Tribunal: TJSP
Processo: 1011746-50.2018.8.26.0248
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Ação anulatória. Auto de Infração e Imposição de Multa. ICMS. Neutralização de operações, com emissão das notas fiscais sob o título de "devolução de mercadorias". Creditamento indevido de imposto. Simulação de entrada de mercadorias. Infração caracterizada. Multa fixada em 100% do valor do crédito indevido. Caráter confiscatório. Não configuração. Precedentes no E Supremo Tribunal Federal. Juros

Ementa:
Ação anulatória. Auto de Infração e Imposição de Multa. ICMS. Neutralização de operações, com emissão das notas fiscais sob o título de "devolução de mercadorias". Creditamento indevido de imposto. Simulação de entrada de mercadorias. Infração caracterizada. Multa fixada em 100% do valor do crédito indevido. Caráter confiscatório. Não configuração. Precedentes no E Supremo Tribunal Federal. Juros de mora. Incidência da Taxa SELIC. Inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual 13.918/09 reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte. Questão decidida no E. Supremo Tribunal Federal (Tema 1.062). Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000756740
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011746-50.2018.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante JOHN DEERE
BRASIL LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso provido em parte. V.U. Sustentou
oralmente a Dra. Isabella Fochesatto.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
BORELLI THOMAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1011746-50.2018.8.26.0248 - Indaiatuba - VOTO No 30216 2/11
VOTO No: 30.216
APELAÇÃO No: 1011746-50.2018.8.26.0248
COMARCA: INDAIATUBA
JUÍZO DE ORIGEM: 2a VARA CÍVEL
JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: ERIKA FOLHADELLA COSTA
APELANTE: JOHN DEERE BRASIL LTDA.
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ação anulatória. Auto de Infração e Imposição de Multa.
ICMS. Neutralização de operações, com emissão das notas
fiscais sob o título de “devolução de mercadorias”.
Creditamento indevido de imposto. Simulação de entrada
de mercadorias. Infração caracterizada. Multa fixada em
100% do valor do crédito indevido. Caráter confiscatório.
Não configuração. Precedentes no E Supremo Tribunal
Federal. Juros de mora. Incidência da Taxa SELIC.
Inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual 13.918/09
reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte. Questão
decidida no E. Supremo Tribunal Federal (Tema 1.062).
Recurso provido em parte.
Ação ajuizada por JOHN DEERE BRASIL LTDA. contra a
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO para ser anulado o item I.1 do AIIM
4.098.946-0, lavrado por infração à legislação tributária, julgada improcedente (págs.
350/355 e 371), contra o que a autora apelou para inversão do resultado (págs. 376/397).
Recurso bem processado, respondido nas págs. 404/416.
É o relatório, adotado, no mais, o da r. sentença.
A autora ajuizou ação contra a Fazenda do Estado para ser anulado
o item I.1 do AIIM 4.098.946-0, lavrado, em 31.8.2017, nos seguintes termos:

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Creditou-se indevidamente de ICMS no valor total de R$ 113.522,51
(cento e treze mil, quinhentos e vinte e dois reais e cinquenta e um
centavos), no mês de julho de 2014, através das notas discriminadas no
demonstrativo I DEM I, por emitir notas fiscais de entradas em
hipótese não permitida na legislação.
O contribuinte enviou mercadorias para empresas inscritas no cadastros
de contribuintes de outros estados e, nas suas devoluções, sem previsão
legal, efetuou créditos do imposto com suas próprias notas fiscais
conforme se comprova pelas Danfes, Livro Registro de Entradas, Livro
de Apuração do Imposto e respectiva GIA do mês (pág. 50).
Afirmou ter assim procedido ao verificar que as operações
previstas em 05 (cinco) de suas notas fiscais emitidas não haviam se perfectibilizado (i.e.,
a mercadoria não foi devidamente entregue ao destinatário final naquela oportunidade),
emitiu notas fiscais de “entrada”, no intuito de neutralizar/anular a operação
anteriormente ocorrida, sem que houvesse prejuízo ao erário, pois apenas agiu para
neutralização de um débito indevido, com emissão das notas fiscais sob o título de
“devolução de mercadorias”.
Julgada improcedente a pretensão (págs. 350/355 e 371), a autora
apelou, mas respeitado esse esforço, não vejo razão para modificar o julgamento original,
quanto ao cerne.
Não há disputa sobre não circulação das mercadorias, pois, como
afirma a própria autora/apelante, as mercadorias não haviam saído de seu estoque,
emitidas as notas fiscais objeto da autuação sem a concreta circulação jurídica das
mercadorias.
Isso realçado, como bem sentiu o I. Juízo de origem, o crédito
constituído, e ali estampado, diz respeito à imposição de multa por obrigação tributária
acessória, cujo objeto são obrigações de fazer ou não fazer de interesse da arrecadação

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ou fiscalização, cujo descumprimento pode gerar penalidade, e, não se descure, mostra-se
descabido à apelante furtar-se a essas prescrições constantes no RICMS, que, para
cancelamento de notas fiscais, devem seguir a prescrição do artigo 18 da Portaria CAT
162/2018:
SEÇÃO IV
DO CANCELAMENTO DE NF-e E DA INUTILIZAÇÃO DE
NÚMERO DE NF-e
Artigo 18 - O contribuinte emitente:
I - deverá solicitar o cancelamento da NF-e, mediante Pedido de
Cancelamento de NF-e, transmitido à Secretaria da Fazenda, quando,
observadas
as
demais
disposições
da
legislação
pertinente,
cumulativamente: (Redação dada ao inciso pela Portaria CAT-173/09, de
01-09-2009; DOE 02-09-2009)
a) não tenha ocorrido a circulação da mercadoria ou a prestação do
serviço;
b) tenha decorrido período de tempo de no máximo 24 (vinte e quatro)
horas desde a concessão da autorização de Uso da NF-e; (Redação dada à
alínea pela Portaria CAT-123/10, de 06-08-2010, DOE 07-08-2010;
Efeitos a partir de 01-01-2011)
[...]
§ 2o - O Pedido de Inutilização de Número de NF-e e o Pedido de
Cancelamento de NF-e transmitidos à Secretaria da Fazenda serão
recebidos fora do prazo regulamentar, sendo o Pedido de Cancelamento
de NF-e recebido até 480 (quatrocentos e oitenta) horas do momento da
concessão da Autorização de Uso da NF-e. (Redação dada ao parágrafo
pela Portaria CAT-15/13, de 21-02-2013; DOE 22-02-2013; Entrada em
vigor em 01-04-2013)
Esse seria o correto procedimento da alçada da autora, que não os
seguiu por perda de prazo, por ela indicado como sendo de 24 (vinte e quatro) horas desde

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a concessão da autorização de Uso da NF-e, mas, como visto no § 2o do art. 18 da Portaria
CAT 162/2018, já referida, será recebido pelo Fisco mesmo fora do prazo regulamentar,
sendo o Pedido de Cancelamento de NF-e recebido até 480 (quatrocentos e oitenta) horas
do momento da concessão da Autorização de Uso da NF-e.
Sem respaldo legal, dessarte, optou por simular uma operação
comercial, creditando-se do ICMS e, como bem se considerou na origem, trata-se de
comportamento vedado e punido pela legislação tributária, independentemente de haver
ou não, no caso concreto, e por meio do referido creditamento, supressão de tributo (pág.
353).
Sem o correto cumprimento dessas obrigações acessórias, descabe
argumentar sobre boa-fé, porquanto a responsabilidade por infração à legislação tributária
é de cunho objetivo, como se vê no art. 136 do Código Tributário Nacional, a vincular
tantos quantos tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação tributária (art. 124, CTN) e, sobre esses itens da autuação, não foi produzida
prova apta a infirmar a legitimidade da atuação fiscal, pois, repito, restou caracterizado o
descumprimento de obrigação acessória.
Sobre assim ser, não se descure entendimento no E. Superior
Tribunal de Justiça: o interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária
legitima o ente federado a instituir obrigações, aos contribuintes, que tenham por objeto
prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de
informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos
passivos (artigo 113, do CTN). É cediço que, entre os deveres instrumentais ou formais,
encontram-se "o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer
declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e
documentos à disposição das autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica
de suas atividades, tudo com o objetivo de propiciar ao ente que tributa a verificação do
adequado cumprimento da obrigação tributária" (Paulo de Barros Carvalho, in "Curso de
Direito Tributário", Ed. Saraiva, 16a ed., 2004, págs. 288/289). A relação jurídica
tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária

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principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a
viabilizam1.
Resta hígido, pois, o item I.1 do AIIM impugnado, descabido à
apelante, ainda, suster sobre atuação com emissão de notas fiscais de entrada respaldada
nos artigos 136, I, 'e' e 453, I do RICMS/2000, cujas autorizações são reservadas para
situações atinentes a retorno de mercadorias ou bens não entregues ao destinatário,
hipótese diversa da aqui sob análise, em que sequer houve saída física das mercadorias e
respectiva entrega/venda, por conta de um distrato entre a ora Apelante e seu Cliente da
época (pág. 382).
Afasta-se também a irresignação recursal da embargante quanto à
multa, fixada em 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou
não estornado, que tem previsão legal no artigo 85, inciso II, 'j' da Lei Estadual 6.374/89,
não sendo possível reduzi-la ou afastá-la, também por não incumbir ao Judiciário relevar
multas.
Por outra, não se mostra possível aduzir sobre confisco, porquanto,
mudando o que necessário for, o E. Supremo Tribunal Federal adotou o posicionamento de
haver efeito confiscatório à penalidade fiscal apenas quando sobrepujar 100% do valor do
imposto devido, o que não corresponde ao presente caso:
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
MULTA
MORATÓRIA
APLICADA
NO
PERCENTUAL
DE
40%.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO.
INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO. 1. O
Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas
ocasiões, serem abusivas multas tributárias que ultrapassem o
percentual de 100% (ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator(a): Min.
ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 14-02-2003). 2. Assim, não
possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com base na
1 REsp 1035798/RS, rel. Min. LUIZ FUX, j. 02.04.2009, DJe 06.05.2009.

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Apelação Cível no 1011746-50.2018.8.26.0248 - Indaiatuba - VOTO No 30216 7/11
legislação pertinente no percentual de 40% da obrigação tributária. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento2 (destaquei).
Colho, ainda, naquele E. Tribunal:
TRIBUTÁRIO MULTA VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO
CONFISCO ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido.
Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ Pleno,
relator ministro Ilmar Galvão e Recurso Extraordinário no 582.461/SP
Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. [...]
Consoante consignei na decisão atacada, o Tribunal de origem manteve
a cobrança de multa tributária no percentual de 120% do valor da
obrigação principal, assentando não implicar, tal exigência, violação ao
princípio constitucional da vedação ao confisco tributário ante a
razoabilidade da penalidade imposta.
Independentemente dos elementos fáticos envolvidos, considerada a
conduta do contribuinte punida, a manutenção de multa tributária acima
do valor da própria obrigação principal está em clara desarmonia com
a jurisprudência do Supremo.
O Tribunal já assentou a invalidade da imposição de multa que
ultrapasse o valor do tributo Ação Direta de Inconstitucionalidade no
551/RJ, relator ministro Ilmar Galvão, Diário da Justiça de 14 de
fevereiro de 2003, e Recurso Extraordinário no 582.461/SP, relator
ministro Gilmar Mendes, julgado sob o ângulo da repercussão geral em
18 de maio de 2011, Diário da Justiça de 18 de agosto de 2011.
Ante o quadro, desprovejo o regimental3.
Há razão da autora, contudo, quanto a ser afastado o critério para
juros de mora instituído pela Lei Estadual 13.918/2009, expressamente fixado no AIIM
impugnado (pág. 52), porquanto referida legislação foi declarada inconstitucional no C.
2 RE no 400.927 AgR/MS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, j. 04.06.13.
3 RE no 833106 AgR/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 25.11.2014.

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Órgão Especial deste E. Tribunal, quando do julgamento da Arg. de Inconstitucionalidade
0170909-61.2012. É conferir:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei
Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n°
13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os
tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que
estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do
Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC -
Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são,
desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito
Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto
no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da
União, dos Estados e do DF - §§ 1o a 4° do referido preceito
constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre
normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas
gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao
Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local,
aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores,
firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar
índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o
mesmo fim (v. RE no 183.907-4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao
estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas
finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não
integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1%
ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso"- Lei voltada à
regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos
federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de
Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação
legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser
adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir
da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo

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legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir
que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na
aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem
como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente
público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia
que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a
caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder
Público em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade,
contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir
interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado
precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação paulista
questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que
a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção
monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo
fim Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da
interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas
em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance
valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) -
Procedência parcial da arguição4.
Colho do voto condutor: não se discute a possibilidade dos
Estados legislarem sobre os índices de correção monetária e as taxas de juros incidentes
sobre os seus créditos fiscais (v. art. 24, inciso I, da CF). A legislação paulista pode então
ser considerada compatível com a Constituição Federal, desde que a taxa de juros
adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à
utilizada pela União. O artigo 96, no qual se centra a controvérsia, estabelece juros de
mora de 0,13% como um teto, comportando redução por ato do Secretário até o patamar
da taxa Selic. Possível então sustentar que a taxa de 0,13%, ou outra inferior até o
patamar da Selic, somente poderá ser exigida do contribuinte, mediante ato do Secretário
da Fazenda, se não exceder o que é computado para os créditos tributários federais;
assim, diante da previsão do § 5o do artigo 96 da Lei n° 6.374/89, com a redação dada
4 Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, rel. Des. PAULO DIMAS
MASCARETTI, j. 27.02.2013.

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pela Lei n° 13.918/09, a taxa de juros exigível “não poderá ser inferior à taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais,
acumulada mensalmente”, ou seja, aplica-se, até eventual alteração da atual legislação
federal, a taxa Selic; declara-se, portanto, a inconstitucionalidade da interpretação e
aplicação que vêm sendo dada pelo Fisco Estadual às normas em causa, sem alterá-las
gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art.
24, inciso I e § 2o); é, aliás, o que ocorreu no julgamento da citada ADI n° 442 (sem grifos
e negritos no original).
Em remate, a pôr pá de cal sobre o tema, colho recentíssimo
julgamento sobre a questão no E. Supremo Tribunal Federal, Tema 1.062:
EMENTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO
FINANCEIRO. LEGISLAÇÃO DE ENTES ESTADUAIS E DISTRITAL.
ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXAS DE JUROS DE
MORA.
CRÉDITOS
TRIBUTÁRIOS.
PERCENTUAL
SUPERIOR
ÀQUELE
INCIDENTE
NOS
TRIBUTOS
FEDERAIS.
INCOMPATIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SOBRE O TEMA.
1. Tem repercussão geral a matéria constitucional relativa à
possibilidade de os estados-membros e o Distrito Federal fixarem
índices de correção monetária e taxas de juros incidentes sobre seus
créditos tributários.
2. Ratifica-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema, no
sentido de que o exercício dessa competência, ainda que legítimo, deve
se limitar aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.
Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.
3. Fixada a seguinte tese: os estados-membros e o Distrito Federal
podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de
mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos
percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins (ARE
1216078 RG, Relator(a): Min. DIAS TÓFFOLI, j. em 29.8.2019,

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Processo Eletrônico Repercussão Geral Mérito, DJe-210, divulg.
25.9.2019, public. 26.9.2019).
Nesses termos, a r. sentença comporta reforma parcial, apenas para
fixar-se a taxa SELIC como índice para o cálculo dos juros de mora e atualização
monetária do crédito tributário retratado no AIIM impugnado, mantido o entendimento
original, quanto ao mais, diante de seus próprios fundamentos, pelos quais, registro, bem
se examinou a questão controvertida.
Observo, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Recurso provido em parte.
BORELLI THOMAZ
Relator