Tribunal: TJSP
Processo: 0015321-40.2015.8.26.0361
Classe: Apelação Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000792067
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do(a) Apelação Criminal
no 0015321-40.2015.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é
apelante MARCOS RAFAEL DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, apenas para reformar em
parte a r. sentença, a fim de ajustar a pena do réu, ficando o mesmo condenado
definitivamente, como incurso no art. 121, § 2o, incisos I, III e VI, do Código
Penal, à pena de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e, inalterada a
situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar,
presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o
mandado de prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0015321-40.2015.8.26.0361 - Voto no 26437 - Mogi das Cruzes
VOTO no 26437
APELAÇÃO no 0015321-40.2015.8.26.0361
COMARCA: Mogi das Cruzes 1a Vara Criminal
Apelante: MARCOS RAFAEL DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Homicídio qualificado Recurso defensivo Alegação
de que a decisão proferida pelos senhores jurados é
manifestamente contrária à prova dos autos Pedidos
subsidiários de redução da pena e de afastamento da
condenação ao pagamento das custas - Opção dos
jurados por formar o convencimento pela ala da prova
que entenderam isenta e incriminadora Respeito à
soberania do veredicto dos jurados - Pena alterada
Exacerbação da pena base bem justificada Ajuste do
aumento de 1⁄2 para 1/3 Agravante da reincidência
corretamente reconhecida Incidência da atenuante da
confissão espontânea Réu que admitiu a prática do
delito
Inviabilidade de compensação entre as
circunstâncias Preponderância da reincidência sobre
todas as atenuantes Inteligência do art. 67 do CP -
Regime prisional fixado com critério - Pedido de
isenção das custas processuais Não acolhimento A
almejada isenção das custas processuais somente
poderá ser concedida ao recorrente na fase de execução
do julgado - Parcial provimento.

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Apelação Criminal no 0015321-40.2015.8.26.0361 - Voto no 26437 - Mogi das Cruzes
MARCOS RAFAEL DOS SANTOS foi condenado
perante o E. Tribunal do Júri de Mogi das Cruzes ao cumprimento da pena
de 24 (vinte e quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, por
infração ao art. 121, § 2o, incisos I, III e VI, do Código Penal, e absolvido
da prática do delito previsto no art. 250, § 1o, inciso II, “a”, do Código
Penal, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo
Penal, não tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, alegando que a decisão
proferida pelos senhores jurados é manifestamente contrária à prova dos
autos. Subsidiariamente, busca a redução da pena e o afastamento da
condenação ao pagamento das custas.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 427/430).
É o relatório.
Como é cediço, tratando-se de recurso de apelação
atrelado ao procedimento bifásico do Júri, impõe-se ressaltar a existência
da delimitação legal imposta pelo artigo 593, III, do Código Processo
Penal, quanto à estreita faixa de atuação deste grau de jurisdição no que se
refere à matéria a ser alegada em suas razões recursais, permitindo, tão
somente, afora os casos de anulação do processo por vício procedimental, a
cassação da decisão do Tribunal do Júri apenas quando manifestamente

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contrária à prova dos autos, em respeito à soberania dos veredictos.

Neste contexto, embora a defesa alegue a ocorrência de
tal contrariedade, o que se denota, claramente, é que visa ao reexame da
matéria, em especial à valoração dada às provas dos autos.
Assim, enquanto no procedimento ordinário, monofásico,
o juiz togado dever proferir sua decisão analisando as provas conforme seu
livre convencimento motivado, no procedimento do júri, escalonado,
bifásico, os juízes leigos expressam seu veredicto com base na convicção
íntima que decorre do conjunto das provas, muitas vezes motivados por
elementos morais, religiosos, de política criminal, dentre outros.
E, na hipótese dos autos, os jurados optaram por formar o
convencimento pela ala da prova que entenderam isenta e francamente
incriminadora, capaz de demonstrar a responsabilidade penal do réu, não se
podendo dizer que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à
prova dos autos.
A materialidade delitiva encontra-se demonstrada através
dos laudos de exame necroscópico de fls. 50/52 e 110/112, do laudo
pericial de fls. 91/109 e da prova oral colhida.
E a autoria também restou inconteste. Veja-se que, em
plenário, o réu confessou amplamente a prática do delito: “são verdadeiros
os fatos narrados na peça acusatória, esclarecendo-se que valendo-se de

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uma faca e, antes de uma tesoura, golpeou a vítima no peito na barriga,
com número de golpes que não lembra, causando nela ofensa a
integridade física. Admite, também, ter causado incêndio, valendo-se de
pano de prato que incendiou sobre a cama.” (fls. 388).
E sua confissão restou corroborada pelos relatos dos
policiais responsáveis pelo atendimento da ocorrência, os quais narraram
que o réu, no local, admitiu ter matado a vítima e ateado fogo no colchão
(fls. 126/127 e 128/129).
Ainda, de acordo com o laudo de exame necroscópico de
fls. 50/52, a vítima apresentava múltiplas lesões punctóricas, tendo falecido
em virtude de choque hemorrágico por ferimento pérfuro-cortante do
coração, átrio direito. O laudo complementar de fls. 111/112 ainda
concluiu que “a vítima teve o corpo incendiado, ainda em vida, conforme
achados do exame anátomo-patológico.”.
Como se vê, a decisão do Conselho de Sentença em nada
se mostra incoerente ou dissociada do conjunto probatório, inclusive no
tocante às qualificadoras previstas nos incisos I (motivo torpe), III (meio
cruel) e VI (contra a mulher por razões da condição de sexo feminino), do
§ 2o do art. 121 do Código Penal, não se podendo a esta altura interferir na
soberania do veredito dos jurados.
A pena, todavia, comporta reparo.

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A pena base foi fixada acima do mínimo legal, em 1⁄2
(metade), destacando o douto magistrado sentenciante a culpabilidade
exasperada, o comportamento da vítima (vítima ideal), que em nada
contribuiu para o crime, a personalidade malformada, as severas
consequências do crime, e os demais elementos norteadores do art. 59,
“caput, do Código Penal (fls. 390).
No entanto, apesar de bem justificado, exagerado o
aumento operado, mostrando-se suficiente o acréscimo de 1/3 (um terço),
para ficar mais próximo de atender aos princípios da proporcionalidade,
razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao
crime.
Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a
agravante da reincidência (proc. 0006539-88.2008.8.26.0361).
E tal como argumenta a douta defesa, é caso de
reconhecimento da atenuante da confissão, porquanto o apelante admitiu a
prática do delito, o que, agora, é feito.
Porém, ainda que reconhecida a referida atenuante,
inviável a compensação entre ela e a agravante da reincidência, já que, nos
termos do art. 67 do Código Penal, esta prevalece sobre todas as
atenuantes.
Sobre o assunto:

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“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do
Código Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão
espontânea” (STJ 5a Turma RE 700.903/RS Rel: Arnaldo
Esteves Lima j. 20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág. 370).
E outro não é o ensinamento da doutrina:
“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código
Penal e de firme jurisprudência a respeito, a reincidência, como
circunstância preponderante, prevalece sobre a confissão”” (in
Técnica de Aplicação da Pena Silvano Viani Ed. Juarez de
Oliveira 1a edição 2007).
Necessário, contudo, ajustar o agravamento da pena na
segunda fase, mostrando-se suficiente o acréscimo de 1/6 (um sexto).
Assim, fixa-se, agora, a pena base acima do mínimo legal
em 1/3 (um terço), ou seja, 16 (dezesseis) anos de reclusão, aumentando-a
de 1/6 (um sexto) em razão da reincidência, resultando definitiva a
condenação do réu à pena de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de
reclusão.
Apesar de não haver impugnação recursal específica
quanto ao regime prisional estabelecido na r. sentença (inicial fechado),
vale frisar que ele foi estabelecido com critério, mostrando-se em sintonia

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com os parâmetros da suficiência e reprovabilidade da conduta criminosa.
O crime atribuído ao réu é hediondo (art. 1o, inciso I e art. 2o, § 1o, ambos
da Lei n. 8.072/90) e quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora
de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu reincidente.
Por fim, incabível a pretendida isenção do pagamento das
custas processuais.
É firme na jurisprudência que o acusado, ainda que
beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao
pagamento das custas processuais nos termos do artigo 804 do Código de
Processo Penal.
A almejada isenção somente poderá ser concedida ao réu
na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se
aferir a sua real situação financeira, já que existe a possibilidade de sua
alteração após a data da condenação, ficando refutada eventual alegação de
ofensa ao artigo 5o, inciso LXXIV, da Constituição Federal.
Sobre o tema:
“No processo penal, assim como no processo civil, impera o
princípio que proclama a obrigação do vencido arcar com as
despesas do processo, com destaque para as custas processuais
(C.P.P., art. 804). Em se tratando de réu miserável, beneficiário da
garantia constitucional da assistência jurídica integral gratuita, não

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há exoneração do pagamento da obrigação, que, todavia não se
exigirá na hipótese de prejuízo do sustento próprio ou da família,
ficando a mesma prescrita se no prazo de cinco anos, contados da
sentença, não puder satisfazê-la (Lei no 1.060/50, art. 12)” (STJ
REsp. no 108.267/DF Rel. Min. Vicente Leal j. 12.05.97).
Destarte, não explicitando o apelante qualquer prova dos
autos que poderia estar em contrariedade ao que soberanamente foi
decidido pelos senhores jurados, bem como, cingindo-se o apelo a requerer
um novo reexame da matéria, tem-se que a respeitável sentença, ora
impugnada, foi regularmente prolatada, merecendo reparo apenas no
tocante à pena.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, apenas para reformar
em parte a r. sentença, a fim de ajustar a pena do réu, ficando o mesmo
condenado definitivamente, como incurso no art. 121, § 2o, incisos I, III e
VI, do Código Penal, à pena de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, mantendo-se, no mais, a r. sentença
por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator