Tribunal: TJSP
Processo: 1056581-92.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:
r Estadual n. 1.109/10. Concessão do pleito de paridade e integralidade de provento. Cabimento. Direito reconhecido aos servidores que ingressaram no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e n. 41/2003. Sentença reformada. Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1056581-92.2019.8.26.0053; Relator (a): Nogueira Diefenthaler; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/07/2020; Data de Registro: 03/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Isonomia/Equivalência Salarial

Relator(a):

Nogueira Diefenthaler

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

31/07/2020

Data de publicação:

03/08/2020

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO MANDAMENTAL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. INTEGRALIDADE E PARIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por agente de segurança penitenciária contra a r. sentença pela qual o D. Magistrado a quo, em ação mandamental preventiva, denegou a segurança, reconhecendo os requisitos diferenciados para a aposentadoria especial, mas por meio dos

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO MANDAMENTAL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. INTEGRALIDADE E PARIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por agente de segurança penitenciária contra a r. sentença pela qual o D. Magistrado a quo, em ação mandamental preventiva, denegou a segurança, reconhecendo os requisitos diferenciados para a aposentadoria especial, mas por meio dos cálculos previstos na Lei Federal n. 10.887/2004, ou seja, de forma proporcional e sem paridade.
2. Agente penitenciário. Aposentadoria especial. Lei Complementar Estadual n. 1.109/10. Concessão do pleito de paridade e integralidade de provento. Cabimento. Direito reconhecido aos servidores que ingressaram no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e n. 41/2003. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000593127
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1056581-
92.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EDUARDO
VICENTE LOCATELLI, é apelado SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após o voto do
Relator que foi acompanhado pelo 2o Juiz, apresentou divergência a 3a Juíza. Nos
termos do art. 942 do CPC, aplicada a técnica de ampliação do julgamento foram
convocados os desembargadores Fermino Magnani Filho e Francisco Bianco, que
acompanharam o Relator. Resultado do julgamento: Deram provimento ao
recurso por maioria de votos. Vencida a 3a Juíza que declara., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), MARCELO BERTHE, FERMINO MAGNANI FILHO E
FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 30 de julho de 2020.
NOGUEIRA DIEFENTHALER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto n. 38016
Autos de processo n. 1056581-92.2019.8.26.0053
Apelante: Eduardo Vicente Locatelli
Apelada: São Paulo Previdência (SPPrev)
Comarca da Capital
Juízo prolator: Keniche Koyama
5a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO. AÇÃO MANDAMENTAL. AGENTE DE
SEGURANÇA
PENITENCIÁRIA.
APOSENTADORIA
ESPECIAL. INTEGRALIDADE E PARIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por agente de
segurança penitenciária contra a r. sentença pela qual o D.
Magistrado a quo, em ação mandamental preventiva, denegou a
segurança, reconhecendo os requisitos diferenciados para a
aposentadoria especial, mas por meio dos cálculos previstos na
Lei Federal n. 10.887/2004, ou seja, de forma proporcional e
sem paridade.
2.
Agente
penitenciário.
Aposentadoria
especial.
Lei
Complementar Estadual n. 1.109/10. Concessão do pleito de
paridade e integralidade de provento. Cabimento. Direito
reconhecido aos servidores que ingressaram no serviço público
antes da publicação das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e
n. 41/2003. Sentença reformada. Recurso provido.

Vistos,
Trata-se de recurso de apelação interposto por
EDUARDO VICENTE LOCATELLI contra a r. sentença de fls.
54/61 pela qual o D. Magistrado a quo, em ação mandamental,
denegou a segurança, reconhecendo os requisitos diferenciados
para a aposentadoria especial, mas por meio dos cálculos
previstos na Lei Federal n. 10.887/2004.
A parte recorrente, por meio das razões
recursais de fls. 64/75, assevera que é titular de cargo efetivo
de
Agente
de
Segurança
Penitenciário
desde
1989
e,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
atualmente, encontra-se lotado na Penitenciária de Marília,
contabilizando aproximadamente 33 anos de contribuição
previdenciária. Por ter ingressado no serviço público em período
anterior às Emendas Constitucionais n. 20/98 e n. 471/03, aduz
fazer jus à aposentadoria com paridade e integralidade. Explica
ser adequada e necessária a presente demanda preventiva,
pois, ao adquirir o direito à aposentadoria voluntária por força
da LC n. 1.109/2010, a Administração Pública calculará os
proventos
pela
média
(consoante
previsão
da
Lei
n.
10.887/2004 de forma proporcional e sem paridade), em
afronta à Constituição. Pretende, pois, a reforma da r. sentença
e a concessão da segurança pleiteada para obter a integralidade
nos proventos de aposentadoria e a paridade aos servidores da
ativa, consoante as regras da LC n. 1.109/10 e art. 40, § 4o, da
CF, garantindo-se o direito de ter os proventos calculados com
base na última classe ocupada.
Por sua vez, a parte apelada, devidamente
intimada, apresentou as contrarrazões (vide fls. 81/96),
defendendo, na íntegra, a manutenção da r. sentença, mas caso
haja reforma, postula: (i) aplicação do § 4o do art. 14 da Lei do
Mandado de Segurança e das Súmulas n. 269/STF e 271/STF;
(ii) aplicação da Lei n. 11.960/09; (iii) que a contagem dos juros
de mora se faça da data da citação, nos termos do ar. 405 do
CC.
A parte apelante expressamente não se opôs à
forma virtual de julgamento (vide petição de fl. 101).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Dispensável, in casu, a manifestação da
Procuradoria Geral de Justiça nos autos, em razão do caso em
testilha tratar sobre direitos de notória disponibilidade.
É o relatório. Passa-se ao voto.
O recurso comporta provimento.
De
fato,
conforme
alegado
nas
razões
recursais, o autor reúne as condições necessárias para obter a
aposentadoria integral, com observância das regras de paridade.
A concessão da aposentadoria especial ao
requerente tem fundamento na exceção prevista no art. 40,
parágrafo 4o, II e III, da Constituição Federal, o que possibilita
a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão
de aposentadoria aos servidores que exerçam atividades de
risco e cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O cargo ocupado pelo autor, Agente de
Segurança Penitenciária, é disciplinado pela Lei complementar
no 1.109/10, de que se extrai (realces não originais):
“Artigo 1o - Esta lei complementar dispõe sobre os requisitos e
critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária
aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e
da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, em razão
do exercício de atividades de risco, nos termos do inciso II do § 4o do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
artigo 40 da Constituição Federal.
Artigo 2o - Os Agentes de Segurança Penitenciária, a que se refere a
Lei Complementar no 498, de 29 de dezembro de 1986, serão
aposentados
voluntariamente,
desde
que
atendidos,
cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem, e 50 (cinquenta)
anos de idade, se mulher;
II - 30 (trinta) anos de contribuição previdenciária;
III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo.
Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de Agente de
Segurança Penitenciária cujo provimento no cargo ocorreu em data
anterior à de vigência da Emenda Constitucional no 41, de 19 de
dezembro de 2003, não será exigido o requisito de idade, bastando
a comprovação do tempo de contribuição previdenciária e do
efetivo exercício no cargo, previstos nos incisos II deste artigo”.
Como se vê, o requisito da idade é dispensado
pelo parágrafo único do dispositivo em referência aos servidores
que ingressaram na carreira antes da vigência da emenda
constitucional no 41/2003, como ocorre no presente caso.
Demais disso, da documentação juntada aos
autos (vide fls. 11/18 e certidão de contagem de fls. 106/114),
verifica-se que o demandante possui mais de 30 anos de tempo
de serviço líquido, além de mais de 20 anos de exercício no
cargo de agente penitenciário.
Assim, uma vez cumpridos todos os requisitos
exigidos pela Lei Complementar Estadual no 1.109/2010 pelo
requerente, e observando que foi admitido no serviço público
antes da Emenda Constitucional no 20/98, faz jus à sua
pretensão de integralidade e paridade.
Do contrário, o servidor titular do direito à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
aposentadoria especial - que, aliás, tem por termo de
integralização do tempo para aposentar-se de vinte anos -,
nunca obterá a paridade, ainda que preenchidos os pressupostos
do art. 6o da EC41/03, ou o art. 3o da EC47/05. Tais vedações
não
podem
ser
aplicadas
aos
servidores
cujo
regime
previdenciário atinem à aposentadoria especial.
Valho-me
aqui
das
precisas
palavras do
cultíssimo
Desembargador
Marcelo
Berthe
quando
do
julgamento
do
recurso
de
apelação
no
1016038-81.2018.8.26.0344 (realces não originais):
O regramento constitucional e legal criou um regime próprio e
especial, garantindo àquele que exerce o cargo de Agente de
Segurança Penitenciária, reconhecido seu caráter excepcional, o
recebimento de direitos integralidade e paridade quando cumpridos
os requisitos, que, logicamente, são diferentes da regra geral.
Porque o trabalho em unidade penitenciária é notadamente penoso e
insalubre, foi conferido o direito à percepção do valor integral que o
servidor recebe em atividade, observada a paridade, quando
simplesmente cumpridos os requisitos previstos na Lei Complementar
Estadual no 1.109/10.
A Constituição Federal pode se excepcionar e, no caso em questão,
efetivamente o fez.
Caso se exigisse o cumprimento do regime geral, fadar-se-ia todo o
regramento especial à inocuidade, sem qualquer aplicação.
(...)
A legislação especial, reconhecendo o exercício de excepcional
atividade,
somente
prevê
requisitos
diferenciados
para
a
aposentadoria do servidor policial, porém não afasta a integralidade
e a paridade, constitucionalmente assegurados, aos servidores
públicos e regulados pela Emenda Constitucional no 47/05.
A paridade prevista no parágrafo único da norma supra mencionada
é consequência da aposentadoria com proventos integrais, de modo
que plenamente compatível com a legislação especial.
Ademais, a legislação especial nada tratou acerca da paridade
exatamente porque segue a regra geral do art. 3o da Emenda
Constitucional no 47/05. Isso é, àqueles que preenchem seus
requisitos é garantida a integralidade dos proventos e paridade com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
relação à remuneração dos servidores em atividade.
Deve o Estado respeitar o ordenamento imposto, dando plena
aplicabilidade às leis vigentes.
Assim sendo, a aposentadoria especial aplicável aos servidores
policiais
confere
automaticamente
o
direito
à
paridade
remuneratória, bastando, para isso, o preenchimento dos requisitos
da Lei Complementar Estadual no 1.109/10.
Logo, no meu sentir, procede a pretensão,
devendo ser reformada a r. sentença, a fim de se reconhecer o
direito não apenas à aposentadoria especial, mas também à
integralidade
e
à
paridade
dos
proventos.
Comporta
acolhimento, ademais, o pleito de que os proventos sejam
calculados com base na última classe ocupada. No mesmo
sentido, destaco relevante entendimento desta Colenda Câmara:
"É pacífica a jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal no sentido de que a
promoção por acesso do servidor constitui forma de provimento derivado e não
implica ascensão a cargo diferente daquele em que o servidor já estava efetivado,
sendo inaplicável o prazo de cinco anos de efetivo exercício no cargo para o cálculo
dos proventos de aposentadoria (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
768.536/RS Segunda Turma Rel. Ministro GILMAR MENDES j. 16.11.2010). No
mesmo sentido: Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 651.838/MG Rel.
Ministro EROS GRAU DJE 06.12.2007; Recurso Extraordinário 209.174/ES - Rel.
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Recurso Extraordinário 446.077-AgR/MG - Rel. Min.
CARLOS VELLOSO; Agravo de Instrumento no 806.218/RS Rel. Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI. Como a Constituição Federal exigiu o exercício de cinco anos no
cargo público, não há como acolher o argumento do requerido no sentido de
exigência do cumprimento de cinco anos de exercício no nível da série de classes,
pois
o
cargo
permanece
o
mesmo"
(autos
de
processo
n.
1000954-08.2019.8.26.0311; julgado no dia 26.06.2020; registrado sob o n.
2020.0000474936; Desembargadora Relatora Maria Laura Tavares).
Registro, por fim, que o reconhecimento do
direito não enseja o pagamento de proventos de aposentadoria

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
a partir da citação, pois “o autor recebeu seus vencimentos, nele
computando-se abono de permanência, não sendo devida a
cumulação de proventos de aposentadoria com remuneração de
cargo,
o
que
geraria
pagamentos
indevidos,
pois
em
duplicidade, observado o artigo 37, § 10, da Constituição
Federal” (vide feito n. 1002500-97.2017.8.26.0625; julgado no
dia 05/08/2019; registrado sob o n. 2019.0000615691).

Posto isso, voto no sentido do provimento do
recurso.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
RELATOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 28698
Apelação Cível no 1056581-92.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Eduardo Vicente Locatelli
Apelado: São Paulo Previdência - Spprev
Juiz de primeira instância: Kenichi Koyama
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Adotado o relatório do E. Desembargador Relator
Nogueira Diefenthäler, ouso divergir da solução por ele proposta, pelas
razões a seguir expostas.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por
agente de segurança penitenciária contra ato praticado pelo Presidente da
São Paulo Previdência
SPPREV, em que objetiva a declaração de seu
direito à aposentadoria com integralidade e paridade, de modo a atender a
ordem constitucional.
A r. sentença de fls. 54/61 denegou a segurança e
julgou improcedente o pedido. Considerou o D. Magistrado que o
impetrante preenche os requisitos diferenciados para o direito à
aposentadoria especial, mas com os cálculos previstos na Lei no
10.887/2004.
O impetrante interpôs o recurso de apelação de
fls. 64/75.
Anoto, desde logo, que não se aplica à situação do
impetrante a Lei Complementar no 51/85, a qual “dispõe sobre a
aposentadoria do servidor público policial”, já que a carreira de Agente de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Segurança Penitenciária não integra as carreiras policiais (inclusive porque
aquela está vinculada à Secretaria de Administração Penitenciária, enquanto
a carreira policial está vinculada à Secretaria de Segurança Pública).
De todo modo, ainda que o cargo de Agente de
Segurança Penitenciária não integre as carreiras policiais propriamente
ditas, é sabido que a carreira em questão também é considerada atividade
de risco, pelas circunstâncias em que deve ser prestada.
Assim, é aplicável ao caso o disposto no artigo 40,
§4o, inciso II, da Constituição Federal, que exige o preenchimento de
requisitos
definidos
em
lei
complementar
para
a
concessão
de
aposentadoria especial àqueles que exerçam de atividade de risco,
consoante dispõe o seu artigo 40, §4o, inciso II:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos
efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado regime de previdência
de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos
servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria
aos abrangidos pelo regime de que trata este
artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis
complementares, os casos de servidores:
(...)
II que exerçam atividades de risco;”
No Estado de São Paulo, a Lei Complementar
Estadual n° 1.109/2010 definiu requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria “voluntária” aos integrantes da carreira de
Agente de Segurança Penitenciária.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ainda que nomeada apenas de “voluntária”, é
certo que a legislação em comento tratou da concessão de aposentadoria
especial pelo exercício de atividade de risco, conforme dispõem os artigos
1o e 2o da Lei Complementar no 1.109/2010:
“Artigo 1o - Esta lei complementar dispõe sobre
os requisitos e critérios diferenciados para a
concessão
de
aposentadoria
voluntária
aos
integrantes da carreira de Agente de Segurança
Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e
Vigilância Penitenciária, em razão do exercício de
atividades de risco, nos termos do inciso II do §
4o do artigo 40 da Constituição Federal.
Artigo
2o
-
Os
Agentes
de
Segurança
Penitenciária, a que se refere a Lei Complementar
no 498, de 29 de dezembro de 1986, serão
aposentados
voluntariamente,
desde
que
atendidos,
cumulativamente,
os
seguintes
requisitos:
I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se
homem, e 50 (cinquenta) anos de idade, se
mulher;
II
-
30
(trinta)
anos
de
contribuição
previdenciária;
III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo.
Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de
Agente
de
Segurança
Penitenciária
cujo
provimento no cargo ocorreu em data anterior à
de vigência da Emenda Constitucional no 41, de
19 de dezembro de 2003, não será exigido o
requisito de idade, bastando a comprovação do
tempo de contribuição previdenciária e do efetivo
exercício no cargo, previstos nos incisos II e III
deste artigo.”
A pretensão do impetrante é a de se aposentar
com direito à integralidade e à paridade previdenciárias, em razão de ter
ingressado no serviço público estadual antes do advento da Emenda
Constitucional n° 41/2003.
Quanto a essa questão, o fato de o impetrante

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
eventualmente optar pela aposentadoria voluntária/especial não lhe confere
automaticamente os mesmos direitos atribuídos àqueles servidores que
continuaram em efetivo exercício por mais tempo e que preencheram todos
os requisitos transitórios estipulados pela EC 41/2003 e 47/2005.
A alteração no sistema de aposentadorias dos
servidores públicos foi analisada, de forma minuciosa, por Celso Antônio
Bandeira de Mello in Curso de Direito Administrativo:
“O
sistema
de
aposentadoria
e
pensões
implantado a partir da Emenda 41 foi muitíssimo
mais gravoso para os servidores que aquele que
vigia
anteriormente
(o
da
Emenda
20,
de
15.12.98),
pois,
além
de
acabar
com
a
aposentadoria
com
proventos
integrais
propriamente
ditos,
aportou
exigências
que
dantes
não
existiam
para
a
aposentação
voluntária, isto é, veio a exigir uma idade mínima
(60 anos para o homem e 55 para a mulher), um
dado período de contribuição (35 anos para o
homem e 30 para a mulher) e um certo tempo de
efetivo exercício no serviço público (10 anos) e no
cargo efetivo em que se daria a aposentadoria (5
anos). Para prevenir alguma dúvida sobre a
situação dos que já tinham aperfeiçoado seus
direitos
à
aposentação
ou
concernentes
a
pensões, desde logo estabeleceu, em seu art. 3o e
§§ 2o e 3o, que todos os que, à data da publicação
da
Emenda
41
(31.12.2003),
já
haviam
completado, segundo a legislação até então
vigente, os requisitos para aposentadoria ou o
necessário para obter pensão ficaram naqueles
mesmos termos assegurados em seus direitos. Ou
seja: suas aposentadorias persistiram reguladas
na conformidade daqueles requisitos e seus
proventos
bem
como
as
pensões
de
seus
dependentes
continuaram
sob
regência
da
legislação da época em que foram atendidos os
requisitos para obtê-los ou nas condições da
legislação vigente (§ 2o do art. 3o). Assim
também, estatuiu que ditos proventos seriam
revistos na mesma proporção e na mesma data,
sempre que se modificasse a remuneração dos
servidores em atividade, sendo-lhes estendidos
quaisquer
benefícios
ou
vantagens
a
estes
posteriormente
concedidos,
ainda
quando
decorrentes de transformação ou reclassificação
de cargo ou função (art. 7o da Emenda). Tais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
disposições, aliás, embora úteis para espancar
quaisquer dúvidas, em rigor nada acrescentaram
ao que já decorria da garantia constitucional da
intangibilidade de direitos adquiridos e atos
jurídicos
perfeitos.
Sem
embargo,
inconstitucionalmente, não foram dispensados,
nem
uns,
nem
outros,
de
contribuição
previdenciária, embora lhes fosse atribuída uma
forma de cálculo mais benéfica.” (Ed. Malheiros -
27a edição 2010 - p.296/297).
O direito à aposentadoria com proventos integrais
e à paridade integral restou assegurado pela EC 47/2005 aos servidores
que ingressaram no serviço público antes de 16 de dezembro de 1998,
desde que cumpridos certos requisitos, de forma cumulativa.
Os
artigos
2o
e
3o
da
referida
Emenda
Constitucional no 47/2005 estão assim redigidos:
Art.
2o
-
Aplica-se
aos
proventos
de
aposentadorias dos servidores públicos que se
aposentarem na forma do caput do art. 6o da
Emenda Constitucional no 41, de 2003, o disposto
no art. 7o da mesma Emenda.
Art. 3o - Ressalvado o direito de opção à
aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo
art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras
estabelecidas pelos arts. 2o e 6o da Emenda
Constitucional no 41, de 2003, o servidor da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,
que tenha ingressado no serviço público até 16 de
dezembro de 1998 poderá aposentar-se com
proventos
integrais,
desde
que
preencha,
cumulativamente, as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem,
e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
serviço público, quinze anos de carreira e cinco
anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III
-
idade
mínima
resultante
da
redução,
relativamente aos limites do art. 40, § 1o, inciso
III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano
de idade para cada ano de contribuição que
exceder a condição prevista no inciso I do caput
deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos
de aposentadorias concedidas com base neste
artigo
o
disposto
no
art.
7o
da
Emenda
Constitucional no 41, de 2003, observando-se
igual critério de revisão às pensões derivadas dos
proventos de servidores falecidos que tenham se
aposentado em conformidade com este artigo.
Ainda que se pudesse desconsiderar o requisito de
idade mínima pelo fato de o impetrante exercer atividade de risco e ter
ingressado antes do advento da EC 41/2003 (nos termos dos artigos 40,
§4o, II da Constituição Federal e da LCE 1.109/2010), o impetrante não
demonstrou ter preenchido o necessário requisito de tempo de 35 (trinta e
cinco) anos de contribuição, consoante determinam as normas de transição
da Emenda Constitucional no 47/2005.
Não há nos autos prova do cumprimento dos
requisitos necessários à pretensão do servidor, como a certidão de tempo
de contribuição, sendo que em sua inicial o próprio impetrante reconhece
ter “aproximadamente 33 anos de contribuição previdenciária” (fl. 01), em
descumprimento à regra do inciso I do art. 3o da Emenda Constitucional no
47/2005.
Em realidade, o que o impetrante pretende é se
esquivar das normas de transição estipuladas pelas Emendas 41/2003 e
47/2005 e gozar dos benefícios de integralidade e paridade pelo simples

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
fato de ter ingressado no serviço público antes de 2003 e pretender se
aposentar especial e voluntariamente nos termos da LCE 1.109/2010.
O fato de o impetrante ter ingressado antes da
Emenda Constitucional n° 41/2003 não é bastante, por si só, para embasar
automaticamente sua pretensão, porque à época da alteração constitucional
ele possuía mera expectativa de direito. Portanto, o impetrante deverá
obrigatoriamente observar as normas constitucionais de transição pelo fato
de ter cumprido apenas parcialmente algumas etapas necessárias para a
aposentadoria.
É o que leciona José dos Santos Carvalho Filho:
“A Constituição, ao sofrer alteração no que
concerne ao regime jurídico de aposentadorias e
pensões dos servidores públicos, pelo advento da
EC n° 20, de 15.12.1998, e n° 41, de 19.12.2003,
com vigência a partir de suas publicações,
ocorridas, respectivamente, em 16.12.1998 e
31.12.2003, encontrou
como não podia deixar
de ser
dois tipos de situação: (1a) a dos
servidores que já haviam preenchido os requisitos
para os benefícios de acordo com a legislação
então vigente, sendo, pois, titulares de direito
adquirido; (2a) a dos servidores que ainda tinham
mera
expectativa
de
direito,
conquanto
já
ingressos no serviço público. Por mais que a
situação jurídica deste último grupo ensejasse a
submissão
às
novas
normas,
o
Constituinte
derivado, sensível à realidade de que, apesar da
expectativa, algumas etapas do fato gerador já se
tinham consumado, e para não acarretar maior
gravame ainda a tais servidores, criou para eles
regras especiais, não as inserindo no bojo da
Constituição, mas, ao revés, mantendo-as no
corpo das próprias emendas. Tais circunstâncias,
abrangentes
de
universo
específico
(embora
amplo) de servidores, é que constituem as
denominadas situações transitórias, já que nem
retratam
situações
constituídas
antes
das
reformas
constitucionais,
nem
refletem
as
situações
dos
novos
servidores,
vale
dizer,
daqueles que vêm a ingressar no serviço público
após as ditas reformas.” (Manual de Direito
Administrativo, 27. ed., São Paulo: Atlas, 2014, p.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
729).
No mesmo sentido já decidiu o E. Supremo
Tribunal Federal:
“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2o E
EXPRESSÃO '8o' DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA.
TEMPUS
REGIT
ACTUM.
REGIME
JURÍDICO.
DIREITO ADQUIRIDO: NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A
aposentadoria é direito constitucional que se
adquire e se introduz no patrimônio jurídico do
interessado no momento de sua formalização pela
entidade
competente.
2.
Em
questões
previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao
tempo da reunião dos requisitos de passagem
para a inatividade. 3. Somente os servidores
públicos
que
preenchiam
os
requisitos
estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998,
durante a vigência das normas por ela fixadas,
poderiam reclamar a aplicação das normas nela
contida, com fundamento no art. 3o da Emenda
Constitucional 41/2003. 4. Os servidores públicos,
que não tinham completado os requisitos para a
aposentadoria quando do advento das novas
normas constitucionais, passaram a ser regidos
pelo regime previdenciário estatuído na Emenda
Constitucional
n.
41/2003,
posteriormente
alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada
improcedente.” (ADI 3104, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Tribunal Pleno, j. 26/09/2007).
Registre-se,
ainda,
que
a
própria
Emenda
Constitucional n° 41/2003, em seu artigo 2o, dispõe que aqueles servidores
que optem por aposentadorias voluntárias terão seus proventos calculados
sem direito à integralidade e à paridade.
Embora esse dispositivo não trate especificamente
das aposentadorias especiais de servidores que exerçam atividades de
risco, é emblemático de que a intenção do Constituinte foi a de restringir os
benefícios da integralidade e da paridade àqueles que optarem por se
aposentar antes de completar o mesmo tempo de contribuição e os demais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
requisitos que passaram a ser exigidos para os servidores em geral.
Assim, se após as Emendas Constitucionais n°
41/2003 e 47/2005 os direitos à integralidade e à paridade se tornaram
hipóteses excepcionais, não se pode admitir interpretações extensivas em
favor daqueles que não tenham preenchido especificamente todos os
requisitos transitórios exigidos.
Por fim, anote-se que este E. Tribunal de Justiça
reconhece que os direitos à paridade e à integralidade, envolvendo a
mesma carreira do impetrante e a LCE 1.109/2010, somente podem ser
concedidos se demonstrados o preenchimento dos requisitos contidos nas
normas de transição estabelecidas pelas Emendas Constitucionais 41/2003
e 47/2005:
“APELAÇÃO
CÍVEL
E
REEXAME
NECESSÁRIO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
AGENTE
DE
SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. APOSENTADORIA
ESPECIAL COM INTEGRALIDADE E PARIDADE.
INADMISSIBILIDADE.
Impetrante
nascido
em
06/06/1971, contando com 31 anos, 02 meses e
09 dias de contribuição. Incidência da Lei n.o
1.109/10. Inaplicabilidade da Lei Complementar
Federal n.o 51/85, com redação determinada pela
Lei Complementar Federal n.o 144/14, e da Lei
Complementar Estadual 1.062/08, aplicáveis aos
policiais civis. Carreira de agente penitenciário
cujo regramento observa legislação específica
para a concessão de aposentadoria aos servidores
públicos
que
exerçam
atividades
de
risco.
Contudo, não é possível acolher o pleito de
aposentadoria com provento integral e paridade
de direitos sem o preenchimento das regras de
transição previstas nas Emendas Constitucionais
nos 41/2003 e 47/2005, consoante entendimento
recente do STF, no julgamento do RE 596.962/MT.
Precedentes desta C. 13a Câmara de Direito
Público. Sentença reformada para denegar a
segurança
impetrada.
Recursos
providos.”
(Apelação
/
Remessa
Necessária
1056190-40.2019.8.26.0053; Des. Rel. Djalma
Lofrano Filho; 13a Câmara de Direito Público; j.
02/06/2020)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“SERVIDOR
INATIVO.
Agente
de
Segurança
Penitenciária. Integralidade. Paridade. Art. 40, §
1o e 4o, II da CF. Art. 126, § 4o da CE. Art. 2o, II,
III, § único da LCE no 1.109/10 A EC no 41/03
extinguiu a paridade de proventos e pensões com
a remuneração do servidor ativo e o autor não
demonstrou fazer jus à proteção dos art. 3o e 6o
da EC no 41/03 e 3o da EC no 47/05, estando os
proventos corretamente calculados nos termos do
art. 4o 3o da Constituição Federal e do art. 1o da
LF no 10.887/04.
Improcedência. Recurso do
autor
desprovido.”
(Apelação
Cível
n°
0009761-88.2014.8.26.0576, Rel. Des. Torres de
Carvalho, 10a Câmara de Direito Público, j.
05/10/2015).
“APELAÇÃO
Servidor Público Estadual Inativo
Agente de Segurança Penitenciário Pleito voltado
à paridade remuneratória e à integralidade dos
vencimentos Inaplicação da Lei Complementar
Federal no 51/85 Impossibilidade de equiparação
com a carreira de policial Aposentadoria especial
regida
pelos
ditames
da
Lei
Complementar
Estadual no 1.109/10 Ingresso na carreira antes
da EC 41/2003. Preenchimento dos requisitos do
artigo 3o, da Emenda Constitucional no 47/05,
que possibilitam o reconhecimento do direito à
integralidade e paridade de proventos. Decisão de
parcial
procedência
mantida
por
outro
fundamento legal. Recursos voluntário e oficial
negados.”
(Apelação
Cível
n°
4001376-85.2013.8.26.0037,
Rel.
Des.
Danilo
Panizza,
1a
Câmara
de
Direito
Público,
j.
16/12/2014).
Dessa forma, a sentença recorrida deve ser
mantida.
São essas as razões pelas quais, pelo meu voto,
nego provimento ao recurso do impetrante.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
3a Juíza

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
8
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE HELTON NOGUEIRA
DIEFENTHALER JUNIOR
11BF39C2
9
18
Declarações
de Votos
MARIA LAURA DE ASSIS MOURA TAVARES
11C21E7D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1056581-92.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.