Tribunal: TJSP
Processo: 2059427-93.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes.
Insurgência contra dosimetria da pena. Condenação com trânsito em julgado para as partes. Apreciação da matéria determinada pelo C. STJ.
Regime aberto e substituição da sanção corporal. Cabimento. Crime não hediondo. Súmulas 718 do STF e 440 do STJ. Vedação a penas alternativas suspensa pelo Senado Federal.
Ordem parcialmente concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000985461
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2059427-93.2020.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em
que é impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
Pacientes ALAN APARECIDO DA SILVA e CRISTINA ALZIRA DA
CONCEIÇÃO SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: concederam parcialmente a ordem para fixar o regime aberto e
substituir as penas corporais por prestação de serviços à comunidade
e outra multa de 10 (dez) diárias, no piso, sem prejuízo da
cumulativamente aplicada. Expeça-se alvará de soltura clausulado em
favor de Alan Aparecido da Silva e contramandado de prisão em favor
de Cristina Alzira da Conceição. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE
ALMEIDA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2059427-93.2020.8.26.0000 -Voto no
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HABEAS CORPUS No 2059427-93.2020.8.26.0000
COMARCA: SANTO ANDRÉ
VOTO No 41.857
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes.
Insurgência contra dosimetria da pena. Condenação com
trânsito em julgado para as partes. Apreciação da matéria
determinada pelo C. STJ.
Regime aberto e substituição da sanção corporal.
Cabimento. Crime não hediondo. Súmulas 718 do STF e
440 do STJ. Vedação a penas alternativas suspensa pelo
Senado Federal.
Ordem parcialmente concedida.
O Defensor Público Danilo Caetano Silvestre Torres
impetra “habeas corpus”, com pedido de liminar, em favor de Alan Aparecido
da Silva e Cristina Alzira da Conceição e aponta como autoridade coatora o
MM. Juízo de Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de Santo André.
Postula a fixação do regime inicial aberto, a substituição
das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos e a aplicação do
redutor máximo previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, sob o argumento
de que não atendidos os pedidos em sentença condenatória transitada em
julgado, situação configuradora de constrangimento ilegal.
A liminar foi indeferida em sede de plantão judiciário (fls.
51/53), mantido o indeferimento após redistribuição dos autos (fl. 58).
A
autoridade
apontada
como
coatora
prestou
informações (fls. 63/65), fornecendo documentação pertinente, e a D.
Procuradoria de Justiça opina pela denegação da ordem.
Por acórdão de 13.05.2020, esta C. Câmara não
conheceu da impetração sob o argumento de que a matéria tratada não
comportaria análise na estreita via do “habeas corpus” (fls. 137/140).
Por fim, em 03.08.2020, o C. STJ concedeu “habeas

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corpus” para determinar a este E. Tribunal a apreciação dos pedidos
formulados pelo impetrante (fls. 153/158).
É o relatório.
A ordem comporta concessão parcial.
Conforme consta dos autos, os pacientes foram
condenados a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
como incursos no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, porque traziam consigo e
guardavam 112 (cento e doze) porções de maconha e 14 (catorze) porções
de cocaína.
Deferido o apelo em liberdade, a sentença transitou em
julgado para Alan em 02.09.2019 (fl. 43) e, para Cristina, em 09.03.2020 (fl.
48). Quanto a Alan, cumprido o mandado de prisão em 21.10.2019 (fl. 47).
Segundo consulta ao Sistema SIVEC, aguarda-se o cumprimento da ordem
de prisão expedida contra Cristina.
Em primeiro lugar, ante a quantidade e a variedade de
tóxicos apreendidos e o disposto no art. 42 do estatuto antitóxicos,
fundamentado o procedido desconto intermediário de 1⁄2, não se
vislumbrando, nesse ponto, afronta ao disposto no art. 93, IX, da
Constituição Federal.
No entanto, não pode persistir o equipamento fechado,
imposto com fulcro tão-somente na natureza do delito, equiparado a
hediondo.
Reconhecido o privilégio, não incide, ao contrário do
afirmado pelo Magistrado sentenciante, o disposto no art. 2o, § 1o, da Lei

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8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, que estabelece como regra o
regime mais rigoroso para o início do cumprimento da reprimenda.
Em 23.06.2016, ao julgar o “Habeas Corpus” no
118.533/MS, de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal rejeitou a natureza hedionda do tráfico privilegiado de
entorpecentes. Na ocasião, o Ministro Edson Fachin salientou que, para se
qualificar delito como hediondo e equiparado, é indispensável que haja
previsão legal e estrita. “Como desdobramento do princípio da legalidade,
de intensa aplicação na seara penal, considera-se que o rol dos crimes
elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito, ou seja, não admite
ampliação mediante analogia.”
E ainda que assim não fosse, o mesmo órgão já
declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/90, autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da
pena em regime menos gravoso que o fechado, conforme as disposições do
art. 33 do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j.
27.06.2012).
Cumpre também destacar que a natureza da infração já
foi ponderada pelo legislador na escolha do piso e do teto da pena privativa
de liberdade. Desse modo, consoante dispõe a Súmula 718 do STF, “a
opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada”.
Nesse cenário, fixadas as penas básicas nos mínimos
legais, a opção pelo regime fechado traduziu manifesta incoerência.
Conforme o art. 59 do Código Penal, são os critérios ali arrolados que
devem ser levados em conta pelo Juiz na seleção da qualidade e
quantidade da pena a ser imposta, bem como do equipamento prisional para

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seu cumprimento. Ilógico que as mesmas circunstâncias justifiquem, de um
lado, a sanção mínima e, de outro, o estágio mais gravoso.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do Superior Tribunal
de Justiça.
Logo, a teor do art. 33, §§ 2o, “c”, e 3o, do CP, cabível o
equipamento aberto. Além de compatível com a pena imposta, suficiente a
medida para a reprovação e prevenção da conduta.
Mas não é só.
Identificado o tráfico privilegiado e aplicada pena
reclusiva não superior a quatro anos, os pacientes fazem jus à substituição
da reprimenda por prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez)
diárias, no piso, nos termos do art. 44 do CP.
Observe-se que a Resolução 05/2012 do Senado
Federal suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos
prevista no art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão
definitiva do STF nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Frente ao exposto, concede-se parcialmente a ordem
para fixar o regime aberto e substituir as penas corporais por prestação de
serviços à comunidade e outra multa de 10 (dez) diárias, no piso, sem
prejuízo da cumulativamente aplicada. Expeça-se alvará de soltura
clausulado em favor de Alan Aparecido da Silva e contramandado de prisão
em favor de Cristina Alzira da Conceição.
VICO MAÑAS
Relator