Tribunal: TJSP
Processo: 1003816-89.2018.8.26.0309
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Ação declaratória c.c. repetição de indébito – ISS incidente sobre construção civil (serviços de concretagem) - Município de Jundiaí – Insurgência contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de exclusão dos materiais utilizados na prestação dos serviços de concretagem e de repetição dos valores recolhidos a este título – Exclusão dos materiais – Possibilidade

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Ação declaratória c.c. repetição de indébito – ISS incidente sobre construção civil (serviços de concretagem) - Município de Jundiaí – Insurgência contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de exclusão dos materiais utilizados na prestação dos serviços de concretagem e de repetição dos valores recolhidos a este título – Exclusão dos materiais – Possibilidade – Alegação de omissão e contradição no acórdão quanto à diferença entre insumos e material; quanto à ausência de provas de que os materiais tenham sido efetivamente utilizados na prestação de serviços ou fornecidos por terceiros; que a dedução não deve ser irrestrita e que não há provas de que a contribuinte suportou o encargo financeiro do tributo - Não ocorrência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material que justifique a oposição destes declaratórios - Pretendido prequestionamento – Recurso com caráter infringente – Impossibilidade de se reabrir a discussão sobre ponto já apreciado na solução do litígio - Embargos de declaração rejeitados - Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000083593
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1003816-89.2018.8.26.0309/50000, da Comarca de Jundiaí, em que é embargante
PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAI, é embargado CONCREBASE SERVIÇOS
DE CONCRETAGEM LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1003816-89.2018.8.26.0309/50000 -Voto no 11287
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Embargos de Declaração no 1003816-89.2018.8.26.0309/50000
Embargante: Prefeitura Municipal de Jundiaí
Embargada: Concrebase Serviços de Concretagem Ltda.
Comarca: Jundiaí
VOTO No 11287
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Ação declaratória c.c.
repetição de indébito
ISS incidente sobre construção civil
(serviços de concretagem) - Município de Jundiaí Insurgência
contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de exclusão
dos materiais utilizados na prestação dos serviços de concretagem
e de repetição dos valores recolhidos a este título Exclusão dos
materiais Possibilidade Alegação de omissão e contradição no
acórdão quanto à diferença entre insumos e material; quanto à
ausência de provas de que os materiais tenham sido efetivamente
utilizados na prestação de serviços ou fornecidos por terceiros; que
a dedução não deve ser irrestrita e que não há provas de que a
contribuinte suportou o encargo financeiro do tributo - Não
ocorrência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material
que justifique a oposição destes declaratórios - Pretendido
prequestionamento
Recurso com caráter infringente

Impossibilidade de se reabrir a discussão sobre ponto já apreciado
na solução do litígio - Embargos de declaração rejeitados -
Embargos de declaração rejeitados.
Vistos.
Trata-se de embargos de declaração opostos pela PREFEITURA
MUNICIPAL DE JUNDIAÍ, em face do acórdão de fls. 215/224 que, por
unanimidade, deu provimento ao recurso da contribuinte, reformando a sentença que
julgou improcedente a ação anulatória para possibilitar a exclusão dos materiais
utilizados na prestação de serviços de concretagem e a repetição de indébito, nos
termos da ementa que segue:

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“APELAÇÃO CÍVEL Ação declaratória c.c. repetição de indébito
ISS incidente sobre construção civil (serviços de concretagem) -
Município de Jundiaí
Insurgência contra sentença que julgou
improcedente os pedidos de exclusão dos materiais utilizados na
prestação dos serviços de concretagem e de repetição dos valores
recolhidos a este título
Exclusão dos materiais - Possibilidade -
Jurisprudência dos Tribunais Superiores que reconhece a possibilidade
de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais efetivamente
utilizados na prestação dos serviços previstos no item 7.02 da lista se
serviços anexa à LC 116/030 - Repetição de indébito Possibilidade de
repetição dos valores indevidamente pagos, em sede de liquidação de
sentença, respeitado o prazo prescricional, nos termos do art. 168 do
CTN, com juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado,
nos termos do art. 167 c.c. o art. 161, § 1o, ambos do CTN e Súmula 188
do STJ, corrigidos monetariamente desde o desembolso com aplicação
dos índices previstos na Tabela Prática do Tribunal de Justiça -
Sentença reformada para julgar procedente a ação
Recurso da
contribuinte provido”.
Alega a embargante que o acórdão é omisso e contraditório
porquanto nada mencionou acerca da diferença entre insumos e material; quanto à
ausência de provas de que os materiais tenham sido efetivamente utilizados na
prestação de serviços ou fornecidos por terceiros; que a dedução não deve ser
irrestrita e que não há provas de que a contribuinte suportou o encargo financeiro do
tributo. Requer o acolhimento dos presentes declaratórios para sanar os vícios
apontados e negar provimento ao recurso da contribuinte, mantendo a sentença tal
como proferida e na sua totalidade.
É O RELATÓRIO.

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Nos termos do art. 1022 do CPC/2015, os embargos de declaração
têm por finalidade suprir eventuais omissões, obscuridades, contradições e/ou
correção de erro material, contidas no texto das decisões judiciais, não assumindo,
em regra, caráter modificativo ou infringente da decisão, de modo que o
inconformismo da parte embargante não pode servir de fundamento para a sua
interposição.
Assim, em que pesem as alegações da embargante, no caso em tela,
não se verifica qualquer omissão ou contradição alegadas, porquanto o acórdão foi
proferido levando-se em consideração o entendimento da turma julgadora e dos
cortes superiores quanto à possibilidade de dedução dos materiais utilizados na
prestação de serviços de construção civil (concretagem), em especial aqueles
previstos no item 7.02 da lista de serviços anexa à LC 116/2003, conforme
consignado no acórdão da seguinte maneira:
“O art. 7o, § 2o, inciso I, da Lei Complementar no 116/2003 dispõe que
não se inclui “o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos
serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta
Lei Complementar”, os quais, por sua vez, estabelecem:
7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de
obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras
semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação,
drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora
do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Inicialmente, consigna-se que o STJ, em apreciação anterior sobre a
matéria decidiu que nada deveria ser deduzido da base de cálculo do
ISS, agregando-se a ela o valor dos materiais utilizados na prestação de
serviços, motivo pelo qual foi editada a Súmula no 167, segundo a qual

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“O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil,
preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões é
prestação de serviço, sujeitando-se somente à incidência do ISS.”
No entanto, ao julgar o RE 603.497/MG, a Ministra Ellen Gracie
reconheceu a existência de repercussão geral com relação a tal matéria,
dando provimento ao Recurso Extraordinário, nos seguintes termos:
“Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria,
reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os
efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados.
Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da
dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na
construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o
acórdão Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-
AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-
AgR, rel. Min. Eros Grau, 2a Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR,
rel. Min. Carlos Britto, 1a Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel.
Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR,
rel. Min. Carlos Velloso, 2a Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel.
Min.Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min.
Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello,
DJe 15.09.2009.
O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.
3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1o-A, do CPC, dou
provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na
sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como 'amicus curiae'
formulado pela Confederação Nacional dos Municípios CNM (Petição
STF 42.520/2010 fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela
Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais
Brasileiras
ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão.
(18.08.2010, g.n.)
Diante de referido julgamento, o STJ reviu seu posicionamento,

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passando a adotar aquele esposado pela Ministra Ellen Gracie, deixando assentado no
julgamento do AgRg no AgRg no Agravo de Instrumento no 1.410.608/RS que:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE
CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS EMPREGADOS E DAS
SUBEMPREITADAS.
POSSIBILIDADE.
ENTENDIMENTO
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O STF, por ocasião do julgamento
do RE 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16/9/2010,
reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art.
543-B, do CPC, e firmou entendimento no sentido da possibilidade da
dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na
construção civil. 2. No mesmo sentido, o eminente Ministro Carlos Ayres
Britto, no Agravo Regimental no RE 599.582/RJ, DJ de 29/06/2011,
assentou: 'A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no
sentido de que o art. 9o do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela
Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de
cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e
das subempreitadas.'
3. Este Tribunal já emitiu pronunciamento, respaldado na linha de
pensar adotada pela Corte Suprema, confira-se: REsp 976.486/RS, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/8/2011 e AgRg no AgRg no REsp
1.228.175/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 1/9/2011.4. Agravo
regimental não provido. (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julgado em
18/10/2011, g.n.)
(...)
Assim, eventuais controvérsias que pudessem existir foram
afastadas pelo STF, cujo entendimento foi seguido pelo STJ e por este Tribunal de
Justiça, possibilitando a dedução dos materiais utilizados no desenvolvimento da
atividade de concretagem da base de cálculo do ISS.
Quanto ao pedido de repetição de indébito, se faz necessária a

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comprovação, em sede de liquidação de sentença, dos valores efetivamente pagos
para a adequada e correta apuração do montante que a autora pretende ver
repetido nos termos consignados no acórdão.
Saliente-se, ademais, que quando da liquidação de sentença,
todos os meios de prova poderão ser utilizados para a comprovação do valor
devido, sendo viável a juntada de novos documentos e a realização de perícia
técnica, se for o caso, para verificar o valor correspondente ao direito a ser
repetido, respeitado, contudo, o prazo prescricional, previsto no art. 168 do CTN.
Isto porque, na repetição de indébito de tributos, o prazo previsto
no art. 168 do CTN, deve ser contado a partir da data do efetivo pagamento
antecipado do tributo, restringindo-se ao período de cinco anos que antecedeu a
propositura da ação, ou seja, 13/3/2013, uma vez que a ação foi ajuizada em
13/3/2018 (fls. 1)."
Verifica-se, assim, que a embargante pretende a reforma da decisão
em razão do inconformismo com o que ficou decidido e atribuindo ao presente
recurso caráter infringente, o que não se admite em sede de embargos de declaração.
Nesse sentido, já se decidiu que “São incabíveis embargos de
declaração utilizados com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão
sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo julgador (RTJ 164/793)”.
Por fim, para fins de prequestionamento, não é necessária a citação
expressa de dispositivos legais e constitucionais, conforme entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE
COBRANÇA DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTE
TRIBUNAL DANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, A FIM DE

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DECLARAR A EXIGIBILIDADE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS À
TAXA MÉDIA DE MERCADO. INSURGÊNCIA DA REQUERIDA. 1. A
jurisprudência desta Corte Superior admite o "prequestionamento
implícito" quando, embora o órgão julgador não faça indicação
numérica dos artigos legais, aprecia e decide com amparo no seu
conteúdo normativo. Precedentes. 2. Cuidando-se de hipótese de
dissídio
jurisprudencial
notório,
mitigam-se
os
requisitos
de
admissibilidade para o conhecimento do recurso especial fundado na
alínea "c" do permissivo constitucional. 3. Agravo regimental
desprovido.” (AgRg no REsp 1258645/SC, Relator: Ministro Marco
Buzzi, data de julgamento: 18/05/2017, DJe 23/05/2017)
Assim, não há matéria a ser aclarada no acórdão impugnado.
Pelo
exposto,
rejeitam-se
os
embargos
de
declaração
apresentados, nos termos do voto.

Raul De Felice

Relator