Tribunal: TJSP
Processo: 0005719-89.2017.8.26.0220
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002714
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005719-89.2017.8.26.0220, da Comarca de Guaratinguetá, em que é apelante
ANDRÉ TÚLIO DO NASCIMENTO ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso a fim de reduzir para 9 (nove) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa às penas impostas a ANDRÉ TÚLIO
DO NASCIMENTO ALVES. Mantida, no mais, a r. sentença. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0005719-89.2017.8.26.0220 -Voto no 39.154
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Apelação Criminal no 0005719-89.2017.8.26.0220
Apelante:
André Túlio do Nascimento Alves
Apelado:
Ministério Público
Comarca:
Guaratinguetá
Voto no 39.154
1. Insurge-se o réu André Túlio do Nascimento Alves contra a r. sentença
prolatada pelo MM. Juiz de Direito, Dr. WALTER EMÍDIO DA SILVA, cujo
relatório ora se adota, que o condenou como incurso no artigo 157, § 2o, incisos I e II,
do Código Penal, às penas de 11 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e 26 dias-multa, no mínimo legal.
Postula a Defesa, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade do
processo, por inobservância do artigo 226 do Código de Processo Penal. No mérito,
requer o desate absolutório, sustentando insuficiência probatória. Subsidiariamente,
pugna a redução das penas e o afastamento dos dias-multa.
Apresentadas contrarrazões, sobreveio parecer da douta Procuradoria Geral
de Justiçapelo não provimento do apelo.
É o relatório.

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2. Afasta-se a preliminar de nulidade.
Em relação ao reconhecimento, irrelevante eventual inobservância ao
disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal.
Cabe lembrar que o próprio art. 226, II do CPP determina que o
procedimento ali previsto para o reconhecimento será adotado “se possível”, o que
traduz uma mera recomendação, e não uma determinação.
Tem-se, portanto, que a inobservância das formalidades do artigo 226 não
invalida o reconhecimento; caberá ao Julgador conferir a ele, na moldura do sistema
do livre convencimento, a valoração devida, levando em conta, inclusive, a forma
como realizado.
Nesse sentido a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE. RECONHECIMENTO
PESSOAL. MERA IRREGULARIDADE. (...) É pacífico o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítimo o reconhecimento
pessoal ainda quando realizado de modo diverso do previsto no art. 226 do
Código de Processo Penal, servindo o paradigma legal como mera
recomendação. “(HC 474.655/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019).
Aliás, tecnicamente, o reconhecimento realizado sem as formalidades do
artigo 226 do Código de Processo Penal nada mais é do que parte integrante do
próprio depoimento.
3. A imputação é de roubo majorado pela comparsaria e emprego de arma

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de fogo.
Segundo a denúncia, “(...) 1-) Na noite do dia 1o de dezembro de 2017, por volta
das 23:54h, na rua Kiyoshi Sato, proximidades do no 30, Parque das Árvores, nesta cidade e
comarca de Guaratinguetá, agindo em concurso e previamente ajustado com terceira pessoa
não identificada, André, subtraiu, para eles, mediante grave ameaça contra Aparecida Flora
Borelli, exercida com emprego de arma de fogo, a carteira contendo documentos pessoais e o
aparelho de telefone celular dela. 2-) O denunciado esperou que Aparecida descesse de seu
carro para abrir o portão da casa de seu namorado, momento em que, trajando um moletom
cinza, abordou a vítima, anunciou o assalto, exibindo uma arma de fogo prateada e exigiu
que ela lhe entregasse as chaves do automóvel, além de sua carteira e celular. Em dado
instante, surgiu o comparsa do denunciado, vestindo uma blusa azul que servia para cobrir
o rosto. Eles desistiram de tomar a chave do veículo, mas fugiram com a carteira e o telefone
celular da vítima. 3-) Os policiais militares Júnior e Ferreira receberam a notícia do roubo e,
munidos de informações sobre as características físicas e de vestimentas dos assaltantes,
abordaram o denunciado, que se encaixava no perfil informado. Ele negou, mas tentou
escapar diversas vezes, antes de ser reconhecido, sem sombra de dúvidas, pela vítima. O
denunciado registra antecedentes por crimes semelhantes. 4-) Diante do exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO denuncia André Túlio
do Nascimento Alves por infração ao art. 157, § 2°, I e II, do Código Penal.(...)”.
Consoante superiormente demonstrado pela r. sentença, cujos fundamentos
acolhem-se como razões de decidir, não há dúvida de que o acusado praticou o
crime narrado na denúncia.
A materialidade está comprovada pelo boletim de ocorrência, auto de prisão
em flagrante e pela prova oral coligida.
Induvidosa, igualmente, a autoria.
O acusado negou a imputação nas duas oportunidades.

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Em Juízo, disse que estava em um bar e, após consumir bebida alcóolica,
rumou para sua casa. No trajeto, deparou-se com dois indivíduos, com os quais
tinha desentendimento anterior; um deles sacou uma arma de fogo. Por isso, saiu
correndo. Foi interpelado por um segurança, que lhe pediu para parar de correr.
Contou-lhe então que estava correndo porque os rapazes tinham tentado mata-lo.
Em seguida, chegaram os políciais e foi abordado. Em momento algum viu a vítima
nem lhe disseram nada a respeito do roubo. Foi autuado, mas não aceitou e
começou a se debater. Sofreu agressão física por parte dos policiais, os quais o
jogaram na vitaura. Tentou ligar para sua família, mas um dos policiais pegou o
aparalho e arrancou o chip.
Vã a tentativa de exculpar-se, ante as provas coligidas.
Com efeito, a vítima Aparecida Flora, ouvida nas duas fases da persecução
penal, declarou que, após descer de seu veículo, foi abordada por dois rapazes, os
quais, com o emprego de arma de fogo, anunciaram o roubo. Eles levaram sua
carteira e aparelho celular. Afirmou que o acusado era o mais alto dos roubadores e
que era ele quem portava a arma de fogo. Disse que a polícia foi acionada e,
passados 15 minutos, os policiais chegaram ao local do fato e lhe exibiram uma
fotografia. Não teve dúvida de que a pessoa ali retratada era um dos ladravazes. Os
políciais a advertiram que só apontasse o acusado se tivesse certeza de que ele era
um dos roubadores. Indicou aos policiais que o acusado estava trajando uma blusa,
a qual, segundo os milicianos, estava na viatura. Dirigiram-se até o local onde o réu
se encontrava e ali o reconheceu, bem como a blusa que ele trajava durante o roubo.
Teve certeza absoluta. Posteriormente, na delegacia, viu o acusado e mais uma vez
o reconheceu com absoluta certeza. O réu era bem alto e magro. Asseverou não ter
tido dúvida alguma ao reconhecer o acusado em todas aquelas oportunidades.
Afirmou que o cano da arma de fogo era “meio velho” e que os roubadores
tentaram roubar o veículo de outra mulher, a qual indicou aos policiais. Por fim,
afirmou que o acusado
que acompanhava o ato por vídeoconferência estava
muito gordo.

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Merecem credibilidade os relatos das vítimas, seguros e coesos,
especialmente porque não há nenhuma evidência nos autos de que as vítimas
tivessem algum interesse em prejudicar o apelante, sabedoras de que o delito em
questão é gravíssimo.
A propósito, deixou assentado o C. Superior Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO
CRIMINAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA. RECURSO DEFENSIVO.
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. INVIABILIDADE. PALAVRA
DAS VÍTIMAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONCURSO DE
CRIMES. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Nos crimes contra o patrimônio, a palavra das vítimas, que narram com coesão e
clareza o fato delituoso, assume especial relevo, principalmente quando corroborada
por outros elementos e, ainda, quando não há provas ou razões para injustamente
incriminarem o réu ou acrescentarem aos seus relatos fatos não condizentes com a
realidade (...)” (AREsp no 1.275.927/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, J.
26.04.2018, DJ 03.05.2018).
Por sua vez, o policial Nelson Antônio Júnior, sob o crivo do contraditório,
narrou que recebeu a ocorrência por meio do COPOM. As características e
vestimentas dos roubadores foram informadas. Abordaram o réu, cujas
características coincidiam. A vítima o reconheceu imediatamente como sendo um
dos roubodores. Nada de ilícito foi apreendido em poder do réu.
O policial militar Rogério Luiz prestou depoimento judicial convergente,
sendo certo ainda que ambos, na primeira fase da persecução criminal, indicaram
que foi necessário algemar o réu durante a abordagem, pois, por duas vezes, ele
tentou escapar.
Como se vê, os fatos imputados encontram sólido suporte nos elementos

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informativos e na prova produzida.
O reconhecimento efetuado pela vítima logo após os fatos, aliado à
apreensão da blusa que ele trajava no momento do roubo, previamente apontada
pela ofendida aos policiais e por ela igualmente reconhecida, às características
físicas do acusado, mencionadas pela vítima (negro e 1,94 metros de altura), e aos
depoimentos dos policiais militares, não deixam dúvidas sobre a autoria delitiva.
O fato de a vítima ter-se mostrado insegura durante o reconhecimento
judicial foi por ela esclarecido ao afirmar que o réu estava “muito gordo”, o que é
possível constatar confrontando as imagens de seu interrogatório e da audiência
realizada para a oitiva da vítima.
Ademais, ela foi segura ao afirmar ter reconhecido o acusado com absoluta
certeza, logo após o roubo, em três ocasiões distintas, não sendo outra a pessoa
processada na presente ação penal.
De rigor, portanto, a condenação.
Outrossim, inarredáveis as causas de aumento de pena do emprego de arma
e do concurso de agentes, bem demonstradas pela prova oral.
De fato, a prova da majorante do emprego de arma pode ser produzida por
qualquer meio, não dependendo da apreensão desta.
Nesse sentido a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:
“É aplicável a majorante prevista no art. 157, § 2o, inciso I, do CP, ainda
que a arma de fogo não tenha sido apreendida e periciada, desde que existam outros
elementos probatórios que confirmem a sua efetiva utilização no crime
(Precedentes).”
(HC
83.479/DF,
Rel.
Ministra
JANE
SILVA

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(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA,
julgado em 06/09/2007, DJ 01/10/2007 p. 344).
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL.
ROUBO QUALIFICADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FALTA DE
APREENSÃO DA ARMA. PROVA PERICIAL. DISPENSABILIDADE.
PROVA ORAL COMPROBATÓRIA DA SUA UTILIZAÇÃO. REGIME
INICIAL
FECHADO.
MOTIVAÇÃO
CONCRETA.
PERICULOSIDADE
DEMONSTRADA. I - Acompanhando o entendimento firmado pela 1.a Turma do
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956/PR, julgado em
07/08/2012, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, a 5.a Turma
desse Superior Tribunal de Justiça passou a adotar orientação no sentido de não
mais admitir o uso do writ como substitutivo de recurso próprio, sob pena de
frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional. II -
Entretanto, no caso dos autos, essa orientação merece ser afastada, uma vez que o
presente writ foi impetrado antes da modificação do entendimento jurisprudencial
desta Corte Superior e constatada a possibilidade da ordem ser concedida de ofício.
III A 3a Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, ocorrido em
13.12.10, firmou compreensão no sentido de que a incidência da causa de aumento
contida no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, prescinde de apreensão e perícia da
arma, quando comprovados, por outros meios de prova, tais como a palavra da
vítima ou mesmo pelo depoimento de testemunhas, a efetiva utilização do artefato
para a intimidação do ofendido. IV O Supremo Tribunal Federal, na mesma linha
de entendimento, já registrou que a periculosidade do agente, revelada pela prática
do crime de roubo qualificado pelo uso de arma e concurso de pessoas, pode
constituir motivação bastante para fixação de regime inicial fechado.” (HC n.
75.663/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 27/4/2001). V - Ordem
denegada. Liminar Cassada. (HC 243865/SP - Ministra REGINA HELENA
COSTA - QUINTA TURMA - 05/11/2013.).
No mais, é induvidoso que o apelante e seu comparsa estavam
subjetivamente vinculados para perpetrar o roubo, eis que todos contribuíram para

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a subtração dos bens.
Inequívoco, portanto, que o apelante empregou arma de fogo e agiu com
unidade de desígnios com indivíduo não identificado.
Destarte, inalterável a solução dada à lide em primeiro grau.
3. Passo à análise da reprimenda.
Na primeira fase, em razão de mau antecedente do acusado, pois
irrecorrivelmente condenado por roubo (fl. 303), as penas foram majoradas em 1/3.
Ademais, de ver-se que o roubo foi praticado em horário noturno e contra mulher
indefesa, o que acentua a censurabilidade que recai sobre a conduta.
Assim, ficam mantidas em 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa.
Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, retratada por
condenação pela prática de furto (certidão de fl. 304), as penas sofrem, agora,
acréscimo de 1/6, resultado 6 anos, 2 meses e e 20 dias de reclusão e 15 dias-multa.
Na derradeira etapa, presentes as majorantes dos incisos I e II do § 2o do
artigo 157 do Código Penal, irretocável o aumento de 1/2 operado.
No caso concreto, autoriza particular exacerbação do quantum do aumento
de pena o fato de ter o apelante utilizado arma de fogo, de alto poder vulnerante e
intimidador.
A propósito, anoto que a Lei no 13.654, de 13 de abril de 2018, não deixou de
majorar a pena do roubo mediante emprego de arma de fogo, limitando-se, quanto
a essa circunstância, a estabelecer o coeficiente fixo de 2/3 para esse aumento.

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Tratando-se, nestes autos, de fato anterior à sua vigência, e sendo a lei
anterior mais benigna, aplica-se ao caso o hoje revogado inciso I do § 2o do artigo
157 do Código Penal, e não o novo diploma legal.
Assim, a pena totaliza definitivamente 9 anos e 4 meses de reclusão, e 15
dias-multa.
No mais, inviável reduzir ou afastar a pena de multa, já que prevista
cumulativamente com a pena privativa de liberdade no preceito secundário do tipo
penal incriminador. De ver-se, ainda, que tão somente em relação ao valor a ser
atribuído a cada dia-multa, a teor do que estatui o artigo 49 §1o do Código Penal, é
que se levam em consideração a condição financeira do réu.
O regime inicial fechado, fixado para o cumprimento da pena imposta ao
réu, também não comporta abrandamento.
De fato, a gravidade concreta do fato
roubo praticado durante a noite,
contra mulher indefesa, mediante comparsaria e emprego de arma de fogo denota
a aguda periculosidade do apelante e a consequente indispensabilidade, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal, do regime fechado para início de cumprimento
da reprimenda segregativa. Ademais, o réu ostenta mau antecedente e é
reincidente.
Essas circunstâncias revelam nitidamente a insuficiência de regime diverso
do fechado para a adequada reprovação e prevenção do crime.
Confira-se jurisprudência:
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL.
ROUBO QUALIFICADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FALTA DE
APREENSÃO DA ARMA. PROVA PERICIAL. DISPENSABILIDADE.

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PROVA ORAL COMPROBATÓRIA DA SUA UTILIZAÇÃO. REGIME
INICIAL
FECHADO.
MOTIVAÇÃO
CONCRETA.
PERICULOSIDADE
DEMONSTRADA. (...). IV - O Supremo Tribunal Federal, na mesma linha de
entendimento, já registrou que a periculosidade do agente, revelada pela prática do
crime de roubo qualificado pelo uso de arma e concurso de pessoas, pode constituir
motivação bastante para fixação de regime inicial fechado (HC n. 75.663/SP, Rel.
Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 27/4/2001). V - Ordem denegada. Liminar
Cassada.” (HC 243.865/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA,
QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 11/11/2013).
Outrossim, não há falar-se em estipulação imediata de regime menos severo,
considerado o lapso da prisão cautelar, tendo em vista as circunstâncias já
apontadas, que determinam o regime mais gravoso.
Cabe lembrar que a detração do artigo 387, § 2o, do CPP, a teor do que vem
decidindo o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não enseja uma progressão
antecipada, que prescindiria da presença do requisito de ordem subjetiva.
O cômputo dessa detração, na sentença, permite apenas que se considere a
reprimenda já despojada do período da prisão cautelar, exclusivamente para
estabelecimento dos limites do artigo 33 § 2o do Código Penal.
No entanto, o regime inicial remanesce vinculado não apenas a desses
limites, mas à consideração das circunstâncias judiciais e da reincidência, tal como
determina o artigo 33 §§ 2o. e 3o do Código Penal.
É o que ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Detração e regime de cumprimento da pena: estabelece o art. 42 do
Código Penal que o tempo de prisão provisória, de qualquer espécie, deve

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ser computado como cumprimento de pena. Isso significa que, inaugurando-
se o processo de execução, o juiz deve descontar aquele período (prisão
cautelar) do total da pena. Feito o referido desconto, passa a verificar se cabe
a concessão de algum benefício, como, por exemplo, a progressão de regime.
A Lei 12.736/2012 inovou, nesse cenário, ao inserir o § 2.o no art. 387 do
CPP. Permite que o julgador promova o desconto pertinente à detração para
escolher o regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação. Não
significa, de modo algum, transformar o juiz da condenação num juiz de
execução penal; concede-se autorização legislativa para que o magistrado,
ao condenar, leve em consideração o tempo de prisão cautelar. Ilustre-se: o
acusado, preso há dois anos, cautelarmente, é condenado a nove anos de
reclusão; antes do advento da Lei 12.736/2012, o regime inicial seria o
fechado necessariamente (pena superior a oito anos, conforme o art. 33, § 2o,
CP); agora, o julgador deve descontar os dois anos de prisão provisória,
chegando à pena de sete anos, que será o montante efetivo a cumprir. Para
esse quantum (sete anos), são cabíveis dois potenciais regimes: fechado e
semiaberto. Não está o julgador obrigado a conceder sempre o regime mais
favorável; pode fixar o regime fechado inicial, se considerar o mais
adequado, nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, § 3.o.
Afinal, somente o juiz da execução, ao receber o processo, com a pena de
sete anos (em regime fechado ou semiaberto), decidirá o que fazer. Por outro
lado, é possível que, estabelecida a pena de nove anos e já descontados os
dois anos de prisão provisória, o julgador entenda pertinente fixar o regime
inicial semiaberto, o que está autorizado legalmente a fazer. Não se deve
padronizar o entendimento nesta hipótese, mas individualizar a pena, o que
inclui o regime, de maneira correta.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Código
de Processo Penal Comentado, 13.a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág.
805/806).
Nesse sentido o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

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“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.(...) DETRAÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. DIFERENTES INSTITUTOS. PROVIMENTO
DO AGRAVO. CONCESSÃO PARCIAL. (...) A detração penal, prevista no art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal, não versa sobre progressão de regime
prisional, instituto próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se
estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de
prisão cautelar do acusado. 3. Agravo regimental provido, concedendo parcialmente
o habeas corpus a fim de determinar que o Tribunal de Justiça de São Paulo proceda
à fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com observância às regras do
art. 33 do CP e do art. 387, § 2o, do CPP.” (AgRg no HC 479.279/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe
03/06/2019);
“HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2.o,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO SUSCITADA
PERANTE
A
CORTE
A
QUO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
REINCIDÊNCIA. FATOR DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. 1. A tese relativa à aplicação do instituto da detração não foi
suscitada perante o Tribunal a quo, o que impede a sua apreciação diretamente por
este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ainda que
assim não fosse, não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida de ofício, pois a
fixação o regime inicial semiaberto não decorre do quantum da pena imposta, mas da
presença da reincidência, razão pela qual eventual detração do período de prisão
provisória não terá o condão de afetar o regime prisional inicial. Precedentes. (...)”
(HC 480.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em
26/03/2019, DJe 10/04/2019).
De qualquer modo, foi expedida guia de recolhimento provisória, de modo
que, calculada a detração, caberá ao Juízo das Execuções Criminais verificar, na
sede própria, se o sentenciado fará jus, desde logo, à progressão.

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14
5. Isto posto, pelo meu voto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de
reduzir para 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa
às penas impostas a ANDRÉ TÚLIO DO NASCIMENTO ALVES. Mantida, no
mais, a r. sentença.
HERMANN HERSCHANDER
Desembargador