Tribunal: TJSP
Processo: 1003983-45.2018.8.26.0297
Classe: Apelação Cível / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
Tributário – Embargos à execução fiscal – Auto de infração e imposição de multa pelo não-pagamento de ITCMD – Cessão gratuita de direitos sobre propriedade imóvel rural, concedida por genitor ao filho – Negócio jurídico que representou efetiva doação – Posterior distrato que não tem o condão de desconstituir o fato gerador previamente materializado – Inteligência dos arts. 116 e 117 do CTN

Ementa:
Tributário – Embargos à execução fiscal – Auto de infração e imposição de multa pelo não-pagamento de ITCMD – Cessão gratuita de direitos sobre propriedade imóvel rural, concedida por genitor ao filho – Negócio jurídico que representou efetiva doação – Posterior distrato que não tem o condão de desconstituir o fato gerador previamente materializado – Inteligência dos arts. 116 e 117 do CTN – Nítido intento de afastar a incidência do imposto – Sentença de improcedência dos embargos mantida – Recurso desprovido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786893
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1003983-45.2018.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante
VALDIR BOER, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U., com declaração de voto do Des. Souza Nery. Sustentou
oralmente o Dr. Galber Henrique Pereira Rodrigues.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1003983-45.2018.8.26.0297
Apelante: Valdir Boer
Apelada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Comarca: Jales
Vara: 3a Vara Cível
Juiz prolator: Dr. Adilson Vagner Ballotti
TJSP (voto no 15527)
Tributário Embargos à execução fiscal Auto de
infração e imposição de multa pelo não-pagamento
de ITCMD
Cessão gratuita de direitos sobre
propriedade imóvel rural, concedida por genitor ao
filho
Negócio jurídico que representou efetiva
doação Posterior distrato que não tem o condão
de desconstituir o fato gerador previamente
materializado Inteligência dos arts. 116 e 117 do
CTN Nítido intento de afastar a incidência do
imposto Sentença de improcedência dos embargos
mantida Recurso desprovido
Apelação cível manejada por Valdir Boer em
face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo nos autos de
embargos à execução fiscal, os quais tramitaram na 3a Vara Cível da
Comarca de Jales, cujos pedidos foram julgados improcedentes,
declarando-se a regularidade da CDA que embasa a execução fiscal no
1500038-27.2017.8.26.0297.
O
vencido
arcará
com
o
ônus
sucumbencial, arbitrando-se honorários de 10% sobre o valor da
execução
Vindica o apelante a desconstituição da r.

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sentença, ao aduzir, em síntese, inexistência de doação, implicando
ausência de fato gerador do ITMCD. Sustenta que houve efetiva cessão
de direitos com assunção de dívida, posteriormente objeto de distrato.
Discorre que a anotação de doação na declaração de imposto de renda
decorreu de erro material do contador. Desta forma, não subsistiria o
lançamento do imposto, a impor a anulação da autuação fiscal.
Intimado
o
apelante
a
comprovar
o
preenchimento dos requisitos necessários à concessão da gratuidade
judiciária postulada em sede recursal (fls. 388/389), sobreveio juntada de
documentos (fls. 392/410), reputados insuficientes à demonstração da
hipossuficiência econômica alegada (fls. 412), seguindo-se a derradeira
regularização do preparo recursal (fls. 415/416).
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 361/383).
Tal, em abreviado, o relatório.
Embargos à execução manejados com vistas ao
cancelamento do AIIM no 4.061.872-9, lavrado em virtude do não-
pagamento de ITCMD equivalente a R$ 52.454,05 (cinquenta e dois mil,
quatrocentos e cinqeenta e quatro reais e cinco centavos), seguindo-se o
ajuizamento de execução fiscal, em 23/10/2017, sob o valor histórico de
R$ 167.926,33 (cento e sessenta e sete mil, novecentos e vinte e seis reais e trinta

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e três centavos - fls. 19/22).

Em que pese aos argumentos do recorrente, a r.
sentença não comporta reparo.
Com efeito, a controvérsia central entabula-se
em torno da existência ou não do fato gerador de ITCMD, decorrente da
cessão gratuita de direitos relacionados a expressiva propriedade rural
no interior paulista.
Alega o embargante insubsistência da cobrança
do tributo e da respectiva autuação pelo não-pagamento, sob o
argumento de que a doação de direito hereditários teria constado na
declaração de bens e direitos do exercício de 2011 por engano do
contador.
Sustenta que, em verdade, o negócio jurídico
efetivamente celebrado teria sido uma cessão de direitos com assunção
de dívida, objeto inclusive de posterior distrato.
Pois bem. A propósito do questionado fato
gerador do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de
Qualquer Bem ou Direitos - ITCMD, dispõe o art. 2o, da Lei

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10.705/2000:
artigo 2o - o imposto incide sobre a transmissão de
qualquer bem ou direito havido:
I - por sucessão legítima ou testamentária, inclusive
a sucessão provisória;
II - por doação.
No caso vertente, constata-se que a questionada
cessão de direitos sobre a propriedade rural, concedida pelo genitor
Osvaldir Boer aos filhos (quais sejam, o embargante Valdir Boer e sua irmã
Juliana Boer), foi feita a título gratuito, caracterizando inequívoca
doação.
Decerto, se por um lado o aditivo ao contrato
reproduzido às fls. 117/120 envolvia transferência de obrigações
anteriormente assumidas e não adimplidas, por outro lado celebrava
efetiva transferência gratuita dos direitos hereditários adquiridos até
então pagos à cedente Fernanda Freire, pelos quais o genitor não foi
ressarcido pelos filhos.
Em atenção à argumentação de que a cessão de
direitos ora reputada como doação teria sido objeto de posterior distrato
em agosto de 2011, vale destacar que poucos meses após, em
novembro daquele mesmo ano, a cedente originária vendeu ao
embargante e irmã os exatos imóveis abrangidos pela prévia cessão,
conforme anotação da declaração de imposto de renda do exercício de

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2012 (fls. 173), em nítido intento de evitar a incidência do imposto
anteriormente gerado.
Sem prejuízo, convinhável registrar que o
distrato, por si, não deteria o condão de fazer desaparecer o fato gerador
consolidado por ocasião da prévia doação, à luz da regra de que, para
efeitos tributários, o ato jurídico reputou-se perfeito e acabado no
momento da celebração do negócio jurídico referente à cessão de
direitos.
A propósito, as disposições dos arts. 116, e 117,
ambos do CTN:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-
se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
(...) II - tratando-se de situação jurídica, desde o
momento em que esteja definitivamente constituída, nos
termos de direito aplicável
Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e
salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios
jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados:
(...) II - sendo resolutória a condição, desde o momento
da prática do ato ou da celebração do negócio.
Entrementes, conforme arguta conclusão do
Juízo sentenciante, a alegação do embargante de que o lançamento na
declaração de imposto de renda seria fruto de “engano do contador” não
subsiste, evidenciando-se que a cessão de direitos hereditários de

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21.06.2010 representou, de fato, doação do genitor aos filhos.
Reafirme-se, contratos de cessão de direitos
podem se dar de forma onerosa ou gratuita. Na espécie dos autos, não
houve qualquer pagamento do embargante ao genitor pela inquinada
cessão dos direitos adquiridos até a celebração do negócio jurídico,
configurando transferência efetivamente graciosa.
Ante o exposto, de rigor a mantença da
veredicção singular, escorreita na solução da lide, inclusive por seus
próprios e judiciosos fundamentos.
Como consectário lógico do julgamento, mantido
o decreto de improcedência dos pedidos, cumpre majorar a verba
honorária em um por cento (1%), a título de honorários recursais, nos
termos do art. 85, §11 do CPC/15.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia

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processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
1“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
22EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).

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IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Apelação Cível no 1003983-45.2018.8.26.0297
Apelante: Valdir Bôer
Apelada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Voto no 51.429
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
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1003983-45.2018.8.26.0297 e o código de confirmação da tabela acima.