Tribunal: TJSP
Processo: 2021819-61.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução Fiscal. Exceção de pré-executividade. Nulidade da CDA. Fato gerador do tributo ocorrido após a vigência da Lei Estadual no 16.497/17, que fixou a taxa SELIC como critério de cálculo dos juros moratórios. Alegado excesso no cômputo dos juros de mora que não restou suficientemente demonstrado. Necessidade de dilação probatória incompatível com a via eleita.
Decisão

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução Fiscal. Exceção de pré-executividade. Nulidade da CDA. Fato gerador do tributo ocorrido após a vigência da Lei Estadual no 16.497/17, que fixou a taxa SELIC como critério de cálculo dos juros moratórios. Alegado excesso no cômputo dos juros de mora que não restou suficientemente demonstrado. Necessidade de dilação probatória incompatível com a via eleita.
Decisão mantida.
Negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270468
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2021819-61.2020.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que é agravante NFT
TRANSPORTES DE CARGAS EIRELI, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2021819-61.2020.8.26.0000 -Voto no 12251
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Voto no 12251
Agravo de Instrumento no 2021819-61.2020.8.26.0000
Agravante: NFT Transportes de Cargas EIRELI
Agravada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Origem: 1a Vara de Fazenda Pública da Comarca de Osasco
MM. Juiz: José Tadeu Picolo Zanoni
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução Fiscal. Exceção de
pré-executividade. Nulidade da CDA. Fato gerador do tributo
ocorrido após a vigência da Lei Estadual no 16.497/17, que
fixou a taxa SELIC como critério de cálculo dos juros
moratórios. Alegado excesso no cômputo dos juros de mora
que não restou suficientemente demonstrado. Necessidade de
dilação probatória incompatível com a via eleita.
Decisão mantida.
Negado provimento ao recurso.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito
ativo, interposto por NFT Transportes de Cargas EIRELI em face da r.
decisão de fls. 105 dos autos da execução fiscal de origem, que rejeito sua
exceção de pré-executividade sob os seguintes fundamentos:
A executada ingressa com exceção a fls. 58/78 alegando o
descumprimento do mandamento relativo aos juros de mora e
correção monetária. Pede a extinção da execução. A fls. 92/95 a
FESP alega que sua cobrança já está adequada ao julgamento que
coloca a SELIC como teto para os valores. Houve resposta da
executada a fls. 100/104. Nessa última peça pede a consideração
da FESP como litigante de má-fé. A exceção deve ser rejeitada. A
FESP alega que já segue o julgamento exposto na longa exceção.
A executada vem na sua peça a copiar a norma processual relativa
à litigância de má-fé. Caberia à executada, se quisesse a
procedência dos seus argumentos, demonstrar, com os números, de
forma sintética, que está certa. Não o fez. É o caso de acolher os
argumentos da FESP, mesmo porque os julgamentos que embasam
a exceção já possuem certa idade e já houve tempo suficiente para
que a FESP fizesse as adequações devidas. A FESP deverá
providenciar os valores atualizados para que seja dado seguimento

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ao seu pedido de Bacenjud.
Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em
síntese, que o título executado está eivado de nulidade, pois houve a
utilização de índice de juros acima do limite permitido pela jurisprudência
dos Tribunais Superiores e pela Legislação Federal, o que demonstrou
cabalmente em sua exceção de pré-executividade; trouxe em sua peça de
exceção tabela apresentando a diferença entre os valores cobrados de acordo
com a legislação vigente e os valores cobrados pela agravada de forma
equivocada. Requer a antecipação da tutela recursal. Ao final, pleiteia o
provimento do presente recurso, para que seja acolhida sua exceção de pré-
executividade, e a execução fiscal de origem seja extinta.
Indeferida a antecipação da tutela recursal (fls. 139/140).
Contraminuta às fls. 144/151, pela manutenção da r.
decisão agravada.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso.
A exceção de pré-executividade é figura doutrinária que
se presta ao exame de matéria suscetível de conhecimento ex officio ou à
evidente nulidade do título, independentemente de contraditório ou de
dilação probatória (DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico, verbete
exceção de pré-executividade do título).
Humberto Theodoro Júnior tem o seguinte magistério a
respeito:
Entre os casos que podem ser cogitados na execução de pré-
executividade figuram todos aqueles que impedem a configuração
do título executivo ou que o privam da força executiva, como por
exemplo as questões ligadas à falta de liquidez ou exigibilidade da

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obrigação, ou ainda à inadequação do meio escolhido para obter a
tutela jurisdicional executiva. (Processo de Execução, 21a edição,
São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 2002, p. 422).
Registre-se ser admissível a exceção de pré-executividade
nos próprios autos da Execução Fiscal somente com a finalidade de suscitar
vícios e equívocos na cobrança do débito fiscal, uma vez que, inobstante o
título goze da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, tal presunção
não é absoluta.
Entretanto, tal recurso somente será acolhido na hipótese
da alegada mácula ser perceptível de imediato, mediante apresentação, no
ato, de provas hábeis a elidir quaisquer dúvidas. Caso isso não se verifique
prima facie e seja necessária a produção de provas, o deslinde da controvérsia
deverá ser objeto de embargos à execução, meio processual mais adequado.
Nesse sentido:
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1.
Exceção de pré-executividade. As matérias passíveis de serem
alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de
ordem pública, mas também todos os fatos modificativos ou
extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de
plano, sem necessidade de dilação probatória. (Agravo de
Instrumento
no
0207188-46.2012.8.26.0000,
Relator
Desembargador Nogueira Diefenthäler, j. em 14/01/2013).
A propósito, é a Súmula no 393 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem
dilação probatória.
Pois bem.
No caso dos autos, apesar dos cálculos realizados pela
agravante, não restou suficientemente comprovado o alegado excesso de
execução, pois a questão acerca da incorreção dos juros de mora do débito
fiscal não foi bem debatida na origem, considerando que a FESP alega já ter

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se utilizado da Lei 16.497/17 e do Decreto 62.761/2017 em seus cálculos, não
excedendo, pois, a taxa de juros utilizada pela União para os mesmos fins,
nos termos do art. 13 da LF no 9.065/95.
Logo, no caso concreto, exige-se dilação probatória para
se infirmar a higidez da certidão de dívida ativa que goza de presunção de
certeza, liquidez e exigibilidade , o que somente é possível na via dos
embargos à execução.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
(CDA) JUROS DE MORA Fato gerador do tributo ocorrido
após a vigência da Lei Estadual no 16.497/17, a qual fixou,
justamente, a taxa SELIC como critério de cálculo dos juros
moratórios Necessidade de maior conhecimento da causa e suas
circunstâncias para esclarecimento da controvérsia Presunção
de legalidade dos atos administrativos não afastada DECISÃO
REFORMADA RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento
3001624-72.2019.8.26.0000,
Relator
Des.
Marcos
Pimentel
Tamassia, J. 03/07/2019)
Ação anulatória - Decisão que indeferiu tutela de urgência para
sustar os efeitos do protesto da CDA no 1.265.302.090, mediante
aceitação de precatório adquirido por cessão de direitos,
considerando, ainda, a nulidade da CDA decorrente da inserção
de juros superiores à taxa Selic Ausentes os requisitos do artigo
300 do CPC Compensação pretendida pela parte depende de
prévia autorização legal
Artigo 170 CTN
Precatório de
natureza alimentar, transferido por cessão de direitos, que não se
insere na hipótese do artigo 78, parágrafo 2o do ADCT
Possibilidade de protesto da CDA quando não houver execução
fiscal. Precedentes desta E. 11a Câmara de Direito Público Débito
de ICMS declarado e não pago em agosto de 2018, inscrito em
dívida ativa em 28/01/2019 e, portanto, após a edição da Lei
Estadual no 16.497/17, que entrou em vigência no momento em
que regulamentada pelo Decreto no 62.761, de 04/08/2017 e
publicado no DO-SP de 05/08/2017, que alterou o RICMS, que
alterou a taxa de juros incidentes sobre o débito, para aplicação
da Taxa Selic, inexistindo, em cognição sumária, comprovação
de que houve aplicação de juros abusivos. Decisão que negou a
tutela de urgência mantida
Agravo improvido. (Agravo de
Instrumento 2049059-59.2019.8.26.0000, Relator Des. Marcelo L
Theodósio, J. 16/05/2019 g.n.)

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EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Exceção de pré-executividade. Juros
de mora. LE no 6.374/89, art. 96. LE no 13.918/09. LE no 16.497/17
e DE no 62.761/17. Nulidade da certidão de dívida ativa. A taxa
de juros não pode exceder aquela utilizada pela União para os
mesmos fins, que na atualidade é a taxa SELIC, nos termos do art.
13 da LF no 9.065/95, conforme decidido pelo Órgão Especial
deste
Tribunal
no
incidente
de
inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012, 27-2-2013, Rel. Paulo Dimas Mascaretti. No
caso, o débito de ICMS refere-se ao mês 02/2018, tendo sido
inscrito na dívida ativa em 23-5-2018, já na vigência da LE no
16.497 de 18-7-2017, que alterou o art. 96 da LE no 6.374/89,
passando a prever que "a taxa de juros de mora é equivalente:
1. por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada
mensalmente". Por sua vez, o DE no 62.761 de 4-8-2017, que
regulamentou a matéria, reproduziu o disposto no art. 96, § 1o, I
da LE no 6.374/89, com redação dada pela LE no 16.497/07,
prevendo a vigência do dispositivo a partir de 1-11-2017 (art. 7o).
A agravante não impugna a aplicação da LE no 16.497/17 e do DE
no 62.761/17, nem há demonstração contábil da aplicação de juros
moratórios inconstitucionais. A ausência no histórico do
fundamento legal da CDA não enseja a nulidade. Exceção de pré-
executividade
rejeitada.
Agravo
desprovido. (Agravo
de
Instrumento 2075630-67.2019.8.26.0000, Relator Des. Torres de
Carvalho, J. 29/04/2019)
De rigor, assim, a manutenção da r. decisão agravada,
razão pela qual se NEGA PROVIMENTO ao recurso.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no

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art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado
art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles
recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora