Tribunal: TJSP
Processo: 1501299-66.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – pretendida a absolvição por insuficiência de provas – não acolhimento – autoria, materialidade e FINALIDADE MERCANTIL comprovadas – DOSIMETRIA – rEINCIDÊNCIA específica IMPEDE A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06, sem caracterização do bis in idem – penas E REGIME INICIAL fechado ADEQUADAMENTE ESTABELECidOs - recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739000
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501299-66.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
JOAO COSTA NETO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501299-66.2019.8.26.0617
Comarca de São José dos Campos 3a Vara Criminal
Apelante: João Costa Neto
Apelado: Ministério Público
Voto no 25.650
TRÁFICO
DE
DROGAS

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

NÃO ACOLHIMENTO AUTORIA, MATERIALIDADE
E
FINALIDADE
MERCANTIL
COMPROVADAS
DOSIMETRIA

REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
IMPEDE A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO
§4o
DO
ART.
33
DA
LEI
No
11.343/06,
SEM
CARACTERIZAÇÃO DO BIS IN IDEM
PENAS E
REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDOS - RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por João Costa
Neto contra a r. sentença de fls. 93/96, que o condenou pela prática
do delito previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/0, às penas de 06
anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 600
dias-multa, com valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 103/112), pleiteando a
absolvição
por
fragilidade
do
material
probatório.
Subsidiariamente, pugna pela aplicação do redutor, na fração
máxima (2/3), sob alegação de que o aumento na segunda fase pela
reincidência e a não concessão do privilégio, na terceira fase,
caracterizaria “bis in idem”.

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Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
118/121).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 130/133).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 59/60), “no dia 04
de agosto de 2019, por volta das 17h30min, na Rua São Vicente de Paula,
altura do numeral 1965, Bairro Vista Verde, nesta Comarca, JOAO
COSTA NETO, qualificado a fls. 10, trouxe consigo 100 invólucros
plásticos contendo 87,9g de cocaína e 60 porções contendo 88g de maconha,
conforme testifica o laudo de constatação provisória de fls. 27/28, drogas
que causam dependência física e psíquica, destinadas a consumo de
terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar”.
Segundo o apurado, “policiais militares em
patrulhamento pelo retro citado endereço, onde há um terreno baldio,
conhecido ponto de tráfico de drogas, deliberaram por proceder à abordagem
de indivíduos que eventualmente se encontrassem no citado terreno, o que
da via pública não era possível constatar”.
Assim, “o policial William adentrou ao terreno baldio,
quando o denunciado, que ali se encontrava, ao aperceber-se de sua

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aproximação, empreendeu fuga com uma sacola nas mãos, mas acabou por
ser detido pelo policial André, que, objetivando efetuar o cerco do terreno,
postara-se do lado oposto àquele pelo qual seu colega ingressara”.
Em busca pessoal, “os policiais encontraram em
poder do denunciado a supracitada sacola, em cujo interior havia os 100
pinos de cocaína e 60 porções de maconha supracitados, oportunidade em
que o denunciado confessou-lhes informalmente que empreendia o tráfico de
drogas no local”.
A materialidade delitiva restou demonstrada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls.
08/10), auto de exibição e apreensão (fls. 11/12), auto de constatação
de substância entorpecente (fls. 13/14), laudo de exame químico
toxicológico (fls. 82/92), e demais elementos probatórios constantes
nos autos.
A autoria, de igual modo, restou suficientemente
comprovada pelos depoimentos dos policiais civis que efetuaram a
prisão em flagrante do réu (mídia).
A r. sentença assim considerou a prova:
A testemunha William D' Amora Júnior, policial
militar, asseverou em juízo que “durante patrulhamento, viram o
acusado num terreno baldio, conhecido como ponto de venda de drogas,

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com uma sacola na mão. Desceu para entrar no terreno. O acusado tentou
fugir, mas o seu parceiro deu a volta com a viatura e conseguiu detê-lo. Ele
estava na posse da sacola com as drogas e confessou a traficância. Não
conhecia o acusado. Apenas o acusado estava no terreno no momento da
abordagem” (sic, mídia).
No mesmo sentido o depoimento do seu colega
de farda, André de Souza Pinto, assegurando “que apenas o acusado
estava no terreno. Não conhecia o acusado” (sic, mídia).
Os depoimentos dos policiais merecem inteira
acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique
parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar
de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a

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ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia
do
contraditório”
(AgRg
no
REsp
1730446/SP.
Ministro
Reynaldo
Soares
da
Fonseca

T5

Quinta
Turma.
Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que
as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do
caso concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3.
Eventuais e pontuais contradições justificam-se pelo
lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e
a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde
da demanda quando incapazes de infirmar a autoria
delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
Na fase inquisitiva, o acusado negou a traficância,

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alegando “que foi à biqueira para comprar maconha. Estava comprando a
droga quando o traficante saiu correndo e o deixou sozinho. Foi abordado
pelos policiais, que o revistaram e nada encontraram na sua posse. Pouco
depois chegou um terceiro policiais com uma sacola, acusando-o de ser o
dono das drogas. Alegou que não usa cocaína” (sic, fl. 10).
Em juízo, João Costa Neto, novamente negou a
acusação, mas alterou a versão apresentada na delegacia, “admitindo
que entrou no terreno, onde comprou quatro pedras de crack e uma porção
de maconha. Foi abordado na rua por volta das 17h30. Não tinha dinheiro.
Foi colocado no interior da viatura e pressionado a revelar quem era o
traficante, onde era a "casa-bomba" e se tinha uma arma para entregar a
eles. Os policiais entraram no terreno e retornaram com as drogas. É
usuário de drogas e por isso perdeu a guarda de dois dos seus filhos. Estava
morando na rua. Já foi abordado por aqueles policiais” (sic, mídia).
Destaca-se, neste ponto, que é dever do apelante,
quando deduz versão exculpatória, produzir elementos probatórios
aptos a demonstrar sua ausência de responsabilidade, ônus do qual
ele não se desincumbiu durante a instrução processual, a rigor do
artigo 156 do Código de Processo Penal, não havendo, portanto, que
se falar em incidência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo
386 do Código de Processo Penal, sendo de rigor, portanto, a

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manutenção do édito condenatório.
Outrossim, o crime de tráfico é classificado como
de ação múltipla, de modo que é prescindível a visualização de atos
de venda ou entrega de drogas pelo policial, bastando que qualquer
dos núcleos do tipo penal do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06
estejam configurados, o que se verificou in concreto.
A certeza quanto à finalidade mercantil evidencia-
se pelas circunstâncias da abordagem, uma vez que policiais, em
patrulhamento de rotina, abordaram o réu em um terreno baldio,
conhecido como ponto de tráfico e, ao perceber a aproximação dos
agentes, João fugiu carregando consigo uma sacola nas mãos,
contudo, foi alcançado e detido, sendo apreendido material espúrio
em quantidade e diversidade significativa, 100 “pinos” contendo
cocaína, pesando 87,9 gramas, além de 60 porções de maconha,
pesando 88 gramas.
Não se olvide, ademais, que se cuida de
reincidente específico (certidão de fl. 90) e que se apresenta como
ajudante de pintor, portanto autônomo e sem rendimento ou
emprego (fl. 12), circunstâncias que devem ser sopesadas para
conferir seguro juízo de convencimento de que faz do tráfico seu
meio de subsistência.

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A essas evidências se somam o contexto da prisão
em flagrante, o encontro de diversidade de drogas, acondicionadas
e prontas para serem comercializadas, além da natureza altamente
lesiva da cocaína.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas e
do regime prisional.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, sopesadas as diretrizes do
artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, a pena-
base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, diante da presença da
reincidência específica (certidão de fl. 90), a reprimenda foi
aumentada em 1/5, resultando em 06 anos de reclusão e pagamento
de 600 dias-multa, no piso legal.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e
diminuição, as penas foram tornadas definitivas.
Incabível, ainda, a aplicação do redutor previsto
no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu é

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reincidente
específico
(fl.
90),
circunstância
expressamente
impeditiva.
Ao contrário do alegado pela defesa no seu
inconformismo, a inocorrência de “bis in idem” nos casos em que a
reincidência é utilizada para exasperação da pena, na segunda fase
da dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já é consolidada.
A esse respeito:
“Para aplicação da causa de diminuição de pena do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher cumulativamente todos os requisitos legais,
quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar
a
atividades
criminosas
nem
integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser
reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a
depender das circunstâncias do caso concreto. - No
caso, o não reconhecimento da figura do tráfico
privilegiado operou-se com lastro na reincidência do
acusado,
que
ostenta
condenação
definitiva,
evidenciando a sua dedicação às atividades ilícitas.
Precedentes. - Não há se falar em bis in idem pelo uso
da reincidência em fases distintas da dosimetria da

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pena, porquanto é possível que um mesmo instituto
jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria
da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão
legal específica. Precedentes1.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de drogas
para uso próprio não foi descriminalizado com a
entrada em vigor da Lei no 11.343/2006, tendo havido
apenas a mera despenalização de tal conduta, já que o
referido tipo penal trouxe somente a cominação de
penas alternativas ao infrator. Logo, a existência de
condenação definitiva anterior por infração ao art. 28
da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o
agravamento da pena pela reincidência, bem como para
impedir a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da
referida norma”2.
“Não há se falar em bis in idem, sob o argumento de
que a reincidência fora utilizada para agravar a pena
na segunda fase da dosimetria e impedir a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei n.
11.343/2006. Ademais, a exasperação da pena, na
1 STJ HC 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe
13/11/2017
2 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

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segunda fase, não importa em bis in idem, mas em
consequências jurídico-legais distintas de um mesmo
instituto. Precedentes”.3
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
No que tange ao regime penitenciário, anoto que
a identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal, bem como os critérios do artigo 42 da Lei 11.343/2006,
quando se tratar de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse
sentido: STJ HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a
Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se
impõe pela reincidência específica do apelante e pela natureza da
droga apreendida (cocaína), a atrair a incidência do artigo 42 da Lei
de Tóxicos. Há precedentes da E. Corte Superior: HC 278676/MS
6a T. rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC
222994/SP 6a T. rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do
TJ/SE j. 24.10.2013; HC 278530/SP 5a T. rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze j. 22.10.2013.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
3 STJ AgRg no HC 521819 Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO julg. 22/10/2019

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artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código Penal, sem olvidar a natureza
da infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou
presumido, visto que prescinde da comprovação da
existência de situação que tenha colocado em risco o
bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do
delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse passo,
não há como negar que [a mercancia] de drogas [...]
acaba estimulando [...] outros crimes relacionados ao
narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de
armas etc [...]. Essa ilação é corroborada pelo
expressivo número de relatos de crimes envolvendo
violência ou grave ameaça contra pessoa, associados

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aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de
recursos ilícitos para a aquisição de mais substância
entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde [...]”.
O artigo 33, §3o, do Código Penal remete ao artigo
59, do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento
adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,

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pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei do
ponto de vista teleológico.
Por fim, correta a negativa de substituição da
pena privativa de liberdade, não apenas pelo quantum e pena, pela
natureza do crime, mas também por ser o réu reincidente em crime
doloso, incidindo a vedação prevista no artigo 44, inciso II, do
Código Penal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator