Tribunal: TJSP
Processo: 0002100-06.2009.8.26.0456
Classe: Apelação Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Apelação das Defesas – Preliminares de nulidade – Inépcia da denúncia – Peça acusatória que individualizou as condutas e bem descreveu os fatos – Garantia ao exercício da ampla defesa – Manifestações das defesas a indicar a possibilidade de compreensão da acusação – Sentença bem fundamentada – Decisão sucinta que analisou a acusação relacionada a todos os réus, bem como fundamentou a

Ementa:
Apelação das Defesas – Preliminares de nulidade – Inépcia da denúncia – Peça acusatória que individualizou as condutas e bem descreveu os fatos – Garantia ao exercício da ampla defesa – Manifestações das defesas a indicar a possibilidade de compreensão da acusação – Sentença bem fundamentada – Decisão sucinta que analisou a acusação relacionada a todos os réus, bem como fundamentou a dosimetria da pena – Desnecessidade da análise pormenorizada de todas as alegações – Precedentes do STF – Ofensa ao devido processo legal – Inocorrência – Pretensão da Defesa a obter vista dos autos após a ratificação das alegações finais do representante do Ministério Público – Desnecessidade, ante a inexistência de arguição nova por parte da acusação – Inocorrência de ofensa ao princípio da identidade física do juiz – Magistrado removido a outra vara criminal – Precedentes – Ausência de prejuízo – Preliminares rejeitadas – Acusados que atuaram em conluio a fim de fraudarem o caráter competitivo do certame realizado pela prefeitura municipal – Provas suficientes às condenações – Documentos acostados aos autos que demonstraram desobediência ao disposto na Lei no 8.666/1993 – Negativas isoladas e contraditórias – Condenações mantidas – Pena-base do acusado Divaldo reduzida – Ações penais em andamento que não servem a comprovar os maus antecedentes – Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça – Incidência da agravante do crime praticado com violação do dever de ofício – Inexistência de "bis in idem" – Regime prisional semiaberto imposto ao acusado Divaldo, compatível com o grau de culpabilidade – Fixado o regime aberto aos demais acusados, com a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito – Rejeitadas as preliminares, recurso de apelação do acusado Divaldo parcialmente provido; desprovido os recursos dos corréus desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000997006
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002100-06.2009.8.26.0456, da Comarca de Pirapozinho, em que são apelantes
DIVALDO PEREIRA DE OLIVEIRA, MANUEL NUNEZ JUNIOR, RENATO DE
OLIVEIRA LIMA, ANDREIA BATISTA DA ROCHA SILVA, NILSON
SOBRAL GARÇÃO, VALDEMIR ALBERTO FERNANDES, JOSE FERREIRA
LIMA e FABIO YUKIO OGASSAWARA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM AS
PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DE FÁBIO
YUKIO OGASSAWARA, ANDREIA BATISTA DA ROCHA SILVA, JOSÉ
FERREIRA LIMA, NILSON SOBRAL GARÇÃO E VALDEMIR ALBERTO
FERNANDES E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE DIVALDO
PEREIRA DE OLVIEIRA PARA REDUZIR A SUA PENA PARA 02 ANOS, 08
MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL SEMIABERTO,
E 12 DIAS-MULTA, FIXADOS NA BASE DE 2% DO VALOR DO CONTRATO
LICITADO (R$ 31.000,00), MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. V.U. Sustentaram oralmente os Ilustres
advogados Gilberto Notário Ligero, Luiz Fernando Barbieri e Francisco Carlos
Giroto Gonçalves, e fez uso da palavra o Exmo. Procurador de Justiça, Dr. Cesar
Dario Mariano da Silva.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO
E LUIZ ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002100-06.2009.8.26.0456 -Voto no 16.129
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Apelação Criminal no 0002100-06.2009.8.26.0456
Apelantes: Divaldo Pereira de Oliveira, Manuel Nunez Junior, Renato de
Oliveira Lima, Andreia Batista da Rocha Silva, Nilson Sobral Garção,
Valdemir Alberto Fernandes, Jose Ferreira Lima e Fabio Yukio Ogassawara
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Pirapozinho
Voto no 16.129
Ementa
Apelação das Defesas Preliminares de nulidade Inépcia
da denúncia
Peça acusatória que individualizou as
condutas e bem descreveu os fatos Garantia ao exercício
da ampla defesa Manifestações das defesas a indicar a
possibilidade de compreensão da acusação Sentença bem
fundamentada Decisão sucinta que analisou a acusação
relacionada a todos os réus, bem como fundamentou a
dosimetria
da
pena
Desnecessidade da análise
pormenorizada de todas as alegações Precedentes do STF
Ofensa ao devido processo legal
Inocorrência

Pretensão da Defesa a obter vista dos autos após a
ratificação das alegações finais do representante do
Ministério Público Desnecessidade, ante a inexistência
de arguição nova por parte da acusação Inocorrência de
ofensa ao princípio da identidade física do juiz

Magistrado removido a outra vara criminal Precedentes
Ausência de prejuízo Preliminares rejeitadas Acusados
que atuaram em conluio a fim de fraudarem o caráter
competitivo do certame realizado pela prefeitura municipal
Provas suficientes às condenações
Documentos
acostados aos autos que demonstraram desobediência ao
disposto na Lei no 8.666/1993
Negativas isoladas e
contraditórias
Condenações mantidas
Pena-base do
acusado Divaldo reduzida Ações penais em andamento
que não servem a comprovar os maus antecedentes

Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça Incidência
da agravante do crime praticado com violação do dever de
ofício Inexistência de “bis in idem” Regime prisional
semiaberto imposto ao acusado Divaldo, compatível com o
grau de culpabilidade Fixado o regime aberto aos demais
acusados, com a substituição da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direito
Rejeitadas as
preliminares, recurso de apelação do acusado Divaldo
parcialmente provido; desprovido os recursos dos corréus
desprovidos.

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Vistos.
DIVALDO PEREIRA DE OLIVEIRA foi
condenado a cumprir a pena de 03 anos e 06 meses de detenção, em regime
prisional semiaberto, e a pagar o valor correspondente a 17 dias-multa em seu
mínimo unitário, ANDREIA BATISTA DA ROCHA SILVA, FÁBIO
YUKIO
OGASSAWARA,
NILSON
SOBRAL
GARÇÃO,
JOSÉ
FERREIRA LIMA, RENATO DE OLIVEIRA LIMA e VALDEMIR
ALBERTO FERNANDES foram condenados a cumprir a pena individual de
02 anos e 04 meses de detenção, em regime prisional aberto, e a pagarem o
valor correspondente a 11 dias-multa em seu mínimo unitário, concedida a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas em direito
consistentes em prestação pecuniária equivalente a dois salários mínimos e
prestação de serviços à comunidade, e MANUEL NUNEZ JUNIOR foi
condenado a cumprir a pena de 02 anos de detenção, em regime prisional
aberto, e a pagar o valor correspondente a 10 dias-multa em seu mínimo
unitário, concedida a substituição da pena privativa de liberdade por prestação
pecuniária equivalente a dois salários mínimos e prestação de serviços à
comunidade, todos por infração ao artigo 90 da Lei n. 8.666/93, combinado
com o artigo 61, inciso II, 'g', do Código Penal.
Inconformados os réus apelam, à exceção dos
acusados RENATO e MANUEL, que se conformaram com as condenações.
A Defesa do acusado FÁBIO alega como
preliminar a nulidade da denúncia e da sentença por ausência de imputação
específica da sua conduta. Alega ainda, genericamente, a ilegitimidade de
parte e a falta de interesse processual. No mérito acredita na ausência de

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provas quanto à autoria do delito e quanto ao recebimento de vantagem
financeira, bem como na ausência de dolo. Ao final apresenta
prequestionamento genérico.
A seu turno, a defesa do corréu DIVALDO alega a
nulidade do feito a partir do despacho a fls. 525, ante a inobservância da
determinação ali contida. Argumenta ainda com a nulidade da sentença pelo
descumprimento do princípio da identidade física do juiz, pela ausência de
fundamentação e de exposição da acusação e da defesa. No mérito busca a
absolvição sob alegação de insuficiência de provas; alternativamente pretende
a redução da pena-base, o afastamento da circunstância agravante do crime
praticado com violação de dever inerente a cargo público e a substituição da
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.
Por fim, a defesa comum dos acusados JOSÉ,
NILSON, VALDEMIR e ANDREIA alega ausência de provas para as
condenações e inexistência de dolo.
Recursos bem processados e respondidos em
contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial
provimento do recurso de DIVALDO, a fim de alterar o regime prisional
imposto e para conceder a substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direito, e o provimento dos recursos de NILSON e
VALDEMIR, para conceder-lhes a absolvição, negando provimento aos
demais recursos.

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É o relatório.
As preliminares de nulidade são inapropriadas e,
portanto, ficam rejeitadas.
No despacho de 27 de julho de 2017, a que se
refere a defesa de DIVALDO, o MM. Juiz determinou a juntada das folhas de
antecedentes criminais dos acusados, com a abertura de vista ao representante
do Ministério Público, para, querendo, ratificar as alegações finais já
apresentadas, seguida da intimação das defesas para a apresentação dos
memoriais escritos.
Após cumprida a primeira parte do despacho
referido, as defesas se manifestaram em alegações finais escritas, abrindo-se
vista em seguida ao representante do Ministério Público, que tão somente
ratificou as alegações finais já apresentadas, sem nada acrescer à acusação, e
o feito foi então sentenciado.
Agora, a defesa de DIVALDO alega a ocorrência
de nulidade por não ter sido oportunizada nova vista aos réus, após a
manifestação da acusação, o que é de todo despropositado, haja vista a
simples ratificação por parte do representante do Ministério Público, quanto
às suas alegações finais.
Não bastasse, sequer foi demonstrado algum
prejuízo à defesa.

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Tampouco
houve
ofensa
ao
princípio
da
identidade física do juiz, pois o Juiz que presidiu a instrução teve cessada a
sua designação perante a 1a Vara da Comarca de Pirapozinho.
O princípio da identidade física do Juiz não é regra
absoluta, causando a nulidade do julgado somente quando não ocorrer motivo
justificável à substituição do Magistrado.
É neste sentido a jurisprudência pacífica, ao
reconhecer que tal princípio não é absoluto e será ressalvado nas hipóteses de
remoção, aposentadoria, licença, promoção ou afastamento por qualquer
motivo, como é a hipótese dos autos.
A propósito, o Superior Tribunal de justiça já
decidiu que “uma vez removido para a vara de outra Comarca, o Magistrado
que presidiu a instrução, não é razoável cogitar que outro designado não
possa julgar o processo” (AgRg no AREsp 1626106/SP, Min. Rogério
Schietti Cruz, DJe 28/05/2020).
E tampouco há que se falar em nulidade
processual por inépcia da denúncia, eis que a peça acusatória bem descreveu
os fatos, individualizando as condutas de cada um dos réus, em obediência ao
que prescreve o artigo 41 do Código de Processo Penal.
As manifestações das defesas bem demonstram
que a denúncia foi suficiente a garantir o exercício adequado da ampla defesa,
já que a conduta de cada um dos acusados foi devidamente pormenorizada.

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Além disso, na ação penal foram observados os
ditames do devido processo legal desde a sua instauração, oportunidade na
qual o MM. Juiz, analisando a certeza da materialidade e os indícios de
autoria, entendeu, de maneira correta, pela admissibilidade da denúncia.
De qualquer modo, as questões atinentes à peça
acusatória e o seu recebimento foram superadas pela sentença condenatória.
Aliás, a sentença contém boa fundamentação
quanto à condenação de cada um dos réus, bem como quanto à fixação de
suas penas, em respeito ao disposto no artigo 381 do Código de Processo
Penal.
O princípio da fundamentação das decisões
judiciais não exige a análise pormenorizada de todas as teses aventadas pelas
Defesas, bastando a sua apreciação pelo Juiz, ainda que de forma sucinta.
Nesse sentido, já se pronunciou o Supremo
Tribunal Federal, em recurso com repercussão geral:
“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em
recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2.
Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5o e ao
inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3.
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou
decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem
determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma
das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para
reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência
do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a

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adoção dos procedimentos relacionados à repercussão
geral.” (AI 791292 QO-RG, Relator(a): Min. GILMAR
MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL
-
MÉRITO
DJe-149
DIVULG
12-08-2010
PUBLIC
13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB
v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118).
Enfim, sem a demonstração concreta do efetivo
prejuízo causado às partes, não há como reconhecer qualquer nulidade no
processo penal.
As preliminares relativas à ilegitimidade de parte e
à falta de interesse processual se confundem com o mérito, e como tal serão
analisadas.
Passo, pois, à análise do mérito.
Consta da denúncia que no mês de maio de 2006,
na cidade de Sandovalina, DIVALDO PEREIRA DE OLIVEIRA, MANUEL
NUNEZ JUNIOR, RENATO DE OLIVEIRA LIMA, FÁBIO YUKIO
OGASSAWARA, ANDREIA BATISTA DA ROCHA SILVA, JOSÉ
FERREIRA LIMA, NILSON SOBRAL GARÇÃO e VALDEMIR
ALBERTO FERNANDES, agindo em concurso e com unidade de desígnios,
fraudaram, mediante ajuste, o caráter competitivo do procedimento licitatório
“Carta Convite n. 39/06”, com o intuito de obter, para si ou para outrem,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Segundo o apurado, o acusado FÁBIO, na
qualidade de engenheiro agrônomo do Município de Sandovalina, solicitou ao
acusado DIVALDO, então Prefeito Municipal, a realização de licitação para a

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aquisição de palmeiras destinadas à arborização das vias de entrada e saída da
cidade.
O acusado DIVALDO então determinou a abertura
do procedimento licitatório, na modalidade carta-convite, no qual foram
convidados a participar o acusado MANUEL, Paulo Marques Coitinho e
Gilberto Corte.
Consta ainda que a acusada ANDREIA cuidou da
parte burocrática do procedimento licitatório no âmbito da prefeitura
municipal, e que NILSON, JOSÉ e VALDEMIR integraram a comissão de
licitação.
Consta também que no dia 15 de maio de 2006 foi
realizada a sessão de julgamento das propostas, sagrando-se vencedor o
acusado MANUEL, embora não atuasse no ramo de venda de palmeiras, com
a proposta de menor preço.
O cheque então recebido por ele como pagamento
foi descontado na conta bancária de RENATO.
Segundo consta da denúncia, os acusados estavam
conluiados com o fim de garantir que RENATO fosse o vencedor da licitação
para aquisição de mudas de palmeia imperial, por intermédio de terceira
pessoa.
Interrogado pela autoridade policial, MANUEL
negou que houvesse trabalhado anteriormente com palmeira imperial, mas
que ainda assim, soube por meio de FÁBIO ou de RENATO que o Município

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de Sandovalina pretendia adquirir mudas da referida planta, e então acabou
por oferecer o menor preço e celebrando o contrato.
Nesta
ocasião,
o
acusado
MANUEL
não
mencionou ter participado de procedimento licitatório, mesmo porque a sua
presença não constou da ata da sessão de abertura das propostas e
adjudicação.
Contudo, ele foi novamente interrogado pela
autoridade policial, agora na presença de seu advogado, e passou a alegar que
participou do procedimento de licitação, mas não soube informar em qual
local fora realizada a sessão de abertura das propostas e nem mesmo quais
empresas participaram da licitação.
A seu turno, o acusado FÁBIO afirmou no distrito
policial que formalizou um pedido ao prefeito municipal a fim de que fossem
adquiridas mudas de palmeira imperial para o plantio na entrada da cidade,
não tendo participado do procedimento de licitação. Disse ainda que após a
compra, responsabilizou-se pelo plantio das mudas.
Por sua vez, a corré ANDREIA, funcionária
pública municipal, informou à autoridade policial que trabalhava no setor de
licitação da Prefeitura de Sandovalina e que as pessoas convidadas a
participarem da licitação foram indicadas por FÁBIO.
Já o acusado DIVALDO, prefeito municipal à
época dos fatos, afirmou que não participou de qualquer forma do processo
licitatório em questão.

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Os dois “convidados” para participarem da
licitação, além de MANUEL, vencedor do certamente, confirmaram a fraude
do procedimento.
Gilberto Corte disse em Juízo que uma funcionária
da prefeitura foi até o seu sítio, com um documento já preenchido, faltando
apenas a sua assinatura, e o convidou para participar da licitação,
oportunidade em que aceitou o tal convite, embora vendesse verduras e não
trabalhasse com palmeira imperial.
A seu turno, a testemunha Paulo Marques
Coitinho, produtor de mudas de palmeiras imperiais, informou que após o
convite, entregou pessoalmente na Prefeitura de Sandovalina os documentos
em envelope lacrado, contudo, não foi avisado a respeito da data da sessão
para a abertura dos envelopes, embora a sua assinatura tenha sido aposta na
ata de julgamento e adjudicação.
Interrogado em Juízo, MANUEL disse que venceu
a licitação e que não se recordava de quem o havia convidado a participar do
certame. Disse que esteve presente na sessão de julgamento e que utilizou o
cheque recebido da municipalidade para quitar uma dívida junto ao acusado
RENATO. Alegou ainda que para participar da licitação foi necessário que
trocasse algumas mudas de coco, com as quais trabalhava, por mudas de
palmeira imperial.
A seu turno, o acusado DIVALDO deu conta que a
pedido de FÁBIO realizou a licitação para aquisição de palmeiras para
plantação na entrada da cidade, mas não participou do procedimento de
licitação, apenas apondo a sua assinatura ao final.

