Tribunal: TJSP
Processo: 1054710-10.2019.8.26.0576
Classe: Embargos de Declaração Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Jair de Souza
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Acórdão que contém contradição. Acórdão lançado equivocadamente, referente a outro processo. Economia processual. Efeito modificativo. APELAÇÃO. Plano de saúde. Ação de Obrigação de Fazer. Negativa de cobertura. Autora portadora de câncer. Medicamento Revolade 50mg. Abusividade. Ausência de previsão no rol da ANS. Medicamento off label. Irrelevância. Caráter

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Acórdão que contém contradição. Acórdão lançado equivocadamente, referente a outro processo. Economia processual. Efeito modificativo. APELAÇÃO. Plano de saúde. Ação de Obrigação de Fazer. Negativa de cobertura. Autora portadora de câncer. Medicamento Revolade 50mg. Abusividade. Ausência de previsão no rol da ANS. Medicamento off label. Irrelevância. Caráter exemplificativo do rol. Recusa injustificada da operadora. Previsão de cobertura para a patologia. Existência de expressa indicação médica quanto ao melhor procedimento a ser utilizado. Inteligência da súmula 102, deste E.TJSP. Dever de cobertura que se impõe. Majoração da verba honorária. Aplicação do § 11 do artigo 85 do CPC. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. Prequestionamento que não dispensa a observância das hipóteses do art. 1.022, do CPC, com ressalva ao disposto no art. 1.025, do mesmo diploma. EMBARGOS ACOLHIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895753
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1054710-10.2019.8.26.0576/50000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
parte embargante Unimed São José do Rio Peto Cooperativa de Trabalho Médico, e a
parte embargada Sueli Rodrigues Machado.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Privado, proferir a seguinte decisão: Acolheram os embargos. V. U. , de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores: JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente) e COELHO MENDES.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
JAIR DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1054710-10.2019.8.26.0576/50000 -
Voto no:6754 *mm
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Voto no: 6754
Embargos de declaração no: 1054710-10.2019.8.26.0576/50000
Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Privado
Comarca de origem: São José do Rio Preto
Foro de origem: Foro de São José do Rio Preto
Vara de origem: 8a Vara Cível
Juiz(a) de origem: Paulo Roberto Zaidan Maluf
Embargante: Unimed São José do Rio Peto Cooperativa de Trabalho Médico
Embargado(a): Sueli Rodrigues Machado
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Acórdão que contém
contradição. Acórdão lançado equivocadamente, referente a
outro processo. Economia processual. Efeito modificativo.
APELAÇÃO. Plano de saúde. Ação de Obrigação de Fazer.
Negativa
de
cobertura.
Autora
portadora
de
câncer.
Medicamento Revolade 50mg. Abusividade. Ausência de
previsão no rol da ANS. Medicamento off label. Irrelevância.
Caráter exemplificativo do rol. Recusa injustificada da
operadora. Previsão de cobertura para a patologia. Existência
de expressa indicação médica quanto ao melhor procedimento
a ser utilizado. Inteligência da súmula 102, deste E.TJSP.
Dever de cobertura que se impõe. Majoração da verba
honorária. Aplicação do § 11 do artigo 85 do CPC. Sentença
mantida. RECURSO DESPROVIDO. Prequestionamento que
não dispensa a observância das hipóteses do art. 1.022, do
CPC, com ressalva ao disposto no art. 1.025, do mesmo
diploma. EMBARGOS ACOLHIDOS.
Trata-se de embargos de declaração opostos ao v. acórdão de fls.
214/222, que negou provimento ao recurso.
No presente instante, aduz a parte embargante, em síntese, ser

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contraditório/ conter erro material o embargado acórdão no que tange ao teor, que não
guarda com a relação do presente processo.
É o relatório.
Os embargos comportam acolhimento.
Há contradição/erro material no v. acórdão.
Verifica-se que de fato, o teor do voto proferido não guarda relação com
o presente feito, tendo sido lançado de forma equivocada nos autos.
Em respeito ao princípio da economia processual, ACOLHO os presentes
Embargos de Declaração com efeito modificativo para retificar o teor do voto:
Trata-se, em verdade, de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 180/184, que julgou procedente o pedido formulado pela parte então
autora, consistente em síntese no fornecimento de medicamento “Revolade 50 mg - 1
cp VO ao dia - uso contínuo”
R. sentença cujo dispositivo se colaciona a seguir:

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“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para o fim de
compelir a ré UNIMED SÃO JOSÉ DO RIO PRETO -
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO a custear/fornecer
os medicamentos solicitados pelo profissional credenciado ao
plano, de acordo com a receita/guia médica que acompanha a
petição inicial (medicamento Revolade 50 mg - 1 cp VO ao
dia - uso contínuo ), tal como prescrito a fl. 35 dos autos,
mantendo-se a tutela provisória de urgência deferida (fls. 81/82).
Arcará a parte ré com o pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios, que arbitro, com fundamento no artigo
85, § 8o, do Código de Processo Civil, em R$ 1.000,00 (um mil
reais). p.i.c.”
No presente instante, inconformada, a parte recorrente defende que: i)
não haver qualquer ilegalidade na negativa de fornecimento; ii) exclusão contratual; iii)
ser o medicamento off label, não havendo qualquer indicação, em sua bula, para o
tratamento de câncer; iii) ausência de previsão no rol da ANS.
Recurso tempestivo e com preparo (fls. 199/200).
A parte recorrida apresentou contrarrazões requerendo a manutenção da
sentença (fls. 204/211).
Não houve oposição ao julgamento virtual.

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O recurso está formalmente em ordem.
É o relatório.
O recurso NÃO merece PROVIMENTO.
A r. sentença apelada deve ser confirmada por seus próprios e jurídicos
fundamentos. Entretanto, devem ser acrescentadas algumas considerações.

De início, incontroverso fato que a parte recorrente pratica conduta
ilegítima e abusiva ao negar custeio de medicamento imprescindível ao tratamento
solicitado por profissional médico credenciado, ainda que não constantes da lista de
cobertura obrigatória da Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS. Isto porque
compete ao médico especialista e não ao plano de saúde a decisão sobre o melhor
tratamento ao paciente. É dizer que situação diversa, importaria em desvantagem ao
beneficiário/consumidor e feriria de forma direta o princípio da vulnerabilidade.

Ressalta-se, ainda, que a ANS, ou qualquer órgão afeto aos limites da
capacidade humana são incapazes de prever em uma lista ou em um contrato todos os
diagnósticos, procedimentos e cirurgias atuais e futuros. Neste senso relata este E.
TJSP:

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“Plano de Saúde - Negativa da cobertura de exame - Ação
declaratória cumulada com pedido de indenização - Procedência
- inconformismo de ambas as partes - Acolhimento em parte do
apelo da ré - Cláusula que exclui a cobertura de procedimentos
não previstos no rol da ANS - Atualização da lista que não
acompanha a rapidez da ciência médica - Aplicação do CDC -
Negativa que afronta o fim precípuo do contrato - Abusividade,
por desvantagem exagerada ao consumidor - Obrigação de
cobertura - Dano moral não configurado - Negativa que teve
respaldo em previsão contratual expressa - Sentença reformada,
apenas para afastar o dever de indenizar - Provido em parte o
recurso da ré e desprovido o inconformismo do autor.”
(Apelação no 0256970-86.2007.8.26.0100, Rel. Des. Grava
Brazil, 9a Câmara de Direito Privado, j. 15.05.2012)

Sobre o tema e para afastar qualquer discussão sobre o assunto é de se
destacar o teor da súmula 102 do E. Tribunal:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS”.

Em casos símiles, há jurisprudência deste E.TJSP:?

“PLANO DE SAÚDE Ação cominatória Autora portadora

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de leucemia linfoide crônica (LLC), com anemia e astenia grave
Requisição médica de quimioterapia com o medicamentos,
Mabthera associada à Bendamustina Negativa da operadora do
plano em fornecer o medicamento Bendamustina, ao argumento
de que experimental, também conhecido como off label e do
medicamento Mabthera por ser importado
Contrato, no
entanto, que não exclui expressamente o tratamento da moléstia
Abusividade reconhecida, por colocar o consumidor em
manifesta desvantagem Questão sumulada por este Egrégio
Tribunal de Justiça (Súmula 95e 102) Decisão que acolhe a
ação, mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fixação
em 20% do valor da causa Sentença que não tem caráter
condenatório
Arbitramento segundo critério equitativo

Resultado da incidência do percentual que não se apresenta
elevado, dado o trabalho exigido do advogado da parte contrária
Sentença mantida. Apelo não provido.”
(TJSP. Apel. No 1001555-17.2014.8.26.0011. Des. Relator(a):
João Carlos Saletti, 10a Câmara de Direito privado. D.J.
28/08/2018)
No mais:

“Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. antecipação
dos efeitos da tutela. Autora portadora de lúpus eritematoso
sistêmico (cid m 32.1) e necessita de medicação rituximabe
(mabthera) para tratamento da doença. Negativa de cobertura de
medicamento prescrito por médico reumatologista pelo fato de

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não constar no rol da ans. Sentença de procedência.
Cerceamento de defesa. Inocorrência. Abusividade da recusa se
há expressa indicação médica. Compete ao plano estabelecer
quais doenças são cobertas, mas não o tipo de tratamento que o
paciente deve ser submetido. Aplicação das súmulas 96 e 102
deste tjsp. Multa por descumprimento fixada com razoabilidade.
Sentença mantida. Recurso desprovido. Visualizar Ementa
Completa.”
(Apelação no 1001495-89.2019.8.26.0004, Rel. Des. Coelho
Mendes, 10a Câmara de Direito Privado, j. 04/02/2020)
Nada obstante e em termos gerais, vale refletir que não se pode negar ao
consumidor o direito de realizar o tratamento da melhor maneira possível, sob pena de
violação aos princípios da boa-fé objetiva e da função social que devem nortear as
relações contratuais.
No caso, conforme art. 47 do CDC, a interpretação das cláusulas
contratuais deve ser feita em prol do consumidor contratante/aderente, tanto mais no
contexto do processo, em que não vende a parte recorrente bens supérfluos, perecíveis
ou serviços módicos, vende, ao reverso, o resguardo à saúde dos seus beneficiários:
serviço que dada sua importância é inclusive resguardado pela Constituição Federal:
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde,
cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua
regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução
ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por

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pessoa física ou jurídica de direito privado.
Destarte, o recurso de apelação deve ser DESPROVIDO, mantendo-se a
r. sentença apelada pelos seus próprios fundamentos e pelos ora acrescentados.
No tocante aos honorários advocatícios sucumbenciais, cabível a sua
majoração, nos termos do art. 85, §11, do CPC, em razão do trabalho adicional
realizado em grau recursal.
Em sentença, os honorários advocatícios foram arbitrados em R$
1.000,00 e pelo presente ficam majorados para R$1.300,00.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
Desta feita, CONHEÇO dos presentes embargos, posto que tempestivos,
e os ACOLHO na íntegra.
Quanto ao prequestionamento, cumpre destacar que devem ser
observados os limites traçados pelo art. 1.022, do CPC (hipóteses de omissão,
contradição, obscuridade e/ou erro material), bem como a letra do novel art. 1.025, do
mesmo diploma:

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Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos
que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento,
ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou
rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro,
omissão, contradição ou obscuridade.
Dispositivo que por extenso considera a matéria ventilada por meio de
embargos como prequestionada, independentemente do destino atribuído a este recurso.
Ante o exposto, ACOLHEM-SE os embargos apresentados.
JAIR DE SOUZA
Relator
(assinatura eletrônica)