Tribunal: TJSP
Processo: 1500102-64.2018.8.26.0600
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2021-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000092188
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500102-64.2018.8.26.0600, da Comarca de Lins, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
GUILHERME MATHIAS DA SILVA FERNANDES.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, deram provimento
parcial ao recurso, nos termos do voto do E. Revisor, Des. Augusto de Siqueira
que fica designado para o acórdão. Declarará voto vencido o E. Relator
Sorteado, Des. Cardoso Perpétuo", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
AUGUSTO DE SIQUEIRA, vencedor, CARDOSO PERPÉTUO, vencido,
MOREIRA DA SILVA (Presidente).
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
Augusto de Siqueira
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal n. 1500102-64.2018.8.26.0600
Comarca de Lins - 2a Vara Criminal
Apelante: Ministério Público
Apelado: Guilherme Mathias da Silva Fernandes
Sentença: MM. Juiz Victor Gavazzi Cesar
Voto n. 37033
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 151/162), acrescenta-se que
Guilherme Mathias da Silva Fernandes, por incurso no artigo 33, “caput”, da
Lei n. 11.343/06, foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e 166 dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo mesmo período da condenação, na forma a ser
indicada pelo juízo da execução, e pecuniária, no valor de um salário mínimo.
Inconformada, apela a Justiça Pública. Busca o afastamento
do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, considerando-se a
quantidade de entorpecente e a condenação anterior, bem como cassação da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixação
de regime prisional inicial fechado.
Recurso bem processado, a d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não provimento do apelo (fls. 221/213).
É o relatório.
Respeitado o douto posicionamento de Sua Excelência, o

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relator sorteado, Eminente Des. Cardoso Perpétuo, ousa-se dele divergir, em
parte, propondo seja dado parcial provimento ao apelo, para aplicar o redutor
do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, em fração mínima, resultando as
penas em 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa, no mínimo legal,
mantendo-se o regime semiaberto.
De fato, o réu ostenta antecedentes. O Processo n.
0001028-17.2017.8.26.0322, embora em andamento (condenação confirmada
em grau recursal), indica a inserção na atividade criminosa, o que afasta a
aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, conforme
recente entendimento do STJ:
“1. É cediço que para a aplicação do artigo 33, § 4o, da Lei n.o
11.343/06, o condenado deve preencher, cumulativamente, os
requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização
criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a
depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Admite-se a
consideração de ações penais em curso para se concluir que o
acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades
criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. 3. Na hipótese, o
Tribunal a quo concluiu, de forma fundamentada, quanto a não
aplicação do redutor, haja vista a verificação de registros criminais
anteriores em desfavor dos réus, indicando sua dedicação à
atividade criminosa, fundamento que justifica o afastamento da
benesse” (AgRg no HC 515.327/MG, j. 22/10/2019).
Assim, fixam-se as penas em 5 anos de reclusão e 500 dias-
multa.
Quanto ao regime prisional, tem-se que o réu estava na posse
de quantidade não exagerada de entorpecente, presentes as demais

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condições, tudo a indicar ser adequado o regime intermediário, em que se
submeterá a uma fiscalização ostensiva, além de poder exercer atividade
laboral, que o auxiliará na reintegração social com menor risco.
Nessa conformidade, dá-se parcial provimento ao apelo, para
fixar ao réu as penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
500 dias-multa, no mínimo legal, mantendo, no mais, os termos da r. decisão
ora apelada.
Augusto de Siqueira
relator designado

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Voto no
Apelação Criminal no 1500102-64.2018.8.26.0600
Comarca: Lins
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Guilherme Mathias da Silva Fernandes
Voto número 45.252
Apelação no 1500102-64.2018.8.26.0600
Proc. no 1500102-64/18 2a Vara Criminal Lins
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: GUILHERME MATHIAS DA SILVA FERNANDES
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Com a devida vênia da maioria, em meu voto dei
parcial provimento ao recurso do Ministério Público para
reajustar as penas de Guilherme Mathias da Silva Fernandes,
para os novos patamares de três (03) anos e quatro (04)
meses de reclusão e pagamento de trezentos e trinta e três
(333) dias-multa, mantida, no mais, a respeitável sentença.
A
apelação
do
Ministério
Público
deve
ser
parcialmente
provida,
pois
hão
que
se
exasperar
as
reprimendas impostas ao acusado, restando, todavia, mantida
a condenação, pois os fundamentos contidos na sentença se

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mostram inabaláveis e estão de acordo com os elementos de
convicção trazidos para os autos, que o incriminam,
seriamente, pela prática do crime de tráfico de drogas.
Com efeito, restara comprovado, com a suficiência
necessária, que policiais civis se deslocaram até o local dos
fatos, para averiguar a veracidade de uma denúncia anônima,
dando conta de que o acusado estaria a vender drogas em sua
residência. Os agentes civis, em seguida, tiveram a entrada
franqueada na casa, localizaram o réu no seu quarto, onde
encontraram, no seu guarda roupas, um pote plástico contendo
em seu interior trezentos e setenta (370) invólucros de
“cocaína”, com o peso de 108,24 gramas; várias embalagens
plásticas vazias e a quantia de trezentos e sessenta e sete reais
(R$ 367,00), em dinheiro (cf. auto de exibição e apreensão, à fl.
08, laudo de constatação preliminar, às fls. 18/21, e laudo de
exame químico toxicológico, às fls. 115/118). Indagado, nesse
instante, admitiu, informalmente, que estava a vender o
entorpecente. Diante dos fatos, deram-lhe voz de prisão e o
encaminharam à Delegacia de Polícia, onde foram lavrados o
auto de prisão em flagrante e o boletim de ocorrência (cf. fls.
01/04 e 05/07).
Interrogado, no auto de prisão em flagrante, tornou-se
silente, à fl. 04. Em Juízo, admitiu os fatos, informando que a
droga apreendida seria destinada ao seu comércio ilícito (cf. fl.
139- em audiovisual nos autos). Sua admissão corroborou a

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narrativa dos policiais civis, que encontra respaldo e amplo
apoio na outras provas trazias aos autos. Eles, não
contraditados, foram uníssonos em relatar o ocorrido como
acima narrado (cf. fls. 02, 03, 140 e 141-estes dois últimos em
audiovisual nos autos). As provas produzidas a cargo da
acusação são contundentes e indicam que Guilherme Mathias
da Silva Fernandes, de fato, praticou o crime de tráfico ilícito
de drogas que se lhe imputa.
O
entorpecente
apreendido
foi
submetido
a
constatação e, após, a exame toxicológico, restando verificada
sua positivação como substância estupefaciente, “cocaína”
(cf. auto de apreensão, auto de constatação e exame
toxicológico, às fls. 08, 18/21 e 115/118).
Portanto, as circunstâncias em que ocorreram a
apreensão
da
substância
entorpecente
materialmente
comprovada nos autos, a admissão de sua venda pelo
acusado,
corroborada
pelo
depoimento
altamente
comprometedores dos policiais civis, e as demais provas
indiciárias, demonstram, de modo inequívoco, que Guilherme
Mathias da Silva Fernandes guardava e tinha em depósito,
ilegalmente, a “cocaína”. A sua conduta comprova e
caracteriza de forma inequívoca o tráfico de drogas. Não se
exige, para tanto, que haja prova concreta da mercancia, sendo
suficiente a presença de elementos dos quais se possam
inferir a sua ocorrência. Em outras palavras, o tráfico ficou

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bem provado e configurado. Enfim, como destacado na
denúncia e acolhido na sentença, trazia consigo e tinha em
depósito, ilegalmente, a droga mencionada e isso basta para
reconhecer a traficância.
Como já decidido, iterativamente, o tráfico é infração
que se integra através de várias fases sucessivas, articuladas
entre si, havendo suficiência, para a sua configuração, da
presença de qualquer das fases (RJTJESP
107/454), bem
como, a posse e o depósito, ilegais, para entrega a terceiro para
consumo, constituem modalidades equiparadas à traficância
(RJTJESP
119/468). No caso em questão ficou claro pela
prova colhida no processo que o apelado trazia consigo e tinha
em depósito, ilegalmente, os tóxicos para comercialização.
Como é cediço, o tráfico de drogas é crime de natureza
permanente e a qualquer momento os seus autores estão
sujeitos à prisão em flagrante.
As penas aplicadas devem ser alteradas, dando-se
provimento, em parte, o recurso do Ministério Público. Na
primeira fase, as básicas foram estabelecidas acima do piso
mínimo, no índice de um sexto (1/6), erroneamente calculada
em seis (06) anos e oito (08) meses de reclusão e pagamento de
seiscentos e sessenta e seis (666) dias-multa, sendo o correto
em cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento
de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, levando-se em
conta a quantidade da droga apreendida e sua natureza danosa

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(cocaína). Na segunda fase, presente a atenuante genérica da
confissão espontânea, foram elas reduzidas aos mínimos
legais, ou seja, cinco (05) anos de reclusão e pagamento de
quinhentos (500) dias-multa. Ausentes agravantes genéricas a
serem consideradas. Na terceira fase, corretamente, aplicou-se
a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; contudo, no coeficiente de
dois terços (2/3), tornando-se além do necessário, sendo mais
justa uma redução no índice de um terços (1/3), ou seja, três (03)
anos e quatro (04) meses de reclusão e pagamento de trezentos
e trinta e três (333) dias-multa, levando-se em conta a razoável
quantidade de droga apreendida (108,24 gramas, de “cocaína”).
Ressalta-se que a condenação anterior do acusado (processo no
0001028-17.2017.8.26.0322), encontra-se em andamento, pois
não há certidão de trânsito em julgado, não podendo ser
considerada para obstar referido benefício. Destaque-se, porém,
não ter ficado comprovado nos autos que o réu exercia
habitualmente a atividade criminosa, mas tão-somente, que fora
detido ao cometer o crime, objeto de análise deste recurso. Não
há provas suficientes de que praticava, há tempos, o tráfico de
entorpecentes ou qualquer outro crime. Assim, não há que se
falar que o acusado se dedicasse à prática de atividades ilícitas
ou fazia parte de organização criminosa, por total ausência de
comprovação nos autos, de forma que fica desprovido o pedido
da acusação, neste sentido.
Corretamente foi substituída a pena privativa de

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liberdade
por
restritivas
de
direitos,
conforme
novo
entendimento desta Colenda Câmara Criminal, que não deve ser
afastada.
O regime inicial semiaberto foi acertado, com base nas
circunstâncias que lhe foram favorável para a aplicação do
benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
presentes, ainda, as demais condições favoráveis (réu primária,
sem antecedentes desabonadores), inclusive, em razão da
referida substituição.
Ante o exposto, pelo meu voto, dava-se parcial
provimento ao recurso do Ministério Público para reajustar as
penas de Guilherme Mathias da Silva Fernandes, para os novos
patamares de três (03) anos e quatro (04) meses de reclusão e
pagamento de trezentos e trinta e três (333) dias-multa, mantida,
no mais, a respeitável sentença.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR

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1500102-64.2018.8.26.0600 e o código de confirmação da tabela acima.