Tribunal: TJSP
Processo: 1501511-90.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121301
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no 1501511-
90.2019.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante JEFERSON
OLIVEIRA FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para reduzir
a pena a 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias/multa, no mínimo legal,
mantida no mais a sentença. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501511-90.2019.8.26.0616 - Voto no
@Apelação Criminal no 1501511-90.2019.8.26.0616.
Apelante: Jefferson Oliveira Ferreira.
Apelado: Ministério Público.
Controle no 2.064/2019 1a Vara Criminal da Comarca de Itaquaquecetuba.
Voto no 40.443 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 127/132,
acrescenta-se que o Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Itaquaquecetuba
julgou parcialmente procedente a ação e condenou Jefferson Oliveira Ferreira a
cumprir pena de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão, no
regime inicial fechado, e a pagar 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias/multa, no
mínimo legal, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, absolvendo-o
da associação para o tráfico, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal.
Inconformado, o réu recorre em busca de redução da
pena, com o afastamento do aumento da básica pelos maus antecedentes, porque
configuram “bis in idem” com a reincidência, sendo a vida pregressa uma só, e o
reconhecimento do tráfico privilegiado, porque a reincidência não pode ser
duplamente valorada, em atenção ao princípio da proporcionalidade; e do
abrandamento do regime prisional.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou por seu desprovimento.
É o relatório.

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O Apelante foi denunciado como incurso nas sanções dos
artigos 33, “caput”, e 35, “caput”, ambos c.c. o artigo 40, inciso VI, todos da Lei no
11.343/06, na forma do artigo 69, do Código Penal, porque no dia 24 de junho de
2019, por volta das 23:00 horas, na Estrada da Servidão Bonfim, altura do no 360,
bairro Jardim Anita, em Itaquaquecetuba, bem como na Rua Vila Nova, em frente
ao no 29, na mesma cidade, agindo em unidade de desígnios e com identidade de
propósitos com um menor não identificado, guardava, ocultava e vendia, para fins
de tráfico, sem autorização, 350 (trezentos e cinquenta) invólucros contendo
cocaína, 188 (cento e oitenta e oito) invólucros contendo “crack”, 120 (cento e
vinte) invólucros contendo “maconha” e 29 (vinte e nove) invólucros contendo
haxixe; e em data incerta, mas até o dia 24 de junho de 2019, em Itaquaquecetuba, o
Apelante se associou ao menor não identificado para o fim de praticar o crime de
tráfico de drogas.
De acordo com a denúncia, o Apelante se associou ao
menor não identificado para praticar o tráfico de drogas naquela cidade,
organizando -se do seguinte modo: enquanto o acusado efetivamente vendia porções
de drogas aos usuários, o menor recolhia o dinheiro respectivo. Assim, no dia dos
fatos, dando efetividade à associação, o Apelante se dirigiu até a estrada
mencionada a fim de vender entorpecentes para usuários, enquanto o menor
aguardava, sobre uma bicicleta, para recolher o dinheiro originado do comércio de
drogas. O Apelante e o menor deixaram parcela das drogas no outro lado da rua, em
um muro, dentro de uma sacola. O restante dos entorpecentes, acondicionado numa
mochila, eles ocultaram nas proximidades, em um terreno, dentro de uma casinha de
cachorro.
Prossegue a peça acusatória narrando que policiais civis
receberam informação a respeito da prática do tráfico de drogas no local, efetuaram

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diligências, realizaram campana e viram dois indivíduos: o Apelante servindo
drogas a usuários e o outro (o menor) sobre a bicicleta, nas proximidades. Realizada
a abordagem, os policiais conseguiram abordar apenas o Apelante, pois o menor
conseguiu fugir. Indagado, o Apelante admitiu a prática delitiva, indicando,
inclusive, que o menor que fugiu era o responsável por recolher o dinheiro oriundo
da traficância. Relatou, ainda, onde estava escondida parte das drogas

especificamente aquelas que estavam em uma sacola, no muro do outro lado da rua.
Na referida sacola os policiais encontraram ainda o valor de R$ 22,00 (vinte e dois
reais). Os policiais também localizaram o restante das drogas mantidas no terreno da
Rua Vila Nova, em frente ao no 29, no interior da casinha de cachorro.
O auto de exibição e apreensão (fls. 24/25), os laudos de
constatação de caráter provisório (fls. 31/35 e 36/40) e os definitivos dos
entorpecentes (fls. 115/118 e 119/122) demonstram a materialidade do delito. Os
peritos atestaram o peso líquido das drogas: 240,4g (duzentos e quarenta gramas e
quatro decigramas) de cocaína, 194,4g (cento e noventa e quatro gramas e quatro
decigramas) de “maconha”, 52,2g (cinquenta e dois gramas e dois decigramas) de
“crack” e 22,8g (vinte e dois gramas e oito decigramas) de haxixe.
Interrogado na fase extrajudicial, o Apelante alegou que
o dono da “biqueira”, conhecido apenas como “De menor”, pediu para fazer as
vendas enquanto ele se ausentou para jantar. Chegou a efetuar três vendas e houve a
abordagem. “De menor” percebeu a aproximação da polícia e conseguiu fugir (fls.
04).
Em juízo ele confessou o tráfico, admitindo que de fato
estava vendendo drogas no local. Também confirmou que o menor ficava no local e
recolhia o dinheiro oriundo das vendas. Não soube precisar, contudo, a idade do
adolescente.

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A confissão judicial foi corroborada pela prova oral
colhida em contraditório: os policiais civis Anderson Pereira Maia e Rogerio de
Souza disseram que receberam denúncia anônima a respeito da prática do tráfico de
drogas no local conhecido ponto de narcotráfico , efetuaram diligência, fizeram
breve campana e viram o Apelante receber algo de uma pessoa, ir até o final da rua,
pegar o suposto entorpecente e entregar ao indivíduo. Realizada a abordagem, na
revista pessoal nada de ilícito foi encontrado, mas o réu admitiu o tráfico e apontou
o local (no final da rua) onde estavam escondidas as drogas. O adolescente estava
numa bicicleta e conseguiu fugir. O Apelante confirmou que o menor ficava com o
dinheiro da venda. As drogas estavam numa sacola perto de um muro. E o policial
Rogerio acrescentou que depois de conduzir o Apelante à delegacia recebeu nova
denúncia de que havia mais drogas num terreno baldio, onde efetivamente foi
localizada outra sacola contendo mais entorpecentes, mais especificamente no
interior de uma casinha de cachorro. O terreno é próximo ao local da abordagem, e a
forma de embalagem das drogas era semelhante àquelas apreendidas anteriormente.
E tendo em conta esse conjunto probatório, é forçoso
concluir que a condenação foi acertada, tanto que contra ela a defesa não se
insurgiu.
A pena-base foi majorada em 1/6 por conta dos maus
antecedentes, mas o confronto da certidão de distribuição criminal com a folha de
antecedentes (fls. 123/125 e 47/57) revelou que das três condenações definitivas,
duas já foram atingidas pelo período depurador, e venho defendendo que se não
pode ensejar situação mais gravosa, como é a reincidência, a condenação anterior
não tem o condão de configurar maus antecedentes, que na sistemática do Código
Penal pátrio sempre recebe do legislador tratamento mais ameno que o dispensado à

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recidiva.
Na
segunda
fase,
a
confissão
espontânea
fica
compensada com a agravante da reincidência, pois a Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que “É possível, na segunda fase
do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante
da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o
art. 67 do Código Penal” (EREsp 1.154.752/RS, 3a Seção, DJe 04/09/12 grifos da
reprodução).
A agravante da reincidência impede a aplicação da causa
de diminuição de pena por expressa vedação legal. E aqui não há que falar em “bis
in idem”, porque a reincidência é aplicada em fases distintas da dosimetria.
Neste sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“Não há 'bis in idem' na consideração da reincidência para agravar a pena e para
impedir a diminuição específica do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pois,
aplicada em fases distintas da dosimetria, gera efeitos diversos, em decorrência de
exigência legal, não ocorrendo, pois, dupla valoração da mesma circunstância para
idêntica finalidade” (HC no 144.834/SP, 6a T., Min. rel. Maria Thereza de Assis
Moura, DJe 26/10/12).
A alegada desigualdade de reprimendas entre o primário
e o reincidente não é constatada. Além de a tese já ter sido rechaçada pela Colenda
Suprema Corte, é intuitivo que não se pode dispensar tratamento igualitário aos
desiguais; que não se pode conceder ao agente reincidente benesse que a Lei reserva
ao indivíduo primário e sem antecedentes criminais. E o agente que insiste em
delinquir certamente deve ser estimulado, pela via da retribuição, a repensar o seu

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comportamento e voltar a trilhar o caminho do bem.
O legislador foi bastante claro na redação do parágrafo
4o, do artigo 33, da Lei Antidrogas: trata-se de favor legal ao acusado de tráfico de
drogas. Todavia, tal benefício é reservado ao criminoso de primeira viagem, àquele
que ingressa pela primeira vez na senda criminosa, não tendo cabimento sua
aplicabilidade ao reincidente, independentemente do crime anterior pelo qual o
agente tenha sido definitivamente condenado.
No mais, não existe no ordenamento jurídico-penal
favor semelhante ao concedido para o traficante (exceto em casos específicos, como
no furto privilegiado). Vale dizer, não há redução da pena para o agente, primário,
que pratica um roubo, por exemplo. O que há, isto sim, é o agravamento da pena em
todos os crimes para o reincidente.
Assim, a sanção se concretiza em cinco anos de reclusão
e 500 dias/multa, no piso.
Finalmente o registro de que a reincidência também
justifica a manutenção do regime prisional fechado, valendo destacar que o
Apelante se encontra preso desde o dia (25/06/2019, não ostentando lapso temporal
para fins de detração, donde não se cogitar da incidência do disposto no § 2o, do art.
387, do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se parcial
provimento ao recurso para reduzir a pena a 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias/multa, no mínimo legal, mantida no mais a sentença.

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