Tribunal: TJSP
Processo: 0001012-48.2018.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
1-) Apelação criminal. Roubo majorado. Parcial provimento dos recursos defensivo, para aplicar somente a fração de 2/3 na terceira fase da dosimetria.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Delito que pode ser atribuído aos apelantes.
3-) Causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) comprovadas pelo dito pelo

Ementa:
1-) Apelação criminal. Roubo majorado. Parcial provimento dos recursos defensivo, para aplicar somente a fração de 2/3 na terceira fase da dosimetria.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Delito que pode ser atribuído aos apelantes.
3-) Causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) comprovadas pelo dito pelo ofendido. Irrelevância da apreensão e perícia do artefato para a demonstração da majorante.
4-) Penas modificadas. Na primeira fase, as sanções foram fixadas no piso. Na segunda fase, não sofreram alteração, seja diante da inexistência de agravantes ou atenuantes, com relação ao Rafael, seja porque a menoridade penal e a confissão espontânea de Geovanni não conduzem as penas aquém do patamar mínimo, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Na terceira fase, presentes duas causa de aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) e em respeito ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, as penas devem ser aumentadas de somente 2/3, totalizando-se seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão e dezesseis (16) dias-multa.
5-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pela inquestionável periculosidade dos recorrentes, para sua efetiva prevenção geral e especial, além da retribuição e recuperação.
6-) Deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para a avaliação dos requisitos necessários para eventual progressão de regime. Ademais, compete ao Juízo das Execuções a análise da questão, por força do art. 66, da Lei de Execuções Penais.
7-) Os apelantes estão presos.
8-) Rafael já é beneficiário da Justiça Gratuita, pois defendido pela Defensoria Pública. Por causa disso, as obrigações decorrentes de sucumbência ficarão sob condição suspensiva (art. 99, § 3o, do Código de Processo Civil). Isso não se estende à multa processual (art. 99, § 4o, do mesmo diploma legal).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000610502
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
0001012-48.2018.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que são apelantes GEOVANNI
QUIDUTE DUARTE PEREIRA e RAFAEL ROMANI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento aos
recursos para alterar o aumento na terceira fase da dosimetria para somente 2/3 e reduzir
as sanções a seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-
multa, mantendo-se os demais termos da r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 3257
Apelação Criminal no 0001012-48.2018.8.26.0542
Comarca: 4a Vara Criminal de Osasco
Juiz de Direito: doutor José Fernando Azevedo Minhoto
Apelantes: Geovanni Quidute Duarte Pereira e Rafael Romani
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Roubo majorado. Parcial provimento dos recursos defensivo,
para aplicar somente a fração de 2/3 na terceira fase da dosimetria.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documentos
existentes nos autos. Delito que pode ser atribuído aos apelantes.
3-) Causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo)
comprovadas pelo dito pelo ofendido. Irrelevância da apreensão e perícia do artefato para a
demonstração da majorante.
4-) Penas modificadas. Na primeira fase, as sanções foram fixadas no piso. Na segunda
fase, não sofreram alteração, seja diante da inexistência de agravantes ou atenuantes, com relação
ao Rafael, seja porque a menoridade penal e a confissão espontânea de Geovanni não conduzem as
penas aquém do patamar mínimo, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Na
terceira fase, presentes duas causa de aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) e
em respeito ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, as penas devem ser aumentadas de
somente 2/3, totalizando-se seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão e dezesseis (16) dias-multa.
5-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pela inquestionável periculosidade dos
recorrentes, para sua efetiva prevenção geral e especial, além da retribuição e recuperação.
6-) Deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para a avaliação dos requisitos
necessários para eventual progressão de regime. Ademais, compete ao Juízo das Execuções a
análise da questão, por força do art. 66, da Lei de Execuções Penais.
7-) Os apelantes estão presos.
8-)
Rafael
já
é beneficiário
da
Justiça
Gratuita,
pois
defendido
pela Defensoria Pública. Por causa disso, as obrigações decorrentes de sucumbência ficarão sob
condição suspensiva (art. 99, § 3o, do Código de Processo Civil). Isso não se estende à multa
processual (art. 99, § 4o, do mesmo diploma legal).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 340

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Geovanni (menor de 21 anos) e Rafael foram condenados às penas de oito (8)
anos, dez (10) meses e vinte (20) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do
pagamento de vinte e um (21) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursos no art. 157,
§ 2°, inc. II, e § 2°-A, inc. I, do Código Penal, sem possibilidade de apelar em liberdade, com
recomendação de permanecerem no cárcere, porque no dia 7.5.2018, por volta das 20 horas e
15 minutos, na Rua Doutor Antônio José Luciano, n° 270, Osasco/SP, subtraíram para proveito
comum, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, o veículo GM/Ônix,
placa GGN-2264, pertencente a A. P. M. A vítima estacionou o veículo na via pública e,
quando retornou, foi abordada pelos recorrentes, certo que Rafael empunhava uma arma de
fogo. Eles anunciaram o assalto e exigiram a entrega da chave do automóvel e a retirada de seu
filho. Por fim, fugiram em poder do veículo. No dia seguinte, policiais militares notaram
referido carro parado na via pública e, após consulta por meio da placa, constataram tratar-se de
produto de roubo. O automóvel era ocupado pelos apelantes, os quais, após observarem a
aproximação da viatura policial, desembarcaram e tentaram fugir, mas foram alcançados e
detidos. Durante revista pessoal e no veículo, nada ilícito foi encontrado. Questionados sobre a
origem do carro, os recorrentes apresentaram versões desconexas. Diante disso, foram
conduzidos ao distrito policial, onde o ofendido reconheceu-os como sendo os autores do
delito.
Nas razões de apelação, apresentada pela douta Defesa de Geovanni, sustentou-se
a) a incidência das atenuantes da confissão espontânea e menoridade penal; e b) a imposição de
regime prisional menos severo (fls. 405/414).
No apelo oferecido pela douta Defesa de Rafael requer-se a) a absolvição por
insuficiência de provas; b) o afastamento das majorantes do concurso de agentes e emprego de
arma de fogo; c) a imposição de regime prisional menos severo; d) a aplicação da detração
penal; e e) a concessão da Justiça Gratuita (fls. 444/452).
Contrarrazões a fls. 455/460, com requerimento para manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para a Acusação em 3.6.2019 (fls. 425).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento dos
recursos (fls. 187/248).
A prova oral foi colhida por meio audiovisual e gravada no SAJ (declarações da
vítima A., fls. 278, depoimentos dos policiais militares André, fls. 244, e Marcos, fls. 245, das
testemunhas de defesa Lucas, fls. 279, e Mateus, fls. 296, e interrogatório dos apelantes, fls.
297/298).
II - Fundamentação
Os apelos comportam parcial acolhimento, respeitado o entendimento do nobre
Magistrado.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante de fls.
2/7 e 9/10, boletins de ocorrência de fls. 12/15 e 16/17 e auto de exibição, apreensão e entrega
de fls. 19/20, e prova oral colhida ao longo da instrução criminal, bem com valor econômico foi
subtraído.
A autoria é atribuível aos recorrentes.
No distrito, eles negaram a prática do roubo. Disseram que, pelas 21 horas,
caminhavam pela via pública quando foram abordados por policiais militares, os quais
acusaram-nos de terem praticado o roubo de um veículo que estava estacionado naquela rua
(fls. 9 e 10).
Entretanto, ainda na fase administrativa, foram reconhecidos, pessoalmente,
pela vítima como sendo os autores do delito (fls. 8).
No interrogatório, Geovanni confessou ter praticado o roubo em comparsaria
com Rafael. Resolveu cometer o delito porque, embora estivesse trabalhando, enfrentava
dificuldades financeiras em sua moradia. Praticou o roubo em comparsaria com Rafael, mas
com emprego de simulacro de arma de fogo. Foram presos no dia seguinte. Pretendiam retirar
peças do veículo e vendê-las. Mateus esteve com o interrogando antes dos fatos, entre as 19 e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
21 horas. Depois, ela foi embora, certo que o roubo ocorreu em momento posterior (gravação
audiovisual SAJ).
Não há, cumpre lembrar, estado de necessidade. Para que esta excludente de
ilicitude incida o perigo deve ser atual. As dificuldades econômicas ou o desemprego não são
suficientes para caracterizar aquela situação. Se assim o fosse, milhares de brasileiros estariam
legitimados a cometerem infrações penais como as da espécie, o que não convém numa
sociedade que busca a liberdade, justiça e solidariedade (art. 3o, inciso I, da Constituição
Federal promulgada em 5.10.88), norteada pelos parâmetros legais (art. 5o, inciso II, da Lei
Teto).
“O fato do agente estar passando por dificuldades, situação da maioria dos
brasileiros, não caracteriza o estado de necessidade” (RJDTACRIM 19/99). “Dificuldades
financeiras, desemprego, situação de penúria, não caracterizam o estado de necessidade.
Para que a excludente seja acolhida mister se torna que o agente não tenha outro meio a seu
alcance, senão lesando o interesse de outrem. É necessário, pois, que a ação seja inevitável”
(RT 559/358). No mesmo diapasão RT 518/377 e 684/329.
Rafael, a seu lado, ficou em silêncio (gravação audiovisual SAJ), respaldado
em norma de ordem constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a
atitude de quem é inocente.
A confissão e a delação de Geovanni podem ser aceitas porque em
consonância com o acervo coligido, de sorte que o silêncio de Rafael em nada o favorece.
A vítima A. declarou que estava com seu filho e estacionou o carro na praça, para
comprar um lanche. Quando retornou, acionou o alarme do veículo e seu filho embarcou.
Assim que também entrou no carro, foi abordado por dois indivíduos que vieram de uma
esquina, certo que um deles estava armado e disse: “perdeu, perdeu”. A seguir, eles exigiram a
chave e que seu filho desembarcasse. Seu celular tocou e eles também subtraíram o aparelho.
Por fim, os roubadores entraram no automóvel e fugiram. Posteriormente, comunicou o roubo à
Polícia Militar e, no outro dia, seu carro foi localizado. No distrito policial, reconheceu os
apelantes, sem dúvida alguma, como sendo os autores do delito (2'57”). Em juízo, tornou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
a reconhecer Geovanni e ficou um pouco em dúvida quanto a Rafael, que portava a arma
de fogo, mas o havia reconhecido na delegacia (3'27) (gravação audiovisual SAJ).
A vítima não teria motivo para incriminar inocentes. Caso fizesse isso, incidiria
em outro crime, previsto no art. 339 do Código Penal (denunciação caluniosa). Por isso mesmo,
doutrina e jurisprudência dão muita valia a suas palavras. (Apelação Criminal no
1501027-34.2018.8.26.0544 - 11a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Salles Abreu - J.
13.11.2019; Apelação Criminal no 3003515-51.2013.8.26.0320 - 11a Câmara de Direito
Criminal - Relatora Desembargador Maria Tereza do Amaral - J. 13.11.2019; Apelação
Criminal no 0003097-41.2017.8.26.0542 - 11a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Aben-
Athar de Paiva Coutinho - J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0000046-97.2018.8.26.0150 -
11a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 13.11.2019 e Apelação
Criminal no 0093994-73.2016.8.26.0050 - 11a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des.
Guilherme G. Strenger - J. 23.10.2019).
O policial militar André depôs que receberam notícia do roubo do veículo e,
durante patrulhamento, localizaram-no estacionado na via pública, certo que era ocupado pelos
recorrentes. Eles, porém, após notar a aproximação da viatura policial, desembarcaram e
tentaram fugir a pé, mas foram alcançados e detidos. Durante revista pessoal, nada ilícito foi
encontrado. A seguir, consultaram a placa e constataram que o automóvel era produto de roubo
ocorrido no dia anterior. Diante disso, eles foram conduzidos ao distrito policial, onde foram
reconhecidos pelo ofendido como sendo os autores do roubo (gravação audiovisual SAJ).
No mesmo sentido o depoimento do policial militar Marcos. Acrescentou que a
vítima asseverou que um dos roubadores estava armado (gravação audiovisual SAJ).
Os agentes da lei, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam os apelantes,
inexistindo razão para rechaçar sua narrativa, prevalecendo a presunção de legitimidade dos
atos em favor da segurança pública. Além disso, não se demonstrou que eles teriam para mentir
sobre a dinâmica dos fatos e imputar-lhes, falsamente, crime dessa gravidade.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade
segundo
critérios
ordinariamente
aplicados. Supremo
Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpusno74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de
Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas
Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas
Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas
Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C.
11aCâmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo (TJSP): Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora
Maria Tereza do Amaral - J. 9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 -
Rel. Des. Salles Abreu - J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 -
Rel. Des. Paiva Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal no0099170-67.2015.8.26.0050 -
Rel.
Des.
Guilherme
G.
Strenger
-
J.
9.10.2019
e Apelação
Criminal
no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Lucas soube pelo “verdadeiro” roubador, cujo nome não sabe, que Geovanni não
participou do crime e estava de motocicleta próximo à casa de Rafael (gravação audiovisual
SAJ).
