Tribunal: TJSP
Processo: 1032372-30.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA. Obrigação tributária. ICMS. Creditamento de ICMS referente à operação mercantil com empresa posteriormente declarada inidônea. Inadmissibilidade. Boa-fé da empresa autora não constatada. Prova pericial que indicou irregularidades na escrituração contábil/bancária e apontou não haver registro de recebimento da mercadoria. Empresa inidônea que, consoante apuração do Fisco, não

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA. Obrigação tributária. ICMS. Creditamento de ICMS referente à operação mercantil com empresa posteriormente declarada inidônea. Inadmissibilidade. Boa-fé da empresa autora não constatada. Prova pericial que indicou irregularidades na escrituração contábil/bancária e apontou não haver registro de recebimento da mercadoria. Empresa inidônea que, consoante apuração do Fisco, não existe e nunca existiu em nenhum dos endereços apontados. Multa punitiva que deve ser limitada a 100% do valor do tributo. Verba honorária que deve ser fixada com base na regra geral do art. 85 do CPC. Sentença mantida. Recursos conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000334019
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1032372-30.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante TOTAL QUIMICA LIMITADA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1032372-30.2017.8.26.0053 -Voto no 35598 ab
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VOTO N° 35598
APELAÇÃO CÍVEL N° 1032372-30.2017.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTES/APELADAS: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO E TOTAL QUÍMICA LTDA.
MM. JUÍZA: DRA. LUIZA BARROS ROZAS VEROTTI
AÇÃO DECLARATÓRIA. Obrigação tributária. ICMS.
Creditamento de ICMS referente à operação mercantil
com empresa posteriormente declarada inidônea.
Inadmissibilidade. Boa-fé da empresa autora não
constatada. Prova pericial que indicou irregularidades
na escrituração contábil/bancária e apontou não haver
registro de recebimento da mercadoria. Empresa
inidônea que, consoante apuração do Fisco, não existe e
nunca existiu em nenhum dos endereços apontados.
Multa punitiva que deve ser limitada a 100% do valor
do tributo. Verba honorária que deve ser fixada com
base na regra geral do art. 85 do CPC. Sentença
mantida. Recursos conhecidos e não providos.
I - Trata-se de ação declaratória de inexistência
de obrigação tributária ajuizada por TOTAL QUÍMICA LTDA. em face
da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, via da qual
pleiteia a anulação do auto de infração descrito na exordial (AIIM n°
4.069.000-3) ou, subsidiariamente, que a multa nele aplicada seja
reduzida, além de afastados os juros da Lei n° 13.918/09.
A
r.
sentença
de
fls.
3898/3904
julgou
parcialmente procedente o feito para determinar a redução da multa
punitiva aplicada para o máximo de 100% do valor do crédito devido,
assim como para afastar os juros fixados com base na Lei n° 13.918/09
e recalculá-los com base na taxa SELIC. Ante a sucumbência recíproca,
cada parte foi condenada a arcar com metade das custas e despesas
processuais. Honorários advocatícios fixados, para o patrono da autora,
em 10% sobre os primeiros 200 salários mínimos e, em relação ao
excedente, em 8% sobre o proveito econômico que extrapole o valor.

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Para o patrono da requerida, foram fixados honorários no mínimo legal,
a incidir sobre o seu proveito econômico.
Inconformada, a requerida interpôs recurso de
apelação às fls. 3907/3923, via do qual sustenta que: (i) não há como
ser reduzida a multa aplicada, uma vez que restou demonstrada a
ocorrência das infrações descritas no AIIM, tendo tal penalidade a
natureza de sanção por ato ilícito visando a combater a sonegação
fiscal; (ii) a multa não se sujeita ao princípio da vedação ao confisco;
(iii) somente a multa moratória tem o patamar máximo de fixação em
20%, podendo o ente tributante fixar a multa punitiva em patamares
mais elevados; (iv) sua sucumbência foi mínima, devendo a autora
responder integralmente pelos honorários e despesas processuais; (v)
os honorários devem ser fixados de forma equitativa (art. 85, §8°,
CPC), ou, alternativamente, sobre o proveito econômico da autora.
A autora, a seu turno, apela às fls. 3926/3951,
asseverando que: (i) as operações ocorreram regularmente, não sendo
conhecida, à época das transações, a inidoneidade da empresa com a
qual contratou; (ii) a inidoneidade da contratada “Valgraf” foi declarada
pela Fazenda Estadual apenas posteriormente às transações, com
efeitos retroativos; (iii) a documentação acostada aos autos revela que
não se trata de operação simulada, sendo possível a utilização dos
créditos decorrentes desta operação; (iv) a multa punitiva deve ser
limitada a 20% do valor principal, uma vez que o percentual estipulado
em sentença ainda afronta o princípio da vedação ao confisco.
Foram
apresentadas
contrarrazões
às
fls.
3957/3970, pela autora, e às fls. 3973/3988, pela requerida. No houve
oposição ao julgamento virtual.

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É o relatório.
II

Preenchidos
os
pressupostos
de
admissibilidade,
os
recursos
devem
ser
conhecidos,
mas
não
comportam provimento.
De início, faz-se breve arrazoado fático do caso.
A autora (“Total Química Ltda.”) foi autuada pela
Fazenda Pública do Estado de São Paulo em decorrência do
creditamento irregular de ICMS no valor de R$3.158.859,04, tendo os
créditos decorridos de supostas vendas para a empresa “Valgraf
Distribuidora de Produtos Plásticos, Ferro e Aço Ltda”, a qual foi
declarada inidônea posteriormente às operações contratadas (fls.
43/45).
Diante desta situação, a autoridade tributária
lavrou auto de infração e imposição de multa (AIIM n° 4.069.000-3),
imputando à autora a infringência aos artigos 59, §1°, item 3, e 61 do
RICMS1, fixando como valor principal da obrigação o montante creditado
irregularmente (R$3.158.859,04), com multa de R$10.681.014,00 (art.
1 “Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o
anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida,
acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art.
36, com alteração da Lei 9.359/96).
§ 1o - Para efeito deste artigo, considera-se:
3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido
por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de
comprovante do recolhimento do imposto;
Artigo 61 - Para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o
direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1o do artigo 59,
relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço
a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas (Lei 6.374/89, art. 38,
alterado pela Lei 10.619/00, art. 1o, XIX; Lei Complementar federal 87/96, art. 20, § 5o, na redação
da Lei Complementar 102/00, art. 1o; Convênio ICMS-54/00).”

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85, II, “c”, e §§1°, 9° e 10° da Lei n° 6.374,89)2 e juros de mora com
base na Lei n° 13.918/09 (fls. 43/45). Pugna a autora pela declaração
de inexistência da obrigação materializada no AIIM supracitado.
Pois bem.
O C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
Tema 272 dos Repetitivos, fixou a tese de que “o comerciante de boa-fé que
adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora)
posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do
crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a
veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da
inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua declaração”.
Insta ressaltar que, no acórdão do julgado
paradigma da fixação desta tese (REsp n° 1.148.444/MG, Rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Seção, j. 27/04/2010), dois pontos importantes foram
destacados, a saber: (i) a presunção de sonegação apenas passa a
existir após a publicação da inidoneidade da empresa no Diário Oficial,
uma vez que o princípio da publicidade é orientativo dos atos
administrativos e, in casu, se presta a evitar as escusas do contribuinte
de desconhecimento acerca da inidoneidade; (ii) a elisão da presunção
2 “Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades:
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
c) crédito do imposto, decorrente de escrituração de documento que não atenda às condições previstas no item 3 do § 1o do
artigo 36 desta lei, independentemente de ter havido, ou não, a correspondente entrada de mercadoria no estabelecimento
ou a aquisição de sua propriedade ou, ainda, o correspondente recebimento da prestação de serviço - multa equivalente a
35% (trinta e cinco por cento) do valor indicado no documento como o da operação ou prestação, sem prejuízo do
recolhimento da importância creditada; (NR)
§ 1o - A aplicação das penalidades previstas neste artigo deve ser feita sem prejuízo da exigência do imposto em auto de
infração e das providências necessárias à instauração da ação penal cabível, inclusive por crime de desobediência.
§ 9o - As multas previstas neste artigo, excetuadas as expressas em UFESP, devem ser calculadas sobre os respectivos
valores básicos atualizados observando-se o disposto no artigo 96 desta lei; (NR)
§ 10 - O valor das multas deve ser arredondado, com desprezo de importância correspondente a fração da unidade
monetária. (NR)”

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destacada no item anterior se dá com a apresentação da documentação
pertinente à assunção da regularidade da empresa quando do momento
da celebração do negócio jurídico.
A tese em comento foi posteriormente repetida
quando da edição da Súmula n° 509, que dispõe que “é lícito ao
comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra
e venda”.
Deste modo, o C. STJ reconheceu que o
creditamento tributário será considerado legítimo quando caracterizada
a boa-fé da empresa adquirente e, em se tratando de situação na qual é
necessária a elisão de presunção relativa, cabe ao contribuinte fazer
prova de sua boa-fé, pela carga dinâmica do ônus probatório, o que,
aliás, é afirmado de forma expressa em julgados recentes daquela
Corte3 e deste Eg. Tribunal de Justiça4.
Fixadas estas premissas, passo a apreciar o caso
concreto, antecipando-se que era mesmo o caso de se reconhecer a
higidez do auto de infração, neste ponto.
A
autora
não
demonstrou
a
contento
a
3 Necessário transcrever, a título de exemplo, trecho da ementa da Rcl 37.081 (Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, j.
10/04/2019): 4. A demonstração da boa-fé do adquirente, na linha do repetitivo, se dá mediante a apresentação da
documentação fiscal inerente à aquisição da mercadoria e que estampe a regularidade da situação do alienante no
momento da transação, de modo que, apresentados tais documentos, caberá ao fisco o ônus de provar que a
operação registrada nas aludidas notas fiscais não aconteceu, afastando, assim, a presunção de boa-fé da contribuinte.
4 Apelação e Remessa Necessária n° 1001225-03.2019.8.26.0445 (Rel. Des. Luciana Bresciani, 2a Câmara de Direito Público,
j. 01/04/2020); Apelação Cível n° 1010593-15.2018.8.25.0625 (Rel. Des. Maria Laura Tavares, 5a Câmara de Direito Público,
j. 09/03/2020); Apelação Cível n° 1026014-21.2017.8.26.0224 (Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez, 1a Câmara de Direito
Público, j. 29/10/2019).

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7
ocorrência
das
operações
comerciais
com
a
empresa
“Valgraf
Distribuidora de Produtos Gráficos e Plásticos Ltda”, sobretudo pela
ausência de indicativos de que tenha recebido as mercadorias
supostamente adquiridas e de que a empresa com a qual negociara
tinha condições de fornecer os produtos adquiridos.
Às fls. 87/96 e 214/312, constam documentos e
notas fiscais referentes aos produtos (polietileno reciclado) adquiridos,
sendo certo que, nas notas fiscais, está indicada a realização de entrega
feita diretamente pela empresa declarada inidônea (“frete por conta do
emitente”).
Entretanto,
o
relatório
administrativo
que
antecedeu a declaração de nulidade de inscrição estadual, ao apontar o
resultado das diligências realizadas, dá conta de que a Valgraf era
empresa de existência simulada, uma vez que a mesma nunca exerceu
atividade nos endereços indicados no cadastro da Junta Comercial, não
havendo sequer indícios mínimos do contrário, em tal processo ou
nestes autos. Verbis (fls. 112/113): “1.Diligências junto ao endereço de
situação cadastral - Em diligência efetuada no cadastro do interessado à Rua
Antônio André Rodrigues, 311, para atender a acionamento fiscal decorrente de
OSF n° 01.1.11424/12-3 (Auditoria) e entregar ao responsável notificação
demandando a apresentação de livros, documentos e arquivos fiscais,
encontramos o imóvel de localização o estabelecimento da interessada fechado, e
segundo informações da proprietária Sra. Zélia, moradora no andar de cima do
sobrado, dão conta que ali estava estabelecida empresa que fazia plastificações de
papeis
diversos.
Indagada
sobre
a
existência
de
carregamentos
e
descarregamentos de mercadorias em caminhões e veículos de carga, respondeu
que nunca viu, pois a atividade quotidiana ali exercida não era de grande volume
em virtude do imóvel onde ocorriam as atividades ter aproximados 70 m2 e não

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comportar atividade de industrialização de grande porte. Indagada sobre o
comparecimento dos sócios ao local de trabalho, informou que se encontravam
sempre ali e honraram todos os pagamentos de alugueis e serviços públicos, que
eram feitos á imobiliária. Retiraram-se do imóvel em 12/10/2012, no feriado,
repentinamente, informado que se mudariam para Embu das Artes. Desde então
não sabe de seu paradeiro. Os pagamentos eram feitos a Imobiliária Detílio à Rua
Dr. Gabriel de Rezende, 413 Chácara Mafalda SP/SP e a Sra. Dirlei informou que
o inquilino não deixou pendências. As correspondências postais que chegam ficam
ali, não são repassadas aos inquilinos que jamais reapareceram. A Sra. Dirlei
informou o cancelamento de seus serviços para a interessada e para seus sócios
após a quitação do último aluguel e contas de luz/água. (...).
3. Diligências junto ao endereço de suposta situação
anterior de localização Foi diligenciado o primeiro endereço de suposta situação
do estabelecimento à Rua Capitão Ferraiuolo n° 94 Vila Invernada São
Paulo/SP CEP 03348-000, onde encontramos o Sr. Nivaldo Samuel dos Santos,
inquilino com contrato a partir de outubro de 2012, que informou que alugou o
imóvel através da imobiliária Detílio e que o anterior inquilino era uma vidraçaria
que recebe ainda correspondência verificando-se tratar-se de Fourglass
Envidramentos Ltda. Vizinhos do imóvel não souberam ou não se lembraram do
nome Valgraf, que pudesse ter existido ou mercadorias em seu nome/propriedade
terem dali saído/recebido”.
É certo que a documentação contábil e bancária
de fls. 313/774, ainda que demonstre supostos pagamentos feitos pela
autora à empresa inidônea, causa alguma estranheza, na medida em
que o campo referente à agência bancária remetente está zerado (fls.
319, por exemplo), como apontado pelo Tribunal de Impostos e Taxas.
E, a despeito de tal documentação, também não
foi demonstrada a entrada da mercadoria no estoque da empresa

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autora. Em verdade, compulsando a documentação de fls. 3741/3847
(anexo 12 do laudo pericial, que demonstra o estoque da empresa em
31/12/2011), não consta qualquer menção ao produto adquirido, sendo
certo que, em tal data, grandes quantidades de polietileno reciclado já
haviam sido compradas (e, poucos dias antes, uma entrega de 7
toneladas do material havia sido feita, vide fls. 295). Por outro lado, se
o material tivesse sido utilizado como matéria-prima industrial, certo é
que haveria registro de uso do material anteriormente estocado, o que
também não é o caso dos autos. Verbis para a constatação do perito a
fls. 1932: “QUESITO N. 10 - Através do registro de inventário e pela
movimentação de estoque das mercadorias envolvidas é possível confirmar que
houve a entrada das mercadorias nas exatas datas das notas fiscais autuadas e,
posteriormente, a respectiva baixa (venda) das referidas mercadorias ou ainda, se
for o caso, sua incorporação nos produtos fabricados pela Autora? Comprovar a
resposta documentalmente. RESPOSTA: Negativa é a resposta. Não foram
exibidas a perícia, as respectivas ordens de produção que demonstrariam a
incorporação do produto adquirido aos produtos fabricados pela Requerente
TOTAL QUIMICA LTDA. Com relação ao relatório de estoque, observou a perícia
que há várias modalidades do produto POLIETILENO, não encontrando êxito a
perícia em aferir corretamente o quanto solicitado no quesito, uma vez que o
produto adquirido é POLIETILENO RECICLADO. No ANEXO No 12 deste Laudo
Pericial Contábil, a perícia está demonstrando o Estoque na data de 31/12/2011”.
Acerca da entrega do material adquirido

argumento que poderia comprovar a boa-fé da empresa autora, como
já mencionado anteriormente neste voto, não há dúvidas de que
inexistem nos autos provas cabais de que isto ocorreu. As notas fiscais
acusam entrega feita pelo emitente (ou seja, pela empresa Valgraf),
não tendo sido juntados aos autos quaisquer outros documentos que
acusem que os bens adquiridos tenham sido entregues. Verbis para a

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constatação do perito às fls. 1923: “Compulsando as cópias das Notas
Fiscais juntadas aos autos e que foram demonstradas pela perícia no ANEXO No
01 deste Laudo Pericial Contábil, pode-se afirmar que no corpo das referidas
Notas Fiscais, consta como transportador O PRÓPRIO emitente das Notas Fiscais.
Ainda, compulsando os autos, observou a perícia que no documento
DECLARAÇÃO juntadas as fls. 76 dos autos, consta declaração do sócio da
Requerente TOTAL QUIMICA LTDA., informando que o transporte foi efetuado
por conta e ordem do emitente. Segue print de tela do documento juntado as fls.
76 dos autos, destacando a informação acima”.
Feitas todas estas considerações, não vislumbro
a existência de prova apta a comprovar a tese de que a autora estava
de boa-fé ao realizar operações com a empresa Valgraf, uma vez que os
documentos trazidos não permite concluir a veracidade das operações
mercantis apontadas, razão pela qual não exsurge o direito ao
creditamento de ICMS.
A multa punitiva, contudo, tal qual afirmado em
sentença, deve ser limitada a 100% do crédito tributário não pago (ou
seja, deve ser limitada ao valor total do tributo devido), como, aliás, é
pacífico na jurisprudência do Eg. Supremo Tribunal Federal, que
diferencia os percentuais máximos de incidência das multas punitivas
daquele incidente sobre as multas moratórias: enquanto as primeiras
podem ser aplicadas até o valor máximo do tributo não pago, as
segundas devem ser calculadas em até 20% do valor do tributo5.
E não se olvide que o art. 85, II, “c” da Lei n°
6.374/89 fixa a multa punitiva em 35% sobre o valor da operação
mercantil (e não sobre o valor do tributo). Analisando tal dispositivo de
5 Nesse sentido, ARE 938.538 AgR/ES (Rel. Min. Luis Roberto Barroso, Primeira Turma, j.
30/09/2016).

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maneira conjugada com a decisão do Eg. Supremo Tribunal Federal
acima apontada, é certo que tal percentual deve ser analisado
restritivamente, sendo limitado à totalidade do valor do tributo, sob
risco de se estar afrontando princípio orientativo da ordem tributária.
Por fim, quanto à verba honorária, não assiste
razão à Fazenda Pública. De fato, não é o caso de sucumbência em
mínima parte, já que o capítulo vencido pela parte (recálculo de juros e
multa) é de igual relevância financeira que o vencido pela Fazenda,
assim como não é possível a fixação de verba honorária por equidade
nestes casos, consoante entendimento do C. Superior Tribunal de
Justiça6, uma vez que a fixação com base na regra geral do art. 85 do
CPC, não implica em verba honorária irrisória.
Anote-se,
ainda,
que
a
Fazenda
tem
reiteradamente aplicado (i) juros de mora em patamar inconstitucional,
desrespeitando decisão deste Eg. Tribunal de Justiça que reconheceu
ser inconstitucional a taxa de juros da Lei n° 13.918/09, devendo ser
aplicada a SELIC, e (ii) multas punitivas com valor superior ao quantum
integral do tributo devido, em desconformidade com o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, abrindo margem para a progressiva
necessidade dos contribuintes se socorrerem à via jurisdicional para
buscar algo que é pacificamente de seu direito, razão pela qual a
minoração da verba honorária para patamares baixos implicaria, na via
reflexa, por criar um incentivo à manutenção desta conduta temerária
da Fazenda Pública.
E, quanto à base de cálculo, irretocável a
sentença, que determinou a incidência dos percentuais mínimos legais
6 REsp 1.746.072/PR (Rel. Min. Nancy Andrighi ; Redator p/ o Acórdão: Min. Raul Araújo,
Segunda Seção, j. 13/02/2019).

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sobre o proveito econômico, sendo certo que, por se tratar de
condenação que extrapola 200 salários mínimos, nos termos do art. 85,
§5°, deve ser observado o escalonamento das faixas: assim, nos
termos da r. sentença, a Fazenda fica condenada ao pagamento de 10%
de honorários sobre a primeira faixa (200 sal. mín.) e 8% sobre o valor
que exceder esse percentual, ou seja, o proveito econômico subtraído
de duzentos salários mínimos.
Assim, nos termos da fundamentação exarada
acima, é o caso de se negar provimento a ambos os recursos,
mantendo a r. sentença, tal qual fora prolatada.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Egrégio
Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os
embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só
são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos
vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (STJ, EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER).
Em face do exposto, conhece-se e nega-se
provimento aos recursos.
VERA ANGRISANI
Relatora