Tribunal: TJSP
Processo: 2017993-27.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Rubens Rihl
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Pretensão da executada de extinguir crédito objeto de execução fiscal mediante alegação de remissão, nulidade em razão da obtenção de provas por meio ilícito, nulidade decorrente da incorreta apuração do imposto, glosa indevida, afronta ao princípio da não cumulatividade e utilização do referido postulado como sanção – Decisão que rejeitou

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Pretensão da executada de extinguir crédito objeto de execução fiscal mediante alegação de remissão, nulidade em razão da obtenção de provas por meio ilícito, nulidade decorrente da incorreta apuração do imposto, glosa indevida, afronta ao princípio da não cumulatividade e utilização do referido postulado como sanção – Decisão que rejeitou objeção que deve ser mantida – Matéria, "in casu" que necessitam de espaço probatório para serem dirimidas – Remissão que, ademais, demanda renúncia de defesas, de sorte que insuscetível de ser reconhecida no bojo de execução fiscal. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000175660
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 2017993-27.2020.8.26.0000, da Comarca de
Santo André, em que é agravante REPET NORDESTE RECICLAGEM
LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara
de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente) e VICENTE DE
ABREU AMADEI.
São Paulo, 11 de março de 2020.
RUBENS RIHL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2017993-27.2020.8.26.0000-Santo André - Voto no 28263
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Agravo de instrumento no: 2017993-27.2020.8.26.0000
Agravante:
REPET NORDESTE RECICLAGEM LTDA
Agravado:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca:
SANTO ANDRÉ
Voto no:
28263
AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. Pretensão da executada de extinguir
crédito objeto de execução fiscal mediante alegação de
remissão, nulidade em razão da obtenção de provas por
meio ilícito, nulidade decorrente da incorreta apuração do
imposto, glosa indevida, afronta ao princípio da não
cumulatividade e utilização do referido postulado como
sanção Decisão que rejeitou objeção que deve ser mantida
Matéria, “in casu” que necessitam de espaço probatório
para serem dirimidas Remissão que, ademais, demanda
renúncia de defesas, de sorte que insuscetível de ser
reconhecida no bojo de execução fiscal. Recurso não
provido.
Trata-se
de
agravo
de
instrumento
interposto
por
REPET
NORDESTE RECICLAGEM LTDA contra a r. decisão de fls. 160/161
que rejeitou exceção de pré-executividade apresentada em
execução fiscal promovida pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
Sustenta a agravante, em extenso arrazoado, que o título que
embasa a execução fiscal é inexigível pois: (a) houve remissão da
dívida concedida pelo Estado de São Paulo mediante resolução
publicada no Diário Oficial; (b) há nulidade do auto de infração em
razão de ilegalidade no procedimento de fiscalização e obtenção de
provas obtidas por meios ilícitos; (c) há nulidade do AIIM que
também decorre da incorreta apuração do imposto supostamente
devido; (d) inviabilidade da glosa de créditos; (e) afronta ao

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princípio da não cumulatividade do ICMS; (f) da inadequação da
glosa como forma de combate aos benefícios concedidos de forma
unilateral pelos estados; (g) da impossibilidade do uso do princípio
da não-cumulatividade como sanção tributária. Requer a concessão
de efeito suspensivo ao recurso e no mérito a suspensão da ação
executória nos termos do artigo 151, inciso V do Código Tributário
Nacional com o desbloqueio de todos os valores constrito nos autos
(fls. 01/71).
Agravo tempestivo, preparado e devidamente instruído, indeferido
o efeito suspensivo (fls. 237/238), com resposta da parte contrária
(fls. 241/260).
Não houve oposição ao julgamento virtual, nos termos da
Resolução 772/2017 do Egrégio Tribunal de Justiça.
É, em síntese, o relatório.
Bem examinada a questão posta em Juízo, vê-se que a irresignação
não comporta provimento.
Alega a agravante, em suma, que o título é inexequível por uma
série de fatores que atingem a certeza, liquidez e exigibilidade da
certidão de dívida ativa que aparelha a execução fiscal, no valor de
R$ 26.569.810,72. Sustenta a viabilidade de apresentar estas
alegações por meio de execução de pré-executividade.
Sobre o referido incidente, também chamado de “objeção de pré-
executividade”, Humberto Theodoro Júnior afirma:
“Entre os casos que podem ser cogitados na

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exceção
de
pré-executividade
figuram
todos aqueles que impedem a configuração
do título executivo ou que o privam da força
executiva, como, por exemplo, as questões
ligadas à falta de liquidez ou exigibilidade
da obrigação, ou ainda à inadequação do
meio
escolhido
para
obter
a
tutela
jurisdicional executiva.
(...)
O que se reclama para permitir a defesa
fora dos embargos do devedor é versar
sobre
questão
de
direito
ou
de
fato
documentalmente
provado.
Se
houver
necessidade de maior pesquisa probatória,
não
será
própria
a
exceção
de
pré-
executividade.
As
matérias
de
maior
complexidade, no tocante à análise do
suporte fático, somente serão discutíveis
dentro
do
procedimento
regular
dos
embargos”.
Com efeito, resta consolidado no Colendo Superior Tribunal de
Justiça, por meio de recurso representativo de controvérsia, o
entendimento de que a exceção de pré-executividade somente é
admitida nas situações em que não se faz necessária a dilação
probatória ou em que as questões possam ser conhecidas “ex
officio” pelo Magistrado, como as condições da ação, os
pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras
(REsp. 1.104.900/ES, Min. Denise Arruda, DJe 01.04.09). Do
contrário, se for necessária dilação probatória, os embargos à
execução são o meio processual mais adequado para o deslinde da
controvérsia, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla
defesa à Fazenda Pública.
Neste sentido, inclusive, é a Súmula n.o 393 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível

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na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício
que não demandem dilação probatória”.
No caso dos autos, as extensas e complexas alegações não são,
por certo, viáveis de serem debatidas no incidente eleito para
tanto. Neste ponto, ressaltou o MM. Juiz “a quo”:
“Inicialmente, consigno que, malgrado a
narrativa da excipiente, fato é que não há
indícios suficientes a, nesta sede, afastar a
exigibilidade
do
débito
em
execução,
tampouco a higidez das CDAs de fls. 2/11.
Como
argumentou
a
exequente,
a
Resolução
Conjunta
SFP/PGE
01/2016
invocada pela excipiente regulamenta tão
somente a forma pela qual o pedido de
perdão
deve
ser
formulado
administrativamente perante a autoridade
fiscal. E, consoante se conclui do teor de fls.
128/129,
para
o
reconhecimento
de
créditos de ICMS decorrentes de operações
para as quais tenham sido concedidos
benefícios
irregulares,
o
contribuinte
deverá formular, perante a Unidade da
Procuradoria
Geral
do
Estado,
pedido
específico para cada Auto de Infração,
declarando expressamente que renuncia a
qualquer defesa ou recurso administrativo
ou judicial No que concerne à violação ao
direito de sigilo e suposto intercâmbio
indevido de informações, de rigor consignar
que a análise de tais alegações demandaria
dilação probatória, inviável nesta sede,
notadamente em virtude da necessidade de
larga análise das informações prestadas à
executada e impugnadas pela excipiente.
Ademais, a exequente esclareceu em sua
manifestação
de
fls.
119/148
o
credenciamento de seus agentes junto ao
Estado
da
Paraíba,
e
aduziu
que
as
informações econômico-fiscais constantes
no banco de dados daquele Estado foram
fornecidas por meio de ofício, afastando, ao

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menos a priori, qualquer alegação de
ilegalidade na obtenção de informações.
Não bastasse, é cediço que a autoridade
administrativa fiscal é competente para
realizar investigação para apurar eventual
ocorrência
de
fato
tributável
com
consequente constituição de crédito. No
mais, as digressões da excipiente acerca de
suposto desrespeito à recomposição de
apuração mensal, cobrança de juros em
montante excessivo e afronta ao princípio
da não-cumulatividade, deverão ser objeto
de embargos, em cujo bojo é possível a
análise mediante formação do contraditório
e ampla defesa. Admitir que tais teses
possam ser apreciadas em sede de objeção
de
pré-executividade
é
expor-se
aos
perigos das distorções passíveis de serem
causadas pelo uso indiscriminado desta
figura, deformando o processo de execução
em
processo
de
conhecimento,
comprometendo a ordem e a segurança
processuais.
De fato, a remissão teoricamente outorgada pelo convênio no
190/2017 cuja concessão é regulamentada pela resolução conjunta
SFP/PGE 1/2019 não dispensa análise em regular procedimento
administrativo fiscal, não sendo viável suprimir esta providência
mediante “instrumentalidade do processo”, postulado dirigido,
enfim, à flexibilização de nulidades visando o escopo jurídico do
processo.
Ora, na hipótese, a resolução prevê a “renuncia a qualquer defesa
ou recurso administrativo ou judicial” e que esta “somente efetivar-
se-á com o reconhecimento do crédito relativo ao ICMS decorrente
das operações” (artigo 2o e parágrafo único);
Além disso, segundo dicção do artigo 172 do Código Tributário

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Nacional, “a lei pode autorizar a autoridade administrativa a
conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial
do crédito tributário”, de sorte que a exigência de procedimento
tributário não é destituída de fundamento legal.
As demais alegações demandam instrução probatória e não são
aptas a ensejar a extinção do crédito tributário;
Em que pese alegação da agravante de que a autuação decorreu de
ilegal atividade de auditores no estado da Paraíba, porquanto
lavraram autuação de operações normais de ICMS quando só
estariam autorizados à assim procederem em operações do mesmo
tributo mas em regime de substituição tributária, a exequente
alega, ao seu turno, que houve solicitação por meio de ofício do
credenciamento de seus agentes junto àquele Estado, assegurada
mediante a existência de convênio, na hipótese artigo 91 do
Convênio s/n de 15 de dezembro 1970.
A depender de demonstração, a questão não se mostra suscetível
de ser veiculada em exceção de pré-executividade, o mesmo se
dizendo acerca da incorreção da apuração do tributo mediante
suposta glosa indevida, notadamente porque a agravante pretende
contrapor planilha formulada unilateralmente (fls. 42) aos valores
apurados pela autoridade fiscal.
Por fim, o discernimento acerca da demais matérias devem, por
certo,
serem
veiculadas
via
embargos
à
execução,
por
demandarem análise probatória aprofundada não se tratando,
ademais, de questões de cognição de ofício.

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Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões
pelas quais chegou ao resultado. A leitura do acórdão permite ver
cristalinamente o porquê do decisum. É o que basta para o respeito
às normas de garantia do Estado de Direito, entre elas a do dever
de motivação (CF, art. 93, IX), não sendo mister divagar sobre
todos os pontos e dispositivos legais citados pela agravante.
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando
o
pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro
OG FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, DJe 18/02/2013).
Deixo consignado, por derradeiro, que eventuais recursos que
sejam apresentados em decorrência deste julgado estarão sujeitos
a julgamento virtual. No caso de discordância, deverá ela ser
manifestada no momento de apresentação do novo recurso.
Daí porque, em tais termos, nega-se provimento ao recurso.
RUBENS RIHL
Relator