Mateus afirmou que, no dia dos fatos, esteve com Geovanni das 19h20 às 21h40,
quando saiu para buscar a namorada. Rafael não se encontrava nesse local (gravação
audiovisual SAJ).
Os depoimentos das testemunhas arroladas pela Defesa de Geovanni em nada o
favorece, primeiro porque Lucas soube dos fatos por meio de comentários de pessoa cujo nome
sequer conseguiu declinar, segundo, porque Geovanni, como se viu, confessou ter participado
da prática do roubo, após o encontro com Mateus.
Por fim, cumpre consignar que os apelantes foram surpreendidos em poder do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
veículo subtraído, poucas horas após o crime, isso reforça serem os roubadores. A esse
respeito: “Em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em poder do réu gera
a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o ônus da prova, impõe-lhe justificativa
inequívoca. A justificativa dúbia e inverossímil transmuda a presunção em certeza e autoriza o
desate condenatório” (BMJ 91/6 e RJD 18/66).
Diante desse cenário, a condenação era mesmo imperativa. Em que pese o
silêncio de Rafael, ele e Geovanni foram reconhecidos pela vítima como sendo os autores do
delito, certo que, embora tenha ficado em dúvida quanto ao primeiro em juízo, asseverou tê-lo
reconhecido na delegacia com certeza absoluta, vez que possuía recente memória dos fatos.
Demais disso, os agentes da lei surpreenderam os recorrentes no interior do automóvel
subtraído poucas horas após o crime e Geovanni não apenas confessou sua participação no
roubo, como também delatou tê-lo cometido com Rafael. Incabível, pois, a pretendida
absolvição por insuficiência de provas.
O concurso de agentes ficou comprovado pelo dito pelo ofendido, pois afirmou ter
sido subjugado por dois indivíduos, um deles armado. Isso demonstra não somente o prévio
ajuste, mas, sobretudo o vínculo subjetivo entre os recorrentes, pois contribuíram para a
perfeita execução da conduta criminosa.
E o emprego de arma de fogo também ficou demonstrado, porque a vítima
asseverou que ao menos um dos roubadores estava armado. Aliás, emerge irrelevante, para o
seu reconhecimento a apreensão e perícia da arma de fogo, desde que sua utilização ficar
evidenciada por outros elementos de prova, como a palavra da vítima ou depoimentos de
testemunhas (STF - HC 94236/RS - Rio Grande do Sul - 2a T. - Min. Teori Zavascki -
3.9.2013; HC 106455/SP - São Paulo - 1a T. - Min. Rosa Weber - 4.12.2013; HC 111959/SP -
São Paulo - 2a T. - Min. Ricardo Lewandowski - 7.8.2012; RHC 111434/DF - Distrito Federal
- 1a T. - Min. Cármen Lúcia- 1.4.2012; HC 103910/MG - Minas Gerais - 1a T. - Min. Luiz
Fux - 8.11.2011 e HC 107793/RS - Rio Grande do Sul - 2a T. - Min. AyresBritto - 31.5.2011.
TACRIM - SP - revisão - Rel. Gonzaga Franceschini - JUTACRIM 93/378; TACRIM - SP -
AC - Rel. Haroldo Luz - RT 680/362; TACRIM - SP - AC - Rel. Sérgio Pitombo - RJD
19/159; TACRIM - SP - AC - Rel. Almeida Braga - RT 676/315 e TACRIM - SP - revisão -
Rel. Ferreira Rodrigues - JUTACRIM 29/464). De se observar que há julgado admitindo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
apenas a palavra da vítima para reconhecer sua incidência (Apelação no 1.286.417/1 - Matão -
12a Câmara - Relator Barbosa de Almeida - 25.2.2002 - V. U. (Voto no 9.461).
Logo, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação de decreto
condenatório.
As penas exigem pequeno reparo.
Na primeira fase, as penas-base foram fixadas no patamar mínimo: quatro (4)
anos de reclusão e dez (10) dias-multa.
Na segunda fase, permaneceram no piso, seja diante da inexistência de agravantes
ou atenuantes com relação a Rafael, seja porque a confissão espontânea e a menoridade penal
de Geovanni (já reconhecidas e consideradas na r. sentença), “ao contrário das minorantes,
nunca podem levar a pena privativa da liberdade para nível aquém do mínimo legal que é,
até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes do Pretório Excelso e
Súmula n. 231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo
do mínimo legal”. Posição esta que, majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo: cf.
RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para ilustrar. Logo, não houve violação ao princípio da
individualização das penas.
Na terceira fase, as sanções foram aumentadas em 1/3, pelo concurso de agentes,
e, depois, de mais 2/3, pelo emprego de arma de fogo. Todavia, o critério de "composição",
fração sobre fração, não é o mais aconselhável, sob pena de tornar a fixação demasiadamente
matemática, sem desconsiderar o que preceitua o parágrafo único do art. 68 do Código Penal.
Desse modo, ante a ausência de fundamentação adequada para a eleição de fração diversa, deve-
se escolher a fração única de 2/3, conforme jurisprudência que predomina ("A jurisprudência
deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o
art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de
aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes,
mas que sempre justifique a escolha da fração imposta" (HCc 472771/SC T5 Quinta Turma
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J. 4.12.2018 DJe 13.12.2018). Logo, as penas
totalizam seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão e dezesseis (16) dias-multa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta
de informações acerca da condição financeira dos recorrentes.
O regime não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
Os
apelantes
praticaram crime
grave,
não
só abstratamente,
todavia,
concretamente, pois, agindo em concurso, subjugaram a vítima, empunhando arma de fogo, em
período noturno e em praça pública, certo que pouco se importaram com a presença do filho
pequeno e do temor que lhe causariam, revelando ousadia e periculosidade. Esse cenário
recomenda a imposição do regime mais rigoroso, à luz do que preconizam os artigos 33, § 3o, e
59, III, do Código Penal, satisfazendo, portanto, o binômio necessidade/suficiência.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do
Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e
inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com
observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado, tendo
em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão de regime
mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação do art. 33, § 2o, b,
do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo Santiago, in Revista dos
Tribunais 759:584).
Confira-se, a propósito: Superior Tribunal de Justiça (STJ): “In casu, o regime
mais gravoso fundamentou-se na gravidade concreta do delito, em que os pacientes,
condenados por roubo majorado apenas pelo concurso de agentes, 'simulando o porte de
arma de fogo, abordam casal em plena via pública, para subtrair seus pertences' (fl. 66).
Habeas corpus não conhecido (Habeas Corpus 391.494/SP, 5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer
(1109), Julg. 18.5.2017); “no caso, ainda que fixada a pena-base no mínimo legal, não se
verifica o alegado constrangimento ilegal, uma vez que o regime fechado foi fixado com base

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
na gravidade concreta do delito - o acusado praticou o delito mediante simulação de arma de
fogo e no interior de transporte público, o que demonstra maior ousadia e periculosidade. -
Habeas corpus não conhecido (Habeas Corpus 336.538/SP, 5a Turma, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca (1170), Julg. 19.11.2015).
Dessa forma, retribui-se pela conduta ilícita realizada; previne-se que não mais
cometa o roubo e, tampouco, outras infrações penais e ressocialize-se, por refletir sobre sua
conduta e verificar que mais vale preservar os princípios ético-jurídicos vigentes, tais como
"viver honestamente" e "não lesar outrem", com reintegração harmônica na convivência social.
Destarte, não há que se falar em ofensa ao enunciado das Súmulas 440, do
Superior Tribunal de Justiça, e 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, pois o regime decorre
de circunstâncias do fato concreto e não de mera opinião do Magistrado.
Por fim, deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para a
avaliação dos requisitos necessários para eventual progressão de regime. Ademais, compete ao
Juízo das Execuções a análise da questão, por força do art. 66, da Lei de Execuções Penais
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2013. p..385).
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento dos recursos para alterar o
aumento na terceira fase da dosimetria para somente 2/3 e reduzir as sanções a seis (6) anos
e oito (8) meses de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa, mantendo-se os
demais termos da r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Os apelantes estão presos (fls. 108). A prisão deve persistir, pois, agora, existe
uma condenação por r. sentença, com regime inicial fechado, tendo-se a necessidade do
encarceramento para a manutenção da ordem pública e da aplicação a lei penal. Seria ilógico,
aliás, manter a pessoa presa durante a tramitação processual e, no momento da convicção de
sua responsabilização, deixá-la solta.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Rafael já é beneficiário da Justiça Gratuita, pois defendido pela Defensoria
Pública.
Por causa disso, as obrigações decorrentes de sucumbência ficarão sob condição
suspensiva (art. 99, § 3o, do Código de Processo Civil).
Isso não se estende à multa processual (art. 99, § 4o, do mesmo diploma legal).
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.