Tribunal: TJSP
Processo: 2283631-57.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Constrangimento ilegal
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:
Habeas Corpus – Furto qualificado pelo concurso de agentes – Paciente e outro comparsa que foram presos em flagrante após subtraírem 38m de fio de cobre, 'res furtiva' avaliada em R$ 1.800,00 – Prisão preventiva adequadamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício

Ementa:
Habeas Corpus – Furto qualificado pelo concurso de agentes – Paciente e outro comparsa que foram presos em flagrante após subtraírem 38m de fio de cobre, 'res furtiva' avaliada em R$ 1.800,00 – Prisão preventiva adequadamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois seria claramente insuficiente para impedir a reiteração de práticas delitivas – Paciente que, embora genitora de criança menor de 12 anos, não preenche os requisitos para obtenção de prisão domiciliar, especialmente porque praticou a infração aqui tratada quando estando no gozo de liberdade concedida por outro juízo por fatos semelhantes – Inexistência de coação ilegal – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000211810
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2283631-57.2019.8.26.0000, da Comarca de Caçapava, em que
é impetrante JONY HEBER DA SILVA e Paciente JOELMA APARECIDA
AZEVEDO DE MELO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2283631-57.2019.8.26.0000
2
Voto no 14856
Habeas Corpus no 2283631-57.2019.8.26.0000
Comarca
: Taubaté
Impetrante : Dr. Jony Heber da Silva
Paciente
: JOELMA APARECIDA AZEVEDO DE MELO

Habeas Corpus
Furto qualificado pelo concurso de
agentes Paciente e outro comparsa que foram presos em
flagrante após subtraírem 38m de fio de cobre, 'res furtiva'
avaliada
em
R$
1.800,00

Prisão
preventiva
adequadamente fundamentada na necessidade de garantia
da ordem pública Presença dos requisitos legais previstos
no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e
indício suficiente de autoria Substituição da custódia por
medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie,
pois seria claramente insuficiente para impedir a reiteração
de práticas delitivas Paciente que, embora genitora de
criança menor de 12 anos, não preenche os requisitos para
obtenção de prisão domiciliar, especialmente porque
praticou a infração aqui tratada quando estando no gozo de
liberdade concedida por outro juízo por fatos semelhantes
Inexistência de coação ilegal Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pelo i. Advogado Dr. Jony Heber da Silva a favor de JOELMA
APARECIDA AZEVEDO DE MELO, sob a alegação de que ela estaria
sofrendo coação ilegal por ato do MM. Juiz de Direito de Plantão na
47a Circunscrição Judiciária da Comarca de Taubaté, consistente na
conversão de sua prisão em flagrante em preventiva nos autos do
Processo no 1500676-96.2019.8.26.0618, pela prática do crime de
furto qualificado pelo concurso de agentes.

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Alega o i. Advogado que: (1) a paciente é primária, sem
antecedentes desabonadores, possuindo endereço certo no distrito da
culpa; (2) a decisão que decretou a sua prisão preventiva não foi
adequadamente fundamentada pela d. Autoridade Judicial apontada
como coatora, não estando presentes os requisitos do art. 312 do
CPP; e, ainda, (3) que ela é mãe de duas crianças, uma com 13 anos
e a outra com 11 anos de idade, fazendo jus à prisão domiciliar
prevista no art. 318, III e V, do CPP.
Ante tais argumentos, o i. Impetrante postula liminarmente a
concessão da ordem a fim de que esta Corte determine a revogação
da custódia provisória ou, subsidiariamente, que a ela seja deferida a
substituição de sua custódia por prisão domiciliar.
A liminar foi indeferida às fls. 27/30.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das
informações de estilo (fls. 32/33).
A Procuradoria de Justiça de Habeas Corpus e Mandados de
Segurança Criminais manifestou-se pela denegação da ordem (fls.
38/44).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
JOELMA e Anderson Barros Sanches foram denunciados por

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violação ao art. 155, § 4o, IV, do Código Penal.
De acordo com a denúncia reproduzida às fls. 20/21, em
16.6.2019, por volta das 18h, na Rodovia SP 103, próximo ao numeral
6757, município de Caçapava, os referidos agentes, fazendo uso de
um alicate, subtraíram 38m de fio de cobre, avaliados em R$ 1.800,00,
pertencentes à empresa “Telefônica Brasil S.A.”
A paciente foi presa em flagrante no local dos fatos. Anderson
fugiu, mas foi preso logo depois, sendo reconhecido pelo
representante da empresa-vítima.
Conduzida à audiência de custódia, o d. Magistrado de Primeiro
Grau, antes de analisar os requisitos da prisão preventiva pelo crime
de furto qualificado, consignou que a paciente foi surpreendida, na
própria audiência, trazendo consigo “uma porção de maconha”, o que
ensejou nova comunicação à autoridade policial para a tomada das
providências cabíveis (fls. 22/23).
Quanto ao crime de furto qualificado, o d. Julgador converteu a
prisão em flagrante em preventiva por entender que a medida era
necessária à preservação da ordem pública, ressaltando que JOELMA
havia sido beneficiada com liberdade provisória poucos dias antes (em
12.6.2019), após se envolver com a prática de crime semelhante ao
que ensejara a prisão.
Destacou o d. Magistrado que,
“A ré confirmou que na semana passada, em 12/06/2019, foi presa pelo mesmo tipo de
delito, no mesmo local, sendo liberada em audiência de custódia, o que demonstra que em
liberdade continuará delinquindo e descumprindo os benefícios concedidos, vez que é dever de

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todo aquele que responde processo penal em liberdade não se envolver em novos crimes,
quanto mais o mesmo tipo de crime, no mesmo lugar, contra a mesma vítima. No caso dos autos,
a prisão é necessária para garantia da ordem social (...).”
Quanto ao crime de tráfico de entorpecente praticado na
ocasião da audiência de custódia, o d. Julgador consignou (fls. 34/25):
“(...) trata-se de flagrante delito da acusada que portava uma porção de maconha em
sua bolsa, dentro da cela do Fórum Criminal de Taubaté, enquanto aguardava para ser ouvida
em audiência de custódia relacionada ao furto acima narrado. O policial militar responsável pela
escolta dos presos informou que em revista realizada na bolsa da acusada, localizou uma porção
de maconha. A ré esclareceu a posse da droga em depoimento gravado nesta solenidade,
dizendo que não usa nenhum tipo de droga. Disse que a droga seria destinada a seus clientes,
eis que garota de programa. Depois, disse que um cliente pediu para guardar e tinha esquecido
as drogas na bolsa. A materialidade esta demonstrada pela apresentação física da droga em
audiência, com constatação de forte odor típico da maconha. A ré confirmou a posse da droga e
negou qualquer condição de usuária, o que aponta para a destinação ao consumo de terceiros.
Dessa forma, determino a lavratura de prisão em flagrante por tráfico de drogas, artigo 33 da Lei
11.343/2006, com a elaboração dos laudos necessários e depoimento dos envolvidos. Desde já,
decreto a prisão em flagrante da acusada, também por esse crime, invocando além dos mesmos
fundamentos da prisão acima, a maior gravidade do tráfico exercido em conjunto com a
prostituição, segundo relato da própria acusada. Mais uma vez, destaco o descumprimento de
liberdade provisória concedida a menos de uma semana. O mandado de prisão deverá ser
expedido apenas depois de distribuído o novo feito para uma das Varas Criminais de Taubaté,
em razão da necessidade do registro do número correto no BNMP.”
Os aspectos destacados nas decisões acimas, apontam para o
fato de que a paciente não deu valor à confiança nela depositada pelo
Poder Judiciário, dado que estava usufruindo de liberdade após ser
liberada em audiência de custódia realizada alguns dias antes, em
face da prática de crime patrimonial semelhante ao narrado nestes
autos, a demonstrar a necessidade do seu encarceramento provisório
para a garantia da ordem pública.
A propósito, embora o conceito ordem pública seja muitas vezes
adjetivado de “vago” e “impreciso”1, está visivelmente conjugado com
o dever do Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas
cautelares em função da dinâmica social2, que pode exteriorizar-se na
exigência
de
resposta
estatal
mais
efetiva
relativamente
a
1 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
2 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

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determinada espécie de crime, numa dada conjuntura3.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América4, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública5.
De fato, a lei norte-americana6 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente7; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
3 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
4 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
5 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
6 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
7 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)8.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar9, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
8 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487710).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que há
fortíssimos indícios de reiteração de crimes patrimoniais pela paciente,
não merece acatamento a afirmação trazida pelo i. Impetrante de que
a sua prisão cautelar não está lastreada em razões fático-jurídicas
válidas e consistentes.
Considerando-se, pois, as circunstâncias dos fatos, bem assim
a presença de prova da materialidade e de indícios suficientes de
autoria, é forçoso convir que a custódia cautelar era incontornável,
não sendo possível cogitar-se da concessão de liberdade provisória
ou qualquer outra medida cautelar diversa da prisão (art. 319 do
10 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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CPP), alternativas essas que seriam claramente insuficientes para
evitar que a agente volte a perpetrar crime semelhante ao que lhe foi
imputado na denúncia (furto qualificado por concurso de agentes).

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça. Confira-se [não sublinhado no original]:
“Ao princípio constitucional que garante o direito à liberdade de locomoção (CR,
art. 5o, LXVIII) se contrapõe o princípio que assegura a todos o direito à segurança (art. 5o,
caput), do qual decorre, como corolário lógico, a obrigação do Estado com a "preservação
da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio" (art. 144). Presentes os
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva não viola o
princípio da presunção de inocência (CR, art. 5o, inc. LXVIIII). Poderá ser decretada, entre
outras hipóteses, para a garantia da ordem pública, conceito jurídico que "não se confunde
com incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144 da CF/88). Sem embargo, ordem
pública se constitui em bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo
modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins) (HC 104.877/RJ, Rel. Ministro Ayres Britto, 2a Turma, j.
01/03/2011). Conforme José Frederico Marques, "desde que a permanência do réu, livre
ou solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e prejudicial ao
meio social, cabe ao juiz decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública".
(...) A substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas (CPP, art. 319)
não é recomendável quando aquela estiver justificada na "periculosidade social do
denunciado, dada a probabilidade efetiva de continuidade no cometimento da grave
infração denunciada" (...). Recurso desprovido”. (STJ - RHC 58048/BA
Rel. Min.
NEWTON TRISOTTO (Desembargador do TJ/SC) 5a Turma - DJe 02/09/2015).
Por outro lado, também não é o caso de acolher-se o pedido de
substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar (art. 318, III e V,
do CPP), sob o argumento de que a paciente é mãe de duas crianças,
uma com 13 anos e a outra com 11 anos de idade.
Prevê o art. 318, incisos III e V, do Código de Processo Penal,
incluída pela Lei no 13.257/2016:
“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for:
'(...)
'III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de
idade ou com deficiência
'(...)
'V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (...)”.
Já o art. 318-A, do Código de Processo Penal, introduzido pela

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Lei no 13.769/2018, dispõe o seguinte:
“Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão
domiciliar, desde que:
'I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
'II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.”
No caso concreto, não há comprovação nos autos de que os
filhos de JOELMA (ora paciente) demandariam “cuidados especiais”,
conforme expressamente previsto no art. 318, III, do CPP.
Ademais, não se pode perder de vista que os referidos
dispositivos legais não estabelecem a obrigatoriedade de concessão
do benefício consistente na prisão domiciliar, senão a possibilidade,
em caráter excepcional, de sua extensão a situações não
contempladas na norma de caráter geral, mediante análise de cada
situação individual, inclusive para a verificação de eventual prejuízo à
prole, alvo da proteção legal, como consequência da provável
continuidade da prática criminosa no ambiente em que vivem.
Sopesados tais elementos, não se constata a coação ilegal
propalada na petição inicial deste remédio heroico.
Assim, por tais fundamentos, DENEGO o habeas corpus.
OTAVIO ROCHA
Relator