Tribunal: TJSP
Processo: 1002294-85.2017.8.26.0010
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Cerqueira Leite
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Responsabilidade civil – Danos materiais e morais – Operações inidôneas na conta-corrente bancária e no cartão de crédito do autor – Extravio do cartão magnético, comunicado a autoridade policial e bloqueado junto ao réu, administrador e banco depositário – Sentença de parcial procedência da pretensão – Recurso de apelação do réu e adesivo do autor - Comportamento estouvado do réu, que se

Ementa:
Responsabilidade civil – Danos materiais e morais – Operações inidôneas na conta-corrente bancária e no cartão de crédito do autor – Extravio do cartão magnético, comunicado a autoridade policial e bloqueado junto ao réu, administrador e banco depositário – Sentença de parcial procedência da pretensão – Recurso de apelação do réu e adesivo do autor - Comportamento estouvado do réu, que se restringe a alegar a efetividade e regularidade das transações, porquanto validadas por "chip" e senha secreta – Responsabilidade do réu que emana do risco profissional e das peculiaridades do depósito bancário – Súmula n. 479 do Col. STJ – Evento que desencadeou desequilíbrio nas finanças do correntista – Danos materiais e morais tipificados – Desfalque na conta-corrente a ser ressarcido, mas operações na função crédito do cartão não provadas – Abalo anímico que surge "ipso facto" – "Quantum" de R$ 9.000,00, mais razoável e proporcional – Reforma parcial da r. sentença, reduzido o ressarcimento e majorada a indenização pelo dano moral – Recursos, de apelação do réu e adesivo do autor, providos em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612265
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002294-85.2017.8.26.0010, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ITAÚ UNIBANCO S/A, é apelado/apelante MARIO AMARO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JACOB VALENTE
(Presidente) e TASSO DUARTE DE MELO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
CERQUEIRA LEITE
relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1002294-85.2017.8.26.0010 - Voto n. 35.738
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VOTO No: 35.738
APEL.No: 1002294-85.2017.8.26.0010
COMARCA: São Paulo
APTE. : Itaú Unibanco S/A.
Mario Amaro
APDO. : os mesmos
Responsabilidade civil
Danos materiais e morais

Operações inidôneas na conta-corrente bancária e no cartão
de crédito do autor
Extravio do cartão magnético,
comunicado a autoridade policial e bloqueado junto ao réu,
administrador e banco depositário Sentença de parcial
procedência da pretensão Recurso de apelação do réu e
adesivo do autor - Comportamento estouvado do réu, que se
restringe a alegar a efetividade e regularidade das
transações, porquanto validadas por “chip” e senha secreta
Responsabilidade do réu que emana do risco profissional e
das peculiaridades do depósito bancário Súmula n. 479 do
Col. STJ – Evento que desencadeou desequilíbrio nas
finanças do correntista
Danos materiais e morais
tipificados Desfalque na conta-corrente a ser ressarcido,
mas operações na função crédito do cartão não provadas
Abalo anímico que surge “ipso facto” “Quantum” de R$
9.000,00, mais razoável e proporcional Reforma parcial da
r. sentença, reduzido o ressarcimento e majorada a
indenização pelo dano moral Recursos, de apelação do réu
e adesivo do autor, providos em parte.
A r. sentença de fls. 245/247, cujo
relatório
fica
incorporado,
julgou
parcialmente
procedente a pretensão do autor nos autos de ação de
indenização por danos materiais e morais, fundada em
operações inidôneas na sua conta-corrente bancária e no
cartão de crédito, condenando o réu ao ressarcimento de
R$ 7.005,43, com correção monetária dos desfalques e
juros de mora da citação, sem a dobra do art. 42,
parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, e ao
pagamento de indenização de R$ 5.000,00 por dano moral,
atualizada da publicação e acrescida de juros de mora
desde a citação, mais os ônus de sucumbência, os
honorários advocatícios fixados em 10% do valor da
condenação.
Inconformado, o réu interpõe recurso de
apelação, sustentando que todas as movimentações com o
cartão magnético nas funções débito e crédito foram com o
uso de “chip” e senha pessoal, e não tem o ônus de

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monitorar o limite disponível ao correntista. Aduz que é
em desfavor do autor a demora de dias ao pedir o bloqueio
do cartão, daí que concorreu para o evento, quer porque
demorou, quer porque cedeu o cartão e senha secreta
pessoal a terceiro. Enfatiza que a tecnologia colocada em
prática é insuscetível de ser violada, pois a tentativa
de uso do cartão por outro meio que não seja o
autoatendimento em terminais acusa a destruição do
“chip”. Evoca o exercício regular de um direito e impugna
pretensas operações de R$ 1.940,00 e R$ 740,00 com a
função crédito do cartão. Por último, refuta o dano moral
e pleiteia a mitigação da indenização com base no art.
944, parágrafo único, do Código Civil.
O autor interpõe recurso adesivo, em busca
da majoração da indenização pelo dano moral, uma vez que
viu-se veladamente acusado de “fraudador” e teve que
recorrer aos filhos para o suprimento de necessidades
básicas, impedido, também, de recorrer a seguro que paga
há mais de 50 anos. Pede, ainda, a majoração dos
honorários advocatícios a 20% do valor da condenação.
Recursos recebidos e respondidos, a fls.
283/284 o autor requereu a prioridade na tramitação ao
amparo do Estatuto do Idoso.
É o relatório.
Titular da conta-corrente n. 08828-2, na
agência n. 0194 do réu, o autor queixa-se do desfalque de
R$ 7.005,43, diante de operações realizadas nos dias 1o e
2 de setembro de 2016, nos valores de R$ 300,00 (“RSHOP
BAR DO TIAO 01/09”), R$ 1.745,43 (“RSHOP CARREFOUR L
01/09”), R$ 1.000,00 (“RSHOP BROADWAY CL 02/09”),
R$ 500,00 (“RSHOP
BROADWAY CL
02/09”), R$ 480,00
(“RSHOP
BROADWAY CL
02/09”) e R$ 340,00 (“RSHOP

BROADWAY CL 02/09”), conforme extratos bancários (fls.
20/21), mais duas operações de R$ 1.940,00 e R$ 740,00
com a função crédito do cartão magnético.
Segundo o autor, o cartão magnético foi
extraviado no dia 1o e bloqueado no dia 02 de setembro de
2016,
evento
levado
ao
conhecimento
de
autoridade
policial no dia 05 imediato (fls. 22/23).
O réu, ao contestar, afastou a noção de
fraude, sob o argumento de que todas as movimentações
foram com o uso do cartão, dotado de “chip”, e validadas

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pela senha cadastrada, pessoal e intransferível.
Num ponto tem razão o réu, porquanto não
há prova do uso do cartão na função crédito nas operações
de R$ 1.940,00 e R$ 740,00. O relatório exibido por ele,
a fls. 76/83, mostra o uso do cartão nos dias 1o e 02 de
setembro de 2016 sob a rubrica “COMPRAS DOMÉSTICAS A
VISTA MAESTRO”.
Assim, à mingua de provas, o ressarcimento
a cargo do réu pelo desfalque material soma R$ 4.365,43.
“In casu”, incumbia ao réu o ônus de
ministrar prova convincente de que o seu sistema de
movimentação
magnética
de
contas-correntes
mediante
cartão dotado de “chip” é inviolável, daí agir o autor de
forma preordenada com o desígnio de se enriquecer sem
causa, contestando operações não realizadas por ele ou
por pessoa de sua confiança a quem segredou a senha de
conhecimento exclusivo.
Sendo assim, causa espécie que o réu, sem
base em prova documental alguma, ponha em dúvida a
probidade processual do autor e, mais que isso, a sua
idoneidade de correntista, sugerindo que as movimentações
impugnadas foram realizadas por ele próprio ou alguém de
sua confiança com acesso ao cartão magnético e à senha
secreta.
Foge
ao
"id
quod
plerunque
accidit"
presumir a má-fé do correntista e demandante, pois é a
boa-fé que se presume até prova em contrário.
É leviano afirmar que o autor idealizaria
uma estória fabulosa com o escopo de embolsar R$ 4.365,43
retirados da sua conta-corrente, mormente pelo fato de
ter levado o evento ao conhecimento de autoridade
policial (fls. 22/23) sob o risco de infração penal
tipificada no art. 340 do Código Penal.
A presunção é em sentido oposto, não
obstante o réu assevere, não se sabe exatamente com que
alicerce, ser absolutamente impossível a violação de um
cartão magnético dotado de “chip".
Chega a ser estouvado o comportamento do
réu, na fase extrajudicial e em juízo, sem respaldo
algum, seja objetivo, de molde a convencer que a fraude é
impossível, seja subjetivo, de molde a convencer que o

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autor falta com a verdade e age no intuito de se
apropriar de pequena soma mediante ardil.
Em face de um evento não elucidado pelo
réu,
a
quem
incumbia
fazer
prova
acerca
da
inviolabilidade
do
seu
sistema
informatizado
e da
legitimidade das compras, a controvérsia se resolve
segundo a teoria do risco profissional e em torno das
peculiaridades
do
depósito
bancário,
infenso
a
fraudadores.
Na lição de Carlos Roberto Gonçalves: "A
teoria do risco profissional funda-se no pressuposto de
que o banco, ao exercer a sua atividade com fins de
lucro, assume o risco dos danos que vier a causar. A
responsabilidade deve recair sobre aquele que aufere os
cômodos
(lucros)
da
atividade,
segundo
o
basilar
princípio da teoria objetiva: 'Ubi emolumentum, ibi
onus'" ("Responsabilidade Civil", Ed. Saraiva, 1995, 6a
ed., pág. 250, n. 48).
Arnoldo
Wald,
em
parecer
intitulado
“Responsabilidade
civil
do
banqueiro
por
atividade
culposa”, veiculado na RT 595/34, pondera que os bancos,
no Brasil, participam de verdadeiro serviço público de
distribuição de crédito dentro do Sistema Financeiro
Nacional:
“Assim
sendo,
pela
própria
natureza dos
serviços
prestados
pela
instituição
financeira,
entendemos que se impõe a sua responsabilidade objetiva
pelos mesmos motivos por que se estabeleceu a do Estado,
que mereceu até ser consagrada constitucionalmente. Na
realidade, sendo impossível ao cliente conhecer a vida
interna
da
instituição
financeira,
pelo
grau
de
complexidade que alcançou, justifica-se que esta responda
objetivamente pelos danos causados, com base na teoria da
culpa do serviço, consolidada e consagrada no campo do
Direito Público” (n. 52).
José
de
Aguiar
Dias,
faz
muito,
asseverava que: “O depósito bancário é, com efeito,
considerado depósito irregular ou de coisas fungíveis.
Neste, os riscos da coisa depositada correm por conta do
depositário, porque lhe são aplicáveis pelo disposto
acerca do mútuo (Código Civil, art. 1.280). Na ausência
de culpa de qualquer das partes, ao banco toca suportar
os prejuízos. Assumir o risco é, na hipótese, o mesmo que
assumir a obrigação de vigilância, garantia ou segurança
sobre
o
objeto
do
contrato.
Em
outras
palavras:
comprometeu-se a guardar a coisa e restituí-la 'sã e

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salva'...” (“Da Responsabilidade Civil”, Ed. Forense,
1979, 6a ed., vol. I, págs. 387-388, n. 150-A).
A Súmula n. 479 do Col. STJ pacificou a
questão:
“As
instituições
financeiras
respondem
objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno
relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no
âmbito de operações bancárias”.
Em conclusão, o correntista alheio à
fraude não deve ser lesado, se terceiro(s) anônimo(s)
logrou(aram) burlar o complexo informatizado do banco.
Nessa
conjuntura,
a
r.
sentença
é
modificada no tópico do dano material, reduzido de R$
4.365,43 nos termos do art. 944, “caput”, do Código Civil
(“A indenização mede-se pela extensão do dano”), a ser
atualizado pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça
desde cada débito na conta-corrente.
Os juros de mora, de 1% ao mês (art. 406
do Código Civil c.c. art. 161, §1o, do CTN), são devidos
desde a citação (art. 219, “caput”, do CPC de 1973, em
vigor à época), em se tratando de modalidade de
ressarcimento fundada em contrato.
O dano moral, por sua vez, devido ao nexo
de causalidade direto entre o desfalque no período e as
atribulações subsequentes, à vista da redução do saldo na
conta-corrente, é inafastável.
O
descalabro,
a
anormalidade,
o
desaparecimento
de
ativos,
deflagrou
o
risco
de
inadimplemento de obrigações, não fosse o tratamento
renitente do réu dispensado ao correntista.
A
resistência
infundada,
descontextualizada, ousada, constitui motivo suficiente
para provocar o mal-estar anímico reclamado.
Se entender que foi vítima de fraude, o
réu tem direito de regresso contra o causador direto da
lesão ao autor, ao invés de deitar suspeitas infundadas a
respeito da probidade do correntista.
O nexo de causalidade existe, não eximindo
o réu, em razão da teoria do risco profissional ou do
risco ínsito ao empreendimento, a excludente do fato de
terceiro.

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O direito à reparação do dano moral
exsurge do ato em si, ou seja, o dano existe no próprio
fato violador e impõe a necessidade de resposta. Surge
"ex facto", ao atingir a esfera do lesado, provocando
reações negativas. Nesse sentido é que se fala em "damnum
in re ipsa".
Em sede de dano moral não se exige do
sujeito passivo do dano a prova da molestação, do
incômodo,
do
desconforto,
da
frustração.
A
responsabilização do agente ativo se opera por força do
simples fato da violação; do evento danoso surge "ipso
facto" a necessidade de reparação.
A jurisprudência atual pode ser resumida
num precedente do Col. STJ: "O dano moral, tido como
lesão à personalidade, à honra da pessoa, mostra-se às
vezes de difícil constatação, por atingir os seus
reflexos parte muito íntima do indivíduo - o seu
interior. Foi visando, então, a uma ampla reparação, que
o sistema jurídico chegou à conclusão de não se cogitar
da prova do prejuízo para demonstrar a violação do moral
humano" (RSTJ 135/384).
Frise-se que a indenização pelo dano moral
não tem a finalidade de enriquecer o lesado e empobrecer
o responsável pela lesão.
Na fixação do "quantum" do dano moral não
há parâmetros.
Consoante lição de Caio Mário da Silva
Pereira, em tema de dano moral "o fulcro do conceito
ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de
duas forças: o caráter punitivo para que o causador do
dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela
ofensa que praticou; e o caráter ressarcitório para a
vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione
prazeres
como
contrapartida
do
mal
sofrido"
("Responsabilidade Civil", Ed. Forense, 1989, pág. 62, n.
45). Nesse magistério, a indenização não deve ser "tão
grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem
tão pequena que se torne inexpressiva" (pág. 67 n. 49).
Em síntese, a um só tempo, o "quantum" se
presta à punição do ofensor, sem se tornar causa de sua
ruína, em medida que desestimule a reiteração de
ilícitos.

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8
Este Tribunal de Justiça, num precedente
clássico relatado pelo Desembargador Walter Moraes,
lembrado pelo Ministro Cezar Peluso, em acórdão publicado
na RJTJESP-Lex-134/151-152, dirimiu que "a paga em
dinheiro deve representar para a vítima uma satisfação,
igualmente moral ou, que seja, psicológica, capaz de
neutralizar ou 'anestesiar' em alguma parte o sofrimento
impingido... A eficácia da contrapartida pecuniária está
na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa
medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento
sem causa da vítima, mas está também em produzir no
causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de
igual e novo atentado. Trata-se, então, de uma estimação
prudencial (Apelação n. 113.190-1)".
Isso
sopesado,
a
indenização
de
R$
9.000,00, equivalente a pouco mais de duas vezes o
desfalque
na
conta-corrente,
é
mais
razoável
e
proporcional. Não serve para enriquecer o autor e tem o
mérito
de,
sem
empobrecer
o
réu,
causar
impacto
suficiente a evitar recidivas.
A indenização do dano moral, conforme o
enunciado da Súmula n. 362 do Col. STJ, será atualizada
desde a publicação da r. sentença (agosto de 2018) e
contará juros de mora, de 1% ao mês, desde a citação.
Vencido em maior parte, o réu continuará a
suportar as custas e despesas processuais, as de
reembolso
com
atualização
desde
os
desembolsos, e
honorários advocatícios.
A majoração da remuneração aos advogados é
“ope legis” e está no art. 85, § 11, do novo CPC, cujo
substrato não é o de inibir recursos, e sim remunerar
condignamente o trabalho adicional realizado com a
interposição ou defesa de recursos.
Os honorários advocatícios ficam majorados
a 12% do valor da condenação atualizado e com juros de
mora.
Diante
do
exposto,
dá-se
parcial
provimento aos recursos, de apelação do réu e adesivo do
autor.
CERQUEIRA LEITE
Relator