Tribunal: TJSP
Processo: 0006630-44.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
LIVRAMENTO CONDICIONAL. Reincidência específica em tráfico de drogas. Vedação legal. Ainda que se afaste o caráter hediondo do crime de tráfico privilegiado, é inadmitida a concessão do benefício aos reincidentes em tráfico seja com ou sem a aplicação do redutor do § 4o. Inteligência do art. 83, V, da LEP. Indeferimento mantido. Agravo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000937954
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006630-44.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante VITOR
COLOSSANTI CELIO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao agravo, vencido o 3o Juiz, DES. CAMARGO
ARANHA FILHO, nos termos de sua declaração de voto. , de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 17 de novembro de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara de Direito Criminal
Agravo em Execução no 0006630-44.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: Vitor Colossanti Celio
Agravado: Ministério Público
VOTO No 39272
LIVRAMENTO CONDICIONAL. Reincidência específica em
tráfico de drogas. Vedação legal. Ainda que se afaste o caráter
hediondo do crime de tráfico privilegiado, é inadmitida a
concessão do benefício aos reincidentes em tráfico seja com ou
sem a aplicação do redutor do § 4o. Inteligência do art. 83, V,
da LEP. Indeferimento mantido. Agravo não provido.
1. Cuida-se de agravo em execução interposto pelo sentenciado
VITOR COLOSSANTI CELIO, amparado pela Defensoria Pública do Estado,
contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito do DEECRIM UR6, na
Comarca de Ribeirão Preto, em que homologou o cálculo de penas em que
constou a impossibilidade de liberdade condicional decorrente da reincidência
específica
em
tráfico
de
drogas,
nos
autos
da
execução
no
0004691-29.2020.8.26.0496.
Recorre alegando que o afastamento da hediondez do crime de
tráfico privilegiado deve ter como consequência a impossibilidade de aplicação
da vedação do artigo 83, inciso V, do Código Penal. Pede a retificação do
referido cálculo para que, afastada a reincidência específica em crimes
hediondos, um novo documento seja elaborado prevendo lapso para esse
benefício (fls. 26/30).
Processado e contra-arrazoado o recurso, por ocasião do juízo
de retratação, foi a decisão mantida por seus próprios fundamentos.

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A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 47/56).
É o relatório.
2. Data venia dos entendimentos divergentes, voto pelo
improvimento do recurso.
O agravante ostenta mais de uma condenação por tráfico de
drogas, sendo uma delas na modalidade privilegiada e a outra sem a incidência
da causa redutora.
Como a primeira condenação por tráfico de drogas privilegiado
já havia transitado em julgado, foi considerado reincidente específico com a
superveniência de nova condenação pelo mesmo delito.
Diante da reincidência específica, tornou-se inviável a obtenção
de livramento condicional. A vedação decorre de previsão constante do art. 83,
V, do Código Penal.
O legislador ordinário decidiu pelo afastamento da concessão
do benefício aos reincidentes específicos tanto por crime hediondo, como pela
prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de
pessoas e terrorismo, isso denota que o objetivo da norma foi o de priorizar o
interesse social, a garantia da ordem pública ao retirar essa possibilidade de
antecipação da liberdade àqueles que, pela prática reiterada dos crimes
mencionados, demonstram total descaso com o bom convívio social e a
manutenção da ordem pública.
E como a lei não possui palavras inúteis, a própria redação do
dispositivo não dá margem para interpretação diferente: “nos casos de
condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico

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em crimes dessa natureza”. Ou seja, ciente de que o crime de tráfico de drogas já é
equiparado aos hediondos, o legislador empregou tanto a expressão “crime
hediondo” como “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”, de modo que
fica claro que a reincidência específica por crime hediondo, assim como por
tráfico, obsta a concessão do livramento condicional.
Caso constasse desse inciso apenas vedação aos condenados
reincidentes específicos em crimes hediondos, o agravante teria razão e meu
voto seria pelo provimento do agravo, visto que não mais se tem por hediondo
o tráfico privilegiado. Apesar disso, equiparado ou não aos hediondos, o tráfico
privilegiado continua sendo espécie de tráfico e, por isso, apta a gerar
reincidência específica em tráfico de drogas.
Nesse sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça, adotando entendimento, inclusive, da Corte Suprema: “PENAL. HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
DESCABIMENTO.
EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO EM TRÁFICO DE
DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL.
VEDAÇÃO LEGAL. ART. 83, V, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de
recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos
casos de flagrante constrangimento ilegal. - É incabível a concessão de livramento
condicional ao reincidente específico em tráfico ilícito de entorpecentes, nos termos do
art. 83, V, do Código Penal. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido” (HC
202.993/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2013, v.u.).
Portanto, em suma e à guisa de conclusão, reitero que a
vedação no caso em tela não se deve à suposta atribuição de hediondez do

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crime de tráfico de drogas privilegiado (que nem constou da decisão
impugnada), mas ao fato de ser o agravante reincidente específico em crime de
tráfico, para o que há vedação expressa no Código Penal, seja ele privilegiado
ou não.
3. Em face do acima exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao agravo.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator

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Voto no: 30033
Agravo no: 0006630-44.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: Vitor Colossanti Celio
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Declaração de voto divergente
Data maxima venia, fiquei vencido porque dava
provimento ao recurso.
Como é cediço, em 23 de junho de 2016 o Plenário do
Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
118.533/MS, assentou entendimento no sentido de que o delito previsto no
artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, não deve ser considerado como de
natureza hedionda, conforme se verifica na ementa abaixo transcrita:
'HABEAS CORPUS'. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO
DA
LEI
N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ

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NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33,
§4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no
'caput' e §1o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob
o manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa.
3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular
ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da
Lei n. 8.072/90.
4. Ordem concedida (HC no 118.533/MS, Relatora
Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno).
A r. decisão foi publicada no Informativo no 831, in
verbis:
O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem
natureza hedionda. Por conseguinte, não são
exigíveis requisitos mais severos para o livramento
condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo
único) e tampouco incide a vedação à progressão de
regime (Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o) para os casos
em que aplicada a causa de diminuição prevista no
art. 33, §4°, Lei 11.343/2006. Com base nessa
orientação, o Plenário, por maioria, concedeu a
ordem de 'habeas corpus para afastar a natureza
hedionda de tal delito. No caso, os pacientes foram
condenados pela prática de tráfico privilegiado, e a
sentença de 1o grau afastara a natureza hedionda do
delito. Posteriormente, o STJ entendera caracterizada
a hediondez, o que impediria a concessão dos
referidos benefícios v. Informativos 791 e 828. O
Tribunal superou a jurisprudência que se firmara no
sentido da hediondez do tráfico privilegiado.
Sublinhou que a previsão legal seria indispensável

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para qualificar um crime como hediondo ou
equiparado. Assim, a partir da leitura dos preceitos
legais pertinentes, apenas as modalidades de tráfico
de entorpecentes definidas no art. 33, 'caput' e § 1o,
da Lei 11.343/2006, seriam equiparadas a crimes
hediondos. Entendeu que, para alguns delitos e seus
autores, ainda que se tratasse de tipos mais
gravemente apenados, deveriam ser reservadas
algumas alternativas aos critérios gerais de punição.
A legislação alusiva ao tráfico de drogas, por
exemplo, prevê a possibilidade de redução da pena,
desde que o agente seja primário e de bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas
e nem integre organização criminosa. Essa previsão
legal permitiria maior flexibilidade na gestão da
política de drogas, pois autorizaria o juiz a avançar
sobre a realidade pessoal de cada autor. Além disso,
teria inegável importância do ponto de vista das
decisões de política criminal.
No mesmo sentido, os seguintes precedentes: Habeas
Corpus no 136.545, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, j. em
7/10/2016; Habeas Corpus no 136.762, de relatoria do Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, j. em 6/10/2016; e Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário no 937.651, de relatoria do Ministro ROBERTO
BARROSO, j. em 9/9/16.
Também o Colendo Superior Tribunal de Justiça, que
possuía entendimento sumulado em sentido diametralmente oposto ao
acima descrito, cancelou o enunciado no 512 de sua Súmula, alinhando-se à
jurisprudência do Pretório Excelso:
PENAL E PROCESSO PENAL. 'HABEAS CORPUS'.
EXECUÇÃO PENAL. (...) 2. Este Superior Tribunal
de Justiça consolidou, há tempos, entendimento no

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sentido de que 'a aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de
tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não
decorre do reconhecimento de uma menor gravidade
da conduta praticada e tampouco da existência de
uma figura privilegiada do crime' - Recurso Especial
Representativo da controvérsia (Art. 543-C do
Código de Processo Penal) - REsp no 1.329.088/RS.
Enunciado sumular no 512/STJ.
3. Entretanto, em novo entendimento, recente
decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal,
no exame do HC no 118.533/MS, julgado em
23/6/2016, assentou que 'o crime de tráfico
privilegiado de drogas não tem natureza hedionda'.
Mudança de posicionamento quanto ao tema por
parte da Quinta e Sexta Turmas desta Corte
Superior, que culminou na revisão do entendimento
anteriormente consolidado, pela Terceira Seção, e
no cancelamento do enunciado no 512 da Súmula
deste Superior Tribunal de Justiça.
4. 'Writ' não conhecido. Ordem concedida de ofício
para determinar que o Juízo das execuções
reaprecie o pleito do paciente relativo à concessão
de
indulto,
com
supedâneo
no
Decreto
no
8.615/2015,
desconsiderando
os
óbices
anteriormente apontados (HC no 376.489/SC,
Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, j. em 6/12/2016).
'HABEAS CORPUS'. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
EXECUÇÃO
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO - ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/06.
AFASTAMENTO
DO
CARÁTER
HEDIONDO. (...) 2. Este Superior Tribunal de
Justiça entendia que o crime tipificado no art. 33, §4o,
da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), em que
pese denotasse causa de diminuição de pena em
relação ao delito previsto no 'caput', mantinha sua
natureza de hediondo, sendo-lhes aplicáveis os

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dispositivos da Lei n. 8.072/90. Nesse sentido,
inclusive, foi editada a Súmula n. 512 do STJ.
Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal,
em recente julgamento do HC n. 118.533, afastou a
hediondez do delito em questão, afirmando que
apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes
definidas no art. 33, 'caput', e §1° da Lei n. 11.343/06
seriam equiparadas aos crimes hediondos. Esse
entendimento foi acompanhado por ambas as Turmas
que apreciam matéria penal nesta Corte Superior,
que superaram a aplicação do verbete sumular
mencionado supra. Precedentes. A Terceira Seção
desta Corte Superior, em 23/11/2016 cancelou o
enunciado n. 512 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça. Diante do constatado constrangimento ilegal,
impõe-se o afastamento do caráter hediondo do delito
de tráfico de entorpecentes privilegiado, de modo que
o indeferimento do pleito de indulto apenas com base
nesse óbice deve ser superado. 'Habeas corpus' não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
restabelecer a decisão do Juízo das execuções (HC no
372.297/MG,
Relator
Ministro
JOEL
ILAN
PACIONIK, QUINTA TURMA, j. em 1°/12/2016).
Como se vê, houve significativa alteração de
paradigma para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena,
reconhecendo a jurisprudência um menor juízo de reprovação na conduta
do traficante ocasional e, em consequência, menor juízo de punição, o que,
por certo, é incompatível com o rótulo da hediondez.
Por conseguinte, embora seja o agravante reincidente
no crime de tráfico de drogas, não é reincidente específico em delito
hediondo ou a ele equiparado, de forma que não incide a vedação contida
nos artigos 83, inciso V, do Código Penal, e 44, parágrafo único, da Lei no
11.343/2006.

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Na mesma esteira, aliás, são os seguintes julgados
desta Colenda 16a Câmara de Direito Criminal:
Agravo em execução
Decisão atacada que
homologou cálculo de penas, mas reconheceu a
reincidência específica do sentenciado em face de
condenação
anterior
por
tráfico
privilegiado,
inviabilizando, assim, futuro pedido de livramento
condicional
Tráfico privilegiado que não possui
natureza de hediondo Entendimento firmado pelo
Plenário do STF Cancelamento da súmula 512 pelo
STJ Delito de natureza comum e que não integra o
rol do artigo 44 e parágrafo único da Lei de Drogas
Norma específica sobre o artigo 83, V, do CP, cuja
incidência fica afastada
Recurso provido para,
afastada a reincidência específica, reconhecer o
direito do agravante a futuro benefício do livramento
condicional
(Agravo
de
Execução
Penal
0005409-26.2020.8.26.0496;
Relator
Desembargador OSNI
PEREIRA;
Ribeirão
Preto/DEECRIM
UR6
- Unidade
Regional
de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM 6a RAJ; Data do Julgamento: 06/10/2020;
Data de Registro: 06/10/2020).
Agravo em Execução Penal. Recurso da defesa.
Reforma de decisão que indeferiu pleito de retificação
do cálculo da pena, sob o fundamento da
configuração da reincidência específica a vedar a
concessão de livramento condicional. Possibilidade.
Afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico
privilegiado pelos Tribunais Superiores Pátrios.
Precedentes do STF e do STJ. Delito de tráfico
privilegiado que possui natureza distinta do tráfico
comum, o que afasta a reincidência específica do
agravante, possibilitando a futura concessão do
benefício do livramento condicional. Precedentes.
Recurso provido (Agravo de Execução Penal
0001844-54.2020.8.26.0496; Relator Desembargador
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI; Ribeirão

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Preto/DEECRIM
UR6
- Unidade
Regional
de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM 6a RAJ; Data do Julgamento: 31/07/2020;
Data de Registro: 31/07/2020).
CÁLCULO DE PENAS – Homologação – Crime de
tráfico privilegiado (§4o do art. 33) e crime de tráfico
('caput' do art. 33) – Cálculo que considerou a
reincidência específica do sentenciado em crime
hediondo – Crime de tráfico privilegiado que possui
natureza comum reconhecida pelo C. STF –
Reincidência específica em crime hediondo afastada –
Exegese do art. 44, parágrafo único da Lei 11.343/06
– Previsão expressa dos crimes onde se exige o
cumprimento de 2/3 para o livramento condicional,
independente de ser hediondo ou não – Tráfico
privilegiado não elencado no rol taxativo –
Reincidência específica não identificada – Recurso
provido
(Agravo
de
Execução
Penal
0000571-40.2020.8.26.0496;
Relator
Desembargador NEWTON
NEVES;
Ribeirão
Preto/DEECRIM
UR6
- Unidade
Regional
de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM 6a RAJ; Data do Julgamento: 26/03/2020;
Data de Registro: 26/03/2020).
Agravo em execução. Pedido de reforma da decisão
que homologou cálculo de penas para fins de
benefícios, vedando a possibilidade de livramento
condicional. Viabilidade. Agravante que ostenta duas
condenações por tráfico de entorpecentes, dentre as
quais, somente a mais recente, sob execução, não foi
contemplada pelo redutor. Atual entendimento
firmado
pelos
Tribunais
Superiores
(após
o
julgamento do HC no. 118533 pelo Pleno do STF)
desconsiderando a hediondez da conduta tipificada
pelo art. 33, § 4o, da Lei de 11.343/06, que culminou,
inclusive, no cancelamento da Súmula no. 512 do STJ.
Reincidência específica em delito hediondo não
configurada. Cálculo equivocado. Provido (Agravo
de
Execução
Penal
0011719-82.2019.8.26.0496;

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Relator Desembargador GUILHERME DE SOUZA
NUCCI; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 -
Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ; Data do
Julgamento:
15/03/2020;
Data
de
Registro:
15/03/2020).
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
DAVA
PROVIMENTO ao recurso para determinar a elaboração de novo cálculo
de penas, com a inclusão do lapso pertinente ao livramento condicional.
CAMARGO ARANHA FILHO
3o JUIZ

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ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES DE
CAMARGO ARANHA FILH
135D79CB
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0006630-44.2020.8.26.0496 e o código de confirmação da tabela acima.