Tribunal: TJSP
Processo: 1000165-41.2018.8.26.0247
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ITBI – Cessão de direitos – Ato jurídico não tipificado – Fato gerador que se dá com o registro imobiliário – CTN, art. 35 - CC, arts. 1.227 e 1.245 – Precedentes do STJ e do STF – Sentença mantida, com majoração da verba honorária (CPC, art. 85, §11) – Art. 252 do RITJSP – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000367132
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000165-41.2018.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ILHABELA, é apelado FABIO NEGRINI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de
votos, negaram provimento ao recurso, vencido o Relator sorteado que declara, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS, vencedor, JOÃO ALBERTO PEZARINI, vencido,
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO, KLEBER
LEYSER DE AQUINO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no 21.921.
Apelação no 1000165-41.2018.8.26.0247.
Apelante: Prefeitura Municipal de Ilhabela.
Apelado: Fabio Negrini
APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA ITBI Cessão de
direitos Ato jurídico não tipificado Fato gerador que se dá
com o registro imobiliário CTN, art. 35 - CC, arts. 1.227 e
1.245 Precedentes do STJ e do STF Sentença mantida, com
majoração da verba honorária (CPC, art. 85, §11) Art. 252 do
RITJSP Recurso desprovido.
Apelação contra a sentença que julgou procedente a
ação ordinária, ao fundamento de que a escritura de cessão de direitos
possessórios não é fato gerador do ITBI, condenando a Municipalidade em
honorários fixados em 10% sobre o valor da causa1. Inconformada, a
Municipalidade propugna pela reforma da sentença por entender
devida a incidência do ITBI sobre a cessão de direitos possessórios, nos
termos do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal e artigos 11,
inciso I, c, e 122, inciso III, do Código Tributário Municipal (Lei no
156/2002).
Recurso recebido e processado com resposta.
Relatado.
O recurso não merece provimento.
Com efeito, não se pode exigir recolhimento do ITBI
sem o devido fato gerador, ex vi do artigo 156, inciso II, da Constituição
Federal, já que o tributo incide sobre a transmissão da propriedade imóvel,
1 Valor da causa em fevereiro de 2018: R$73.120,00.

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a qualquer título, excluídos a cessão de direitos possessório, em
consonância com a jurisprudência do STJ e do STF: a promessa de cessão
de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI e que a
cobrança do Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Imóveis está
vinculada à existência de registro do instrumento no cartório competente
(cfr. AgRg no REsp 982625/RJ - Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em
03/06/2008 e, AgReg no A.I. 646.443/DF Rel. Min. MARCO AURÉLIO,
em 16/12/2008).
Para tanto, o artigo 35, do Código Tributário Nacional,
tipifica a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis
como fato gerador do ITBI, cujo ato somente se verifica com o registro da
escritura pública perante o Cartório de Registro de Imóveis competente
(CC, arts. 1.227 e 1.245).
Nesse sentido:
APELAÇÃO
Mandado de segurança
ITBI

Hipótese de incidência
Transferência da propriedade ou
outros direitos reais sobre bens imóveis Cessão de posse
Negócio jurídico que não atrai a incidência do imposto Posse
é situação de fato que não se confunde com o conceito de direito
real

RECURSO
DESPROVIDO
( Apelação
no
1000896-08.2016.8.26.0247;
Relator
Desembargador HENRIQUE HARRIS JÚNIOR; Foro de
Ilhabela - Vara Única; Data do Julgamento: 22/02/2018).
TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA.
REGISTRO DE TRANSMISSÃODO BEM IMÓVEL. 1. Rechaço a
alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi
claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro
imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A
partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato
gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a
transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera
mediante registro do negócio jurídico no ofício competente.
Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido (AgRg no

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Agravo em Recurso Especial no 215.273
SP, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 02/10/2012,
DJe: 15/10/2012).
Portanto, correta a sentença recorrida que bem analisou
as provas e alegações constantes dos autos, conferindo a solução adequada
à causa, merecendo ser integralmente mantida, como faculta o art. 252, do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, a fim de evitar a
mera repetição dos fundamentos.
Daí porque, nega-se provimento ao recurso, com
majoração da verba honorária para 15% sobre o valor atualizado da causa,
por incidência do art.85, §11, do CPC.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator Designado

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Voto no 31244
Apelação Cível no 1000165-41.2018.8.26.0247
Comarca: Ilhabela
Apelante: Prefeitura Municipal de Ilhabela
Apelado: Fabio Negrini
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divirjo da maioria.
O recurso merece provimento.
Dispõe o art. 156, II da Constituição Federal:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:...
II -transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso,
de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos
reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de
direitos a sua aquisição”.
O texto constitucional acima transcrito, especialmente o destaque
feito na parte final, deixa claro que o ITBI incide sobre qualquer ato negocial que
tenha conteúdo econômico a revelar capacidade contributiva.
O ITBI, portanto, é devido sobre a transmissão da propriedade,
que nos termos da lei civil ocorre somente com o registro do título aquisitivo, e
sobre a cessão de direitos relativos a sua aquisição.
Na hipótese, restou evidente a realização de negócio jurídico,
com conteúdo econômico próprio, afigurando-se devido, portanto, o ITBI em
razão da cessão de direitos efetivada.
Quanto à tributação da cessão de direitos, destaca-se lição

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extraída da obra Comentários a Constituição do Brasil2:
“As cessões de direitos à aquisição de bens imóveis não são
formas translativas da propriedade e, portanto, foram levadas
ao âmbito de incidência do ITBI como forma de evitar-se a
utilização desse subterfúgio como modo de elisão à incidência
do ITBI. Salvo contrário poder-se-ia utilizar do expediente de
sucessivas cessões sem a incidência do ITBI sobre a transmissão
final. São exemplos de cessão de direitos: as de posse; de
direitos hereditários; de compromisso de compra e venda, entre
outros”.
Na mesma linha, esclarecedora lição de Aires F. Barreto:
“A abrangência constitucionalmente prevista teve em mira
evitar que sucessivas cessões pudessem ficar sem tributação,
incitante à fraude e à evasão. Previne, assim, a Magna Carta a
possibilidade de sucessivas cessões de compromisso, por
exemplo, ficarem fora do campo impositivo.
(...)
Deveras, no caso de transmissão da propriedade imobiliária,
bem como diante da transmissão de direitos reais sobre imóveis
sendo, como vimos de ver, o critério material a 'transmissão'
desses direitos -, não se pode considerar ocorrido o fato
tributário senão a partir do instante em que se tenha operado a
transmissão. E esta só ocorre quando da transcrição (inscrição,
matrícula, registro) do título aquisitivo no registro imobiliário
competente. (...) Há autores que defendem o nascimento da
obrigação tributária no momento da formação do ato ou negócio
2 JJ Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck,
Editora Saraiva, 1a Edição, 2013, p.1731.

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jurídico que possibilita a transmissão (que só ocorre
posteriormente).
(...)
“Estamos convencidos de que, a despeito da consideração que
esses autores nos merecem, aceitar tal tese equivale a alterar a
materialidade da hipótese de incidência para 'imposto sobre a
formalização de atos ou negócios tendentes à transmissão
imobiliária', em vez de mantê-la intacta como imposto sobre a
transmissão. A formalização do ato só é demarcadora do
momento de ocorrência do fato tributário, no caso de 'cessão
de direitos à aquisição de imóveis', porquanto a materialidade
da hipótese de incidência já não é mais a transmissão, mas
apenas a cessão de direitos.”3 (destacamos).
Nesse quadro, de rigor a reforma da sentença para julgar
improcedente o pedido, invertendo-se a sucumbência.
Posto isso, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso.
João Alberto Pezarini
Desembargador
3 Curso de Direito Tributário Municipal, Editora Saraiva, 2009, p. 289 e 291 e verso.

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Votos
JOAO ALBERTO PEZARINI
10B14019
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1000165-41.2018.8.26.0247 e o código de confirmação da tabela acima.