Tribunal: TJSP
Processo: 0000136-65.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
Apelação Criminal – Posse de munição de uso permitido no interior da residência e posse de munição de uso restrito – Recurso defensivo – Nulidade – Resposta à acusação não apresentada – Inocorrência – Apelante que, citado, alegou ter defensor constituído – Desídia por parte do apelante que não lhe aproveita – Ausência de demonstração de prejuízo concreto – Nulidade afastada – Mérito –

Ementa:
Apelação Criminal – Posse de munição de uso permitido no interior da residência e posse de munição de uso restrito – Recurso defensivo – Nulidade – Resposta à acusação não apresentada – Inocorrência – Apelante que, citado, alegou ter defensor constituído – Desídia por parte do apelante que não lhe aproveita – Ausência de demonstração de prejuízo concreto – Nulidade afastada – Mérito – Crime único – Inocorrência – Concurso de crimes – Proteção a bens jurídicos diversos – Entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – Modificado o concurso de crimes ao formal de ofício – Recurso não provido e, de ofício, reconhecido o concurso formal entre os delitos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000137159
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000136-65.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARCO
ROGERIO BRAGA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Votaram pelo não provimento do
recurso e, de ofício, para reconhecer o concurso formal entre os crimes, condenando
MARCO ROGERIO BRAGA DE SOUZA por infração ao art. 12, "caput", e ao art.
16, "caput", ambos da Lei n.o 10.826/2003, c/c o art. 70, "caput", do Decreto-Lei n.o
2.848/1940 (CP), às penas de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e 20 dias-multa, no piso.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão, deverão ser
expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO
ROCHA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0000136-65.2018.8.26.0228 -Voto no 14293
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Apelação Criminal no 0000136-65.2018.8.26.0228
Apelante: Marco Rogerio Braga de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 14293
Apelação Criminal Posse de munição de uso permitido no
interior da residência e posse de munição de uso restrito
Recurso defensivo Nulidade Resposta à acusação não
apresentada Inocorrência Apelante que, citado, alegou
ter defensor constituído Desídia por parte do apelante que
não lhe aproveita Ausência de demonstração de prejuízo
concreto Nulidade afastada Mérito Crime único
Inocorrência
Concurso de crimes Proteção a bens
jurídicos diversos Entendimento firmado no âmbito do
Superior Tribunal de Justiça Modificado o concurso de
crimes ao formal de ofício Recurso não provido e, de
ofício, reconhecido o concurso formal entre os delitos.
RELATÓRIO
Trata-se
de
apelação interposta por
MARCO ROGERIO BRAGA DE SOUZA, em face do Ministério
Público, contra a sentença de fls. 178/181, cujo relatório é
adotado e acrescenta-se que o condenou por infração ao art.
12, "caput", e ao art. 16, "caput", ambos da Lei n.o
10.826/2003, c/c o art. 69 do Decreto-Lei n.o 2.848/1940 (CP),
às penas de 3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
1 ano de detenção, em regime inicial semiaberto, bem como ao
pagamento de 20 dias-multa, no piso.
Razões
às
fls.
195/203.
Pede
a

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decretação de nulidade do processo por ausência de defesa
técnica
para
apresentar
resposta
à
acusação.
Subsidiariamente, pugna pela absolvição da imputação de
infração ao art. 12, "caput", da Lei n.o 10.826/2003, por
atipicidade, porquanto apreendidas munições de uso permitido
no
mesmo
contexto
das
munições
de
uso
proibido,
caracterizando crime único.
O
Ministério
Público
apresentou
contrarrazões
às
fls.
209/212.
Manifestou-se
pelo
desprovimento dos recursos.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer juntado às fls. 219/224, opinou pelo não provimento do
recurso.
Relatado, passo a votar.
FUNDAMENTAÇÃO
1. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA.
CERCEAMENTO DE DEFESA.
Dispõe o art. 396, "caput", do Decreto-Lei
n.o 3.689/1941 (CPP):
ART.
396.

NOS
PROCEDIMENTOS
ORDINÁRIO
E
SUMÁRIO,
OFERECIDA
A
DENÚNCIA OU QUEIXA, O JUIZ, SE NÃO A
REJEITAR LIMINARMENTE, RECEBÊ-LA-Á E
ORDENARÁ A CITAÇÃO DO ACUSADO PARA
RESPONDER À ACUSAÇÃO, POR ESCRITO, NO
PRAZO DE 10 (DEZ) DIAS.
O prazo de dez dias para o oferecimento
de resposta à acusação se inicia com a citação pessoal do réu.

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Não possuidor de condições financeiras
para constituir defensor particular, ao réu deve ser nomeado
defensor
público
ou
ad
hoc
para
determinados
atos
processuais, sob pena de ser considerado indefeso.
Por outro lado, possuidor de condições
financeiras e tendo constituído defensor particular, trata-se de
incumbência do próprio réu apresentar a resposta à acusação
no prazo legal, sob pena de preclusão temporal.
A
resposta
à
acusação
não
é
de
apresentação obrigatória, de modo que sua ausência, por
desídia do próprio réu, já citado e sabedor da imputação
criminal que lhe é feita, não gera nulidade e permite dar
seguimento ao procedimento.
Do contrário, não se aceitaria, como em
inúmeros processos ocorre, a apresentação de resposta à
acusação "pro forma", ou seja, naquela em que a defesa técnica
se reserva para apresentar as teses defensivas por ocasião das
alegações finais.
Conforme certidão juntada à fl. 163,
citado, MARCO "declarou ter defensor Dr. Antonio".
A partir do momento em que o apelante
indicou possuir defensor técnico, a ele não é dado pleitear
nulidade que teria sido ocasionada por conduta própria (CPP,
art. 565).
Ademais, de acordo com o art. 563 do
Decreto-Lei n.o 3.689/1941 (CPP), não deve ser decretada a
nulidade de ato que não tenha resultado prejuízo para a parte.
As razões recursais se limitaram em

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discorrer sobre o suposto erro procedimental, porém não restou
apontado qualquer prejuízo concreto. Falar-se em "nulidade
absoluta" permitiria, por exemplo, decretar a nulidade de todo o
processo para, ao apresentar resposta à acusação, limitar-se a
"reservar a tese defensiva para as alegações finais". Decretar
nulidade não tem por escopo mera protelação do processo.
Nesse sentido:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART.
121, § 2.o, V, C.C. ART. 15, II, DO
CÓDIGO
PENAL.
ALEGAÇÃO
DE
NULIDADE.
AUSÊNCIA
DE
APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA.
DEFENSORA
CONSTITUÍDA.
INÉRCIA
APÓS INTIMAÇÃO. RÉU ASSISTIDO EM
TODAS
AS
FASES
DO
PROCESSO.
PLENO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
EFETIVO
PREJUÍZO
DA
PARTE.
RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS
DESPROVIDO.
1. ESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA
POSSUI
ENTENDIMENTO
FIRMADO
NO
SENTIDO DE QUE, EM OBEDIÊNCIA AO
PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF, QUE
VIGORA PLENAMENTE NO PROCESSO PENAL
PÁTRIO
(ART.
563
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO PENAL - CPP), NÃO SE DECLARA
NULIDADE DE ATO SE DELE NÃO RESULTA
DEMONSTRADO EFETIVO PREJUÍZO PARA A
PARTE.
2. NO CASO, O TRIBUNAL DE ORIGEM
AFASTOU A TESE DE NULIDADE DA DEFESA,
POR
ENTENDER
QUE
NÃO
RESTOU
DEMONSTRADA
A
OCORRÊNCIA
DE
PREJUÍZO
AO
RÉU
DECORRENTE
DA
AUSÊNCIA DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO.

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ADEMAIS, RESSALTOU QUE A ADVOGADA
CONSTITUÍDA
PELO
RECORRENTE
FOI
DEVIDAMENTE INTIMADA PARA APRESENTAR
A RESPOSTA POR ESCRITO E SE QUEDOU
INERTE. CONSIGNOU QUE, EM MOMENTO
POSTERIOR,
FORAM
APRESENTADOS
PEDIDOS
DE
REVOGAÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA,
BEM
COMO
A
ADVOGADA
PARTICIPOU
DA
AUDIÊNCIA
DESIGNADA,
NADA ALEGANDO EM RELAÇÃO À RESPOSTA
À ACUSAÇÃO. POR FIM, ANOTOU QUE FOI
DEFERIDO
À
DEFESA
POSTULAR
A
INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS QUE SERIAM
OUVIDAS COMO DO JUÍZO.
3. ASSIM, NÃO SE VERIFICA, NA HIPÓTESE
EM APREÇO, A ALEGADA NULIDADE, TENDO
EM
VISTA
QUE
O
RECORRENTE
TEVE
GARANTIDO SEU DIREITO CONSTITUCIONAL
À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO NÃO
DEMONSTRANDO O PREJUÍZO QUE TERIA
SUPORTADO
COM
A
AUSÊNCIA
DA
APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA. 4.
RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS
DESPROVIDO. (SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA,
QUINTA
TURMA,
RHC
N.o
52.111/SP,
REL.
MIN.
JOEL
ILAN
PACIORNIK, DJE DE 06/10/2017
SEM
GRIFOS NO ORIGINAL)
AUSÊNCIA
DE
RESPOSTA
À
ACUSAÇÃO.
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO.
LAUDO
PERICIAL.
FORMALIDADES
NÃO
OBSERVADAS.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
INDEFERIMENTO
DA
OITIVA
DA
PERITA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7
DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A DEFESA NÃO DEMONSTROU, DE MODO
CONCRETO,
QUAL
HAVERIA
SIDO
O
PREJUÍZO SUPORTADO NA HIPÓTESE, EM
ESPECIAL PORQUE FOI OPORTUNIZADA A

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OITIVA
DAS
TESTEMUNHAS
ARROLADAS
PELA DEFESA E, COM O JULGAMENTO DO
MÉRITO
DA
AÇÃO
PENAL,
FORAM
EXAMINADAS TODAS AS TESES DEFENSIVAS,
INCLUSIVE AS QUE PODERIAM HAVER SIDO
SUSCITADAS EM DEFESA PRELIMINAR.
2. A SIMPLES MENÇÃO À OBSERVÂNCIA,
PELO
RESPONSÁVEL
TÉCNICO,
DAS
DIRETRIZES LEGAIS PARA A REALIZAÇÃO DO
EXAME DE CORPO DE DELITO NÃO TEM O
CONDÃO DE PREQUESTIONAR A MATÉRIA
SOB O ENFOQUE UTILIZADO PELA DEFESA,
NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL, DE
QUE SERIA OBRIGATÓRIO DESCREVER O
ESTADO
ALCOÓLICO
DA
VÍTIMA
NO
MOMENTO DO ATO LIBIDINOSO PRATICADO,
BEM COMO OS EXAMES A QUE ELA FOI
SUBMETIDA
PARA
CHEGAR
A
TAL
CONCLUSÃO,
NÃO
SENDO
SUFICIENTE
BASEAR O RESULTADO NA PALAVRA DA
OFENDIDA.
3. O ACÓRDÃO RECORRIDO CONSIGNOU
QUE NÃO FORAM APRESENTADOS, PELA
DEFESA, OS QUESITOS QUE PRETENDIA VER
RESPONDIDOS PELA PERITA EM AUDIÊNCIA.
NÃO SE TRATA, PORTANTO, DE SIMPLES
EQUÍVOCO COM AS DATAS DE PROTOCOLO
DAS PETIÇÕES, MAS, TAMBÉM, DE DÚVIDA
QUANTO A SEU CONTEÚDO, DE FORMA QUE,
PARA AFASTAR A CONCLUSÃO DO TRIBUNAL
A QUO, SERIA NECESSÁRIO DETIDO EXAME
DOS AUTOS, O QUE É VEDADO EM RECURSO
ESPECIAL,
CONSOANTE
ENUNCIADO
DA
SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR.
4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEXTA
TURMA,
AGRG
NO
ARESP
N.o
749.964/RJ,
REL.
MIN.
ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, DJE DE 16/03/2017

SEM GRIFOS NO ORIGINAL)

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Afasto a nulidade arguida.
2. MÉRITO.
MARCO ROGERIO BRAGA DE SOUZA
foi denunciado porque em sua residência foram apreendidos 26
munições de calibre 380, 17 munições de calibre .40, 1
munição de calibre .45 e um carregador de munições para
pistola, parte de uso permitido e parte de uso restrito.
Diversamente do quanto sustentado nas
razões recursais, prevalece, no âmbito das Quinta e Sexta
Turmas do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de
que a violação concomitante aos arts. 12 e 16 da Lei n.o
10.826/2003 caracteriza o concurso formal entre os delitos:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO
CONHECIMENTO. RECEPTAÇÃO, FORMAÇÃO
DE QUADRILHA ARMADA E PORTE DE ARMAS
DE FOGO DE USO RESTRITO E PERMITIDO.
DOSIMETRIA.
PLEITO
DE
APLICAÇÃO
DA
REGRA DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS
DELITOS DOS ARTS. 14 E 16, DA LEI N.
10.826/2003. BENS JURÍDICOS DISTINTOS.
MESMO CONTEXTO FÁTICO E TEMPORAL.
POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE
1/6 PELO CONCURSO FORMAL DE CRIMES.
NÚMERO
DE
DELITOS.
CORREÇÃO
DA
REPRIMENDA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
[...]
- AS CONDUTAS DE POSSUIR ARMA DE FOGO E
MUNIÇÕES
DE
USO
PERMITIDO
E
DE
USO
RESTRITO,
APREENDIDAS
EM
UM
MESMO
CONTEXTO
FÁTICO,
CONFIGURAM
CONCURSO
FORMAL DE DELITOS - O ART. 16, DO ESTATUTO

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DO DESARMAMENTO, ALÉM DA PAZ E SEGURANÇA
PÚBLICAS, TAMBÉM PROTEGE A SERIEDADE DOS
CADASTROS DO SISTEMA NACIONAL DE ARMAS,
SENDO INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DE CRIME
ÚNICO,
POIS
HÁ
LESÃO
A
BENS
JURÍDICOS
DIVERSOS. TAMBÉM NÃO É ADEQUADA A APLICAÇÃO
DA
REGRA
DO
CONCURSO
MATERIAL
OU
DO
CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO, NÃO HAVENDO A
DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DESÍGNIOS
AUTÔNOMOS.
- NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE,
O AUMENTO DECORRENTE DO CONCURSO FORMAL
DEVE SE DAR DE ACORDO COM O NÚMERO DE
INFRAÇÕES.
NA
ESPÉCIE,
COMETIDAS
DUAS
INFRAÇÕES, É ADEQUADA A ESCOLHA DA FRAÇÃO
DE AUMENTO DE 1/6.
- HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONTUDO,
ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR AS
PENAS DO PACIENTE AO NOVO PATAMAR DE 7 ANOS
DE RECLUSÃO E 30 DIAS-MULTA, MANTIDOS OS
DEMAIS
TERMOS
DA
CONDENAÇÃO.
(QUINTA
TURMA,
HC
N.o
467.756/RJ,
REL.
MIN.
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
DJE
DE
06/05/2019 SEM GRIFOS NO ORIGINAL)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
POSSE DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E
DE USO RESTRITO. FLAGRANTE REALIZADO
POR GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE DAS
PROVAS. NÃO CONFIGURADA. ATIPICIDADE
MATERIAL
DA
CONDUTA.
FLEXIBILIZAÇÃO
INAPLICÁVEL AO CASO. ABSORÇÃO DE UM
DELITO POR OUTRO. DELITOS DISTINTOS.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
[...]
3. OS TIPOS PENAIS DOS ARTS. 12, 14 E 16 DO
ESTATUTO DO DESARMAMENTO TUTELAM BENS
JURÍDICOS DISTINTOS, TORNANDO INVIÁVEL O
RECONHECIMENTO DO CRIME ÚNICO QUANDO O
AGENTE
É
DENUNCIADO
E
CONDENADO
POR
INFRAÇÃO A MAIS DE UM DISPOSITIVO LEGAL

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(AGRG NO RESP 1497670/GO, REL. MINISTRO
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
JULGADO EM 30/3/2017, DJE 7/4/2017).
4.
AGRAVO
REGIMENTAL
IMPROVIDO.
(SEXTA
TURMA, AGRG NO HC N.o 476.668/SP, REL. MIN.
NEFI CORDEIRO, DJE DE 08/03/2019
SEM
GRIFOS NO ORIGINAL)
Em que pese, pois, não se tratar de crime
único, de rigor o reconhecimento do concurso formal entre os
delitos, de ofício, pois benéfico ao apelante.
Assim, nos termos do art. 70, "caput", do
Decreto-Lei n.o 2.848/1940 (CP), aumento a pena do art. 16 da
Lei n.o 10.826/2003, maior, em 1/6.
Resulta a condenação definitiva em 3
anos e 6 meses de reclusão e 20 dias-multa, no piso. Ressalto
que os dias-multa foram mantidos de acordo com o art. 72 do
Decreto-Lei n.o 2.848/1940 (CP).
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo não provimento do
recurso e, de ofício, para reconhecer o concurso formal entre os
crimes, condenando MARCO ROGERIO BRAGA DE SOUZA por
infração ao art. 12, "caput", e ao art. 16, "caput", ambos da Lei
n.o 10.826/2003, c/c o art. 70, "caput", do Decreto-Lei n.o
2.848/1940 (CP), às penas de 3 anos e 6 meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e 20 dias-multa, no piso.
Mantém-se a prisão preventiva, pois
inalterados
os
motivos
que
ensejaram
a
decretação,
recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.

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Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para
efetivo cumprimento da pena, e a guia de recolhimento
definitiva.
ALBERTO ANDERSON FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR