Tribunal: TJSP
Processo: 0000629-04.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – (i) PRELIMINAR – Reconhecimento de nulidade em razão de ausência de oitiva judicial do reeducando no procedimento de apuração de falta grave – Descabimento – Agravante ouvido em regular sindicância, na presença de defensor técnico – MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA – (ii) MÉRITO – Falta grave – Configuração – Infração disciplinar devidamente comprovada, seja pela

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – (i) PRELIMINAR – Reconhecimento de nulidade em razão de ausência de oitiva judicial do reeducando no procedimento de apuração de falta grave – Descabimento – Agravante ouvido em regular sindicância, na presença de defensor técnico – MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA – (ii) MÉRITO – Falta grave – Configuração – Infração disciplinar devidamente comprovada, seja pela confissão do reeducando, seja pela palavra dos agentes penitenciários – Inviável a desclassificação da conduta – Reconhecimento judicial adequado e mantido – Perda de dias remidos e interrupção da contagem do prazo para a concessão de progressão de regime – Adequadas à espécie – AGRAVO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262699
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0000629-04.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante MARCIO
BATISTA DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0000629-04.2020.8.26.0509 -Voto no 17.063
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Agravo em Execução Penal no 0000629-04.2020.8.26.0509
Voto no
17.063
Agravante:
Márcio Batista dos Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – (i) PRELIMINAR –
Reconhecimento de nulidade em razão de ausência de oitiva
judicial do reeducando no procedimento de apuração de falta
grave – Descabimento – Agravante ouvido em regular
sindicância, na presença de defensor técnico – MATÉRIA
PRELIMINAR REJEITADA – (ii) MÉRITO – Falta grave –
Configuração – Infração disciplinar devidamente comprovada,
seja pela confissão do reeducando, seja pela palavra dos
agentes penitenciários – Inviável a desclassificação da conduta
– Reconhecimento judicial adequado e mantido – Perda de
dias remidos e interrupção da contagem do prazo para a
concessão de progressão de regime – Adequadas à espécie –
AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de Agravo em Execução interposto
pelo sentenciado Márcio Batista dos Santos contra a r. decisão copiada
às fls. 68/74 a qual homologou a ocorrência de falta disciplinar de
natureza grave, praticada aos 26 de dezembro de 2019 e,
consequentemente determinou sua anotação, bem como declarou a
perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos e o reinício do lapso para
progressão.
Inconformada, recorre a d. Defensoria Pública
do Estado de São Paulo buscando, inicialmente, o reconhecimento de
nulidade do r. decisum por ausência de oitiva judicial do reeducando. Na

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questão de fundo, requer a desclassificação da conduta para falta
disciplinar de natureza média. Subsidiariamente, pugna pela decretação
de perda dos dias remidos na fração mínima de 01 (um) dia (fls. 02/09).
Ofertada contraminuta (fls. 51/55), o douto
Juízo a quo manteve a decisão recorrida (fls. 56) e a douta Procuradoria
Geral de Justiça opinou pela rejeição da matéria prejudicial e, no mérito,
pelo não provimento do recurso (fls. 68/74).
É o relatório.
2. Preliminarmente, de nulidade não se cogita.
A arguição de nulidade da r. decisão recorrida,
ao argumento de ausência de oitiva do agravante em sede judicial, não se
sustenta.
Justifico.
O artigo 118, §2o, da Lei de Execução Penal o
qual prevê que, no caso de falta grave, deverá ser ouvido previamente o
condenado , não impõe determinação de que tal oitiva seja realizada em
Juízo. É entendimento pacífico da jurisprudência, aliás, que basta seja o
preso ouvido na sindicância para satisfazer o direito de ampla defesa.
Neste sentido, inclusive, já decidiu esta Colenda
Câmara, confira-se:

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“(...) Assim é que, se lhe foi assegurado o direito ao
contraditório e à ampla defesa na via administrativa,
não há que se falar em nulidade calcada no art. 118, §2o
da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1.984. Ademais, é
previsão do artigo 59 da Lei de Execuções Penais que:
“praticada falta disciplinar, deverá ser instaurado o
procedimento
para
sua
apuração,
conforme
regulamento, assegurado o direito de defesa”. (...) É a
interpretação sistemática dos artigos 54, 59, 60 e 118,
§2o, todos da Lei de Execuções Penais, que conduz a tal
conclusão: cabe ao presidente da comissão processante, o
Diretor do Presídio, ouvir o detento, e não ao Juiz da
Vara das Execuções Criminais” 1.
No caso dos autos, o direito fundamental ao
contraditório
e
à
ampla
defesa
restou
observado
na
esfera
administrativa, oportunidade em que o preso foi ouvido na presença de
Advogado integrante dos quadros da FUNAP (Fundação "Prof. Dr. Manoel
Pedro Pimentel) (fls. 29).
Rejeito, pois, a matéria prejudicial.
3. Superado tal ponto, na questão de fundo, era
mesmo caso de se reconhecer a ocorrência da falta disciplinar de
natureza grave.
Explico.
Restou sobejamente demonstrado nos autos
que o sentenciado se evadiu do sistema carcerário, ao não retornar para
o estabelecimento penal no dia e horário determinados pelo Juízo das
1 TJSP 9a Câmara de Direito Criminal - Agravo de Execução Penal no 0005387-94.2018.8.26.0509
Rel. Desembargador Amaro Thomé, j. 31.01.2019.

