Tribunal: TJSP
Processo: 1001639-04.2020.8.26.0368
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Atos Administrativos
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-22
Data de publicação: 2021-01-04

Ementa:
Remessa Necessária e Apelação Cível – Mandado de Segurança – Município de Monte Alto - Farmácia - Lei Municipal no 3.133/15 – Pretensão ao funcionamento sem as limitações constantes do referido diploma legal – Impossibilidade - Competência Municipal para legislar a respeito, visando o interesse público local, nos termos do disposto no artigo 30, I, da CF – Inteligência da Súmula Vinculante

Ementa:
Remessa Necessária e Apelação Cível – Mandado de Segurança – Município de Monte Alto - Farmácia - Lei Municipal no 3.133/15 – Pretensão ao funcionamento sem as limitações constantes do referido diploma legal – Impossibilidade - Competência Municipal para legislar a respeito, visando o interesse público local, nos termos do disposto no artigo 30, I, da CF – Inteligência da Súmula Vinculante no 38 e Súmula 645 do STF – Ausência de direito líquido e certo - Sentença recorrida reformada – Recurso e reexame necessário providos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001044799
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1001639-04.2020.8.26.0368, da Comarca de Monte Alto,
em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE MONTE ALTO e
Recorrente
JUÍZO
EX
OFFICIO,
é
apelado
JCF
PRODUTOS
FARMACEUTICOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U.
Declara o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1001639-04.2020.8.26.0368
Apelante: Município de Monte Alto
Apelado: JCF Produtos Farmacêuticos Ltda
Comarca: Monte Alto
Vara: 1a Vara
Juiz prolator: Dr. Miguel Gomes da Silva
TJSP (voto no 17577)
Remessa Necessária e Apelação Cível Mandado de
Segurança
Município de Monte Alto - Farmácia -
Lei Municipal no 3.133/15
Pretensão ao
funcionamento sem as limitações constantes do
referido
diploma
legal

Impossibilidade
-
Competência Municipal para legislar a respeito,
visando o interesse público local, nos termos do
disposto no artigo 30, I, da CF
Inteligência da
Súmula Vinculante no 38 e Súmula 645 do STF

Ausência de direito líquido e certo - Sentença
recorrida
reformada

Recurso
e
reexame
necessário providos
Remessa necessária e apelação cível manejada
pelo Município de Monte Alto nos autos de mandado de segurança
impetrado por JCF Produtos Farmacêuticos Ltda, os quais tramitaram
na 1a Vara da Comarca de Monte Alto, cuja segurança foi concedida
para autorizar (e não determinar) a abertura da impetrante diariamente, das
7h às 23h, e sem as limitações impostas pela Lei Municipal no
3133/2015, deixando claro, de forma expressa, que a decisão não
beneficia farmácias que porventura tenham processo pendente de
julgamento em outras Varas da Comarca, como forma de respeito
integral à manifestação judicial de cada magistrado e no exercício de sua
competência constitucional, confirmando a liminar concedida às fls.

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84/85.
Vindica a apelante a desconstituição da r.
sentença, aduzindo, não haver ato ilegal ou abusivo de sua parte ao
estabelecer as adequações das escalas de revezamento do sistema de
plantão e dos horários de funcionamento das farmácias e drogarias, nos
dias de semana, sábados, domingos e feriados.
Ressalta que o Município, ao editar a Lei no
3133/2015, que disciplinou o horário de funcionamento de farmácias e
drogarias no Município de Monte Alto em regime de plantão, adequou as
escalas de revezamento do sistema de plantão e dos horários, atuando
com base em sua competência constitucional sobre a matéria, razão pela
qual não há nenhum ato coator, o que ensejaria de plano a extinção do
feito nos termos do artigo 485, VI, do CPC.
Sustenta
que
o
mandado
de
segurança
impetrado, longe de se dirigir contra determinado ato coator de
autoridade administrativa, abertamente tenciona o questionamento da
juridicidade da Lei no 3133/2015, configurando-se vedada impetração
contra lei em tese, nos termos da Súmula 266 do STF. Em
consequência, patente a impossibilidade jurídica do pedido e a falta de
interesse de agir por inadequação da via eleita.

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No mérito, afirma que ao Município é dada a
aptidão para disciplinar o horário de funcionamento de estabelecimentos
comerciais, nos termos do artigo 30, I, da Constituição Federal, o que
também é matéria sumulada pela Suprema Corte (Súmulas 645 e
Súmula Vinculante 38), sendo nesse sentido reiteradas decisões do
Tribunal de Justiça de São Paulo, inclusive quanto às restrições de
horários impostas às farmácias através da Lei 3132/2015, a qual foi
editada em consonância com tais ditames.
Com relação à Lei Federal 13874/2019, citada
pela impetrante e utilizada na fundamentação da sentença, que instituiu a
denominada Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, sustenta
não ser permitida interpretação em detrimento da competência municipal
para legislar sobre o horário de funcionamento dos estabelecimentos
comerciais. Desse modo, não teria a Lei Federal o condão de revogar a
Lei Municipal, editada no exercício da competência constitucionalmente
atribuída ao Município. Sendo típico diploma de direito civil e empresarial,
ao garantir o exercício da atividade econômica “em qualquer horário ou
dia da semana”, visou a Lei Federal eliminar entraves de natureza
privada ao desenvolvimento empresarial, observando-se, para além das
restrições provenientes do direito ambiental, contratual, real e trabalhista
(art. 3o, II, “a”, “b” e “c”), também restrições de ordem pública, oriundas
do direito administrativo e urbanístico, fundamentadas no bem-estar da
coletividade, como as referentes a horários de funcionamento, critérios

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de obtenção de alvará, normas sanitárias, etc. Por este motivo, deve a
Lei Federal 13874/19 ser interpretada em conjunto com as regras
restritivas de direito público, como a Lei no 3133/2015.
Lembra que aos estabelecimentos farmacêuticos
não é negado o funcionamento pelo prazo de 24 horas, desde que
manifestem interesse através de documento formal, nos termos do artigo
4o da Lei no 3133/2015. Deste modo, a Lei Municipal é instrumento que
assegura adequadas condições para o exercício da liberdade econômica
pela apelada, só restringindo horários durante o final de semana a fim de
atender o interesse local veiculado pela via democrática na norma
municipal, não havendo, portanto, ato ilegal a ser sanado pelo remédio
constitucional processado. Portanto, não há obstrução da livre iniciativa.
Não se está impedindo a livre concorrência. Tampouco violando o direito
a saúde e a vida, pois a regulamentação dos plantões existe justamente
para preservar esses direitos.
Requer seja o recurso interposto recebido no
efeito suspensivo, nos termos do artigo 4o da Lei Federal no 8437/1992,
a fim de cassar a liminar deferida até o julgamento do recurso.
Recurso tempestivo, bem processado e não-
contrariado (fls.164).

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Tal, em abreviado, o relatório.
Reexame mandatório, por imperativo do artigo
14, §1o, da Lei 12.016/2009.
Trata-se na origem de mandado de segurança,
com pedido de liminar, impetrado por JCF Produtos Farmacêuticos
Ltda. contra ato praticado pelo Prefeito do Município de Monte Alto,
alegando que a Lei Municipal no 3.133/2015 estabelece os horários de
funcionamento das farmácias e drogarias, as quais devem obedecer ao
horário de funcionamento das 8h às 18h, de segunda à sexta-feira, e das
8h às 12h, aos sábados, vigendo, ainda, um sistema de plantão, o qual
conta com escala de revezamento das farmácias e drogarias, elaborada
anualmente. Para o ano de 2020, os plantões dos estabelecimentos
farmacêuticos foram organizados, conforme o Decreto Municipal no
3.902, de 19 de dezembro de 2019. Alega, no entanto, que referidas
legislações se encontram em dissonância com a nova Lei Federal no
13.874, de 20 de setembro de 2019 (Declaração de Direitos de Liberdade
Econômica). Assim, requereu a procedência do pedido para o fim de
autorizar o funcionamento sempre das 7h às 23h, todos os dias.
Foi deferido o pedido de liminar (fls. 84/85).

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Após
regular
processamento,
sobreveio
sentença concessiva da segurança (fls. 115/122), à qual insurge o
apelante.
A preliminar confunde-se com o mérito e
juntamente com ele será apreciado.
Em que pese aos fundamentos da r. sentença, o
recurso comporta acolheita.
Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade do
estabelecimento da impetrante funcionar comercialmente fora dos
horários estabelecidos na Lei Municipal no 3.133/2015 e do regime de
revezamento imposto pelo Decreto Municipal no 3.902/2019.
A Constituição Federal atribuiu aos Municípios
competência para legislar sobre os assuntos de interesse local em seu
art. 30, inciso I:
Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no
que couber;
III - instituir e arrecadar os tributos de sua
competência, bem como aplicar suas rendas, sem

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prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e
publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a
legislação estadual;
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, os serviços públicos de
interesse local, incluído o de transporte coletivo, que
tem caráter essencial;
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira
da União e do Estado, programas de educação pré-
escolar e de ensino fundamental;
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira
da União e do Estado, programas de educação
infantil e de ensino fundamental;
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira
da União e do Estado, serviços de atendimento à
saúde da população;
VIII
-
promover,
no
que
couber,
adequado
ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento e da ocupação do
solo urbano;
IX - promover a proteção do patrimônio histórico-
cultural local, observada a legislação e a ação
fiscalizadora federal e estadual.
Consoante
preleciona
HELY
LOPES
MEIRELLES: “O que define e caracteriza o 'interesse local', inscrito
como dogma constitucional, é a predominância do interesse do Município
sobre o do Estado ou da União.” (“Direito Municipal Brasileiro”, 17a ed., Ed.
Malheiros, p.111/112). Por certo, inserida nesse contexto está a organização
e o funcionamento das farmácias e drogarias e a instituição de plantões.
Nesse ponto, o próprio Supremo Tribunal
Federal, mediante a edição da Súmula Vinculante no 38 e Súmula 645,
possui entendimento assente sobre a questão, dispondo que é

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competente o Município para fixar o horário de funcionamento de
estabelecimento comercial, em face do interesse local, situação que se
amolda à espécie.
Súmula no 645: “É competente o Município para
fixar o horário de funcionamento de estabelecimento
comercial.”
Súmula Vinculante no 38: “É competente o
município para fixar o horário de funcionamento de
estabelecimento comercial.”
Quanto à Lei no 13.974/2019, que trata da
"Declaração de Direitos de Liberdade Econômica", não é possível
verificar sua incompatibilidade com a citada Lei Municipal, justamente
porque naquela não há autorização geral e irrestrita de funcionamento de
estabelecimento comercial no horário que lhe aprouver, bem como não
possui o condão de revogar toda e qualquer norma que fixe horário de
funcionamento de estabelecimento.
Ademais, sua interpretação deve ser sopesada
com todo o conjunto normativo existente, dentre as quais se inserem as
regras restritivas de direito público, oriundas do direito administrativo, que
visam resguardar o coletivo, instituindo, como no presente caso, horários
de funcionamento de estabelecimentos comerciais.
Por todo o exposto, diante da regularidade do

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ato administrativo, não há que se falar em direito líquido e certo, razão
pela qual deve ser denegada a segurança.
Diante da alteração do julgado e nos termos do
artigo 4o, da Lei 8437/1992, diante do requerimento da parte impetrada,
suspendo a liminar concedida às fls. 84/85, independentemente do
trânsito em julgado do v. acórdão.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios:
1“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
22EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.

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6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
provimento ao recurso e ao reexame necessário.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 52.156
Apelação / Remessa Necessária no 1001639-04.2020.8.26.0368
Comarca: Monte Alto
Apelante: Prefeitura Municipal de Monte Alto
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Jcf Produtos Farmaceuticos Ltda
Interessado: Prefeito do Município de Monte Alto
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do Relator penso, entretanto, seja meu dever
esclarecer que o não acompanho na parte final de sua manifestação, aquela
referente à antecipação de seu entendimento acerca dos embargos de
declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do Relator o reconhecer estar ele antecipando-se às
partes, para estabelecer critérios de admissibilidade de eventuais, futuros e
incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo Relator, não o subscreve em relação à prepostera abordagem da
questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Confirmação
1
13
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
139C3D82
14
15
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
13A00FFC
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001639-04.2020.8.26.0368 e o código de confirmação da tabela acima.