Tribunal: TJSP
Processo: 1027625-82.2016.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. Ação de rescisão contratual e devolução das quantias pagas. Sentença que extinguiu o feito em relação à empresa EZ TEC e julgou procedente, em parte, a ação, determinando a retenção do montante pago, em percentual previsto no contrato, acrescido de correção monetária, a partir do desembolso e juros a contar da citação. Sentença reformada, em parte, para que a empresa EZ

Ementa:
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. Ação de rescisão contratual e devolução das quantias pagas. Sentença que extinguiu o feito em relação à empresa EZ TEC e julgou procedente, em parte, a ação, determinando a retenção do montante pago, em percentual previsto no contrato, acrescido de correção monetária, a partir do desembolso e juros a contar da citação. Sentença reformada, em parte, para que a empresa EZ TEC responda de forma solidária, bem como para que haja a retenção de apenas 10% (dez por cento) do montante pago, com a devolução da diferença, em parcela única, e que os juros legais incidam a partir do trânsito em julgado, mantida quanto ao mais. Recursos providos.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000988653
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1027625-82.2016.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que são apelantes MARILEY
ALVES
SILVA
e
ANDRE
BRITTO
DA
SILVA,
são
apelados
PHASER
INCORPORAÇÃO SPE S/A (EZTEC) e EZ TEC EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES S/A.
ACORDAM, em sessão da 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento aos recursos. V.U.
Sustentou oralmente o Dr. Leonardo Blumer - OAB/SP 359.227., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 2 de dezembro de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 1795
Apelação Cível no 1027625-82.2016.8.26.0405
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: Osasco
Apelantes: Mariley Alves Silva e Andre Britto da Silva
Apelados: Phaser Incorporação Spe S/A (eztec) e Ez Tec Empreendimentos e
Participações S/A
Juiz: Juliana Nishina de Azevedo
APELAÇÃO. COMPRA E VENDA. Ação de rescisão
contratual e devolução das quantias pagas. Sentença que
extinguiu o feito em relação à empresa EZ TEC e julgou
procedente, em parte, a ação, determinando a retenção do
montante pago, em percentual previsto no contrato,
acrescido de correção monetária, a partir do desembolso e
juros a contar da citação. Sentença reformada, em parte,
para que a empresa EZ TEC responda de forma
solidária, bem como para que haja a retenção de apenas
10% (dez por cento) do montante pago, com a devolução
da diferença, em parcela única, e que os juros legais
incidam a partir do trânsito em julgado, mantida quanto
ao mais. Recursos providos.
Trata-se de insurgência contra a r. sentença de fls. 344/346, que julgou
extinto o processo, sem resolução de mérito, quanto à requerida EZ TEC, com fundamento
no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Quanto ao mais, julgou
parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar a rescisão do contrato celebrado
entre as partes, e para condenar a ré remanescente a restituir aos autores os valores pagos
pelo preço para aquisição do imóvel, objeto do contrato de fls. 23 e seguintes, feitas as
deduções e retenções indicadas na cláusula 2.2.1 (fl. 43), em uma única parcela e de forma
imediata, devendo o valor ser atualizado pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, desde
o desembolso, e acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde a
citação. Condenou os autores a arcarem com a integralidade das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) do valor da

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condenação.
Postula, a parte autora, ora apelante, em preliminar, que seja afastado
o decreto de extinção do feito em relação à corré EZ TEC, e declarada sua responsabilidade
solidária.
No mérito, pretende a declaração da nulidade das disposições que
contemplam a retenção de porcentagem exagerada dos valores pagos, pelo promissário
comprador, em caso de rescisão contratual, a saber, Cláusula Décima. Sustenta que na
rescisão do compromisso de venda e compra de unidade autônoma, firmado entre as partes,
a restituição de percentual a ser arbitrado por este Egrégio Tribunal de Justiça não pode ser
inferior a 90% (noventa por cento) dos valores pagos.
Apela, também, a corré PHASER, sustentando, em síntese, que os
juros devem incidir a partir do trânsito em julgado e não da citação, como fixado na r.
sentença, ora guerreada.
Recursos regularmente processados, com anotação dos preparos, e
respondido apenas o recurso da parte autora (fls. 381/391).
Houve oposição expressa ao julgamento virtual, nos termos da
Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal (fl. 406), reafirmada à fl. 412.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
Preliminarmente, fica afastada a ilegitimidade de parte da empresa EZ
TEC, que deve permanecer no polo passivo da demanda, e responder de forma solidária.
Isso porque, restou comprovado, na hipótese, que a empresa a EZ TEC
foi quem comercializou as unidades do condomínio Jardins do Brasil - Mantiqueira,
conforme impressão extraída do site desta (fls. 76/78), que fez todo o atendimento ao
cliente, negociando o distrato, entre outros serviços, restando à empresa PHASER, apenas
a figuração como promissária vendedora, muito embora conste de todo o material

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publicitário relativo ao empreendimento, a empresa EZ TEC como sua incorporadora.
Por outro lado, independentemente do vínculo societário existente, e
atento ao fato de a empresa PHASER ser uma Sociedade de Propósito Específico, criada à
época do lançamento do empreendimento, com a exclusiva finalidade de realizar as obras,
o artigo 7o, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece a regra geral
aplicável para os efeitos deste Diploma Consumerista, que é a irrefutável responsabilidade
solidária dos fornecedores.
A ré EZ TEC, portanto, é parte legítima para figurar no polo passivo
da demanda, vez que quando da venda do imóvel, em construção, a responsabilidade entre
a construtora e eventual intermediadora é solidária perante o consumidor.
Passa-se à análise do mérito.
O apelo da parte autora comporta provimento.
A primeira questão a ser destacada por este Relator é a natureza
consumerista da relação existente entre as partes. O contrato firmado é regido pela Lei do
Consumidor, nos termos do previsto nos artigos 2o e 3o do Código de Defesa do
Consumidor.
Justamente sobre esse aspecto, é da mesma forma inegável que a parte
autora é técnica e financeiramente hipossuficiente em face do porte da parte ré, enquanto
empresas da construção civil. De tal sorte, caso se verifique alguma ofensa ao Diploma
Consumerista, haverá intervenção do Judiciário para restabelecer o equilíbrio da relação,
com a inversão do ônus da prova.
Jura novit curia que é o princípio da livre dicção do Direito, baseado
em outro princípio, narra mihi factum dabo tibi jus.
A regra pacta sunt servanda que constitui a pedra de toque do Direito
Obrigacional tem, realmente, comportado temperamentos, os últimos dos quais na sede de

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proteção ao consumidor (Lei no 8078/90, artigo 47).
E tanto assim é que, como já decidiu a Corte Bandeirante, "as
cláusulas contratuais, mormente as leoninas e as de interpretação dúbia, devem ser
aplicadas em detrimento do mais forte" (JTJ 161/113), e que "as cláusulas contratuais
serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor" (JTJ 153/134).
É notório que a vendedora tenha o direito de ser ressarcida pelas
despesas operacionais com o negócio, ante a desistência do comprador.
A Súmula no 1, deste Egrégio Tribunal de Justiça, estabelece que “o
compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do
contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o
valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
Com a impossibilidade de continuidade do negócio e com o pedido de
resilição unilateral, é certo que as partes devem ser retornadas ao estado anterior ao da
contratação, assegurando-se a indenização a parte prejudicada que não deu causa ao
desfazimento.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento fixado no
sentido de que a retenção é lícita dentro de parâmetros entre 10% (dez por cento) e 25%
(vinte e cinco por cento), devendo a quantia recair sobre os montantes pagos e não sobre
o valor do negócio:
“O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte que, em
caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do
promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e
25% dos valores pagos” (AgInt no AgRg no Agravo em Recurso Especial
no 816.434 DF, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado
em 27/9/2016).

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É, ainda, nesse sentido o posicionamento desta Colenda 9a Câmara de
Direito Privado:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE - RESILIÇÃO
CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que pleiteiam a
desistência do negócio - Possibilidade de resilição do contrato com a
restituição de valores pagos, com retenção de percentual em favor da
compromissária vendedora - Súmula 01-TJSP - Ré que invoca a aplicação
de cláusula que, na prática, reduz a restituição à quantia irrisória, em
afronta ao art. 51, II e IV, do CDC - Retenção em favor da ré fixada em
10% sobre os valores pagos pelos autores, que se mostra razoável - Com a
resilição do contrato, não há que se falar em retenção das arras, uma vez
que a retenção de parte das parcelas pagas já se destina a recompor os
prejuízos suportados pela ré - Arras confirmatórias - Precedentes
jurisprudenciais - Indenização pelo tempo de fruição que não é devida no
caso em tela - Ausência de prova, pela ré, da posse definitiva do lote pelos
autores - Pedido da ré de aplicação imediata da Lei no 13.786/2018, que
disciplina a resolução dos contratos imobiliários - Impossibilidade -
Dispositivos legais que regem apenas atos praticados a partir de sua
vigência - Observância ao art. 5o, XXXVI da Constituição Federal e art. 6o,
§ 1o, da LINDB - Sentença reformada apenas para constar que os juros de
mora sobre os valores devidos pela ré aos autores incidem a partir do
trânsito em julgado - Tese consolidada no REsp 1.740.911-DF, julgado pelo
rito dos recursos repetitivos - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”
(Apelação Cível no 1050058-81.2018.8.26.0576, Relatora Desembargadora
ANGELA LOPES, julgado em 19/12/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel com cláusula de alienação
fiduciária. Consolidação da propriedade em favor da ré. Pedido de
devolução dos valores pagos. Alegação de dificuldades financeiras em
permanecer no negócio jurídico. Sentença de improcedência. Alienação
fiduciária. Existência de pacto acessório de alienação fiduciária em
garantia não impede o desfazimento do negócio jurídico. Confusão entre
credora fiduciária e alienante. Situação que evidencia o intuito de burlar o

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direito dos adquirentes de desfazer o negócio jurídico. Impossibilidade.
Considerada natureza jurídica de compromisso de compra e venda do
imóvel. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas 1, 2 e
3 desta Corte de Justiça. Devolução das parcelas pagas. Aplicação dos
princípios da equidade e da boa-fé que regem as relações de consumo, bem
como o do equilíbrio contratual. Interpretação dos artigos 51 e 53 do
Código de Defesa do Consumidor. Retenção de 10% dos valores pagos
adequados para cobrir as despesas de administração, publicidade e outras
inerentes à contratação. Alteração da r. sentença para determinar que a ré
devolva aos autores 90% dos valores pagos Sucumbência invertida.
Resultado.
Recurso
provido
parcialmente”
(Apelação
Cível
no
1007775-16.2018.8.26.0100, Reator Desembargador EDSON LUIZ DE
QUEIROZ, julgado em 19/12/2019).
E, nos termos da Súmula no 2, deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a
devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel
deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a
aquisição”.
Assim, o apelo da parte autora comporta provimento, para que as rés
sejam condenadas, de forma solidária, a restituirem 90% (noventa por cento) do montante
pago, em parcela única, tudo acrescido de correção monetária e juros.
A correção monetária deve incidir desde a data do desembolso, como
efeito necessário para o restabelecimento do status quo ante, pois não representa qualquer
acréscimo, mas apenas adequação do valor ao tempo, com a recomposição de seu poder
aquisitivo.
Porquanto didática, transcreve-se trecho da ementa do voto exarado
pelo Ministro LUIZ FUX, no julgamento do REsp no 870.947/SE, objeto do tema 810, pelo
Colendo Superior Tribunal Federal:
“(...) 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder

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aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela
inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem
valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A
inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de
preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal
(cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94;
DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia . São Paulo:
McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia.
São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29).(...)” (REsp no 870.947-SE; Relator
Ministro Luiz Fux, Superior Tribunal Federal; julgado em 20/9/2017).
O apelo da corré PHASER também comporta provimento.
Os juros de mora devem fluir a partir do trânsito em julgado, nos
termos do entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de
recurso repetitivo:
“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores
à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por
iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal
convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da
decisão” (REsp. no 1.740.911/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, julgado em 14/8/2019).
Assim, fica reformada, em parte, a r. sentença, para que haja a
devolução de 90% (noventa por cento) do montante efetivamente pago, em parcela única,
bem como para que os juros de mora, incidam a partir do trânsito em julgado, mantida,
quanto ao mais.
Para fins de incidência do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil,
entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é o de que há requisitos
cumulativos sem os quais não deve ensejar a respectiva majoração. São eles: decisão
recorrida proferida na vigência do Código de Processo Civil atual, o recurso não ser

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conhecido integralmente ou desprovido em decisão monocrática ou colegiado e preexistir
condenação ao pagamento de honorários desde o Juízo de origem:
"3. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do
art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes
requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de
18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou
pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (AgInt
nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt. no
REsp. no 1731129/SP, Quarta Turma, Rel. Min. MARCO BUZZI, j.
17/12/2019).
"3. Não estão presentes os requisitos cumulativos necessários para a
majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do
CPC/2015 (cf. AgInt nos EREsp n. 1.539.725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt.
no REesp. no 1824326/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, j. 17/02/2020).
Ante o resultado do julgamento do recurso, a parte ré arcará com o
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20%
(vinte por cento) do valor da condenação (artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil).
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de declaração
para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do Supremo

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Tribunal Federal).
Diante do exposto, DÁ-SE provimento aos recursos.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator