Tribunal: TJSP
Processo: 2270590-23.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121342
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus Criminal no
2270590-23.2019.8.26.0000, da Comarca de Itápolis, em que são impetrantes LUIZ CARLOS
FIORAVANTE e VALDINEIA VALENTINA DE CAMPOS RODRIGUES e Paciente JOSÉ
MARIA LOPES.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Concederam a ordem para anular a decisão que reconverteu as
penas restritivas de direito em privativa de liberdade impostas a José Maria Lopes, matrícula SAP
no 1.189.943-2, devendo o magistrado solicitar esclarecimentos à Prefeitura Municipal e à
Secretaria de Saúde sobre o cumprimento das restritivas apontado por esses órgãos, em especial a
coincidência dos "pontos" com a prestação de serviços, após o que deverá designar audiência de
justificação. E depois de ouvidas as partes sobre a prova acrescida, proferir nova decisão. v.u.
Compareceu o advogado, dr. Daniel Seixas Rondi.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
RELATOR

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“SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL”
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Habeas Corpus Criminal no 2270590-23.2019.8.26.0000 - Voto no
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2270590-23.2019.8.26.0000 - Voto no
@Habeas Corpus no 2270590-23.2019.8.26.0000.
Paciente: José Maria Lopes.
Impetrado: Juízo da 1a Vara da Comarca de Itápolis.
@PEC no 0000832-60.2018.8.26.0274.
Voto no 41.016 Relator.
Trata-se de “Habeas Corpus” impetrado em favor de
José Maia Lopes, tendo por autoridade coatora o Juízo da 1a Vara da Comarca de
Itápolis, ao argumento de que o Paciente sofre constrangimento ilegal porque teve a
pena restritiva de direitos convertida em privativa de liberdade sem que fosse
ouvido previamente, e porque vinha cumprindo regularmente a restritiva de direitos
imposta. Pretende que a decisão seja cassada, restabelecendo-se as restritivas.
Indeferida a liminar pleiteada, a autoridade apontada
como coatora prestou informações. O Paciente manejou Agravo Regimental,
acolhido parcialmente para autorizá-lo a aguardar o julgamento do “writ” em
liberdade.
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação
da ordem.
É o relatório.
O Paciente foi condenado a cumprir pena de um (1) ano
e dois (2) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pelo crime de estelionato
(médico, cobrava por procedimentos cirúrgicos custeados integralmente com
recursos públicos), e a pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de

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serviços à comunidade e prestação pecuniária. O Paciente foi intimado
pessoalmente, no dia 09 de agosto de 2018, para comparecer na Prefeitura
Municipal de Itápolis a fim de iniciar o cumprimento da restritiva, e logo após
peticionou nos autos comunicando o juízo que havia iniciado a prestação de serviços
comunitários na Santa Casa de Itápolis, pleiteando a redução da pecuniária. Na
decisão que proferiu no dia 05/12/2018, o magistrado analisou apenas o pedido de
redução da pecuniária, indeferindo-o, não se pronunciando acerca da prestação de
serviços comunicada pelo Paciente. Seguiu-se nova determinação de intimação para
que comparecimento à Prefeitura Municipal para iniciar o cumprimento da
prestação de serviços e para efetuar o pagamento da prestação pecuniária (fls. 82,
autos originais). A serventia certificou que a intimação já havia sido realizada, mas
mesmo assim expediu novo mandado de intimação, cumprido no dia 14 de junho de
2019. Nesse ínterim a Prefeitura Municipal passou a encaminhar relatórios mensais
sobre a prestação de serviços de diversos condenados, mas em relação ao Paciente
comunicou o não comparecimento dele para dar início ao cumprimento da restritiva.
O Paciente passou a peticionar, insistindo que estava prestando serviços na Santa
Casa, e que já havia comunicado o juízo, desconhecendo o que levou a
municipalidade a emitir relatórios negativos, sempre procurando esclarecer a
situação. Então sobreveio nova condenação, à pena de dois (2) anos, onze (11)
meses e dezesseis (16) dias de reclusão, também substituída por restritivas de
direitos (prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade). O Ministério
Público requereu diligências para esclarecimento das declarações prestadas pelo
interventor da Santa Casa e pela Secretaria da Saúde acerca da coincidência de
“pontos” do Paciente com serviços supostamente prestados, e que a serventia
realizasse cálculo de liquidação de penas para fins de unificação, salientando que se
fosse confirmada pena superior a quatro anos, poderia ser caso de reconversão.
Então o magistrado reconverteu a pena da primeira execução pelo descumprimento
injustificado e da segunda pela incompatibilidade de cumprimento de privativa de

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liberdade com restritiva de direitos, fixando o regime semiaberto para início do
resgate das sanções, determinando a expedição de mandado de prisão, cumprido no
dia 27/11/2019 (fls. 263, autos originais). Contra essa decisão é que se insurge o
Paciente, pretendendo o reconhecimento da sua nulidade, porque não realizada a
audiência de justificação; porque na verdade prestou os serviços determinados; e
porque a prisão é medida despropositada e por demais severa, até porque padece de
doença cardíaca.
Pois bem.
Conforme já salientado quando do julgamento do
Agravo Regimental, embora o Paciente não possa mesmo escolher onde e como
cumprir a prestação de serviços comunitários, ele comunicou o juízo que estava
prestando serviços na Santa Casa de Misericórdia, e aparentemente o magistrado
não atentou para a impropriedade da situação. Depois, quando passaram a aportar
nos autos os relatórios da Prefeitura Municipal informando o não comparecimento
do Paciente para iniciar a restritiva, se resolveu averiguar o que estava acontecendo.
E sobreveio notícia de uma segunda condenação, também à pena restritiva de
direitos, oportunidade em que o Ministério Público requereu a expedição de ofício à
Secretaria da Saúde para esclarecer o motivo de algumas horas prestadas como
serviços comunitários coincidirem com “ponto” efetivo do Paciente, e a elaboração
de cálculo de liquidação de penas para aferir o total das penas e se era caso de
reconversão. O magistrado, então, reconverteu as restritivas da primeira execução
por descumprimento injustificado, e as da segunda por incompatibilidade de
cumprimento simultânea com pena privativa de liberdade.
Por mais exótica que seja a situação _ notei que não há
registro da reunião na qual o prefeito teria decidido que o Paciente prestaria os

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serviços comunitários na Santa Casa, e a declaração pública do prefeito,
esclarecendo o teor da reunião, foi lavrada em cartório após a decisão que
reconverteu as restritivas _, fato é que o magistrado não deu ao Paciente
oportunidade de se manifestar sobre a alegação de descumprimento injustificado
(situação questionável diante de todo o imbróglio), valendo pontuar que seria caso
de solicitar esclarecimentos à Prefeitura Municipal e à Secretaria de Saúde,
considerando que foi encaminhado ao Juízo, pela Prefeitura, relatório de prestação
de serviços relativo ao mês de agosto/2019, do qual consta que o Paciente prestou
16 horas de serviços comunitários na Santa Casa local (fls. 130/131, autos
originais), relatório anterior à decisão que reconverteu as restritivas. Ou seja,
claramente houve equívoco no trâmite da papelada, sendo grande a probabilidade de
ter havido problema de comunicação interna entre os órgãos.
Conforme já me manifestei em outras oportunidades, a
prévia oitiva do condenado é imprescindível para a reconversão da restritiva de
direitos, pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla
defesa, consoante vem decidindo o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE.
REGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE OITIVA
DO
CONDENADO
PARA
POSSÍVEL
JUSTIFICAÇÃO.
NECESSIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
I (...)
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se
firmou no sentido de que, para a conversão de medidas
restritivas de direito em pena privativa de liberdade, é
indispensável a intimação do condenado para que

