Tribunal: TJSP
Processo: 0000679-20.2018.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – APELO MINISTERIAL BUSCANDO A MAJORAÇÃO DAS BASES E DEFENSIVO COM BASE NA FRAGILIDADE PROBATÓRIA, POSTULADA A ABSOLVIÇÃO E, SUBSIDIARIAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E REDUÇÃO DAS PENAS.

PRELIMINAR: AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – INEXISTÊNCIA DE DESRESPEITO AO ARTIGO 399, §

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – APELO MINISTERIAL BUSCANDO A MAJORAÇÃO DAS BASES E DEFENSIVO COM BASE NA FRAGILIDADE PROBATÓRIA, POSTULADA A ABSOLVIÇÃO E, SUBSIDIARIAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E REDUÇÃO DAS PENAS.

PRELIMINAR: AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – INEXISTÊNCIA DE DESRESPEITO AO ARTIGO 399, § 2o, DO CPP – MAGISTRADO QUE, TENDO COLHIDO A PROVA, ESTAVA AFASTADO DE SUAS FUNÇÕES, POSSIBILITANDO A PROLAÇÃO DA SENTENÇA POR OUTRO JUIZ – PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA NÃO AFRONTADO – PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENAS REDIMENSIONADAS – MAJORAÇÃO DAS BASES, NESTA INSTÂNCIA, PELA QUANTIDADE E NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO, O QUE SE SOMA AOS MAUS ANTECEDENTES, JÁ RECONHECIDO PELO JUÍZO A QUO – REINCIDÊNCIA BEM CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE "BIS IN IDEM" PORQUE FULCRADA EM CONDENAÇÃO DISTINTA – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO REDUTOR, AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS – REGIME PRISIONAL INALTERADO – SUBSTITUIÇÃO DA FÍSICA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU "SURSIS" INAPLICÁVEIS NA ESPÉCIE – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO, DESPROVIDO O DEFENSÓRIO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044906
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000679-20.2018.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante
FABIANO DOS SANTOS SILVA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
da defesa e deram provimento ao recurso da acusação. V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), EDISON BRANDÃO E ROBERTO
PORTO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000679-20.2018.8.26.0438 -Voto no 16.325
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Apelação Criminal no 0000679-20.2018.8.26.0438
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Fabiano dos Santos Silva
Comarca: Penápolis
Voto no 16.325
EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO
DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI
11.343/06)
APELO MINISTERIAL BUSCANDO A
MAJORAÇÃO DAS BASES E DEFENSIVO COM BASE NA
FRAGILIDADE
PROBATÓRIA,
POSTULADA
A
ABSOLVIÇÃO
E,
SUBSIDIARIAMENTE,
A
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E REDUÇÃO DAS
PENAS.
PRELIMINAR:
AFRONTA
AO
PRINCÍPIO
DA
IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ
INEXISTÊNCIA DE
DESRESPEITO AO ARTIGO 399, § 2o, DO CPP

MAGISTRADO QUE, TENDO COLHIDO A PROVA,
ESTAVA
AFASTADO
DE
SUAS
FUNÇÕES,
POSSIBILITANDO A PROLAÇÃO DA SENTENÇA POR
OUTRO JUIZ PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA
NÃO AFRONTADO PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA
COMPROVADAS
DEPOIMENTOS DOS AGENTES
PÚBLICOS
REVESTIDOS
DE
CREDIBILIDADE

IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A
CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A
TRAFICÂNCIA
PELA
QUANTIDADE
DE
DROGA
APREENDIDA, SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO
E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO
CONDENAÇÃO
MANTIDA

PENAS
REDIMENSIONADAS

MAJORAÇÃO DAS BASES, NESTA INSTÂNCIA, PELA
QUANTIDADE E NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE
APREENDIDO,
O
QUE
SE
SOMA
AOS
MAUS
ANTECEDENTES, JÁ RECONHECIDO PELO JUÍZO A
QUO
REINCIDÊNCIA BEM CONFIGURADA

AUSÊNCIA DE “BIS IN IDEM” PORQUE FULCRADA
EM CONDENAÇÃO DISTINTA IMPOSSIBILIDADE DE
CONCESSÃO
DO
REDUTOR,
AUSENTES
OS
REQUISITOS
LEGAIS

REGIME
PRISIONAL
INALTERADO
SUBSTITUIÇÃO DA FÍSICA POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS
OU
“SURSIS”
INAPLICÁVEIS NA ESPÉCIE RECURSO MINISTERIAL
PROVIDO, DESPROVIDO O DEFENSÓRIO.

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Ao relatório da r. sentença de fls. 203/206, prolatada
pelo MM. Juiz de Direito Dr. Heber Gualberto Mendonça, ora adotado,
acrescento que a ação penal foi julgada procedente para condenar FABIANO
DOS SANTOS SILVA, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, às penas de 06 anos e 09 meses de reclusão, em regime fechado, e
680 dias-multa, no piso, concedido o direito de recorrer em liberdade.
Apelaram as partes.
O Ministério Público busca a majoração das pelas em
razão da quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos (fls.
223/227).
A Defesa alega, preliminarmente, nulidade processual
por desrespeito ao princípio do juiz natural (artigo 399 do Código de Processo
Penal). No mérito, quer a absolvição com base no artigo 386, V e VII, do
Código de Processo Penal. Subsidiariamente, almeja: a) desclassificação para
a conduta do artigo 28 da lei de drogas; b) redução das bases; c) afastamento
da reincidência; e d) redutor em grau máximo (fls. 252/262).
Bem processados os recursos, com oferta das
contrarrazões de fls. 231/236 e 268/273, subiram os autos e a d. Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do apelo ministerial e
desprovimento do recurso da defesa (fls. 277/280), vindo os autos conclusos a
esta relatoria em 07 de agosto de 2019.
É o relatório.
De início, afasta-se a arguição de nulidade por afronta
ao princípio da identidade física do juiz explicitado no artigo 399, § 2o, do
Código de Processo Penal, uma vez que o MM. Juiz que encerrou a instrução
criminal, Dr. Marcelo Yukio Misaka (fl. 176), encontrava-se afastado de suas
atividades quando da prolação da r. sentença recorrida, oportunidade em que

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aquela Vara estava sendo conduzida pelo MM. Juízo sentenciante (consulta
aos DJe's de 16 e 17 de agosto de 2018).1
Assim,
observando-se
aqui
os
princípios
da
razoabilidade da duração do processo e da celeridade, não há falar em
nulidade por inobservância da identidade física do julgador ou violação a
qualquer dispositivo de lei, sequer o artigo 399, § 3o, do CPP, eis que possuía
jurisdição o d. prolator do decisum, Dr. Heber Gualberto Mendonça. Esta,
aliás, a mais recente construção da jurisprudência (AgReg no REsp no
1.382.803/MA, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 12.9.2017).
Assim, afastada a preliminar, passo ao exame do mérito.
A acusação é a de que, no dia 30 de janeiro de 2018, por
volta de 18h40min, na rua Giovana Carla B. Gualda no 89, Residencial Ana
Paula, na cidade e comarca de Penápolis, FABIANO DOS SANTOS SILVA
guardava, para entrega a consumo de terceiros, 01 tijolo e 02 porções de
maconha (531,71 gramas) e 07 porções de cocaína (132,97 gramas),
substâncias estas entorpecentes e causadoras de dependência física e psíquica,
o fazendo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo o apurado, policiais militares, já possuindo
informações de que ele estava traficando, realizavam patrulhamento de rotina,
instante em que o visualizaram conversando com outro indivíduo defronte a
sua residência e, então, realizaram a abordagem, encontrando em poder do
1
https://dje.tjsp.jus.br/cdje/consultaSimples.do?cdVolume=12&nuDiario=2640&cdCaderno=10&nuS
eqpagina=23
e
https://dje.tjsp.jus.br/cdje/consultaSimples.do?cdVolume=12&nuDiario=2639&cdCaderno=10&nuS
eqpagina=12

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acusado a quantia de R$ 160,00 e uma chave.
Ao ser indagado, ele afirmou que não possuía
entorpecentes no interior do imóvel. No entanto, realizadas buscas em sua
residência, os policiais militares encontraram um tijolo de maconha no
congelador da geladeira e, sobre a mesa da cozinha, um rolo de papel filme.
Em continuidade às buscas, foram apreendidos, no quarto dele, um prato
contendo cinco porções de cocaína, todas embaladas em papel alumínio, mais
uma quantidade da mesma droga que estava solta no prato, bem como duas
porções de maconha. No mesmo local havia uma colher e, ao lado, um rolo de
papel alumínio, indicando que o acusado embalava o entorpecente.
Logo depois, utilizando a chave que estava em poder do
acusado, policiais militares abriram uma gaveta e apreenderam uma porção
maior de cocaína e duas balanças de precisão (conf. denúncia fls. 128/130).
Materialidade inequívoca, como se vê, do auto de prisão
em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 07/09), auto de exibição e
apreensão (fls. 10/11), laudos de constatação preliminar (fls. 14/17), laudos
periciais (fls. 37/38, 40/42, 44/46, 48/50 e 174/175) e exames químico-
toxicológicos, com resultados positivos para maconha e cocaína (fls. 52/53 e
55/56), além do inteiro teor da prova oral, colhida nas duas fases do processo
(fl. 03/05 e arquivos digitais).
A autoria, do mesmo modo, é inconteste.
Fabiano dos Santos Silva, ao ser ouvido na Delegacia
de Polícia, confirmou que “tinha um tijolo de maconha guardado dentro do
congelador da sua geladeira, alegando que esta droga não lhe pertencia.
Estava guardando para outrem, entretanto, não vai falar o nome do
verdadeiro dono da droga. Fazia alguns dias que tal droga estava na
geladeira, a ponto do interrogado ter se esquecido dela. Também confirma
que tinha algumas porções de cocaína e que iria consumir uma parte e

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vender a outra. Também trazia consigo a quantia de R$ 160,00 (cento e
sessenta reais), mas tal dinheiro não é oriundo do tráfico de drogas e sim
fruto do seu trabalho como padeiro.” (fl. 05).
Em juízo, reiterou o quanto narrado na fase policial,
asseverando que guardava a maconha para terceira pessoa. Não consumia tal
entorpecente. A cocaína era destinada ao seu consumo. Comprava o
entorpecente em grandes quantidades com outras pessoas e usava a balança
para reparti-la entre eles em partes iguais. Sua balança quebrou e, por isso,
pegou outra na padaria de seu genitor, para fazer a divisão. Está fazendo
tratamento para se livrar da dependência química (arquivo digital).
De seu lado, os policiais militares Marcelo Francisco
Borges e Evandro Mendonça Gonçalves, responsáveis pela prisão do
apelante e apreensão dos entorpecentes, apresentaram depoimentos firmes e
substanciais, confirmando os fatos como narrados na denúncia e corroborando
a prova acusatória (fls. 03/04).
Em juízo, reiteraram o quanto narrado na fase policial,
oportunidade em que Marcelo acrescentou que visualizou conversas referente
ao tráfico de drogas no celular do acusado (arquivos digitais).
Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, tais
declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório,
estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo
quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar
inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da
convicção do magistrado. Nesse sentido a jurisprudência (HC 149.540/SP,
Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 12/04/2011).
Para afastar-se suas presumidas idoneidades seria
preciso constatar divergências em seus relatos ou demonstrar alguma
desavença séria com o réu que os tornassem suspeitos ou capazes de

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prejudicar inocentes. Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova (HC no 165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em
2.2.2016). Mas disso não se cuidou aqui.
Despicienda, outrossim, a qualificação de testemunhas
civis e isentas, que supostamente teriam presenciado o flagrante, uma vez que,
em situações como a dos autos, tem-se enorme dificuldade em arrolar
testemunhas civis, caso contrário a própria defesa teria buscado produzir tal
prova.
Sabido ainda o temor que as pessoas têm em narrar o
ocorrido às autoridades competentes, dado o poderio intimidador da
criminalidade organizada, que, aliás, fomenta o tráfico de drogas.
Ademais, a legislação processual penal vigente não
obriga a presença de testemunhas civis no momento da prisão em flagrante.
E não socorre o acusado, os depoimentos de Quezia
Daniela dos Santos Gama, prima dele, e de Ítalo Murilo Cascarosa
Fattori, amigo, uma vez que não presenciaram os fatos, limitando-se a narrar
sua condição de dependente químico (arquivo digital).
No mesmo sentido, o depoimento de Daniel Antônio
da Silva, quem disse estar conversando com o acusado no momento em que
foram abordados. Apenas disse que não estava comprando drogas e que sabia
que Fabiano era usuário de entorpecentes. Não tinha conhecimento de que ele
traficava. Tal depoimento não tem o condão de infirmar o quanto narrado
pelos policiais (arquivo digital).
Ressalto
que
a
quantidade
de
entorpecentes
apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (01 tijolo e 02
porções de maconha - 531,71 gramas; e 07 porções de cocaína - 132,97
gramas), próprias para venda, somada à ausência de petrechos destinados ao
consumo, além da apreensão de um rolo de papel filme, um prato, uma colher

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e um rolo de papel alumínio, denota, sem dúvidas, o intuito mercantil,
tornando impossível a desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei de
drogas, não sendo crível que um usuário possuísse quantidade significativa de
drogas, em plena residência, para consumi-las.
Ademais, ainda que comprovada a condição de
dependente químico, tal não afasta a traficância, pois é sabido que muitos
passam a traficar para sustentar o próprio vício.
E, diante da extensiva tipificação penal, não se exige
qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei no 11.343/06,
bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele
referidos, no presente caso, aquele de “guardar” as substâncias
entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros. Assim, ainda que
sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de tráfico de drogas já
estaria consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito de ação
múltipla.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais: “Para que
haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da
Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como
a conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347).
Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao
analisar o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se
ater ao disposto no parágrafo 2o do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou seja,
verificar se a droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo destinada
ao seu consumo ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2o Para determinar

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se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente
caracterizada a prática do tráfico de entorpecente por parte do apelante.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas.
Adotado o sistema trifásico de aplicação da pena e, em
consonância com o artigo 59 do Código Penal, o MM. Juiz a quo aumentou as
bases em 1/6, dados os maus antecedentes (fls. 111/114 processo no
0009116-02.2008.8.26.0438 artigo 34 da Lei de Contravenções Penais e
desacato), de sorte a se obter 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-
multa, no piso.
Destarte, anoto que não houve nesse capítulo qualquer
exacerbação
“automática”
ou
ilegal,
ressabido
que
o
legislador
infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a
critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o
agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas, garantida
simultaneamente a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (HC no
107.626/MS, rel. Mina Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012). Exatamente como se
procedeu aqui, sendo importante a valoração das circunstâncias do crime
na dosimetria da pena justamente pela necessidade de que as sanções
sejam proporcionais à lesividade das condutas (HC no 84.571/RJ, rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. em 7.12.2014).
Reitere-se: se mostraria uma inequívoca afronta ao
princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem, já com
passagem criminal, traficava entorpecentes de alta nocividade, como se fosse
alguém, sem passagem, traficando apenas pequenas porções de maconha,

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pacificada a construção da jurisprudência nesse sentido (HC no 94.655/SP, rel.
Mina Carmen Lucia, DJe 10.10.2008; HC no 110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j.
em 26.6.2012).
E o eventual decurso do prazo depurador de cinco anos
do cumprimento da pena ou extinção da punibilidade afasta a reincidência,
mas permite a utilização das condenações penais definitivas e anteriores como
maus antecedentes no processo de dosimetria da pena (HC no 296.382/RJ, rel.
Min. Ribeiro Dantas, j. em 18.8.2016).
Contudo, como bem apontado pelo órgão acusador, vê-
se que módico o aumento praticado, uma vez que não considerada a
quantidade e alta nocividade do entorpecente apreendido (01 tijolo e 02
porções de maconha - 531,71 gramas; e 07 porções de cocaína - 132,97
gramas) circunstância esta a justificar, também, a majoração das bases,
conforme dispõe o artigo 42 da Lei no 11.343/06, que determina,
expressamente, considerar a quantidade e as características dos entorpecentes
apreendidos.
Assim, de rigor que as bases sejam majoradas em 1/5,
partindo-se agora de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, no piso.
Na segunda fase, presente a circunstância agravante da
reincidência (fls. 111/114 processo no 0010353-61.2014.8.26.0438 artigo
309, caput, do CTB), as penas sofreram nova exasperação de 1/6, obtendo-se
07 anos de reclusão e 700 dias-multa, no piso, já redimensionadas, tornadas
definitivas ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras.
Não há bis in idem no apenamento, pois os maus
antecedentes foram considerados com base em processo diverso daquele
utilizado para o reconhecimento da agravante da reincidência (Apelação no
0003326-03.2015.8.26.0079, 14a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.
Laerte Marrone, j. 23.02.2017; e Apelação no 9000024- 93.2012.8.26.0052, 7a

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Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Otávio Rocha, j. 16.02.2017).
Na terceira fase, não era mesmo o caso de se conceder a
causa de redução da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma
vez que não preenchidos os requisitos legais, levando em conta a quantidade e
nocividade do entorpecente apreendido (01 tijolo e 02 porções de maconha -
531,71 gramas; e 07 porções de cocaína - 132,97 gramas), além dos maus
antecedentes e a reincidência, circunstâncias últimas que, por si só, obstam a
aplicação do redutor, não merecendo maiores delongas.
Anoto, neste particular, que há expressa vedação legal,
negando a concessão do redutor para reincidentes e portadores de maus
antecedentes, não havendo que se falar, portanto, em ilegalidade ou
ocorrência de “bis in idem”, porque novamente apenado pelo crime
precedente ou porque considerada a circunstância nas segunda e terceira fase
da dosimetria. Trata-se, na verdade, de mais um instrumento a individualizar a
pena, uma vez que não deve o apelante ser tratado da mesma forma que
alguém que nunca teve passagem criminal.
Nesse sentido, a jurisprudência da Instância Especial:
AgRg no AREsp 1382648 / SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, j. 18.06.2019, DJe 27.06.2019; e HC 326267 / SP, relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, j. 17.05.2016, DJe 25.05.2016).
E o regime inicial de cumprimento escolhido fechado,
era o único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e
lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei no
11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos
33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e
suficiência.
Embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c.
Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da Lei de

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Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em
14.6.2012), importa consignar que o que lá se decidiu foi que se deveria
afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime
fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no
artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal.
Até porque nos casos de tráfico, em face do bem
jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
quanto maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a
reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único que se
mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que
é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o,
do Código Penal (Apelação no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens
de Mello, j. em 18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente, embora a
primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de
regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso
quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido,
de acordo com o parágrafo 3o do artigo 33 do Código Penal (HC no
313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Aliás, a reincidência, por si só, exige a fixação do
regime mais gravoso (art. 33, § 2o, do Código Penal).
Também se afigura descabido falar em substituição da
pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não
recomendáveis e porque os requisitos legais não se veem como satisfeitos
(artigos 44 e 77 do CP), dado o montante da pena aplicada, superior a quatro
anos, o que afasta a aplicação de tais benesses.
Por derradeiro, cumpre o registro de que se facultou ao
réu aguardar o julgamento deste recurso em liberdade. E mantida agora a

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condenação, não se pode olvidar a decisão do plenário do c. Supremo
Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus no 126.292/SP, de relatoria
do Min. Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmado ainda tal posicionamento
em outras decisões da Suprema Corte (HC no 135.407/DF, rel. Min. Edson
Fachin, j. em 2.8.2016), inclusive, em repercussão geral (Ag no RE no
964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 11.11.2016), modificando-se
posicionamento anterior para admitir o cumprimento da pena após
condenação ou confirmação em segunda instância, exatamente como no
presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o
julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena depois de
firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias, inclusive com
restrição da liberdade do condenado, sem qualquer comprometimento do
princípio constitucional da presunção de inocência.
Até porque o implemento da execução provisória da
pena atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias
ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se tratando de
cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado pela
necessidade de robusta fundamentação.
Reafirmando-se tal orientação predominante sobre a
matéria (RHC no 144.676/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. em 28.6.2017; RHC no
143.642/RJ; AgReg no HC no 136.951/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em
6.2.2017), e nem sendo demasiado lembrar que a disposição geral que exige o
trânsito em julgado da condenação para produção de efeitos não é
incompatível com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos
somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são
ordinariamente dotados de efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel. Min.
Roberto Barroso, j. em 6.4.2018).

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Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente, que
"a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise
de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o
início da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em
2.4.2019), se mostrando oportuna a lição de Cesare Beccaria, no sentido de
que “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do crime cometido, tanto
mais será ela justa e tanto mais útil.... (...) Disse que a prontidão da pena é
mais útil porque, quanto mais curta é a distância do tempo que se passa entre
o delito e a pena, tanto mais forte e mais durável é, no espírito humano, a
associação dessas duas ideias, delito e pena, de tal modo que,
insensivelmente, se considera uma como causa e a outra como consequência,
necessária e fatal” (in Dos delitos e das penas. Vol. I, São Paulo: Ed. RT,
1999. p. 71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em
consonância com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vem determinando a
expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que se verifica a
manutenção da condenação em nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente julgamento
em 7 de novembro de 2019, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade
(ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio, o Plenário
do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que o artigo
283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual “ninguém poderá ser
preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em
virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, está de acordo com o
princípio da presunção de inocência, garantia prevista no artigo 5o, inciso
LVII, da Constituição Federal.

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Portanto, ressalvado o entendimento pessoal e forte na
novel orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco
temporal para a execução provisória, restando condicionado o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem
embargo da possibilidade, em tese, de proferir-se um decreto prisional antes
do esgotamento dos recursos desde que vislumbrada a escorreita
demonstração, em cada caso concreto, da existência dos requisitos para a
prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO
RECURSO DA DEFESA E DÁ-SE PROVIMENTO AO APELO
MINISTERIAL, para, mantida a r. sentença condenatória, majorar as bases,
redimensionando as penas para 07 anos de reclusão, no regime fechado, e
700 dias-multa, no piso, deixando, no entanto, de expedir mandado de prisão.
IVANA DAVID
Relatora