Tribunal: TJSP
Processo: 1501008-26.2018.8.26.0286
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AUMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS – ACOLHIMENTO – A grande quantidade de entorpecentes apreendidos e a natureza das substâncias justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/06. Recurso Ministerial parcialmente provido,

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AUMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS – ACOLHIMENTO – A grande quantidade de entorpecentes apreendidos e a natureza das substâncias justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/06. Recurso Ministerial parcialmente provido, para majorar a pena aplicada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270260
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501008-26.2018.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado DOUGLAS RODRIGUES LOPES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, para majorar a pena
aplicada, ficando o réu condenado, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, à pena de 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão e pagamento de 809 dias-
multa, no valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501008-26.2018.8.26.0286 -Voto no 12321
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Apelação Criminal no 1501008-26.2018.8.26.0286
Comarca de Itu 2a Vara Criminal
Apelante: Ministério Público
Apelado: Douglas Rodrigues Lopes
Voto no 12321
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES
RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AUMENTO DA PENA-
BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS
DROGAS APREENDIDAS
ACOLHIMENTO
A grande
quantidade de entorpecentes apreendidos e a natureza das
substâncias justificam a fixação da pena-base acima do mínimo
legal, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/06. Recurso
Ministerial parcialmente provido, para majorar a pena aplicada.
Vistos.
O Ministério Público do Estado de São Paulo
interpôs recurso de Apelação da r. sentença datada de 27.06.2019, prolatada
pelo MMo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Itu, que
condenou o réu Douglas Rodrigues Lopes à pena de 03 anos, 10 meses e 20
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 388 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, e §
4o, c.c. artigo 40, inciso V, ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 329/331).
Em suas razões, o Ministério Público pleiteou a
majoração da pena-base, o afastamento da circunstância atenuante da
confissão, e o afastamento da redução aplicada com base no § 4o do artigo 33
da Lei 11.343/06 (fls. 341/361).
A Defesa, em contrarrazões, requereu o não
provimento do recurso Ministerial (fls. 389/393).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso do Ministério Público, a

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para elevar a pena-base e afastar a incidência do redutor previsto no § 4o do
artigo 33 da Lei 11.343/06 (fls. 447/451).
É o relatório.
O apelado e a corré Katia Aparecida Tashima Alves
foram denunciados como incursos no artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40,
inciso V, ambos da Lei no 11.343/06, c.c. artigo 29 do Código Penal, porque,
no dia 25.11.2018, por volta das 12h30, na Rodovia SP 280, km 74, na cidade
e Comarca de Itu, agindo em concurso, previamente ajustados e com
identidade de propósitos, transportavam, para fins de tráfico entre Estados da
Federação, 07 tijolos de cocaína, pesando 9295,0g, substância que causa
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar (fls. 213/215).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o réu Douglas como incurso no artigo 33, “caput”, e § 4o, c.c.
artigo 40, inciso V, ambos da Lei no 11.343/06; e absolveu a corré Katia de
todas as imputações, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal.
Em que pesem as contrarrazões da Defesa, o recurso
do Ministério Público deve ser parcialmente provido, uma vez que,
analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que a fixação da pena-base
no mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06 não foram adequadas ao caso.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à condenação do ora apelado, a materialidade e a
autoria do delito ficaram bem demonstradas.

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Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 02/05), do auto de exibição e
apreensão (fls. 06/07), do auto de constatação preliminar (fls. 14), do laudo de
exame químico toxicológico (fls. 181/184), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo em
vista que a confissão do réu em Juízo (fls. 323 gravação audiovisual) foi
corroborada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos, tais como
os depoimentos das testemunhas Lucas Costas Prestes e André Gomes
Robim, policial militar (mídia digital).
Por outro lado, as testemunhas Claudio Lucio
Ribeiro e Doriedson Tadeu do Carmo Souza, arroladas pela Defesa, em nada
contribuíram para a elucidação dos fatos, pois se limitaram a mencionar a
conduta social do acusado (mídia digital).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução condenatória.
A causa de aumento de pena do inciso V do artigo
40 da Lei 11.343/06, da mesma forma, ficou bem demonstrada pela prova
oral, toda no sentido de que o tráfico de entorpecentes se deu entre Estados da
Federação.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
considerando não serem desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais,
fixou a pena-base no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e pagamento de
500 dias-multa, no valor unitário mínimo. Todavia, neste ponto, a sentença
merece reforma, tal como pleiteado pelo Ministério Público, uma vez que,
atentando ao disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06, considerando a
natureza e a quantidade das drogas apreendidas, 07 tijolos de cocaína,

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pesando 9295,0g
substância que gera dependência química rápida, a
demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta do acusado, merecendo,
por isso, tratamento mais severo, entendo que a pena deve ser majorada.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao Juiz
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de
redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de
Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12,
grifei).
Assim, nesta etapa, considerando a natureza e a
quantidade dos entorpecentes apreendidos, fixo a pena-base 2/3 acima do
mínimo, em 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 833 dias-multa,
no valor unitário mínimo.
Anoto que não prospera a pretensão do Ministério
Público de afastamento da circunstância atenuante da confissão espontânea,
eis que, a despeito de ter sido preso em flagrante, considerando que a
confissão do réu foi integral com relação ao crime de tráfico de
entorpecentes, uma vez que não negou existência de fato importante para a
correta classificação jurídico-penal da conduta, e foi corroborada pelos
demais elementos de prova, de forma a propiciar ao Juízo alcançar a verdade
real, a circunstância atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida.
Dessa
forma,
na
segunda
fase,
presente
a
circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6,
resultando, agora, em 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de
694 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Já terceira fase, incidindo a causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso V, da Lei no 11.343/06, o sentenciante majorou
as penas em 1/6, perfazendo, agora, 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão e

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pagamento de 809 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Na derradeira etapa, considerando que o réu é
primário, não tem maus antecedentes e por entender que não existem
evidências de que esteja envolvido com organização criminosa ou se dedique
a atividades criminosas, o sentenciante reduziu a pena no patamar de 1/3, nos
termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
No entanto, entendo que, in casu, não é possível
aplicar o benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez
que, de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado “poderá”
reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja
primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades
criminosas, nem integre organização criminosa. No caso dos autos, porém,
apesar de o réu ser primário e não ter maus antecedentes, restou amplamente
demonstrado que ele se dedicava à atividade criminosa, pois não se pode
imaginar que traficante iniciante e eventual tivessem em seu poder tamanha
quantidade de drogas (07 tijolos de cocaína, pesando 9295,0g), o que afasta
definitivamente o reconhecimento de tal benefício.
Nesse contexto, nesta fase da dosimetria, atendendo
ao apelo Ministerial, afasto a incidência do redutor previsto no § 4o do artigo
33 da Lei no 11.343/06, resultando a pena em 08 anos, 01 mês e 06 dias de
reclusão e pagamento de 809 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pena
essa que torno definitiva, à míngua de outras causas modificativas.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos, não apenas em razão da quantidade de
pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à sociedade,
merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta
Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o

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legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei
8.072/90), mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face à evidência
de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tal medida não seria
socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, a quantidade de entorpecentes aprendidos evidencia
não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, demonstrando a altíssima
reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à quantidade de pena aplicada, à maior reprovabilidade da
conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público, para majorar a pena aplicada, ficando o
réu condenado, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, à

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pena de 08 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão e pagamento de 809 dias-
multa, no valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro
grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator