Tribunal: TJSP
Processo: 1502813-29.2019.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas e Receptação – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Condutas que se amoldam ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 e ao artigo 180, caput, do Código Penal– Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as

Ementa:

APELAÇÃO – Tráfico de drogas e Receptação – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Condutas que se amoldam ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 e ao artigo 180, caput, do Código Penal– Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico, bem como que recebeu bem móvel de origem espúria – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que o recorrente é reincidente – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade dos delitos perpetrados e com a reincidência do apelante – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta – Inviabilidade de aplicação do instituto da detração – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000983132
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502813-29.2019.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante ANDERSON
SOARES DE MELLO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 2631
APELAÇÃO no 1502813-29.2019.8.26.0302
COMARCA: Jaú (2a Vara Criminal)
APELANTE: Anderson Soares de Meelo
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Ana Virginia Mendes Veloso Cardoso
APELAÇÃO Tráfico de drogas e Receptação Sentença
condenatória
Absolvição
Desclassificação para a
conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06

Descabimento
Materialidade e autoria comprovadas

Condutas que se amoldam ao art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 e ao artigo 180, caput, do Código Penal Prova
cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e
guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico, bem
como que recebeu bem móvel de origem espúria

Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o
condão de embasar o decreto condenatório
Pena
corretamente
calculada,
de
forma
fundamentada
e
respeitado o critério trifásico Impossibilidade de aplicação
da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, uma vez que o recorrente é reincidente – Regime
fechado adequado e compatível com a gravidade dos delitos
perpetrados e com a reincidência do apelante

Impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena
imposta
Inviabilidade de aplicação do instituto da
detração RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Anderson Soares de Melo contra a r. sentença de fls. 270/277,
que o declarou incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 e no
artigo 180, caput, do Código Penal, em concurso material, na forma do

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artigo 69, caput, do mesmo códice, condenando-o à pena de 08 (oito)
anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial
fechado e ao pagamento de 740 (setecentos quarenta) dias-multa, no
mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 313/325),
pleiteia a defesa, em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória;
b) a desclassificação do delito de tráfico para a conduta prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06; c) a imposição de regime inicial de
cumprimento de pena aberto; d) a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos; e) o direito de recorrer em liberdade.
O
representante
do
Ministério
Público
apresentou contrarrazões (fls. 333/334).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 346/352).
É o relatório.
O recurso defensivo não comporta provimento.
Consta dos autos que, em 03 de setembro de
2019, por volta das 12h30min, na rua Pérsio Guerra Damico, no 87, no
Jardim Maria Luiza IV, na cidade e comarca de Jaú, ANDERSON
SOARES DE MELLO, vulgo “Nego”, ora apelante, mantinha em
depósito, para fins de tráfico, 1,52 grama da droga conhecida como
crack (derivada da cocaína; dividido em 3 pedras), 2,71 gramas de
cocaína (divididos em 4 porções) e 11,04 gramas de maconha (em uma
única porção), sem autorização e em desacordo com a legislação
pertinente, oportunidade em que se viu preso em flagrante por policiais

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civis. Consta ainda que, o apelante adquiriu e, depois, no dia, local e
horários descritos, ocultou, em proveito próprio, coisas que sabia ser
produto de crime (furto), vale dizer, os equipamentos de monitoramento
de segurança descritos a fls. 42, não avaliados, os quais são pertencentes
à vítima F.A.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 05/08), pelo boletim de ocorrência (fls.
09/12), pelo auto de constatação preliminar (fls. 15/16) pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 21/22), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 85/89) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas, pelo auto de avaliação (fl. 163), bem como pela
prova ora oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, interrogado em juízo (mídia SAJ), negou
a prática delitiva, afirmando que é usuário de entorpecentes e que os
entorpecentes apreendidos, de fato, lhe pertenciam, contudo serviriam
para seu consumo próprio. Em relação aos demais objetos apreendidos,
alegou que os adquiriu de uma pessoa desconhecida, pelo valor de
R$30,00 (trinta) reais, não imaginando que tivessem origem ilícita.
Malgrado a aludida versão exculpatória,
desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária,
nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não
incriminação, especialmente porque frise-se, não trouxera qualquer álibi
que lhe aproveite, conforme se lhe competia, nos termos do disposto no
artigo 156, do Código de Processo Penal.

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De resto, a versão delineada pelo acusado em
pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa,
vai de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não
resistem a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la.
Em suma, as palavras do denunciado devem ser tomadas com ressalvas,
sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere.
Com efeito, a vítima F.A., ouvida em juízo
(mídia SAJ), confirmou o furto de seus pertences e asseverou que, após
a subtração, foi avisado pela polícia que parte da res havia sido
recuperada.
Por seu turno, os policiais civis Eduardo Irácio
Goy e Raphael Costa Ferreira dos Santos, ouvidos em juízo (mídia SAJ),
esclareceram que haviam recebido denúncias da prática de tráfico de
entorpecentes pelo réu, que já tinha sido detido anteriormente pelo
mesmo delito e, no dia dos fatos, tomaram conhecimento de que ele
estava na posse de pedras de “crack”. Dirigiram-se à residência do
acusado, mas apenas a companheira dele se encontrava. Anderson foi
abordado fora de casa e conduzido ao imóvel, onde indicou o local onde
estava uma porção de maconha (geladeira), alegando que se destinava
ao seu uso. Todavia, foram localizados outros tipos de entorpecentes em
outros locais, embalagens vazias (iguais as dos invólucros de “crack”) e
alguns objetos que tinham sido furtados. O réu afirmou que as drogas se
destinavam ao seu consumo.
A informante Sueli Oliveira dos Santos, ouvida
em juízo (mídia SAJ), afirmou ser companheira do réu e disse que, na

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data dos fatos, autorizou a entrada dos policiais em sua residência, bem
como as buscas empreendidas. Alegou que a porção de maconha que
estava na geladeira era para seu consumo e do réu e que desconhecia a
existência dos outros entorpecentes.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais não estão impedidos de depor e
seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até
porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do
contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque
não se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar
indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio
de prova idôneo para embasar a condenação. A esse respeito, inclusive,
é entendimento da jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não
se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do

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depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas
corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge
Mussi,
Quinta
Turma,
julgado
em
05/06/2014,
DJe
12/06/2014);
Outrossim,
o
depoimento
prestado
pela
informante há de ser considerado com ressalvas, haja vista tratar-se da
companheira do réu e ser presumível que não queira vê-lo processado e
condenado pelos delitos que lhe são imputados.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu e trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento dos
entorpecentes, em porções individuais e prontas para o consumo, bem

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como sua quantidade e variedade evidenciam com segurança que se
destinavam à traficância ilícita, afastando-se as teses defensivas de
absolvição por insuficiência probatória e de desclassificação do delito
para a conduta de porte de entorpecentes para consumo próprio.
Impunha-se, portanto, a condenação, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo
a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já
que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva
prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do artigo 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige

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para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Por outro lado, os elementos probatórios
colhidos são suficientes para incriminar o apelante nos delitos de
receptação dolosa.
Conforme demonstrou a prova colhida em
juízo, os bens localizados na residência do réu foram produto do furto,
não restando dúvidas, portanto, que o réu havia recebido o produto,
sendo mais que presumível sua ciência a origem espúria do bem.
Ainda que assim não fosse, no crime do artigo
180, caput, do Código Penal, a aferição do dolo é sutil e dificultosa, daí
avultando a importância dos fatos circunstanciais que envolvem a
infração e a própria conduta do agente.
Não é por outra razão que a jurisprudência, de
forma reiterada e unânime, tem reconhecido que a posse injustificada da
res inverte o ônus da prova, de tal sorte que é perfeitamente possível
atribuir a responsabilidade pelo crime de receptação dolosa ao agente
que é surpreendido na posse de bem de origem espúria e não apresenta
justificativa plausível a respeito do fato, sendo este, exatamente, o caso
dos autos.
A
esse
respeito,
é
entendimento
da
jurisprudência que:

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“Em tema de receptação, a só posse injustificada da res faria
- como no furto - por presumir a autoria. Ao possuidor, tal
sucedendo, é o que competiria demonstrar havê-la recebido
por modo lícito. A apreensão da res furtiva em poder do
acusado enseja, induvidosamente, a inversão do ônus da
prova” (TACRIM-SP - Rev. - Rel. Luiz Ambra - RT 728/543).
“A receptação dolosa exige dolo específico, de maneira que
seria impossível a condenação do agente sem a confissão,
porque somente através dela ter-se-ia a convicção segura do
elemento subjetivo, consistente no conhecimento prévio do
agente a respeito da procedência criminosa da coisa
adquirida ou recebida de outrem. Desse modo, para que a
sanção se efetive e não fique ao alvedrio do próprio acusado,
a prévia ciência da origem criminosa da coisa é passível de
ser deduzida através de indícios sérios e da própria conduta
do receptador antes e depois do delito” (TJSP, RT 717/385)
sem grifo no original.
“Para a afirmação do tipo definido no art. 180 do CP, é
indispensável que o agente tenha prévia ciência da origem
criminosa da coisa. No entanto, tratando-se de um estágio do
comportamento meramente subjetivo, é sutil e difícil a prova
do conhecimento que informa o conceito do crime, daí
porque a importância dos fatos circunstanciais que envolvem
a infração e a própria conduta do agente.” (TACrim-SP - Ap.
no 366.097-7 - rel. Des. Renato Mascarenhas - j. 20.06.84,
JUTACrim 83/242).

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“Na receptação, a apreensão da coisa subtraída em poder do
agente gera a presunção de sua responsabilidade, invertendo-
se o ônus da prova, impondo-se justificativa inequívoca;
assim, se esta for dúbia e inverossímil, transmuda-se em
certeza, autorizando a condenação”. (TACrimSP - 14a
Câmara, Apelação no 1.059.911/3, rel. Juiz San Juan França, j.
em 29/07/1997, in RT, v. 746, p. 629).
Na espécie, porém, o réu não provou, tal como
lhe incumbia, a origem do bem, pois deixou de trazer aos autos qualquer
elemento que pudesse afastar a presunção de que ele tinha consciência
acerca da origem ilícita do automóvel apreendido.
A conduta do réu, portanto, subsume-se ao tipo
penal previsto no artigo 180, caput, do Código Penal, e constitui fato
típico, antijurídico e culpável, de modo que o pleito subsidiário de
desclassificação para receptação culposa também se mostra descabido.
Por fim, considerando-se que os delitos de
tráfico e de receptação foram praticados mediante mais de uma ação,
incabível o reconhecimento de crime único, haja vista que as condutas
praticadas pelo apelante resultaram de desígnios autônomos, devendo as
reprimendas devem ser somadas, seja por conta de concurso formal
impróprio ou por concurso material, em conformidade com o que nos
dita os artigo 69 e 70, segunda parte, ambos do Código Penal:
“Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de
uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes, idênticos ou não,
aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que
haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão

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e de detenção, executa-se primeiro aquela.”
“Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só
ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-
se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma
delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As
penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos,
consoante o disposto no artigo anterior.” (grifei)
Portanto, deve ser mantida a condenação do réu
pelos crimes previstos no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 e no
artigo 180, caput, do Código Penal, em concurso material, na forma do
artigo 69, caput, do mesmo códice, passando-se a análise da reprimenda
imposta.
Na primeira fase da dosimetria das penas, em
relação ao delito de receptação, a juíza sentenciante fixou a pena-base no
patamar mínimo legal. Em relação ao crime de tráfico, a juíza
monocrática acertadamente fixou a pena-base acima do patamar mínimo
legal, na razão de 1/6 (um sexto), em virtude das circunstâncias judiciais
desfavoráveis, conforme bem fundamentou: “Na primeira fase,
atentando ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, observo que a pena-
base do tráfico deve ser majorada, considerando a alta potencialidade
lesiva de parte do entorpecente apreendido (“crack”), substância
altamente nociva e viciante. Assim, fixo a pena-base do referido delito
acima do mínimo para o tráfico em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583
dias-multa. No que toca à receptação, não verifico razões contundentes
para majoração da pena-base, ao que a fixo no mínimo legal de 1 ano

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de reclusão e 10 dias-multa.”
Na segunda fase da dosimetria da pena, em
relação a ambos os delitos, não incidiram circunstâncias atenuantes.
Contudo, incidiu a circunstância agravante da reincidência, e, tratando-
se de multirreincidência, merece maior rigor punitivo, como bem
apontado pela juíza monocrática, razão pela qual a reprimenda de cada
delito foi exasperada em 1/4 (um quarto).
Nesse sentido, o entendimento firmado no
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] apesar de não estabelecida pela norma penal a
quantidade
de
aumento
de
pena
em
decorrência
dasagravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual
mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto,
é admitida como razoável a adoção de percentual superior
mediante
fundamentação
concreta
(multirreincidência,
reincidência específica). 3. Não há desproporcionalidade na
exasperação da pena do paciente em 1/3, pois a instância
antecedente destacou sua reincidência específica”(Superior
Tribunal de Justiça, HC 331534/SP, Relator Ministro
ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 27-10-2015, grifei e
destaquei).
Em igual tom, jurisprudência de nossa Corte
Máxima:
“A reincidência específica é agravante que sempre determina

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a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a
recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda
do crime” (Supremo Tribunal Federal, HC 101918/MS, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski).
Na terceira fase da dosimetria, em relação a
ambos os crimes, não incidiram causas de aumento ou diminuição da
pena. De fato, não é caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, §
4°, da Lei n° 11.343/06, já que o recorrente é reincidente e não faz jus ao
benefício. É imposição expressa da lei a não concessão do benefício
diante da presença de tal agravante.
Nesse sentido, o entendimento firmado perante
o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas (art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).
6. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. [...] 8.
Habeas corpus não conhecido” (STJ HC 427.620/SP, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 15.03.2018, DJe
20.03.2018) Grifei.
Importante ressaltar ser totalmente descabido

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cogitar de bis in idem pelo fato de a reincidência ser considerada, num
momento, como circunstância agravante para elevar a pena e, em outro,
como causa impeditiva do benefício do referido parágrafo 4o, mesmo
porque ambos os ensejos decorrem de previsões legais expressas e
específicas, endereçadas a finalidades claramente diferentes.
Nesse ritmo, cabe trazer à baila a glosa de
Guilherme de Souza Nucci:
“Reincidência para elevar a pena e impedir o benefício:
não há bis in idem, pois são campos diversos, usando-
se a mesma circunstância pessoal. [...] Quando se
menciona a reincidência como agravante, levando à
elevação da pena, pode-se voltar a tratar do mesmo
tema em matéria de benefícios penais, tais como a
concessão de sursis ou a substituição da pena privativa
de
liberdade
por
restritivas
de
direitos.
Na
individualização da pena, há três estágios. No primeiro,
quando se fixa o quantum da pena, há três fases.
Portanto, a mesma circunstância não pode incidir duas
ou mais vezes para elevar o montante da pena; nada
impede que se possa utilizá-la para impedir algum
benefício, de que espécie for. Não fosse assim, seria bis
in idem levar em conta, por exemplo, a personalidade
do acusado para fixar a pena-base e, depois, analisá-la
para efeito da escolha do regime de cumprimento da
pena. Mas não há dupla incidência, pois são campos
diversos de aplicação da circunstância, que pode,
inclusive, ser interpretada de variadas formas. Por isso,
a reincidência é elemento para o aumento da pena, mas

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também serve de fator para ponderar a não concessão
do tráfico privilegiado” (Leis penais e processuais
penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 7a
edição, 2013, p. 328). Grifei.
Por fim, em razão do concurso material, as
reprimendas dos delitos foram somadas, em consonância com o disposto
no artigo 69, caput, do Código Penal.
Cumpre ressaltar, ainda, que não há no
ordenamento jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para
exasperação da pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério
subjetivo do juiz, cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do
caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.
E isso foi devidamente observado pela douta
magistrada a quo, no caso em apreço, pois as frações de exasperação
utilizadas tanto na primeira quanto na segunda fases da dosimetria das
penas se mostraram adequadas e fundamentadas a contento, valendo
mencionar alguns julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de
Justiça, em casos análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.

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Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros
plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado
adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)

grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de

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arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
em 25/09/2018) grifei.
Diante dos delitos praticados pelo apelante, não
é caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade dos delitos, seriam insuficientes para a reprovação e
prevenção do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos

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de reclusão e o apelante é reincidente, sendo incabível a substituição da
pena corporal por restritivas de direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime
de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo reincidente. Nem se alegue,
igualmente, ofensa aos entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e
719 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias
aferidas, ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável
a adoção de regime prisional mais brando no caso dos autos, mesmo
porque já se viu que o réu é reincidente.
Por outro lado, o pedido para que o réu aguarde
em liberdade o julgamento do recurso não prospera, não sendo este o
momento processual mais adequado para a formulação de tal pedido,
tampouco o meio mais apropriado: o réu permaneceu preso durante toda
a instrução criminal e não há sentido que ele seja solto quando da
prolação de sentença condenatória, na qual se materializam, ainda mais,
a ilicitude, a culpabilidade e a punibilidade do acusado, mesmo que
provisoriamente. Na hipótese dos autos, permaneceram inalterados os
requisitos da prisão cautelar.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
E
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO.

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PRESENÇA
DOS
PRESSUPOSTOS
DA
PRISÃO
PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.
RECURSO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. A
manutenção
da
custódia
cautelar
encontra-se
suficientemente fundamentada, em face das circunstâncias
do caso que, pelas características delineadas, retratam, in
concreto, a periculosidade do agente - preso quando portava
aproximadamente 252g (duzentos e cinquenta e dois gramas)
de maconha e 1,66 (um grama e sessenta e seis decigramas)
de cocaína - a indicar a necessidade de sua segregação para
a garantia da ordem pública, considerando-se, sobretudo, a
existência de indicativos nos autos no sentido de que a
atividade delituosa era reiterada, o que evidencia a
perniciosidade da ação ao meio social. Precedentes. 2.
Superveniência de sentença que condenou o Recorrente,
pelos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de
entorpecentes, às penas de 10 (dez) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-
multa, negado o direito de apelar em liberdade. 3. O Superior
Tribunal de Justiça sufragou o entendimento 'de que não há
lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante
toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito
em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação
cautelar' (STF - HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. Carlos
Britto, DJ de 28/08/08). 4. Recurso em habeas corpus
desprovido” (RHC 31.279/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, 5a
Turma, j. em 28/05/2013).
Ademais, o pedido para que possa recorrer em
liberdade está prejudicado, uma vez que hoje já se realiza o julgamento

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do recurso.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença, tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora