Tribunal: TJSP
Processo: 0000176-71.2018.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA – materialidade comprovada pela prova oral, pelo auto de apreensão e perícia da arma, apta a disparos e sem documentação regular.
AUTORIA – depoimento de policial que confirma que o acusado disse ao momento da abordagem que pretendia trocar o revólver e a quantia em dinheiro que trazia por drogas – laudo da perícia realizada no celular do acusado que dá respaldo ao

Ementa:
COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA – materialidade comprovada pela prova oral, pelo auto de apreensão e perícia da arma, apta a disparos e sem documentação regular.
AUTORIA – depoimento de policial que confirma que o acusado disse ao momento da abordagem que pretendia trocar o revólver e a quantia em dinheiro que trazia por drogas – laudo da perícia realizada no celular do acusado que dá respaldo ao depoimento do militar – de rigor a condenação – improvimento ao apelo.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ARTIGO 14 DA LEI DE ARMAS – impossibilidade – demonstração de que o réu havia negociado a arma e as munições, fazendo-o de forma evidentemente irregular ou em desacordo com determinação legal, e transportava-as para entrega ao destinatário – improvimento ao apelo.
PENA – base fixada no mínimo legal – reconhecidas a atenuante da confissão e a agravante da reincidência – compensação entre as circunstâncias – mantença ante a inércia ministerial - ausentes causas de aumento e diminuição da pena.
REGIME – semiaberto – reincidência – mantença.
RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO – impossibilidade - falta de comprovação da origem lícita – improvimento ao apelo

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342778
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000176-71.2018.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante SILAS ADRIANO
DA CUNHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000176-71.2018.8.26.0608 -Voto no 22517
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Apelante(s): Silas Adriano da Cunha.
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Franca.
Juiz Prolator: Dr. Ewerton Meirelis Gonçalves
Data do fato: 1o/06/2018
COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA materialidade comprovada
pela prova oral, pelo auto de apreensão e perícia da arma, apta a
disparos e sem documentação regular.
AUTORIA depoimento de policial que confirma que o acusado
disse ao momento da abordagem que pretendia trocar o revólver e
a quantia em dinheiro que trazia por drogas laudo da perícia
realizada no celular do acusado que dá respaldo ao depoimento do
militar de rigor a condenação improvimento ao apelo.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ARTIGO 14
DA LEI DE ARMAS impossibilidade demonstração de que o
réu havia negociado a arma e as munições, fazendo-o de forma
evidentemente irregular ou em desacordo com determinação legal,
e transportava-as para entrega ao destinatário improvimento ao
apelo.
PENA base fixada no mínimo legal reconhecidas a atenuante
da confissão e a agravante da reincidência compensação entre as
circunstâncias mantença ante a inércia ministerial - ausentes
causas de aumento e diminuição da pena.
REGIME semiaberto reincidência mantença.
RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO impossibilidade -
falta de comprovação da origem lícita improvimento ao apelo

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 17, da Lei no 10.826/03, à pena de 04 anos de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 dias-multa.

O réu apelou2 pedindo a absolvição por
insuficiência do conjunto probatório ou a desclassificação da conduta
para aquela prevista no artigo 14 da Lei no 10.826/03. Requereu, por
fim, a restituição do valor apreendido.
Apresentadas contrarrazões3.
1 Folhas 195.
2 Folhas 211.
3 Folhas 222.

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A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso do réu.
É o relatório.
O réu foi denunciado porque transportava,
em proveito próprio e/ou alheio, no exercício de atividade comercial
clandestina e irregular, arma de fogo de uso permitido e munição,
quais sejam, um revólver calibre 38, bem como 09 cartuchos de
mesmo calibre, todos de uso permitido, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
A prova oral, o auto de apreensão5 (da
arma de fogo e de munições) e o laudo pericial6, que comprova a
capacidade vulnerante da arma, aliados à ausência de apresentação
de documentação legalmente exigida, comprovam a materialidade do
crime.
A autoria também restou inconteste.
O réu, em sede policial7, narrou o
seguinte: “... que reside na cidade de Ibiraci/MG e trabalha em propriedade
rural como lavrador e juntamente com o interrogando trabalha uma mulher
de prenome Alexandra. Na tarde de hoje essa mulher procurou o
interrogando e propôs que entregasse uma arma de fogo para o primo dela,
de prenome Giovane e conhecido como Ceará, na cidade de Franca/SP. Em
virtude do transporte da arma de fogo o interrogando iria ganhar o valor de
R$ 500,00 que seriam depositados na conta bancária do interrogando por
Ceará. Um outro rapaz entregou a arma de fogo e munições na casa do
interrogando, sendo que a arma estava enrolada em um pano e dentro de
uma sacola. O interrogando já conhecia Ceará em grupos do aplicativo
whatsapp, mas sem conhece-lo pessoalmente e não sabe se tem envolvimento
com crimes. A esposa do interrogando não sabia que a arma de fogo seria
transportada para Franca/SP. O interrogando colocou a arma de fogo no
interior de uma bolsa e pegou uma carona com um rapaz de Ibiraci, mas
cujo nome não sabe apontar. Aqui em Franca iria entregar a arma de fogo
para Ceará, que passaria em um veículo Ecosport, cor preta, sendo o local
onde o interrogando foi abordado pelos policiais militares. Que chamou a
4 Folhas 233.
5 Folhas 34/35.
6 Folhas 37/38.
7 Folhas 09.

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companheira para ir a local onde entregaria a arma de fogo, mas ela não
sabia de nada. Quando já estava no local foi abordado por policiais
militares, mas não falou que tinha uma arma de fogo pois não teve tempo.
Que o interrogando já foi preso por tráfico de drogas, mas nega que tenha
atualmente envolvimento com o crime. É usuário de maconha. Não possui o
telefone de contato de Alexandra, pois ela não tem celular, sendo que ela
mora no bairro Laje”.
Na fase judicial, o réu apresentou a
mesma versão. Disse que trabalhava na roça, apanhando café. Uma
“menina” da roça lhe disse que tinha um primo que precisava de
alguém que pudesse entregar um revólver para ele na cidade de
Franca. Aceitou fazer a entrega mediante pagamento de R$ 500,00
porque tinha a pensão de dois filhos atrasada. Pegou o contato da
pessoa e trocaram mensagens, ajustando encontro em determinado
lugar, local onde acabou abordado por policiais. Iria receber o valor
mediante depósito em dinheiro. A pessoa para quem entregaria a
arma era a pessoa que tinha adquirido a arma. Estava acompanhado
da esposa e filho. O dinheiro que estava em seu poder era fruto de
seu trabalho. Esclareceu que se propôs a entregar a arma porque,
além do aluguel e outras despesas, possuía pensão alimentícia de
dois filhos para pagar. Confirmou que trazia a arma de fogo e
munições. Negou que tivesse afirmado aos policiais que iria trocar a
arma de fogo e dinheiro por drogas.
Assim, o acusado não negou que trazia
consigo a arma de fogo e munições, contudo, quer fazer crer que
apenas transportou o revólver com o fim de ganhar certa quantia e
assim pagar suas contas, negando assim a prática do comércio ilegal
de armas.
No
entanto,
a
sua
negativa
não
convenceu.
O militar Fabiano, em juízo, disse que
estava em patrulhamento de rotina quando visualizou duas pessoas
debaixo de uma árvore, num lugar escuro. Resolveu abordá-las.
Tratava-se de um casal com uma criança de colo. Em revista pessoal,
com o réu foi encontrado, na cintura, um revólver, calibre 38,
municiado, além de 3 munições no bolso e certa quantia em dinheiro;
cerca de R$ 800,00. Indagado, o réu afirmou que ia trocar a arma de

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fogo e mais a quantia em dinheiro com entorpecentes que seriam
trazidos por pessoa com “o vulgo Teresa”. Acrescentou ainda que o
acusado inclusive exibiu mensagem que comprovava a intenção de
trocar a arma e o dinheiro por drogas. Disse que não conhecia o réu
antes dos fatos e que a abordagem se deu pela conduta suspeita. O
acusado lhe disse que pretendia adquirir a droga para a venda, mas
não lhe disse como tinha adquirido a arma de fogo.
Assim, o militar confirmou a apreensão de
arma e munições em poder do réu e confirmou que o acusado, ao
momento da abordagem, disse que estava no local a fim de trocar a
arma de fogo e dinheiro por drogas.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES8.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA9 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
8 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
9 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA10 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditadas, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
10 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”11.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”12.
E o depoimento judicial de Fabiano está
em total sintonia com o seu relato, assim como de seu parceiro de
farda, ambos prestados em sede policial.
E não é só.
Foi realizada perícia no aparelho celular
do acusado e, de fato, foram constatados diálogos entre o réu e a
pessoa com o vulgo Teresa, de onde pode se observar ajuste para
encontro em determinado lugar para entrega de “bagui” (que aqui
entendeu-se como se referindo à arma e munições) que estava em
poder do réu.
Referida conversa, em que pese não
11 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
12 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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indique explicitamente a negociação envolvendo troca de arma por
droga, dá respaldo ao depoimento do militar no sentido de que o
acusado teria afirmado que iria trocar a arma de fogo e mais a quantia
em dinheiro com entorpecentes que seriam trazidos por pessoa com
“o vulgo Teresa”.
Como se vê, ao contrário do sustentado
pelo acusado, a perícia no celular revela que ele esperava no local da
abordagem pessoa que não era Rogério, vulgo Ceará, mas sim o
vulgo Teresa, tal como mencionado pelo policial Fabiano.
Anoto que o referido policial não conhecia
o réu antes dos fatos e por essa razão não tinha motivos para
injustamente incriminá-lo e muito menos para imputar ao réu crime
mais grave.
Ademais, de se registrar que o réu, com o
fim de demonstrar a veracidade de suas afirmações, não fez nenhum
esforço para trazer maiores informações sobre a tal “menina” da roça
que seria a ligação com o tal “Ceará” que, diga-se, nem figurava no
rol de seus contatos no celular13 e tampouco constava na relação14 de
chamadas recebidas/não atendidas/efetuadas no dia 1o de junho,
data em que, segundo o réu, foi procurado pela “menina” da roça e
ainda trocou mensagem com Ceará, ajustando a entrega da arma que
culminou com sua abordagem pela polícia.
Assim, visto a prova oral, a autoria e a
materialidade delitiva se infere pelo depoimento do policial Fabiano, o
qual confirma que o acusado disse ao momento da abordagem que
pretendia trocar o revólver e a quantia em dinheiro que trazia por
drogas, o que encontra respaldo no laudo da perícia realizada no
celular do acusado.
De rigor a condenação do réu posto que
restou demonstrado que o réu havia negociado a arma e as
munições, fazendo-o de forma evidentemente irregular ou em
desacordo com determinação legal, e transportava-as para entrega
ao destinatário, não havendo que se cogitar em mero porte ilegal de
arma e munições.
13 Folhas 45.
14 Folhas 42.

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Passemos à dosimetria da pena.
Na primeira fase, ausentes circunstâncias
judiciais desfavoráveis, a base foi fixada no mínimo legal, qual seja,
em 04 anos de reclusão e no pagamento de 10 dias-multa.
Na segunda fase foram reconhecidas a
agravante da reincidência15 e a atenuante da confissão, com
compensação entre as duas circunstâncias, o que será mantida ante
a inércia ministerial.
Anoto que o réu não confessou, isto
porque não admitiu a prática do comércio ilegal de arma e apenas
admitiu o porte ilegal da arma.
Na terceira fase, à míngua de causas
modificadoras da pena, a reprimenda definitiva resultou em 04 anos
de reclusão e no pagamento de 10 dias-multa.
Considerando a reincidência16, o regime
fixado foi o semiaberto, o que não demanda reparos.
Data maxima venia, a reincidência, por si
só, já impõe o regime aplicado na r. sentença.
Como esclarece SOUZA NUCCI17 o Código
Penal e a doutrina majoritária entendiam que sendo o réu reincidente
o único regime adequado seria o fechado, não importando o quantum
de pena imposta. Porém tal entendimento acabou se alterando,
inclusive com a edição da Súmula 269 do Superior Tribunal de
Justiça, que permite a fixação do regime intermediário para réu
reincidente a quem tenha sido imposta igual ou inferior a 4 anos.
Assim, possível entender-se que o regime fechado, para penas iguais
ou inferiores a 4 anos, mesmo sendo o réu reincidente, não se mostra
automático.
Entretanto, o ponto a ser discutido é outro,
ou seja, a necessidade ou não do regime intermediário ao réu
15 Folhas 127.
16 Folhas 127.
17 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p.

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reincidente.
O próprio texto da Súmula 269 do Superior
Tribunal de Justiça dá indícios de que, embora possível o regime
intermediário para réu reincidente apenado com pena igual ou inferior
a 4 anos, inviável o regime aberto. Aliás, este é o entendimento de
FERNANDO GALVÃO18, ao esclarecer que a alínea c do §2o do artigo
33 do Código Penal não impõe o regime fechado, apenas impede que
seja estabelecido o regime aberto.
Neste sentido é a orientação do Superior
Tribunal de Justiça.
“Nos termos do art. 33, §2o, do Código Penal, não há que se falar em
início da reprimenda no regime aberto quando o paciente é
reincidente (Precedentes)”19.
A pena privativa de liberdade não foi
substituída por pena restritiva de direito. Com efeito, a reincidência do
réu e o fato de que pretendia trocar a arma de fogo e munições por
drogas demonstram maior reprovabilidade da conduta, o que obsta a
substituição nos termos do artigo 44, III, do Código Penal.

Quanto ao valor apreendido, observo que
o Magistrado a quo indeferiu a restituição, o que não merece reparos.
Com efeito, a despeito de o réu ter
mencionado que era fruto de seu trabalho na roça, não fez prova do
quanto alegado.
Destarte, ante a falta de comprovação da
origem lícita, mantém-se o indeferimento da restituição da quantia
apreendida nos autos.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
18 Direito Penal: Parte geral 5a ed. São Paulo: Saraiva 2013 p. 672.
19 STJ HC 122756-DF rel. Felix Fischer 27.04.2009.

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