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esclareça as razões do descumprimento, em audiência de
justificação. assegurando-lhe o direito ao
contraditório e à ampla defesa (...)”, em HC 486.269/SP,
Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de
01/03/2019;
“(...) 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no
sentido de exigir-se a prévia oitiva do apenado para que
se possa justificar as razões do descumprimento de
medidas restritivas de direitos antes de sua conversão em
pena privativa de liberdade, sob pena de nulidade da
decisão que a realizou. Precedentes (...)”, em RHC
95.561/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, DJe de 16/04/2018;
“(...) 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no
sentido de exigir-se a prévia oitiva do apenado para que
se possa justificar as razões do descumprimento de
medidas restritivas de direitos antes de sua conversão em
pena privativa de liberdade, sob pena de nulidade da
decisão que a realizou. Precedentes (...)”, em HC
354.072/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, DJe de 13/06/2016;
“EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS
CORPUS.
PENA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE.
AUSÊNCIA DE OITIVA DO CONDENADO PARA
POSSÍVEL JUSTIFICAÇÃO. NECESSIDADE. Na
linha da jurisprudência desta eg. Corte, convertida a pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade, sem a
prévia oitiva do condenado em audiência de justificação,
e sendo expedido mandado de prisão, resta configurado o
constrangimento
ilegal
(precedentes)”,
em
RHC
55.684/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe
de 06/05/2015;
“(...) 1. Para que o Juiz das Execuções proceda à
conversão da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade, como preceitua o § 4o, do artigo 44 do Código

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Penal, é imprescindível a oitiva prévia do condenado, em
juízo, sob pena de ofensa ao direito de ampla defesa e
contraditório. Precedentes desta Corte.
2. No caso, ficou evidente que as comunicações
descumpridas
pelo
paciente
eram
de
natureza
extrajudicial, não havendo registro de que tenha sido
intimado judicialmente e deixado de comparecer em
juízo para apresentar suas justificativas.
3. Ordem concedida para anular a decisão monocrática
que determinou a conversão da pena restritiva de direitos
em privativa de liberdade, e que outra seja proferida após
prévia oitiva do paciente”, em HC no 199.167, Quinta
Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de
13/6/12;
“(...) 1. Do art. 44, § 4o, do CP, denota-se a imposição
legal de se previamente ouvir o apenado em audiência de
justificação para apresentar ao magistrado as razões do
seu descumprimento que, eventualmente, as julgando
insuficientes ou não plausíveis, determinará a conversão
da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
2. Com efeito, consoante pacífica jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, 'a conversão da pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade
substituída, sem a oitiva do condenado, infringe o seu
direito de defesa e de contraditório (HC 31.682/RJ).”, em
HC no 162.248/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe de 29/08/2011.

De mais a mais, não se pode olvidar que “aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados
o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (CF,
art. 5o, inc. LV).
Por outro lado, o fato de a somatória das penas
restritivas de direito ultrapassar a quatro anos não autoriza a reconversão pela
unificação, com a fixação do regime semiaberto para início do resgate das penas,

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pois as sanções não são incompatíveis, como vem decidindo o Superior Tribunal de
Justiça:
“EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS.
CUMPRIMENTO
DE
PENA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
SUPERVENIÊNCIA
DE
NOVA
CONDENAÇÃO
A
PENAS
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS.
CUMPRIMENTO
SUCESSIVO
DAS
REPRIMENDAS. POSSIBILIDADE.
1. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido
de que a conversão da pena restritiva de direitos poderá
ocorrer quando houver incompatibilidade na execução da
pena restritiva de direitos com a privativa de liberdade
(art. 181, § 1o, alínea "e"', da LEP e art. 44, § 5o, do
Código Penal).
2. Na espécie, o recorrente cumpria pena restritiva de
direitos quando sobreveio nova condenação onde,
também, foi a pena privativa de liberdade substituída
por
restritivas
de
direitos.
Assim,
inexiste
incompatibilidade
de
cumprimento
das
penas
restritivas impostas ao recorrente, constatando-se
perfeitamente possível a execução sucessiva das
medidas despenalizadoras.
3. Recurso ordinário em habeas corpus provido para
determinar que as penas restritivas de direitos sejam
cumpridas sucessivamente pelo recorrente.” Em RHC no
96.829/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, DJe de 24/4/2018.
Assim, patente que a decisão atacada violou os
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, impondo-se a sua
anulação.

Ante o exposto, pelo meu voto concede-se a ordem
para anular a decisão que reconverteu as penas restritivas de direito em privativa de
liberdade impostas a José Maria Lopes, matrícula SAP no 1.189.943-2, devendo o

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sobre o cumprimento das restritivas apontado por esses órgãos, em especial a
coincidência dos “pontos” com a prestação de serviços, após o que deverá designar
audiência de justificação. E depois de ouvidas as partes sobre a prova acrescida,
proferir nova decisão.
FRANCISCO ORLANDO
Relator