Tribunal: TJSP
Processo: 2137456-60.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito objetivando ver reconhecida a ilegalidade dos juros moratórios superiores à Taxa SELIC entre a data da obrigação e a consolidação do PEP ICMS 2019 e o ajuste da multa moratória aos moldes do art. 528, I e II, § 1o da Lei 6.374/89, consideradas as datas de adesão aos Parcelamentos Ordinários migrados para o PEP ICMS 2019 - Tutela

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito objetivando ver reconhecida a ilegalidade dos juros moratórios superiores à Taxa SELIC entre a data da obrigação e a consolidação do PEP ICMS 2019 e o ajuste da multa moratória aos moldes do art. 528, I e II, § 1o da Lei 6.374/89, consideradas as datas de adesão aos Parcelamentos Ordinários migrados para o PEP ICMS 2019 - Tutela antecipada objetivando impedir a exclusão da autora do PEP ICMS 2019 até o pronunciamento sobre os temas em litígio, sem o oferecimento de caução – Pedido indeferido – Adesão ao Programa Especial de Parcelamento do ICMS – Confissão de dívida para fins de parcelamento que não tem efeitos absolutos – Possibilidade de discussão da taxa de juros aplicada ao débito – Documentos anexados aos autos que indicam se tratar de créditos de ICMS posteriores à edição da Lei Estadual no 16.497/2017, não ostentando a incidência de juros moratórios superiores à Taxa SELIC - Ilegalidade da multa moratória que depende de dilação probatória – Recomendável aguardar o contraditório e a instrução processual para identificar o montante efetivamente devido - Ausência dos requisitos do "caput" do art. 300 do CPC/2015 – Decisão mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499309
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2137456-60.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante FORTYMIL
INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Instrumento no 2137456-60.2020.8.26.0000 -Voto no 28264
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VOTO No 28.264
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2137456-60.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: FORTYMIL INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDA.
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de 1a Instância: Aline Aparecida de Miranda
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação Declaratória c/c
Repetição de Indébito objetivando ver reconhecida a ilegalidade
dos juros moratórios superiores à Taxa SELIC entre a data da
obrigação e a consolidação do PEP ICMS 2019 e o ajuste da multa
moratória aos moldes do art. 528, I e II, § 1o da Lei 6.374/89,
consideradas as datas de adesão aos Parcelamentos Ordinários
migrados para o PEP ICMS 2019 - Tutela antecipada objetivando
impedir a exclusão da autora do PEP ICMS 2019 até o
pronunciamento sobre os temas em litígio, sem o oferecimento de
caução Pedido indeferido Adesão ao Programa Especial de
Parcelamento do ICMS
Confissão de dívida para fins de
parcelamento que não tem efeitos absolutos Possibilidade de
discussão da taxa de juros aplicada ao débito Documentos
anexados aos autos que indicam se tratar de créditos de ICMS
posteriores à edição da Lei Estadual no 16.497/2017, não
ostentando a incidência de juros moratórios superiores à Taxa
SELIC - Ilegalidade da multa moratória que depende de dilação
probatória Recomendável aguardar o contraditório e a instrução
processual para identificar o montante efetivamente devido -
Ausência dos requisitos do “caput” do art. 300 do CPC/2015
Decisão mantida Recurso desprovido.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de
antecipação da tutela recursal, interposto por FORTYMIL INDÚSTRIA DE
PLÁSTICOS LTDA. contra a decisão de fls. 121/122 dos autos principais,
ratificadora da decisão de fls. 53 dos autos principais que, em ação
Declaratória c/c Repetição de Indébito movida em face da FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, havia indeferido o pedido de tutela provisória de
urgência objetivando impedir a exclusão da autora do PEP ICMS 2019 no
20407286-4 até o pronunciamento sobre os temas em litígio, sem o
oferecimento de caução, ao argumento de que “além da existência de parcelas
já vencidas e não pagas (fls. 53), não houve especificação quanto à pretensão

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de recálculo a amparar a tutela pretendida”; e que “a mera suspensão das
cobranças, calcada na situação de calamidade que assola o país, foi indeferida
às fls. 69/71”.
Alega a agravante, em síntese, que se trata de ação
ordinária ajuizada contra a agravada visando questionar o débito consolidado
no PEP ICMS 2019 com a incidência de juros ilegais e inconstitucionais, multa
moratória ilegal e valor do principal controverso; que o longo período de
produção de provas inviabilizará o resultado útil do processo; que pretende ser
mantida no parcelamento especial até que as questões jurídicas sejam
dirimidas; que está prestes a ser excluída do parcelamento por inadimplência
de 3 parcelas consecutivas, que não conseguiu honrar devido à queda de seu
faturamento durante a crise econômica advinda da COVID-19; que se houver
a exclusão do parcelamento, de nada adiantará o reconhecimento das
ilegalidades e inconstitucionalidades dos elementos nele consolidados em
futura sentença; que não se tata de parcelamento ordinário, mas em
condições especiais a que deixará de ter direito; que embora a adesão ao PEP
ICMS 2019 implique confissão do débito consolidado, tal ato não inibe a
apreciação do Poder Judiciário; que de nada adiantará discutir os meandros do
débito consolidado quando já tiver sido excluída do PEP ICMS 2019 no
20407286-4; que a decisão agravada posterga a análise das nulidades sem
garantir a existência do principal, qual seja, o PEP ICMS 2019 no 20407286-4,
dentro do qual elas deverão ser corrigidas; que estão presentes a
probabilidade de provimento do recurso e o risco ao resultado útil do processo
(art. 300, caput, do CPC) para a concessão da tutela de urgência; e que não
pode depositar a parte incontroversa do débito, pois até o valor principal
consolidado é controverso.
Com tais argumentos, pede a antecipação da tutela
recursal e o provimento do recurso, para que seja determinada a manutenção
da agravante no PEP ICMS 2019 no 20407286-4 até a prolação de sentença
definitiva sobre as nulidades apontadas na ação ordinária.

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Foi indeferido o pedido de antecipação da tutela
recursal (fls. 26/29) e a agravada apresentou contraminuta (fls. 33/37).
É o relatório.
Consta dos autos que a agravante promoveu ação
pelo procedimento ordinário visando o reconhecimento de que a ré aplicou
juros de mora em índice superior à Taxa SELIC nos débitos objeto do PEP
ICMS 2019 no 20407286-4, desde o vencimento até consolidação, que as
multas moratórias foram calculadas em 10% sobre os débitos relativos aos
Parcelamentos Ordinários 763769-2, 772555-5, 776741-3 e 789039-6,
consolidados no PEP ICMS 2019 no 20407286-4, em desconformidade com o
art. 528, I e II, § 1o do RICMS/SP, e que os juros aplicados pelo Decreto no
64.564/19 são inconstitucionais, por serem contrários ao entendimento
firmado pelo STF no julgamento do ARE 1.216.078 (Tema 1.062), devendo ser
compensados todos os valores calculados a maior, tendo em vista o
pagamento de 3 parcelas do PEP ICMS 2019 no 20407286-4 contendo tais
valores. Assim, requereu a concessão de tutela de urgência para determinar a
sua manutenção no PEP ICMS 2019 no 20407286-9, sem o oferecimento de
caução (fls. 1/21 e 77/84 dos autos principais).
A douta Magistrada a quo indeferiu o pedido de
tutela de urgência (fls. 53 dos autos principais) e rejeitou os embargos de
declaração opostos (fls. 121/122 dos autos principais), decisão da qual se
recorre.
Nos termos do disposto no “caput” do artigo 300 do
Código de Processo Civil de 2015, para a antecipação da tutela de urgência
necessário que, além da urgência, estejam presentes a demonstração de
probabilidade do direito invocado na demanda e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.
E no caso, não se acham presentes os requisitos

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ensejadores da antecipação da tutela pleiteada.
Inobstante se observe a relevância dos fatos
narrados pela autora na petição inicial, não é possível vislumbrar a
probabilidade do direito invocado.
Revendo
posicionamento
anterior,
admito
a
possibilidade de discussão da constitucionalidade da taxa de juros, apesar de a
autora ter aderido ao Programa Especial de Parcelamento PEP de débitos de
ICMS instituído pelo Decreto Estadual no 64.564/2019.
Embora o artigo 5o do mencionado Decreto, bem
como o § 6o do artigo 100 da Lei Estadual no 6.374/1989, estabeleçam que o
pedido de parcelamento implica confissão irrevogável e irretratável do débito
fiscal, expressa renúncia a qualquer defesa ou recurso administrativo e
desistência dos já interpostos, o fato é que, a princípio, o tributo é obrigação
“ex lege” e, portanto, a confissão de dívida para fins de parcelamento não tem
efeitos absolutos. Ademais, eventual desrespeito às regras do parcelamento
pode levar ao rompimento deste, mas não afastar o controle jurisdicional, que
é inafastável.
O C. Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de
Justiça, quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n°
0170909-61.2012.8.26.0000, declarou inconstitucional a interpretação e
aplicação que estava sendo dada pelo Estado aos artigos 85 e 96 da Lei
Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09,
sem alterá-los gramaticalmente. Foi determinado que o alcance valorativo dos
dispositivos fique adequado à Constituição Federal, ou seja, que a taxa de
juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou
inferior à utilizada pela União para o mesmo fim.
Com a promulgação da Lei Estadual no 16.497/2017,
houve nova alteração da redação do art. 96 da Lei Estadual no 6.374/89,

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estabelecendo que “A taxa de juros de mora é equivalente: 1. Por mês, à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia
SELIC para
títulos federais, acumulada mensalmente; 2. A 1% (um por cento) para fração
de mês, assim entendido qualquer período de tempo inferior a um mês”.
No entanto, no caso específico dos autos, não restou
suficientemente demonstrada a incidência de juros moratórios superiores à
Taxa SELIC nos créditos de ICMS submetidos ao parcelamento.
Pelo que se depreende dos documentos anexados à
petição inicial (fls. 42/55 dos autos principais), todos os débitos de ICMS
incluídos no Programa Especial de Parcelamento são posteriores à Lei Estadual
no 16.497/2017, não ostentando a aplicação de juros moratórios superiores à
Taxa SELIC.
A questão relativa à ilegalidade da multa moratória
de 10% aplicada aos débitos oriundos dos parcelamentos ordinários
(763769-2, 772555-5, 776741-3 e 789039-6) consolidados no PEP ICMS
2019 no 20407286-9, exige dilação probatória, sendo necessário analisar os
termos em que teriam sido deferidos referidos parcelamentos ordinários
(relativos a débitos não inscritos em Dívida Ativa), já que o art. 528 do RICMS
estabelece percentuais diferenciados em razão do atraso no recolhimento do
imposto:
Artigo 528 - O valor do imposto declarado ou
transcrito pelo fisco, nos termos dos artigos 253 e
257, quando não recolhido no prazo estabelecido na
legislação, fica sujeito à multa moratória, calculada
sobre o valor do imposto ou da parcela, de (Lei
6.374/89, art. 87, na redação da Lei 13.918/09,
art.11, XIV):
I - 2% (dois por cento), até o 30o (trigésimo) dia
contado da data em que deveria ter sido feito o
recolhimento;
II - 5% (cinco por cento), do 31o (trigésimo
primeiro) ao 60o (sexagésimo) dia contado da data
em que deveria ter sido feito o recolhimento;
III - 10% (dez por cento), após o 60o (sexagésimo)
dia contado da data em que deveria ter sido feito o

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recolhimento;
IV - 20% (vinte por cento), a partir da data em que
tiver sido inscrito na Dívida Ativa.
§ 1o - A multa prevista neste artigo, na hipótese de
parcelamento de débito fiscal, será calculada até a
data em que for protocolado o respectivo pedido,
sendo devida a multa do inciso I também na
hipótese em que o pedido de parcelamento seja
protocolado na data em que deveria ter sido feito o
recolhimento ou em data anterior.
Ao
apresentar
emenda
à
petição
inicial,
acompanhada de parecer contábil, a agravante apontou a existência de
diferença no valor original do débito consolidado, com repercussão direta no
cálculo dos demais encargos que compõem o parcelamento, sendo
recomendável aguardar o contraditório e a regular instrução processual para
identificar o montante efetivamente devido.
No mais, ainda que os valores eventualmente pagos
a maior nas parcelas iniciais possam ser eventualmente descontados por
ocasião dos pagamentos subsequentes, tal questão diz respeito ao mérito e
será objeto de análise quando da prolação da sentença, não sendo prudente
determinar qualquer tipo de compensação neste momento processual.
Portanto, não há prova inequívoca ao convencimento
da probabilidade do direito invocado na demanda, para justificar o deferimento
da tutela provisória de urgência e assegurar a manutenção da autora no PEP
ICMS 2019 no 20407286-4, não restando alternativa senão o cumprimento
das condições estabelecidas no termo de adesão ao programa, até o
pronunciamento definitivo sobre as questões ventiladas nos autos de origem.
Dessa
forma,
merece
ser
mantida
a
decisão
agravada.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.

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Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da interposição dos mesmos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora