Tribunal: TJSP
Processo: 2011933-38.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-27
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TARIFAS TUSD E TUST – Preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC – Suspensão da exigibilidade do crédito tributário no tocante ao recolhimento do ICMS incidente sobre as taxas TUSD e TUST – Precedente do C. STJ e deste E. Tribunal.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000130995
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2011933-38.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
REGINA RITA BERTOCCO, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao agravo de instrumento. Por maioria de votos. Des. Aroldo Viotti (2o
juiz), vencido, declarou voto., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 25 de fevereiro de 2020.
AFONSO FARO JR.
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2011933-38.2020.8.26.0000
Agravante: Regina Rita Bertocco
Agravado: Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Prudente 2a Vara da Fazenda Pública
Juiz(a) de Direito: Darci Lopes Beraldo
Voto no 10.592
AGRAVO DE INSTRUMENTO
ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA COBRANÇA DE ICMS SOBRE TARIFAS TUSD
E TUST Preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC
Suspensão da exigibilidade do crédito tributário no tocante ao
recolhimento do ICMS incidente sobre as taxas TUSD e TUST
Precedente do C. STJ e deste E. Tribunal.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de
antecipação da tutela recursal, interposto contra decisão de fls. 200/203
que, nos autos da ação declaratória c/c repetição de indébito, indeferiu a
tutela de urgência para que o agravado se abstivesse de cobrar ICMS
sobre os valores devidos a título de tarifas de uso do sistema de
transmissão (TUST) ou de distribuição (TUSD).
Sustenta o agravante, em síntese, que é contribuinte do
ICMS incidente sobre energia elétrica e que a agravada vem lhe exigindo
ilegalmente o recolhimento do imposto sobre os encargos das Tarifas de
Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e não
apenas sobre a energia elétrica consumida, exigindo tributos sem lei que
os estabeleça. Aduz estarem presentes os requisitos da tutela de urgência
e pugna pela reforma da decisão.
Deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela
(fls. 19).
Contrarrazões da agravada às fls. 21/31 pelo não
provimento do recurso.

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É uma síntese do necessário.
Inicialmente,
cabe
ressaltar
que
neste
momento
processual, em sede de cognição sumária, não é possível grandes ilações
probatórias, atendo-se o juízo à verificação dos requisitos para a
concessão da tutela antecipada presentes no art. 300 do CPC, quais sejam,
fumus boni iuris e periculum in mora.
Importante mencionar que o C. Superior Tribunal de
Justiça, sobre o assunto desta demanda, assim se manifestou:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
CIRCULAÇÃO
JURÍDICA
DA
MERCADORIA.
PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de
Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada
violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada
na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da
análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o
rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de
que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa
para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito
que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o
entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de
cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido”. (AgRg
no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, j. em 12/05/2015).

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Ademais, a Corte Superior, ao julgar o AgRg no REsp no
1.135.984/MG, também asseverou que a Constituição Federal, no seu art.
155, delineia a competência dos Estados em matéria tributária,
autorizando-os a instituir impostos sobre “I- transmissão causa mortis e
doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior; III - propriedade de veículos
automotores”.
Portanto, segundo o aludido julgado, ao menos em tese,
não seria possível incluir as tarifas de uso do sistema de transmissão e de
distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS
incidente sobre o consumo de energia elétrica, considerando a ausência
de efetiva circulação de mercadoria.
Por conseguinte, a exigência pode ser interpretada como
a criação de tributo a partir de hipótese não prevista na Constituição
Federal, pois, repita-se, a integração da “TUST” e da “TUSD” na base de
cálculo do ICMS, aparentemente, seria inviável pela ausência de fato
gerador que justifique a operação.
A probabilidade do direito pleiteado também fica
evidenciada, nesta fase do procedimento, em razão de várias decisões já
proferidas por este Egrégio Tribunal de Justiça, em casos análogos, acerca
da matéria. Confira-se:

“TRIBUTÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA ICMS BASE DE CÁLCULO
EXCLUSÃO DA TUSD E TUST TUTELA ANTECIPADA CABIMENTO
Estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC para a concessão
da tutela antecipada (tutela de urgência), tendo em vista que há
perigo na demora da prestação jurisdicional e a jurisprudência
corrobora o entendimento de que a TUSD e a TUST devem ser
excluídas da base de cálculo do ICMS Jurisprudência do STJ e deste
Tribunal

IRDR
n.o
2246948-26.2016.8.26.0000,
com
a
determinação de suspensão dos processos acerca do tema em
debate, não impede a concessão da antecipação dos efeitos da
tutela, nos moldes do art. 982,§2o do CPC Expedição de ofício para
a companhia distribuidora de energia elétrica que compete à parte -
Decisão reformada - Agravo provido. Embargos de declaração

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prejudicado.”
(Agravo
de
Instrumento
no
2242357-16.2019.8.26.0000; Relator (a): Oscild de Lima Júnior - 11a
Câmara de Direito Público; Foro Central; j. em 18/11/2019)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE
TRIBUTO C. C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TUST E TUSD. DECISÃO DO
JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA
ANTECIPADA. PRETENSÃO DE REFORMA. POSSIBILIDADE. Para a
concessão da tutela de urgência, o novo CPC impõe os seguintes
requisitos: a probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo e a reversibilidade dos efeitos da decisão
(art. 300, caput e § 3o). Para fins da análise da probabilidade do
direito, a pretensão deduzida, quanto ao mérito, vem sendo
acolhida por majoritária jurisprudência, sob o fundamento de que o
custo de utilização da rede de transmissão ou distribuição de
energia elétrica não se confunde com o valor da própria mercadoria.
A suspensão determinada pelo IRDR 2246948-26.2016.8.26.0000
não abrange a apreciação de tutela de urgência, como a aqui
analisada (CPC, arts. 982, § 2o, e 314). Evidenciada a
verossimilhança das alegações da agravante, de rigor a reforma da
r. decisão, confirmando-se as determinações proferidas neste
recurso até o julgamento do mérito pelo juízo de primeiro grau.
Recurso
provido.”
(Agravo
de
Instrumento
no
2200587-43.2019.8.26.0000; Relator (a): Camargo Pereira; - 3a
Câmara de Direito Público; j. em 03/12/2019)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS -
Energia elétrica Pretensão de reforma da decisão que indeferiu a
liminar para suspensão da cobrança do ICMS sobre valores devidos
a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa
de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) Matéria já pacificada no
C.STJ, no sentido de que não incide o ICMS sobre as tarifas de uso do
sistema de distribuição de energia elétrica, mas somente sobre a
energia
efetivamente
consumida
(momento
da
saída
da
mercadoria)
Presença dos requisitos legais exigidos para a
concessão do pedido liminar
Decisão reformada
Recurso
provido.” (Agravo de Instrumento no 2247728-58.2019.8.26.0000;
Relator (a): Silvia Meirelles - 6a Câmara de Direito Público; j. em
29/11/2019)
Cabe destacar que, conforme conta nos julgados acima
colacionados, que a admissão do incidente de resolução de demandas
repetitivas registrado sob o no 2246948-26.2016.8.26.0000, com a
determinação de suspensão dos processos acerca do tema em debate,

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não impede a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes
dos art. 314 e 982,§ 2o, do CPC.
Por fim, preenchidos os requisitos para concessão de
antecipação de tutela, imperioso o provimento do presente recurso, a fim
de suspender a exigibilidade do crédito tributário, no tocante ao
recolhimento do ICMS incidente sobre as taxas TUSD e TUST, nos termos
do art. 151, inciso V, do CTN.
Pelo exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao
recurso.
Eventual inconformismo em relação a presente decisão
será objeto de julgamento virtual, ficando cientes as partes de que a
discordância quanto a essa modalidade de julgamento deverá ser
manifestada quando da interposição do recurso.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)

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VOTO No 42.380
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2011933-38.2020.8.26.0000, de Presidente
Prudente
AGRAVANTE: REGINA RITA BERTOCCO
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
RELATOR: DESEMBARGADO AFONSO FARO JUNIOR
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
REGINA RITA BERTOCCO move contra a FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO ação de rito ordinário em que busca declaração de inexigibilidade de valores
de ICMS e formula cumulativamente pedido de repetição do indébito. O D. Juízo, na
decisão agravada (fls. 200/203 autos de origem) indeferiu a tutela de urgência, a qual foi
pleiteada para que o Fisco Estadual deixe de incluir na base de cálculo do imposto os
valores das tarifas TUST e TUSD.
Discordei da Ilustrada Maioria porque abstraída a discussão de mérito
não vislumbrei os pressupostos da medida antecipatória. Não era, a meu ver, de ser
alterada a decisão, conquanto já tenha no passado entendido de maneira diversa.
Trata-se de matéria sobejamente conhecida da construção jurisprudencial,
na qual registram-se pronunciamentos porventura majoritariamente favoráveis ao que
postula a agravante, mas longe de constituírem orientação pacificada. Controverte-se
ainda na jurisprudência (consoante bem ilustra a decisão impugnada) a respeito de se
incluírem ou não na base de cálculo do ICMS os valores das mencionadas tarifas, que
constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de
distribuição. E o que a recorrente pretende é que a base de cálculo do imposto estadual
(ICMS) que lhe é exigido deixe desde logo de incluir aqueles encargos.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça afetou para julgamento submetido
ao regime dos Recursos Repetitivos recursos especiais que dizem respeito à matéria: “A
matéria tratada nos autos - acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de
Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica
(TUSD) na base de cálculo do ICMS -, foi afetada para julgamento pela Primeira Seção do
STJ, sob o rito de recursos repetitivos, arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015, nos autos dos
Recursos Especiais n. 1.692.023, n. 1.699.851 e n. 1.163.020, Tema n. 986.” (STJ, Segunda

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Turma, EDcl no AgInt. no REsp 1.687.596-SP, j. 14.08.2018, Rel. o Ministro FRANCISCO
FALCÃO)
No âmbito deste Tribunal de Justiça, como é sabido, a matéria fora
suscitada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, no processo
2246948-26.2016.8.26.0000. Em sessão de 08 de fevereiro de 2.019, a Colenda Turma
Especial de Direito Público, por maioria de votos, assim decidiu: “POR MAIORIA DE VOTOS,
FOI DETERMINADA A SUSPENSÃO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS
REPETITIVAS ATÉ DECISÃO DA MATÉRIA PELO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(TEMA 986), MANTIDA A SUSPENSÃO DOS PROCESSOS JÁ NÃO MAIS POR FORÇA DA
DECISÃO DESTA C. TURMA ESPECIAL MAS SIM DA POSTERIOR DECISÃO DO C. SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AFETANDO PROCESSOS SOBRE A MATÉRIA AO RITO DOS
REPETITIVOS”. (Relatora para o Acórdão a Des. LUCIANA BRESCIANI).
Esta ação, vale recordar, foi ajuizada em dezembro de 2.019. A só
circunstância de os processos em curso a respeito da matéria (com ou sem liminar)
estarem suspensos já traduzia motivo suficiente a se concluir que não é inconcussa a tese
propugnada pela agravante, e tendente à manutenção da solução aqui outorgada em
primeiro grau.
Ocorre, ademais, que se está em esfera de cognição provisória e primeira,
voltada à apreciação do deferimento ou não de antecipação dos efeitos da tutela, e não se
vê qual a premência da medida que se pleiteou “inaudita altera pars”.
Não há demonstração do “periculum in mora”, da eventualidade de lesão
irreparável ou de difícil reparação caso não se conceda a antecipação da tutela postulada
na ação. Não se compreende, desse modo, por que a providência desejada se mostre
ineficaz caso deferida “a posteriori”, certo que “... a lei exige, mais, que a demora processual
possa acarretar ao autor um dano, com características de irreparabilidade ou de difícil
reparação, ou, alternativamente, exige que o réu, pelo teor da contestação ou pelo seu
proceder no curso do processo (ou excepcionalmente, em conduta extraprocessual), revele
que não possui motivos sérios para contrapor ao pedido do autor.” (ATHOS GUSMÃO
CARNEIRO, “Da Antecipação de Tutela”, Forense, 6a edição, pág. 31). O chamado perigo
da demora inverso, ao revés, é plausível, visto como virtualmente irreversível a exclusão
dos valores da incidência do imposto.
Na esteira de precedente da Colenda Sexta Câmara de Direito Público, da

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lavra do Des. EVARISTO DOS SANTOS, “o exame dos requisitos ensejadores da medida
liminar está afeto ao juízo monocrático; à instância recursal revisora compete reapreciá-lo
desde que a situação dos autos possa indicar exemplo teratológico não resolvido por
aquele.” (AI no 92.010-5/2 Rel. Des. VALLIM BELLOCCHI j. de 11.11.98 e AI no 315.636-5/2
Rel. Des. COIMBRA SCHMIDT
v.u. j. de 10.03.03, dentre inúmeros outros no mesmo
sentido). De outra parte, “somente se demonstrada a ilegalidade do ato de deferimento ou
negatório da liminar ou o abuso de poder do magistrado, e isto de forma irrefutável, seria
admissível a substituição de tal ato vinculado ao exercício do livre convencimento do juiz, por
outro da instância superior.” (AI no 316.545-5/4
Rel. Des. CHRISTIANO KUNTZ
v.u.
j.de10.03.04.” (Agravo de Instrumento no 325.403-5/8).
Mantinha pelo meu voto a solução outorgada à espécie em primeira
instância, e bem como a suspensão do feito até a solução do Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas no processo no 2246948-26.2016.8.26.0000.
Estas, em síntese, as razões pelas quais restei vencido.
AROLDO VIOTTI
Segundo Juiz - Vencido

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AROLDO MENDES VIOTTI
FF164F4
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2011933-38.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.