Tribunal: TJSP
Processo: 1500084-70.2018.8.26.0591
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Apelação. Denúncia que imputou aos réus a prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Sentença que condenou os acusados como incursos somente no artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06. Recursos da defesa. PRELIMINAR. 1. Alegação de nulidade do feito, por cerceamento de defesa, em razão do não acesso gratuito ao advogado dativo da defesa das mídias digitais depositadas

Ementa:
Apelação. Denúncia que imputou aos réus a prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Sentença que condenou os acusados como incursos somente no artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06. Recursos da defesa. PRELIMINAR. 1. Alegação de nulidade do feito, por cerceamento de defesa, em razão do não acesso gratuito ao advogado dativo da defesa das mídias digitais depositadas em cartório, contendo os depoimentos colhidos em audiência de instrução e julgamento. Mídias digitais que foram disponibilizadas à defesa do acusado. Ônus que compete ao advogado em apresentar material devido para a obtenção da cópia dos depoimentos. Eiva não reconhecida. Preliminar rejeitada. MÉRITO. 1. Conjunto probatório a evidenciar a responsabilidade do apelante pelo crime de tráfico de drogas. 2. Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 para o acusado Gleidson. A prática de ato infracional equivalente ao tráfico de drogas pode ser considerada como dado a obstar a aplicação da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06. Precedentes do STJ. 3. Hipótese que comporta a aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, com diminuição da pena na metade, em relação ao acusado Cleison. 4. Sanção que comporta reparo em relação ao apelante Cleison. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000391471
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500084-70.2018.8.26.0591, da Comarca de Panorama, em que são apelantes CLEISON
MANOEL LIRA DA SILVA e CLEIDSON ANDRE LIRA PIMENTA DOS SANTOS, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: (i) rejeitaram a
preliminar de nulidade e (ii) deram parcial provimento ao recurso para, reconhecida
a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 em
relação ao acusado Cleison Manoel Lira da Silva, reduzir-lhe a sanção para 2 anos e 6
meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa. Mantida, no mais, a r. sentença.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente) e WALTER DA SILVA.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500084-70.2018.8.26.0591 -Voto no 13.367
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Apelação. Denúncia que imputou aos réus a prática dos crimes de
tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Sentença que
condenou os acusados como incursos somente no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06. Recursos da defesa. PRELIMINAR.
1. Alegação de nulidade do feito, por cerceamento de defesa, em
razão do não acesso gratuito ao advogado dativo da defesa das
mídias digitais depositadas em cartório, contendo os depoimentos
colhidos em audiência de instrução e julgamento. Mídias digitais
que foram disponibilizadas à defesa do acusado. Ônus que
compete ao advogado em apresentar material devido para a
obtenção da cópia dos depoimentos. Eiva não reconhecida.
Preliminar rejeitada. MÉRITO. 1. Conjunto probatório a
evidenciar a responsabilidade do apelante pelo crime de tráfico de
drogas. 2. Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 para o
acusado Gleidson. A prática de ato infracional equivalente ao
tráfico de drogas pode ser considerada como dado a obstar a
aplicação da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
no 11.343/06. Precedentes do STJ. 3. Hipótese que comporta a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, com diminuição da pena na metade, em relação ao
acusado Cleison. 4. Sanção que comporta reparo em relação ao
apelante Cleison. Recurso parcialmente provido.
1. A sentença, cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação para: (1) condenar CLEISON MANOEL LIRA DA
SILVA e CLEIDSON ANDRÉ LIRA PIMENTA DOS SANTOS às penas
de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500
dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incursos
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06; (2) absolvê-los da imputação
relativa ao delito tipificado no artigo 35, “caput”, da Lei no 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (fls.
331/344).
Apelou
a
defesa
dos
réus,
sustentando,
preliminarmente, nulidade do feito por cerceamento de defesa em razão do
não acesso gratuito ao advogado dativo dos apelantes das mídias depositadas
em cartório, contendo os depoimentos colhidos em audiência de instrução e

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julgamento. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória.
Subsidiariamente, colima: (a) a desclassificação para o delito previsto no
artigo 28, da Lei no 11.343/06; (b) o reconhecimento e a aplicação da causa
de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; (c) a
fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena
privativa de liberdade e (d) a restituição dos bens apreendidos (fls. 411/419).
Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo improvimento (fls. 463/504).
É o relatório.
2. Sem razão a defesa quanto à questão agitada a
título de preliminar.
O patrono dos réus peticionou requerendo vista das
mídias da audiência de instrução contendo a oitiva das testemunhas para a
realização da defesa técnica por conta da apresentação das alegações finais
(fls. 317).
Sobreveio despacho informando que, nos termos do
artigo 633, paragrafo 1o, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de
Justiça (NSCGJ), tais mídias encontravam-se arquivadas em cartório,
podendo as partes requerer a reprodução dos atos produzidos em audiência,
mediante apresentação de CD/DVD (fls. 318). Ou seja, a parte interessada
deve dispor de CD/DVD para que seja feita a respectiva cópia ao interessado.
Em alegações finais, o advogado dativo aduziu que
o convênio não prevê que o patrono indicado venha a arcar com os custos
para a elaboração da defesa técnica (fls. 322/330), o que foi novamente
arguido em sede de apelação (fls. 411/419).
Como bem destacado já na sentença (fls. 332), o
fato de o advogado ser dativo (nomeado nos termos do Convênio OAB/DPE)

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e inexistir previsão específica, no referido convênio, do custeio do CD/DVD
para a realização da cópia, não desincumbe o defensor do ônus de apresentar
material apropriado para a obtenção do conteúdo das gravações digitais. Tal
custo, assim como alguns outros (gastos com eventual transporte, com
ligações telefônicas etc.), é inerente à atividade do profissional e deve ser por
ele arcado, considerando que recebe honorários advocatícios, pela sua
atuação na defesa, nos termos da tabela existente no Convênio OAB/DPE.
Diga-se, ademais, que o custo é irrisório e, ao que se
depreende, após ser informado da necessidade do fornecimento de mídia, o
defensor não contatou o juízo da causa, a fim de que se cogitasse de uma
providência alternativa, que viabilizasse o acesso direto à gravação.
Diante desse quadro, não prospera a alegação de
cerceamento de defesa.
Pelo que fica rejeitada a preliminar.
3. No mérito, vinga, em parte, o reclamo. Na linha
do que se segue.
4. Segundo a denúncia, em síntese, CLEISON
MANOEL LIRA DA SILVA e CLEIDSON ANDRÉ LIRA PIMENTA
DOS SANTOS:
(i) no dia 1o de novembro de 2018, às 21h, na Rua
Dois, no 310, Rural, na Cidade de Pauliceia, na Comarca de Panorama, agindo
em concurso de agentes, em unidade de desígnios, sem autorização,
venderam a terceiro identificado como Valdir de Souza Cova 1,76 grama de
maconha, como também guardavam, para fins de entrega a terceiros, 5,6
gramas de maconha e 7,08 gramas de “crack”, drogas que causam
dependência física e psíquica;
(ii) em data anterior ao dia 1o de novembro de 2018,

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mas certamente até esta data, na Cidade de Pauliceia, Comarca de Panorama,
associaram-se entre si para o fim de praticarem, reiteradamente, o crime de
tráfico de drogas.
5. Evidenciada a responsabilidade penal dos réus.
De fato, o conjunto probatório descortina que os
acusados praticaram o delito de tráfico de drogas, tal como salientado na r.
sentença, que bem analisou o quadro probatório.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 12/16), auto
de exibição e apreensão (fls. 17/18) e, notadamente, laudos químicos
toxicológicos (fls. 96/98; 99/101; 102/104), os quais revelaram que as
substâncias apreendidas eram maconha e cocaína (na forma de “crack”).
Por sua vez, certa a autoria.
Em seguros e circunstanciados depoimentos durante
a persecução penal, os policiais militares Marcelo Stafuzza Voltareli e
Ricardo Cardoso dos Santos, no curso da persecução penal (fls. 02/05 e
mídia digital), confirmaram, na sua essência, a imputação.
Segundo se depreende dos relatos, receberam
denúncia, informando que, no imóvel localizado na Rua Dois, numeral 310,
Bairro Vista Verde, os irmãos conhecidos por “Crê” e “Nenê”, apelidos dos
acusados Cleison Manoel Lira da Silva e Cleidson André Lira Pimenta dos
Santos, respectivamente, estariam praticando o tráfico de drogas. Diante
disso, rumaram ao local delatado e permaneceram em breve campana,
postando-se em um terreno baldio, a cerca de 20 metros da residência em tela:
presenciaram a aproximação de um indivíduo, o qual chamou por Cleison
(“Crê”). Ato contínuo, visualizaram ambos entabularem uma breve conversa.
O indivíduo permaneceu do lado de fora da casa e, logo em seguida, chegou o

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acusado Cleidson, a bordo de uma motocicleta. Cleidson (“Nenê”) entregou
algo e recebeu algo em troca do indivíduo, o qual, a seguir, deixou o local.
Deliberaram por abordar o indivíduo identificado como sendo Valdir de
Souza Cova, sendo que, na revista pessoal, foram localizadas duas trouxinhas
de maconha em sua posse. Questionado sobre os fatos, Valdir acabou dizendo
que havia procurado Cleison em sua residência com a intenção de comprar
drogas e que havia adquirido maconha de Cleidson, pela quantia de R$20,00.
Diante disso, retornaram ao imóvel delatado e abordaram Cleidson, sendo
que, em sua posse, foi localizada a quantia de R$66,00 (em notas diversas).
Por sua vez, Cleison, ao perceber a presença policial, tentou se evadir, mas foi
contido. Em seu poder, nada de ilícito foi encontrado. Na continuidade das
diligências, lograram encontrar, no interior do imóvel, 2 porções de maconha
e mais 3 pedras de “crack”, além da quantia de R$766,00 (em notas variadas).
A circunstância de serem agentes públicos não os
torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo
antecipado e genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-lhe,
a priori, o seu poder de convencimento. Com efeito, “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando
se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel.

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Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
policiais militares teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem
acusar falsamente os réus.
Além disso, na linha dos depoimentos dos agentes
públicos, Valdir de Souza Cova, em solo policial (fls. 06) e em juízo (mídia
digital), declarou que procurou os irmãos Cleison e Cleidson, pois pretendia
comprar maconha deles, salientando que já havia adquirido entorpecentes dos
irmãos em outras duas oportunidades anteriores. No dia dos fatos, quando
Cleidson passava a bordo de uma motocicleta, fez sinal com as mãos,
mostrando-lhe dois dedos da mão, código que costumava utilizar para pedir
duas trouxinhas de maconha. Cleidson desembarcou da motocicleta, pegou os
entorpecentes e retornou com duas porções de maconha. Após comprar a
droga, deixou o local, mas foi abordado pelos policiais militares, para os
quais admitiu ter adquirido maconha dos irmãos Cleison e Cleidson.
Trata-se de um manancial probatório robusto em
prol da pretensão acusatória.
Certo que os réus, no curso da persecução penal,
repeliram a imputação.
Cleison, em solo policial (fls. 08), declarou ser
usuário de “crack” e maconha. Confessou a propriedade do “crack”
apreendido em sua residência, droga que comprou de um desconhecido pela
quantia de R$150,00. Desconhecia os demais entorpecentes apreendidos. Não
tem qualquer relação com o tráfico de drogas. Quanto ao valor de R$766,00
encontrado em sua casa, disse que era proveniente de benefício de seu filho,
portador de necessidades especiais.
Perante o juízo (mídia digital), em síntese, voltou a

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declarar que o “crack” localizado na sua casa era para seu consumo pessoal.
Não conhecia a pessoa de Valdir, o qual não nunca esteve em sua residência.
No dia dos fatos, Cleidson foi até a casa do interrogando apenas para
informar que não iria trabalhar no dia seguinte, declarando que seu irmão não
vendeu entorpecente a qualquer pessoa. Negou que tenha intentado fugir do
local, diante da presença policial.
Por sua vez, Cleidson, na fase inquisitiva (fls. 10),
disse que é usuário de drogas (cocaína e maconha) e não tem qualquer
envolvimento com o comércio de entorpecentes. As substâncias apreendidas
não são de sua propriedade e o dinheiro localizado em sua posse (R$66,00) é
fruto de “bicos” que realizava.
Na fase judicial (mídia digital), disse, em suma, que
foi até a casa do irmão, momento em que os policiais chegaram,
acompanhados de Valdir, afirmando que o interrogando teria vendido drogas
à tal pessoa, o que não é verdade. Desconhecia a procedência das drogas.
Mas as negativas dos acusados não convencem.
Pouco verossímeis à luz das regras de experiência comum, acham-se, de
resto, escoteiras nos autos, carecendo de pujança para dobrar a prova
acusatória.
Com efeito, não se mostra crível, no contexto da
causa, que os policiais tivessem forjado a acusação de tráfico de drogas. Não
se pode partir do princípio da desonestidade dos agentes públicos, sobretudo
quando não se divisa como sucede na espécie nenhum dado concreto mais
denso a sugerir uma falsa acusação por crime tão grave.
Sobrelevam, enquanto dados a avalizar a acusação,
os firmes relatos dos agentes públicos e do usuário de drogas.
Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório,

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formado durante a persecução penal, descortina que os apelantes Cleison e
Cleidson venderam droga ao usuário Valdir, bem como guardavam
considerável quantidade de entorpecente, também para entrega a consumo de
terceiros, tal como desenhado na denúncia e explicitado no auto de exibição.
E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de
drogas. Com efeito, (a) a quantidade e diversidade das substâncias
entorpecentes (4 trouxinhas de maconha, ao peso líquido de 7,36 gramas;
3 pedras de “crack”, ao peso líquido de 7,08 gramas) (b) a forma de
embalagem e acondicionamento (trouxinhas, pedras); (c) a quantia total de
R$832,00, que, na falta de melhor explicação, deve ser considerada como
produto e instrumento do tráfico, (d) a precisão da denúncia, (e) os relatos do
usuário Valdir de Souza Cova e (f) o teor dos firmes depoimentos dos agentes
públicos constituem fatores a caracterizar o delito previsto no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
Vale
dizer,
não
prospera
o
pedido
de
desclassificação para a figura prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06.
Deveras, o delito previsto no artigo 28, da Lei no
11.343/06 reclama um elemento subjetivo do tipo consistente na finalidade
exclusiva de uso pessoal da droga. Em outras palavras, para responder pelo
delito em tela, o agente há de ter a posse da substância com o único escopo de
consumo próprio, na linha do que salientam a doutrina (VICENTE GRECO
FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13a edição, págs. 150/151;
DAMÁSIO DE JESUS, Lei Antidrogas Anotada, Saraiva, 9a edição, pág. 55)
e jurisprudência (STJ, REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer). Na
realidade, conforme leciona VICENTE GREGO FILHO, “qualquer outra
finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a
distribuição gratuita” (obra citada, pág. 150/151).

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Cabe remarcar que a condenação pelo tráfico, tal
como composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama a
identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a prova
da efetiva ocorrência do ato de mercancia.
Deveras, “é desnecessária a comprovação de
qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do
agente como tráfico de entorpecentes, uma vez que o convencimento
quanto à incidência do art. 12, da Lei no 6.368/76 pode decorrer do
conjunto indiciário existente nos autos” (TJSP, Rev no 261.898-3/2, rel.
Egydio de Carvalho; no mesmo sentido, TJDF, AC 9.073, rel.
Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647, 745/633, 740/634, 739/639,
594/393, “apud” Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais Especiais e Sua
Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição, pág. 3.132).
Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da Lei
no 11.343/06 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado dolo
específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo
exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é
determinada a aplicação de penas restritivas de direito especialmente
previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a
incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita” (VICENTE
GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13a edição,
págs. 150/151, grifei). O crime de tráfico de drogas, tal como concebido na
legislação brasileira, não pressupõe, necessariamente, a prática de atos
onerosos ou de comercialização (STF, HC no 69.806, rel. Min. Celso de
Mello; STJ, REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer).
De rigor, pois, a condenação, bem decretada em
primeiro grau.

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6. Apenas a sanção de Cleison comporta alteração.
6.1. Primeira fase
Fica mantida a pena-base mínimo legal (elevação de
1/6) 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa por
conta da natureza das drogas atente-se para o alto poder lesivo do
“crack” para a saúde pública.
Trata-se, com feito, de circunstância que, nos termos
do artigo 42, da Lei no 11.343/06, incrementa o grau de reprovabilidade da
conduta, autorizando uma pena mais rigorosa (STF, HC no 96.655, rel. Min.
Cármen Lucia; HC no 107.784, rel. Min. Ricardo Lewandowski; STJ, HC
no 237.837, rel. Min. Laurita Vaz; Hc no 235.524, rel. Min. Jorge Mussi;
HC no 223.447, rel. Min. Laurita Vaz, HC no 179.086, rel. Min. Gilson
Dipp, entre outros).
6.2. Segunda fase
Na segunda fase, em razão da circunstância
atenuante da menoridade (à época dos fatos, Cleison contava com 20 anos
fls. 20 e Cleidson com 18 anos fls. 22), a sanção retorna ao mínimo legal 5
anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa para cada um dos réus.
6.3. Terceira fase
(a) com relação à Cleidson
Na terceira fase, não é o caso de incidência da causa
de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, ou
seja, do reconhecimento do crime de tráfico privilegiado para o acusado
Cleidson.
Com efeito, Cleidson, quando adolescente, praticou
ato infracional equiparado a tráfico de drogas, na linha da documentação
encartada aos autos (certidão de fls. 65/66 e 166/170).

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Deveras, a prática de ato infracional equivalente ao
tráfico de drogas pode ser considerada como dado a obstar a aplicação da
minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 (STJ, HC
no 420.720, rel. Min. Felix Fischer; HC no 423.378 e HC no 299.673, rel.
Min. Ribeiro Dantas; HC no 333.749, rel. Min. Joel Ilan Pacionik; HC no
121.509, rel. Min. Jorge Mussi; AgRg no REsp no 1560667, rel. Min. Nefi
Cordeiro).
E mais: Cleidson não comprovou o exercício de
atividade lícita que lhe permitisse a subsistência, o que também compromete a
concessão do benefício legal. Além disso, existe notícia do cometimento de
outros atos infracionais (certidão de fls. 65/66).
Tudo a desnudar que é pessoa dedicada à atividade
criminosa.
Cabe salientar que “a conduta social do agente, o
concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados
ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes
exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas”, para
os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC no 94.806, relatora
Ministra Cármen Lúcia).
Na realidade, a qualificação do agente como pessoa
dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa
de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06
pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no
artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre
convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se
exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da
repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova

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deste tipo (STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado
pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, “os
criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa
dedicada a atividades criminosas'”.
Deveras, na interpretação do § 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do
artigo 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO AMARAL,
Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a edição, pp. 88/89; JOSÉ DE
OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2a
edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de
beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que pela
primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um
maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que
considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente
para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não
é, decididamente, a situação de Cleidson.
(b) com relação à Cleison
De outro norte, na terceira fase, incide a causa de
diminuição prevista no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/2006,
para Cleison na medida em que o réu é primário e de bons antecedentes.
Diferentemente de Cleidson, inexistente prova
robusta de que seja participante de organização criminosa ou se dedique às
atividades criminosas. A quantidade e diversidade das drogas, por si só, não
se presta a tanto.
Cabe ter em mente que o ônus da prova da
existência de uma das situações que impedem a aplicação da causa de
diminuição de pena é do Ministério Público, mercê do princípio

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constitucional da presunção de inocência, inscrito no artigo 5o, inciso LVII,
da Constituição Federal (STF, HC no 103.225, rel. Min. Joaquim Barbosa;
HC no 107.759, rel. Min. Luiz Fux).
Sem prova segura, ainda que por indícios (STF, HC
no 101.519, rel. Min. Luiz Fux), da existência de um destes panoramas,
impõe-se a aplicação do redutor.
No entanto, a diversidade das drogas, além do
encontro de elevada quantia em dinheiro (R$832,00) e o fato de se valer de
um imóvel para a prática do crime, constituem fatores que aumentam o grau
de culpabilidade da conduta e devem ser levados em conta no “quantum” da
redução da pena (STJ, HC no 239.721, rel. Min. Jorge Mussi; AgRg no
REsp no 1.250.865, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira; HC no 136.080,
rel. Min. Og Fernandes; HC no 134.249, rel. Min. Laurita Vaz; HC no
128.093, rel. Min. Arnaldo Esteves; HC no 119.922, rel. Min. Og
Fernandes, entre outros).
São,
com
efeito,
circunstâncias
que,
no
procedimento de dosimetria da pena, podem ser consideradas, pelo
magistrado, a seu critério, na fixação da pena-base ou como fatores a balizar a
redução de pena estabelecida no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06,
vedando-se apenas que sejam tomadas em conta, cumulativamente, em ambas
as fases, de molde a evitar o “bis in idem” (STF, HC no 112.276, rel. Min.
Teori Zavascki; HC no 109.193, rel. Min. Teori Zavascki; HC no 120.604,
rel. Min. Luiz Fux; Repercussão Geral no ARE no666.334/AM, rel. Min.
Gilmar Mendes).
Neste passo, reduz-se a reprimenda na metade,
chegando-se a 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa.
Assim sendo, chega-se à sanção definitiva de: (a) 5

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anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, para o acusado Cleidson; e
(b) 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250dias-multa, para o
acusado Cleison.
6.4. Regime inicial
Não se desconhece que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, mercê de sua condição de intérprete maior e defensor da
higidez da Constituição Federal, proclamou a inconstitucionalidade do artigo
44, da Lei no 11.343/06, nas partes em que se vedava a concessão de
liberdade provisória (HC no 104.339, rel. Min. Gilmar Mendes) e a
conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos (HC
no 97.256, rel. Min. Ayres Britto), bem como do artigo 2o, parágrafo 1o, da
Lei no 8.072, que impunha o regime inicial fechado (HC no 111.840, rel.
Min. Dias Toffoli).
Mas a diversidade e, sobretudo, a natureza da
droga atentando-se para o elevado potencial lesivo do “crack” para a saúde
pública, conforme já gizado, além do concurso de agentes, constituem
circunstâncias concretas a traduzir um acentuado grau de culpabilidade da
conduta, a impor o regime inicial mais gravoso para a pena privativa de
liberdade. O que também obsta a substituição da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direito (artigo 44, I e III, do Código Penal), benefício
que não representa uma resposta penal adequada para a gravidade em
concreto das condutas.
Com efeito, “a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum
da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o
magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime
mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2o do art. 33 do

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Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (STF, HC no 130.205,
rel. Min. Alexandre de Moraes).
7. Quanto ao pedido de restituição dos bens
apreendidos (no caso em tela, a quantia total de R$832,00), anote-se que não
foi declarado seu perdimento pela sentença, de sorte que a postulação deve
ser feita em primeiro grau.
8. Ante o exposto: (i) rejeito a preliminar de
nulidade e (ii) dou parcial provimento ao recurso para, reconhecida a
causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06 em relação ao acusado Cleison Manoel Lira da Silva, reduzir-
lhe a sanção para 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-
multa. Mantida, no mais, a r. Sentença.
Oficie-se, comunicando.
LAERTE MARRONE
Relator