Tribunal: TJSP
Processo: 2168128-51.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-08
Data de publicação: 2020-08-08

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Paciente incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas –

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Paciente incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas – declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum – decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência – Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais.
Concessão de prisão domiciliar – Paciente que não preenche os requisitos previstos no art. 318, do Código de Processo Penal.
Recomendação 62/2020 do CNJ – Trata-se de recomendação que não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada, sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de medidas especiais.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622917
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2168128-51.2020.8.26.0000, da Comarca de Cruzeiro, em que é impetrante EMERSON
RUAN FIGUEIREDO DA SILVA e Paciente LEONARDO DA SILVA, é impetrado
MM. JUÍZA DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA 48a CIRCUNSCRIÇÃO
JUDICIÁRIA DA COMARCA DE GUARATINGUETÁ– SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA.
São Paulo, 8 de agosto de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2168128-51.2020.8.26.0000 -Voto no 11.391
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Voto no 11.391
Habeas Corpus no 2168128-51.2020.8.26.0000
Comarca: Cruzeiro Vara Criminal
Impetrante: Emerson Ruan Figueiredo da Silva (OAB/SP no 367.641)

Paciente: Leonardo da Silva
Habeas Corpus Tráfico de drogas Pretensão de revogação
da prisão preventiva Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar R. Decisão que
decretou a prisão preventiva se encontra devidamente
fundamentada Paciente incurso, em tese, na prática de crime
equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a
liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas
declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo
pelo C. STF que se deu incidenter tantum decisão que não
vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência
Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da
ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do
cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária.
Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas,
por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos
fatos tratados nos autos principais.
Concessão de prisão domiciliar Paciente que não preenche os
requisitos previstos no art. 318, do Código de Processo Penal.
Recomendação 62/2020 do CNJ Trata-se de recomendação
que não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada,
sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de
adoção de medidas especiais.
Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação de
que o Paciente, preso em flagrante em 15/07/2020 pela suposta prática do delito do
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, sofre constrangimento ilegal,
decorrente da r. decisão da MM. Juíza a quo que converteu a prisão em flagrante em
preventiva, carente de fundamentação idônea, pois baseada na gravidade abstrata do
delito, portanto, ausentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal. Menciona-se que o Paciente tem residência fixa, família constituída “possui uma

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filha de 12 anos de idade e companheira que atualmente encontra-se grávida que
dependem deste para ter garantido seu sustento”, ocupação lícita (pintor) e o delito
supostamente praticado não envolve emprego de violência ou grave ameaça. Aduz-se
que a prisão cautelar é medida de exceção, sendo regra a liberdade, de modo que é
suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319
do Código de Processo Penal. Salienta-se que a prisão cautelar é medida
desproporcional, eis que em caso de eventual condenação o Paciente fará jus ao redutor
previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas, com pena estabelecida no mínimo legal e
fixação do regime inicial aberto. Defende-se que a vedação de liberdade provisória
constante da Lei no 11.343/06, fere princípios constitucionais da presunção de inocência
e da constitucionalidade, bem como foi declarada inconstitucional pelo C. STF, logo, é
admissível a liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas. Relata-se que o
Paciente se encontra em unidade prisional com insuficiência de equipes de saúde, com
instalações precárias e inadequação de higiene e salubridade, cabível, portanto, a
aplicação da Recomendação 62/2020 do CNJ, bem como do que decidiu o Ministro do
C. STF Marco Aurélio Mello, no ADPF no 347, conclamando os Juízos de Execução
Penal a seguirem medidas visando diminuir possíveis danos à população carcerária.
Requer, assim, a concessão da liminar para que seja
revogada a prisão preventiva do Paciente. Alternativamente, pugna pela liberdade
provisória com aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo
319 do Código de Processo Penal, com a consequente expedição de alvará de soltura em
seu favor. Subsidiariamente, pleiteia a substituição da prisão cautelar, por prisão
albergue domiciliar (fls. 01/16).
A liminar foi indeferida às fls. 39/41.
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pela

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denegação da ordem (fls. 45/52).
É o relatório.
Consta do boletim de ocorrência (fls. 13/15 dos autos de
origem):
“Comparecem nesta unidade os policiais civis acima
qualificados conduzindo sob voz de prisão o indiciado Leonardo vulgo Pãozão.
Esclarecem os policiais que Leonardo trata-se de um conhecido traficantes de drogas
e, que, inclusive, já foi preso e condenado por tal crime e está sendo investigado no
inquérito policial número 2147044-67.2020.130103 desta unidade onde é apurado o
crime de tráfico. Esclarecem que, através de investigações apuraram que Leonardo
Está associado ao traficante Fábio Washiton da Silva, vulgo FABÃO que encontra-se
foragido da Justiça, exercendo a função de “gerente” sendo responsável por vários
pontos de venda de droga da Vila Dr. João Batista, inclusive, o da localidade
conhecida por Gueto ou Beco do Lagartão, local este que já foi palco de várias prisões
em flagrante por tráfico de droga. Esclarecem que em meados do mês passado
Leonardo foi visto por policiais desta unidade, no “gueto”, vendendo drogas para
Lucemar Tiago da Silva, drogas estas que eram destinadas a revenda, sendo que
Lucemar acabou sendo autuado em flagrante, gerando o inquérito policial acima
mencionado e, Leonardo conseguiu se evadir pelos fundos do Gueto, se jogando nas
aguas de um rio e apesar de perseguido não foi localizado. Ressaltam que foi
representado pela expedição de mandados de busca e apreensão para o GUETO, casa
de Leonardo e de outras pessoas que também estão associadas ao tráfico de drogas.
Esclarecem que foi solicitado apoio da equipe do canil do BAEP da Polícia Militar e
com auxílio dos cães farejadores Aquiles e Billy, em várias partes do GUETO foram
localizadas porções de maconha, cocaína e crack, além de balança de precisão e um

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rolo plástico filme. Que no total foram encontradas 10 (dez) tabletes de maconha
prensada
que
pesaram
253,5
gramas,
quatro
invólucros
plásticos
que
acondicionavam 59 (cinquenta e nove) porções de cocaína que pesaram 38,5 gramas,
09 (nove) pedras de crack que pesaram 4,3 gramas. Informa que Leonardo foi
localizado na casa de sua genitora, onde recebeu voz de prisão. Por fim, esclarecem
que, pelas investigações efetuadas, podem assegurar que Leonardo é o responsável
pelas drogas apreendidas. O indiciado Leonardo alegou que não tem nenhuma ligação
com as drogas apreendidas, acrescentando que não tem envolvimento com o tráfico de
drogas. Ante aos fatos, a Autoridade Policial ratificou a voz de prisão tipificando a
conduta de Leonardo da Silva como incursa nos artigos 33 e 34 ambos da lei11.343/06,
lavrando-se o respectivo auto de prisão em flagrante delito.”
O Paciente foi preso em flagrante em 08/07/2020 e, no dia
seguinte, teve sua prisão convertida em preventiva (fls. 70/72 do processo principal)
Os autos aguardam a vinda do Relatório Final da
Autoridade Policial.
É o que consta dos autos.
Inicialmente, registre-se não caber nos estreitos limites
desse writ a análise do mérito da acusação feita ao Paciente, seja quanto à capitulação
legal dos fatos, seja quanto a eventuais benefícios penais que poderão ser concedidos
em caso de condenação. As matérias referentes ao mérito se reservam para a devida
apreciação do Juízo competente para o julgamento da ação ou para análise de eventual
recurso de apelação.
Consigna-se
que,
nos
termos
do
posicionamento

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jurisprudencial dominante, “não constitui o Habeas Corpus medida apropriada para
apreciar aspectos que envolvam o exame acurado do elenco probatório” (STJ, 6a T.,
RHC n. 729/SP, Rel. Min. Willian Patterson, j. 21.08.1990, DJU 03.09.1990).
No mais, diferentemente do que foi narrado na inicial,
verifico que a segregação excepcional do Paciente se encontra justificada, o que afasta a
arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à sua
liberdade individual.
Com efeito, assim foi exarado no r. decisum que
converteu a prisão em flagrante do réu em prisão preventiva (fls. 70/72 dos autos
principais):
“Em cognição sumária, da análise dos elementos
informativos existentes nos autos, verifica-se que há prova da materialidade
delitiva, ressaltando-se a juntada de laudo de constatação provisória da
droga(houve a apreensão de 10 tabletes de maconha, 253,5g; 59 porções de
cocaína;38,5g e 9 pedras de crack, 4,3g).
Demais disso e igualmente corroborando a
correção da tipificação dada, houve também a apreensão de plástico film;
ressaltando-se que em data anterior o custodiado foi visto no gueto
vendendo drogas para Lucemar, outro traficante.
De outro lado, existem também indícios de autoria,
conforme se extrai do teor dos depoimentos já colhidos.
Ressaltando-se que a nota de culpa foi entregue ao
custodiado.
A par disso, consta que houve prévia expedição de
mandado de busca e pedido de apoio a equipe do canil do Baep para a
localização do entorpecente.

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Além disso e igualmente corroborando o acerto da
tipificação dada, destaque-se que a quantidade e diversidade de drogas,
bem revela o acerto da tipificação feita pelo Delegado.
Assim, não sendo hipótese de relaxamento,
acrescento que não é caso de concessão de liberdade provisória, sendo de
rigor o acolhimento do pedido deduzido a fls. 01/02 (representação da
Autoridade Policial) e na petição do Ministério Público.
De fato, ninguém desconhece os graves problemas
sociais que vêm sendo provocados pelo comércio ilícito de entorpecentes.
A par disso, a dificuldade que os policiais tiveram
para encontrar a droga, bem revela a intimidade do custodiado com o
mundo do crime.
Assim, vê-se que sua prisão é indispensável no
mínimo - para a manutenção da ordem pública.
Na espécie, as medidas cautelares previstas na Lei
n. 12.403/11 não são suficientes para sua contenção, destacando-se que o
indiciado conta com passagem pelo sistema prisional e condenação
definitiva também por tráfico (fls. 47 e seguintes); tudo a corroborar a
necessidade da prisão.
Neste
momento
de
cognição
sumária
os
esclarecimentos trazidos pelos policiais devem prevalecer.
Há claro risco social na conduta relatada no auto
de prisão em flagrante delito.
Por fim, em atenção às ponderações da Defesa,
consigno que justamente porque o custodiado tem vida intimamente
relacionada a prática ilícita (voltou a se envolver com o tráfico enquanto
estava em liberdade condicional), inadequado falar-se na colocação do
indiciado em liberdade.

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(...)
Demais disso, e igualmente em atenção às
ponderações da Defesa buscando desvincular o indiciado do entorpecente,
reafirmo que, diante da prévia expedição do mandado de busca, mais
esclarecimentos sobre os informes colhidos durante as campanas, bem
evidenciada a situação de flagrância; não alterando essa conclusão a
certeza de que o indiciado foi detido quando estava na residência da
genitora. Para esta fase de cognição sumária a versão trazida pelos
policiais deve prevalecer. (...)”
Como ressaltou a r. decisão, trata-se de indivíduo já
condenado definitivamente pela prática do crime de tráfico de drogas e que, à data da
prisão em flagrante, cumpria a pena em liberdade condicional.
Assim, provada a materialidade e havendo indícios
suficientes de autoria, o MM. Juízo a quo considerou a gravidade do crime em
comento e, visando, principalmente, à garantia da ordem pública, à aplicação da lei
penal, decretou a prisão preventiva do Paciente, fundamentadamente.
Destaco o ensinamento de Renato Marcão1:
“Conforme se tem decidido, “a garantia da ordem
pública visa, entre outras coisas, evitar a reiteração
delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores
danos” (STF, HC 84.658/PE, 2a T., rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 15-2-2005, DJ de 3-6-2005, p. 48), além de se
caracterizar pelo perigo que o agente representa para a
sociedade. “A garantia da ordem pública é representada
pelo imperativo de se impedir a reiteração das práticas
criminosas (...) A garantia da ordem pública se revela,
ainda, na necessidade de se assegurar a credibilidade das
instituições públicas quanto à visibilidade e transparência
de políticas públicas de persecução criminal” (STF, HC
1 Marcão, Renato. Código de Processo Penal comentado / Renato Marcão. São Paulo: Saraiva, 2006. Págs. 782 e
785.

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89.143/PR, 2a T., rela. Mina. Ellen Gracie, j. 10-6-2008,
DJe 117, de 27-6-2008, RTJ 205/1.248).
A fundamentação da prisão preventiva consistente na
garantia
da
ordem
pública
deve
lastrear-se
na
intranquilidade social causada pelo crime, a ponto de
colocar em risco as instituições democráticas. (...)
A conveniência da instrução criminal constitui a terceira
circunstância autorizadora, na ordem de disposição do
art. 312 do CPP.
Por aqui, a prisão do investigado ou acusado tem por
objetivo colocar a salvo de suas influências deletérias a
prova que deverá ser colhida na instrução do feito e
avaliada quando do julgamento do processo. Visa à
preservação
da
verdade
real,
ameaçada
por
comportamento do agente contrário a esse objetivo. (...)”.
Assim,
inexiste
qualquer
desproporcionalidade
na
decretação da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência ou
grave ameaça contra a pessoa.
Desta feita, é evidente que as medidas cautelares
alternativas à prisão preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se mostram
suficientes, adequadas e proporcionais às circunstâncias que envolvem o fato.
Referidas medidas só poderão ser aplicadas quando
ausentes os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Tampouco há afronta ao princípio da presunção de
inocência, pois a Carta Magna não veda, com referido princípio, a decretação da prisão
preventiva, desde que preenchidos os requisitos legais. O Estado detém os meios
processuais para garantir a ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do
cidadão.
Nesse diapasão, entendeu o C. STJ:

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“A presunção de inocência, princípio constitucional
(artigo 5o, LVII), significa que a sanção penal somente
pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Não se confunde com a prisão cautelar, que
antecede àquela. Assim, se explica por sua natureza
processual. (RHC 1184/RJ, RTJ 141/371)”
“A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é
princípio cardeal no processo penal em um Estado
Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento
histórico,
sendo
considerada
uma
conquista
da
humanidade. Não impede, porém em absoluto, a
imposição de restrições ao direito do acusado antes do
final processo, exigindo apenas que essas sejam
necessárias e que não sejam prodigalizadas. Não constitui
um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou
mais especificamente do conhecimento dos fatos do
processo e da valoração das provas, ainda que em
cognição sumária e provisória (STF, HC 101.979/SP, rel.
Min. Rosa Weber, DJe 27-6-2012)” (STJ, HC 288.716/SP,
5a T., rel. Min. Nilton Trisotto, j. 25-11-2014, DJe de
1o-12-2014).
Outrossim, mesmo com o advento da Lei no 12.403/11, o
Paciente não faz jus à liberdade provisória, com base no artigo 44, da Lei no 11.343/06,
que veda expressamente a aludida benesse ao indiciado por tráfico de drogas.
Ressalto,
por
oportuno,
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado foi lançada no HC 97.256,
pelo C. Supremo Tribunal Federal, de forma incidental. Portanto, não vincula os
Tribunais inferiores, além de o julgamento ter se dado por maioria apertada.
Acerca desse tema, já se manifestou esta C. Câmara:
“PENAL.
"HABEAS
CORPUS".
TRÁFICO
DE
DROGAS. DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA

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INEXISTÊNCIA
DE
NULIDADES.
FUNDAMENTAÇÃO EXISTENTE
PRISÃO EM
FLAGRANTE COMUNICADA NA FORMA E PRAZOS
LEGAIS
PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS
PARA A MEDIDA EXTREMA. VEDAÇÃO LEGAL E
CONCRETA PARA CONCESSÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA.
1. Não há que se falar em nulidade por ausência de
fundamentação. Decretação da prisão motivada em
elementos concretos.
2. A prisão em flagrante foi comunicada na forma e prazos
legais, com conversão para preventiva pelo Juiz Natural,
verificando-se, de fato, efetivo respeito às disposições
contidas
na
Constituição
Federal
e
nos
Pactos
Internacionais que versam sobre a referida matéria. A
ausência de realização de audiência de custódia em feitos
anteriores à sua gradativa implantação pelo E. Tribunal
não caracteriza nulidade, mormente quando verificada a
observância dos preceitos legais e constitucionais
inerentes à matéria ("prisão").
3. A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista
presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda,
vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória
Art. 44 da Lei no 11.343/06
Declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em
controle incidental, que não tem força vinculante
Ausência
de
Resolução
do
Senado
Federal

Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer
maneira, de requisitos legais exigidos para a medida
extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça
possibilidade da ocorrência de delito) e do "periculum
libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado).
Paciente surpreendido em posse de grande quantidade de
entorpecentes, de diversas naturezas (09 porções de
"cocaína", 06 pedras de "crack" e 76 trouxinhas de
"maconha"), tudo apontar para a prática do delito de
maneira reiterada na região. Clara insuficiência, para a
garantia da ordem pública, da aplicação de medidas
cautelares diversas. Decisão de conversão que se limita a
verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a necessidade da
garantia da ordem pública, afastando, como possível,
concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal

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não configurado. Ordem denegada. (Relator(a): Alcides
Malossi Junior; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador:
8a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento:
07/07/2016; Data de registro: 12/07/2016) (grifei)
Ademais, tal vedação se coaduna ao previsto no artigo 5o,
incisos XLIII e LXVI, da Constituição Federal, o qual institui que a lei considerará
como crimes inafiançáveis os crimes hediondos ou equiparados, além de garantir ao
legislador ordinário a competência para estabelecer em quais casos caberá a liberdade
provisória.
Eventuais predicados favoráveis do Paciente, por si só,
não são suficientes para impedir a prisão, que, na espécie, mostrou-se a medida mais
adequada.
Outrossim, o pleito pela conversão em prisão domiciliar,
em razão da pandemia do COVID-19, não deve prosperar. Ressalta-se não ter sido
demonstrado pelo Impetrante que o Paciente, que conta com 32 anos de idade (fls. 13
dos autos principais), preenche os requisitos previstos em Lei para a concessão da
benesse almejada.
No mais, importante ressaltar que a recomendação no
62/2020 exarada pelo CNJ, não deve ser adotada de forma coletiva e indiscriminada,
sendo necessária a análise, caso a caso, da necessidade de adoção de medidas especiais.
Com efeito, a prisão, de fato, é a medida excepcional,
todavia, cabível no caso concreto.
Portanto, evidenciada a necessidade de manutenção da

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segregação cautelar do Paciente, não há que se cogitar de afronta ao devido processo
legal.
Ante do exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
Ely Amioka
Relatora