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Execuções, ao usufruir de saída temporária.
Senão vejamos.
É dos autos que o sentenciado, beneficiado com
a
saída
temporária
de
dezembro/2019,
deveria
retornar
ao
estabelecimento prisional em 26 de dezembro de 2019, até às 17h.
Contudo, apresentou-se no dia 27 de dezembro de 2019, às 22h, sem
oferta de justificativa idônea.
Durante
sua
oitiva
no
procedimento
administrativo, na presença de defensor técnico da FUNAP2 (fls. 29),
confirmou o agravante que retornou ao estabelecimento prisional, após
saída temporária, somente no dia 27 de dezembro. Declarou que foi
usufruir a benesse na moradia de seu genitor na cidade de Araraquara,
tendo ciência da data e horário de retorno. Disse que sua genitora estava
internada, sendo que perdeu o horário de embarque para retornar,
destacando que não encontrou passagens disponíveis para aquisição.
Explicou que retornou à Unidade em carona na van que transportava
visitas, para a unidade prisional, no dia 27 de dezembro. Ingressou na
penitenciária às 22h. Destacou que estava arrependido.
A
versão
ofertada
pelo
agravante
foi
corroborada pelas palavras dos agentes penitenciários Lailton Celestino
(fls. 30) e Eden Murbach Escobar (fls. 31), os quais registraram que o
retorno do sentenciado ocorreu no dia posterior à data marcada, às 22h.
2 Dr. Enéas de Souza Correa OAB/SP 122.975.

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A propósito da credibilidade dos depoimentos
dos agentes penitenciários, decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça que: (...) o reconhecimento da prática de falta grave baseou-se
especialmente nos depoimentos de dois agentes penitenciários - que
gozam de fé pública -, os quais narraram de forma uníssona e harmônica
a utilização, pelo Paciente, de telefone celular em unidade prisional. Por
isso, a ausência de apreensão do aparelho, por si só, não pode afastar tal
conclusão” (HC 254.312/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 13/08/2013 sem destaques no
original).
Sobre a validade dos depoimentos prestados
por agentes penitenciários já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E
MATERIALIDADE.
DEPOIMENTOS
DE
AGENTES
PENITENCIÁRIOS. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO
CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ARTIGO 40, III, DA LEI
DE DROGAS. REGIME FECHADO. IMPROVIMENTO DO
RECURSO. 1. A autoria e a materialidade do crime de
tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas.
Substância
entorpecente
encontrada
guardada
e
mantida em depósito. 2. Depoimentos dos agentes
penitenciários harmônicos e uníssonos no sentido da
responsabilização criminal do réu. Validade dos seus
depoimentos, mormente quando submetidos ao crivo
do contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Precedentes do STF e do STJ. 3. Dosimetria da
pena fixada de modo escorreito. 4. Restou comprovado
que o réu praticou o crime de narcotráfico nas
dependências de estabelecimento prisional, de sorte que
a causa especial de aumento de pena, prevista no art. 40,
III, da Lei n. 11.343/06, foi bem reconhecida. 5. Regime

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inicial de cumprimento de pena para os crimes de tráfico
de droga será o fechado, medida esta estabelecida em
perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais
rígido conferido pela própria Constituição Federal aos
crimes hediondos e equiparados (art. 5o, XLIII), não
cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e
a adequação da política criminal do seu tratamento,
matéria
reservada
ao
Poder
Legislativo,
Órgão
constitucionalmente
competente
para
tanto.
6.
Improvimento do recurso defensivo”(TJ-SP Apelação no
0072956-46.2012.8.26.0114
Relator Des. Airton
Vieira, Data de Julgamento: 06/10/2014, 1a Câmara
Criminal Extraordinária sem destaques no original).
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA. PALAVRA DO
AGENTE
PENITENCIÁRIO.
VALOR.
CONDENAÇÃO
MANTIDA. Os depoimentos dos policiais, civil ou
militar, e dos agentes penitenciários envolvidos nas
diligências que culminaram com a acusação da
prática de um crime por parte da apelante devem ser
analisados como os de qualquer outra pessoa. E, por
uma questão lógica e racional, eles preponderam
sobre a declaração de quem é acusada de um delito,
porque, geralmente, esta tenta fugir de sua
responsabilidade penal pelo fato. Não se imagina que,
sendo aquele agente uma pessoa idônea e sem qualquer
animosidade específica contra a ré, vá a juízo mentir,
acusando
falsamente
uma
inocente.
Assim,
sua
declaração, como a de todas as outras testemunhas e
vítimas, deve ser examinada apenas pelos elementos que
ela contém. Confronta-se-a com as outras provas obtidas
na instrução e até com qualidade da pessoa que depôs. Se
a prova sobrevive após esta análise, ela é forte para a
condenação, não importando quem a trouxe. Aqui, em
prova convincente, os agentes penitenciários informaram
que,
examinando as viandas encaminhadas pela
recorrente para um dos presos, encontraram, em seu
interior,
entorpecente
que,
pelas
circunstâncias
apuradas, era destinado ao tráfico. DECISÃO: Apelo
defensivo
desprovido.
Unânime”
(TJ-RS
-
ACR:
70059345785 RS , Relator: Sylvio Baptista Neto, Data
de Julgamento: 28/05/2014, Primeira Câmara Criminal,
Data de Publicação: Diário da Justiça do dia
06/06/2014 grifos meus).

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Restou, pois, seguramente demonstrado que o
recorrente cometeu falta grave circunstância que torna inviável a
pretendida desclassificação da conduta.
Com efeito, para a caracterização de infração
disciplinar de natureza grave é suficiente que o sentenciado tenha
desobedecido às normas do sistema carcerário. Destaco que a Portaria no
01/2019, expedida pela Vara das Execuções Criminais de Araçatuba,
prevê, em seu artigo 6o, inciso V, que é dever do reeducando, beneficiado
com saída temporária, “...respeitar rigorosamente a data e horário do
retorno à unidade prisional...”, sendo que sua não observância
caracterizará “...evasão e sujeitará o sentenciado à regressão de regime,
salvo se for devidamente justificado...” (art. 9o).
E, as alegações do agravante não se mostraram
idôneas para justificar o não cumprimento da data do retorno.
Destarte, no presente caso, a conduta do
sentenciado constitui falta disciplinar de natureza grave, conforme
descrição do artigo 50, inciso II, da Lei de Execução Penal; incabível, pois,
o pretendido abrandamento para infração média.
Ademais, avaliar que o comportamento do
agravante não constitui falta grave não observaria a necessária
repreensão aos fatos descritos e, ainda, correr-se-ia o risco da criação
de um perigoso precedente, comprometendo sobremaneira à disciplina
no interior dos presídios, deixando-o a mercê dos detentos.

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Destarte, pelas provas colhidas não há dúvidas
de que houve subsunção da conduta do agravante às normas, sendo certo
que a ocorrência da falta grave foi adequadamente apurada pela
sindicância e a sua anotação foi realizada, tendo em vista a necessidade
de manutenção da ordem dentro do estabelecimento prisional a fim de se
evitar a desordem e o caos gerado pelo sentimento de impunidade.
4. Reconhecida a natureza grave da falta
disciplinar imputada ao agravante, de rigor a aplicação dos efeitos dela
decorrentes, quais sejam, regressão de regime, se o caso, reinício da
contagem do lapso para progressão de regime, bem como a perda dos
dias remidos sendo que deixo de consignar meu posicionamento sobre
a interrupção do lapso para livramento condicional, em face da ausência
de insurgência ministerial.
O MM. Juízo a quo declarou a perda de 1/3 (um
terço) dos dias remidos, trazendo fundamentação sucinta, mas suficiente,
levando em conta a inadequação do comportamento do agravante
evasão do sistema prisional.
Não se olvide que “...O cometimento de falta
grave dá azo à regressão de regime prisional e à perda dos dias remidos,
com esteio no que preceituam, respectivamente, os arts. 118 e 127 da Lei no
7.210/84)...” (STJ - HC 152348/RS).
Correta, pois, a decretação da perda de 1/3 (um
terço) dos dias remidos, pois a falta grave cometida pelo agravante, nos

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termos do artigo 57 da Lei de Execução Penal, recomenda a aplicação do
percentual máximo elegido pelo Juízo a quo eis que caracterizou
conduta de evasão, objetivando a satisfação de desejo pessoal em
sobreposição às ordens claras e objetivas que lhe foram passadas.
Destarte, de rigor a manutenção da r. decisão
agravada tal como lançada pelo Juízo das Execuções.
3. Ante o exposto, REJEITO a matéria
preliminar e, na questão de fundo, NEGO PROVIMENTO recurso.
SILMAR FERNANDES
RELATOR
Assinatura eletrônica
Artigo 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006