTO CONTRÁRIO DO STF. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA
DECIDIDA CONFORME ORIENTAÇÃO FIRMADA NESTA CORTE EM
RECURSO
REPETITIVO.
EMBARGOS
REJEITADOS.
1.
Os
embargos de declaração são recurso com fundamentação
vinculada e para o seu cabimento é imprescindível a
demonstração de que a decisão embargada se mostrou
ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme
disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal, o
que
não
logrou
fazer
o
embargante.
A
mera
irresignação
com
o
entendimento
apresentado
no
acórdão embargado, visando à reversão do julgado, não
tem
o
condão
de
viabilizar
a
oposição
dos
1 - TJSP
Apelação Criminal no 0045518-38.2015.8.26.0050
Rel. Des. Augusto de Siqueira
Data do Julgamento
25/08/2016 vu.

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aclaratórios. 2. Na hipótese, a controvérsia foi
solucionada à luz do entendimento firmado pela
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento
do
REsp
1.341.370/MT
(Rel.
Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do
art. 543-C do CPC, no sentido de que É possível, na
segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da
atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência.
3.
Apenas
nos
casos
de
multirreincidência ou reincidência específica é feita
a ressalva de não haver a compensação integral,
exatamente em função do princípio da individualização
da pena e da proporcionalidade, o que não é o caso
dos autos. 4. Embargos de Declaração rejeitados.”2
Na etapa derradeira, importante frisar que a
causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o,
da Lei no 11.343/06 afigurava-se mesmo inaplicável, na espécie,
especialmente diante dos maus antecedentes e reincidência do acusado,
todos por delitos da mesma natureza, o que comprova envolvimento
habitual do réu com a prática da narcotraficância, fazendo desta seu
meio de vida. Isso porque, além de não demonstrar que exercia qualquer
atividade lícita, as circunstâncias do caso evidenciam que ele era
indivíduo bem enfronhado na criminalidade, tanto que guardava grande
quantidade de entorpecentes, parte deles de natureza altamente viciante
2 STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0190621-9,
julgado em 19/04/2016.

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(193,8 gramas de cocaína e 6.972 gramas de maconha), além de
balança de precisão, filme plástico e embalagens plásticas, tudo a
demonstrar, portanto, não ser ele mero traficante ocasional, o que
inviabiliza a aplicação de tal benefício.
As penas do tráfico ficaram definitivamente
fixadas em 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de
reclusão e 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, no mínimo legal.
No tocante ao regime prisional, há de se
ressaltar que o acusado viu-se condenado pela prática de crime
sabidamente classificado, no sistema jurídico pátrio, como assemelhado
aos hediondos, consoante o preceito do artigo 2o, caput, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, merecendo
tratamento mais rigoroso e severo, recomendado a partir da Constituição
Federal (art. 5o, XLIII) e regrado pelo artigo 2o, parágrafo 1o, da
antedita Lei no 8.072.
E mais, a gravidade concreta da conduta do
réu, decorrente de elevada quantidade e natureza (cocaína e maconha)
das substâncias entorpecentes apreendidas, capazes de atingir um
universo de mais de doze mil e quinhentos usuários (confira-se: a
literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 7 invólucros contendo
cocaína, com o peso de 1,44g.3; e 3 porções de maconha, com o peso de
3 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.

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1,8g.4), revela a elevada danosidade social, a reclamar, portanto, a
fixação do regime mais severo.
2.2. Posse de arma de fogo:
Na primeira fase da dosimetria, as penas foram
elevadas em 1/3 (um terço) acima dos mínimos legais, tendo em vista
que o réu ostenta apurações criminais, além de condenação, conforme
certidões de antecedentes criminais de fls. 169/170, o que demonstra ter
ele personalidade voltada a ações criminosas (fls. 211).
Ocorre, contudo, que a aplicação da mesma
fração de aumento para o crime de posse de arma imposta ao tráfico
mostra-se
desarrazoada,
tendo
em
vista
que
a este delito a
fundamentação também se referia à quantidade e variedade de drogas.
Nesse contexto, considerando apenas as duas
condenações criminais a gerar maus antecedentes, adequa-se a elevação
inicial para 1/5 (um quinto), de todo adequada e suficiente ao caso
concreto.
Na fase seguinte, houve o acréscimo de 1/3
(um terço) pela reincidência, desprezando-se a incidência da atenuante
da confissão.
Contudo, agravante e atenuante devem ser
compensadas,
já
que
ambas
são
preponderantes,
consoante
o
4 - Vide STJ RHC no 37.033/MG Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz j. 22.10.2013.

