Tribunal: TJSP
Processo: 0006404-91.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in mellius. Ocorrência de lei posterior benévola. Interpretação mais benéfica. Cumprimento de 60% de pena para a progressão de regime. Impossibilidade. Ausência de previsão legal específica. Percentual de 40% adequado. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995038
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006404-91.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante LUCAS
RIBEIRO DA COSTA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos deram proviemnto ao recurso, diverge o 3o Juiz., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006404-91.2020.8.26.0026 -Voto no 15793
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Agravo em execução no 0006404-91.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru
Agravante: Lucas Ribeiro da Costa
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 15793
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in
mellius. Ocorrência de lei posterior benévola. Interpretação
mais benéfica. Cumprimento de 60% de pena para a
progressão de regime. Impossibilidade. Ausência de
previsão legal específica. Percentual de 40% adequado.
Recurso provido.
Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
LUCAS RIBEIRO DA COSTA, contra a r. decisão de fls. 26/28, que indeferiu
pedido de retificação de cálculo de penas, para que constasse o patamar de 2/5 (dois
quintos) para progressão de regime, aplicando-se a nova redação do art. 112, da LEP,
dada pela Lei no 13.964/19, por entender que não houve lei nova mais benéfica
aplicável ao caso.
Narra que o agravante foi condenado pela prática do delito de
tráfico de drogas, no entanto, trata-se de reincidência não específica, uma vez que sua
condenação anterior é por roubo, motivo pelo qual o cálculo elaborado merece
retificação, uma vez que estabelece que o agravante precisa cumprir 3/5 (três quintos)
de sua pena para a progressão de regime, sob o fundamento de ser reincidente e ter
praticado crime assemelhado a hediondo, quando, na verdade, e, tendo em vista o
advento da Lei no 13.964/2019, lei mais benéfica ao agravante, a fração que lhe
compete é a equivalente a 2/5 (dois quintos), com base no art. 112, inciso V, da LEP.
Diante disso, requer a retificação do cálculo de progressão de

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regime para a aplicação de lapso de 40% para tal fim (fls. 01/07).
O órgão ministerial apresentou contraminuta opinando pelo
não provimento do recurso defensivo (fls. 32/35).
Mantida a r. decisão (fls. 36), a d. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do agravo (fls. 45/47).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O agravante foi condenado pela prática do crime do art. 33,
caput, da Lei Antidrogas e é reincidente em razão da prática anterior de roubo
majorado (fls. 10/14).
Nota-se que o art. 112, incisos V e VII, da LEP, impõe o
requisito objetivo de cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena “se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
A simples interpretação literal não resolve o caso.
Não há dúvidas de que a redação é truncada e merece críticas.
Porém, respeitando-se a vedação à analogia in malam partem,
e revendo posicionamento anteriormente adotado por esta Relatoria, entende-se que,
para a aplicação de porcentagem maior, ou seja, 60% (sessenta por cento), não basta
que haja reincidência, isto é, é preciso que já tenha condenação transitada em julgado
por um crime hediondo ou equiparado e ser novamente condenado por um delito

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desta natureza.
Conforme o art. 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 dispunha, para
que seja efetuada a transferência para regime mais brando, os condenados por crimes
hediondos e equiparados deveriam cumprir 2/5 (dois quintos) de pena, se primário,
ou 3/5 (três quintos) se reincidentes. Não havia distinção, pois, se a reincidência era
simples ou específica.
Todavia, a Lei no 13.964/19 revogou o mencionado artigo,
conferindo nova redação ao art. 112, da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando
o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei
no 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado

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for reincidente em crime cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no 13.964,
de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o
apenado for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição
de milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado
com resultado morte, vedado o livramento condicional.
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) (...)”

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Assim, omisso o dispositivo legal no atinente à situação do
sentenciado, pois, embora tenha sido condenado por tráfico de drogas, não se
configurou a agravante específica.
Portanto, só cabe impor o percentual de 40% descrito no art.
112, inciso V da LEP.
Neste sentido:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PEDIDO
DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO
DE
SER
NECESSÁRIA
A
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
CABIMENTO LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A
HEDIONDEZ
DO TRÁFICO DE DROGAS COM
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO
ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO
ARTIGO
112
DA
LEP
QUE
CONDICIONA
A
APLICAÇÃO
DO
LAPSO
MAIS
GRAVE
À
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES
DECISÃO
REFORMADA RECURSO PROVIDO.” (TJ/SP, AE:
0001480-89.2020.8.26.0041, Rel. Des. Ivana David, 4o C.
Direito Criminal, DJe: 29/04/2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas

Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei
11.343/06 - Anterior condenação por furto qualificado -
Reincidência
específica

Não
configuração
-
Cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime

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- Impossibilidade - Ausência de previsão legal do quantum
exigível no caso - Interpretação mais benéfica - Aplicação
do disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei
13964/19 - "Novatio legis in mellius" - Inteligência dos
arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP. Provimento
ao recurso para determinar a retificação da conta.” (TJ/SP,
AE: 0016133-59.2020.8.26.0506, Rel. Des. Vico Mañas, 12a
C. Direito Criminal, DJe: 19/05/2020).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo
interposto pelo sentenciado LUCAS RIBEIRO DA COSTA, a fim de determinar a
retificação dos cálculos de liquidação de penas, considerando-se a porcentagem de
40% (quarenta por cento) de cumprimento da pena para aferição do direito à
progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execuções
Penais.
Reinaldo Cintra
Relator