Tribunal: TJSP
Processo: 1003744-31.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação de repetição de indébito – Município de São Paulo – ISS dos exercícios de 2012 a 2016 – Serviços de teleatendimento prestados pelas filiais – A competência para arrecadar e fiscalizar é do município onde está localizado o estabelecimento prestador dos serviços – Aplicação do art. 3o da LC 116/03 – Comprovação de que os serviços foram prestados nos estabelecimentos da

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação de repetição de indébito – Município de São Paulo – ISS dos exercícios de 2012 a 2016 – Serviços de teleatendimento prestados pelas filiais – A competência para arrecadar e fiscalizar é do município onde está localizado o estabelecimento prestador dos serviços – Aplicação do art. 3o da LC 116/03 – Comprovação de que os serviços foram prestados nos estabelecimentos da autora localizados em municípios diversos – Incompetência do Município de São Paulo – Valores retidos e recolhidos pelas tomadoras – Serviços prestados pelo estabelecimento localizado no Município de São Paulo – Notas fiscais canceladas - Apuração de que valores foram recolhidos em duplicidade - Direito à restituição demonstrado – Cumprimento do disposto no art.166 do CTN – Desnecessidade de prévio requerimento administrativo em decorrência do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição contido no Inciso XXXV do artigo 5o da Constituição Federal – Juros e correção monetária - Aplicação dos índices previstos em legislação municipal – Observância ao julgamento do Tema n° 810 do STF, atrelado ao RE n° 870.947/SE - Honorários advocatícios fixados em percentuais mínimos previstos no art. 85, §§3 e §5° do CPC/15 e majorados em meio ponto percentual nos termos do §11 do mesmo artigo - Sentença parcialmente reformada – Reexame necessário e recurso voluntário da municipalidade parcialmente providos e recurso da autora provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001706
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003744-31.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes/apelados ATENTO BRASIL S/A, ATENTO BRASIL S/A,
ATENTO BRASIL S.A, ATENTO BRASIL S.A, ATENTO BRASIL
S.A, ATENTO BRASIL S.A, ATENTO BRASIL S.A, ATENTO
BRASIL S.A, ATENTO BRASIL S.A, ATENTO BRASIL S.A,
ATENTO BRASIL S.A, ATENTO BRASIL S.A, ATENTO BRASIL
S.A, ATENTO BRASIL S.A, ATENTO BRASIL S.A, ATENTO
BRASIL S.A, ATENTO BRASIL S/A, ATENTO DO BRASIL S.A.,
ATENTO BRASIL S.A., ATENTO BRASIL S.A, ATENTO BRASIL
S.A, ATENTO BRASIL S.A, ATENTO BRASIL S.A, ATENTO
BRASIL S.A, ATENTO BRASIL S.A, ATENTO BRASIL S.A,
ATENTO BRASIL S.A, ATENTO BRASIL S.A e ATENTO BRASIL
S.A, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Reexame necessário e recurso da municipalidade deram
provimento em parte. Deram provimento ao recurso da autora. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL
DE FELICE (Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003744-31.2017.8.26.0053 -Voto no 13114
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Apelação Cível no: 1003744-31.2017.8.26.0053
Apelantes/Apeladas: Prefeitura Municipal de São Paulo e Atento Brasil
S/A.
Recorrente: Juízo Ex Officio
Comarca: São Paulo
VOTO No 13114
APELAÇÃO CÍVEL Ação de repetição de
indébito Município de São Paulo ISS dos
exercícios de 2012 a 2016
Serviços de
teleatendimento prestados pelas filiais
A
competência para arrecadar e fiscalizar é do
município
onde
está
localizado
o
estabelecimento prestador dos serviços

Aplicação do art. 3o da LC 116/03

Comprovação de que os serviços foram
prestados nos estabelecimentos da autora
localizados
em
municípios
diversos

Incompetência do Município de São Paulo
Valores retidos e recolhidos pelas tomadoras
Serviços
prestados
pelo
estabelecimento
localizado no Município de São Paulo Notas
fiscais canceladas - Apuração de que valores
foram recolhidos em duplicidade - Direito à
restituição demonstrado
Cumprimento do
disposto no art.166 do CTN Desnecessidade
de prévio requerimento administrativo em
decorrência do Princípio da Inafastabilidade da
Jurisdição contido no Inciso XXXV do artigo
5o da Constituição Federal Juros e correção
monetária - Aplicação dos índices previstos em
legislação municipal
Observância
ao
julgamento do Tema n° 810 do STF, atrelado
ao
RE
n°
870.947/SE
-
Honorários
advocatícios fixados em percentuais mínimos
previstos no art. 85, §§3 e §5° do CPC/15 e
majorados em meio ponto percentual nos

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termos do §11 do mesmo artigo - Sentença
parcialmente reformada Reexame necessário
e recurso voluntário da municipalidade
parcialmente providos e recurso da autora
provido.
Vistos.
Trata-se de ação de repetição de indébito proposta por
ATENTO BRASIL S/A em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO PAULO julgada procedente pela sentença de fls.14.269/14.277
com fundamento na inexistência de relação jurídica entre as partes no
que se refere ao ISS incidente sobre os serviços de teleatendimento,
telemarketing, monitoria de qualidade e outras atividades relacionadas a
contact center prestados a alguns tomadores estabelecidos no Município
de São Paulo no período de 2012 a 2016, em razão de terem sido
prestados por filiais da autora localizadas em municípios diversos onde
os impostos foram recolhidos por força do art.3o da LC no 116/03 (local
do estabelecimento prestador), bem como da retenção indevida do
imposto promovida pelos clientes e do cancelamento de notas fiscais, e
ainda, que as filiais prestadoras estavam devidamente cadastradas como
prestadoras de serviços localizadas fora do Município de São Paulo
(CPOM), atendendo, portanto, a esta obrigação acessória prevista na Lei
Municipal no 14.042/05 de São Paulo, conforme extraído do serviço
prestado e da conclusão da perícia elaborada nos autos. A ré foi
condenada a restituir o imposto recolhido indevidamente no importe de
R$ 12.880.715,82 acrescido de correção monetária a partir do
desembolso pelo índice IPCA-E e juros de mora pela Taxa Selic a contar
do trânsito em julgado até a data da restituição, nos termos do art.167,
parágrafo único, do CTN e da Súmula no 188 do STJ, bem como nas

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custas processuais e honorários advocatícios fixados em 1% sobre o
valor da condenação, fixado no patamar mínimo considerando o
expressivo valor e o disposto no art.85, §3o, inciso V, do CPC.
A
autora
apresentou
recurso
de
apelação
às
fls.14.295/14.307 alegando que a fixação dos honorários advocatícios
em 1% sobre o valor da condenação viola o que determina o art.85, §3o,
inciso III e §5o, do CPC, que devem servir de parâmetro, utilizando-se os
percentuais mínimos e a faixa progressiva ali prevista, já que o valor da
condenação é muito inferior a 100.000 salários mínimos, não
ultrapassando 20.000.
A Prefeitura Municipal de São Paulo apelou às
fls.14.310/14.346 sustentando, inicialmente, ilegitimidade ativa da
autora para pleitear a restituição do tributo recolhido pelo tomador dos
serviços; a autora não realizou seu cadastramento como prestadora de
serviços de outro município junto à administração, conforme determina
a Lei Municipal no 13.701/03 (CPOM), incorrendo na retenção do valor
correspondente ao ISS devido naquelas prestações por descumprimento
de referida obrigação acessória; sustenta, ainda, que não há provas de
efetiva existência de estabelecimentos localizados fora do Município de
São Paulo e que por eles foram prestados os serviços à época dos fatos
geradores, nos termos do art.4o da LC 116/03, conforme a resposta ao
quesito 5 da municipalidade, que não encontrou a juntada de contratos
respectivos sendo cabível, portanto, as retenções de ISS pelos tomadores
dos serviços; impugnou a devolução do imposto pago em duplicidade
sobre notas futuramente canceladas porquanto o município não merece
ser punido por erros do contribuinte; a autora não demonstrou que
suportou o tributo ou que esteja autorizada a pleitear a restituição por

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aqueles que efetivamente suportaram, conforme determina o art.166 do
CTN; os critérios municipais utilizados na atualização dos créditos
devem ser aplicados na repetição de indébito conforme orientação
estabelecida pelo STF no julgamento do Tema no 810, tendo como termo
inicial o trânsito em julgado da sentença, conforme art.167, parágrafo
único, do CTN e Súmula no 188 do STJ; os honorários devem ser
reduzidos e arbitrados em valor certo sob pena de violação aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos do §8o do
art.85 do CPC. Requer o provimento do recurso para que a ação seja
julgada totalmente improcedente.
Contrarrazões às fls 14.351/14.360 e14.361/14.388.
É O RELATÓRIO
Trata-se de ação de repetição de indébito ajuizada por
Atento Brasil S/A visando à restituição do ISS relativo aos exercícios de
2012 a 2016 incidente sobre serviços de teleatendimento enquadrados no
item 17.02 da lista de serviços anexa à LC 116/03 prestados
remotamente por suas filiais localizadas em municípios diversos, que
alega terem sido recolhidos indevidamente ao Município de São Paulo
em razão de retenções indevidas por parte dos tomadores ali
estabelecidos, enquanto a competência tributária é dos municípios onde
estão localizadas as filiais prestadoras dos serviços conforme determina
o art.3o da LC 116/03, e ainda, em razão de cancelamentos de notas
fiscais e de recolhimentos em duplicidade no tocante a algumas filiais
estabelecidas em São Paulo, já que os valores do imposto incidente
sobre os serviços teriam sido recolhidos pelas prestadoras e também
retidos pelas tomadoras.

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Em sua defesa, o Município de São Paulo alega que as
retenções ocorreram pelo cumprimento de obrigação acessória das
tomadoras estabelecida no art.9-A e 9-B da Lei Municipal no 13.701/03
com a redação dada pela Lei no 14.042/05, que é de observância
obrigatória nos casos em que o prestador dos serviços localizado fora do
município não mantém o regular cadastro perante a Secretaria Municipal
de Finanças, conforme autoriza o art.6o da LC 116/03, que alega ser o
caso, e ainda, que a autora não requereu administrativamente a
restituição em relação aos demais pontos levantados no pedido, motivo
pelo qual lhe falta interesse de agir e, caso assim não se entenda, sustenta
que a restituição deve ser condicionada ao atendimento do disposto no
art.166 do CTN mediante demonstração de que deixou de transferir o
encargo aos tomadores ou, tendo transferido, que obteve autorização
expressa para pleitear a restituição, já que se trata de tributo indireto.
Quanto às notas fiscais canceladas, argui que o município não pode ser
punido por erros do contribuinte que não demonstrou ter apresentado
processos administrativos para solucioná-los.
Inicialmente,
por
aplicação
do
Princípio
da
Inafastabilidade da Jurisdição contido no inciso XXXV do artigo 5o da
Constituição Federal, nenhuma lesão de direito escapará à apreciação do
Poder Judiciário, não havendo o que se falar em ausência de interesse
processual da autora decorrente da ausência de prévio requerimento e
mecanismos administrativos para solucionar as questões apresentadas no
pedido, que passo a analisar.
Compete aos municípios instituir o imposto sobre
serviços de qualquer natureza, com fulcro no art. 156, inciso III (e art.
32, §1o), da Constituição da República, cabendo à Lei Complementar

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instituir o regramento específico para sua cobrança.
Com o advento da Lei Complementar no 116/03, ficou
estabelecido no art. 3o, como regra geral que “o serviço considera-se
prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou,
na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto
nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII”.
O “estabelecimento prestador” é o “local onde o
contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo
permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou
profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de
sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de
representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser
utilizadas” (art. 4o da Lei no 116/03).
A matéria acerca da competência tributária ativa relativa
ao ISS já foi enfrentada pelo STJ, conforme constou no EAg 1272811-
MG:
“Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes
regras:
1a) como regra geral, o imposto é devido no local do
estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o
local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a
atividade de prestar serviços, de modo permanente ou
temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as
denominações de sede, filial, agência, posto de
atendimento, sucursal, escritório de representação,
contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas;

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2a) na falta de estabelecimento do prestador, no local do
domicílio do prestador.
Assim, o imposto somente será devido no domicílio do
prestador se no local onde o serviço for prestado não
houver estabelecimento do prestador (sede, filial,
agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de
representação);
3a) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima
transcritos,
mesmo
que
não
haja
local
do
estabelecimento prestador, ou local do domicílio do
prestador, o imposto será devido nos locais indicados
nas regras de exceção."
Com efeito, cuidando-se de fato gerador ocorrido na
vigência da Lei Complementar n. 116/2003 e não se
tratando de serviços de construção civil ou das exceções
previstas nos incisos I a XXII do art. 3o, correta a
decisão do acórdão ora embargado que, na linha do
repetitivo mencionado, adotou o critério "do local do
estabelecimento prestador do serviço", esse definido na
própria lei (art. 4o).” (EAg 1272811-MG, Relator
Ministro CESAR ASFOR ROCHA, data de publicação:
20/10/2011). Grifo nosso.
No caso dos autos, os serviços de teleatendimento
(contact center) não estão previstos em nenhuma das exceções dos
incisos I ao XXV do art. 3o da Lei Complementar 116/2003, de modo
que o imposto será devido no local do estabelecimento prestador.
As espécies de obrigações tributárias
principais e

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acessórias
possuem fatos geradores e objetos distintos e
independentes. Assim, no direito tributário, diferentemente do direito
privado, não há aplicação do princípio geral de que o acessório segue o
principal, sendo perfeitamente possível que a obrigação acessória
(relacionada à obrigação de fazer, no sentido amplo) subsista, mesmo
nos casos em que a obrigação principal de cunho pecuniário não seja
devida ou esteja suspensa, de modo que elas serão devidas caso a
legislação assim determine.
É o que consta no Código Tributário Nacional:
“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou
acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do
fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou
penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o
crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação
tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou
negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou
da fiscalização dos tributos.
(...)
Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a
situação definida em lei como necessária e suficiente à
sua ocorrência.
Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é
qualquer situação que, na forma da legislação aplicável,
impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure
obrigação principal.”

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Oportuna a lição de HUGO DE BRITO MACHADO:
“O ser acessória, em direito privado, significa estar
ligada a uma outra 'determinada' obrigação. O caráter
de acessoriedade manifesta-se entre uma determinada
obrigação, dita principal, e uma outra, também
determinada, dita acessória. No direito tributário não é
assim, mas o caráter de acessoriedade não deixa de
existir, embora sob outro aspecto.
Realmente,
em
direito
tributário
as
obrigações
acessórias não precisariam existir se não existissem as
obrigações principais. São acessórias, pois, neste
sentido. Só existem em função das principais, embora
não exista necessariamente um liame entre determinada
obrigação
principal
e
determinada
obrigação
acessória.” (cf. Curso de Direito Tributário, 36a edição,
Malheiros, 2015, p. 127)
Ainda
no
mesmo
sentido
leciona
RICARDO
ALEXANDRE:
“Aqui não valem as lições dos civilistas, no sentido de
que a existência da coisa acessória pressupõe a da coisa
principal. Em direito tributário, existem vários exemplos
de obrigações acessórias que independem da existência
de obrigação principal. Um excelente exemplo de tal
situação é o art. 14, III, do CTN, que coloca um dos
requisitos para gozo de imunidade por parte das
entidades de assistência social sem fins lucrativos que
estas mantenham escrituração de suas receitas e

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despesas em livros revestidos de formalidades capazes de
assegurar sua exatidão. É uma obrigação acessória
(escriturar livros) para quem, em circunstâncias
normais, não possui obrigações principais, ao menos no
que se refere aos impostos sobre o patrimônio, rendas e
serviços (CF, art. 150, VI, c).
A relação de acessoriedade, em direito tributário,
consiste no fato de que as obrigações acessórias existem
no interesse da fiscalização ou arrecadação de tributos,
ou seja, são criadas com o objetivo de facilitar o
cumprimento da obrigação tributária principal, bem
como de possibilitar a comprovação deste cumprimento
(fiscalização).” (cf. Direito Tributário Esquematizado, 3a
edição, Método, 2009, p. 264/265)
No entanto, a obrigação acessória, quando descumprida,
converte-se obrigação principal somente em relação à multa pecuniária
e demais sanções, seguindo a natureza jurídica dos tributos e sujeita aos
mesmos dispositivos aplicáveis, nos termos do art. 113, §§ 2o e 3o do
CTN, e não em relação ao fato gerador do tributo que, no caso, é a
prestação de serviços.
Em que pese a possibilidade de os municípios
instituírem obrigações acessórias aos prestadores de serviços
localizados fora de seus territórios, como no caso dos autos, em que a
legalidade do cadastramento de prestadores de serviços não está sendo
questionada, essa competência pode ser exercida somente para fins de
fiscalização e o descumprimento não tem o condão de atrair a
competência tributária relativa à obrigação principal, o que é

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reconhecido pela própria municipalidade.
Assim, ainda que algumas filiais possam ter se
cadastrado em momento posterior aos fatos geradores (fls.8698), o
reconhecimento do direito à restituição de impostos recolhidos
indevidamente para o município incompetente independe de a situação
cadastral das prestadoras estar regular ou irregular.
No mesmo sentido já decidiu esta Câmara em
julgamentos envolvendo a Prefeitura Municipal de São Paulo:
“APELAÇÃO
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
TRIBUTÁRIO
ISSQN
Município de São Paulo -
Empresa com filial em Catanduva tomadora de serviço
de informática, elencado no item 1.07 da lista anexa à
LC 116/03 de uma empresa sediada no Município de
Santana de Parnaíba
Pretensão de recolhimento ao
Município
de
São
Paulo

Impossibilidade
-
Competência do Município onde está localizado o
estabelecimento prestador
Fora das hipóteses
excepcionais previstas nos incisos I a XXV do art. 3o
daquele Diploma Legal, prevalece a regra geral contida
no "caput" da Lei Complementar no 116/03 que
estabelece a competência do Município em que se situa o
estabelecimento prestador
Entendimento firmado em
sede do Recurso Especial no 1.117.121/SP, sob regime do
art. 543-C do CPC Inexistência, ademais, de escritório,
filial ou sucursal, ainda que provisório no local onde
prestado o serviço
ISSQN retido pela empresa
tomadora
quando
do
pagamento
em
razão
do

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13
descumprimento de obrigação acessória de inscrição no
Cadastro de Prestadores de Serviços de outros
Municípios - Art. 9o-A, § 2o, da Lei Municipal Paulistana
no 13.701/03 que não tem o condão de suplantar a regra
de competência tributária prevista no art. 3o da LC
116/03 - Inexistência de relação jurídico-tributária entre
as partes - Sentença mantida
Recurso improvido.”
(Apelação Cível 1071716-47.2019.8.26.0053; Relator:
Rezende Silveira; Data do Julgamento: 21/07/2020; Data
de Registro: 21/07/2020).
“APELAÇÃO Repetição de Indébito ISSQN retido
pela tomadora Empresa prestadora dos serviços com
sediada em Fortaleza/CE Lei Municipal n. 13.701/03
Cadastramento no CPOM
Obrigação acessória que
não tem o condão de legitimar a retenção do ISS pelo
tomador, na hipótese Retenção indevida Afronta ao
princípio da legalidade estrita
Decisão alinhada ao
entendimento da Corte Superior e desta C. Câmara
Decisão
mantida

Majoração
dos
honorários
advocatícios que se impõe
Art. 85, do CPC/2015

Apelação da Fazenda não provida.” (Apelação Cível
1032441-91.2019.8.26.0053; Relator: Fortes Muniz; Data
do
Julgamento:
29/06/2020;
Data
de
Registro:
29/06/2020).
Conforme se extrai dos autos e do laudo pericial

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(fls.8683/8854), os serviços que a autora alega não serem de
competência tributária da municipalidade ré foram, de fato, prestados
pelas filiais localizadas em Belo Horizonte (MG), Campinas (SP),
Guarulhos (SP), Santos (SP), São Bernardo do Campo (SP), São
Caetano do Sul (SP), São José dos Campos (SP), Ribeirão Preto (SP),
Feira de Santana (BA), Salvador (BA), Goiânia (GO) e Rio de Janeiro
(RJ), e, conforme apurado, foram os estabelecimentos da autora que
arcaram com os valores sub judice junto ao Município de São Paulo e
junto aos municípios onde estão localizadas. Os pagamentos à autora
vieram líquidos do imposto que, portanto, foi suportado por ela. A
perícia não desmentiu a assertiva da autora de que o ISS fora retido
pelas tomadoras de serviço da remuneração contratual a que a autora
fazia juz.
Outrossim, também restou apurado pela perícia que as
Notas Fiscais nos 825, 828, 1.106, 1.103, 1.105 e 1.109, relativas a
serviços prestados pela requerente localizada em São Paulo, foram
canceladas e substituídas pelas Notas Fiscais nos 1.002, 1.001, 1.273,
1.271, 1.268 e 1.275, respectivamente (fls.8.712/8.737), demonstrado o
recolhimento em duplicidade.
Restou cumprido, portanto, o determinado no art.166 do
CTN, segundo o qual, a restituição de tributos que comportem, por sua
natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será
feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-
lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
recebê-la.
No tocante aos encargos incidentes sobre os créditos, a

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legislação Municipal de São Paulo elegeu como índice de correção
monetária dos débitos fiscais o IPCA apurado pelo IBGE, dentro da
competência tributária outorgada aos Municípios (art. 156 da
Constituição Federal) e definiu a taxa de juros moratórios à razão de 1%
ao mês, adequando a legislação Municipal ao disposto no art. 161, §1. °,
do CTN (Lei Municipal o 10.734/89 com a redação dada pela Lei no
13.275/02), não havendo que se falar em aplicação ou limitação dos
índices aos previstos na Taxa Selic.
Em apreciação do incidente de Repercussão Geral

Tema n° 810 do STF
atrelado ao RE n° 870.947/SE, apontado
como “leading case” relativamente aos juros moratórios e correção
monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, o Plenário do
STF fixou as seguintes teses:
“1. O artigo 1o-F da Lei 9.484/1997, com a redação dada
pela Lei 11.960/2009, na parte que disciplina os juros
moratórios aplicáveis às condenações da Fazenda
Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos
oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem
ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a
Fazenda Pública remunera seu crédito tributário em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB,
art. 5o, caput); quanto às condenação oriundas de
relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da
caderneta de poupança é constitucional, permanecendo
hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003744-31.2017.8.26.0053 -Voto no 13114
16
9.494/1997 com redação dada pela Lei 11.960/2009.
2. O artigo 1o-F da Lei 9.484/1997, com a redação dada
pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a
atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da
caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao
impor
restrição
desproporcional
ao
direito
de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se
qualifica como medida adequada a capturar a variação
de preços da economia, sendo inidônea a promover os
fins a que se destina”.
Destarte, a atualização do crédito aqui discutido deverá
observar
os
critérios
estabelecidos
no
julgamento
final
do supramencionado Recurso Extraordinário, que transitou em julgado
em 3/3/2020, qual seja, aplicação dos índices previstos pela Fazenda
Pública Municipal.
Esta decisão da Corte Suprema acabou por referendar o
entendimento firmado pelo C. STJ, quando do julgamento dos Recursos
Especiais nos. 1495146-MG,
1492221-PR e
1495144-RS,
representativos da controvérsia repetitiva (Tema 905), de Relatoria do
Min. Mauro Campbell Marques, 1a Seção, em 22/2/2018.
Assim sendo, a utilização do IPCA na atualização do
crédito sub judice se coaduna com o entendimento do Plenário do C.
STF no julgamento do supramencionado Recurso Extraordinário.
Por fim, no que toca aos honorários advocatícios,

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Apelação Cível no 1003744-31.2017.8.26.0053 -Voto no 13114
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conforme decidido pelo C. STJ: “a fixação de honorários advocatícios
por apreciação equitativa, conforme o contido no § 8o do art. 85 do
CPC/2015, somente tem guarida nas causas em que for inestimável ou
irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for
muito baixo, não sendo essa a hipótese dos autos”.
Desta maneira, o reexame necessário e o recurso
voluntário da municipalidade prosperam somente no tocante aos
encargos incidentes sobre o crédito e o recurso das autoras merece
prosperar para que a verba honorária seja arbitrada com base no §3° do
art. 85 do CPC/15, mantida a condenação da sentença.
Desse modo, fixo os honorários advocatícios nos
percentuais mínimos cabíveis nas condenações contra a Fazenda
Pública, conforme previsão dos §§3° e 5° do art. 85 do CPC/15,
incidentes sobre o valor a ser restituído, observadas as faixas respectivas
e, em cumprimento ao disposto no § 11 do artigo 85 do CPC/2015,
majorados em 0,1% (um décimo de um ponto percentual), tendo em
vista o elevado valor da condenação
Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao reexame
necessário e ao recurso voluntário da Prefeitura Municipal de São
Paulo e provimento ao recurso da autora, nos termos do acórdão.

Raul De Felice

Relator