Tribunal: TJSP
Processo: 1035712-45.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Beatriz Braga
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
Ação anulatória. Autos de Infração. ISS. A sentença julgou o pedido inicial procedente para declarar a nulidade dos autos de infração lavrados pelo Fisco Municipal em desfavor da autora, pois reputou como correta a adoção da alíquota de 2% para incidência e recolhimento de ISS, porquanto está em consonância com a prestação de serviço desenvolvida pela demandante, consistente na contratação e

Ementa:
Ação anulatória. Autos de Infração. ISS. A sentença julgou o pedido inicial procedente para declarar a nulidade dos autos de infração lavrados pelo Fisco Municipal em desfavor da autora, pois reputou como correta a adoção da alíquota de 2% para incidência e recolhimento de ISS, porquanto está em consonância com a prestação de serviço desenvolvida pela demandante, consistente na contratação e fornecimento de mão-de-obra para o tomador de serviço. E, de igual sorte, declarar a nulidade dos autos de infração lavrados pelo Fisco Municipal em desfavor da autora, sanção aplicada diante da indevida dedução de despesas da base de cálculo de incidência de ISS, ora afastada pelo juiz, com base no contrato celebrado entre a autora e a tomadora de serviço com cláusula autorizadora de tais deduções.
A decisão deve ser parcialmente reformada.
Os elementos coligidos, notadamente a sólida prova pericial contábil comprovou o enquadramento da atividade empresarial desenvolvida pela autora consistente no "fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.". Hipótese que atrai a incidência da alíquota de 2% sobre o preço do serviço para fins da exação em cotejo, conforme preceitua a Lei n. 13.701/03. Noutro giro, de rigor a manutenção dos autos de infração lavrados pela autoridade fazendária, em virtude de indevida dedução de despesas na base de cálculo de incidência do referido tributo. Irrelevância de cláusula contratual autorizadora da medida em avença celebrada com a tomadora do serviço, pois convenções particulares não são oponíveis à Fazenda Pública, à luz do artigo 123, do CTN.
Dá-se parcial provimento aos recursos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação / Remessa Necessária no 1035712-45.2018.8.26.0053
Registro: 2020.0000569588
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1035712-45.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado TAGGPROMO MARKETING PROMOCIONAL LTDA..
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos
recursos, nos termos do acórdão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
BEATRIZ BRAGA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 30.742
Comarca:
São Paulo
Apelantes:
Apelada:
Municipalidade de São Paulo (ré) e Juízo Ex Officio
TaggPromo
Marketing
Promocional
LTDA.
(autora)
Juiz sentenciante: Luis Manuel Fonseca Pires
Ementa: Ação anulatória. Autos de Infração. ISS. A
sentença julgou o pedido inicial procedente para declarar
a nulidade dos autos de infração lavrados pelo Fisco
Municipal em desfavor da autora, pois reputou como
correta a adoção da alíquota de 2% para incidência e
recolhimento de ISS, porquanto está em consonância
com
a
prestação
de
serviço
desenvolvida
pela
demandante, consistente na contratação e fornecimento
de mão-de-obra para o tomador de serviço. E, de igual
sorte, declarar a nulidade dos autos de infração lavrados
pelo Fisco Municipal em desfavor da autora, sanção
aplicada diante da indevida dedução de despesas da base
de cálculo de incidência de ISS, ora afastada pelo juiz,
com base no contrato celebrado entre a autora e a
tomadora de serviço com cláusula autorizadora de tais
deduções.
A decisão deve ser parcialmente reformada.
Os elementos coligidos, notadamente a sólida prova
pericial contábil comprovou o enquadramento da
atividade
empresarial
desenvolvida
pela
autora
consistente no “fornecimento de mão-de-obra, mesmo
em caráter temporário, inclusive de empregados ou
trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo
prestador de serviço.”. Hipótese que atrai a incidência da
alíquota de 2% sobre o preço do serviço para fins da
exação em cotejo, conforme preceitua a Lei n. 13.701/03.
Noutro giro, de rigor a manutenção dos autos de infração
lavrados pela autoridade fazendária, em virtude de
indevida dedução de despesas na base de cálculo de
incidência do referido tributo. Irrelevância de cláusula
contratual autorizadora da medida em avença celebrada
com a tomadora do serviço, pois convenções particulares
não são oponíveis à Fazenda Pública, à luz do artigo 123,
do CTN.
Dá-se parcial provimento aos recursos.
Cuida-se
de
ação
ajuizada
por
TAGGPROMO
MARKETING
PROMOCIONAL
LTDA.
em
face
da
MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO, na qual aduziu ter recolhido
ISS em estrita observância à legislação de regência. Contudo, ainda

3
assim, a autoridade fazendária lavrou os autos de infrações
elencados na peça inicial, sob o fundamento de (i) adoção de base
de cálculo inadequada para recolhimento do referido tributo e (ii) a
realização de deduções indevidas na base de cálculo de incidência
da referida exação. Pugnou a autora a nulidade dos autos de
infração.
Sobreveio a sentença de procedência do pedido
inicial no sentido de declarar a nulidade dos autos de infração
impugnados, com supedâneo na observância da autora à legislação
de rigor quanto ao recolhimento do ISS. Em razão da sucumbência,
condenada a ré ao reembolso de custas judiciais e despesas
processuais, além de honorários advocatícios fixados nas faixas
mínimas previstas nos incisos do § 3o, artigo 85 do Código de
Processo Civil.1
Apelou a Municipalidade de São Paulo, impugnando
as premissas consignadas no laudo pericial contábil, com a assertiva
de a atividade desenvolvida pela autora, ora recorrida, se enquadrar
em serviços de “Propaganda e publicidade, inclusive promoção de
vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade,
elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários” e,
deste modo, a alíquota correspondente para tributação de ISS é de
5% e não de 2%, conforme recolhimento efetuado pela recorrida. No
mais, a recorrente apontou que a base de cálculo do aludido imposto
abrange as despesas suportadas pelo prestador do serviço e, por tal
motivo, compõe seu preço e, portanto, sujeito à incidência tributária,
motivo por que vedada deduções na base de cálculo de incidência
1 Fls. 3099-3102.

4
da exação. Postulou a inversão do julgado.2
Contrarrazões oferecidas pela autora, nas quais
defendeu a manutenção da sentença.
Decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos
do artigo 496, §3o inciso II parte final do Código de Processo Civil,
considerando-se que a pretendida anulação dos autos de infração
resulta no importe de R$ 1.619.615,39, montante superior a 500
salários mínimos.
É o relatório.
O
recurso
voluntário
e
o
reexame
necessário
comportam parcial provimento.
A controvérsia reside em dois pontos fulcrais: (i) a
classificação do serviço prestado pela autora, ora recorrida, a fim de
que se possa verificar se houve a correta aplicação da alíquota de
ISS correlata (2% ou 5%) e (ii) a possibilidade de dedução de
despesas suportadas pela prestadora de serviço da base de cálculo
de incidência de ISS.
No que diz respeito ao primeiro ponto, constata-se que
a atividade econômica principal informada pela autora à Receita
Federal é: “73.19-0-02
Promoção de Vendas”. E, dentre as
atividades secundárias, destaca-se: “78.10-8-00
Seleção e
Agenciamento de Mão de Obra”.3
2 Fls. 3104-3112.
3 Fls. 2954.

5
No mesmo sentido, os atos constitutivos arquivados
perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo demonstram que
objeto social da autora é a prestação de: “serviços de organização
de feiras, congressos, exposições e festas.”.4
E no âmbito municipal, a FDC
Ficha de dados
cadastrais aponta o exercício de atividade consistente no
fornecimento de mão de obra contratados pelo prestador de serviço
(código 6491), nos termos da Portaria SF 14/2004, Anexo I da
Secretaria de Finanças do Município de São Paulo, consignada a
alíquota, a título de incidência de ISS, à razão de 2%.5
Estreme de dúvidas que o objeto social da autora
compreende a seleção, contratação e fornecimento de mão de obra
ao tomador de serviços para atuação em campanhas publicitárias
previamente desenvolvidas pelos próprios contratantes.
Tal conclusão é corroborada pela análise dos contratos
firmados entre a autora e tomadores de serviço cujo objeto foi a
seleção e fornecimento de mão de obra para atuação em
campanhas publicitárias.
Nesse sentido, as avenças firmadas com “Sara Lee
Cafés do Brasil LTDA.”6, “Energizer Group do Brasil Importação
Exportação e Com. LTDA.”7 e “Brow Forman Beverages Worldwide
Comércio de Bebidas LTDA.”8
E os elementos coligidos nos autos comprovam o
4 Fls. 2956.
5 Fls. 2957.
6 Fls. 88-100.
7 Fls. 101-110.
8 Fls. 111-119.

6
enquadramento da prestação de serviço da autora no item 17.05, da
Lei Complementar n. 116/2003:
17.05 Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter
temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores,
avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de
serviço.
Assim, se depreende a observância da Lei Municipal n.
13.701/2003 e o acerto da alíquota de recolhimento de ISS de 2%
sobre o preço do serviço realizado pela autora, ora recorrida.9
E mais, acrescente-se a higidez do laudo pericial
contábil, prova produzida sob o crivo do contraditório, no sentido de
que:
5.1. Tendo em vista a atividade contratualmente celebrada
pela Autora e seu respectivo enquadramento sindical, bem
como a existência de promotor de vendas dentro do seu
quadro de funcionários, identificamos ser a atividade da
Autora a de prestação de serviços voltada para o
recrutamento e seleção de funcionários que atuam nas
atividades promocionais para seus clientes, quer
através de degustação de produtos, quer através de
mão de obra para reposição de produtos nas gôndolas
de
supermercados
e
a
distribuição
de
material
promocional, restando adequada da sua alíquota de
2%.10 (g.n.)
Desta forma, não prospera a irresignação fazendária
quanto à alíquota de ISS recolhida pela autora, motivo por que a
sentença deve ser mantida em relação a este aspecto da
controvérsia.
9 Código 06491 - Anexo 1 da Instrução Normativa SF/SUREM n. 8/2011.
10 Fls. 2968.

7
Entrementes,
respeitado
entendimento
diverso,
diferente solução deve ser dada à questão concernente às
autuações lavradas em desfavor da autora pela autoridade
fazendária, com fundamento na indevida dedução de valores da
base de cálculo de ISS realizada pela autora.
Conforme estabelece o artigo 14 da Lei 13.071/2003: “A
base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal
considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma
dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos
independentemente de qualquer condição.” (g.n.)
Assim, a análise do caso concreto deságua na
inocorrência de circunstância excepcional quanto à aplicação do
referido artigo, motivo porque as deduções de despesas realizadas
pela autora na base de cálculo de ISS se mostram irregulares.
De mais a mais, irrelevante a previsão contratual na
avença firmada com a empresa VIDEOLAR sobre a dedução dos
valores decorrentes de despesas da atividade desenvolvida pela
autora, com vista a frustrar a incidência do referido imposto, pois
segundo o artigo 123 do CTN:
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as
convenções particulares, relativas à responsabilidade
pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à
Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito
passivo das obrigações tributárias correspondentes. (g.n.)
Destarte, de rigor a reforma da r. sentença para julgar o
pedido inicial parcialmente procedente no sentido de (i) declarar
a nulidade dos autos de infrações lavrados em desfavor da autora,
sob o fundamento de utilização de equivocada alíquota, pois

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comprovado o correto recolhimento de ISS à razão de 2% sobre o
preço do serviço prestado e, noutro giro, (ii) a manutenção dos autos
de infrações lavrados em desfavor da autora, sob o fundamento de
indevidas deduções na base de cálculo de recolhimento da referida
exação, pois em descompasso com a legislação de regência. Em
razão da parcial sucumbência, cada parte deverá arcar com a
metade das despesas processuais, nos termos do artigo 86, além de
honorários advocatícios a serem fixados quando liquidado o julgado,
conforme artigo 85, §4o, inciso II, ambos dispositivos do Código de
Processo Civil.
Por fim, para viabilizar o acesso aos Tribunais
Superiores consideram-se prequestionadas as questões deduzidas
e imprescindíveis à solução do caso, uma vez que, dirimida a
controvérsia, tem-se como desnecessária a citação numérica de
dispositivos de lei, conforme entendimento do E. Superior Tribunal
de Justiça (EDcl no RMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ
8.5.2006).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos
recursos, nos termos do acórdão.
BEATRIZ BRAGA
Relatora