Tribunal: TJSP
Processo: 1138794-19.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Jair de Souza
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Rescisão. Distrato motivado pelo promitente-comprador. Direito de retenção. Majoração do percentual a ser retido para 20% (vinte por cento). Juros de mora. Termo inicial. Trânsito em julgado. Ocorrência. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000133689
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1138794-19.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é parte recorrente
Odebrecht Realizações SP Empreendimentos Imobiliários Ltda., é a parte recorrida Luis
Rogério Martinati, Tatiana Alcântara Furquim Martinati.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado,
proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores: MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON GAVAZZA
MARQUES.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
JAIR DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1138794-19.2016.8.26.0100 - Voto no: 4621 - *allm 2/9
Voto no: 4621
Apelação no: 1138794-19.2016.8.26.0100
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado
Comarca de origem: São Paulo
Foro de origem: Foro Central Cível
Vara de origem: 22a Vara Cível
Juiz(a) de origem: Mario Chiuvite
Recorrente: Odebrecht Realizações SP Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Recorrido(a): Luis Rogério Martinati, Tatiana Alcântara Furquim Martinati
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel.
Rescisão. Distrato motivado pelo promitente-comprador.
Direito de retenção. Majoração do percentual a ser retido para
20% (vinte por cento). Juros de mora. Termo inicial. Trânsito
em julgado. Ocorrência. Sentença reformada. RECURSO
PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
239/244, que julgou procedente o pedido formulado pela parte então autora, consistente
em síntese na rescisão contratual de contrato de compra e venda, com a consequente
restituição dos valores pagos em razão da contratação.
R. sentença cujo dispositivo se colaciona a seguir:
“Ante o exposto, julgo o pedido PROCEDENTE, nos termos
requeridos na inicial para confirmar a tutela de urgência deferida
nos autos (fls. 116/118), declarar a rescisão do contrato descrito
na inicial e condenar a ré à devolução de noventa por cento dos

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valores pagos pelos autores, acrescidos de correção monetária
desde o desembolso, e juros de mora de um por cento ao mês, a
partir da citação. Em razão de tal sucumbência, condeno a ré ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios arbitrados em dez por cento sobre o valor
atualizado da condenação. P.R.I.”
No presente instante, inconformada, a parte recorrente suscita: i) que os
autores/apelados não são consumidores, posto que não adquiriram as duas unidades para
fixar residência, ou seja, não são destinatários finais do produto, são investidores; ii)
não há nenhuma nulidade na cláusula 10.8, de forma que a r. sentença não fundamentou
o porque de considerar referida cláusula abusiva, devendo ser aplicada, totalizando 30%
de retenção; iii) a ausência de culpa da Requerida; iv) inadimplência dos autores; v) a
jurisprudência do STJ já se manifestou reiteradamente sobre a possibilidade de retenção
do percentual de 25% no caso de pedido imotivado de rescisão contratual pelo
comprador; v) que o C. STJ, fixou entendimento segundo o qual não há mora do
vendedor se rescisão do contrato se deu por culpa do comprador, de modo que somente
a partir do trânsito em julgado da decisão é que poderiam incidir os juros de mora; vi) a
condenação dos autores a pagarem honorários aos patronos da ré sobre a parte que
decaíram.
Recurso tempestivo (fls. 310/326) e com preparo (fls. 327/328).
O recurso está formalmente em ordem.
É o relatório.

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O recurso merece PROVIMENTO.
A r. sentença apelada, respeitada a convicção do (a) MM. juiz (a) de
primeiro grau, deve ser reformada.
Pois bem. O direito de retenção de valores pela construtora merece
prestígio, respeitados os parâmetros a seguir.
Sustenta esta conclusão os custos assumidos pela construtora quando do
erigir do empreendimento, a expectativa frustrada de rateio de despesas, débitos com
administração, meta de unidades vendidas e outros gastos a compensar. A respeito da
plausibilidade desta parcial retenção, enuncia a súmula 1 do E.TJSP:
Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as
quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário
vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de
ocupação do bem.
Desta feita, uma vez enfatizada a legalidade da estipulação do direito de
retenção é de se alcançar o quantum justo a ser retido por perdas e danos (que ademais
não pode fugir da linha do razoável, a ponto de configurar abusividade e suscitar sua
cassação - art. 51, IV do CDC), fixação que tomará como norte precedentes do estimado
TJSP para sua aferição, Tribunal que aponta como equânime a retenção em 20% sobre o

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valor adiantado em reiteradas ocasiões:
"Compra e Venda de Imóvel Aplicação do Código de Defesa
do Consumidor Rescisão a pedido dos compradores, que não
podiam mais manter o pactuado Possibilidade Restituição
das quantias pagas, com retenção de 20% a favor das
requeridas, em parcela única Inaplicabilidade da "Lei do
Distrato" IPTU a cargo dos adquirentes que detinham a posse
precária do imóvel desde a assinatura do contrato
Não
alteração da verba honorária Correta aplicação do Princípio da
Causalidade Recurso parcialmente provido.".
(TJSP. Apel. no 1004947-41.2017.8.26.0663. Des. Relator:
A.C.Mathias Coltro. 5a Câmara de Direito Privado. D.J:
15/05/2019).
E ainda:
"APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA -
RESCISÃO
CONTRATUAL
-
INADIMPLEMENTO
INJUSTIFICADO ADMITIDO PELO ADQUIRENTE

ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA
SENTENÇA POR EXTINÇÃO DA RECONVENÇÃO

JULGAMENTO NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO
488, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RETORNO DAS
PARTES AO "STATUS QUO ANTE"
PERCENTUAL
DE RETENÇÃO DE
20%
BEM
ARBITRADO,
CONSIDERANDO QUE O IMÓVEL CHEGOU A SER
OCUPADO PELO COMPRADOR
PRECEDENTES -
TERMO INICIAL DOS JUROS A PARTIR DA DATA DO

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TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CORREÇÃO
MONETÁRIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO

SENTENÇA LIGEIRAMENTE MODIFICADA RECURSOS
PROVIDOS."
(TJSP. Apel. no 1001293-86.2016.8.26.0370. Des. Relator:
Erickson Gavazza Marques. 5a Câmara de Direito Privado. D.J:
08/05/2019).
Conclui-se ser abusiva qualquer retenção apenas acima deste patamar,
razão pela qual tem-se como equânime a majoração do percentual a ser retido pela
recorrente em 20% (vinte por cento), de forma a serem devolvidos 80% (oitenta por
cento) dos valores ao recorrente. Ressalte-se que não foi comprovada a má-fé da
recorrente, pois depreende-se que a rescisão contratual foi mera liberalidade do
recorrente. Provido, portanto, o recurso da recorrente neste tópico.
E nem se cogite a aplicação da lei do distrato (lei no 13.786/2018) ao
caso concreto, eis que o contrato em análise foi celebrado muito tempo antes de sua
vigência, a contemplar novas regras de direito material afetas à resolução de contratos
imobiliários pelo inadimplemento do adquirente de imóvel.
No que tange à correção monetária dos valores a serem repetidos, tem-se
que o art. 884, do CC, dispõe que:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de
outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita
a atualização dos valores monetários.

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A par da expressa disposição legal, é cediço que, constituindo a correção
monetária mera recomposição do valor da moeda frente à inflação, ela é devida sempre,
independentemente de pedido da parte.
Nesses termos, no caso em apreço, deve ela ser feita utilizando-se os
índices da tabela prática do E. TJSP, a partir de cada desembolso.
Quanto aos juros moratórios, tratando-se a espécie de resolução de
compromisso de compra e venda por iniciativa do promitente comprador, devem incidir
a partir da data do trânsito em julgado da decisão, posto que inexiste mora anterior do
promitente vendedor.
Esse entendimento, consolidado no C. STJ, vem sendo adotado por este
E. Tribunal, como se pode observar dos seguintes julgados:
“AÇÃO
DE
RESCISÃO
CONTRATUAL
C.C.
REPETIÇÃO DE
INDÉBITO

CLÁUSULA
DE
TOLERÂNCIA
EM
DIAS
ÚTEIS

VALIDADE
-
PRECEDENTES - ATRASO NA RÉ NÃO CONFIGURADO
RESCISÃO QUE DEVE SE DAR POR CULPA DOS
ADQUIRENTES RETENÇÃO DE 10% SOBRE O VALOR
PAGO JUROS DE MORA QUE DEVEM INCIDIR DA
DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA
VERBA HONORÁRIA FIXADA POR EQUIDADE

POSSIBILIDADE SENTENÇA MODIFICADA RECURSO
DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO E NÃO PROVIDO O

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DOS AUTORES”.
(TJSP. Apel. no 1021737-32.2016.8.26.0309. Des. Relator:
Erickson Gavazza Marques. 5a Câmara de Direito Privado. D.J.:
08/04/2019).
E, ainda:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO
CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE VALORES. Rescisão
por iniciativa da compradora. (...) Juros de mora. Incidência a
partir do trânsito em julgado. Inexistência de mora da
vendedora. Correção monetária. Mera recomposição do
valor da moeda. Incidência desde os desembolsos. Sentença
parcialmente reformada para determinar a restituição dos valores
pagos com retenção de 25% pela ré, com juros de mora a partir
do trânsito em julgado. Sucumbência recíproca. Recurso
parcialmente provido”.
(TJSP. Apel. no 1063953-22.2017.8.26.0002. Des. Relatora:
Fernanda Gomes Camacho. 5a Câmara de Direito Privado. D.J.:
22/04/2019).
Provido o recurso também sob este prisma.
Destarte, o recurso de apelação deve ser PROVIDO para majorar o
percentual a ser retido de 10% (dez por cento) para 20% (vinte por cento), acrescidos de
correção monetária desde o desembolso, com incidência de juros moratórios a partir da

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data do trânsito em julgado da decisão.
Quanto à majoração e inversão dos honorários advocatícios, tem-se que
os honorários recursais não possuem autonomia, nem existência independente da
sucumbência fixada na origem e, portanto, representam um acréscimo ao ônus
estabelecido previamente.
Portanto, no tocante aos honorários advocatícios sucumbenciais, cabível
a sua fixação, nos termos do art. 85, §11, do CPC, sendo que foram arbitrados em 10%
(dez por cento) na r. sentença, mas em razão da sucumbência mínima da Recorrida, na
presente, mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor em que a mesma sucumbiu,
em favor da recorrente, ressalvando-se que, neste sentido, não houve quaisquer reforma
quanto aos honorários arbitrados na origem.
Por último, de forma a evitar a oposição de embargos de declaração
destinados meramente ao prequestionamento e de modo a viabilizar o acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional suscitada nos autos, uma vez que apreciadas as questões
relacionadas à controvérsia por este Colegiado, ainda que não tenha ocorrido a
individualização de cada um dos argumentos ou dispositivos legais invocados, cenário
ademais incapaz de negativamente influir na conclusão adotada, competindo às partes
observar o disposto no artigo 1.026, §2o do CPC.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso.
JAIR DE SOUZA
Relator
(assinatura eletrônica)