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Já o acusado VALDEMIR alegou em Juízo que
fazia parte da comissão de licitação e que cuidava da verificação da
documentação e da análise das propostas dos licitantes, informando ainda que
ANDREIA participava da tomada de preços e da escolha dos participantes.
No mesmo sentido, o relato do corréu NILSON,
afirmando que participou da comissão de licitação e que os procedimentos
envolvendo as cartas convite eram controlados diretamente pela corré
ANDREIA.
Já
o
acusado
JOSÉ
FERREIRA,
também
interrogado em Juízo, disse que era presidente da comissão de licitação e que
tinha por função verificar a regularidade da documentação e aferir o menor
preço, sendo certo que ANDREIA atuava na escolha dos licitantes e na
pesquisa de preço.
De sua parte, o corréu FABIO negou a
participação no esquema fraudulento, alegando que trabalhou no plantio das
palmeiras e que conhecia RENATO e MANUEL.
A seu turno, RENATO alegou que depositou em
sua conta bancária o cheque recebido por MANUEL, proveniente da
prefeitura municipal, porque tal pessoa lhe devia uma quantia em dinheiro.
Por fim, a ré ANDREIA afirmou que encaminhou
a carta convite aos licitantes, os quais foram definidos conforme uma lista
preparada por FÁBIO e encaminhada ao prefeito. Negou ter ido até a casa dos
licitantes para regularizar a documentação.

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Portanto, ao que parece, os acusados não
apresentaram versões uniformes para os fatos, minando a credibilidade de
seus relatos.
A forma da realização do procedimento licitatório
não deixa dúvidas a respeito da fraude empregada, pois a carta-convite foi
enviada a Gilberto Corte, pessoa que não atuava no ramo de mudas de
palmeiras, sem justificativa idônea a tanto.
Além disso, constato a existência de disparidade
entre a ata de sessão de julgamento e adjudicação, pois o acusado MANUEL
consta como “ausente” na sessão, embora a sua assinatura constasse do termo,
e nem mesmo ele foi capaz de explicar, com segurança, se participou ou não
de tal ato.
Embora Paulo e Gilberto tivessem afirmado em
Juízo que jamais estiveram presentes na sessão de abertura dos envelopes, as
suas assinaturas também constam da lista de presença e da ata da sessão de
julgamento e adjudicação, o que coloca em dúvida a veracidade dos referidos
documentos e também comprova o envolvimento dos funcionários públicos
no procedimento licitatório fraudulento.
Tampouco ficou justificado o motivo pelo qual
MANUEL sagrou-se vencedor do certame, pois nem mesmo era produtor de
palmeira imperial, parecendo mesmo que a sua amizade com RENATO e com
o funcionário público FÁBIO contribuiu para o direcionamento da sua
contratação.

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FÁBIO foi o responsável por solicitar a aquisição
deste mencionado tipo de planta ao prefeito municipal, enquanto RENATO,
de forma injustificada, após a adjudicação do contrato a MANUEL, cuidou de
entregar as mudas das plantas à municipalidade, de preencher as notas fiscais
e de descontar o cheque, evidenciando que era o verdadeiro beneficiário do
contrato, valendo-se de terceiro.
Embora FÁBIO negue que tivesse indicado
MANUEL para participar da licitação, a acusada ANDREIA informou que foi
este acusado quem lhe entregou lista dos convidados.
Com relação aos corréus NILSON, VALDEMIR e
JOSÉ, eles negaram qualquer envolvimento com a fraude licitatória, alegando
que apenas seguiram ordens superiores e que não possuíam treinamento
específico e conhecimento técnico para exercerem as suas funções na
comissão de licitação.
Contudo, eles tinham plena possibilidade de
verificar ao menos as inconsistências na ata da sessão de julgamento e
adjudicação, bastando que não atestassem a presença de participantes ausentes
naquele ato.
Por fim, quanto ao acusado DIVALDO, é
incontroverso que ele autorizou a abertura da licitação, e até mesmo
recomendando que poderia se dar na modalidade convite, mesmo sem a
prévia pesquisa de preços ou solicitação de parecer jurídico.
Frise-se que a inexistência de prévia pesquisa de
preços por parte da administração pública impediu a obtenção da proposta

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mais vantajosa à administração pública, resultando em superfaturamento em
200%, conforme os documentos acostados aos autos.
Aliás, a ação civil pública proposta contra os
acusados também foi julgada procedente, concluindo pela fraude na licitação
e pela responsabilidade civil.
Ressalto por fim que a orientação jurisprudencial
do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o delito descrito no artigo
90 da Lei n. 8.666/93 é formal, bastando para se consumar a demonstração de
que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de dano
ao erário (HC 341.341/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j.
16/10/2018).
Enfim, a responsabilidade penal dos acusados é
incontestável, de modo que as suas condenações ficam mantidas.
O MM. Juiz fixou a pena-base do acusado
DIVALDO em metade acima do mínimo legal, em 03 anos de reclusão e 15
dias-multa em seu mínimo unitário, sob a justificativa da extensa folha de
antecedentes criminais, da péssima conduta social e da personalidade
deturpada do acusado, por ser conhecido na pequena cidade pelos seus atos de
corrupção, considerando-o como pessoa voltada para a prática de crimes.
Contudo, a justificativa relacionada aos maus
antecedentes deve ser afastada, eis que o acusado não conta com condenação
penal transitada em julgado, e as ações penais em andamento não servem a
atestar maus antecedentes, a teor da Súmula 444 do Superior Tribunal de
Justiça.

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A despeito disso, mantenho a sua pena-base em
1/6 acima do mínimo legal, pois a conduta está a merecer maior reprovação
ante o fato de agir na qualidade de prefeito municipal, cargo de alto prestígio
na administração pública municipal, revelando maior grau de culpabilidade,
resultando em 02 anos e 04 meses de reclusão e 11 dias-multa, fixados na
base de 2% do valor do contrato licitado (R$ 31.000,00).
Com relação aos apelantes FÁBIO, NILSON,
JOSÉ, ANDREIA e VALDEMIR, as suas penas-base foram impostas no
patamar mínimo de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa fixados na base de
2% do valor do contrato licitado (R$ 31.000,00).
Na segunda etapa, incidiu a circunstância
agravante prevista no artigo 61, inciso II, 'g', do Código Penal, relacionada ao
crime praticado com violação de dever inerente a cargo público, resultando no
acréscimo de 1/6 às penas, tornando a 02 anos e 04 meses de reclusão e 11
dias-multa, fixados na base de 2% do valor do contrato licitado (R$
31.000,00), de forma definitiva, para os acusados FÁBIO, NILSON, JOSÉ,
ANDREIA e VALDEMIR, e em 02 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão e 12
dias-multa fixados na base de 2% do valor do contrato licitado (R$
31.000,00), para o acusado DIVALDO.
E a incidência da circunstância agravante em
questão é perfeitamente factível no crime de fraude em licitação, porquanto
foi violado deve inerente à função pública que os apelantes exerciam,
circunstância que não integra o tipo previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/93
(AgRg no REsp 1793069/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0002100-06.2009.8.26.0456 -Voto no 16.129
17
Foi fixado o regime prisional semiaberto para o
acusado DIVALDO, ante a maior culpabilidade da sua conduta, o que
também não recomenda a substituição da pena corporal por penas alternativas,
a teor do artigo 44, inciso III, do Código Penal, ficando assim mantido.
Para os demais apelantes, foi imposto o regime
prisional aberto e concedida a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direito.
ASSIM, PELO MEU VOTO, REJEITADAS
AS PRELIMINARES, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS DE
FÁBIO YUKIO OGASSAWARA, ANDREIA BATISTA DA ROCHA
SILVA, JOSÉ FERREIRA LIMA, NILSON SOBRAL GARÇÃO E
VALDEMIR
ALBERTO
FERNANDES
E
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DE DIVALDO PEREIRA DE
OLVIEIRA PARA REDUZIR A SUA PENA PARA 02 ANOS, 08
MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL
SEMIABERTO, E 12 DIAS-MULTA, FIXADOS NA BASE DE 2% DO
VALOR DO CONTRATO LICITADO (R$ 31.000,00), MANTIDOS OS
DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
Andrade de Castro
Relator