Tribunal: TJSP
Processo: 1014858-98.2016.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
PRESCRIÇÃO PARCELAR – Demanda que envolve relação jurídica de trato sucessivo, nos termos da Súmula no 85 do STJ – Subsistência do fundo de direito – Observância do quinquênio decorrido anteriormente ao ajuizamento da ação – Preliminar rejeitada, com observação.

DESVIO DE FUNÇÃO – Comprovação do exercício de atividade diversa do cargo para o qual o servidor foi investido – Vedação ao

Ementa:
PRESCRIÇÃO PARCELAR – Demanda que envolve relação jurídica de trato sucessivo, nos termos da Súmula no 85 do STJ – Subsistência do fundo de direito – Observância do quinquênio decorrido anteriormente ao ajuizamento da ação – Preliminar rejeitada, com observação.

DESVIO DE FUNÇÃO – Comprovação do exercício de atividade diversa do cargo para o qual o servidor foi investido – Vedação ao enriquecimento ilícito – Procedência do pedido de ressarcimento das diferenças de vencimentos – Jurisprudência sumulada no verbete no 378 do STJ – Apelação fazendária não provida – Remessa necessária não provida.

LEI FEDERAL No 11.960/2009: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS – Exegese do artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009 – Tema 810 do STF.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000077936
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1014858-98.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada MÁRCIA APARECIDA
TESSAROLLO DE AZEVEDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo
e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 7 de fevereiro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 28362
APELAÇÃO CÍVEL No 1014858-98.2016.8.26.0053
FORO DE ORIGEM: CAPITAL
APELANTE(S): FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO(S): MÁRCIA APARECIDA TESSAROLLO DE AZEVEDO
REMESSA NECESSÁRIA
PRESCRIÇÃO PARCELAR
Demanda que envolve relação
jurídica de trato sucessivo, nos termos da Súmula no 85 do STJ
Subsistência do fundo de direito Observância do quinquênio
decorrido anteriormente ao ajuizamento da ação Preliminar
rejeitada, com observação.
DESVIO DE FUNÇÃO Comprovação do exercício de atividade
diversa do cargo para o qual o servidor foi investido Vedação
ao enriquecimento ilícito
Procedência do pedido de
ressarcimento das diferenças de vencimentos Jurisprudência
sumulada no verbete no 378 do STJ Apelação fazendária não
provida Remessa necessária não provida.
LEI FEDERAL No 11.960/2009: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
E JUROS MORATÓRIOS
Exegese do artigo 1o-F da Lei
9.494/1997, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009 Tema
810 do STF.
Vistos.
Márcia Aparecida Tessarollo de Azevedo acionou a
Fazenda Paulista perante o digno Juízo da 13a Vara da Fazenda Pública
da Comarca da Capital, para cobrar diferenças de vencimentos entre o
seu cargo de origem, Oficial de Promotoria I, e o de Analista de
Promotoria I, que diz exercer de fato, em desvio de função.
Ação julgada procedente (fls 188/195).
Eis a síntese das teses recursais da parte requerida: a) a
autora não prestou concurso e nem foi designada para assumir o cargo
de Analista de Promotoria; b) a função em que a autora diz atuar exige
curso de nível superior em Direito, o que a autora não possui; c) a
Administração está vinculada à lei e, por isso, não pode remunerar um
servidor por cargo diverso daquele em que está empossado (fls

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198/205).
Recurso respondido (fls 211/220).
Remessa necessária.
É o relatório.
1- Márcia Aparecida Tessarollo de Azevedo cobra da
Fazenda Paulista diferenças a maior de vencimentos entre os cargos de
Oficial de Promotoria I, provido mediante concurso, e o de Analista de
Promotoria I, o qual diz exercer de fato há anos. Sustenta que o Estado
se beneficiou da prestação de serviços diferenciados neste desvio, sem a
devida contraprestação.
Ação julgada procedente (fls 188/195).
2- O pleito atinente ao pedido de pagamento das diferenças
em razão do desvio de função ostenta natureza eminentemente
indenizatória. Ou seja, diz respeito à adequada e proporcional
compensação do trabalho efetivamente prestado pelo servidor, ainda que
não tenha sido nomeado para o cargo utilizado como paradigma de
vencimentos. Por isso se conclui que a reparação material não enseja
nem seria possível a equiparação ou mesmo promoção do servidor ao
cargo-parâmetro. As regras constitucionais vedam especialmente no
tocante à imprescindibilidade do concurso e à isonomia.
Esse tema já foi sumulado no verbete no 378 do Superior
Tribunal de Justiça: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus
às diferenças salariais decorrentes.
Como pontifica José dos Santos Carvalho Filho, o cargo, ao
ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser
instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia
indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder

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Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato
habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no
exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o
que ocupa efetivamente. Cuida-se de uma corruptela no sistema de
cargos e funções que precisa ser coibida, para evitar falsas expectativas
do servidor e a instauração de litígios com o escopo de permitir a
alteração da titularidade do cargo. Na verdade, o desvio de função não
se convalida, a não ser em situações excepcionais autorizadas em lei,
mas o servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo exercício de
função de outro cargo, e a autoridade administrativa deve ser
responsabilizada pela anomalia, inclusive porque retrata improbidade
administrativa (Manual de Direito Administrativo, 23a edição, páginas
662/663, Lumen Juris, 2010).
Diante disso, uma vez que o servidor efetue trabalho
diverso, com remuneração superior, fará jus às diferenças resultantes do
cargo para o qual foi nomeado e do cargo cujas atividades desempenhou
efetivamente. Considerar de outra forma ensejaria enriquecimento ilícito
da Administração, que se vale de trabalho diferenciado, pagando menos.
3-
Confrontemos
a
especificação
das
tarefas
preestabelecidas aos dois cargos em debate:
a) Oficial de Promotoria: Executar tarefas de média
complexidade a partir de objetivos previamente definidos; efetuar
controle de registro simples de papéis de interesse em sua área de
trabalho; prestar atendimento ao público sobre o andamento de autos
de processos judiciais, documentos, protocolados etc, verificando o
assunto e a possibilidade de atendimento ou encaminhamento a outra
área de atuação; assegurar a exatidão e o fluxo normal de ofícios,

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certidões, laudos, documentos, atestados, informações, circulares,
processos judiciais e outros textos oficiais;
b) Analista de Promotoria: Prestar auxílio técnico-jurídico
às atividades processuais e extraprocessuais do Ministério Público;
elaborar
minutas
de
peças
processuais,
pareceres
e
outras
manifestações próprias da função de execução, além de análises,
estudos, exames, pesquisas, relatórios e trabalhos de natureza jurídica
atinentes a feitos judiciais ou a procedimentos administrativos de alçada
do Ministério Público; auxiliar na realização de audiências, reuniões e
sessões, referentes à execução de atividades processuais ou
extraprocessuais do membro do Ministério Público; acompanhar o
andamento de processos judiciais, inquéritos policiais ou civis ou
procedimentos administrativos sob a presidência do Ministério Público,
prestando informações ao membro do Ministério Público; realizar
diligências determinadas pelo membro do Ministério Público; manter
registro e controle das atividades desenvolvidas, apresentando os
consequentes relatórios; cumprir, no que couber, as disposições
aplicáveis aos Oficiais de Promotoria I e demais servidores, em especial
as estabelecidas nos Atos Normativos que regulamentam as funções dos
Oficiais de Promotoria e Servidores Auxiliares nos serviços
relacionados à tramitação de feitos judiciais e a outros serviços que lhe
são afetos junto às Promotorias de Justiça e as funções dos Oficiais de
Promotoria nos inquéritos civis e procedimentos preparatórios de
inquéritos civis; exercer outras tarefas que lhe forem atribuídas pelo
órgão do Ministério Público, desde que compatíveis com sua condição
funcional.
É fato deveras corriqueiro: a Administração toma os

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servidores de “Ajudantes Gerais” ou “Auxiliares” para trabalhos
específicos, correspondentes a outros cargos, e fica por isso mesmo. Mas
aceitar que isso ocorra seria chancelar a própria imoralidade
administrativa, vez que não precisaria realizar concurso, bastando
realocar a força de trabalho de que dispõe para as múltiplas necessidades
públicas.
O desvio funcional restou corroborado durante a instrução
probatória.
O Promotor de Justiça Dr. Lincoln Gakiya atestou que a
autora
exerceu
auxílio
técnico
às
atividades
processuais
e
extraprocessuais do Ministério Público; recebem e preparam o
expediente, elaboram minutas de peças processuais do Ministério
Público; pareceres e outras manifestações próprias da função de
execução; além de análises, estudos, exames, pesquisas, relatórios e
trabalho de natureza jurídica atinente a feitos judiciais de alçada do
Ministério Público e que os Oficiais de Promotoria vêm desempenhado
atribuições atinentes ao cargo de analista de Promotoria, descritas no
Ato Normativo n. 633/2010-PGJ, de 12 de fevereiro de 2010 (fls 14/15).
A testemunha Ângela Naomi Uemura, Oficial de
Promotoria desde 2004, também confirma que a autora realiza atividades
de Analista de Promotoria, com contato direito com os processos judicial
análise e elaboração de peças escritas , o que ocorre por excesso de
serviço e falta de Analistas de Promotoria, com a atuação nos trabalhos
de Oficial e de Analista. Já a testemunha Andréia Raboni de Almeida
Sufen, que é Analista de Promotoria e trabalha com a autora na
Promotoria das Execuções Criminais, afirma que todos os funcionários
do setor exercem as mesmas funções, indiscriminadamente.

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Ainda, testemunhou o Promotor de Justiça Dr. Gilson
Antunes Martins, o desvio de função em que se encontra a autora,
desempenhando atividades de Analista de Promotoria. De acordo com
esta testemunha, a autora elabora peças processuais em execução penal.
Nestes termos, caracterizado o ilícito, a Administração tem
o dever de reparar o trabalho do servidor que foi contratado para
determinada função e acabou prestando serviço diferenciado por um
salário bem menor do que aquele a que teria direito.
4- Da prescrição:
Esta demanda envolve relação jurídica de trato sucessivo.
Hipótese tratada na Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça, inclusive
com ressalva à prescrição parcelar: Nas relações jurídicas de trato
sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora, quando não
tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge
apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à
propositura da ação. Interpretação que se coaduna ao disposto no artigo
3o do Decreto 20.910/32, assim redigido: Quando o pagamento se
dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente
as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo
presente Decreto.
5- Assentada que está a condenação fazendária, resta definir
os critérios de incidência dos juros legais e da correção monetária em
condenação judicial, consoante o artigo 1o-F da Lei Federal no 9.494/97
com a redação que lhe foi dada pela de no 11.960/2009.
Assunto tormentoso esse conhecido Tema 810 dada a
insegurança transmitida pelas Cortes Superiores.
O Supremo Tribunal Federal já havia decidido em sede de

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repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário no
870.947/SE, que o artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada
pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios
aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao
incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais
devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda
Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio
constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos
juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o
disposto no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei
11.960/2009.
E no que concerne à atualização monetária, ficou
determinado que o artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada
pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração
oficial
da
caderneta
de
poupança,
revela-se
inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como
medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo
inidônea a promover os fins a que se destina. Diante disso, o Supremo
Tribunal Federal determinou o uso do IPCA-E tanto na correção
monetária dos precatórios quanto nas condenações judiciais da
Fazenda Pública, para evitar qualquer lacuna sobre a matéria e para
guardar coerência com as decisões do STF na Questão de Ordem nas
ADIs 4357 e 4425.

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Era o que tínhamos, e como vínhamos decidindo, até o dia
25/09/2018, quando todas as Cortes de Segundo Grau foram
cientificadas de decisão monocrática proferida no dia 24/09/2018 pelo
Ministro Luiz Fux, relator do recurso de Embargos de Declaração
interposto nos autos do Recurso Extraordinário no 870947/SE, assim
redigida: Ex positis, DEFIRO excepcionalmente efeito suspensivo aos
embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com
fundamento no artigo 1.026, § 1o, do CPC/2015 c/c o artigo 21, V, do
RISTF.
Concorde-se ou não co'a solução pretoriana, Brasilia locuta
est, causa finita est. Fundamental estabelecermos a segurança jurídica
que se pretende da jurisprudência dessa Corte Constitucional. Resultado
já publicado, tem natureza oponível erga omnes e vinculativo (mas ainda
que assim não fosse, valeria a ata publicada no dia 18/10/2019, apud
Reclamações nos 15.971/SE, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe
14/08/2013, e 3.632-AgR, relator Ministro Eros Grau, DJe 18/08/2006).
Por meu voto, nego provimento à apelação fazendária e à
remessa necessária. Já os índices e critérios de cálculo tanto da correção
monetária quanto dos juros legais nos termos da decisão do Supremo
Tribunal Federal no Tema no 810. São devidos honorários advocatícios
na forma do artigo 85, § 3o, do Código de Processo Civil.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator