Tribunal: TJSP
Processo: 0003953-05.2013.8.26.0361
Classe: Apelação Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000670193
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003953-05.2013.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes
ALEXANDRE DONIZETE DE OLIVEIRA e LUIZ ALBERTO CARDOSO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 22 de agosto de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
2
voto número 46176
Apelação no 0003953-05.2013.8.26.0361
(Proc. no 0003953-05.2013.8.26.0361 - 1a V. Crim. - Mogi das
Cruzes)
Apelantes: ALEXANDRE DONIZETE DE OLIVEIRA
ou ALEXANDRE DONIZETI DE OLIVEIRA
e LUIZ ALBERTO CARDOSO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
1- Ao relatório da r. sentença de fls. 1397/1423
e 1440, acrescenta-se que os acusados Alexandre
Donizete de Oliveira e Luiz Alberto Cardoso foram
condenados a cumprir, respectivamente, as penas de
seis (06) anos de detenção e a pagar pena pecuniária
de cento e cinquenta e seis (156) dias-multa, no valor
unitário de um quarto (1/4) do salário mínimo,
declarada em face de Alexandre como efeito extrapenal
específico da condenação, a perda do cargo e da função
pública, nos termos do artigo 92, inciso I, alíneas “a” e
“b”, do Código Penal, ambos, por infração ao artigo 89,
caput, e seu parágrafo único, da Lei no 8.666/93 e dos
artigos 71, caput, e 72, ambos do Código Penal,
estabelecido o regime prisional semiaberto para ambos,
nos termos do artigo 33, caput, e parágrafos 2o, alínea
“b”, e 3o, combinado com o artigo 59, inciso III, ambos
do Código Penal. Condenados, ainda, ao pagamento de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
3
custas no montante de cem (100) UFESP ́s, nos termos
da Lei Estadual no 11.608/03, atentando-se ao disposto
no artigo 12 da Lei no 1.060/50, no caso de
comportarem os benefícios da Justiça gratuita.
Alexandre apelou, por intermédio de defensores
constituídos, à fl. 1448, que firmaram as razões de
inconformismo, às fls. 1472/1479, alegando, em linhas
gerais, que se faz necessária a declaração de sua
absolvição por ausência de dolo em sua conduta e
inexistência de prejuízo aos cofres públicos. Além disso,
ressaltou a ocorrência do cerceamento de defesa
decorrente do indeferimento de prova pericial e clama
pela redução de suas penas pelo afastamento do crime
continuado. Requer, assim, sua absolvição, nos
termos do artigo 386, incisos III, VI e VII, do
Código de Processo Penal, ou, subsidiariamente, a
redução de suas penas pelo afastamento do crime
continuado, com a consequente imposição de
suas penas no mínimo legal e substituição da
pena privativa de liberdade por sanção restritiva
de direitos.
Luiz
Alberto
apelou,
por
intermédio
de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
4
defensores constituídos, à fl. 1453, que firmaram as
razões
de
inconformismo,
às
fls.
1457V/1469V,
alegando, em linhas gerais, ausência de dolo em sua
conduta e que jamais concorrera para a consumação de
qualquer ilegalidade. Ressaltou, ainda, que não houve
prova do efetivo prejuízo ao erário e que sua conduta
visava atender ao interesse público, a qual fora
prestada em caráter de urgência. Requer, assim, sua
absolvição, nos termos do artigo 386, inciso III,
IV, V, VI e VII, do Código de Processo Penal.
Os
recursos
foram
contrariados,
às
fls.
1487/1498; e a Procuradoria de Justiça, às fls.
1502/1525, opinou pelo desprovimento dos recursos.
É o relatório.
2- Os recursos devem ser providos, como
adiante se verá.
Com efeito, não restou provado, com a suficiência
necessária, que os apelantes cometeram os crimes
pelos quais foram condenados. Conforme se infere dos
autos, de março a dezembro do ano de 2008, o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
5
recorrente Alexandre teria dispensado, ilicitamente,
procedimento licitatório para a contratação de serviços
em reparos de veículos pertencentes à autarquia
SEMAE do município de Mogi das Cruzes, contratando
diretamente a empresa Auto Elétrica Santa Maria, de
propriedade do apelante Luiz Alberto, o qual teria
concorrido para a ilegalidade e dela se beneficiado.
Pois bem, após minuciosa análise da prova dos
autos, conclui-se que a decisão do Juízo a quo não foi
acertada.
Embora, de fato, tenha restado demonstrado que
Alexandre teria contratado os serviços da Auto Elétrica
Santa Maria, cuja propriedade pertencia ao recorrente
Luiz Alberto, tendo orientado o último que as notas
fiscais relativas aos serviços prestados à autarquia
deveriam ser sempre emitidas com valores inferiores a
R$ 8.000,00, por se tratar de verba destinada ao
saneamento de despesas emergenciais, sendo evidente
que pelo menos em treze oportunidades teriam
ocorrido contratações fraudulentas, conforme se infere
das notas fiscais, notas de empenho, relações dos
serviços prestados e procedimentos de pagamentos (cf.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
6
fls. 47, 191, 135/146, 148/172, 173/189, 191,
192/245,
250/321,
375/389,
390/406,
407/446,
447/449,
454/473,
474/489,
490/514,
515/540,
541/566,
567/591,
592/604,
722/742,
743/751,
752/773,
774/796,
797/823,
824/847,
848/856,
860/867, 868/881, 882/895 e 896/935), configurando
artificiosa fuga licitatória, o que teria sido confirmado
pelas testemunhas Laércio José de Morais, Maria do
Carmo Fernandes e Dilson Del Bem (Diretor-geral do
SEMAE), às fls. 1233, 1234 e 1348/1349 mídia “CD”,
certo é que, como bem ressaltaram as defesas de
Alexandre e Luiz Alberto, a contratação de serviços
para reparos emergenciais da frota de veículos leves e
pesados da autarquia SEMAE, em inobservância às
normas que regem procedimentos licitatórios, era bem
anterior aos fatos retratados nestes autos e costumeira
naquela autarquia, conforme se infere das declarações
das testemunhas Vivi Prawita Raffel, Douglas Marques
Roque, Carlos Mariano Bartes e Berenizo Garufi (cf. fls.
1078/1079,
1081/1082
e
1091/1092),
as
quais
confirmaram
terem
sido
contratadas
por
longos
períodos pela autarquia SEMAE sem a observância de
procedimentos licitatórios para a prestação de seus
serviços.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
7
Tais
declarações
conferem
fidedignidade
às
palavras do acusado Alexandre, que sempre afirmou ter
procedido à contratação da Auto Elétrica Santa Maria,
por meio de seu proprietário Luiz Alberto, sem a
observância de procedimento licitatório, porque esta
era a praxe da autarquia e, assim, não teria
questionado tal prática, tendo-a implantado sem
imaginar que tal fato constituiria fraude a procedimento
licitatório, informando a Luiz Alberto que as notas
fiscais pelos serviços prestados de reparação dos
veículos do SEMAE deveriam observar o teto de R$
8.000,00 mensais e que eventual valor excedente
deveria ser repassado para futuras notas fiscais por
novos
serviços
(cf.
fls.
695/697,
1039/1041
e
1356/1358), circunstâncias confirmadas pelo recorrente
Luiz Alberto (689/691, 1027/1029 e 1359/1360).
Pois bem, o artigo 89 da Lei no 8.666/93 pune as
condutas de dispensar ou inexigir licitação fora das
hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades
pertinentes
à
dispensa
ou
à
sua
inexigibilidade.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
8
A dispensa e a inexigibilidade da licitação são
disciplinadas nos artigos 24 e 25 da mesma lei, que
elencam, respectivamente, situações nas quais, embora
possível a realização do certame, confere-se ao
administrador público a possibilidade de contratação
direta, e situações em que a competição é inviável em
razão das circunstâncias particulares que envolvem o
produto ou o serviço.
Em tese, uma vez descumpridas as normas que
disciplinam a dispensa e a inexigibilidade, tipifica-se o
delito do artigo 89 da indigitada Lei.
Não se pode deslembrar, entretanto, que o
procedimento licitatório é classificado como um ato
administrativo composto, o qual para se aperfeiçoar
depende de autorização, aprovação, proposta, parecer,
laudo técnico, etc. Nestes termos, a dispensa de
licitação depende de homologação pela autoridade
competente para produzir efeitos. A homologação é o
ato acessório, enquanto a dispensa é o ato principal.
Ora, é evidente que a atribuição de exclusiva
responsabilidade
a
Alexandre
pelos
fatos
é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
9
absolutamente injusta. Conforme se infere dos autos,
era funcionário público concursado pela Prefeitura do
município de Mogi das Cruzes e fora nomeado para
ocupar cargo em comissão como Diretor Técnico do
Serviço de Água e Esgoto do SEMAE no ano de 2007,
sendo, obviamente, subordinado a outros integrantes
da autarquia, em especial ao Diretor Geral Dilson Del
Bem, o qual a presidia à época dos fatos. Embora não
se possa negar que atuara diretamente na contratação
dos serviços da empresa do recorrente Luiz Alberto,
certo é que a fiscalização e regularidade de dispensa de
licitação de contrato para esse fim não era sua
atribuição. Esse poder competia a seus superiores
hierárquicos, os quais podiam vetar ou não seus atos
para a expedição das notas de empenho para o
deferimento da verba emergencial. Tanto há verdade
neste fato que com a mudança do diretor geral da
autarquia, o novo diretor teria notado irregularidades
na
administração
anterior,
tendo
determinado
a
suspensão dos pagamentos à Auto Elétrica Santa Maria,
determinando
a
instauração
de
sindicância
administrativa (cf. declarações de José Miguel Ackel
Neto, às fls. 330/332 e 1235).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
10
Assim, a obrigação de fiscalizar a regularidade de
dispensa de licitação e do contrato firmado para esse
fim não poderia ser atribuída a Alexandre. Embora
possa lhe atribuir eventual dolo em sua conduta ao
celebrar o contrato como de caráter emergencial, a
prova dos autos não demonstrou que sua intenção fora
a de se beneficiar ou favorecer a empresa contratada.
Em tese, uma vez descumpridas as normas que
disciplinam a dispensa e a inexigibilidade, tipifica-se o
delito do artigo 89, no geral classificado como crime
formal, isto é, que dispensa o resultado naturalístico
(efetivo prejuízo ao erário), e que não se caracteriza
por finalidade específica expressa.
Entretanto, a orientação dos tribunais superiores
se firmou no sentido de que o crime só se tipifica
quando o agente atua com o propósito de causar
prejuízo ao erário, e efetivamente o causa.
Denota-se dos autos que Alexandre não teve o
dolo específico de causar prejuízo ao erário, primeiro
porque atuara segundo a praxe que predominava à
época dos fatos no SEMAE e, assim, fora orientado a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
11
dar seguimento àquela prática; segundo, porque teria
contratado a Auto Elétrica Santa Maria, por meio de seu
proprietário Luiz Alberto, o qual teria apresentado o
menor valor para o reparo dos veículos da autarquia à
época
dos
fatos
e,
também,
porque
diversas
testemunhas dos autos confirmaram o fato de que os
veículos eram encaminhados a Luiz Alberto quando
necessitavam de reparos e teriam sido efetivamente
reparados; terceiro, porque a prova dos autos indica
também que outros empresários (cf. fls. 1078/1079,
1081/1082 e 1091/1092), os quais teriam sido
contratados pela autarquia em anos anteriores para a
prestação de serviços semelhantes aos descritos na
presente ação penal, sofreram prejuízos financeiros
pelos serviços prestados, os quais não teriam sido
completamente
quitados
pela
autarquia,
fato
igualmente alegado por Luiz Alberto, o qual afirmou ter
em aberto expressivo crédito em face do SEMAE pela
forma como os seus serviços foram contratados.
Verifica-se da prova dos autos que o Parquet não
produziu
elementos
capazes
de
sustentar
a
configuração do prejuízo ao erário, tampouco a
demonstração do elemento subjetivo do tipo, ou seja,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
12
dolo específico de causar dano ao erário e a
demonstração do efetivo prejuízo na conduta dos ora
apelantes na prática do crime previsto no art. 89,
caput, e seu parágrafo único, da Lei 8.666/1993.
Nesse
sentido,
podemos
citar
os
seguintes
acórdãos do STJ: “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS
CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO
CABIMENTO. CRIME DO ART. 89, CAPUT, DA LEI No
8.666/1993
(LEI
DE
LICITAÇÕES).
ABSOLVIÇÃO.
CONDENAÇÃO EM GRAU DE APELAÇÃO. NECESSIDADE
DA DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR
DANO AO ERÁRIO E A COMPROVAÇÃO DE EFETIVO
PREJUÍZO
À
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.” II A paciente foi absolvida em primeiro grau
de jurisdição, com fulcro no artigo 386, inciso III, do
Código de Processo Penal, da imputação de prática do
delito previsto no artigo 89, caput, com a majorante do
artigo 84, parágrafo 2o, ambos da Lei no 8.666/1993,
combinado com o artigo 29 do Código Penal. III- Em
segunda instância, o Eg. Tribunal a quo, por maioria,
deu parcial provimento ao apelo ministerial para

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
13
condenar a paciente pelo delito de dispensa indevida de
licitação
ao
argumento
de
ser
desnecessária
a
demonstração de dolo específico de causar dano ao
erário
e
a
comprovação
de
efetivo
prejuízo
à
Administração Pública. IV- Contudo, é cediço neste
Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
para a configuração do delito tipificado no artigo 89 da
Lei no 8.666/93 “é indispensável a comprovação do
dolo específico do agente em causar dano ao erário,
bem como do prejuízo à Administração Pública” (RHC
no 90.930/MG, Quinta Turma, REl. Min. Jorge Mussi,
DJe de 01/08/2018). Precedentes. Habeas corpus não
conhecido.
Ordem
concedida,
de
ofício,
para
restabelecer a sentença absolutória proferida em favor
da ora paciente. (...)(HC no 498748/RS, Quinta Turma,
Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe de 06/06/2019).
No mesmo sentido, outro julgado do STJ:
“HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS
HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. ELEMENTO SUBJETIVO
ESPECIAL. INTENÇÃO DE LESAR O PATRIMÔNIO
PÚBLICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. DOLO
ESPECÍFICO NÃO INDICADO. ORDEM CONCEDIDA. 1.
Consoante entendimento consolidado pelo Superior

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
14
Tribunal de Justiça, a partir da APn no 480, para a
imputação do delito previsto no artigo 89 da Lei no
8.666/1993 é necessária a indicação do dolo específico
de causar dano ao erário e a configuração do efetivo
prejuízo ao patrimônio público. (...). 4. Habeas corpus
concedido para declarar, em relação ao paciente, a
inépcia da denúncia e anular, ab initio, a Ação Penal no
0001354-47.2017.826.0040, em trâmite na 2a Vara da
Comarca de Américo Brasiliense, sem prejuízo de que
seja oferecida nova denúncia em desfavor da paciente,
com estrita observância dos ditames previstos no artigo
41 do CPP”. (...)(HC no 381160/SP, Sexta Turma, Rel.
Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 21/02/2020).
Assim, como bem ressaltaram as defesas técnicas,
verifica-se a ausência de elementos indispensáveis para
a caracterização do delito previsto no artigo 89 da Lei
no 8.666/93, em razão da inexistência de efetivo
prejuízo à Administração Pública, restando, insuperável
o reconhecimento da atipicidade da conduta dos
acusados, impondo-se suas absolvições.
Ante o exposto, dá-se provimento aos recursos
para absolver Alexandre Donizete de Oliveira e
Luiz
Alberto
Cardoso
das
imputações
a
si

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003953-05.2013.8.26.0361 -Voto no
15
irrogadas, por infração aos artigos 89, caput, e seu
parágrafo único, da Lei no 8.666/93, combinado com o
artigo 60, caput, e 49, parágrafos 1o e 2o, ambos do
Código Penal, por treze vezes, em continuidade delitiva,
nos termos do artigo 84, parágrafo 2o, da Lei no
8.666/93, com fundamento no artigo 386, inciso
III, do Código de Processo Penal, devendo ser
desconstituída a pena de perda do cargo e da
função
pública
de
Alexandre,
bem
como
determinar
sua
reintegração
ao
quadro
de
funcionários públicos da Prefeitura Municipal de
Mogi das Cruzes, oficiando-se.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR