Tribunal: TJSP
Processo: 1006438-33.2019.8.26.0269
Classe: Apelação Cível / Enquadramento
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
DESVIO DE FUNÇÃO. Itapetininga. Oficial operacional motorista. Agente de escolta e vigilância penitenciária. Indenização. – 1. Cerceamento de defesa. A questão controvertida – saber se o transporte de presos encontra-se incluído nas atribuições do cargo de oficial operacional motorista – é meramente de direito, tanto que sequer é negado pelo Estado que o autor exerça tais funções, o que

Ementa:
DESVIO DE FUNÇÃO. Itapetininga. Oficial operacional motorista. Agente de escolta e vigilância penitenciária. Indenização. – 1. Cerceamento de defesa. A questão controvertida – saber se o transporte de presos encontra-se incluído nas atribuições do cargo de oficial operacional motorista – é meramente de direito, tanto que sequer é negado pelo Estado que o autor exerça tais funções, o que permite o julgamento antecipado da lide. A prova oral nos termos requeridos pelo autor mostra-se desnecessária e o seu indeferimento não configura cerceamento de defesa, nos termos do art. 370, parágrafo único do CPC. Preliminar rejeitada. – 2. Desvio de função. Indenização. O desvio de função se caracteriza pelo exercício permanente de função diversa; não pelo exercício esporádico e intermitente dela. No entendimento do Supremo Tribunal Federal, o servidor desviado de suas funções não pode ser reenquadrado, pois a medida ofenderia o art. 37, II da CF, mas faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato, como indenização, sob a pena de enriquecimento sem causa do Estado. – 2. Desvio de função. AEVP. O cargo de agente de escolta e vigilância penitenciária tem como função precípua a custódia do preso em movimentações externas, o que significa acompanhar e supervisionar o detento para onde for necessário o seu comparecimento, não se limitando ao mero transporte; além da guarda nas unidades prisionais, que em momento algum o autor alega realizar. O cargo de oficial operacional motorista, por sua vez, tem como atribuição principal a direção de veículos automotores, não especificando o tipo de carga (se de documentos ou pessoas, presos ou servidores); e conforme se afere dos controles de tráfego acostados aos autos, o transporte era feito com acompanhamento de um agente de segurança penitenciário. Realização de cursos de condução de viatura para transporte de presos e autorização para porte de arma que se mostram irrelevantes para a configuração do desvio de função. – Improcedência. Recurso do autor desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278993
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1006438-33.2019.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante EBERSON
RODRIGUES DE OLIVEIRA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente) e TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
TORRES DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1006438-33.2019.8.26.0269 -Voto no
2
Voto no AC-23.559/20
Apelação no 1006438-33.2019 10a Câmara de Direito Público
Apte: Eberson Rodrigues de Oliveira
Apdo: Estado de São Paulo
Origem: 2a Vara Cível (Itapetininga) Proc. no 1006438-33.2019
Juiz: Aparecido César Machado
DESVIO DE FUNÇÃO. Itapetininga. Oficial operacional
motorista.
Agente
de
escolta
e
vigilância
penitenciária.
Indenização. 1. Cerceamento de defesa. A questão controvertida
saber se o transporte de presos encontra-se incluído nas
atribuições do cargo de oficial operacional motorista
é
meramente de direito, tanto que sequer é negado pelo Estado que o
autor exerça tais funções, o que permite o julgamento antecipado
da lide. A prova oral nos termos requeridos pelo autor mostra-se
desnecessária e o seu indeferimento não configura cerceamento de
defesa, nos termos do art. 370, parágrafo único do CPC.
Preliminar rejeitada. 2. Desvio de função. Indenização. O desvio
de função se caracteriza pelo exercício permanente de função
diversa; não pelo exercício esporádico e intermitente dela. No
entendimento do Supremo Tribunal Federal, o servidor desviado
de suas funções não pode ser reenquadrado, pois a medida
ofenderia o art. 37, II da CF, mas faz jus ao recebimento das
diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e
os daquele exercido de fato, como indenização, sob a pena de
enriquecimento sem causa do Estado. 2. Desvio de função.
AEVP. O cargo de agente de escolta e vigilância penitenciária tem
como função precípua a custódia do preso em movimentações
externas, o que significa acompanhar e supervisionar o detento
para onde for necessário o seu comparecimento, não se limitando
ao mero transporte; além da guarda nas unidades prisionais, que
em momento algum o autor alega realizar. O cargo de oficial
operacional motorista, por sua vez, tem como atribuição principal
a direção de veículos automotores, não especificando o tipo de
carga (se de documentos ou pessoas, presos ou servidores); e
conforme se afere dos controles de tráfego acostados aos autos, o
transporte era feito com acompanhamento de um agente de
segurança penitenciário. Realização de cursos de condução de
viatura para transporte de presos e autorização para porte de arma
que se mostram irrelevantes para a configuração do desvio de
função. Improcedência. Recurso do autor desprovido.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1006438-33.2019.8.26.0269 -Voto no
3
1.
A sentença de fls. 101/103 julgou improcedente a
ação em que o autor, admitido nos termos da Lei no 500/74 para a função de
agente operacional motorista, pretende o reconhecimento do desvio de função
com o cargo público de agente de escolta e vigilância penitenciária, com a
condenação do Estado no pagamento das diferenças decorrentes. Em face à
sucumbência, condenou o autor a arcar com as custas, despesas processuais e
os honorários advocatícios fixados em 10% do valor atribuído à causa,
respeitado o disposto no art. 98, § 3o do CPC
Apela o autor (fls. 104/113); alega preliminarmente
cerceamento de defesa, pois requereu na inicial a produção de todos os meios de
prova permitidos em direito, sendo necessária a oitiva de testemunhas que
acompanham a rotina do apelante. No mérito diz que o transporte de presos e o
porte de arma de fogo não constavam do edital do concurso público, que previa
meramente a locomoção de documentos e planilhas; as funções entabuladas no
rol de atividades dos AEVPs são aquelas que definimos como as exercidas pelo
recorrente em nossa peça inaugural, havendo confusão entre as atividades; é
devido o pagamento das diferenças salariais, sob pena de enriquecimento ilícito
do Estado. Pede o provimento do recurso.
Recurso tempestivo e não preparado (justiça gratuita;
fls. 92/94). Contrarrazões a fls. 116/126.
É o relatório.
2.
Fatos. O autor EBERSON RODRIGUES DE OLIVEIRA
foi aprovado em concurso público, Edital CRH no 04/2000 da Secretaria da
Administração Penitenciária (fls. 17/20), e admitido nos termos da Lei no 500/74
para a função de motorista. Afirma que dentre as suas funções habituais está o
transporte de presos, que não encontra respaldo na descrição do seu cargo, e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1006438-33.2019.8.26.0269 -Voto no
4
sim no de agente de escolta e vigilância penitenciária, o que caracterizaria o
desvio de função; pretende o reconhecimento do desvio de função com o cargo de
agente de escolta e vigilância penitenciária, com a condenação do Estado no
pagamento das diferenças decorrentes (fls. 1/10).
3.
Cerceamento de defesa. O autor alega na inicial que foi
admitido para a função de motorista (com nomenclatura posteriormente alterada
para oficial operacional motorista) e que no exercício de suas atividades efetua o
transporte de presos, em desvio de função, por se tratar de atividade atribuída
aos agentes de escolta e vigilância penitenciária. A questão controvertida saber
se o transporte de presos encontra-se incluído nas atribuições do cargo de oficial
operacional motorista é meramente de direito, tanto que sequer é negado pelo
Estado que o autor exerça tais funções, o que permite o julgamento antecipado
da lide. A prova oral nos termos requeridos pelo autor mostra-se desnecessária e
o seu indeferimento não configura cerceamento de defesa, nos termos do art.
370, parágrafo único do CPC. Rejeito a preliminar.
4.
Desvio de função. Indenização. Há desvio quando o
servidor é designado para o exercício de outro cargo ou função ou quando a
função original e a função exercida se diferenciam substancialmente. No
entendimento do Supremo Tribunal Federal, o servidor desviado de suas funções
não pode ser reenquadrado, pois a medida ofenderia o art. 37, II da CF, mas faz
jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo
efetivo e os daquele exercido de fato, como indenização, sob a pena de
enriquecimento sem causa do Estado (AgR no AI no 623.620-MG, 2a Turma,
13-3-2007, Rel. Eros Grau, v.u.; AgR no RE no 486.184-SP, 1a Turma,
12-12-2006, Rel. Ricardo Lewandowski, v.u.).
O autor, admitido nos termos da Lei no 500/74 para a
função de agente operacional motorista, alega que exercia funções típicas do
cargo de agente de escolta e vigilância penitenciária, razão pela qual teria direito
ao recebimento das diferenças.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1006438-33.2019.8.26.0269 -Voto no
5
5.
Desvio de função. Prova. O Edital CRH no 04/2000 da
Secretaria da Administração Penitenciária previa como atribuições básicas do
cargo de motorista: Dirigir veículos automotores, obedecendo ao Código Nacional
de Trânsito, seguindo itinerário e programa estabelecido; adotar medidas
adequadas à prevenção ou solução de qualquer incidente, garantindo sua
própria segurança e a dos passageiros; providenciar a conservação do veículo,
procedendo à lavagem, limpeza e lubrificação. Verificação do abastecimento de
combustível, água e óleo. Execução de pequenos reparos (fls. 18). As atribuições
do cargo de agente de escolta e vigilância penitenciária, por sua vez, estão
especificadas no art. 1o da LCE no 898/01 e consistem (i) nas atividades de
escolta e custódia de presos, em movimentações externas, que envolvem as
ações de vigilância do preso durante o período de tempo no qual se fizer
necessário sua movimentação externa ou a sua permanência em local diverso da
unidade prisional; (ii) na guarda das unidades prisionais, visando evitar fuga ou
arrebatamento de presos, o que envolve as ações de vigilância da unidade
prisional nas muralhas e guaritas que compõem as suas edificações; e (iii) na
condução de veículos oficiais na forma estabelecida em legislação.
Como se vê, a atividade precípua do agente de escolta
e vigilância penitenciária é a custódia do preso em movimentações externas, o
que significa acompanhar e supervisionar o detento para onde for necessário o
seu comparecimento, não se limitando ao mero transporte; além da guarda nas
unidades prisionais, que em momento algum o autor alega realizar. O cargo de
oficial operacional motorista tem como atribuição principal a direção de veículos
automotores, não especificando o tipo de carga (se de documentos ou pessoas,
presos ou servidores); e conforme se afere dos controles de tráfego acostados aos
autos (fls. 33/37), o transporte era feito com acompanhamento de um agente de
segurança penitenciário.
Por fim, a realização de cursos de condução de viatura
para transporte de presos e a autorização para porte de arma são irrelevantes
para a configuração do desvio de função.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1006438-33.2019.8.26.0269 -Voto no
6
O voto é pelo provimento do recurso oficial e do
Estado para julgar improcedente a ação; em razão da sucumbência, condeno a
autora no pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários
advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85,
§§ 3o, I e 4o, III do CPC, suspensa a exigibilidade enquanto perdurar a
miserabilidade processual (fls. 265). Faculto às partes oporem-se, em igual
prazo, ao julgamento virtual de recurso futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator