Tribunal: TJSP
Processo: 1020865-29.2019.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:
Apelação cível – Direito Administrativo – Servidor público municipal – Cargo de Motorista - Base de cálculo das horas-extras – Integralidade dos vencimentos, excluídas as verbas de natureza eventual (alimentação, transporte etc) – Órgão Especial do TJSP julgou a arguição de inconstitucionalidade no 0091659-12.2011.8.26.0000, afastando a restrição contida na legislação local sobre a base de

Ementa:
Apelação cível – Direito Administrativo – Servidor público municipal – Cargo de Motorista - Base de cálculo das horas-extras – Integralidade dos vencimentos, excluídas as verbas de natureza eventual (alimentação, transporte etc) – Órgão Especial do TJSP julgou a arguição de inconstitucionalidade no 0091659-12.2011.8.26.0000, afastando a restrição contida na legislação local sobre a base de cálculo – Regime jurídico anterior do servidor, ainda que expressamente revogado, mas que repercuta monetariamente no vencimento, deve ser considerado para fins de base de cálculo do pagamento extra – Sentença reformada neste ponto – Aplicação dos temas 810 do STF e 905 do STJ para fins de correção monetária e juros de mora – Verba de natureza remuneratória – Descontos de IR e contribuições admitidos – Recurso voluntário da Municipalidade desprovido e parcialmente provido o recurso voluntário do Autor.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912765
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1020865-29.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante/apelado
DANIEL DOS SANTOS ALVES, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL
DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso
voluntário da Municipalidade desprovido e parcialmente provido o recurso
voluntário do Autor.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) E CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1020865-29.2019.8.26.0562 -Voto no
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Voto no 41092
Apelação Cível no: 1020865-29.2019.8.26.0562
Comarca: Santos
Apelantes e Apelados: Daniel dos Santos Alves e Município
de Santos
Apelação
cível
Direito Administrativo

Servidor público municipal Cargo de Motorista
-
Base
de
cálculo
das
horas-extras

Integralidade dos vencimentos, excluídas as
verbas
de
natureza
eventual
(alimentação,
transporte etc) Órgão Especial do TJSP julgou
a
arguição
de
inconstitucionalidade
no
0091659-12.2011.8.26.0000,
afastando
a
restrição contida na legislação local sobre a base
de
cálculo

Regime
jurídico
anterior
do
servidor, ainda que expressamente revogado, mas
que repercuta monetariamente no vencimento,
deve ser considerado para fins de base de cálculo
do pagamento extra
Sentença reformada neste
ponto
Aplicação dos temas 810 do STF e 905
do STJ para fins de correção monetária e juros de
mora
Verba de natureza remuneratória

Descontos de IR e contribuições admitidos

Recurso
voluntário
da
Municipalidade
desprovido e parcialmente provido o recurso
voluntário do Autor.
Trata-se
de
pretensão
condenatória
ajuizada por Daniel dos Santos Alves em face do Município
de Santos, objetivando o recebimento de horas-extras sobre
a integralidade dos vencimentos, do cargo de motorista
que ocupa, e não apenas sobre o salário base, com os
devidos reflexos.
A
sentença,
prolatada
pelo
MM.
Juiz
Leonardo
Grecco,
julgou
parcialmente
procedente
o
pedido inicial. Determinou, ainda, diante da sucumbência
recíproca, que cada parte arcasse com o pagamento de
50% das custas e despesas processuais, além de honorários
advocatícios, arbitrados no percentual mínimo do valor da
condenação a ser apurado quando liquidado o julgado,

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ressalvada a gratuidade da justiça (fls. 39/46).
Apelam
Daniel
dos
Santos
Alves
e
o
Município de Santos (fls. 48/53 e 56/71), pugnando, ao final,
pela
reforma
da
sentença.
A
Municipalidade
não
apresentou contrarrazões (fls. 83), entretanto, o fez a parte
Autora (fls. 73/79).
É o relatório do essencial.
Observa-se,
inicialmente,
não
haver
remessa necessária, haja vista que o valor da condenação
não sobrepuja ao disposto no art. 496, §3o, III, do NCPC.
O impasse cinge-se em saber qual a base
de cálculo das horas-extras devidas ao Autor, isto é, o
salário
base
ou
os
vencimentos
considerados
suas
vantagens.
Desde
logo,
aponta-se
que
não
há
incidência de horas-extras sobre o auxílio alimentação e
transporte, haja vista a transitoriedade das verbas em
questão.
No mais, o Órgão Especial do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Arguição de
Inconstitucionalidade
no
0091659-12.2011.8.26.0000,
considerou juridicamente inválida a limitação prevista na
legislação Municipal no que tange à base de cálculo das
horas-extras, oportuna à transcrição:
(...)
Assim considerando, como bem explicitou o douto Des.
Ivan Sartori, no v. Acórdão de fls. 73/76: "O art. 7o, inciso
XVI, da CF/88, prevê que o trabalhador tem direito à
"remuneração
do
serviço
extraordinário
superior,
no
mínimo, em cinquenta por cento à do normal", dispositivo
esse que se estende, sem ressalvas, ao funcionalismo, a
teor do art. 39, § 3o, do mesmo diploma." "Note-se que
aqueloutro dispositivo fala em "remuneração", expressão
que, por certo, abarca salário ou vencimento e todas as
vantagens
regularmente
recebidas."
"Nesse
contexto,
afigura-se inconstitucional o art. 3°, parágrafo único, da Lei
Complementar
350/99,
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n°
0091659-13.2011.8.26.0000

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Município de Santos, que limita ao vencimento a base de
cálculo da gratificação por hora extraordinária de serviço,
excluídas a vantagens que integram a remuneração." "De
fato, se a Carta da República toma como referência a
remuneração, para o pagamento da hora extra, não pode a
lei externar comando diverso." "Certo que o Município tem
autonomia administrativa, inclusive para dispor sobre a
remuneração de seus servidores, mas, não é por isso que
essas pessoas jurídicas de direito público podem contrariar
norma constitucional a todos imposta, sem exceção." De se
destacar, ainda, excerto onde resta claro o afastamento da
vedação prevista no artigo 37, XIV, da Constituição
Federal, e no artigo 115, XVI, da Constituição Estadual,
sobre a qual se apoiava a tese que vinha sendo acolhida
por este juízo: "Não se aplicam à espécie, outrossim, os
arts. 37, XIV, da Lei Suprema, redação da EC 19/98, e o art.
115, XVI, da Carta Bandeirante, que trazem vedação
quanto
ao
cômputo
ou
acumulação
de
acréscimos
pecuniários
para
fins
de
concessão
de
ulteriores
acréscimos, porque essas disposições estão a se referir aos
acréscimos pessoais ou próprios da função ou do cargo e
não à hora extra, obviamente, que tem natureza eventual e
transitória, além de vir tratada de forma distinta na Lei
Maior, como visto.
(...)
Nesse sentido, as horas extras devem incidir
sobre a totalidade dos vencimentos (adicional por tempo
de serviço, sexta-parte e décimos de chefia, desde que
incorporados). A sentença guerreada, no entanto, merece
reforma, no que tange ao afastamento do cálculo da
“referência funcional e “vantagem pessoal”, após a Lei
Complementar no 758/12, uma vez que, malgrado extinta
referidas verbas, esta foi incorporada aos vencimentos
(ainda que de forma variável), conforme regime jurídico
administrativo vigente à época. Desta feita, tais vantagens
devem compor o cálculo.
Os juros e a correção monetária, de fato,
devem ser dar nos termos dos temas 810 do STF e 905 do
STJ,
isto
é,
IPCA-E
em
todo
o
período,
desde
o
inadimplemento, observada a prescrição quinquenal, e
juros de mora, pela lei no 11.960/09, a partir da citação. A
tributação deve incidir pelo regime de competência (e não
de caixa), mês a mês, considerada a alíquota ao tempo

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que
os
pagamentos
deveriam
ter
sido
realizados,
observadas as regras tributárias pertinentes (isenções etc.).
Cediço que, a verba em questão, dada sua ordinariedade,
tem natureza de verba remuneratória e não indenizatória.
Acrescente-se, ainda, 1%, em favor da
Municipalidade, e 2%, em favor da parte Autora, a título de
honorários recursais, visto que vencedoras e vencidas nesta
sede em diferente extensão (art. 85, §11, do NCPC). A
Municipalidade deve arcar com 75% das custas e despesas
processuais, haja vista que maior sucumbente no cômputo
global da lide. Tudo, observada a gratuidade de justiça
deferida ao Autor (art. 98, §3o, do NCPC).
Em face do exposto, nega-se provimento ao
recurso voluntário da Municipalidade e dá-se parcial
provimento ao recurso do Autor.
Marrey Uint
Relator