Tribunal: TJSP
Processo: 0003336-40.2019.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:
Agravo em execução penal – Falta grave – Prescrição – Inocorrência – transcurso de lapso temporal inferior a 03 (três) anos entre a data do fato e a prolação da r. decisão que reconheceu a infração imputada ao recorrente – Inteligência do artigo 109, inciso VI, do código penal, aplicável por analogia, nos termos da jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça – Posse de acessório de

Ementa:
Agravo em execução penal – Falta grave – Prescrição – Inocorrência – transcurso de lapso temporal inferior a 03 (três) anos entre a data do fato e a prolação da r. decisão que reconheceu a infração imputada ao recorrente – Inteligência do artigo 109, inciso VI, do código penal, aplicável por analogia, nos termos da jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça – Posse de acessório de aparelho telefônico celular – Falta disciplinar de natureza grave devidamente caracterizada – Declaração da perda de 1/3 dos dias remidos idônea e satisfatoriamente fundamentada – Prazo de reabilitação – Necessidade de observância do lapso temporal fixado na Resolução SAP no 144/10 – Inconstitucionalidade e ilegalidade – Inocorrência – Inteligência do art. 47, da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1.984 – Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça – Decisão mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000032423
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0003336-40.2019.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante
WILLIAM DORGIVAL SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003336-40.2019.8.26.0521 -Voto no
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Agravo de Execução Penal no 0003336-40.2019.8.26.0521
Agravante: William Dorgival Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sorocaba
Voto no 22.791
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FALTA GRAVE –
PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – TRANSCURSO DE
LAPSO TEMPORAL INFERIOR A 03 (TRÊS) ANOS ENTRE
A DATA DO FATO E A PROLAÇÃO DA R. DECISÃO QUE
RECONHECEU
A
INFRAÇÃO
IMPUTADA
AO
RECORRENTE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 109, INCISO
VI, DO CÓDIGO PENAL, APLICÁVEL POR ANALOGIA,
NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO C.
SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA – POSSE
DE
ACESSÓRIO DE APARELHO TELEFÔNICO CELULAR –
FALTA
DISCIPLINAR
DE
NATUREZA
GRAVE
DEVIDAMENTE CARACTERIZADA – DECLARAÇÃO DA
PERDA
DE 1/3
DOS
DIAS
REMIDOS
IDÔNEA
E
SATISFATORIAMENTE FUNDAMENTADA – PRAZO DE
REABILITAÇÃO – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO
LAPSO TEMPORAL FIXADO NA RESOLUÇÃO SAP No
144/10 – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE –
INOCORRÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 47, DA LEI
N° 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1.984 – PRECEDENTES
DESTE EG. TRIBUNAL
DE JUSTIÇA – DECISÃO
MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de agravo interposto por WILLIAM
DORGIVAL SILVA contra a r. decisão de fls. 48/49 que, nos autos
da execução no 0002575-48.2015.8.26.0521, o condenou pela
prática da falta disciplinar de natureza grave posse de acessório
de aparelho telefônico celular , cominando a penalidade de
perda de 1/3 dos dias remidos e a interrupção dos lapsos
temporais indispensáveis à obtenção da progressão de regime.
Inconformado, recorre o condenado a fls.
01/08.

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Preambularmente
ao
mérito,
arguiu
o
agravante a ocorrência de prescrição.
No mérito propriamente dito, pleiteia pela
absolvição
da
imputação
ou,
subsidiariamente,
pela
desclassificação de sua conduta para falta disciplinar de natureza
média.
Acaso mantida a condenação, requer a
minoração da penalidade de perda dos dias remidos ao menor
patamar admitido em Lei, que sustenta corresponder a um único
dia. Pugna, ainda, pela cassação do prazo de reabilitação
aplicado pela autoridade administrativa e mantido pelo Juízo a
quo.
O agravo foi contraminutado a fls. 56/66.
A r. decisão recorrida foi mantida a fl. 67.
A fls. 82/93 foi acostado parecer da Douta
Procuradoria-Geral
de Justiça, manifestando-se pelo não
provimento do agravo.
É o relatório.
1
Preambularmente ao mérito, rejeito a
alegação de ocorrência de prescrição.
A falta grave foi devidamente apurada,
mediante sindicância, no âmbito administrativo, em tempo hábil.
Isto é o quanto basta, conforme iterativa e maciça jurisprudência

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do E. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça,
todos apontando como de 3 anos o prazo prescricional, tomado
emprestado, por analogia, do Código Penal, prazo este contado,
obviamente, a partir da data da prática da falta.
De acordo com os princípios da razoabilidade
e da proporcionalidade do ordenamento jurídico, não se pode
admitir que as faltas disciplinares sejam insuscetíveis de
prescrição.
Embora a Lei de Execução Penal não faça
referência
explícita
à
prescrição,
nem
estabeleça
prazo
prescricional para as faltas disciplinares elencadas no seu artigo
49 e seguintes, é de se asseverar a sua possibilidade fática.
Assim, por analogia, é de se tomar o menor
prazo de prescrição consignado para os crimes, de acordo com a
regra do inciso VI, do artigo 109, do Código Penal, isto é, de 3
(três) anos, com a redação dada pela Lei no 12.234, de 5 de maio
de 2.010, uma vez que o fato aqui posto sob análise é posterior à
entrada em vigor desta lei.
A
propósito,
esse
entendimento
foi
consolidado no Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência deste Tribunal entende que a
prescrição das faltas disciplinares de natureza
grave, diante da ausência de legislação específica,

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observa por analogia, o menor dos prazos previstos
no artigo 109 do Código Penal, que é de 3 (três)
anos, conforme redação trazida pela Lei no
12.234/2010” (HC 344.140/RS, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 23/02/2016, DJe 04/03/2016).
Nessa conformidade, entre a data da referida
falta disciplinar e a decisão que a reconheceu não transcorreu o
triênio prescricional acima mencionado.
Inexistente,
por
conseguinte,
a
alegada
prescrição
administrativa,
mesmo
em
sua
modalidade
intercorrente.
2 Passo à análise de mérito.
Consta
da
Comunicação
de
Evento
n°
403/2.017 a comunicação da prática de falta disciplinar de
natureza grave, praticada em 18 de setembro de 2.017, por volta
das 12h30min, e descrita por agente penitenciário nos seguintes
termos:
"Ao revistar os sentenciados em procedimento de
blitz, logrei êxito em encontrar nas vestes do
sentenciado
WILLIAM
DORGIVAL
SILVA,
903.499-I, 1 (hum) fone de ouvido." (sic fl. 10).
Visando à apuração de eventuais práticas de

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faltas disciplinares de natureza grave, foi instaurado processo
administrativo, no qual foram colhidas provas testemunhais.
Oportunizada a apresentação de sua versão
dos fatos perante autoridade administrativa, o recorrente negou
a imputação nos seguintes termos:
"Que no dia do fato teve vistoria na unidade; que
todos os sentenciados da referida cela foram
remanejados para a cela 07; que no retorno para a
cela de origem em frente da cela 05 e 04 chutou um
pedaço de fio de cobre; que nesse momento o
funcionário visualizou e afirmou que o depoente
havia descartado o fone de ouvido; que em momento
algum estava em posse do material". (fl. 21).
Por sua vez, a testemunha presencial Carlos
Eduardo Ferreira Nalesso, ouvida a fl. 20, declarou que:
"No dia dos fatos juntamente de um rol de Agentes
de Segurança realizavam a vistoria nos pavilhões
desta Unidade Prisional; que acompanhava o
funcionário André Pedrozo Bueno no procedimento
de remanejamento dos sentenciados da cela a ser
revistada para outra cela; que presenciou quando o
funcionário André ao realizar a revista no
sentenciado William Dorgival Silva, matrícula

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903.499-2, encontrou camuflado em suas vestes um
fone de ouvido" (sic fl. 20).
Em uníssono são as declarações de André
Pedrozo Bueno, ouvido a fl. 19.
Muito embora pugne o recorrente por sua
absolvição fundada na atipicidade de sua conduta ou na
insuficiência de provas, tem-se que a materialidade delitiva se
encontra suficientemente demonstrada pela declaração dos
agentes responsáveis pela apreensão dos assessórios do aparelho
proscrito.
Ademais, saliente-se que o testemunho dos
Agentes Penitenciários é idôneo, possuindo presunção de
veracidade e legitimidade, consoante entendimento dos Col.
Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“A palavra dos agentes penitenciários na apuração
de falta grave é prova idônea para o convencimento
do magistrado, haja vista tratarem-se de agentes
públicos, cujos atos e declarações gozam de
presunção de legitimidade, não havendo nos autos
qualquer
indício
que
ponha
em
dúvida
a
credibilidade de seus depoimentos.”
(AgRg no HC 527.087/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado

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em 17/10/2019, DJe 24/10/2019).
Não prospera, outrossim, a alegação defensiva
segundo a qual, o dispositivo supracitado somente se aplica aos
casos em que o sentenciado tiver em sua posse aparelho
telefônico ou similar que possa ser utilizado para comunicação
com o meio externo.
Acerca do tema, o Col. Superior Tribunal de
Justiça, tem entendido que tal dispositivo aplica-se também no
caso de posse de acessório inclusive fones de ouvido, o que é a
hipótese retratada nestes autos. Confira-se:
Conforme
orientação
do
Col.
Superior
Tribunal de Justiça:
“Há pacífico entendimento jurisprudencial desta
Corte Superior no sentido de que, "após o advento
da Lei n. 11.466/2007, a posse de aparelho celular
bem como de seus componentes essenciais, tais como
chip,
carregador
ou
bateria,
constitui
falta
disciplinar
de
natureza”
(AgRg
no
REsp
1708448/RJ,
Rel.
Ministro
JOEL
ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
07/06/2018, DJe 15/06/2018).
“Nos termos dos precedentes desta 5a Turma, a
posse de fones de ouvido no interior do presídio

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configura falta grave, ou seja, é conduta formal e
materialmente
típica,
portanto,
idônea
para
reconhecimento
da
falha
e
aplicação
dos
consectários” (AgRg no HC 419.902/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018).
“Não há que se falar em constrangimento ilegal no
reconhecimento da falta disciplinar de natureza
grave pelo agente porque é típica a conduta de
possuir equipamentos ou componentes que se
destinam à comunicação intra ou extramuros (posse
de fone de ouvido e "plug" para aparelho de telefone
celular), nos termos do art. 50, VII, da LEP” (EDcl
no HC 211.747/SP, Rel. Ministro MOURA
RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em
05/08/2014, DJe 12/08/2014).
A conduta que é imputada ao recorrente restou
demonstrada nos moldes como descrita originalmente no
Comunicado de Evento n° 403/2.017.
Daqueles que são criminalmente condenados é
exigido,
sempre,
conduta
responsável,
pautada
pela
autodisciplina e urbanidade. Com efeito, decorre da legislação
aplicável à espécie a vedação aos reeducandos do exercício

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arbitrário de suas razões.
O reeducando, conforme exposto, teve conduta
incompatível com as regras da execução penal, razão pela deverá
ser punido na forma da Lei.
Como é cediço, a posse de acessório de
aparelho telefônico é fato que se subsume, com perfeição, ao art.
50, inciso VII, da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1.984:
“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena
privativa de liberdade que [...]VII tiver em sua
posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de
rádio ou similar, que permita a comunicação com
outros presos ou com o ambiente externo.
O reeducando, conforme exposto no r. decisum
vergastado, teve conduta incompatível com as regras da
execução penal, razão pela deverá ser punido, pois, como é
cediço, “a prática de falta grave pelo apenado no curso da execução
penal [...] constitui motivo suficiente para motivar as sanções aplicadas”
(HC 338.183/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA
TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016).
Assim, constatada a prática de falta disciplinar
de natureza grave, não se cogitando, por esta razão, a
desclassificação de sua conduta para infração média, ou, ainda, a

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absolvição por força de suposta desproporcionalidade da
penalidade aplicada que é inderrogável conforme os ditames
legais de regência.
Consectário lógico do cometimento de falta
disciplinar, tem-se a interrupção do lapso temporal indispensável
à obtenção de determinados benefícios condicionados ao
atendimento de requisito objetivo temporal, na forma e regime
jurídico reconhecido por entendimento sumulado do Col.
Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
“A prática de falta grave interrompe a contagem do
prazo para a progressão de regime de cumprimento
de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento
dessa
infração”
(Súmula
534,
TERCEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
10/06/2015,
DJe
15/06/2015).
Mais ainda, quanto à perda dos dias remidos,
penalidade expressamente impugnada no recurso, anoto que a
Lei n° 12.433, de 29 de junho de 2.011 alterou a redação do art.
127 da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1.984, que passou a prever a
possibilidade da perda de até 1/3 do tempo remido.
É sabido que o condenado que, durante a
execução de sua pena privativa de liberdade comete falta
disciplinar grave, sujeita-se à perda dos dias remidos, até mesmo

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como forma de desestimulá-lo de práticas incompatíveis com sua
situação e com vistas a fazê-lo compreender que a terapêutica
penal haverá de ter segura eficácia para que ela possa alcançar
benefícios, progredir de regime e reinserir-se paulatinamente no
seio da sociedade, da qual se encontra segregado, sem que se
possa
vislumbrar
nisso
vulneração
de
qualquer
norma
constitucional.
Contudo,
diferentemente
da
sistemática
anterior, o legislador cometeu ao juiz da execução penal definir o
“quantum” do tempo remido a ser revogado, observado o limite
máximo de um terço. E estabeleceu, como parâmetros para a
decisão judicial, os fatores listados no artigo 57, da própria Lei no
7.210, de 11 de julho de 1.984 (“natureza, motivos, circunstâncias e
consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de
prisão”).
Essa outorga de maior poder ao magistrado
tem, em contrapartida, a necessidade de fundamentação, por
parte do Juiz da execução, com base nos referidos critérios, da
quantidade de dias remidos perdidos, notadamente se adotado o
percentual máximo (STJ, HC no 267.765, rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura), sem o que a decisão judicial não se afigura
válida, por afronta à norma prevista no artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal.

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É o que se vê na decisão vergastada.
Confira-se fl. 43:
"Justifica-se a perda dos eventuais dias remidos no
máximo permitido em razão da gravidade da falta
disciplinar, a exigir maior rigor na punição, e como
forma de desestimular a reiteração da conduta".
Assim,
entendo
que
foi
correta
e
suficientemente fundamentado o reconhecimento de falta grave,
bem como a imposição da perda dos dias remidos ou a remir no
máximo legal, ou seja, na fração de 1/3.
Por fim, não há falar em ilegalidade ou
inconstitucionalidade da Resolução SAP 114/2010 no tocante à
fixação de prazo de doze meses para reabilitação da conduta
carcerária.
Isso porque, não há que se falar em
imprescindibilidade de lei em sentido estrito quanto aos prazos
de reabilitação das faltas disciplinares.
De fato, não se trata de norma penal
incriminadora. Antes, o prazo de reabilitação é instituto
administrativo disciplinar, não abrangido pelo art. 5o, inciso
XXXIX, da Constituição Federal (“não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal”).
A competência para legislar sobre o direito

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penitenciário é concorrente e, por mandamento constitucional,
exercida pela União e Estados da Federação, nos termos do art.
24, inciso I, da Constituição da República.
Mais ainda, houve por bem o legislador federal
entregar ao administrador público estadual a regulamentação da
matéria por meio da técnica de deslegalização, conforme se extrai
da expressa disposição contida no art. 47, da Lei n° 7.210, de 11
de julho de 1.984:
O poder disciplinar, na execução da pena privativa
de
liberdade,
será
exercido
pela
autoridade
administrativa
conforme
as
disposições
regulamentares.
A matéria é atinente ao poder disciplinar,
exercido
pela
autoridade
administrativa
e
por
ela
regulamentado, com autorização legislativa.
Dessa forma, a Resolução da Secretaria de
Administração Penitenciária, ao prever prazos de reabilitação
das
faltas
graves,
médias
e
leves,
não
incorre
em
inconstitucionalidade, tampouco ilegalidade, limitando-se a
expressar a competência concorrente para legislar sobre direito
penitenciário mediante veículo normativo idôneo para tal
finalidade.
Neste sentido, confira-se precedentes deste Eg.

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Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: TJSP; Agravo de
Execução Penal 0006804-80.2017.8.26.0521; Relator (a): Ely
Amioka; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ; Data do
Julgamento: 22/03/2018; Data de Registro: 23/03/2018; TJSP;
Agravo de Execução Penal 9000749-37.2017.8.26.0269; Relator (a):
Diniz Fernando; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Criminal;
Foro de Itapetininga - Vara das Execuções Criminais e Infância e
Juventude; Data do Julgamento: 05/03/2018; Data de Registro:
09/03/2018.
Desse modo, por todos os fundamentos
apontados, deve ser mantida integralmente a r. decisão
vergastada.
Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO ao
agravo.
AMARO THOMÉ
RELATOR