Tribunal: TJSP
Processo: 0004960-04.2020.8.26.0000
Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
r. Súmula vinculante n. 38.

INOCORRÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E CONCORRÊNCIA. Certas peculiaridades locais, tais como o porte do Município, a movimentação dos logradouros públicos aos finais de semana e feriados e consequentes impactos na segurança pública, e o nível da demanda por produtos e serviços, que podem influenciar a formulação de políticas no que toca à regulamentação, em nível local, dos horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais. A especificação de regras relativas ao funcionamento de certos estabelecimentos comerciais que vise a atender às características locais coaduna-se com a repartição de competências legislativas constitucionalmente definida.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. Limitação imposta que tem como objetivo ultimar a disponibilidade de atendimento mínimo à população. Ponderados os interesses em jogo – liberdade de iniciativa e de concorrência, de um lado, e consumo e saúde, do outro – , é de se admitir a razoabilidade do tolhimento sofrido pelos agentes econômicos a fim de se regulamentar e garantir o acesso do consumidor a bens e serviços de natureza essencial à preservação de sua saúde.

Inexistência de vício de inconstitucionalidade.

Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.
(TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível 0004960-04.2020.8.26.0000; Relator (a): Moacir Peres; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de Dracena - 2a Vara; Data do Julgamento: 25/11/2020; Data de Registro: 01/12/2020)

Classe/Assunto:

Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível / Atos Administrativos

Relator(a):

Moacir Peres

Comarca:

Dracena

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

25/11/2020

Data de publicação:

01/12/2020

Ementa:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – REGULAMENTAÇÃO DE RODÍZIO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS AOS FINAIS DE SEMANA E EM FERIADOS.

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL – Há interesse local na definição de regras limitadoras da liberdade no âmbito da proteção ao consumidor – Medidas de proteção que devem ser adequadas à realidade local – Atendimento ao princípio federativo (artigo 1o da

Ementa:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – REGULAMENTAÇÃO DE RODÍZIO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS AOS FINAIS DE SEMANA E EM FERIADOS.

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL – Há interesse local na definição de regras limitadoras da liberdade no âmbito da proteção ao consumidor – Medidas de proteção que devem ser adequadas à realidade local – Atendimento ao princípio federativo (artigo 1o da Constituição do Estado de São Paulo) – Legislação apenas suplementar. Súmula vinculante n. 38.

INOCORRÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E CONCORRÊNCIA. Certas peculiaridades locais, tais como o porte do Município, a movimentação dos logradouros públicos aos finais de semana e feriados e consequentes impactos na segurança pública, e o nível da demanda por produtos e serviços, que podem influenciar a formulação de políticas no que toca à regulamentação, em nível local, dos horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais. A especificação de regras relativas ao funcionamento de certos estabelecimentos comerciais que vise a atender às características locais coaduna-se com a repartição de competências legislativas constitucionalmente definida.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. Limitação imposta que tem como objetivo ultimar a disponibilidade de atendimento mínimo à população. Ponderados os interesses em jogo – liberdade de iniciativa e de concorrência, de um lado, e consumo e saúde, do outro – , é de se admitir a razoabilidade do tolhimento sofrido pelos agentes econômicos a fim de se regulamentar e garantir o acesso do consumidor a bens e serviços de natureza essencial à preservação de sua saúde.

Inexistência de vício de inconstitucionalidade.

Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000985532
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade Cível no 0004960-04.2020.8.26.0000, da Comarca de
Dracena, em que é suscitante 5a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "INDEFERIRAM O PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO
ORAL E REJEITARAM A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS
SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR
BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI,
CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO
GODOY,
SOARES
LEVADA,
MOREIRA
VIEGAS,
COSTABILE
E
SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES
DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO E ANTONIO
CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0004960-04.2020.8.26.0000 -
Dracena
2
VOTO No 33.358 (processo digital)
INCIDENTE
DE
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
N.
0004960-04.2020.8.26.0000 de São Paulo
SUSCITANTE: 5a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DE SÃO PAULO
INTERESSADOS: RAIA DROGASIL S/A E OUTRA

INCIDENTE
DE
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE

REGULAMENTAÇÃO
DE
RODÍZIO
DE
FARMÁCIAS E DROGARIAS AOS FINAIS DE
SEMANA E EM FERIADOS.
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL Há
interesse local na definição de regras limitadoras da
liberdade no âmbito da proteção ao consumidor

Medidas de proteção que devem ser adequadas à
realidade local Atendimento ao princípio federativo
(artigo 1o da Constituição do Estado de São Paulo)
Legislação apenas suplementar. Súmula vinculante n. 38.
INOCORRÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS
DA LIVRE INICIATIVA E CONCORRÊNCIA.
Certas peculiaridades locais, tais como o porte do
Município, a movimentação dos logradouros públicos
aos finais de semana e feriados e consequentes
impactos na segurança pública, e o nível da demanda
por produtos e serviços, que podem influenciar a
formulação de políticas no que toca à regulamentação,
em nível local, dos horários de funcionamento de
estabelecimentos comerciais. A especificação de
regras
relativas
ao
funcionamento
de
certos
estabelecimentos comerciais que vise a atender às
características locais coaduna-se com a repartição de
competências
legislativas
constitucionalmente
definida.
OBSERVÂNCIA
AO
PRINCÍPIO
DA
RAZOABILIDADE. Limitação imposta que tem como
objetivo ultimar a disponibilidade de atendimento
mínimo à população. Ponderados os interesses em
jogo liberdade de iniciativa e de concorrência, de um
lado, e consumo e saúde, do outro , é de se admitir a
razoabilidade do tolhimento sofrido pelos agentes
econômicos a fim de se regulamentar e garantir o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0004960-04.2020.8.26.0000 -
Dracena
3
acesso do consumidor a bens e serviços de natureza
essencial à preservação de sua saúde.
Inexistência de vício de inconstitucionalidade.
Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.
Trata-se de arguição de inconstitucionalidade, suscitada pela
5a Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, contra as Leis
Complementares n. 50/95 e 238/05, do Município de Dracena, que
restringem o horário de funcionamento de farmácias.
O órgão fracionário, em v. acórdão que teve a relatoria do
Des. Marcelo Martins Berthe, proferido por maioria de votos, explicando
que “o que se discute, na verdade, no presente caso, é se as Leis Municipais
Complementares 50/95 e 238/05 do Município de Dracena, ao implantarem
um sistema de rodízio de abertura de farmácias, fere os princípios da
razoabilidade e da livre concorrência” e entendendo que “referida legislação
parece eivada de inconstitucionalidade, tendo em vista que o artigo 196 da
Constituição Federal garante a todos o direito à saúde, e, editar uma lei
municipal que restrinja esse direito não se afigura razoável” e que “a Carta
Magna também assegura o direito à livre concorrência, no qual cabe ao
particular verificar a melhor forma de exercer sua atividade lucrativa”,
concluiu que as leis complementares municipais mencionadas padecem de
vícios de inconstitucionalidade (fls. 340/342).
Por essa razão, invocando a cláusula de reserva de plenário,
suscitou o presente incidente.
A Associação de Proprietários de Farmácias e Drogarias de
Dracena postulou o acolhimento da arguição (fls. 365/376).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição do
incidente (fls. 378/404).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0004960-04.2020.8.26.0000 -
Dracena
4
É o relatório.
Pretende Raia Drogasil S/A, por meio do presente mandado
de segurança, obter ordem “[...] anulando o ato coator que indeferiu o
pedido de funcionamento em horário estendido da Impetrante, bem como
ratificando a correta interpretação da legislação municipal, autorizando o
funcionamento da impetrante no horário estendido, de segundas-feiras
aos domingos, 24 horas por dia”, ou subsidiariamente, “[...] anulando o
ato coator e autorizando o funcionamento da Impetrante em todos os
domingos e feriados, sem obediência às escaladas de plantão fixadas por
ordem da autoridade Impetrada” (fls. 10, vo).
A Câmara ora suscitante, ao apreciar o recurso de Apelação
interposto contra a r. sentença que denegou a ordem, entendeu que
“referida legislação parece eivada de inconstitucionalidade, tendo em
vista que o artigo 196 da Constituição Federal garante a todos o direito à
saúde, e, editar uma lei municipal que restrinja esse direito não se afigura
razoável”, vislumbrando, também, ofensa ao direito à livre concorrência.
Assim dispõe o Código de Posturas do Município de
Dracena, Lei Complementar n. 50/95, com as alterações trazidas pela Lei
Complementar n. 238/05, ambas do Município de Dracena, no que
interessa à presente discussão:
Artigo 48 - As farmácias e drogarias farão plantão nos domingos e
feriados das 8 horas às 18 horas e aos sábados, das 12 horas às 18
horas, mediante escala feita pela Associação de Proprietários de
Farmácias e Drogarias de Dracena.
§ 1o - Além do horário normal, as farmácias e drogarias poderão
requisitar alvará para o regime especial de trabalho de 24 horas,
devendo manter-se abertas 24 horas por dia, e fechadas aos
sábados das 12 às 18 horas e aos domingos e feriados das 8 às 18

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0004960-04.2020.8.26.0000 -
Dracena
5
horas. Quando nenhum estabelecimento do gênero quiser abrir à
noite, a Prefeitura fixará uma escala dentre as que apresentarem
condições para tal. (com redação dada pela Lei Complementar n.o
238/2005)
§ 2o - Quando fechadas, as farmácias e drogarias que
comercializam produtos industrializados, estarão obrigadas a
afixar, em local visível, placa, de acordo com modelo definido pela
Associação de Proprietários de Farmácias de Drogarias de
Dracena, indicando os estabelecimentos análogos que estarão de
plantão nos finais de semana. (com redação dada pela Lei
Complementar n.o 238/2005)
§ 3o - As farmácias e drogarias que não cumprirem o disposto no
parágrafo anterior ficarão sujeitas à multa no valor de 2 (duas)
UFM, dobrada nas reincidências.
§ 4o - Ainda quando não estiverem de plantão, as farmácias e
drogarias poderão, em caso de urgência, atender ao público a
qualquer hora do dia ou da noite.
Entendendo que a imposição de sistema obrigatório de
plantão, com rodízio entre os estabelecimentos comerciais, é
inconstitucional,
pretende
a
impetrante
obter
autorização
para
funcionamento em horário estendido, conforme sua conveniência, ou
para funcionamento em todos os domingos e feriados.
No entanto, o dispositivo legal impugnado não padece de
vício de inconstitucionalidade.
Como é cediço, “a repartição de competências é considerada
como um dos elementos essenciais ao federalismo e sua caracterização
efetiva.” (André Ramos Tavares. Curso de Direito Constitucional. 9. ed.
São Paulo: Saraiva, 2011. p. 1.151).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0004960-04.2020.8.26.0000 -
Dracena
6
Com efeito, a Constituição Federal assegura à União, aos
Estados e ao Distrito Federal competência legislativa concorrente para
dispor sobre “produção e consumo” (art. 24, inciso V, da Constituição
Federal).
Os Municípios, por sua vez, têm a competência legislativa
limitada. O artigo 30 da Carta de 1988 estabelece que compete aos
Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
[...]
Em um País vasto como o Brasil, a desigualdade regional é
tão notável que foi reconhecida constitucionalmente, a tal ponto que a
redução das desigualdades sociais e regionais foi alçada a objetivo
fundamental da República Federativa do Brasil.
Por essa razão, as práticas e costumes locais definem o
leque de ações que podem ser promovidas no contexto da proteção ao
consumidor. Condições socioculturais, tais como educação e cultura, bem
como econômicas, delimitam o espaço possível de imposição de
limitações a determinada população.
Assim é que certas peculiaridades locais, tais como o
porte do Município, a movimentação dos logradouros públicos aos
finais de semana e feriados e consequentes impactos na segurança
pública, e o nível da demanda por produtos e serviços podem
influenciar a formulação de políticas no que toca à regulamentação,
em nível local, dos horários de funcionamento de estabelecimentos
comerciais.
Nesse contexto, a especificação de regras relativas ao
funcionamento de certos estabelecimentos comerciais que vise a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0004960-04.2020.8.26.0000 -
Dracena
7
atender às características locais coaduna-se com a repartição de
competências legislativas constitucionalmente definida.
Nessa linha, editou o Supremo Tribunal Federal a Súmula
vinculante n. 38, nos seguintes termos:
É competente o município para fixar o horário de funcionamento de
estabelecimentos comerciais.
Afastando a suposta violação aos princípios da livre
concorrência e da razoabilidade, pontou a douta Procuradoria Geral de
Justiça que, “[q]uando o Município adota legislação dessa natureza,
intervém na ordem econômica para evitar disfunções nocivas à função
social da empresa, ao consumidor, à saúde, à competitividade, porque os
estabelecimentos comerciais se sentem mais atraídos pelo funcionamento
ininterrupto de praças com maiores níveis de rentabilidade, deixando à
mercê outras regiões de inferior lucratividade, em detrimento de outros
valores constitucionalmente igualmente dignos (saúde, proteção do
consumidor etc.) geralmente nas zonas periféricas e carentes. Essa é a
lógica do mercado. [...] Se não é próprio do Estado o exercício de
atividade econômica, tendo em vista que ela se situa na zona de ação do
particulares (por isso, a exploração de atividade econômica pelo Estado,
por intermédio de empresas estatais, é excepcional e subsidiária), seu
exercício rende-se, em maior ou menor grau, à fiscalização estatal, para
que a liberdade não se desvirtue na direção de disfunções com ela
absolutamente incompatíveis, impedindo tendências predatórias como as
que maculem a competição ou molestem outros direitos de igual radical
constitucional (proteção do meio ambiente, da concorrência, do
consumidor etc.). [...] Além da necessidade de igualitária cobertura desse
ramo essencial de comércio sob a ótica da tutela efetiva dos direitos do
consumidor e, por extensão, do direito à saúde, a Suprema Corte adiciona
outro motivo para concretização do próprio princípio da liberdade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0004960-04.2020.8.26.0000 -
Dracena
8
econômica sob os vértices dos direitos de empresa e de competição,
consistente no impedimento à dominação do mercado por oligopólio,
possibilitando ao pequeno comerciante do ramo retorno para as despesas
decorrentes do plantão obrigatório. E embalado nesses fundamentos
refuto
afronta
a
princípios
cardeais
como
razoabilidade
e
proporcionalidade. A norma tem racionalidade, lógica e bom senso, e se
afigura adequada, necessária e proporcional ao impor limitação
proveitosa a interesses maiores no balanço entre os valores
potencialmente em conflito, atribuindo maior peso ou preponderância em
juízo de ponderação à salutar competição e à função social da empresa,
ao imprescindível acesso à saúde e à efetividade do direitos do
consumidor, sem qualquer excesso.” (fls. 393/394 e 403/404, g.n.).
De fato, a Constituição Federal eleva a livre iniciativa ao
patamar de fundamento da República Federativa do Brasil, além de a
fundamento da ordem econômica, ao lado da valorização do trabalho
humano (artigos 1o e 170). A livre concorrência, por sua vez, é princípio
regente da ordem econômica (artigo 170, inciso IV, da Constituição
Federal).
Todavia, o texto constitucional não confere aos agentes
econômicos liberdade irrestrita para a exploração de suas atividades
empresariais. Cabe ao Poder Público fiscalizar e regulamentar essas
atividades, a fim de preservar os direitos de terceiros, incluindo
consumidores e concorrentes.
A regulamentação do rodízio para funcionamento das
farmácias e drogarias em finais de semana e feriados, portanto, não
ofende aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Antes,
garante o direito dos munícipes de Dracena ao atendimento mínimo,
segundo as necessidades verificadas pela autoridade local.
Não se verifica, tampouco, ofensa ao princípio da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0004960-04.2020.8.26.0000 -
Dracena
9
razoabilidade.
Como é cediço, “Razoabilidade é a qualidade do que é
razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda
que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de
forma um pouco diversa. Ora, o que é totalmente razoável para uns pode
não o ser para outros. Mas, mesmo quando não o seja, é de reconhecer-se
que a valoração se situou dentro dos standards de aceitabilidade.” (José
dos Santos Carvalho Filho. Manual de direito administrativo. 27. ed. São
Paulo: Atlas, 2014. p. 41, g.a.).
No caso dos autos, observa-se que, ainda que o dispositivo
legal em análise tenha limitado o livre exercício da atividade empresarial
pelas farmácias e drogarias existentes no Município de Dracena, não há a
alegada ofensa ao princípio da razoabilidade.
Como visto, a limitação imposta pela legislação tem como
objetivo ultimar a disponibilidade de atendimento mínimo à
população. Ponderados os interesses em jogo
liberdade de
iniciativa e de concorrência, de um lado, e consumo e saúde, do outro
, é de se admitir a razoabilidade do tolhimento sofrido pelos agentes
econômicos a fim de se regulamentar e garantir o acesso do
consumidor a bens e serviços de natureza essencial à preservação de
sua saúde.
Apreciando caso semelhante, entendeu o E. Supremo
Tribunal
Federal
inexistirem
os
mencionados
vícios
de
inconstitucionalidade:
Ementa:
DIREITO
CONSTITUCIONAL.
RECLAMAÇÃO.
COMPETÊNCIA
MUNICIPAL.
HORÁRIO
DE
COMÉRCIO
LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. Reclamação em que se
impugna sentença na qual se afirmou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade material de dispositivo da Lei no 5.954/2013

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0004960-04.2020.8.26.0000 -
Dracena
10
do Município de Colatina-ES que veda o funcionamento
ininterrupto de farmácias. 2. A Súmula Vinculante 38 afirma a
competência
Municipal
para
estabelecer
o
horário
de
funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto, não
decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as
normas editadas sob o exercício de tal competência. 3. Agravo
interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021,
§ 4o, do CPC/2015. (Rcl 35075 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 09-10-2019 PUBLIC
10-10-2019).
Assim, não se verifica vício de inconstitucionalidade no
artigo 48 da Lei Complementar n. 50/95, com as alterações trazidas pela
Lei Complementar n. 238/05, ambas do Município de Dracena.
Diante do exposto, pelos motivos supramencionados, rejeito
a arguição de inconstitucionalidade.
MOACIR PERES
Relator