Tribunal: TJSP
Processo: 1002102-23.2019.8.26.0483
Classe: Apelação Cível / Piso Salarial
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Processual civil. Cerceamento de provas. Inocorrência. Preliminar afastada.

Servidora pública. Auxiliar de Desenvolvimento Infantil. Município de Marabá Paulista. Piso nacional do magistério. Impossibilidade. Desempenho de atividades de docência e/ou de suporte pedagógico à docência inocorrente. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000756734
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002102-23.2019.8.26.0483, da Comarca de Presidente Venceslau, em que é apelante
ROSELI LOPES MARTINS, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE MARABÁ
PAULISTA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastaram a preliminar e negaram provimento ao
recurso. V. U. Sustentaram oralmente os Drs. Marcelo Tacca e Edson Ap. Carvalho.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
BORELLI THOMAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1002102-23.2019.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 30215 2/9
VOTO No: 30.215
APELAÇÃO No: 1002102-23.2019.8.26.0483
COMARCA: PRESIDENTE VENCESLAU
JUÍZO DE ORIGEM: 1a VARA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: GABRIEL MEDEIROS
APELANTE: ROSELI LOPES MARTINS
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE MARABÁ PAULISTA
Processual civil. Cerceamento de provas. Inocorrência.
Preliminar afastada.
Servidora pública. Auxiliar de Desenvolvimento Infantil.
Município de Marabá Paulista. Piso nacional do
magistério. Impossibilidade. Desempenho de atividades de
docência
e/ou
de
suporte
pedagógico
à
docência
inocorrente. Recurso desprovido.
Ao relatório da r. sentença, que adoto, acrescento ter sido
improcedente ação ajuizada por auxiliar de desenvolvimento infantil lotada na Prefeitura
Municipal de Marabá Paulista para recebimento do piso nacional do magistério, previsto
na Lei no 11.738/2008, com reflexos salariais e diferenças, respeitada a prescrição
quinquenal.
Inconformada, a autora apelou sustendo nulidade da r. sentença por
cerceamento de provas. No mérito alegou exercer as atribuições que envolvem atividades
de ensino e de suporte pedagógico à docência, não recebe e nunca recebeu o piso salarial
determinado pela Lei Federal n° 11.738/2008. Aduziu que a declaração de
inconstitucionalidade da Lei Complementar 106/16, não altera a realidade fática por
exercer atribuições determinadas no Edital do Concurso. Por fim, defendeu desenvolver as
mesmas atribuições dos Professores de Educação Infantil de Creche, pelo que deve ser
indenizada.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1002102-23.2019.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 30215 3/9
Recurso bem processado, respondido (págs. 243/249).
É o relatório.
Antes do mais, afasto a preliminar de cerceamento de defesa,
porquanto na r. decisão recorrida vista nas págs. 163/164 foi afastada, expressamente, a
necessidade de prova oral, decisão não recorrida pela apelante, que se manifestou
longamente nas págs. 173/180, tendo até mesmo insistido em ser necessária essa prova,
mas, repito, sem que tenha recorrido, a tornar preclusa a oportunidade a tanto.
Demais disso, a questão versada nos autos ficou suficientemente
instruída e provada, de modo a possibilitar o convencimento do D. Juiz e autorizar o
julgamento antecipado da lide (Código de Processo Civil, art. 355, I), como se fez no I.
Juízo de origem.
Em suma, a matéria esgota-se com os documentos e argumentos
trazidos pelas partes, pois não se cuida de matéria fática, mas sim de disputa apenas sobre
que situação jurídica caracteriza a função da apelante e a função de Professores de
Educação Infantil de Creche.
Não bastasse, a busca da autora-apelante, aqui, não foge da já
apresentada no Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Presidente Venceslau,
Processo registrado sob no 1001559-25.2016.8.26.0483, julgado em 2 de dezembro de
2016, com desprovimento de seu Recurso Inominado.
Em verdade, houve troca de algumas expressões e termos, que,
embora com boa habilidade argumentativa, em escorreita redação, não chega a convencer,
pois se lá a busca era por equiparação com os referidos professores, aqui a busca é pela
remuneração em conformidade com o Piso Nacional da categoria previsto na Lei no.
11.738/2008 (e suas alterações).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1002102-23.2019.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 30215 4/9
Tanto assim que põe, em itálico grifado, quem são os profissionais
do magistério público da educação básica na reza do § 2o do artigo 2o da referida Lei
11.738 para buscar remuneração igual.
Isso superado, a autora foi admitida na função de auxiliar de
desenvolvimento infantil pela Prefeitura Municipal de Marabá Paulista mediante
aprovação em concurso público, sendo que o edital indicou como atribuições do cargo:
Ensinam e cuidam de alunos na faixa de zero a seis anos, orientam a construção do
conhecimento, elaboram projetos pedagógicos, planejam ações didáticas e avaliam o
desempenho dos alunos. Preparam material pedagógico, organizam o trabalho. No
desenvolvimento das atividades, mobilizam um conjunto de capacidades comunicativas.
Entende desenvolver atividades de ensino e de suporte pedagógico
à docência e ajuizou esta ação para recebimento do piso nacional dos profissionais do
magistério, previsto pela Lei Federal 11.738/2008, julgada improcedente.
Como bem observou o D. Juiz, autora já havia ingressado com
ação judicial buscando receber diferença salarial do cargo de Auxiliar de
Desenvolvimento Infantil para o cargo de Professor de Educação Infantil nos autos do
Processo 1001559-25.2016.8.26.0483 e teve o pedido julgado improcedente.
Como já referi, colhe-se daqueles autos similaridade com a disputa
aqui travada, notadamente o desempenho do labor em coincidência de atribuições ao cargo
paradigma, pelo que buscou a equiparação salarial com fundamento na Lei Complementar
Municipal 109/16, que regulamentou as atribuições do cargo traduzida na identidade com
as de Professor de Educação Infantil Creche. Também invocou o edital do concurso
Tal como aqui se deu, naquele processo também houve perfeita
análise pelo D. Magistrado sentenciante:
Ocorre que, conforme alegado e demonstrado pela requerida, a
referida LCM está com sua aplicação suspensa por força de decisão

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1002102-23.2019.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 30215 5/9
proferida nos autos de ADIn, movida pelo então Prefeito Municipal de
Marabá Paulista, onde se discute a inconstitucionalidade daquela
norma.
De qualquer forma, ainda que o pedido das autoras não levasse em
conta as atribuições do cargo descritas em Lei objeto de discussão sobre
sua inconstitucionalidade, de se observar que não ocupam o cargo em
desvio de função, uma vez que, ao que alegam, as atribuições do cargo
que ocupam, embora conflitem com as de outro cargo, continuam
sendo as funções para as quais foram contratadas. Não estão as
autoras ocupando, de fato, o cargo paradigma como suas titulares.
Assim é que se prestaram um concurso público para
desempenharem determinadas atribuições descritas em edital, o fato de
essas atribuições serem coincidentes as de outro cargo não lhes
resguarda o direito de perceberem eventual diferença salarial existente.
É sabido que o edital é a regra do concurso público e se lá estavam
previamente descritas as atribuições dos cargos a que concorreram as
autoras, estas são as atribuições válidas até que sejam efetivamente
modificadas.
E, no caso concreto não está patente a modificação das atribuições
dos cargos ocupados pelas autoras como ADIs, não cabendo às
mesmas a discussão do desvio de função, porque não ocuparam outro
cargo e sim o mesmo cargo para o qual foram contratadas. Não houve
alteração dos postos de trabalho. (destaquei)
Contra a decisão, foi interposto Recurso Inominado também com
similaridade às razões de apelação, inclusive com a alegação de cerceamento de defesa.
A Turma Recursal negou provimento e pontuou:
Logo, pelo que dos autos restou comprovado, não estão as
recorrentes ocupando, de fato, o cargo paradigma, muito embora tenham
atribuições semelhantes, isso porque, conforme bem delineado na

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1002102-23.2019.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 30215 6/9
sentença recorrida, o fato das atividades do cargo para o qual prestaram
concurso público serem coincidentes as de outro cargo (paradigma) não
lhes resguardam o direito de perceberem eventual diferença salarial
existente, mesmo porque não há falar-se em desvio de funções (as funções
desempenhadas são as mesmas previstas para o respectivo cargo, em que
pese colidam com as do cargo paradigma).Por conseguinte, sem maiores
delongas, restou demonstrado que as recorrentes não ocuparam outro
cargo senão seus próprios cargos (ADI) com as respectivas atribuições
descritas em edital, não havendo, portanto, falar-se desvio de função (que
nada mais é do que o desempenho de funções distintas das atinentes ao
cargo ocupado).
O v. acórdão transitou em julgado em 19/12/2016.
*Não obstante a coisa julgada e tanto quanto acima constou, vem
agora a servidora defender o desempenho do labor em coincidência de atribuições de
Professor de Educação Infantil -Creche-, sem demonstrar alteração da situação fática já
analisada pelo Juizado Especial, a resultar por descabido e despropositado rediscutir a
pretensão sob esse aspecto.
Malgrado assim seja, como de fato é, remanesce análise do direito
ao piso nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, instituído
pela Lei Federal no 11.738, de 16 de julho de 2008, que regulamentou disposição já
prevista na alínea 'e' do inciso III do caput do artigo 60 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias da Constituição Federal.
Assim a disposição expressa da Lei Federal no 11.738/08:
Art. 2o O piso salarial profissional nacional para os
profissionais do magistério público da educação básica será de R$
950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em
nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1002102-23.2019.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 30215 7/9
9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e
bases da educação nacional.
§ 1o O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do
qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não
poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério
público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40
(quarenta) horas semanais.
§ 2o Por profissionais do magistério público da educação
básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de
docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou
administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e
coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades
escolares de educação básica, em suas diversas etapas e
modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação
federal de diretrizes e bases da educação nacional.
§ 3o Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de
trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no
“caput” deste artigo. (destaquei)
Isso observado, colhe-se do Edital no 04/2011 que os Auxiliares de
Desenvolvimento Infantil ensinam e cuidam de alunos na faixa de zero a seis anos,
orientam a construção do conhecimento, elaboram projetos pedagógicos, planejam ações
didáticas e avaliam o desempenho dos alunos. Preparam material pedagógico, organizam
o trabalho. No desenvolvimento das atividades, mobilizam um conjunto de capacidades
comunicativas. (pág. 29).
Por outra, exigiu-se apenas conclusão do ensino médio (pág. 24) e
não formação em nível médio, na modalidade “Normal”, prevista no art. 62 da Lei no
9.394, de 20 de dezembro de 1996, tampouco formação superior em Pedagogia, a
descaracterizar exercício de magistério, além de não guardar pertinência com §2o do art. 2o
da norma federal.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1002102-23.2019.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 30215 8/9
Não se descure ter a autora formação em Pedagogia, porém não
importa a transposição do cargo público e, como afirmado pela Turma Recursal, a
servidora não ocupou outro cargo senão seu próprio de Auxiliar de Desenvolvimento
Infantil.
*Em remate, oportuno destacar observação do C. Órgão Especial
desta
Corte,
no
julgamento
da
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
2126015-24.2016.8.26.0000, ao declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar
109/2016 que equiparou o Auxiliar de Desenvolvimento Infantil ao Professor de Educação
Infantil Creche (págs. 95/120):
Da leitura das funções imputadas aos dois cargos afere-se a
possibilidade futura e potencial de assimilação jurídica entre cargos
distintos, pela idêntica descrição de suas atribuições, de modo a
contaminar tanto o processo legislativo quanto a lei complementar
dele resultante pelo desvio de poder de ato legislativo, uma vez que
dele podem advir consequências jurídicas inadmissíveis, tais quais
equiparação remuneratória e burla ao óbice da transposição de
cargos públicos, em evidente afronta ao princípio da moralidade
administrativa.
No mais, a função normativa conferida ao Poder Legislativo
não pode ficar dissociada da seriedade, lógica e razoabilidade,
devendo ser mantido, estritamente, o interesse público, carecendo
de sentido a emenda parlamentar a projeto de lei que descreve
atribuições idênticas para cargos ontologicamente distintos e
diversos. (destaquei).
Nessa ordem de ideias, a ação é mesmo improcedente, pelo que não
merece reforma a r. sentença, também diante de seus próprios fundamentos, pelos quais,
registro, bem se examinou a questão controvertida, majorados os honorários advocatícios
para R$ 1.200,00, a termo do artigo 85 §11 do Código de Processo Civil, observado ser a
autora beneficiária de assistência judiciária gratuita (pág. 83).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1002102-23.2019.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 30215 9/9
Anoto, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Nego provimento ao recurso.
BORELLI THOMAZ
Relator