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entendimento desta 13a Câmara de Direito Criminal. No mesmo sentido,
orienta-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça5.
Na última fase, inexistem causas de aumento
ou diminuição a serem consideradas.
Como corolário, as penas do crime de posse de
arma de fogo ficam definitivamente reestimadas em 1 (um) ano, 2 (dois)
meses e 12 (doze) dias de detenção, e 12 (doze) dias-multa, à razão
unitária mínima.
Quanto ao regime prisional, o inicial semiaberto
é o mais adequado. Malgrado os fatos não indiquem exacerbada
gravidade e o quantum da pena seja inferior a 4 anos, verifica-se que o
apelante possui maus antecedentes e é reincidente, o que demonstra
que as punições anteriormente por ele experimentadas não lhe
proporcionaram a necessária conscientização, de nada valendo, portanto,
a prevenção especial, sem nenhum efeito intimidativo no caso concreto,
a fazer despontar a periculosidade do agente e a recomendar, de
conseguinte, a imposição do regime prisional diverso do aberto para o
início do desconto da pena corporal, como sinal de maior reprovabilidade
de sua repetida conduta.
E, pelos mesmos fundamentos, inviável a
substituição por restritivas ou concessão de “sursis” (arts. 44, II e III, e
5 - STF: “A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos de Divergência EREsp no 1.154.752/RS, reconheceu
ser possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, por serem
igualmente preponderantes” (HC 314944/SP
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca
Quinta Turma
Data do
Julgamento 02/06/2015 Dje 09/06/2015).

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77, I e II, ambos do CP).
Outrossim, o tempo de prisão provisória, por si
só, não constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que se
outorgue ao acusado situação prisional mais favorável, notadamente
quando se está em face de agente portador de maus antecedentes e
reincidência, dotado de vistosa periculosidade, malgrado a novel
normativa inscrita no artigo 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, o que reclama a análise da possibilidade de concessão de regime
prisional mais favorável somente pelo Juiz das Execuções Criminais e em
consonância com os ditames da Lei de Execução Penal.
Correta, também, a decretação do perdimento
do numerário apreendido, porque oriundo do crime perpetrado pelo réu
(tráfico), em consonância com o artigo 63 da Lei no 11.343/06.
Por
fim,
verifica-se
ser
desnecessário
o
pronunciamento expresso sobre a interpretação/aplicação e ofensa de
dispositivos legais, uma vez que prequestionar não é interpretar texto
legal ou examinar julgados, mas pronunciar-se sobre as questões
pertinentes suscitadas, o que foi devidamente realizado no caso vertente.
A propósito, confira-se julgado do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
"(...)
Recurso
Especial

Ausência
de
prequestionamento: 1 Em sede de recurso especial há
necessidade do tema apresentado para discussão no

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juízo qualificado ser prequestionado, quer implícita,
quer explicitamente. 2
Sem registro precedente nos
autos da divergência jurisprudencial defendida como
ocorrente, não há condições da matéria ser examinada
em grau de recurso extremo. 3 A atual Carta Magna,
ao prestigiar o duplo grau de jurisdição, mantendo a
tradição do nosso ordenamento jurídico a respeito,
não abre lugar para que se adote qualquer posição
processual que conduza a aceitação de ser suprimida a
instância. Em assim sendo, o prequestionamento para o
recurso especial, de acordo com os padrões aplicados
pela
jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal
Federal,
deve
continuar
a
ser
exigido
como
pressuposto de sua admissibilidade, sob pena de se
impor, também, surpresa a parte contrária em um dos
últimos momentos recursais da ação. 4
Certo é que
não se deve exigir o prequestionamento com muito
rigor,
pois,
em
casos
excepcionalíssimos,
especialmente no tocante as questões que possam ser
conhecidas por expressa disposição legal, em qualquer
tempo ou grau de jurisdição, é de atenuar-se o seu
rigor (Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, in Do
Recurso
Especial
para
o
Superior
Tribunal
de
Justiça), bem como, parece-me constituir exagero do
formalismo a indicação expressa do artigo de lei,
para
aperfeiçoar-se
o
prequestionamento,
e
a
necessidade de oposição de embargos declaratórios,

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13
para tornar explícito o que, de modo implícito, está
contido no acórdão recorrido (Ministro Costa Leite,
in Recurso Especial: admissibilidade e procedimento).
5
-
Recurso
especial
conhecido.
(STJ,
Recurso
Especial n° 294/89-SP, 1a Turma, Relator Ministro
José Delgado)”.
3. Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso, apenas para reduzir as penas do crime de posse de arma de
fogo a 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de detenção, e 12
(doze) dias-multa, à razão unitária mínima, mantida, no mais, a r.
sentença condenatória, por seus jurídicos fundamentos. Consideram-se,
desde já, prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito
de eventual manejo de recurso às Cortes Superiores. Comunique-se.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator