Tribunal: TJSP
Processo: 2256640-44.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Moreira Viegas
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
Ação Direta – Inconstitucionalidade das expressões Assessor da Presidência, Assessor de Gabinete I, Assessor de Gabinete, Assessor Técnico da Escola do Legislativo, Diretor do Departamento Jurídico, Diretor do Departamento Contábil e Financeiro, Diretor do Departamento de Administração e Diretor do Departamento Técnico Legislativo, previstas no art. 65 e nos Anexos I, II, IV e VII, da Lei no

Ementa:
Ação Direta – Inconstitucionalidade das expressões Assessor da Presidência, Assessor de Gabinete I, Assessor de Gabinete, Assessor Técnico da Escola do Legislativo, Diretor do Departamento Jurídico, Diretor do Departamento Contábil e Financeiro, Diretor do Departamento de Administração e Diretor do Departamento Técnico Legislativo, previstas no art. 65 e nos Anexos I, II, IV e VII, da Lei no 4.677, de 23 de abril de 2015, na redação original e nas redações dadas pela Lei n° 4.692, de 05 de junho de 2015, e pela Lei no 4.769, de 25 de abril de 2016, do Município de Jaboticabal - Atribuições burocráticas e técnicas, em desconformidade com as especificidades e transitoriedade intrínsecas aos cargos em comissão - Atividades que devem ser realizadas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, mediante aprovação em concurso público - Competências inerentes à Advocacia Pública - Contrariedade aos arts. 111, 115, I, II e V; 144, da CE/89. Inconstitucionalidade configurada - Ação julgada procedente, com modulação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000404160
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade
no 2256640-44.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE JABOTICABAL e PRESIDENTE DA CÂMARA
MUNICIPAL DE JABOTICABAL.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS
SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE
ARRUDA, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ,
ALEX ZILENOVSKI, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY E SOARES LEVADA.
São Paulo, 4 de junho de 2020.
MOREIRA VIEGAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Ação
Direta
de
Inconstitucionalidadeo:
no 2256640-44.2019.8.26.0000
Comarca:
São Paulo
Suscitante:
Procurador-Geral de Justiça de São Paulo
Suscitada:
Prefeito do Município de Jaboticabal e Presidente
da Câmara Municipal de Jaboticabal
Ação Direta
Inconstitucionalidade das expressões
Assessor da Presidência, Assessor de Gabinete I, Assessor
de Gabinete, Assessor Técnico da Escola do Legislativo,
Diretor
do
Departamento
Jurídico,
Diretor
do
Departamento
Contábil
e
Financeiro,
Diretor
do
Departamento
de
Administração
e
Diretor
do
Departamento Técnico Legislativo, previstas no art. 65 e
nos Anexos I, II, IV e VII, da Lei no 4.677, de 23 de abril
de 2015, na redação original e nas redações dadas pela Lei
n° 4.692, de 05 de junho de 2015, e pela Lei no 4.769, de 25
de abril de 2016, do Município de Jaboticabal - Atribuições
burocráticas e técnicas, em desconformidade com as
especificidades e transitoriedade intrínsecas aos cargos em
comissão - Atividades que devem ser realizadas por
servidores públicos investidos em cargos de provimento
efetivo, mediante aprovação em concurso público -
Competências
inerentes
à
Advocacia
Pública
-
Contrariedade aos arts. 111, 115, I, II e V; 144, da CE/89.
Inconstitucionalidade
configurada
-
Ação
julgada
procedente, com modulação.
Voto no 28.393
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
impugnando as expressões “Assessor da Presidência”, “Assessor de
Gabinete I”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor Técnico da Escola do
Legislativo”, “Diretor do Departamento Jurídico”, “Diretor do Departamento
Contábil e Financeiro”, “Diretor do Departamento de Administração” e
“Diretor do Departamento Técnico Legislativo”, previstas no artigo 65 e nos
Anexos I, II, IV e VII, da Lei no 4.677, de 23 de abril de 2015, na redação
original e nas redações dadas pela Lei n° 4.692, de 05 de junho de 2015, e
pela Lei no 4.769, de 25 de abril de 2016, do Município de Jaboticabal, por
violação aos artigos 111, 115, II e V, 98 a 100, e 144, da Constituição

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Estadual (fls. 01/39).
Processada
a
ação
sem
pedido
liminar
(fls.482/483), vieram as informações da Câmara Municipal, acompanhadas
de documentos (fls. 503/519 e 522/600).
Sustenta que os cargos de provimento em
comissão previstos na Lei no 4.677/2015, não afrontam qualquer disposto
da Constituição Estadual, pelos seguintes aspectos: a) A Constituição
Estadual não estabelece expressamente a obrigatoriedade de observância
pelos Municípios aos termos dos seus respectivos artigos 111, 115, II e IV,
razão pela qual o parâmetro constitucional suscitado não é idôneo ao
controle de constitucionalidade estadual; b) Inexiste requisito constitucional
que exija como requisito a formação em nível superior para o exercício de
cargo em comissão; c) A natureza das funções do Poder Legislativo exige
vínculo de confiança entre o vereador e seus assessores diretos no
exercício da fiscalização e da atividade legislativa, o que se reflete
principalmente obtenção de informações relevantes, em sua custódia e
posterior aplicação na atividade-fim do parlamentar; d) A existência de
atividades
burocráticas
não
desnatura
a
essência
prioritária
de
assessoramento político, visto que todo ato realizado por órgão público
envolve aspecto burocrático, ainda que de forma acessória; e) O
dimensionamento quantitativo dos cargos de provimento em comissão já foi
objeto de discussão no Processo no 0004880-65.2005.8.26.0291, sendo
que a fundamentação da sentença de improcedência do pedido da ação
civil pública continua aplicável à matéria, visto que não se vislumbra afronta
à razoabilidade, que possa desnaturar o exercício da discricionariedade
pelo Poder Legislativo Municipal; f) Os cargos de Diretor dos
Departamentos da Câmara Municipal são reservados a servidores titulares
de cargo de provimento efetivo, com função de direção de Departamentos
de gestão técnica e administrativa do Poder Legislativo, assim como o
previsto comumente em estruturas administrativas de outras esferas e

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Poderes Públicos; g) Ausência de parâmetro de constitucionalidade perante
a Constituição Estadual no tocante ao cargo de Diretor do Departamento
Jurídico. Em razão disso, pugna pela improcedência.
O Prefeito Municipal de Jaboticabal, apesar de
notificado (fl. 486), deixou transcorrer o prazo para sua manifestação (fl.
601).
Manifestou-se, novamente, a Procuradoria Geral
de Justiça, reiterando o pleito para que se declare a inconstitucionalidade
defendida na inicial (fls. 604/620).
É o relatório.
Pretende o Procurador-Geral de Justiça do
Estado de São Paulo obter a declaração de inconstitucionalidade dos
cargos e expressões acima referidos, constantes do artigo 65 e nos Anexos
I, II, IV e VII, da Lei no 4.677, de 23 de abril de 2015, na redação original e
nas redações dadas pela Lei n° 4.692, de 05 de junho de 2015, e pela Lei
no 4.769, de 25 de abril de 2016, do Município de Jaboticabal.
Examinados os autos, vê-se logo subsumir-se o
caso à tese fixada com o julgamento do Recurso Extraordinário no
1.041.210-SP, pelo Supremo Tribunal Federal, relativa ao Tema 1.010 de
Repercussão Geral, segundo a qual a) a criação de cargos em comissão
somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e
assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades
burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a
necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor
nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o
número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que

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os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas,
de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
A Corte Suprema reafirmou sua jurisprudência
dominante no sentido de que a criação de cargos em comissão somente se
justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento,
não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou
operacionais.
A normativa impugnada criou diversos cargos de
provimento em comissão, sem observar as diretrizes constitucionais
direcionadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento,
contraindo os arts. 111, 115, I, II e V e 144 da CE/89:
Art. 111 - A administração pública direta, indireta
ou fundacional, de qualquer dos Poderes do
Estado, obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação, interesse
público e eficiência.
Art. 115 - Para a organização da administração
pública direta e indireta, inclusive as fundações
instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes
do Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
I - os cargos, empregos e funções públicas são
acessíveis aos brasileiros que preenchem os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
II a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia, em concurso

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público de provas ou de provas e títulos,
ressalvadas as nomeações para cargos em
comissão, declarado em lei, de livre nomeação e
exoneração;
(...)
V
-
as
funções
de
confiança,
exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos
casos,
condições
e
percentuais
mínimos
previstos
em
lei,
destinam-se
apenas
às
atribuições de direção, chefia e assessoramento.
Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal
e nesta Constituição.
A criação de cargos de provimento em comissão,
mas destinados a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente
é incompatível com os princípios previstos no art. 111 da CE/89 e viola o
princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos, art. 115, I, II e
V, da CE/89, cuja única exceção a dispensar a realização de concurso
público é a de contratação de servidor por tempo determinado, para atender
a necessidade temporária de excepcional interesse público, art. 115, X, da
CE/89. Não sendo caso de contratação para suprir necessidade temporária,
é imprescindível a realização de concurso público, pois se ausente a
temporariedade, a necessidade passa a ser permanente. E embora a
Constituição
Federal
tenha
conferido
aos
Municípios
autonomia
administrativa e legislativa para tratar de assuntos de interesse local, essa
autonomia não afasta o dever de observar as normas constitucionais de

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observância obrigatória, arts. 29, 30, I e II, da CF/88, e art. 144, da CE/89.
Para verificar se realmente se adéquam às
funções de assessoramento, chefia ou direção e não são de natureza
burocrática, técnica e profissional a descrição precisa das atribuições, sem
generalidades, faz-se necessária.
E de fato, as atribuições dos cargos de Assessor
da Presidência, Assessor de Gabinete I, Assessor de Gabinete, Assessor
Técnico da Escola do Legislativo, Diretor do Departamento Jurídico, Diretor
do Departamento Contábil e Financeiro, Diretor do Departamento de
Administração e Diretor do Departamento Técnico Legislativo, previstas no
artigo 65 e nos Anexos I, II, IV e VII, da Lei no 4.677, de 23 de abril de 2015,
na redação original e nas redações dadas pela Lei n° 4.692, de 05 de junho
de 2015, e pela Lei no 4.769, de 25 de abril de 2016, do Município de
Jaboticabal, são burocráticas e técnicas, em desconformidade com as
especificidades e transitoriedade intrínsecas aos cargos em comissão,
devendo por isso ser realizadas por servidores públicos investidos em
cargos de provimento efetivo, mediante aprovação em concurso público.
A especial relação de confiança há com aquele
que estabelece as diretrizes políticas, que assume posição estratégica no
organograma do serviço público. Os ocupantes dos cargos acima descritos
são de mero executor de ordens.
Mas não é só. A norma impugnada também é
inconstitucional porque as atividades de advocacia pública, dentre as quais
se incluem a assessoria jurídica, a representação judicial e extrajudicial,
devem ser reservadas a profissionais investidos em cargos públicos,
mediante aprovação em concurso público de provas e títulos, com
especialização em Direito.

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Manifesta
a
inconstitucionalidade,
porque
possibilita ao Poder Legislativo de Jaboticabal a investidura em cargo
público de pessoa sem aprovação em concurso público, em clara violação
aos princípios constitucionais da acessibilidade, da isonomia e da
impessoalidade.
“A criação de cargo em comissão em moldes
artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico
e administrativo só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da
exigência constitucional de concurso” (Hely Lopes Meirelles, Direito
administrativo brasileiro, 18a ed., São Paulo, p. 378).
Nesse sentido, já decidiu este Órgão Especial:
Ação Direta Inconstitucionalidade da expressão
'Diretor de Negócios Jurídicos' constante nos
Anexos I e II da Resolução no 05, 5-12-2011, e
na Resolução no 02, de 2-3-2017, da Câmara
Municipal de Sarapuí, e nulidade parcial sem
redução de texto do art. 2o da Resolução no 05,
5-12-2011, da Câmara Municipal de Sarapuí,
para exclusão da aplicação da Consolidação das
Leis do Trabalho aos servidores comissionados -
Estrutura administrativa da Câmara Municipal de
Sarapuí. 1
Cargo de 'Diretor de Negócios
Jurídicos'. Atribuições burocráticas e técnicas,
em desconformidade com as especificidades e
transitoriedade
intrínsecas
aos
cargos
em
comissão. Atividades que devem ser realizadas
por servidores públicos investidos em cargos de
provimento efetivo, mediante aprovação em
concurso
público.
2
Advocacia pública.

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Assessoria
jurídica.
Atividade
reservada
a
profissionais investidos em cargos públicos,
mediante aprovação em concurso público. 3

Submissão de emprego público de provimento
em comissão à égide da Consolidação das Leis
Trabalhistas. Inadmissibilidade. O art. 115, II, da
CE/89 não garante estabilidade à pessoa
nomeada para cargos em comissão, que têm
como principal característica a precariedade e a
transitoriedade. Por impor limite à possibilidade
de
dispensa,
a
submissão
de
servidores
contratados
para
o
exercício
de
funções
comissionadas aos ditames da CLT não se
mostra razoável. 4 - Contrariedade aos arts. 111,
115,
I,
II
e
V;
144,
da
CE/89.
Inconstitucionalidade configurada. Ação julgada
procedente, com modulação." (TJSP; Direta de
Inconstitucionalidade 207071-74.2019.8.26.0000;
Relator (a): Carlos Bueno; Órgão Julgador:
Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São
Paulo - N/A; Data do Julgamento: 19/02/2020;
Data de Registro: 21/02/2020)
Arguição
de
Inconstitucionalidade.
Lei
Complementar Municipal que criou empregos
públicos de provimento em comissão no quadro
de pessoal da Câmara Municipal de Santa Maria
da Serra. Acórdão da Câmara suscitante aduz
que os empregos são de natureza técnica e
apresentam atribuições não voltadas para a
direção, chefia ou assessoramento. Causa de
pedir aberta também no controle difuso de

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constitucionalidade. Reconhecimento de vícios
por fundamentos diversos daqueles apontados
pela Câmara suscitante. Doutrina e precedentes
do Órgão Especial. Autonomia municipal deve
observar as regras constitucionais acerca da
competência de cada Poder para tratar de
matérias
a
ele
atinentes.
Separação
dos
Poderes. Princípio da simetria. Competência
privativa
da
Câmara
Municipal
para
criar
emprego público do seu quadro de pessoal. Arts.
51, IV, e 52, XIII, CF. Precedentes do STF e do
Órgão Especial. Necessidade de impedir os
efeitos repristinatórios da invalidação da lei.
Declaração de inconstitucionalidade da norma
impugnada e das leis por ela revogadas.
Arguição julgada procedente. (TJSP; Incidente
De Arguição de Inconstitucionalidade Cível
0038956-27.2019.8.26.0000; Relator (a): Márcio
Bartoli; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de
São Pedro - 1a Vara; Data do Julgamento:
05/02/2020; Data de Registro: 18/02/2020)
Portanto,
os
atos
impugnados
violam
os
princípios
constitucionais
da
moralidade,
legalidade,
isonomia,
impessoalidade e da acessibilidade a cargos e empregos públicos,
previstos nos arts. 111, 115, I, II e V e 144 da CE/89.
Finalmente, tendo em vista a segurança jurídica
e o excepcional interesse social presente no caso, necessária a modulação
de efeitos desta declaração. A respeito da modulação de efeitos nos casos
de declaração de inconstitucionalidade de lei que cria cargos em comissão,
em desconformidade com o art. 115, I, II e V, da CE/89, o Órgão Especial,

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por entender razoável, convencionou fixar o prazo de 120 dias, a contar da
data do julgamento da ação, para que o ente público responsável tome as
providencias
necessárias
para
adequação
ao
julgado
(ADI
no
2142150-77.2017.8.26.0000, Rel. Des. João Carlos Saletti, j. em 4-4-2018;
ADI no 2230814-84.2017.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, j.
em 21-3-2018; ADI no 2192307-54.2017.8.26.0000, Rel. Des. Márcio Bartoli,
j. em 14-3-2018; ADI no 2217582-05.2017.8.26.0000, Rel. Des. Álvaro
Passos, j. em 7-3-2018).
O prazo é fixado para que o Poder Público
adeque a estrutura administrativa ao julgado, enquanto ainda vigem os
dispositivos impugnados e declarados inconstitucionais, e não para que se
pratique validamente ato processual, o que seria contado em dias úteis.
A contagem é feita em dias corridos. Logo,
considerada a razoabilidade do prazo fixado para o início da execução do
acórdão, não há que se falar em risco de grave dano ou de difícil reparação,
a não ser que seja para os cofres públicos, porque a partir deste momento
há despesas com execução de leis inconstitucionais e procrastinar o prazo
procrastinará também o estado permanente de ofensa aos princípios da
moralidade, impessoalidade, acessibilidade a cargos e empregos públicos e
da legalidade.
Ante o exposto, julga-se procedente a ação, com
a aludida modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
JOÃO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS
Relator