Tribunal: TJSP
Processo: 1044368-59.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ricardo Feitosa
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-05
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:
ICMS – AUTUAÇÃO ANTE A CONSTATAÇÃO DE DIFERENÇA DE BASE DE CÁLCULO APURADA PELO CONFRONTO DO FATURAMENTO DECLARADO COM OS VALORES CONSTANTES DO LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDAS – CAPITULAÇÃO DA INFRINGÊNCIA E DA MULTA EM DISPOSITIVOS DE RESOLUÇÃO AINDA NÃO VIGENTE QUE NÃO IMPLICA EM NULIDADE – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL IMPROCEDENTE – SENTENÇA CONFIRMADA.

PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO –

Ementa:
ICMS – AUTUAÇÃO ANTE A CONSTATAÇÃO DE DIFERENÇA DE BASE DE CÁLCULO APURADA PELO CONFRONTO DO FATURAMENTO DECLARADO COM OS VALORES CONSTANTES DO LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDAS – CAPITULAÇÃO DA INFRINGÊNCIA E DA MULTA EM DISPOSITIVOS DE RESOLUÇÃO AINDA NÃO VIGENTE QUE NÃO IMPLICA EM NULIDADE – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL IMPROCEDENTE – SENTENÇA CONFIRMADA.

PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO – QUESTÃO NÃO VENTILADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – NÃO CONHECIMENTO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000840875
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1044368-59.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
SEASUB ARTIGOS ESPORTIVOS EIRELI, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "V.U. Rejeitada a preliminar, conheceram
em parte do recurso e, na parte conhecida, negaram provimento, majorada a verba
honorária devida pela vencida em 2 (dois) pontos percentuais, a teor do disposto
no art. 85, § 11, do C.P.C.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO FEITOSA (Presidente), OSVALDO MAGALHÃES E PAULO
BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 5 de outubro de 2020.
RICARDO FEITOSA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1044368-59.2016.8.26.0053 - São Paulo
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VOTO No 36.963
APELAÇÃO CÍVEL No 1044368-59.2016.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: SEASUB ARTIGOS ESPORTIVOS EIRELI
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ICMS AUTUAÇÃO ANTE A CONSTATAÇÃO DE
DIFERENÇA DE BASE DE CÁLCULO APURADA
PELO
CONFRONTO
DO
FATURAMENTO
DECLARADO COM OS VALORES CONSTANTES
DO
LIVRO
DE
REGISTRO
DE
SAÍDAS

CAPITULAÇÃO DA INFRINGÊNCIA E DA MULTA
EM DISPOSITIVOS DE RESOLUÇÃO AINDA NÃO
VIGENTE QUE NÃO IMPLICA EM NULIDADE
AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL
IMPROCEDENTE SENTENÇA CONFIRMADA.
PROCESSO CIVIL APELAÇÃO QUESTÃO NÃO
VENTILADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA
NÃO
CONHECIMENTO.
Cuida-se de ação anulatória de lançamento fiscal movida
por Seasub Artigos Esportivos EirelI contra a Fazenda do Estado, julgada
improcedente pela r. sentença de fls. 299/306.
A autora apelou, suscitando preliminar de cerceamento de
defesa, no mérito buscando a inversão do resultado, sustentando em
suma que: a) da análise do relatório do Auto de Infração e Imposição de
Multa de fls. 26 e da CDA encartada a fls. 279/296 verifica-se que os
fundamentos utilizados nas capitulações da infringência supostamente
cometida e respectiva multa aplicada se basearam em normas não
vigentes na data da ocorrência dos fatos geradores da obrigação
tributária, ou seja, arts. 85 e 87, inciso I, da Resolução no 94/2011 do

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CGSN; b) o Agente Fiscal considerou como valor tributado a remessa de
mercadoria em consignação quando na hipótese de empresas optantes
pelo Simples Nacional o fato gerador só ocorre quando do faturamento
efetivo, assim como saídas de mercadorias a título de bonificação,
devolução de compras, remessa para feira e para industrialização e
retorno de conserto, operações também não tributadas pelo ICMS.
Recurso regularmente processado, com resposta.
É o relatório.
Incumbe, antes de mais nada, examinar a preliminar de
cerceamento de defesa, que deve ser rejeitada, pois como a juntada da
CDA de fls. 280/283 não trouxe ao processo nenhum elemento novo, o
fato da autora não ter sido intimada a manifestar-se a respeito mostra-se
insuscetível de acarretar-lhe qualquer prejuízo.
Passando ao mérito, a circunstância do auto de infração
capitular a infringência e a multa em dispositivos de resolução ainda não
vigente não implica em nulidade.
Em primeiro lugar, porque isto em nada dificultou a defesa
da empresa autuada, constando claramente da peça aludida que o
reconhecimento da infração decorreu “da constatação de diferença de
base de cálculo apurada pelo confronto de seu faturamento declarado na
DASN/2011 (Declaração Anual do Simples), com os valores constantes
do Livro Registro de Saídas do exercício de 2011, deixando de recolher o
ICMS no montante de R$26.627,93 (vinte e seis mil, seiscentos e vinte e
sete reais e noventa e três centavos) referente aos meses de fevereiro,
março, abril, julho, setembro, outubro e novembro de 2011”.

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Ademais, o julgado do Superior Tribunal de Justiça invocado
nas razões recursais (Recurso Especial no 1.210.968-RJ) não tem
aplicação ao caso concreto, tratando de lançamento que ao mencionar lei
que ainda não vigorava quando constituído o crédito tributário violou os
princípios da legalidade e da anterioridade tributária.
Aqui, na data dos fatos geradores, vigorava a Resolução no
30/2008 do CGSN, cujos arts. 14 e 16, inciso I, foram reproduzidos
literalmente pelos arts. 85 e 87, inciso I da Resolução no 94/2011.
No que tange ao outro tema de mérito, o inconformismo
sequer pode ser conhecido, porque a matéria não foi agitada em primeira
instância e assim não abordada na sentença, certo que “Não pode o
apelante impugnar senão aquilo que foi decidido na sentença; nem cabe
à instância ad quem inovar a causa, com invocação de outra causa
pretendi” (RTJ 126/813).
Em tais condições, rejeitada a preliminar, conhece-se em
parte do recurso e, na parte conhecida, nega-se provimento, majorada a
verba honorária devida pela vencida em 2 (dois) pontos percentuais, a
teor do disposto no art. 85, § 11, do C.P.C.
RICARDO FEITOSA
RELATOR