Tribunal: TJSP
Processo: 2161074-34.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes – Paciente preso em flagrante na posse de 44,17g de "pedras de crack" e a quantia de R$ 216,00, em dinheiro – Pedido de instauração de incidente de dependência toxicológica indeferido pelo Juízo de Primeiro Grau – Decisão bem fundamentada e que deve prevalecer – Instauração do aludido incidente que não constitui direito subjetivo do paciente, estando

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes – Paciente preso em flagrante na posse de 44,17g de "pedras de crack" e a quantia de R$ 216,00, em dinheiro – Pedido de instauração de incidente de dependência toxicológica indeferido pelo Juízo de Primeiro Grau – Decisão bem fundamentada e que deve prevalecer – Instauração do aludido incidente que não constitui direito subjetivo do paciente, estando sujeita à avaliação, pelo magistrado, de circunstâncias concretas que indiquem a necessidade de sua realização – Inexistência de coação ilegal – Ordem denegada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000725673
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2161074-34.2020.8.26.0000, da Comarca de Pederneiras, em que
é impetrante ELIEL OIOLI PACHECO e Paciente LEANDRO ALVARO DA
SILVA, é impetrado MMJD DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
PEDERNEIRAS.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 16270
Habeas Corpus no 2161074-34.2020.8.26.0000
Comarca
: Pederneiras
Impetrante : Dr. Eliel Oioli Pacheco
Paciente
: LEANDRO ALVARO DA SILVA
Habeas corpus Tráfico de entorpecentes Paciente preso em
flagrante na posse de 44,17g de “pedras de crack” e a quantia
de R$ 216,00, em dinheiro
Pedido de instauração de
incidente de dependência toxicológica indeferido pelo Juízo de
Primeiro Grau
Decisão bem fundamentada e que deve
prevalecer Instauração do aludido incidente que não constitui
direito subjetivo do paciente, estando sujeita à avaliação, pelo
magistrado, de circunstâncias concretas que indiquem a
necessidade de sua realização Inexistência de coação ilegal
Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo
i. Advogado Dr. Eliel Oioli Pacheco a favor de LEANDRO ALVARO DA
SILVA, sob a alegação de que ele estaria sofrendo coação ilegal por ato
do MM. Juiz de Direito da Comarca de Pederneiras, consistente no
indeferimento da instauração de incidente de dependência toxicológica
nos autos da Ação Penal no 1500725-82.2020.8.26.0431.

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Alega o i. Advogado que o paciente é “usuário contumaz de droga
há considerável período de tempo”, razão pela qual requereu a
realização a instauração do incidente de dependência toxicológica,
providência indeferida pelo d. Magistrado de Primeiro Grau, cuja decisão
é fonte de coação ilegal por cerceamento de defesa.
Ante tal argumento, postula a concessão da ordem a fim de que
esta Corte determine ao Juízo a quo a realização do exame pericial ora
postulado.
A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de fls. 236/239.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das
informações de estilo (fls. 416/417).
O parecer da Egrégia Procuradoria de Justiça de Habeas Corpus e
Mandados de Segurança Criminais é pela denegação (fls. 420/425).
É o breve relatório.
A ordem deve ser denegada.
LEANDRO foi denunciado por violação ao art. 33, caput, da Lei no
11.343/06.
De acordo com a denúncia reproduzida às fls. 159/161, ele foi
preso em flagrante no dia 29.4.2020 quando mantinha no interior de sua

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residência 44,17g de “pedras de crack” e a quantia de R$ 216,00, em
dinheiro, ocasião em que ele admitiu a prática de tráfico de drogas.
A prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva pela d.
Autoridade Judicial apontada como coatora, como medida necessária
para preservação da ordem pública, especialmente por se tratar de
agente reincidente
possui condenação pelo crime de homicídio
,
sendo que estava usufruindo de prisão domiciliar quando foi preso em
flagrante (fls. 88/91).
Durante a tramitação da ação penal na vara de origem, a Defesa
alegou que o paciente é usuário contumaz de drogas e requereu ao Juízo
a quo a instauração de incidente de dependência toxicológica.
Nada obstante, a diligência foi indeferida pelo d. Magistrado de
Primeiro Grau, nos seguintes termos (fls. 201/203 e 220 dos autos
principais):
“Também não é o caso de realização do exame toxicológico, uma vez que a simples
declaração de dependência não é suficiente para o seu deferimento, necessitando da juntada de
documentos e laudos médicos mais substancial, de forma a indicar a dependência química ou a
inimputabilidade do acusado (...).
'Ocorre que, a mera alegação de ser o acusado usuário ou mesmo dependente de drogas,
não afasta sua responsabilidade pelo crime que lhe foi atribuído. Não é demais recordar que o direito
à prova não é absoluto, nem obrigatório, e está submetido à apreciação do Juízo, uma vez que o
incidente só deve ser instaurado quando houver dúvida sobre a capacidade mental do réu à época
dos fatos, não sendo esse o caso nos autos (...).”

O r. decisório, bem motivado, deve prevalecer.
O exame pretendido na impetração não constitui direito subjetivo
do acusado, devendo o correspondente incidente ser instaurado somente

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se presentes circunstâncias concretas que indiquem ao magistrado a
necessidade de sua realização.
De fato, ao apreciar o tema, o Supremo Tribunal Federal assentou
que "a perícia é necessária: a) quando houver dúvida a respeito do poder
de autodeterminação do acusado; b) quando houver evidência de que a
conduta foi realizada em virtude de dependência do uso de substância
entorpecente" (HC n° 70.268, 1a Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
DJU de 17-06-1994, pág. 15708). E, no mesmo sentido: "O
reconhecimento feito pelo próprio acusado de que é viciado não basta
para que o Juiz ordene a realização do exame de dependência
toxicológica, pois a própria Lei n° 6.368/76 não define em quais hipóteses
será obrigatória a perícia, desde que justifique fundamentadamente suas
razões" (STF, HC 76.581-4-MG, 1a T., j. em 18-08-1998, Rel. Min.
OCTAVIO GALLOTTI, DJU de 13-11-1998, RT 761/523).
Na lição de DAMÁSIO E. DE JESUS, "ainda que o réu se declare
viciado, não se determina a realização do exame de dependência se
inexistem nos autos elementos nesse sentido, cumprindo ao Juiz, caso
por caso, verificara sua necessidade: RT579/318 e 639/290; RJTJSP
118/5631. Ainda, segundo RENATO MARCÃO, "O juiz não está obrigado
a determinar a realização do exame médico se a declaração do réu de
que é dependente estiver isolada no conjunto probatório (TJSP, Ap. Crim.
181.308-3, 2a Câm. Crim., Des. SILVA PINTO, JTJ 174:333)".
E à matéria não é conferido tratamento diverso pela jurisprudência
1 Lei Antitóxico Anotada. São Paulo: Ed. Saraiva, 1997, pág. 133.

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desta Corte Paulista. Confira-se:
“... o Juiz não é obrigado a instaurar incidente de insanidade mental ou de dependência
toxicológica sempre que requerido pela defesa, sobretudo quando se verifica que o réu possui boas
condições de discernimento e demonstra capacidade de compreender o caráter ilícito do fato
praticado. (-)Se o Magistrado não vislumbrou necessidade de instauração do incidente porque foi
possível verificar, desde logo, a imputabilidade do réu, nada impede que profira sentença.” (TJSP;
Apelação Criminal 0000147-17.2017.8.26.0556; Relator (a): Maria Tereza do Amaral; Órgão Julgador:
11a Câmara de Direito Criminal; Foro de Matão - Vara Criminal; Data do Julgamento: 07/05/2020; Data
de Registro: 07/05/2020)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
Preliminares
Alegadas irregularidades no inquérito policial e indeferimento de diligência Nulidade Inocorrência
Rejeição Autoria e materialidade comprovadas Absolvição Impossibilidade Redução da pena
Cabimento Apelo parcialmente provido. [Trecho do voto] “Como se sabe, o destinatário da prova
é o juiz, a quem compete deliberar acerca da pertinência, imprescindibilidade e necessidade da prova
requisitos estes não implementados, consoante decisão de fls. 465/466. ( ) E, realmente, não há nos
autos quaisquer indícios de prova a demonstrar que o apelante é dependente químico. A mera
alegação não justifica a instauração do incidente de dependência toxicológica.” (TJSP; Apelação
Criminal 0003803-34.2016.8.26.0453; Relator (a): Miguel Marques e Silva; Órgão Julgador: 14a
Câmara de Direito Criminal; Foro de Pirajuí - 1a Vara; Data do Julgamento: 09/04/2020; Data de
Registro: 06/05/2020)
EMENTA: Tráfico ilícito de entorpecentes envolvendo adolescente e associação para o
tráfico (arts. 33, “caput”, c.c. art. 40, VI, e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06). Preliminar
insubsistente. Desnecessidade do exame de dependência toxicológica, diante de sua irrelevância
para a caracterização do delito. Mérito. Crimes caracterizados, integralmente. Flagrante
inquestionável. (...) Apelo ministerial provido e improvidos os das defesas, rejeitada a preliminar.
[Trecho do acórdão] “Ser ou não dependente não é o que se questiona, notadamente aqui, reprise-se,
onde inexiste qualquer indício de dependência química ou insanidade mental. E sabe-se que a
condição de dependente químico não afasta, em absoluto, a possibilidade da prática do comércio
ilícito de entorpecentes, hipótese comum em que o agente assume a condição de usuário e de
traficante. ( ) O que torna absolutamente irrelevante e impertinente a diligência requerida.” (TJSP;
Apelação Criminal 0000215-82.2018.8.26.0571; Relator (a): Luis Soares de Mello; Órgão Julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal; Foro de Tatuí - 1a Vara Criminal; Data do Julgamento: 29/10/2013; Data
de Registro: 06/05/2020)
No caso destes autos, observa-se que o exame pericial foi
indeferido porque o d. Julgador não identificou nos autos motivos para
suspeitar que LEANDRO tinha sua capacidade intelectiva e de
autodeterminação comprometidas na ocasião dos fatos descritos na peça
acusatória.
E, como visto, uma vez não demonstrada a efetiva necessidade de
submissão do paciente a exame pericial de dependência químico-
toxicológica, o seu indeferimento era mesmo de rigor, não sendo fonte de
coação ilegal.

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Cumpre salientar, ainda, como bem apontado pelo i. Procurador de
Justiça Dr. Luiz Cyrillo Ferreira Junior, em seu arguto parecer de fls.
249/252, que se adota como razões de decidir, que “Somente quando a
dependência ao entorpecente interfira na imputabilidade do acusado há
relevância para o julgamento das condutas descritas na lei de drogas. No
entanto, essa imputabilidade deve ser verificada, caso por caso, e a
perícia deve se dar sempre que o conjunto da prova autorize suspeita
razoável de que o réu, que se disse dependente, a possa ter
comprometida, não decorrendo de simples afirmação da dependência e,
menos ainda, da assunção do vício... A impetração aponta genérica
referência à condição de usuário de drogas, sem apresentar, todavia,
comprovação inequívoca de que o paciente padeça de doença
relacionada ao consumo de drogas capaz de lhe prejudicar a capacidade
de discernimento e autodeterminação, sem prejuízo de oportuna
reapreciação da matéria no decorrer da instrução processual... Ademais,
o art. 184 e o art. 400, § 1o, ambos do Código de Processo Penal,
facultam ao juiz indeferir perícias ou outras diligências desnecessárias,
não estando, assim, obrigado a determinar a realização de exame de
dependência toxicológica quando outros elementos de convicção
justificarem a sua prescindibilidade...” (fls. 251/252).
Destarte, não se vislumbra a ocorrência de constrangimento ilegal
que deva ser conjurado por esta via heroica.
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO o habeas corpus.

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