Tribunal: TJSP
Processo: 1054950-84.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Órgão julgador: J. M. Ribeiro de Paula
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-26
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:
ADMINISTRATIVO – Aprovação de candidata em concurso para o cargo de Professora de Educação Infantil – Nomeação e posse negados por ser considerada inapta, por junta médica, para o exercício do cargo público – Produção de perícia pelo IMESC, que concluiu pela incapacidade laborativa – Prova técnica a que o juiz não está vinculado – Antecedentes de fato de que a autora desempenhou e desempenha

Ementa:
ADMINISTRATIVO – Aprovação de candidata em concurso para o cargo de Professora de Educação Infantil – Nomeação e posse negados por ser considerada inapta, por junta médica, para o exercício do cargo público – Produção de perícia pelo IMESC, que concluiu pela incapacidade laborativa – Prova técnica a que o juiz não está vinculado – Antecedentes de fato de que a autora desempenhou e desempenha a mesma função sem limitações físicas – Livre convencimento motivado – Sentença de improcedência reformada – Recurso de apelação provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000733729
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1054950-84.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante OLIVIA
MARIANA DIAS GUERRA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em julgamento
estendido, deram provimento ao recurso, vencido o relator sorteado. Acórdão como 3o
juiz, declaram voto o relator sorteado e o 5o juiz, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores J. M. RIBEIRO DE
PAULA, vencedor, SOUZA NERY, vencido, EDSON FERREIRA (Presidente),
OSVALDO DE OLIVEIRA E SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 10 de setembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No 1054950-84.2017.8.26.0053.
Comarca de SÃO PAULO Juiz Sérgio Serrano Nunes Filho.
Apelante:
OLÍVIA MARIANA DIAS GUERRA.
Apelada:
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
VOTO No 30.516.3 Relator Designado
ADMINISTRATIVO Aprovação de candidata em concurso
para o cargo de Professora de Educação Infantil Nomeação e
posse negados por ser considerada inapta, por junta médica,
para o exercício do cargo público Produção de perícia pelo
IMESC, que concluiu pela incapacidade laborativa Prova
técnica a que o juiz não está vinculado Antecedentes de fato
de que a autora desempenhou e desempenha a mesma função
sem limitações físicas
Livre convencimento motivado

Sentença de improcedência reformada Recurso de apelação
provido.
Relatório
Ação ajuizada por candidata ao concurso de Professora de
Educação Infantil (edital no 01/2015), declarada inapta no exame médico,
objetivando a declaração de nulidade de sua inaptidão, com a consequente
nomeação e posse no cargo.
A r. sentença, de relatório adotado, rejeito o pedido.1
Recorre a autora, pela reforma da sentença, recurso
processado e contra-arrazoado. 2
Fundamentação
Voto vencido dos ilustres Desembargadores Souza Nery e
Edson Ferreira; votos vencedores deste 2o Juiz e demais integrantes da Câmara,
1 Sentença, fls. 223/224.
2 Recurso, fls. 228/235; contrarrazões, fls. 240/243.

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Des. Osvaldo de Oliveira e Souza Meirelles, que deram provimento ao recurso
de apelação da autora. Fiquei com a redação do acórdão.
Sustenta a autora que prestou concurso público para ocupar
o cargo de Professora de Educação Infantil, mas foi considerada inapta no
exame médico em decorrência de um quadro ortopédico prévio, que
impossibilita o exercício do cargo.
O edital estabelece como requisito de admissão a submissão
a exame médico; a junta médica constatou que a autora apresenta quadro
ortopédico prévio, que poderia ser agravado ao realizar esforços físicos.
Embora a perícia realizada nos autos tenha concluído pelo
comprometimento
do prognóstico
laborativo,
3 ficou constatado no laudo que
a autora apresenta sinais consolidados
de escoliose adequadamente
tratada, 4 o
que demonstra que, no momento da realização do exame, a candidata
apresentava capacidade laborativa para o exercício da função de professora
infantil.
Pelo
princípio
do
livre
convencimento
motivado,
o
magistrado não está vinculado aos elementos de prova, até mesmo a pericial; é
o destinatário das provas, pode [deve] apreciá-las livremente, conforme as
circunstâncias peculiares do caso.
Há também nos autos relatório médico que atesta a aptidão
da autora para o cargo. 5
Ademais, autora já exerce, desde 03/02/2017, a função de
3 Fls. 202/208.
4 Fl. 207.
5 Fl. 21.

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professora de educação infantil no CEI Santa Marcelina (fl. 14), logo descabida a
alegação que lhe falta condição física ao exercício da função.
Assim, se antes a doença ortopédica não impedia que a
professora trabalhasse, nem prejudicou o bom desempenho de sua função
docente, não há por que considerar tal impedimento agora.
Enfim, a perícia é relevante quando dela não se pode
prescindir para julgamentos de questões técnicas, mas não é absoluta, nem um
fim em si mesma, deve ser avaliada no contexto do processo, levando em conta
fatos passados e presentes como perspectivas para o futuro.
Ante o exposto, é de se dar provimento ao recurso de
apelação para determinar a nomeação e posse da autora. Em razão da
sucumbência, arcará a Municipalidade com o pagamento das despesas
processuais e honorários advocatícios, que fixo em 12% (doze por cento) do
valor atualizado da causa, já considerados o trabalho adicional recursal (art. 85,
§ 11). É como voto.
Dispositivo
RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.
Desembargador RIBEIRO DE PAULA
Relator Designado

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Apelação Cível no 1054950-84.2017.8.26.0053
VOTO No 50.255
DECLARAÇÃO DE VOTO
O recurso de apelação não comportava provimento, devendo ser
mantida a sentença a quo por seus próprios fundamentos.
A autora impugna sua exclusão do certame, em razão de
reprovação no exame médico. Contudo, a prova pericial produzida nos autos,
concluiu que a patologia que acomete a apelante compromete o exercício do
cargo pretendido.6
Efetivamente, não está o juiz adstrito ao Laudo Pericial, todavia, o
arcabouço probatório carreado aos autos é suficiente a embasar a conclusão
adotada pelo Magistrado.
Não obstante isso, as demais alegações formuladas pela apelante
não mereciam acolhimento.
Os requisitos exigidos para a nomeação da autora como
6 Fls. 202-208.

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professora a título precário não se confundem com os requisitos exigidos pelo
edital do concurso público a que a autora se submeteu.
Não obstante isso, a cirurgia corretiva alegada em nada altera o
resultado do exame médico realizado no decorrer do concurso, como se extrai
do Laudo Pericial elaborado pelo IMESC.
A pretensão inicial busca a anulação de um ato administrativo,
deixando, contudo, de comprovar os fatos constitutivos do direito que alegou.
Assim, imperiosa a manutenção da r. sentença por seus próprios
fundamentos.
A ilustrada maioria soube, no entanto, dar à causa a solução mais
apropriada.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Apelação
Cível
/
Rexame
Necessário
n°
1054950-84.2017.8.26.0053
Apelante: Olívia Mariana Dias
Apelado: Município de São Paulo
Comarca: São Paulo
Vara: 1a Vara de Fazenda Pública
TJSP (voto no 17236)
DECLARAÇÃO DE VOTO no 17236
Com sobejo respeito aos fundamentos gizados
no voto vencido, lançados com as costumeiras percuciência e
propriedade pelo Excelentíssimo Relator Sorteado, roga-se vênia para
deles dissentir, para acompanhar a divergência iniciada pelo ínclito Des.
J. M. Ribeiro de Paula, ora Relator Designado.
Como se vê, trata-se de Apelação cível
manejada por Olívia Mariana Dias Guerra nos autos de demanda pelo
rito ordinário que move em face do Município de São Paulo, os quais
tramitaram na 1a Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo,
cujo pedido de nulidade de sua inaptidão, declarada em exame médico,
com consequente nomeação e posse no cargo de Professora de
Educação Infantil (edital no 01/2015), foi julgado improcedente,
condenando-a ao pagamento das despesas e custas processuais e
honorários da parte contrária, fixados em 10% do valor atualizado da
causa desde o ajuizamento, dispensando-a do pagamento diante do

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benefícios da justiça gratuita.
Dessume-se dos autos que a autora, que
atualmente atua como professora de educação infantil, na CEI Santa
Marcelina, foi aprovada em concurso para o cargo de Professora de
Educação Infantil (concurso público no 01/2015). Contudo, na fase de
perícia médica, foi considerada inapta, muito embora já exerça função
análoga para a qual foi prévia e regularmente admitida.
Pois bem. A controvérsia central estabelece-se
em torno da aferição da capacidade física e mental da requerente para o
exercício do cargo de Professora de Educação Infantil.
Nesse contexto, determinada a realização de
perícia médica pelo IMESC, concluiu ao final o expert pela inaptidão da
autora para o desempenho das funções de Magistério: in verbis
“A pericianda candidatou-se a atividades de professora
de educação infantil. Considera-se que para tal cargo, é
necessária a elevação e apoio a criança em faixa etária
dependente de adultos.
Pela análise do exame clínico da pericianda, esta
apresenta escoliose torácica, com fixação com Hastes de
Harrington e atualmente está consolidada. Atualmente
não apresenta sintomas. Apresenta limitações da
mobilidade torácica.
Apesar que atualmente a pericianda não relatar
sintomas, e apresentar sinais consolidados de
escoliose adequadamente tratada, há de se considerar
o prognóstico laborativo que abranja todo o tempo

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previsto no serviço público. Assim, não basta estar
capaz no momento do exame, sendo necessário
considerar, com base na experiência clínica e pericial,
que as patologias eventualmente diagnosticadas não
venham agravar-se nem predispor a outras situações
que provoquem permanência precária no trabalho, com
licenciamentos frequentes e aposentadoria precoce.
Perante o cargo pleiteado, haverá necessidade de
elevação de pesos.
A pericianda apresentou relatório médico que não
comprova capacidade física de elevação de pesos.
O prognóstico laborativo da pericianda apresenta
comprometido.” (fls. 207 o grifo o foi por nós)
Com efeito, a perícia realizada por especialista
em ortopedia considerou a candidata inapta sob a justificativa de que, em
que pese “atualmente não apresentar sintomas”, há “comprometimento
do prognóstico laborativo” e contata-se a presença de “sinais
consolidados de escoliose adequadamente tratada”
Ora, vê-se que das premissas não se implica
incapacidade definitiva para o exercício das funções de Professora de
Educação Infantil, mas sim que, no momento da realização do exame, a
candidata apresentava capacidade laborativa para o exercício da função
relacionada ao cargo para o qual aprovada em concurso público.
Ademais, há de se relevar que a autora há muito
desempenha funções regulares de professora de educação infantil, na
CEI Santa Marcelina, nas fileiras do Ensino Público Municipal,

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circunstância que reforça a aptidão física e mental para assunção das
funções inerentes ao cargo promovido de Professora de Educação
Infantil.
Não se ignora que o desempenho do cargo de
professor exige um quadro clínico saudável compatível com as atividades
a serem exercidas. Contudo, a incapacidade para tanto, principalmente
tratando-se de ato administrativo balizado pelo princípio da legalidade,
deve ser comprovada e não apenas inferida ou conjectural.
Sobre o tema, o A. STJ já decidiu que “é
incabível a eliminação de candidato considerado inapto em exame médico em
concurso público por motivos de ordens abstrata e genérica, situadas no
campo da probabilidade. Impõe-se que o laudo pericial discorra
especificamente sobre a incompatibilidade da patologia constatada com as
atribuições do cargo público pretendido.” (RMS 26.101, Quinta Turma, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 10/09/2009).
Nesse mesmo sentido, esta C. Corte já
ponderou que “A demonstração da incompatibilidade da condição de saúde
da autora com as atribuições do cargo pretendido deve ser feita em concreto,
ou seja, não pode ser baseada em mero fator de risco ou juízo de probabilidade
de desenvolvimento futuro de doenças. Não é razoável ou proporcional
declarar a inaptidão em razão de quadro que não se mostra, no momento da
aferição, de extrema gravidade e que se funda apenas na mera

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potencialidade.” (Apelação no 1010018-35.2014.8.26.0564, rel. Maria Laura
Tavares, 5a Câmara de Direito Público, j. 29/05/15)
O que se verifica é que o ato impugnado não é
dotado de razoabilidade, enquadrando-se perfeitamente, nos termos da
doutrina supratranscrita, à hipótese em que a “discrição não se estende até
onde se pretendeu que exista”.
É dizer: seria de todo razoável à administração
pública vetar o ingresso de candidatos que efetivamente tivessem
limitações físicas (atuais e certas) aptas a obstar o regular exercício da
função, mas afigura-se arbitrário o impedimento ao acesso a indivíduo
com histórico clínico que em nada interfere no desempenho do cargo,
como na espécie.
Desta feita, o ato administrativo é ilegal, pois
viola os princípios da razoabilidade e da isonomia, razão para invalidar o
ato administrativo de reprovação da autora na perícia médica.
Não há se cogitar em malferição ao art. 2o da
CRFB, pois não se trata de interferência no mérito administrativo, mas
sim de retificação pelo Poder Judiciário de ilegalidade praticada pela
administração.

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A
corroborar
esse
entendimento,
a
jurisprudência desta E. Corte ao enfrentar casos análogos:
Apelação cível
Concurso público
Professor de
Educação Básica II
Inaptidão em exame médico
constatada pelo DPME, em virtude de Obesidade
Mórbida de nível III - Pretensão à anulação do ato e,
consequentemente, à nomeação e posse no cargo
público, com o recebimento de indenização por
danos materiais e morais O Poder Judiciário está
autorizado
a
anular
o
ato
administrativo,
notadamente
quando
estiver
desprovido
de
razoabilidade e proporcionalidade, sem que se possa
cogitar em invasão do mérito administrativo
A
negativa de posse, por razões médicas, deve se
lastrear em motivos relevantes que, de forma cabal,
apontem inaptidão permanente do candidato ao
exercício do cargo
Na hipótese vertente, a
inaptidão
da
autora
está
fundada
em
mera
potencialidade, tanto no que diz respeito ao laudo
produzido pelo DPME, quanto ao laudo judicial
elaborado nos autos, pelo IMESC
Não foi
identificado nenhum outro problema de saúde na
apelante,
além
da
obesidade
mórbida

Reconhecimento do direito à nomeação e posse,
desde que atendidos os demais requisitos para o
ingresso no cargo. Indenização por danos materiais e
morais Descabimento - Os danos materiais não são
cabíveis, ante os termos do Tema n.o 671 do Supremo
Tribunal Federal: "Na hipótese de posse em cargo
público determinada por decisão judicial, o servidor
não faz jus à indenização, sob fundamento de que
deveria ter sido investido em momento anterior,
salvo situação de arbitrariedade flagrante"
Na
mesma linha de raciocínio, a autora não faz jus ao
recebimento de indenização por danos morais

Pedido inicial julgado improcedente
Reforma da
sentença no que diz respeito à possibilidade de
nomeação e posse da candidata Recurso provido
em parte. (TJSP; Apelação 1001495-40.2014.8.26.0271; Relator
(a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Público; Foro de Itapevi - 2a Vara Cível; Data do Julgamento:
06/06/2018; Data de Registro: 07/06/2018)

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Postas tais premissas, por meu voto, dava
provimento ao recurso da apelante.
Souza Meirelles
Quinto Juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Categoria
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Confirmação
1
4
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA
126BCE65
5
6
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
127091E4
7
13
Declarações de
Votos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
12A5DCE4
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1054950-84.2017.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.