Tribunal: TJSP
Processo: 1007964-18.2017.8.26.0362
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONCURSO PÚBLICO PARA GUARDA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE ESTIVA GERBI – FRUSTRAÇÃO À REGRA DO EDITAL DO CERTAME – NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS EXIGIDOS E INDISPENSÁVEIS (CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS) E REALIZAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA NÃO PREVISTA O EDITAL - Nomeação ilegal de candidato ao cargo de Guarda

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONCURSO PÚBLICO PARA GUARDA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE ESTIVA GERBI – FRUSTRAÇÃO À REGRA DO EDITAL DO CERTAME – NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS EXIGIDOS E INDISPENSÁVEIS (CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS) E REALIZAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA NÃO PREVISTA O EDITAL - Nomeação ilegal de candidato ao cargo de Guarda Municipal pela Prefeita do Município que não apresentou documento exigível e indispensável em fase do concurso público, no caso, a certidão de antecedentes criminais, além do fato de ser considerado inapto em avaliação psicológica de caráter eliminatório, sendo, ainda, dada nova oportunidade para que o candidato se submetesse à nova avaliação psicológica, a qual não estava prevista no Edital do certame - Prova documental e oral que demonstraram seguramente a prática de atos de improbidade administrativa - Frustração a concurso público que fere os princípios da legalidade, impessoalidade, igualdade e moralidade administrativa - Evidente ausência de retidão de conduta, no modo de proceder em relação à Administração Pública - Inteligência do art. 11, V, da Lei no 8.429/92 - Improbidade administrativa configurada - Penalidades bem aplicadas - Aplicação dos instrumentos de sanção cabíveis, mediante processo de individualização da pena respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Sentença mantida - Ratificação dos fundamentos da sentença, nos termos do art. 252 do RITJSP – Recursos de apelação não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751662
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007964-18.2017.8.26.0362, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são
apelados/apelantes CLAUDIA BOTELHO DE OLIVEIRA DIEGUES e
ANDERSON SEVAROLLI e Apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ESTIVA
GERBI:
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de
votos, em julgamento estendido, negaram provimento aos recursos. Vencido o
3o juiz, Desembargador Percival Nogueira, que declara voto, acompanhado
pelo 5o juiz. Declara voto convergente o 4o juiz, Desembargador Leonel
Costa.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PERCIVAL NOGUEIRA,
LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
PONTE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 19.313
APELAÇÃO CÍVEL No 1007964-18.2017.8.26.0362
APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS/APELANTES: CLÁUDIA BOTELHO DE OLIVEIRA DIEGUES E
ANDERSON SEVAROLLI
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE ESTIVA GERBI
APELAÇÃO
CÍVEL

AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

CONCURSO
PÚBLICO PARA GUARDA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO
DE ESTIVA GERBI
FRUSTRAÇÃO À REGRA DO
EDITAL DO CERTAME
NÃO APRESENTAÇÃO DE
DOCUMENTOS
EXIGIDOS
E
INDISPENSÁVEIS
(CERTIDÃO
DE
ANTECEDENTES
CRIMINAIS)
E
REALIZAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA
NÃO PREVISTA O EDITAL - Nomeação ilegal de candidato
ao cargo de Guarda Municipal pela Prefeita do Município que
não apresentou documento exigível e indispensável em fase do
concurso público, no caso, a certidão de antecedentes
criminais, além do fato de ser considerado inapto em avaliação
psicológica de caráter eliminatório, sendo, ainda, dada nova
oportunidade para que o candidato se submetesse à nova
avaliação psicológica, a qual não estava prevista no Edital do
certame - Prova documental e oral que demonstraram
seguramente a prática de atos de improbidade administrativa -
Frustração a concurso público que fere os princípios da
legalidade,
impessoalidade,
igualdade
e
moralidade
administrativa - Evidente ausência de retidão de conduta, no
modo de proceder em relação à Administração Pública -
Inteligência do art. 11, V, da Lei no 8.429/92 - Improbidade
administrativa configurada - Penalidades bem aplicadas -
Aplicação dos instrumentos de sanção cabíveis, mediante
processo de individualização da pena respeito aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade
Sentença mantida -
Ratificação dos fundamentos da sentença, nos termos do art.
252 do RITJSP Recursos de apelação não providos.
1. Trata-se de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO contra CLÁUDIA BOTELHO DE OLIVEIRA

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DIEGUES e ANDERSON SEVAROLLI. Sustenta o autor que houve nomeação
irregular do segundo réu para o cargo de Guarda Civil Municipal pelas
seguintes razões: 1) o réu estava inapto ao exercício do cargo, conforme laudo
proferido durante o concurso público;2) não houve exigência de certidão de
antecedentes criminais do segundo réu; 3) o réu não comprovou aptidão física
para o exercício do cargo. Em razão de tais fatos, o autor requereu a
procedência da ação com o consequente reconhecimento da prática de atos
de improbidade administrativa pelos requeridos, pleiteando, ainda: 1)
declaração de nulidade de atos administrativos (aprovação e nomeação do réu
Anderson);2) aplicação das penas de improbidade administrativa aos réus.
A r. sentença de fls. 953/958, cujo relatório se
adota, julgou parcialmente procedente a ação, para: 1) anular a nomeação do
réu Anderson Sevarolli para o cargo de Guarda Municipal; 2) condenar os réus
ao pagamento da multa civil de duas vezes o valor líquido da remuneração que
cada uma recebia na época fatos (fevereiro 2017), atualizada monetariamente
pela Tabela do E.TJSP e acrescida de juros moratórios de 1% ao mês a partir
da data dessa sentença (data do arbitramento).
Inconformado, apelou o Ministério Público às fls.
965/975, postulando a reforma da decisão, alegando, em síntese, ser a
nomeação de Anderson Sevarolli, além das causas admitidas na r. sentença,
também ilegal porque não comprovou documentalmente sua aprovação no
teste de aptidão física, não é suprível por depoimentos de testemunhas
(leigos), afora os laudos médicos por ele apresentados em ação previdenciária
demonstrarem condição de saúde que o incapacita para o cargo público
almejado; os três requisitos indicados e não foram exigidos pela corré que,
ainda assim, apesar da importância do cargo, nomeou Anderson como Guarda
Municipal, de maneira que, ante a gravidade dos fatos, requer o provimento do
recurso para que também seja reconhecida essa ilegalidade e requer que,
além da fixação da multa civil, sejam aplicadas aos réus as sanções de perda

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da função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar
com o poder público ou receber benefícios ou incentivos.
A requerida Cláudia Botelho de Oliveira Diegues,
inconformada interpôs recurso de apelação, objetivando a reforma da r.
sentença. Sustenta, preliminar de nulidade da sentença porque teria se
fundado em documentos de fls. 430/479 que pretende sejam excluídos,
alegando serem apócrifos e provavelmente encaminhados ao Ministério
Público por adversários políticos, de duvidosa veracidade e reclamam a
realização de perícia; defende a identificação do remetente por meio da
apresentação do respectivo envelope encaminhado ao Ministério Público. No
mérito, alega que desconhecia eventual reprovação do corréu em exame
psicológico, que os documentos não se encontravam nos arquivos da Divisão
de Recursos Humanos quando assumiu a Prefeitura; que a avaliação
psicológica em que o corréu fora reprovado não tem valor jurídico porque a
psicóloga responsável não trabalha na Prefeitura e não recebeu qualquer valor
para o desempenho da avaliação, que não foi feita individualmente; que a
exigência de apresentação de documentos para nomeação de um
determinado candidato não cabe à Prefeita do Município, mas, sim, à Divisão
de Recursos Humanos e à Guarda Civil Municipal, razão pela qual não pode
ser responsabilizada; que o corréu não respondia, na época da nomeação, a
qualquer procedimento criminal e, de qualquer forma, o próprio Supremo
Tribunal Federal entende indevida a restrição da participação em concurso
público de pessoas que respondem a inquéritos e a processos penais; que o
corréu foi avaliado e aprovado pela psicóloga Sônia de Fátima Froner
Hortense; que tanto a avaliação psicológica realizada (fls. 571/573), em que o
corréu foi aprovado, quanto a sua contratação ocorreram antes do recebimento
da ação penal. Assim, requer o provimento do recurso para reformar a
sentença e julgar a ação inteiramente improcedente ou sua anulação e
prolação de nova após a realização de perícia sobre os documentos de fls.

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430/479 ou mero desentranhamento (fls. 976/1.002)
Também
inconformado
o
requerido
Anderson
Sevarolli interpôs recurso de apelação, pleiteando a reforma da r. sentença e
sua consequente absolvição. alega que o laudo psicológico elaborado pela
psicóloga Vera Lúcia Dias Semin, que não trabalhava na Prefeitura e nada
recebeu pelo serviço, atuou segundo interesse do ex-prefeito Rafael Otávio
Del Judice; que é nulo, como apurado em processo administrativo, realizado
de forma coletiva, sem qualquer audiência ou reunião individual, o que viola o
artigo 5o da Instrução Normativa DPF n. 78 de 10/02/2014; que anteriormente
a psicóloga Vera Lúcia Dias Semin já havia lhe considerado apto, em consulta
particular, a participar de curso de vigilante e, portanto, a portar arma de fogo,
nos termos do artigo 163, inciso II, da Portaria DPF no 3.233 de 10/12/2012;
que no momento de sua contratação, a ação penal ainda não havia sido
recebida e não possui qualquer condenação transitada em julgado, o que foi
atestado por certidão de fls. 262; que a ausência de certidão não dificultou a
investigação social; que o Supremo Tribunal Federal entende indevida a
restrição da participação em concurso público de pessoas que respondem a
inquéritos e a processos penais; que foi aprovado pela psicóloga Sônia de
Fátima Froner Hortense, do que requer o provimento do recurso para reformar
a sentença e julgar a ação inteiramente improcedente (fls. 1.004/1.029).
As
partes
apresentaram
suas
respectivas
contrarrazões (fls. 1.035/1.057, fls. 1.059/1.080 e fls. 1.082/1.091).
A D. Procuradoria de Justiça ofertou parecer às fls.
1.104/1.116, opinando pelo não provimento dos apelos dos réus e pelo
provimento do recurso do Ministério Público.
Houve
manifestação
dos
requeridos
não
concordando com a realização do julgamento virtual dos autos, pois requerem

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a sustentação oral quando do julgamento pela Turma.
É O RELATÓRIO.
2. Inicialmente a preliminar de nulidade da sentença
alegada apelante Cláudia Botelho de Oliveira Diegues, porque teria se fundado
em documentos de fls. 430/479 que pretende sejam excluídos, alegando
serem apócrifos e provavelmente encaminhados ao Ministério Público por
adversários políticos, não colhe provimento.
Isso porque a conclusão e decisão contidas na r.
sentença não se basearam nos documentos de fls. 430/479 por ela ora
impugnados (fls. 954):
(...) Destaco, em primeiro lugar, que é desnecessário o
desentranhamento dos documentos de fls.430/479, pois,
como se verá abaixo, não são relevantes para solução
da lide. (...)
Adamais, como bem pontuado pelo D. Procurador
de Justiça em seu i.parecer ainda que tivesse feito parte da convicção do
nobre Julgador, sua falsidade não foi arguida tempestivamente, na forma do
artigo 430, caput e seguintes, do Código de Processo Civil, ademais, o seu
conteúdo foi claramente confirmado pela vasta documentação constante dos
autos, em grande parte fornecida pela própria Municipalidade em resposta às
requisições do Ministério Público, e regularmente submetida ao crivo do
contraditório (fls. 30-291).
Nesse sentido, também nada justifica para a
solução da presente lide, o fato de o “envelope” e os documentos de fls.
430-479 serem entregues à Promotoria de Justiça, nem importa a identificação
de seu remetente, mas somente se a Prefeitura do Município julgar necessário,

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em expediente próprio.
De se consignar, ainda, que a comunicação apócrifa
de fatos é um importantíssimo meio de recebimento de informações nas
investigações relativas à moralidade administrativa, ainda mais, quando o
conjunto de informações reportadas denota ofensa aos princípios vetores da
Administração. Deve-se, porém, avaliar a existência de justificativa razoável
para o anonimato, sendo que o conhecimento por manifestação anônima,
justificada, não implicará ausência de providências, desde que presentes os
pressupostos para a investigação.
Aliás, há precedentes do Superior Tribunal de
Justiça e Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de instauração de
procedimentos
investigativos
criminais
e
implementação
de
medidas
cautelares com base em notícias anônimas, desde que precedidos de
diligências preliminares para averiguar minimamente os fatos noticiados e
avaliar a necessidade das medidas investigativas:
Penal e Processo Penal. Agravo Regimental em Habeas
Corpus. Tráfico e associação para o tráfico de
entorpecentes
arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006.
Denúncia
anônima.
Aptidão
para
deflagrar
a
investigação. Escutas telefônicas e prorrogações. [...]
1. A denúncia anônima é apta à deflagração da
persecução penal quando seguida de diligências para
averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração
de inquérito policial. Precedentes: HC 108.147, Segunda
Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de
1o.02.13; HC 105.484, Segunda Turma, Relatora a
Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16.04.13; HC 99.490,
Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,
DJe de 1o.02.11; HC 98.345, Primeira Turma, Redator
para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe de 17.09.10;
HC 95.244, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias
Toffoli, DJe de 30.04.10. [...]

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3. Deveras, a denúncia anônima constituiu apenas o
“ponto de partida” para o início das investigações antes
da instauração do inquérito policial e a interceptação
telefônica e prorrogações foram deferidas somente após
o surgimento de indícios apontando o envolvimento do
paciente
nos
fatos
investigados,
a
justificar
a
determinação judicial devidamente fundamentada, como
exige o art. 93, IX, da Constituição Federal. (STF - HC
120234 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, julgado em
11/03/2014, DJe 25-03-2014).
HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
DE
DROGAS
E
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA.
INQUÉRITO
ORIUNDO
DE
DENÚNCIA
ANÔNIMA.
NÃO
OCORRÊNCIA. REPRESENTAÇÃO DE QUEBRA DO
SIGILO TELEFÔNICO PELA AUTORIDADE POLICIAL.
NULIDADE QUE NÃO SE VISLUMBRA. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO NA DECISÃO QUE AUTORIZOU A
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NÃO OCORRÊNCIA.
DECISÃO SUCINTA AMPARADA NO PARECER DO
MINISTÉRIO PÚBLICO E EM CONSONÂNCIA COM A
LEI
N.
9.296/1996.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO.
1. Esta Corte Superior de Justiça e o Supremo Tribunal
Federal firmaram o entendimento de que a notícia
anônima sobre eventual prática criminosa, por si só, não
é idônea para a instauração de inquérito policial ou
deflagração da ação penal, prestando-se, contudo, a
embasar procedimentos investigativos preliminares em
busca de indícios que corroborem as informações, os
quais tornam legítima a persecução criminal estatal.
Precedentes [...] (STJ - HC 413.160/PE, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, julgado em 21/11/2017,
DJe 28/11/2017)
3. Passa-se à análise do mérito.
O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou
a presente ação em face dos réus Cláudia Botelho de Oliveira Diegues e

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Anderson Sevarolli, visando a obter a condenação deles pela prática de atos
de improbidade administrativa, consistente na nomeação ilegal do réu
Anderson ao cargo público de Guarda Civil Municipal pela ré Cláudia, Prefeita
Municipal, por deixar de observar os requisitos legais para tanto e por se omitir
dolosamente a demandada frente a ilicitudes relativas à nomeação do agente
público. Ainda, segundo a inicial Anderson foi considerado inapto por laudo de
psicóloga contratada pela Prefeitura, atuante no concurso público, mas foi,
inexplicavelmente, submetido a nova avaliação que o considerou apto, sem
nenhuma consideração à anterior - descumprindo requisito legal e do edital do
concurso. Aponta que do réu não foi exigida certidão de antecedentes
criminais da Justiça Comum estadual (somente Certidão de Execuções
Criminais), descumprindo requisito legal e editalício, uma vez que o réu foi
condenado pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, debalde
investido em gravosas funções públicas de combate à criminalidade e
segurança pública.
Relata, ainda que omitiu-se dolosamente a ré,
quando instada pela Promotoria, a tomar providências ao tomar conhecimento
de todos os fatos, mesmo que um deles tenha ocorrido após nomeação do réu
ao cargo, por ainda em estágio probatório. Anderson, ademais, demonstrou,
quer por fruição anterior de benefício previdenciário, quer por propositura de
ação judicial para obtenção do benefício correspondente, com laudo médico
pericial por ele mesmo produzido, ser portador de incapacidade laborativa,
mas ele não foi sequer objeto de inspeção médica por ocasião de sua
admissão ao cargo público, tampouco havendo demonstração de sua
submissão a teste de aptidão física, exigido pela Prefeitura Municipal para o
cargo público em questão, novamente, havendo descumprimento de regras
legais e editais cogentes. Anderson, mesmo sabedor não cumprir os requisitos
legais para assumir o cargo, fraudando a Administração, assumiu-o e passou a

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exercê-lo. Cláudia, a par de nomear o réu mesmo com tais ilicitudes
demonstradas
documentalmente,
como,
pior,
quando
confrontada
explicitamente pela Promotoria de Justiça com os fatos, dolosamente
permaneceu inerte, sem justificativa jurídica razoável e mesmo alertada das
ilicitudes que maculavam a admissão de servidor público ainda em estágio
probatório. Por fim, aponta que ambos dispuseram do interesse público em
benefício daquele privado do servidor admitido.
Pois bem.
A Constituição Federal preceitua, em seu artigo 37,
caput, os princípios basilares da atividade administrativa: legalidade,
impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência.
De se destacar que a probidade administrativa é
uma forma de moralidade administrativa que consiste no dever de o
“funcionário servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício
das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades deles decorrentes
em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”. (Marcelo
Caetano, apud José Afonso da Silva, “Curso de Direito Constitucional
Positivo”, Malheiros Editores, 9a ed., 4a tiragem, p. 571).
Ao discorrer sobre o tema MARIA SYLVIA ZANELLA
DI PIETRO ensina que:
“(...), a inserção do princípio da moralidade na
Constituição é coerente com a evolução do princípio da
legalidade (...), evolução essa que levou à instituição do
Estado
Democrático
de
Direito,
consagrado
no
preâmbulo da Constituição e em seu artigo 1o. Isso
significou repulsa ao positivismo jurídico e a ampliação
do princípio da legalidade, que passou a abranger
valores outros, como os da razoabilidade, boa-fé,
moralidade, economicidade e tantos outros consagrados
na doutrina, na jurisprudência e mesmo em regras
expressas
na
Constituição
e
em
normas

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infraconstitucionais. O objetivo foi o de reconquistar o
conteúdo axiológico do direito, perdido em grande parte
com o positivismo jurídico”. (DI PIETRO, Maria Sylvia,
Direito Administrativo, 22a Ed., São Paulo: Atlas,
2009, p. 804.)
Para o ilustre JOSÉ AFONSO DA SILVA, o princípio
da moralidade administrativa, norteador dos demais princípios administrativos,
já que impõe uma determinada linha de conduta a ser seguida pela
Administração como um todo, com fins a alcançar o interesse público, ainda
faz exsurgir um outro dever aos gestores da res publica: o dever de probidade.
“A moralidade é definida como um dos princípios da
Administração Pública (art. 37). (...) A ideia subjacente
ao princípio é a de que a moralidade administrativa não é
moralidade comum, mas moralidade jurídica. Essa
consideração não significa necessariamente que o ato
legal seja honesto. (...) A lei pode ser cumprida
moralmente ou imoralmente. Quando sua execução é
feita, por exemplo, com o intuito de prejudicar alguém
deliberadamente, ou com o intuito de favorecer alguém,
por certo que se está produzindo um ato formalmente
legal,
mas
materialmente
comprometido
com
a
moralidade administrativa. A probidade administrativa é
uma forma de moralidade administrativa que mereceu
consideração especial da Constituição, que pune o
ímprobo com a suspensão se direitos políticos (art. 37,
§4o). A probidade administrativa consiste no dever de o
'funcionário servir a Administração com honestidade,
procedendo no exercício de suas funções, sem
aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes
em proveito pessoal ou de outrem a quem queira
favorecer'. O desrespeito a esse dever é que caracteriza
a
improbidade
administrativa.
Cuida-se
de
uma
imoralidade administrativa qualificada”. (AFONSO DA
SILVA,
José,
Curso
de
Direito
Constitucional
Positivo, 33a Ed., São Paulo: Malheiros, 2010, pp.
668-669.)
E o artigo 4o da Lei de Improbidade Administrativa,

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por sua vez, torna explícita a regra segundo a qual “os agentes públicos de
qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato
dos assuntos que lhe são afetos”.
“Violar um princípio é muito mais grave que
transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas
a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.
É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o
sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a
seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra” (Curso de Direito
Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello Ed. Malheiros, 5a ed.).
Os atos de improbidade administrativa, segundo a
Lei no 8.429/92, podem ser os atos dos agentes públicos que importem
enriquecimento ilícito (art. 9o); os atos dos agentes públicos que causem dano
ao erário (art. 10); e os atos dos agentes públicos que violem os princípios
gerais da administração pública, ainda que não acarretem dano ao erário ou
que não importem enriquecimento ilícito (art. 11).
Também caracteriza improbidade administrativa a
ofensa aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade
no trato dos assuntos que lhe são afetos (art.4o da Lei no 8.429/92).
Estabelecidas as referidas premissas, passo à
análise do caso concreto.
4. Como se depreende da inicial aos apelantes
Cláudia Botelho de Oliveira Diegues e Anderson Sevarolli foram imputados
prática de ato de improbidade administrativa consistente na contratação ilegal
deste último para o exercício do cargo de Guarda Civil Municipal. Em relação
ao requerido Anderson são três os argumentos para a anulação da nomeação

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do réu Anderson: a) inexistência de exame de aptidão física; b) ausência de
exigência de certidão de antecedentes da Justiça Criminal Estadual; c)
reprovação em exame psicológico.
Colhe-se dos autos que o requerido Anderson
Sevarolli prestou concurso público para o cargo de Guarda Municipal do
Município de Estiva Gerbi, cujo Edital (PMEG 0001/2014) previa 1 (uma) vaga
para referido emprego público (fls. 65).
E de acordo com as informações dos autos, mais
precisamente às fls. 171, o requerido Anderson Sevarolli foi admitido, após
aprovação em concurso público, para o exercício do cargo de Guarda Civil
Municipal nos termos de Decreto Municipal n. 80 de 02 de março de 2017,
assinado pela apelante Cláudia Botelho de Oliveira Diegues, com efeitos
retroativos para 14 de fevereiro de 2017.
Com efeito.
Como é de conhecimento geral, nos termos do art.
37, I, da CR/1988: "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis
aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como
aos estrangeiros, na forma da lei".
Também não se deve olvidar que compete ao ente
federado, ao selecionar candidatos para provimento de cargo público,
estabelecer os critérios de provimento de forma clara no edital do respectivo
concurso.
Neste sentido, atente-se para a lição de Hely Lopes
Meirelles:
“Os concursos não têm forma ou procedimento
estabelecido
na
Constituição,
mas
é
de
toda
conveniência
que
sejam
precedidos
de
uma
regulamentação legal ou administrativa, amplamente
divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas

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bases e matérias exigidas”. (Direito Administrativo
Brasileiro, 24a ed., Malheiros, p. 388/389)
Portanto, as regras do concurso devem ser previa e
amplamente divulgadas, as quais deverão observar sempre a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego em disputa.
De igual forma, a legalidade, como princípio da
Administração, estabelece que o administrador público esteja, em toda sua
atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem
comum, deles não podendo se afastar, sob pena de praticar ato inválido.
A eficácia de toda atividade administrativa está
condicionada ao atendimento da lei, que no caso, são as regras insertas no
edital.
Foi o que ocorreu com a divulgação do Edital
mencionado que, para ingresso no emprego público de Guarda Municipal,
elencou em seu item 2.2 (Dos requisitos e condições para a admissão nos
empregos):
(...)
i) Para os empregos de Guarda Municipal Feminino e
Guarda Municipal Masculino, não possuir Antecedentes
Criminais bem como nada que o desabone, situação que
poderá ser Comprovada através de Investigação
Reservada feita pela Administração da Guarda Municipal.
Sendo certo que o concurso se rege pelo edital, a
inscrição do candidato implica em concordância com as normas nele contidas.
Até porque entendimento contrário irá ferir o princípio da isonomia. É que,
venhamos e convenhamos, outros cidadãos podem ter deixado de participar
do certame exatamente por não se enquadrarem na regra edilícia irrefutada,
ou seja, "in casu", por possuírem situação criminal que os desabonassem.

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Voltando à situação dos autos, em relação ao
requerido Anderson Sevarolli não obstante fosse condição essencial para
admissão a inexistência de antecedentes criminais e de qualquer outra
situação que desabonasse o candidato, não foi exigido do apelante a simples
apresentação de Certidão de Distribuição de Ações Criminais, que seria crucial
para aferir a sua compatibilidade com o cargo que exerceria.
De acordo com o que se verifica do “Formulário de
Investigação Social”, mais precisamente às fls. 249, item “c” a cópia da
Certidão do Distribuidor Criminal era documento necessária para a
mencionada Investigação Social.
Pelo então candidato foram apresentadas apenas
as certidões do Tribunal Superior Eleitoral, da Justiça Militar da União, da
Justiça Militar do Estado de São Paulo, da Justiça Federal e da Justiça
Estadual do Estado de São Paulo apenas a Certidão de Execuções Criminais
(fls. 258/262), as quais não suprem a Certidão de Distribuição de Ações
Criminais, tendo como o intuito dessa omissão a de comprovar falsamente a
idoneidade exigida no Item 02.02, alínea i, do Edital do concurso público.
Conforme o parecer do D. Procurador de Justiça,
isso porque antes da emissão daquela certidão - 14/02/2017 - (fl. 262) e da
sua contratação (fl. 171), em 02/03/2017, já tinha ação criminal contra o
apelante (processo n. 0000178-04.2016.8.26.0546) e a Certidão de
Distribuição de Ações Criminais acusaria o processo.
E continua “veja-se que o réu fora preso em
flagrante em 16/05/2016, pela prática de crime previsto no art. 16, caput, da
Lei n. 10.826/2003, e foi denunciado em 26/01/2017, informações do processo
criminal n. 0000178-04.2016.8.26.0546”.
Embora não houvesse sentença transitada em
julgado no processo criminal quando da ausência de informação da existência

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da ação penal em questão, não é possível conceder o direito pretendido com
base no princípio da presunção da inocência, porquanto o critério de seleção
serve para afastar candidatos com conduta não desejada pela Administração
Pública, decorrente da própria natureza das atribuições exigidas para a
investidura no cargo público, que no presente caso, é o Guarda Civil Municipal.
A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça assentou-se:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANÇA.
POLICIAL
MILITAR.
CONCURSO
PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO. INVESTIGAÇÃO
SOCIAL. CONDUTA MORAL E SOCIAL. EXCLUSÃO DE
CANDIDATO.
POSSIBILIDADE.
SÚMULA
18/STF.ANALOGIA. VIABILIDADE. (...)
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no
sentido de que a Investigação Social não se resume a
analisar somente a vida pregressa do candidato quanto
às infrações penais que eventualmente tenha praticado,
mas também a conduta moral e social no decorrer de
sua
vida,
objetivando
investigar
o
padrão
de
comportamento do candidato à carreira policial em razão
das peculiaridades do cargo, que exige retidão, lisura e
probidade do agente público. Precedentes: AgRg no
RMS 29.159/AC, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze,
Quinta Turma, julgado em 8.5.2014, DJe 14/05/2014;
RMS 24.287/RO, Rel. Ministra Alderita Ramos de
Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE), Sexta
Turma, julgado em 4.12.2012, DJe 19/12/2012; RMS
22.980/MS, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora
Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em
28.8.2008, DJe 15.9.2008.
3. Também é firme a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça no sentido de que, diante da independência
das esferas processo administrativo, quando a instância
penal manifestar-se pela inexistência material do fato ou
pela negativa de sua autoria. Precedentes do STJ.
4. No caso concreto, mesmo em se tratando de
reprovação em concurso público, dever-se-ia reconhecer
a incidência, por analogia, da Súmula 18/STF: "Pela falta
residual, não compreendida na absolvição pelo juízo
criminal, é admissível a punição administrativa do
servidor público". Nesse sentido: RMS 36.325/ES, Rel.

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Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
22.10.2013, DJe 5.12.2013; REsp 1226694/SP, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
23.8.2011, DJe 20.9.2011 5. Recurso Ordinário não
provido”. (STJ - RMS 45229 / RO - Relator: Ministro
HERMAN BENJAMIN - Órgão Julgador: SEGUNDA
TURMA - Data do Julgamento: 10/03/2015 - DJe
06/04/2015) - destaquei
Assim,
prevendo
o
edital
do
concurso
a
apresentação de certidão negativa criminal, mostra-se legal, a sua exigência
no termo de posse, pois não fere o princípio da presunção de inocência,
porquanto se trata de exercício de atividade de interesse público, no qual é
indispensável a certeza da boa conduta do candidato, para merecer a
confiança da Administração e da sociedade.
Por outro lado, a sua não apresentação pelo então
candidato e a sua não exigência pela Administração para a posse do
candidato ferem o princípio da isonomia inserido no certame público, tornando,
assim, ilegal a nomeação do então candidato Anderson Sevarolli.
De se pontuar, ainda, que a situação é distinta
daqueles casos em que o Supremo Tribunal Federal entende ser
inconstitucional a exclusão de candidato de concurso público que esteja
respondendo a processo criminal (Recurso Extraordinário no 560.900, com
repercussão geral reconhecida), que não é discutido nestes autos, mas sim
ausência de cumprimento de requisitos do edital, como apresentação da
certidão negativa de distribuição de feitos criminais.
E na r. sentença guerreada o D. Juízo “a quo” assim
decidiu sobre a questão, a qual, aliás, acolho como razão de decidir:
___________________________________________________________
“(...)
Nesse contexto, a falta de exigência da certidão de

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antecedentes impediu ou dificultou a investigação social a ser realizada.
Acrescento que, como se verifica às fls.83, a ação penal
foi distribuída em 09/05/2016, antes, portanto, da nomeação do réu Anderson
Sevarolli para o cargo, o que consubstancia a necessidade de exigência da referida
certidão quando da nomeação.
Com isso, a ausência de juntada de certidão do
distribuidor criminal, além de descumprir exigência do concurso, também
impossibilitou a investigação da conduta social do candidato, o que configura motivo
para anulação da nomeação.
(...)”
___________________________________________________________
Assim, verificada a irregularidade apontada, de rigor
a anulação da nomeação.
5. Outra irregularidade que se configurou foi
relacionada à avaliação psicológica que torna nula a nomeação do réu
Anderson Sevarolli.
Quanto ao Item 04.01.III do Edital, consta:
04.01.01. Após homologação do referido concurso
público para os empregos de Guarda Municipal Feminino
e
Guarda
Municipal
Masculino,
os
candidatos
classificados serão convocados de acordo com a
necessidade da Prefeitura Municipal de Estiva Gerbi para
o preenchimento das vagas abertas disponíveis neste
edital, para participação nas seguintes etapas do
processo de admissão:
III.
Avaliação
Médica
e
Psicológica,
de
caráter
eliminatório
(esta
fase
será
realizada
sob
a
responsabilidade da Prefeitura Municipal de Estiva
Gerbi);
IV. Investigação Social, de caráter eliminatório (esta fase
será realizada sob a responsabilidade da Prefeitura
Municipal
de
Estiva
Gerbi/Guarda
Municipal).

destaquei.
Assim, conclui-se que da regra inserida no citado
Edital, no que tange ao exame psicológico, seriam considerados reprovados os

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candidatos que apresentassem características incompatíveis com o perfil
psicológico estabelecido pela Corporação para o exercício do cargo.
O Apelante Anderson, em um primeiro momento
deixou de comparecer na data designada para a primeira avaliação psicológica
e esse fato, por si só, já seria motivo para a eliminação do candidato do
referido certame. Ocorre que o réu justificou a sua ausência com um atestado
médico, conferindo a sua impossibilidade momentânea de comparecimento e a
Administração Municipal lhe concedeu a chance de uma segunda
oportunidade para ser avaliado psicologicamente.
Assim, após a Avaliação Psicológica realizada em
21 de setembro de 2015 instituída como fase do certame constante do
Edital - foi considerado INAPTO para o exercício do cargo, cujo laudo foi
assinado pela psicóloga Vera Lúcia Dias Semim, profissional credenciada pela
própria Prefeitura Municipal (documentos de fls. 53/54) e por ela apontada
como credenciada pela Polícia Federal (fls. 62).
A testemunha José Carlos Del Passo disse ser
Guarda Municipal há dezenove anos e que o réu teve duas chances de ser
avaliado por psicóloga. Informou que foi Diretor da Guarda Municipal de abril
de 2010 a abril de 2016 e chegou a comandar a Guarda. Ainda, discorreu a
referida testemunha que “Conhece a psicóloga Vera Lúcia Dias Semim, porque
prestou exame com ela e ela prestou serviços à Prefeitura Municipal. Ela
avaliou o réu na segunda oportunidade que lhe foi concedida no concurso.
Não houve orientação ou determinação da Prefeitura para que o réu fosse
reprovado pela psicóloga. O réu foi à sede da Guarda Municipal, bravo e o
depoente o acalmou”.
Dessa forma se concluiu que a psicóloga Vera Lúcia
prestava serviços para a Prefeitura Municipal há vários anos, no intuito de
avaliar candidatos para o cargo de Guarda Municipal de Estiva Gerbi.

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Irrelevante o fato de o laudo por ela confeccionado em relação à avaliação
psicológica do requerido ser de forma gratuita ou onerosa, pois aqui o se
busca é o caráter oficial da avaliação.
Também não merece acolhimento a alegação do
requerido de que a mesma psicóloga, de forma particular, realizou avaliação
psicológica em 20 de maio de 2016 e o avaliou como apto para exercer as
funções de vigilante, uma vez que as funções de Guarda Municipal e de
vigilante não se equivalem e, principalmente, as situações são distintas, pois
na primeira ocasião em que houve a avaliação do requerido pela mencionada
psicóloga a situação era oficial, ou seja, o requerido foi avaliado como
candidato participante de um concurso público para o cargo de Guarda
Municipal e, na segunda oportunidade em que foi avaliado pela mesma
profissional, conforme por ele relatado, a situação era para ser confeccionado
um laudo para fins aparentemente profissional.
Assim o laudo particular, que atestou que o
requerido, ora apelante, estava apto para o exercício das funções referentes
ao cargo de vigilante, não afasta as conclusões a que se chegou no exame
psicológico feito pela Banca do concurso, sendo certo que não se pode
comparar o teste feito com a presença dos outros candidatos, em critério de
igualdade, sob a pressão do concurso, com um teste feito por psicóloga
particular, em outro ambiente.
Destarte, tem-se que não foi comprovada qualquer
ilegalidade na realização do teste psicológico feito no concurso, realizado em
igualdade de condições por todos os outros candidatos, atendendo, assim, os
princípios da isonomia e à impessoalidade, não bastando para afastar o
resultado o fato de uma avaliação feita anos depois, em condições diversas,
atestar que o Apelante tem condições de exercer as funções de vigilante.
Mas o fato central desse debate é o fato de que, no

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presente contexto, não era possível uma nova avaliação psicológica, em
nenhuma hipótese.
Verifica-se da documentação dos autos, mais
precisamente às fls. 49/50 (1a Rerratificação do Edital Complementar) que no
item 01 (da Avaliação Psicológica), dispõe os seguintes pontos:
01.02.
A
avaliação
Psicológica
de
caráter
ELIMINATÓRIO será realizada em data, local e horário a
ser definido na ocasião da convocação para admissão,
pela Prefeitura Municipal de Estiva Gerbi.
(...)
01.06. Esta fase, de caráter eliminatório, tem como
objetivo identificar as características de personalidade e
aptidões necessárias ao desempenho adequado das
atividades inerentes à função, conforme previsão legal.
(...)
01.08. A Análise a ser empreendida na Avaliação
Psicológica resultará no conceito de APTO ou INAPTO
sendo:
a) apto: o candidato apresentou, nesta etapa do certame,
perfil psicológico compatível com o perfil psicológico,
descrito no presente Edital;
b) inapto: o candidato não apresentou, nesta etapa do
certame, perfil psicológico compatível com o perfil
psicológico, descrito no presente Edital.
01.09.
A
Avaliação
Psicológica
será
de
caráter
ELIMINATÓRIO, sendo que após a realização o
candidato que for considerado INAPTO, de acordo com
as exigências estabelecidas, estará automaticamente
desclassificado.
01.10. A inaptidão nessa etapa de avaliação significa
apenas a não-adequação ao perfil solicitado, neste
momento, não tendo qualquer outra implicação para a
vida pessoal e profissional do candidato.
01.11. A inaptidão, quando ocorrer, produzirá efeitos
apenas para o presente Concurso Público.
01.12. Não será aplicada nova Avaliação Psicológica,
para os candidatos considerados em nenhuma hipótese.
(destaquei)

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Do acima disposto, conclui-se que o edital não
autoriza contraprova de exame psicológico, e eventual inconformismo com
resultado ou forma como realizado, impunha que o co-réu Anderson
impugnasse com recurso devido e não simplesmente apresentasse outro, mais
de um ano e quatro meses depois, sem seguir as regras do certame e que não
atesta especificamente aptidão ao cargo almejado, como já relatado.
E como constou da manifestação do D. Procurador
de Justiça “nem se questione a idoneidade da psicóloga que avaliou no
certame, com alegações de atender a interesses de grupos políticos
adversários da Prefeita, porquanto a sua veracidade não foi impugnada
tempestivamente, conforme exige o artigo 430, caput, do Código de Processo
Civil, e meras conjecturas políticas não servem para inibir documento não
contraposto”.
E novamente peço vênia para mencionar a r.
sentença guerreada, no tocante a este tópico, tendo o D. Juízo “a quo” assim
decidido sobre a questão, a qual, aliás, também acolho como razão de decidir:
___________________________________________________________
(...)
3- REPROVAÇÃO EM AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA
Por fim, houve irregularidade relacionada à avaliação
psicológica que torna nula a nomeação do réu Anderson Sevarolli.
É que, em 21 de setembro de 2015, o réu foi
considerado inapto para o exercício do cargo (fls.62).
Ou seja, ao ser convocado para nomeação no cargo, o
réu Anderson foi considerado inapto para seu exercício.
Saliento que a realização de exame psicológico do réu
Anderson pela psicologa Vera Lúcia foi corroborado pela testemunha José Carlos Del
Passo.

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É certo que em 01 de feveveiro de 2017, já no mandato
da ré Cláudia Botelho, o réu Anderson realizou novo exame psicológico no qual foi
considerado apto (fls. 172), todavia referido exame não torna válido o processo de
admissão do réu Anderson.
É que o edital do concurso estabelecia que a avaliação
psicológica tinha - caráter ELIMINATÓRIO - (fls.49); que o candidato considerado
inapto - estará automaticamente desclassificado - (fls.50) e que - não será aplicada
nova Avaliação Psicológica, para os candidatos considerados inaptos em nenhuma
hipótese - (fls.50)
Nesse contexto, não era possível uma nova avaliação
psicológica.
Na realidade, considerando os termos do edital, ao ser
reprovado, o candidato (réu Anderson Sevarolli) deveria apresentar recurso
administrativo da decisão ou ingressar em juízo para invalidar o laudo, condutas
essas que não foram observadas, o que torna a nova avaliação nula.
Acrescento que o fato da mesma psicologa ter
considerado o réu Anderson apto aproximadamente nove meses depois (fls.563) não
invalida o laudo por ela produzido ante o tempo transcorrido e também em razão das
finalidades distintas (Guarda Municipal e vigilante) dos referidos exames.
Tal circunstância foi explicada pela própria psicologa
Vera Lúcia que, ouvida em juízo, afirmou que a finalidade dos exames era distinta e
ratificou a inaptidão do réu Anderson quando do primeiro exame, isto é, o exame
realizado quando da admissão nos termos do edital do concurso.
Acrescento que a psicologa que realizou o segundo
exame no réu Anderson afirmou que Anderson informou-lhe que havia realizado um
exame anterior, porém lhe explicou que estava desempregado e isso lhe afetou o lado
emocional, o que ocasionou a reprovação. Com isso, o próprio réu Anderson
reconhece fato que respalda a reprovação pela psicologa anterior, sendo essa mais
uma razão para se reconhecer a validade do laudo.
E, repito, eventual nulidade do laudo (não comprovada)
deveria ser levantada em recurso administrativo ou ingresso de ação judicial no
momento oportuno, mas não justificava a realização de novo exame não previsto no
edital.
(...)
___________________________________________________________
6. Por fim, a alegação irregularidade da nomeação

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do requerido Anderson, por inexistência de exame de aptidão física não colhe
provimento.
A r. sentença recorrida, também neste tópico, bem
analisou a questão e merece confirmação por seus próprios e jurídicos
fundamentos, a teor do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, sendo que as razões recursais não infirmam os
elementos de convicção da decisão recorrida, cujos fundamentos ficam
ratificados e parcialmente transcritos abaixo:
___________________________________________________________
“(...)
Quanto ao primeiro argumento (inexistência de exame de
aptidão física) entendo que a ação não procede, pois às fls.214 consta a aprovação
do réu Anderson Sevarolli no exame de aptidão física, sendo de se salientar que essa
aprovação foi levada a efeito pelo Prefeito anterior à ré Claudia Botelho, o que impede
atribuir responsabilidade à ré por esse argumento.
Saliento que a testemunha Michael Djavan Teixeira disse
que fez o exame de aptidão física juntamente com o réu Anderson Sevarolli e a
testemunha Ricardo Wilk José afirmou que presenciou o exame de aptidão física
realizado pelo réu Anderson, o que corrobora ainda mais a realização.
Ademais, a testemunha Sérgio Henrique Dias (fls.822),
proprietário da empresa que realizou o exame de aptidão física, afirmou que enviou
apenas o resultado do exame para a Prefeitura e que os documentos são incinerados
depois de dois anos de validade do concurso, o que corrobora a alegação dos réus.
A existência de ação previdenciária também não é fato
suficiente para se constatar a incapacidade do réu Anderson Sevarolli, ainda mais em
se considerando o caráter transitório da incapacidade.
Desse modo, entendo que a ação não pode ser acolhida
por esse fundamento.
(...)
___________________________________________________________
7. Assim, de rigor o reconhecimento da invalidade
da nomeação do réu Anderson Sevarolli para o cargo de Guarda Municipal por

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dois motivos: 1) ausência de exigência de certidão de antecedentes da Justiça
Criminal Estadual; 2) reprovação em exame psicológico.
Portanto, imperioso o reconhecimento, na hipótese
dos autos, da ocorrência de atos de improbidade que violam a licitude do
concurso público, amoldando-se, assim, a conduta dos réus, às circunstâncias
previstas no art. 11, inciso V, da Lei Federal no 8.429/1992.
É
que,
como
demonstrado,
houve
nova
oportunidade de realização de exame psicológico (conduta vedada pelo edital)
e ausência de exigência de certidão de antecedentes, fatos esses que
implicaram em inobservância do edital de concurso.
Frustrar o concurso público fere os princípios da
Administração Pública, como o princípio da legalidade, sobretudo o princípio
da impessoalidade e o da moralidade administrativa.
Em verdade, impunha-se aos requeridos comprovar
os fatos impeditivos da pretensão inicial (art. 373, II, do CPC) e ilidir as
informações contidas no bojo dos autos, de modo a evidenciar terem agido em
estrito cumprimento ao princípio da legalidade, ônus do qual não se
desincumbiram.
Limitaram-se, entretanto, a impugnar genericamente
todas as irregularidades que lhes foram atribuídas, sem trazer ao
conhecimento deste Juízo qualquer fundamento jurídico apto a escusar as
condutas impugnadas pelo Ministério Público.
8. Em relação às responsabilidades dos requeridos,
de se pontuar que o réu Anderson responde pelo evento na qualidade de
beneficiário direto do ato.
A ré Cláudia Botelho também responde pelo evento.
A responsabilidade administrativa e jurídica pela

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nomeação de Anderson é da ré Cláudia, evidentemente, não somente porque
representante legal do Município e única detentora de poderes de mando e
decisão para tanto, como porque a emissora do correspondente ato
administrativo (foi admitido, aliás, por Decreto Municipal da Prefeita, nem
sequer Portaria de nomeação - documento a fls. 174) e, mais que isso, porque,
na estrutura administrativa da Prefeitura de Estiva Gerbi, não havia órgão
diverso dela com tais poderes, juridicamente conferidos por ato normativo
válido, para realização de tal nomeação.
Ademais, como constou da r. sentença, a própria ré
afirmou em juízo que foi ela que determinou a nomeação de três Guardas
Municipais, o que demonstra que o ato foi de sua iniciativa, fato esse ao
menos indicativo do dever de zelar pela regularidade da nomeação.
Verifica-se, ainda, que alertada pelo autor, ou seja,
o Ministério Público do Estado de São Paulo em várias oportunidade (ofícios
expedidos e recebidos) sobre a ilicitudes ocorridas em relação ao ato de
nomeação do requerido Anderson, a requerida permaneceu inerte e não
providenciou o ato de anulação da nomeação irregular do então Guarda
Municipal Anderson, o que denota ainda mais sua responsabilidade.
No caso, o dolo exigido para tipificação da conduta
é genérico, sendo desnecessária a comprovação da intenção deliberada de o
agente violar os princípios administrativos, como vem decidindo o C. Superior
Tribunal de Justiça (REsp 1505356/MG, 2a Turma, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, julg. 10.11.2016, e AgInt no AREsp 595208 / PR, 2a Turma, Rel.
Min. ASSUSETE MAGALHÃES, julg. 21.09.2017).
Ressalta-se que para a caracterização do ilícito do
artigo 11, da Lei de Improbidade Administrativa basta a demonstração de dolo
lato sensu ou genérico de realizar o ato que viole os princípios da
Administração Pública, sendo, portanto, dispensável a presença de dolo

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específico.
A esse respeito, vale conferir a ementa do v.
Acórdão proferido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do Recurso Especial no 951.389/SC, de relatoria do Eminente
Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 04.05.2011:
“ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE.
ELEMENTO
SUBJETIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE
TRANSPORTE SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR
ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM
JULGADO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES. 1. O Juízo de
1o grau julgou procedente o pedido deduzido em Ação
Civil Pública por entender que os réus, ao realizarem
contratação de serviço de transporte sem licitação,
praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei
8.429/1992. No julgamento da Apelação, o Tribunal de
origem afastou o dano ao Erário por ter havido a
prestação do serviço e alterou a capitulação legal da
conduta para o art. 11 da Lei 8.429/1992. 2. Conforme já
decidido
pela
Segunda
Turma
do
STJ
(REsp
765.212/AC),
o
elemento
subjetivo,
necessário à
configuração de improbidade administrativa censurada
nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo
genérico de realizar conduta que atente contra os
princípios da Administração Pública, não se exigindo a
presença de dolo específico. 3. Para que se concretize a
ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se
dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do
administrador público ou a caracterização de prejuízo ao
Erário. 4. In casu, a conduta dolosa é patente, in re ipsa.
A leitura do acórdão recorrido evidência que os
recorrentes participaram deliberadamente de contratação
de serviço de transporte prestado ao ente municipal à
margem do devido procedimento licitatório. O Tribunal a
quo entendeu comprovado o conluio entre o ex-prefeito
municipal e os prestadores de serviço contratados, tendo
consignado que, em razão dos mesmos fatos, eles foram
criminalmente condenados pela prática do ato doloso de
fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993,
com decisão já transitada em julgado. 5. O acórdão bem
aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto a

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conduta
ofende
os
princípios
da
moralidade
administrativa, da legalidade e da impessoalidade, todos
informadores da regra da obrigatoriedade da licitação
para o fornecimento de bens e serviços à Administração.
(...) 10. Recurso Especial parcialmente provido para
reduzir a sanção de proibição de contratar e receber
subsídios públicos e afastar a transmissão mortis causa
da multa civil.”
Em suma, as provas colhidas, documental e oral,
apresentadas nos autos são categóricas a apontar a ocorrência do ato de
improbidade dos apelantes.
9. Por fim, considerando a limitação imposta pelos
pleitos recursais e as circunstâncias do caso, as penas aplicadas também
devem ser mantidas. Isso porque, não se observa na r. sentença impugnada
contrariedade aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse particular, dispõe o art. 12, da LIA:
“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do
dano, se houver, perda da função pública, suspensão
dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de
multa civil de até cem vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos”.
As sanções previstas no dispositivo em comento
podem ser aplicadas cumulativamente, ou de forma isolada, e devem levar em
consideração o dano causado, o proveito patrimonial e a gravidade da conduta
do agente, o que foi feito.

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Tenha-se que, a aplicação das sanções previstas na
Lei Federal no. 8.429/1992 deve observar os ditames do princípio da
proporcionalidade, evitando-se sanções desarrazoadas em relação ao ato de
improbidade, sem, contudo, privilegiar a impunidade dos envolvidos. O
magistrado deve decidir-se pela cominação de penas conjuntas ou isoladas
atentando para as peculiaridades do caso concreto, a gravidade da conduta,
lesão ao erário e o histórico funcional dos agentes (REsp. no. 300.184/SP, Rel.
Min. Franciulli Netto, 2a Turma, j. 04.09.2003, publ. DJ 03.11.2003, p. 291).
Nesse passo, considerando o caso concreto, e o
próprio parágrafo único, do artigo 12, da Lei 8.429/92 (na fixação das penas
previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim
como o proveito patrimonial obtido pelo agente), realmente, a majoração
pretendida pelo autor da ação, também apelante, não merece guarida.
Escorreita, pois, a r. sentença, por seus próprios
fundamentos.
10. Ante o exposto, nego provimento aos recursos
de apelação, nos termos do voto.
PONTE NETO
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 34655
Apelação Cível no 1007964-18.2017.8.26.0362
Comarca: Mogi-Guaçu
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Prefeitura Municipal de Estiva Gerbi
Apdos/Aptes: Claudia Botelho de Oliveira Diegues e Anderson
Sevarolli
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO EM PARTE
Ousei divergir em parte da posição esposada pela d. Maioria,
capitaneada pelo d. Desembargador Relator, JOSÉ DA PONTE NETO, em
que pese o máximo respeito a ela devido, pelas razões a seguir indicadas:
Primeiramente, concordo com o voto vencedor quanto à
condenação, afastando as alegações preliminares e de mérito dos
requeridos apelantes.
Em seguida, não vislumbro utilidade prática de maior relevância
em discutir o terceiro motivo da demanda (ausência de teste de aptidão
física), que foi afastado pelo juiz a quo e que o autor entende necessário
reformar, acolhendo.

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Isso porque a condenação poderia advir de qualquer dos três
motivos (ausência de apresentação de certidão de antecedentes criminais,
ausência de teste de aptidão física e reprovação no exame psicológico) e o
foi por dois deles, sendo que o acolhimento do terceiro, afastado, não altera
a condenação (de qualquer modo não se vislumbrou dano ao erário e o
acolhimento do terceiro motivo não alteraria isso), servindo em tese apenas
para a dosimetria das sanções a serem aplicadas.
Em outras palavras, acolhido ou não o terceiro motivo, a
demanda continuaria a ser procedente em parte, pois o julgador de
primeiro grau aplicou apenas parte das sanções legalmente previstas.
E aqui passamos ao restante do inconformismo recursal do autor
da ação, que se refere a elas pretendendo a aplicação de todas as previstas
na legislação (a saber, além da multa civil aplicada na sentença, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar
com o Poder Público).
E no particular, entendi, acompanhado pelo d. Quinto Julgador
(Desembargador BANDEIRA LINS), merecer agasalho parcial a

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irresignação recursal do autor da demanda, na medida em que a gravidade
dos fatos (nomeação irregular de candidato a cargo sensível no âmbito
da Segurança Pública municipal, com consequente concessão de porte
de arma de fogo para pessoa reprovada em exame psicológico e que
apresentava antecedentes criminais) e a conduta reprovável da Prefeita
no desenrolar de todo o episódio recomendariam maior severidade na
aplicação das sanções, justificando tanto a suspensão dos direitos políticos
quanto a proibição de contratar com o Poder Público (ambos por 5 anos),
já que a perda da função pública já está implícita pelo voto do relator.
Ante o exposto, meu voto nega provimento aos apelos dos réus
e dá parcial ao do autor, para, mantendo a anulação da nomeação e a
aplicação da multa civil, impor também aos réus as sanções de
suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder
Público (ambos por cinco anos).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Terceiro Juiz, Vencido em parte
(assinatura eletrônica)

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Apelação Cível no 1007964-18.2017.8.26.0362
Comarca: Mogi-Guaçu
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Prefeitura Municipal de Estiva Gerbi
Apdos/Aptes: Claudia Botelho de Oliveira Diegues e Anderson Sevarolli
DECLARAÇÃO DE VOTO
PROCESSO DIGITAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
JPN 19313
APELAÇÃO:
1007964-18.2017.8.26.0362
APELANTES/APELADOS:
CLAUDIA BOTELHO DE OLIVEIRA DIEGUES
ANDERSON SEVAROLLI
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz(a) de 1o Grau: Fernando Colhado Mendes
VOTO CONVERGENTE 34061 hz
APELAÇÃO

AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS.
Ação proposta pelo Ministério Público contra servidor e prefeita à
época dos fatos do Município de Estiva Gerbi sustentando
nomeação irregular do primeiro réu para o cargo de Guarda Civil
Municipal.
Sentença de parcial procedência.

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ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DOLO Os atos de improbidade que
importam em enriquecimento ilícito e atentam contra os princípios
da Administração Pública só admitem a forma dolosa Precedentes
Elemento subjetivo do tipo amplamente demonstrado.
Restou demonstrado nos autos a intenção dos requeridos em
burlarem os princípios da Administração Pública para proceder à
nomeação do requerido Anderson ao cargo de Guarda Municipal
Irregularidades atinentes à avaliação psicológica, bem como o
descumprimento de exigência do concurso em juntar certidão
oriunda do distribuidor criminal levam à necessária invalidação da
nomeação do réu Anderson para o cargo de guarda municipal.
Edital
previa
que
a
avaliação
psicológica
possuía
caráter
eliminatório e, ao ser considerado inapto, o candidato deveria ser
automaticamente desclassificado, vedada nova avaliação sob
nenhuma hipótese
Requerido que realizou duas avaliações
psicológicas, sendo considerado apto na segunda Invalidade da
segunda avaliação, ainda mais porque se destinava a outra
finalidade (vigilante), reafirmando a psicóloga que realizou a
avaliação ratificado a inaptidão do réu Anderson para o cargo de
guarda municipal.
Ausência de juntada da certidão do distribuidor criminal pelo réu
ANDERSON, descumprindo exigência do concurso e impossibilitando
a investigação social do candidato Presente, também, motivo para
anulação da nomeação.
DOLO CONFIGURADO Atos foram dolosamente cometidos, seja
por Anderson, que acabou por se beneficiar com a nomeação, seja
por Claudia, a qual afirmou que determinou a nomeação de três
guardas municipais, demonstrando que o ato partiu de sua
vontade, não guardando pela regularidade do certame Ademais, a
requerida Claudia recebeu ofícios dando ciência das irregularidades
atinentes à nomeação do réu Anderson e, mesmo assim, procedeu
nomeando-o.

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SANÇÕES
Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
observados quando da aplicação das sanções previstas na LIA A
aplicação das sanções é imperativa, porém não é obrigatória a
aplicação de todas em bloco Precedentes do C. STJ Manutenção
das sanções impostas pelo juízo a quo
Pequena extensão
financeira e fática
Penalidade de anulação da nomeação do
requerido Anderson e fixação de multa civil em 02 vezes o valor
líquido da remuneração percebida por cada um à época dos fatos
Desnecessária majoração das penalidades ou aplicação das demais
constantes do art. 12, inciso III, da Lei 8429/92 (LIA) - Sanções
proporcionais e razoáveis Manutenção.
Sentença de parcial procedência mantida. Recursos não providos.
Vistos.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou AÇÃO CIVIL
PÚBLICA para responsabilização por ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
contra CLAUDIA BOTELHO DE OLIVEIRA DIEGUES, prefeita à época dos fatos do
Município de Estiva Gerbi, e ANDERSON SEVAROLLI, sustentando nomeação
irregular do segundo réu para o cargo de Guarda Civil Municipal.
A respeitável sentença, acostada às fls. 953/958, julgou o feito parcialmente
procedente para: (i) anular a nomeação do réu Anderson Sevarolli para o cargo de
Guarda Municipal; (ii) condenar os requeridos ao pagamento da multa civil de 02
(duas) vezes o valor líquido da remuneração que cada um recebia na época fatos
(fevereiro 2017), atualizada monetariamente pela Tabela do E.TJSP e acrescida de
juros moratórios de 1% ao mês a partir da data dessa sentença (data do
arbitramento). Sem condenação em verba honorária.
Inconformados apelam todos as partes.
Parecer oferecido pelo D. Procur/adoria Geral de Justiça opinando pelo
provimento ao recurso do Ministério Público, para aplicação de todas as sanções
especificadas em lei, e não provimento ao apelo dos réus.

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No mais, adoto o relatório do Exmo. Desembargador Relator Ponte Neto,
convergindo com o seu entendimento, respeitosamente, nos termos abaixo
expostos.
Pois bem.
O propósito da Lei 8.429/92, considerado o momento político em que
editada, foi o de dar efetividade ao Principio da Moralidade ao qual a Administração
Pública, em sentido lato, está absolutamente adstrita.
Nela, há previsão de três modalidades de atos de improbidade administrativa
puníveis, com hipóteses exemplificativas: os que importam enriquecimento ilícito;
os que causam dano ao erário e os que simplesmente atentam contra os princípios
da Administração Pública.
Contudo, como demonstrou a sentença e reafirmou o voto da relatoria, o
caso dos autos é de violação aos princípios da Administração Pública, uma vez que
frustradas as regras de certame público.
Cuida-se de AÇÃO CIVIL PÚBICA para apurar ato de IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA ajuizada pelo Ministério Público Estadual contra CLAUDIA
BOTELHO DE OLIVEIRA DIEGUES e ANDERSON SEVAROLLI.
Narra o parquet que a nomeação do réu ANDERSON para ocupar o cargo de
guarda civil municipal foi irregular, uma vez que laudo emitido por psicóloga
atestando a inaptidão do réu, sendo este submetido a este exame duas vezes.
Ademais, alega que não foi exigida a entrega pelo réu de certidão de antecedentes
criminais, além de não ter comprovada a aptidão física para o exercício do cargo.
Assim, pugnou o representante ministerial pela condenação dos réus para
declarar ilegal e nulo os atos administrativos impugnados, quais sejam, aprovação
final no concurso público e admissão do réu ANDERSON para o cargo público de
Guarda Civil Municipal da Prefeitura Municipal de Estiva Gerbi e, por conseguinte,
condenados como incursos no art. 11, da Lei 8429/92, por violação aos princípios
da Administração.
Pois bem.

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Diante dos fatos alegados, colhido e analisado o arcabouço probatório, tem-
se que os atos restaram devidamente comprovados diante de comportamento
dolosamente
configurado,
tendo
os
réus
praticado
ato
de
improbidade
administrativa que se subsome ao art. art. 11, inciso V, da LIA.
Como restou largamente analisado pelo voto da relatoria, as irregularidades
atinentes à avaliação psicológica, bem como o descumprimento de exigência do
concurso em juntar certidão oriunda do distribuidor criminal levam à necessária
invalidação da nomeação do réu ANDERSON para o cargo de guarda municipal.
No que toca à reprovação em avaliação psicológica, o réu ANDERSON, ao ser
convocada, realizou a avaliação em 21/09/2015, sendo nesta situação considerado
inapto para o exercício de guarda municipal.
Contudo, durante o mandato da ré CLAUDIA, novo exame psicológico foi
realizado na data de 01/02/2017, sendo nesta oportunidade considerado apto.
Ora, nos termos do próprio edital, a avaliação psicológica, de caráter
eliminatório, ao ser considerado inapto, o candidato deve ser automaticamente
desclassificado, vedada nova avaliação sob nenhuma hipótese (fls. 49/50).
Em tais termos, a segunda avalição resta nula. Mais que isso, a psicóloga,
durante a instrução assim afirmou, conforme consta da sentença:
“[...] Acrescento que o fato da mesma psicóloga ter considerado o
réu Anderson apto aproximadamente nove meses depois (fls.563)
não invalida o laudo por ela produzido ante o tempo
transcorrido e também em razão das finalidades distintas
(Guarda Municipal e vigilante) dos referidos exames.
Tal circunstância foi explicada pela própria psicologa Vera Lúcia
que, ouvida em juízo, afirmou que a finalidade dos exames era
distinta e ratificou a inaptidão do réu Anderson quando do
primeiro exame, isto é, o exame realizado quando da
admissão nos termos do edital do concurso.
Acrescento que a psicóloga que realizou o segundo exame no réu

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Anderson afirmou que Anderson informou-lhe que havia realizado
um exame anterior, porém lhe explicou que estava desempregado
e isso lhe afetou o lado emocional, o que ocasionou a reprovação.
Com isso, o próprio réu Anderson reconhece fato que respalda a
reprovação pela psicóloga anterior, sendo essa mais uma razão
para se reconhecer a validade do laudo. [...]” (g.n.)
Passando à ausência de juntada da certidão do distribuidor criminal pelo réu
ANDERSON, descumprindo exigência do concurso e impossibilitando a investigação
social do candidato, também resta presente motivo para anulação da nomeação.
Por certo, a improbidade não pode ser confundida com a ilegalidade, sob
pena de toda conduta do agente público que venha, por qualquer motivo, a
contrariar disposição legal ou regulamentar, configurar ato de improbidade, o que
seria absurdo. Há que se ter em conta a exigência de demonstração do dolo lato
sensu.
Neste sentido, oportuno transcrever as manifestações do Ministro Teori
Albino Zavascki no REsp. n.o 827.445-SP:
“Nessa linha de compreensão, não se pode confundir ilegalidade
com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e
qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.
Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ,
acompanhando entendimento maciço da doutrina especializada
(v.g.: 'Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública:
corrupção: ineficiência', Fábio Medina Osório, São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007; 'Improbidade Administrativa', Emerson Garcia
e Rogério Pacheco Alves, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp.
296-299), considera indispensável, para a caracterização de
improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a
tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei
8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 (v.g.:
REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no
REsp 479.812/SP, 2a T., Min. Humberto Martins, DJ de 14.08.2007;

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REsp 842.428/ES, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007;
REsp 841.421/MA, 1a T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp
658.415/RS, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp
626.034/RS, 2a T., Min. João Otávio de Noronha, DJ de
05.06.2006). Nesse sentido, ilustrativamente, o REsp 604.151/RS,
de que fui relator para o acórdão, DJ de 08.06.2006, teve a
seguinte ementa:
'ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE.
LEI
8.429/92,
ART.
11.
DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.
EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.
(...)
2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a
improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do
agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de
inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de
improbidade
por
ato
culposo
(Lei
8.429/92,
art.
10).
O
enquadramento nas previsões dos arts. 9o e 11 da Lei de
Improbidade,
portanto,
não
pode
prescindir
do
reconhecimento de conduta dolosa.
3. Recurso especial provido.'
Realmente, o princípio da legalidade impõe que a sanção por ato de
improbidade esteja associada ao princípio da tipicidade. Reflexo da
aplicação desses princípios é a descrição, na Lei 8.429, de 1992,
dos atos de improbidade administrativa e a indicação das
respectivas penas. Tais atos estão divididos em três grandes 'tipos',
cujos núcleos centrais estão assim enunciados: '(...) auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do
exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1o desta Lei' (art. 9.o); ensejar, por
'qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa (...),' a 'perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei'
(art. 10); e violar, por 'qualquer ação ou omissão (...)', 'os deveres

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de
honestidade,
imparcialidade,
legalidade
e
lealdade
às
instituições' (art. 11).
Apenas para as condutas do art. 10 está prevista a forma
culposa, o que significa dizer que, nas demais, o tipo
somente se perfectibiliza mediante dolo. A tal conclusão se
chega por aplicação do princípio da culpabilidade, associado ao da
responsabilidade subjetiva, por força dos quais não se tolera
responsabilização objetiva nem, salvo quando houver lei expressa,
a penalização por condutas meramente culposas. O silêncio da lei,
portanto, tem o sentido eloquente de desqualificar as condutas
culposas nos tipos previstos nos arts. 9.o e 11.
Deve-se considerar, a propósito, que o § 6.o do art. 37 da
Constituição, ao estatuir a regra geral da responsabilidade civil
objetiva do Estado, preservou, quanto a seus agentes causadores
do dano, a responsabilidade de outra natureza, subordinada a
casos de dolo ou culpa. Sua responsabilidade objetiva, em
consequência,
demandaria,
no
mínimo,
previsão
normativa
expressa, que, ademais, dificilmente se compatibilizaria com a
orientação sistemática ditada pelo preceito constitucional. Não é
por acaso, portanto, que, no âmbito da Lei 8.429/92 (editada com
o
objetivo
de
conferir
maior
efetividade
aos
princípios
constitucionais
da
legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade e eficiência, inscritos no caput do mesmo dispositivo da
Constituição), há referência a 'ação ou omissão, dolosa ou culposa'
no art. 5.o, que obriga ao ressarcimento do dano, em caso de lesão
ao patrimônio público, e no art. 10, que descreve uma das três
espécies de atos de improbidade, qual seja a dos atos que causam
prejuízo ao erário. O silêncio da lei com respeito ao elemento
subjetivo na descrição dos outros dois tipos de atos de improbidade
- os que importam enriquecimento ilícito (art. 9.o) e os que
atentam contra os princípios da Administração Pública (art.
11)
-
certamente
não
pode
ser
interpretado
como
consagração da responsabilidade objetiva, diante de sua
excepcionalidade em nosso sistema. Trata-se de omissão a ser
colmatada a luz do sistema e segundo o padrão constitucional, que

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é o da responsabilidade subjetiva.”
Assim, há que se perquirir a intenção do agente, para verificar se houve
dolo, pois, de outro modo, não ocorrerá o ilícito previsto na lei.
Dessa forma, a configuração de ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública exige a presença do elemento
subjetivo
na
conduta
do
agente
público,
mostrando-se
indispensável
a
demonstração do elemento dolo na prática adotada pelo agente, já que inadmissível
a hipótese de responsabilidade objetiva.
Não se pode perder de vista que na ação por improbidade administrativa,
cujas sanções são sabidamente severas, não há espaço para condenações fundadas
em interpretação extensiva da norma. Daí exigir-se razoável evidenciação da
prática de ato ímprobo, pois nem toda irregularidade administrativa pode ser
classificada como tal.
Nota-se que, no caso em tela, os réus tinham consciência e vontade na
prática dos atos administrativos que culminaram na nomeação do réu ANDERSON,
mesmo que descumprindo claras vedações constantes do edital.
Nesta esteira, tem-se que foram dolosamente cometidos, seja por
ANDERSON, que acabou por se beneficiar com a nomeação, seja por CLAUDIA, a
qual
afirmou
que
determinou
a
nomeação
de
três
guardas
municipais,
demonstrando que o ato partiu de sua vontade, não guardando pela regularidade do
certame.
Ainda,
a
requerida
CLAUDIA
recebeu
ofícios
dando
ciência
das
irregularidades atinentes à nomeação do réu ANDERSON e, mesmo assim, procedeu
nomeando-o.
Caracterizado, portanto, o ato de improbidade administrativa por violação
aos princípios da Administração, era mesmo o caso de condenação dos réus pela
conduta descrita.

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No mais, desnecessárias maiores elucidações acerca dos fatos, ante a ampla
análise realizada no voto do Exmo. Relator.
Passo à dosimetria das penas, ponto este em que convirjo com o voto
do Exmo. Desembargador Relator, descordando da majoração proposta
pela posição divergente do Exmo. Desembargador Percival Nogueira,
Terceiro Juiz.
No que respeita à dosimetria das penas, a jurisprudência dominante no C.
STJ ressalta que a aplicação das sanções é imperativa, porém não é obrigatória a
aplicação de todas em bloco, podendo o magistrado dosá-las segundo a natureza e
a extensão da infração e a medida da boa-fé do agente.
Isso porque a razoabilidade deve ser observada na dosimetria das penas
previstas na LIA. Tal entendimento encontra respaldo em orientação do C. STJ:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOSIMETRIA
DAS
SANÇÕES
APLICADAS
POR
ATO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
1. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma
forma de moralidade administrativa que mereceu consideração
especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de
direitos políticos (art. 37, § 4o). A probidade administrativa
consiste no dever de o 'funcionário servir a Administração com
honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem
aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito
pessoal ou de outrem a quem queira favorecer'. O desrespeito a
esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-
se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade
administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e
correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José
Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24a ed.,
São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.
2. A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei
n.8.429/1992 exige que o magistrado considere, no caso concreto,

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"a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial
obtido pelo agente" (conforme previsão expressa no parágrafo
único
do
referido
artigo).
Assim,
é
preciso
analisar
a
razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade
do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais
podem ocorrer de maneira cumulativa ou não (Precedente:
AgRg no REsp 1.242.939/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 24.5.2011, DJe 30.5.2011).
3. A aplicação das sanções ocorreu de forma fundamentada e
razoável, incidindo, no caso, a Súmula 7/STJ. Precedentes: REsp
1.173.845/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 08/06/2010, DJe 27/04/2011; AgRg no AREsp
19.850/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
julgado em 06/09/2011, DJe 14/09/2011.Agravo regimental
improvido. (AgRg no AREsp 176.178/PI, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
26/06/2012,
DJe
29/06/2012).
O princípio da proporcionalidade (em sentido amplo) impõe que se avalie a
conduta do agente em face do grau de comprometimento do bem jurídico
protegido, deixando-se de impor carga punitiva mais intensa que a necessária para
a preservação desse bem. Deve-se, ainda, avaliar a adequação entre a quantidade
de pena aplicada e a efetiva gravidade das sanções. Portanto, as penas podem e
devem ser aplicadas isoladamente quando atenderem à sua finalidade.
Na situação sob exame, a aplicação das sanções, quais sejam, anulação da
nomeação do réu ANDERSON e condenação dos réus ao pagamento de multa civil
no montante referente a duas vezes o valor líquido da remuneração percebida por
cada um à época dos fatos se mostraram adequadas, devendo ser mantidas.
Diante do exposto, voto para negar provimento aos recursos.
Leonel Costa

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4o Juiz

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27
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE DA PONTE NETO
12812CAB
28
30
Declarações de
Votos
JOSE PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JUNIOR
12842EF2
31
41
Declarações de
Votos
LEONEL CARLOS DA COSTA
B5158B2
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1007964-18.2017.8.26.0362 e o código de confirmação da tabela acima.