Tribunal: TJSP
Processo: 0001397-31.2016.8.26.0456
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Insurgência referente à pena imposta. Pena-base mantida no mínimo legal. Incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, que deve ser mantida porque preenchidos seus requisitos. Redução, todavia, da fração de incidência da benesse, ponderando-se a quantidade de droga apreendida. Imposição de regime aberto e

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Insurgência referente à pena imposta. Pena-base mantida no mínimo legal. Incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, que deve ser mantida porque preenchidos seus requisitos. Redução, todavia, da fração de incidência da benesse, ponderando-se a quantidade de droga apreendida. Imposição de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos também adequada, consoante o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores. Apelo ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280569
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001397-31.2016.8.26.0456, da Comarca de Pirapozinho, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado WILSON ASSIS DA COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo ministerial para aumentar a pena imposta, fixando-a em 03 anos
e 04 meses de reclusão, regime aberto, mais 333 dias-multa, no piso, mantida a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 01
salário mínimo.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001397-31.2016.8.26.0456 -Voto no 10.906
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Apelação Criminal no 0001397-31.2016.8.26.0456
Apelante: Ministério Público
Apelado: Wilson Assis da Costa
Comarca: Pirapozinho
Juiz de 1a Instância: Dr. Francisco José Dias Gomes
VOTO no 10.906
TRÁFICO
DE
DROGAS.
Materialidade
e
autoria
comprovadas. Insurgência referente à pena imposta.
Pena-base mantida no mínimo legal. Incidência da causa
de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas,
que deve ser mantida porque preenchidos seus
requisitos. Redução, todavia, da fração de incidência da
benesse,
ponderando-se
a
quantidade
de
droga
apreendida. Imposição de regime aberto e substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
também
adequada,
consoante
o
entendimento
consolidado nos Tribunais Superiores. Apelo ministerial
parcialmente provido.
1) WILSON ASSIS DA COSTA foi condenado, pela r.
sentença de fls. 185/187, como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, à
pena de 01 anos e 08 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-
multa, no piso unitário, substituída a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária de 01 salário mínimo. Foi concedido o apelo em liberdade.
Apela o Ministério Público (fls. 192 e 240/251)
requerendo a exasperação da pena-base, pois foi apreendido mais de meio quilo
de maconha. Além disso, a sentença seria nula por falta de fundamentação
idônea quanto à aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, sendo caso de
afastamento da benesse ou de reconhecimento de sua inconstitucionalidade por
violar o art. 5o, XLIII, da CF, e o princípio da proporcionalidade. Finalmente,
pugna pela fixação de regime inicial fechado e o afastamento da substituição da
pena corporal por restritivas de direitos.
Processado e contrariado o apelo (fls. 257/263), a d.
Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo provimento (fls. 272/279).
É o relatório.

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2) Dou parcial provimento ao apelo ministerial.
Narra a denúncia que no dia 26/07/2016, por volta de
23h, na Via de Acesso ao Assentamento Dom Tomaz Balduíno, e na área exterior
da residência existente no lote 41 do mesmo assentamento, no município de
Sandovalina, WILSON ASSIS DA COSTA transportava e mantinha em depósito,
para entrega ao consumo de terceiros, 06 papelotes de maconha, pesando
87,53g, e um tijolo de maconha envolto numa sacola plástica perfazendo
626,54g (fls. 28).
A materialidade ficou comprovada pelo boletim de
ocorrência de fls. 13/15, pelos laudos químico-toxicológicos de fls. 24/29, bem
como pela prova oral.
A autoria também é certa, tanto que sequer
questionada. Os policiais militares descreveram de maneira congruente, em
contraditório, a apreensão da droga com o réu nos termos da denúncia. Neste
contexto, a prova acusatória, coesa nas duas fases do feito, não foi infirmada
pela frágil negativa do réu no sentido que teria sido incriminado injustamente por
usuários que o incomodavam.
A insurgência ministerial diz respeito à dosimetria da
pena.
A pena-base deve ser mantida no mínimo legal, pois a
quantidade de droga já será suficientemente ponderada na terceira etapa. Não se
deve perder de vista, outrossim, que o réu é primário e de bons antecedentes.
Ausentes agravantes e atenuantes.
Na terceira etapa, deve ser mantida a incidência da
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, pois preenchidos
todos os requisitos legais, a saber, primariedade, bons antecedentes e não
comprovação suficiente de envolvimento com organizações criminosas ou
delinquência habitual.
Valiosos os comentários de Guilherme de Souza Nucci
sobre o assunto:
“Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se
supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo

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primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se
imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte
final, entretanto, é razoável: não integrar organização
criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons
antecedentes, mas já tomar parte em quadrilha ou bando” (in
“Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, 5o
ed., p. 372).
Para não haver espaço para a redução das penas é
preciso provar, não presumir, a imersão em atividades ou organizações
criminosas. Como semelhante prova não foi produzida nos autos, comprovado
tão-somente o tráfico descrito na denúncia, a causa de diminuição aludida deve
incidir na pena, pois não deve o Magistrado se esforçar para que, satisfeitas as
exigências legais, outras sejam criadas para impedir o favorecimento dos
beneficiários identificados pelos critérios do legislador.
A Jurisprudência assim se posiciona:
“Verificado que o delito foi cometido sob a égide da nova Lei
n.o 11.343/06, e uma vez evidenciado o preenchimento dos
requisitos previstos no seu art. 33, § 4.o, é de rigor a
aplicação da aludida causa de diminuição, não se tratando
de mera faculdade do julgador” (STJ, HC no 166716/SP,
Relatora Ministra Laurita Vaz, 5a turma, Julgado em
26.08.2014, V.U.).
Pontua-se, ainda, que o dispositivo em análise não
deve ser tido como inconstitucional, pois permite maior amplitude de apreciação
do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar
a pena, dando-se tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do
crime.
Ademais, mesmo que a fundamentação na r. Sentença
recorrida tenha sido concisa no ponto, foi suficiente para entender o
posicionamento adotado e permitir a rediscussão da matéria nesta oportunidade,
razão pela qual também não deve ser reconhecida nulidade.
Desse modo, mantém-se a incidência da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, reduzindo-se, todavia, a
sua fração de incidência para 1/3, considerando a quantidade de droga
apreendida: 06 papelotes de maconha, pesando 87,53g, e um tijolo de

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maconha envolto numa sacola plástica, perfazendo 626,54g.
Assim, fica a pena ao final estabelecida em 03 anos e
04 meses de reclusão, mais 333 dias-multa, no piso.
A partir deste ponto, alguns esclarecimentos são
necessários.
Anteriormente, ao tratar de casos envolvendo o tráfico
de entorpecentes, defendi, em atenção ao disposto no art. 5o, XLIII, da CF, a
integral aplicação dos rigores da Lei dos Crimes Hediondos (Lei no 8.072/90), a
qual determina a imposição do regime inicial fechado (art. 2o, § 1o, com redação
dada pela Lei no 11.464/07), e da Lei no 11.343/06, que veda a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, caput).
No entanto, ressalvada minha convicção pessoal, é
necessário levar em consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores, em
relação ao tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo
do tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito não assemelhado
a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar
o HC no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: “O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos”. Em vista
deste precedente, a 3a Seção do C. STJ, sob a sistemática dos recursos
repetitivos, por unanimidade acolheu a tese vitoriosa no STF, revisando o
entendimento até então firmado com o enunciado no 512 daquela Corte,
atualmente cancelado (Pet no 11.796/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Importante destacar, em tempo, as decisões do E. STF
que em caráter incidental declararam inconstitucionais, por afrontarem a
individualização da pena, tanto a obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os crimes hediondos e equiparados (HC no 111.840/ES, j. 27/06/2012), quanto a
vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos da Lei de Drogas (HC no 97.256/RS, j. 01/09/2010), com a consequente

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promulgação da Resolução no 5 de 2012 pelo Senado Federal, suspendendo a
execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06. Embora proferidas em processos de perfil
eminentemente subjetivo, sem eficácia vinculante, essas decisões da Corte
Suprema são de salutar observância, em nome da segurança jurídica e na busca
da uniformidade na resolução de conflitos.
Sob essas premissas, analiso a realidade dos autos,
tendo como objetivo o apenamento proporcional às condições pessoais do
infrator e das circunstâncias específicas do comércio ilícito por ele desenvolvido,
afastada a hediondez do delito e suas consequências.
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de
entorpecente na posse de indivíduo primário, de bons antecedentes, sem provas
de conexão com organizações criminosas ou traficância habitual.
Desta
forma,
em
conformidade
com
o
posicionamento que tem prevalecido na Corte Suprema e na Superiora e
revendo entendimento anterior, mantém-se o regime aberto para a execução da
pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 33, § 2o, “c”, do CP.
Além disso, porque presentes os requisitos correlatos,
em atenção ao quantum de pena e primariedade, fica mantida a substituição da
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 01
salário mínimo.
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo
ministerial para aumentar a pena imposta, fixando-a em 03 anos e 04 meses de
reclusão, regime aberto, mais 333 dias-multa, no piso, mantida a substituição
da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 01 salário
mínimo.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator