Tribunal: TJSP
Processo: 0000867-37.2017.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Desclassificação do crime para o artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissível – Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - A quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma que estavam

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Desclassificação do crime para o artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissível – Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos - Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - A quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma que estavam embaladas, prontas para serem entregues a terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos entorpecentes, são suficientes para caracterizar o delito de tráfico ilícito de entorpecentes - A condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo crime de tráfico de drogas – Réu que apresentou relatos contraditórios, evidenciando sua real intenção de falsear com a verdade – Pena: Impossível o afastamento da reincidência – Condenação pelo crime do artigo 28 da Lei de Drogas gera reincidência – Inatendível o pedido para a concessão do redutor previsto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas – Substituição da pena corporal por restritivas de direitos que não se discute, diante da sanção que supera 04 anos. Regime mantido: Medida mais branda não seria suficiente à repreensão do réu. Aplicação da progressão de regime: Impertinente – A detração deve ser pleiteada no Juízo da Execução da pena, ante a inexistência de qualquer informação acerca das condições subjetivas do réu, especialmente o mérito e o seu comportamento na prisão – Negado provimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000087763
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000867-37.2017.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante THIAGO
MAZORO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000867-37.2017.8.26.0603 -Voto no
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Apelação Criminal no 0000867-37.2017.8.26.0603
Apelante: Thiago Mazoro da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araçatuba
Voto no 26070
Tráfico ilícito de drogas
Artigo 33, caput, da Lei
11.343/06 Desclassificação do crime para o artigo 28 da
Lei 11.343/06 Inadmissível Depoimentos dos policiais
militares coesos e harmônicos - Conjunto probatório
suficiente
para
lastrear
o decreto condenatório

Materialidade e autoria devidamente comprovadas - A
quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma que
estavam embaladas, prontas para serem entregues a
terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que
ocorreu a apreensão dos entorpecentes, são suficientes para
caracterizar o delito de tráfico ilícito de entorpecentes - A
condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de
condenação pelo crime de tráfico de drogas Réu que
apresentou relatos contraditórios, evidenciando sua real
intenção de falsear com a verdade Pena: Impossível o
afastamento da reincidência Condenação pelo crime do
artigo 28 da Lei de Drogas gera reincidência Inatendível
o pedido para a concessão do redutor previsto no §4o, do
artigo 33, da Lei de Drogas Substituição da pena corporal
por restritivas de direitos que não se discute, diante da
sanção que supera 04 anos. Regime mantido: Medida mais
branda não seria suficiente à repreensão do réu. Aplicação
da progressão de regime: Impertinente A detração deve
ser pleiteada no Juízo da Execução da pena, ante a
inexistência de qualquer informação acerca das condições
subjetivas do réu, especialmente o mérito e o seu
comportamento na prisão Negado provimento.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença, que adoto,
acrescento que THIAGO MAZORO DA SILVA restou condenado à
pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 583 dias multa, no piso, por incurso no artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06 (fls. 276/283).

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Inconformado,
apela
a
defesa
pleiteando, em síntese, a desclassificação do delito para o artigo 28 da
Lei 11.343/06. Subsidiariamente, postula pelo afastamento da
reincidência, pela concessão do benefício previsto no §4o, do artigo 33,
da Lei de Drogas, a fixação de regime mais brando, com a aplicação da
detração, bem como a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos (fls. 295/323).
Bem processado o recurso, com a
apresentação de contrarrazões (fls. 340/345), opinou a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo seu desprovimento (fls. 363/374).
É o relatório.
Narra a denúncia que, no dia 15 de julho
de 2017, por volta das 19h30min, no cruzamento das Ruas José Geraldi
e São Carlos, bairro Primavera, o acusado foi surpreendido por policiais
militares, trazendo consigo cocaína, substância que determina
dependência física e psíquica, destinada à venda, sem autorização legal
ou regulamentar.
Durante patrulhamento de rotina, os
policiais militares Matheus Henrique Bertoldo Martins e Mateus de
Almeida Pereira avistaram o acusado no local mencionado, sentado na
guia da sarjeta, em ponto conhecido como de venda de drogas, e

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resolveram abordá-lo.
O acusado foi submetido a uma busca
pessoal, tendo sido encontrados, em seu poder, no bolso da blusa que
vestia, dentro de uma embalagem de cigarros, 21 microtubos plásticos
contendo cocaína e R$30,00, em dinheiro, obtido com a venda de
drogas.
A
materialidade
do
delito
restou
comprovada diante do auto de prisão em flagrante delito de fl. 06/07,
boletim de ocorrência de fls. 13/16, do auto de exibição e apreensão de
fls. 17/18, do auto de constatação de fls. 22, do Laudo de fls. 50/52 e
53/54, bem como das demais provas produzidas durante a instrução
criminal.
O apelante foi interrogado em sede
policial, onde negou a propriedade das drogas, alegando que estava
sentado no local e os policiais militares acharam, no “campinho” de
futebol, uma caixinha de cigarro com entorpecentes e, em seguida, lhe
imputaram a propriedade deles (fl. 12).
Posteriormente, ouvido sob o crivo do
contraditório, Thiago optou por assumir a posse dos ilícitos, porém
alegou que se destinavam ao seu consumo próprio, uma vez que é
usuário crônico e consome de 25 a 30 pinos de cocaína. Ainda,
asseverou que o dinheiro era proveniente de seu trabalho como ajudante
de serralheria, bem como que fazia 06 meses que havia saído da

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internação (vide mídia).
Contudo, a versão exculpatória do
recorrente restou isolada no contexto fático-probatório, sendo que ele se
limitou a apresentar relatos contraditórios, o que afastam sua
credibilidade, evidenciando sua real intenção de falsear com a verdade.
Por sua vez, o policial militar Mateus de
Almeida Pereira afirmou que, na data dos fatos, estava em
patrulhamento com seu colega de farda, quando visualizaram o réu
sentado na calçada, em um local conhecido como ponto de venda de
drogas. Afirmou que a atitude do acusado despertou suspeita e
resolveram abordá-lo. Ao realizarem busca pessoal, com ele
encontraram as drogas e o dinheiro, que estava no bolso de sua blusa
(vide mídia).
Corroborando o relato acima está o
depoimento do policial militar Matheus Henrique Bertoldo Martins, o
qual confirmou que, na data dos fatos, estavam em patrulhamento de
rotina, quando, em um local conhecido como ponto de venda de drogas,
visualizaram o réu, sentado na calçada. Disse que, ao avistar a viatura
policial, o acusado demonstrou nervosismo, o que motivou sua
abordagem. Esclareceu que, ao realizarem busca pessoal no réu,
encontraram 20 microtubos plásticos contendo cocaína, dentro de um
maço de cigarros, além da quantia de R$30,00 em dinheiro, tudo
acondicionado no bolso de sua blusa (vide mídia).

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Os policiais militares relataram, de
forma uníssona e segura, a prática do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes pelo acusado. Tais relatos apresentam riqueza de
detalhes, são coerentes e estão em perfeita sintonia com a prova colhida,
inexistindo qualquer indício de que os mesmos tenham sido mentirosos
ou tivessem qualquer interesse em prejudicar o réu.
Outrossim,
inexistem
nos
autos
elementos que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes
da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos
de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Comprovadas no caso, à saciedade, as
relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da
prova testemunhal e a quantidade de entorpecentes aliada à forma
profissional como estes estavam acondicionados.
Em que pese o empenho da combativa
defesa, não há como acolher o pleito de desclassificação do delito,
tendo se revelado correta a condenação do apelante por tráfico, pois
fundada na prisão em flagrante, na apreensão das drogas e, ainda, nas
insuspeitas declarações dos policiais que o abordaram e efetuaram a

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prisão.
A quantidade de drogas apreendidas (21
porções de cocaína), bem como a forma que estavam embaladas,
prontas para serem entregues a terceiros, e, também, o sugestivo
contexto fático que ocorreu a apreensão dos entorpecentes, são
suficientes para caracterizar o delito de tráfico ilícito de drogas.
Ainda, não se pode esquecer de que o
acusado se mostrou totalmente contraditório em seus depoimentos, pois,
inicialmente negou a propriedade das drogas. Ora, se realmente possuía
os entorpecentes para seu consumo, não havia razão para ter mentido na
Delegacia.
Passo outro, a condição de usuário não
afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico.
Nesse sentido, há o seguinte precedente
do STF:
“HABEAS CORPUS'. CRIME DE TRÁFICO
DE ENTORPECENTES (Art. 12 da Lei no 6.368/76). LAUDO DE EXAME
TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO: PERITO ÚNICO: NÃO
GERA NULIDADE PROCESSUAL. DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO:
CONFISSÃO: DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. (...) 4. A circunstância de ser
o agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui
motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente
quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com

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ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (...)” (HCML-73197/GO, T-2, Rel.
Min. Maurício Correa, DJ de 22-11-96, p. 45687 grifo do relator).
Deste modo, mostra-se inviável o pleito
defensivo pela desclassificação do delito para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem
o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma.
Portanto, resta claro que as provas
carreadas aos autos são mais do que suficientes para embasar a
condenação do acusado, pois revelou que este, efetivamente, praticou o
delito de tráfico ilícito de entorpecentes.
O conjunto probatório é robusto e
harmônico, não restando dúvidas acerca da materialidade e da autoria
do crime.
O juiz a quo aplicou a pena na sentença,
condenando o apelante no mínimo legal de 05 anos de reclusão, e o
pagamento de 500 dias multa, no piso.
Após, em face da agravante relativa à
reincidência, conforme se depreende às fls. 138, a pena foi majorada em
1/6, a qual resta definitiva em 05 anos e 10 meses de reclusão e ao
pagamento de 583 dias-multa, no valor mínimo legal.
Frisa-se que, o artigo 28 da Lei no

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11.343/06 está inserto em capítulo denominado “Dos crimes e das
Penas”, o que deixa claro a criminalização da conduta ali descrita. E,
assim sendo, a condenação definitiva anterior pela prática do crime
previsto no artigo 28 da Lei de Drogas gera reincidência, nos termos do
artigo 63 do Código Penal. E, nessa condição, o Magistrado não tem
discricionariedade para aumentar ou não a pena, posto que a norma
contida no artigo 61 do Código Penal é cogente, ou seja, se comprovada
a reincidência, a pena deverá ser majorada.
É esse o entendimento firmado pelo C.
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÃO
ANTERIOR
POR
USO
DE
DROGAS.
POSSIBILIDADE.
AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA
LEI 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO. REINCIDÊNCIA,
DIVERSIDADE,
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
ARTIGO
33,
§
2o,
B,
DO
CP.
COMPATIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
III - Revela-se adequada a incidência da
agravante da reincidência em razão de condenação anterior por uso de

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droga, prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006, pois a jurisprudência
desta eg. Corte Superior, acompanhando o entendimento do col.
Supremo Tribunal Federal, entende que não houve abolitio criminis
com o advento da Lei no 11.343/2006, mas mera "despenalização" da
conduta de porte de drogas. (Precedentes).
[...]
Habeas Corpus não conhecido”. (STJ
HC 306.858/SP
rel. Min. Félix Fischer
Quinta Turma
j.
10/3/2015).
Na terceira etapa, não se fala em
concessão do benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas,
uma vez que não satisfeitos os requisitos para tanto, tendo em vista a
reincidência do réu.
Assim, mantida a sanção conforme
determinada pelo Juízo “a quo”, não se discute a aplicação ou não da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos, uma vez que a
reprimenda supera 04 anos.
Por
fim,
consigne-se
que
o
entendimento é que a concessão de regime inicial diverso do fechado
desvitaliza a eficácia intimidante da pena, incentivando a prática do
tráfico. Ademais, verifica-se, claramente, que a pena aplicada não é o
único parâmetro a ser utilizado na fixação do regime, sendo que o
próprio texto legal afirma que o condenado superior a quatro anos e que

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não excede oito, não reincidente (grifo meu), poderá, desde o princípio,
cumprir a pena em regime semiaberto. Portanto, não é só diante da
gravidade do delito que é fixado o regime mais gravoso, mas também
pela reincidência.
Aliás, por ora, é inviável a análise
quanto à possibilidade de progressão a regime menos severo, posto que
ausentes nos autos elementos necessários à aferição do requisito de
ordem subjetiva, qual seja, prova do bom comportamento carcerário
devidamente atestado pelo diretor do estabelecimento prisional - nos
termos exigidos pelo artigo 112 da Lei de Execuções Penais.
Nesse sentido, também já se pronunciou
a Colenda 6a Câmara de Direito Criminal, no julgamento da Apelação
no
3009948-55.2013.8.26.0099,
cujo
preciso
voto,
do
E.
Desembargador Marco Antônio Marques da Silva, merece destaque:
“Observo, ainda, que a aplicação do artigo
387, § 2o, do Código de Processo Penal carece de uma melhor regulamentação,
visto que é dispositivo que se assemelha aos regramentos da progressão de regime,
matéria pertinente ao juízo das execuções criminais. Com efeito, para a fixação de
um regime mais brando com fundamento no tempo de custódia cautelar, o Juízo a
quo necessitaria ter acesso a dados pessoais do réu, como atestado de
comportamento carcerário, a fim de averiguar se possui os requisitos objetivo e
subjetivo. Tal análise, a nosso ver, deve ser feita no âmbito da execução penal.
Além disso, uma interpretação literal do referido dispositivo legal poderia propiciar
situações de flagrante injustiça, pois, por exemplo, aquele indivíduo que respondeu
preso ao processo e foi condenado à pena privativa de liberdade terá o abatimento

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do período em que permaneceu recolhido por ordem do Magistrado que proferiu a
sentença, o que possibilitaria sua progressão de regime tendo por base somente o
preenchimento do requisito objetivo; por sua vez, o condenado que respondeu o
processo em liberdade só obterá a mesma benesse desde que preencha os requisitos
do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, fato este que caracterizaria violação ao
princípio da isonomia.Portanto, a fim de se evitar incoerências dessa natureza,
mais prudente que a matéria atinente à detração penal seja analisada pelo Juízo da
Execução.”
Portanto, a detração deve ser pleiteada
no Juízo da Execução da pena, ante a inexistência de qualquer
informação acerca das condições subjetivas do réu, especialmente o
mérito e o seu comportamento na prisão.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso da Defesa, mantida a r. sentença por seus
próprios fundamentos.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator