Tribunal: TJSP
Processo: 1004164-19.2018.8.26.0597
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Moreira de Carvalho
Órgão colegiado: de que participa o advogado – Arguição de inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS - Legítima a majoração da alíquota do ICMS estadual de 17% para 18%, pois o débito objeto de execução refere-se aos exercícios sob a regência da Lei no 9.903/97 e daquelas que a sucederam – Possibilidade de fixação de multa no patamar de 100% do valor do tributo - Sentença de improcedência mantida – Recursos desprovido".
(TJSP; Apelação Cível 1004164-19.2018.8.26.0597; Relator (a): Moreira de Carvalho; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
"APELAÇÃO – Execução fiscal – Arguição de coisa julgada formada em ação declaratória – Inocorrência, objeto diverso da execução - Alegação de nulidade do julgamento realizado pelo Tribunal de Impostos e Taxas, em razão da participação de advogados – Impertinente, pois exercício da advocacia somente será incompatível perante o órgão julgador de que participa o advogado – Arguição de

Ementa:
"APELAÇÃO – Execução fiscal – Arguição de coisa julgada formada em ação declaratória – Inocorrência, objeto diverso da execução - Alegação de nulidade do julgamento realizado pelo Tribunal de Impostos e Taxas, em razão da participação de advogados – Impertinente, pois exercício da advocacia somente será incompatível perante o órgão julgador de que participa o advogado – Arguição de inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS - Legítima a majoração da alíquota do ICMS estadual de 17% para 18%, pois o débito objeto de execução refere-se aos exercícios sob a regência da Lei no 9.903/97 e daquelas que a sucederam – Possibilidade de fixação de multa no patamar de 100% do valor do tributo - Sentença de improcedência mantida – Recursos desprovido".

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000757138
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1004164-19.2018.8.26.0597, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante
MAGAZINE LUIZA S/A, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão:"Negaram provimento ao recurso. V. U.
Sustentou oralmente a Dra. Ariane Costa Guimaraes", em conformidade com o
voto do Relator.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente) e REBOUÇAS DE CARVALHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004164-19.2018.8.26.0597
Voto no: 30640
Apelação no 1004164-19.2018.8.26.0597
Comarca: Sertãozinho
Apelante:
MAGAZINE LUIZA S/A
Apelada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Inst.: Nemércio Rodrigues Marques
“APELAÇÃO Execução fiscal Arguição de coisa
julgada formada em ação declaratória Inocorrência,
objeto diverso da execução - Alegação de nulidade do
julgamento realizado pelo Tribunal de Impostos e Taxas,
em razão da participação de advogados Impertinente,
pois exercício da advocacia somente será incompatível
perante o órgão julgador de que participa o advogado
Arguição de inconstitucionalidade da majoração da
alíquota do ICMS - Legítima a majoração da alíquota do
ICMS estadual de 17% para 18%, pois o débito objeto de
execução refere-se aos exercícios sob a regência da Lei
no 9.903/97 e daquelas que a sucederam Possibilidade
de fixação de multa no patamar de 100% do valor do
tributo - Sentença de improcedência mantida Recursos
desprovido”.
EXECUÇÃO FISCAL oposta por MAGAZINE
LUIZA S/A contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
alegando, em síntese, nulidade do julgamento realizado pelo TIT -
Tribunal de Impostos e Taxas, em razão da participação de
advogados; inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS;
insurge-se contra a multa que lhe foi imposta. Pede a procedência dos
embargos.
A
r.
sentença
de
fls.
1191/1195
julgou

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improcedentes os embargos à execução fiscal. Condenou a
embargante nas custas, despesas e honorários advocatícios que fixou
em 10% do atualizado da causa.
Apela a embargada (fls. 1218/1236). Acena com
a nulidade da sentença, ante a omissão quanto à existência de coisa
julgada a seu favor, pois ingressou com a Ação Declaratória no intuito
de afastar a exigência de 1% de ICMS decorrente da majoração da
alíquota do imposto de 17% para 18%, a qual foi julgada parcialmente
procedente, com trânsito em julgado de decisão que exonerou a
apelante da obrigação de proceder ao recolhimento de 1% referente à
majoração de alíquota do ICMS. Aduz, ainda, que é inequívoca a
nulidade do processo administrativo fiscal que tramitou perante o
Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, haja vista a
incompatibilidade do exercício da advocacia com a função de
julgador em órgãos de deliberação administrativa. Sustenta, ainda, a
inconstitucionalidade da majoração da alíquota de ICMS de 17% para
18%. Por fim, alega que foi aplicada multa no percentual de 100% do
valor principal, caracterizando multa confiscatória.
Houve apresentação de contrarrazões ao recurso
pela embargante às fls. 1243/1248.
Vieram os autos para julgamento.
RELATEI.

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Para uma análise mais polida do caso, o exame
será realizado por teses, conforme a ordem arguida nas razões de
inconformismo.
Nulidade da sentença ante a eventual omissão
quanto à existência de coisa julgada, haja vista a ação
declaratória ajuizada no intuito de afastar a exigência de 1% de
ICMS.
Impertinente esta alegação, pois considerando
que o fundamento do julgado foi a compensação efetivada pela
apelante, mediante lançamento de créditos extemporâneos do ICMS a
título de recuperação da diferença de alíquota de 17% para 18%, não
atendeu aos ditames da coisa julgada formada na ação declaratória,
pois nesta a repetição de indébito ficou condicionada à demonstração
da não transferência do encargo ao contribuinte de fato, à luz do art.
166 do Código Tributário Nacional.
Nulidade do processo administrativo fiscal que
tramitou perante o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de
São Paulo.
Tal argumento não merece prosperar, pois os
advogados não estão impedidos de participarem de órgãos de
deliberação coletiva na Administração Pública direta e indireta, mas
tão somente de exercer a advocacia perante tais órgãos, enquanto
perdurar a investidura.

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O art. 8o do Regulamento Geral do Estatuto da
OAB, o qual permite concluir que o exercício da advocacia somente
será incompatível perante o órgão julgador de que participa o
advogado, enquanto durar a investidura. Transcrevo tal dispositivo:
Art. 8o A incompatibilidade prevista no art. 28, II do
Estatuto, não se aplica aos advogados que participam dos
órgãos nele referidos, na qualidade de titulares ou
suplentes, como representantes dos advogados.
Nesse sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de
Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS - Exceção de pré-executividade - Direito material
controvertido que não constitui matéria de ordem pública.
Interpretação conjunta do Decreto Estadual no 7.184/35 e
Lei Estadual 13.457/09, que dispõe sobre a composição
do TIT, com o art. 28, II, do EOAB e o art. 8o do
Regulamento Geral da OAB, que permite concluir que o
exercício da advocacia somente será incompatível perante
o órgão julgador de que participa o advogado, enquanto
durar a investidura. Precedentes desta Corte. Decisão
agravada mantida. Recurso não provido. (Agravo de
Instrumento 2219554-10.2017.8.26.0000 - Relator Paulo
Galizia - 10a Câmara de Direito Público - Data do
Julgamento 04.12.2017)
Logo, impertinente este argumento.
Impossibilidade de majoração da alíquota do
ICMS de 17% para 18%.

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Quanto à esta questão, é certo que o Colendo
Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da Lei
Estadual no 6.556/89 no tocante à elevação da alíquota do ICMS de
17% para 18%, assim como da legislação subsequente, em razão de
ofensa ao art. 167, IV, CF, pela destinação da receita proveniente do
acréscimo ao programa de financiamento de casas populares (Pleno,
RE no 183.906-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18/09/97, DJU
30/04/98, 1a Turma, RE no 194.050- SP, Rel. Min. Moreira Alves, j.
07/12/99, DJU 03/03/00, 1a Turma, AI-AgR no 488.016-SP, Rel. Min.
Eros Grau, j. 16/12/04, DJU 08/04/05).
A vinculação de impostos é vedada pelo art. 167,
inciso IV, da Constituição Federal, que consagra o princípio da não
afetação, a despeito da modificação que lhe foi introduzida pela
Emenda no 3/93. A finalidade de tal vedação é o atendimento às
despesas gerais do orçamento, evitando-se a edição de leis que
vinculem impostos a órgão, fundos ou despesas específicas,
ressalvadas hipóteses expressamente previstas.
Ao contrário, os diplomas posteriores a 1996 (lei
no 9.903, de 20 de dezembro de 1997) foram considerados
constitucionais porque suprimiram a destinação de receita, deixando
de destinar o adicional de 1% (um por cento) a programas
habitacionais ou para qualquer finalidade ou beneficiário específico.
No caso dos autos, como o débito objeto de execução refere-se aos
exercícios de 1.999 a 2.001, estando, assim, sob a regência da Lei no
9.903/97 e daquelas que a sucederam, é legítima a majoração da

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alíquota do ICMS estadual de 17% para 18%.
Multa imposta no patamar de 100% do total
de imposto devido.
No que tange à imposição da multa, deve-se
observar o princípio do não confisco, esculpido no art. 150, VI, da
Constituição Federal que assim determina:
“Art. 150 - sem prejuízo de outras garantias asseguradas
ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios:
(...);
IV Utilizar tributo com efeito de confisco.”
É necessário asseverar que a multa possui
natureza punitiva em razão da infração cometida e busca desestimular
a reincidência, sendo inconstitucional a sua fixação em montante
superior a 100% do total de imposto devido, nos termos do art. 27,
parágrafo único, da Lei Estadual no 13.296/08.
Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal entendendo que a multa fixada no supramencionado
patamar tem caráter confiscatório:
“...” 6. No que se refere à aplicação de multa de 500%
sobre o valor do imposto devido, cumpre afastar o
fundamento da decisão agravada de que essa controvérsia
demandaria o exame da legislação local e do conjunto
fático probatório, pois essa matéria foi decida pelo
Tribunal de origem com base na interpretação e
aplicação do art. 150, inc. IV, Constituição: “A alegação

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de caráter confiscatório da multa aplicada, sem
desconhecer a relevante discussão sobre a quaestio, não
merece acolhida a pretensão formulada. Destaca a
Magna Carta que 'Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)
utilizar tributo com efeito confiscatório' (art. 150, IV).
Ora, nada obstante considerável parte da doutrina e
jurisprudência
tentar
estender
esta
garantia
às
penalidades impostas, data venia, é evidente que os
institutos não se confundem. O tributo tem finalidade de
arrecadação de receita derivada para os entes públicos
para poderem realizar as atividades que a própria
Constituição a eles atribui. Já a multa tem o escopo de
punir a prática de atos reprováveis e de desestimulá-los,
informando, em abstrato, ao contribuinte que a sua
prática não lhe trará benefícios. Ainda que esta vise
preservar a função arrecadadora do Estado, não se pode
confundir os institutos ao ponto de desvirtuá-los e incluir
vedação que a Lex Mater jamais previu. Hugo de Brito
Machado apresenta valiosa lição:
'A vedação do confisco é atinente ao tributo. Não à
penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime
jurídico tributário não se aplica à multa, porque tributo e
multa são essencialmente distintos. O ilícito é pressuposto
essencial desta, e não daquele '. (...) In casu, denota-se
que a conduta atingida apresentou um grau elevadamente
reprovável, pois a empresa de leasing atuava no
Município sem qualquer momento cientificá-lo, utilizando-
se de terceiros para viabilizar suas operações, como
bancos e revendedoras. Assim, a multa de 500% sobre o
tributo não é desproporcional, ainda que atinja o
penalizado de forma financeiramente considerável. E
mais: o ISS apresenta alíquota máxima, em regra de 5%
sobre o valor total de serviço. Logo, somando-se 5% do
tributo com 25% da multa não há, evidentemente, nenhum
esvaziamento excessivo do quantum envolvido na
negociação, especialmente em razão da infração cometida
pelo contribuinte. Ademais, é conveniente destacar que
adotar multa irrisória pode incentivar pessoa jurídica a
investir o valor que deveria recolher tempestivamente,
visto
que
obteria,
desta
forma,
maior
benefício”(fls.1137-1138, grifos nossos). Este Supremo
Tribunal assentou que para a multa cumprir “sua função
de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser
pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe

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confira
característica
confiscatória,
inviabilizando
inclusive o recolhimento de futuros tributos” (RE
582.461, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário,
DJe 18.8.2011). Na espécie, a aplicação de multa de
500% sobre o valor do imposto devido tem caráter
confiscatório e contraria a jurisprudência deste Supremo
Tribunal
Federal.
Confira-se: “...”Além
disso,
a
jurisprudência deste Tribunal, com base na vedação ao
confisco,
firmou-se
no
sentido
de
que
são
inconstitucionais as multas fixadas em índices de 100%
ou mais do valor do tributo devido. Nesse sentido, anoto
os seguintes precedentes: ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar
Galvão; ADI 1075-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello; RE
91.707/MG, Rel. Min. Moreira Alves; RE 81.550/MG, Rel.
Min. Xavier de Albuquerque. Por oportuno, destaco
trecho do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no
julgamento do RE 582.461/SP, Plenário, que bem elucida
o tema: 'A propósito, o Tribunal Pleno desta Suprema
Corte, por ocasião do julgamento da ADI-MC 1075, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2006 e da ADI 551, Rel.
Min. Ilmar Galvão, DJ 14.10.2000, entendeu abusivas
multas moratórias que superam o percentual de 100%”
(RE
657.372-AgR,
Relator
o
Ministro
Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.6.2013, grifos
nossos). “...”. Dessa orientação jurisprudencial divergiu,
em parte, o acórdão recorrido. 7. Pelo exposto, dou
provimento a este agravo (art. 544,§§ 3o e 4o, do Código
de Processo Civil, antes das alterações da Lei
n.12.322/2010), e, desde logo, parcial provimento ao
recurso extraordinário (art. 557, § 1o-A, do Código de
Processo Civil), para afastar a multa de 500% sobre o
valor do imposto devido. Invertidos, neste ponto, os ônus
de sucumbência. (AI no 853357/SC, Rel. Min. CARMEN
LÚCIA, julgado em 1.8.2013).
Assim,
impossível
não
reconhecer
que
percentuais arbitrados acima de 100% (cem por cento) do valor do
tributo
ofendem
os
princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade.
Ocorre que, do que se verifica dos autos, o valor

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da multa aplicada não ultrapassa o percentual de 100%, logo deve ser
mantido.
Nesse sentido:
AÇÃO ANULATÓRIA ICMS AIIM lavrado em razão do
não recolhimento de ICMS devido Emissão indevida de
notas fiscais de industrialização por encomenda para a
empresa localizada no Estado de Pernambuco tributadas
a 7%, quando o correto seria a emissão de notas fiscais
para a empresa no Estado de Minas Gerais e tributadas a
12% Possibilidade Ocorrência de simulação de operações
interestaduais Descumprimento da previsão contida no
art. 406, do RICMS (Dec. 45.490/00) A autuação é
consistente, pois ao receber as mercadorias a empresa
contribuinte se creditou de um valor destacado nas notas
fiscais e quando da saída das mercadorias cabia recolher
o valor de 12%, não o fazendo gerou prejuízo de 5% aos
cofres públicos Presunção de legitimidade do ato
administrativo
não
abalada
face
aos
elementos
apresentados.
JUROS
Reconhecimento
de
inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Fisco
Estadual à Lei no 13.918/09 pelo C. Órgão Especial deste
Tribunal, decidindo que a aplicação da taxa de juros
sobre o imposto não deve exceder à taxa SELIC
Desnecessidade,
contudo,
de
anulação
da
CDA
Possibilidade de redução do valor devido mantida neste
ponto a r. sentença. MULTA PUNITIVA Adequação a
patamar equivalente a 100% do valor do imposto devido
Entendimento
do
C.
Supremo
Tribunal
Federal
Precedentes desta Col. Câmara e Corte Reformada a r.
sentença
nesta
parte.
RECURSO
ADESIVO
SUCUMBÊNCIA
RECÍPROCA
Art.
86,
do
CPC
Distribuição proporcional das despesas entre as partes,
com honorários advocatícios fixados por equidade, nos
termos do art. 85, §§2o, 3o e 8o, do CPC, devidos por cada
parte ao patrono da parte adversa Precedentes desta Eg.
Câmara - Sentença de procedência parcial mantida em
maior extensão Honorários recursais ora fixados Recurso
da autora provido em parte e apelo adesivo da Fazenda
provido” (TJSP, 9a Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Rebouças
de
Carvalho,
Apelação
no
1004008-30.2015.8.26.0114, julg. 07/06/2019).

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Por fim, em observância ao § 11 do art. 85 do
Código de Processo Civil, de rigor a condenação em honorários
recursais, o qual fixo em 5% do valor da causa.
Ocorrendo isto, NEGO PROVIMENTO AO
RECURSO, nos termos supramencionados.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
(assinatura eletrônica)
mt