Tribunal: TJSP
Processo: 1005759-81.2018.8.26.0038
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
Apelação. Servidor Público Municipal de Araras. Desvio de função entre cargos de Servente e Oficial Administrativo. Pretensão ao recebimento de diferenças remuneratórias decorrentes de suposto desvio de função. Não cabimento. Insuficiência de provas. Inteligência do art. 373, inciso I, do CPC. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000679274
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005759-81.2018.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que é apelante
PATRICK FABIANO DE SOUZA, sendo apelada PREFEITURA MUNICIPAL DE
ARARAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Em julgamento estendido, por maioria de votos, negaram
provimento ao recurso. Vencido o Terceiro Juiz, de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA e
CAMARGO PEREIRA, vencedores; MARREY UINT, vencido.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005759-81.2018.8.26.0038 - Voto no 3522
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Apelação no 1005759-81.2018.8.26.0038
Apelante: Patrick Fabiano de Souza
Apelado: Prefeitura Municipal de Araras
Comarca: Araras
Juízo a quo: Dr. Matheus Romero Martins
Voto no 3522

Apelação. Servidor Público Municipal de Araras.
Desvio de função entre cargos de Servente e Oficial
Administrativo.
Pretensão
ao
recebimento
de
diferenças remuneratórias decorrentes de suposto
desvio de função. Não cabimento. Insuficiência de
provas.
Inteligência
do
art.
373,
inciso
I, do
CPC. Sentença mantida. Recurso não provido.

Trata-se de apelação interposta por Patrick Fabiano de
Souza contra sentença (fls. 284/290) pela qual, em ação condenatória
promovida em face da Prefeitura Municipal de Araras, foi julgado
improcedente o pedido, condenando-se o autor ao pagamento das
custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em
R$ 800,00, ressalvada a gratuidade deferida.

Em
suas
razões
(fls. 293/297), pugna o apelante pela
reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, fazer jus a diferença
salarial, porque realizou funções cuja remuneração é superior à de seu
cargo. Alega que o documento à fl. 18 tem fé pública e faz prova do
desvio de função, porém, não foi levado em conta pelo MM. Juízo a
quo.

Contrarrazões às fls. 301/305.

É o relatório.

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Inicialmente, consigna-se que o inconformismo restringe-se
ao pedido de indenização por desvio de função, sem qualquer
referência ao adicional de insalubridade pleiteado na petição inicial.

Consigna-se, também, que a presente demanda foi
ajuizada em 12/09/2018, de maneira que qualquer pretensão está
restrita ao período de cinco anos anteriores ao seu ajuizamento
(12/09/2013), uma vez que, em se tratando de Fazenda Pública, as
regras de prescrição seguem, via de regra, as disposições contidas
no artigo 1o do Decreto no 20.910/32, que estabelece a prescrição
quinquenal.

O autor é servidor público municipal de Araras, titular do
cargo de Servente Masculino, admitido em 18/10/2011 (fls. 20/26).
Ajuizou esta demanda, alegando que, nos primeiros cinco anos
trabalhados, exerceu atividade compatível com o cargo de Auxiliar
Administrativo, sem receber qualquer adicional. Nessa situação,
busca a
condenação da
Municipalidade ao
reenquadramento
funcional, no período de 18/10/2011 até 30/09/2017, bem como ao
pagamento das diferenças salariais, com reflexos nas férias, 13o salário e
benefícios previdenciários.

A controvérsia trazida à apreciação desta Colenda Corte
diz respeito a eventual direito do autor ao recebimento de diferenças
salariais decorrentes de suposto desvio de função do cargo de Servente
para as funções de Auxiliar Administrativo.

Como se sabe, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça
sedimentou entendimento (Súmula no 3781) segundo o qual o servidor
que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo no qual foi
investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito a
receber as diferenças remuneratórias referentes ao período no qual
1 Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula
378, Terceira Seção, julgado em 22/04/2009, DJe 24/05/2013, DJe 05/05/2009).

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perdurar o desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa
por parte do Estado. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS
DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ.
1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido
de que o servidor que desempenha função diversa daquela
inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não
faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as
diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de
se
gerar
locupletamento
indevido
em
favor
da
Administração.
2.
Entendimento
cristalizado
na
Súmula
378/STJ:
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às
diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não
provido.
(REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

No caso concreto destes autos, contudo, não restou
demonstrado que o autor tenha exercido, permanentemente, as
atribuições do cargo de Auxiliar Administrativo, notadamente nos cinco
anos que antecederam o ajuizamento da ação.

O documento juntado à fl. 18, por si só, não constitui
elemento de prova suficiente para os fins pretendidos. Intimado a
especificar outras provas (fl. 271), o autor manifestou seu desinteresse (fl.
274). Nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, cabia a ele provar o
fato constitutivo de seu direito, ônus do qual não se desincumbiu.

Nessa linha, colaciona-se, a seguir, trecho da r. sentença
combatida que bem esclarece as razões do convencimento do insigne
magistrado sentenciante:

Em relação ao alegado desvio de função incumbia ao
autor demonstrar a realidade do exercício efetivo das
atribuições inerentes à função de auxiliar administrativo no
período de 18/10/11 à 09/2017, em evidente substituição

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àquelas da função de servente, para a qual o requerente
foi nomeado.
Na hipótese, contudo, observo que o autor limitou-se a
alegar o pretendido desvio, alicerçado na declaração de
fls. 18, tendo, inclusive, manifestado expressamente o seu
desinteresse na produção da prova oral (fls.274).
Ora, o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar tal
fato.
Assim, na ausência de prova, é inegável que não pode ser
reconhecido o pretendido desvio, com o reenquadramento
da função e o pagamento das verbas respectivas, a impor,
por aqui, na improcedência dos pedidos formulados.

Ressalta-se
que
atuar
esporadicamente
na
área
administrativa não significa que o servidor passou a exercer todas as
funções de outro cargo e que faz jus a diferenças remuneratórias.

Noutro giro, o desempenho de tarefas em colaboração,
para o trabalho em equipe, não implica assunção das atribuições
alheias. Aliás, sequer foram elencadas nos autos quais seriam as
atribuições do cargo para o qual o autor foi contratado, tampouco as
do cargo que alega ter exercido.

Nesse contexto, não está provada a ocorrência do
alegado desvio de função. Não há prova de que o autor tenha
exercido, por si, todas as funções de um Auxiliar Administrativo.
Confiram-se julgados desta Colenda Corte, em casos análogos,
perfilhando o entendimento aqui exposto:

ADMINISTRATIVO. Servidor público municipal. Carpinteiro.
Alegado exercício de atribuições inerentes ao cargo de
Oficial de Carpinteiro. Desvio de função não constatado nos
autos. Autor que não se desincumbiu do ônus probatório
(art. 373, I do CPC). Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 0009747-48.2011.8.26.0564; Relator
(a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito Público; Foro de São Bernardo do Campo - 2a. Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/02/2020; Data
de Registro: 27/02/2020)

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SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Município de Engenheiro
Coelho. Pretensão de receber diferenças salariais em
decorrência
de
alegado
desvio
de
função.
Inadmissibilidade. Desvio de função não comprovado.
Observância do art. 373, I, do CPC. Sentença mantida.
Recurso improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1000759-25.2019.8.26.0666; Relator
(a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2a Câmara
de Direito Público; Foro de Artur Nogueira - Vara Única; Data
do Julgamento: 18/11/2019; Data de Registro: 18/11/2019)

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
DESVIO DE FUNÇÃO

Pretensão ao pagamento de diferenças remuneratórias e
reflexos Não caracterização por falta de comprovação do
desvio alegado Inteligência do artigo 373 do Código de
Processo Civil Precedentes Ação julgada improcedente
na 1a instância Sentença mantida Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1005091-20.2017.8.26.0047; Relator
(a): Leme de Campos; Órgão Julgador: 6a Câmara de
Direito Público; Foro de Assis - Vara da Fazenda Pública;
Data
do
Julgamento:
06/11/2019; Data de Registro:
06/11/2019)

Não merece nenhum reparo, por conseguinte, a r.
sentença recorrida.

Desprovido o
recurso,
os
honorários
advocatícios
arbitrados na r. sentença ficam majorados em R$ 200,00 acima do valor
fixado, em atenção ao artigo 85, §11, do Código de Processo Civil e ao
trabalho adicional realizado em grau de recurso pelos advogados da
parte recorrida, ressalvando-se a gratuidade deferida ao autor.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

PAOLA LORENA
Relatora