Tribunal: TJSP
Processo: 2056869-51.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
HABEAS CORPUS – Ataque à conversão da prisão em flagrante em preventiva – Prisão em flagrante por roubo cometido mediante comparsaria e com emprego de arma de fogo – Análise sob a ótica das Leis n.o 12.403/11 e n.o 13.964/19 – Prisão fundamentada na periculosidade do agente aferida a partir da empreitada criminosa – Custódia cautelar necessária e adequada para a garantia da ordem pública -

Ementa:
HABEAS CORPUS – Ataque à conversão da prisão em flagrante em preventiva – Prisão em flagrante por roubo cometido mediante comparsaria e com emprego de arma de fogo – Análise sob a ótica das Leis n.o 12.403/11 e n.o 13.964/19 – Prisão fundamentada na periculosidade do agente aferida a partir da empreitada criminosa – Custódia cautelar necessária e adequada para a garantia da ordem pública - Prisão necessária para a proteção da sociedade como um todo – Ordem denegada - (Voto n.o 41972).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279051
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2056869-51.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é impetrante BRUNO
JAVAROTTI MACIEL e Paciente DIONATHAN DE ALMEIDA GOMES, é impetrado
M.M. JUIZ DE DIREITO DA 3.a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
GUARULHOS-SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2056869-51.2020.8.26.0000 -Voto no 41972
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VOTO No.: 41972
H.C. No.: 2056869-51.2020.8.26.0000
COMARCA..: GUARULHOS
IMPTE....: BRUNO JAVAROTTI MACIEL
PACIENTE.: DIONATHAN DE ALMEIDA GOMES
HABEAS CORPUS Ataque à conversão da prisão em flagrante
em preventiva Prisão em flagrante por roubo cometido mediante
comparsaria e com emprego de arma de fogo Análise sob a ótica
das Leis n.o 12.403/11 e n.o 13.964/19 Prisão fundamentada na
periculosidade do agente aferida a partir da empreitada criminosa
Custódia cautelar necessária e adequada para a garantia da
ordem pública - Prisão necessária para a proteção da sociedade
como um todo Ordem denegada - (Voto n.o 41972).
Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor
de
Dionathan
de
Almeida
Gomes,
alegando
o
impetrante,
em
síntese,
sofrer
o
paciente
constrangimento ilegal por ato do Juízo que manteve
a
prisão
processual,
convertendo
o
flagrante
formalmente lavrado em prisão preventiva e indeferiu
pedido de liberdade provisória.
Sustenta
ser
o
paciente
inocente
das
imputações que lhe são feitas e a falta de
fundamentação da decisão de manutenção da custódia
cautelar
por
se
encontrar
embasada
apenas
na
gravidade em abstrato do delito.
Alega,
ainda,
preencher
o
paciente
os
pressupostos
para
a
concessão
da
liberdade
provisória pois é primário, com bons antecedentes,
residência fixa e ocupação lícita, bem como não
estarem presentes os requisitos autorizadores da
prisão preventiva.

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3
Invoca o constante da Recomendação n.o 62, do
CNJ, bem como a conclamação feita pelo DD. Ministro
Marco
Aurélio
nos
autos
da
ADPF
347/TPI/DF,
culminando por pedir a concessão da ordem, com
antecipação liminar, para que possa o paciente
responder
ao
processo
em
liberdade
e,
subsidiariamente, em razão da situação excepcional
apresentada pelo Covid 19, que seja deferida a
prisão domiciliar.
A liminar foi indeferida (fls. 140/141).
As
informações
foram
prestadas
(fls.
144/145).
A d. Procuradoria Geral de Justiça propôs a
denegação da ordem (fls. 167/171).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
O
paciente
foi
preso
em
flagrante
e
denunciado como incurso no artigo 157, §2o, inciso
II (concurso de agentes), e §2o-A, inciso I (emprego
de arma de fogo), c. c. artigo 14, inciso II, ambos
do Código Penal, porque no dia 04/01/2020, agindo em
concurso com terceiro indivíduo não conhecido,
tentou subtrair, para proveito comum, mediante grave
ameaça exercida com emprego de arma de fogo, em face
de Edson Antônio da Conceição Francisco, bens e
valores de propriedade da vítima, somente não se
consumando o delito por circunstâncias alheias à sua
vontade.

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Apurou-se que, na data dos fatos, o paciente
e seu comparsa, a bordo de motocicleta, foram ao
local dos fatos, onde abordaram a vítima Edson,
anunciando o roubo. Para tanto, o denunciado exibiu
uma arma de fogo, que trazia na região da cintura.
Ocorre que a vítima correu e, ao ingressar em
certa rua, avistou uma viatura da Polícia Militar,
comunicando
o
roubo
e
as
características
dos
criminosos.
Nesse
momento,
o
paciente
e
seu
comparsa, que ainda perseguiam a vítima, ingressaram
na via, deparando-se com os policiais, motivo pelo
qual empreenderam fuga pela contramão.
Os
roubadores
foram
perseguidos
pelos
policiais e, no trajeto, o paciente saltou da
motocicleta, oportunidade em que foi detido. O outro
roubador, contudo, conseguiu fugir.
Em audiência de custódia foi a prisão em
flagrante convertida em preventiva, erigido pelo
Juízo
fatos
concretos,
relativos
à
pessoa
do
paciente
e
extraídos
da
empreitada
criminosa,
reveladores de sua periculosidade, a impor a prisão
preventiva como necessária para a garantia da ordem
pública (fls. 42/44) e posteriormente foi indeferido
pedido de liberdade provisória (fls. 162/163).
Diante desse contexto, a ordem deve ser
denegada.
Não prospera, de início, a alegação de
inocência, na medida em que imprópria é esta via

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para o debate do mérito das imputações ((STJ, RHC
33795/SP, j. 11/03/14; STJ, HC 211.974/SP, j.
04/12/12; STJ, HC 216998/PE, j. 02/02/12; STJ, RHC
20.569/BA, j. 19/04/07).
A
conversão
da
prisão
em
flagrante
em
preventiva está isenta de ilegalidade.
A Lei n.o 12.403/11 trouxe medidas cautelares
que complementam a efetivação da prisão processual
como exceção, em consonância com a constitucional
previsão da presunção de inocência (Constituição da
República, art. 5o, LXVI1).
O Título IX do CPP prevê medidas cautelares
diversas
da
prisão
processual,
conferindo
ao
magistrado a possibilidade de efetivar os motivos da
excepcional prisão cautelar sem que se imponha a
segregação provisória antes do trânsito em julgado
de eventual condenação (CR, art. 5o, incisos LXI,
LXIII, LXIV, LXV e LXVI2).
Prevê o art. 310, do CPP, em seus incisos,
que ao receber o auto de prisão em flagrante deve o
magistrado, de modo fundamentado (art. 93, IX, CR):
1 Art. 5o, LXVI, CR: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;”
2 CR: “Art. 5o omissis (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos,
entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,
com ou sem fiança;” (destaquei).

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relaxar a prisão ilegal; ou converter a prisão em
flagrante em prisão preventiva, quando presentes os
requisitos
do
art.
312,
CPP
e
se
revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão (art. 319, CPP); ou conceder ao
flagrado a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Permanece vigente e plenamente aplicável a
prisão preventiva se atendidos os requisitos do art.
312, do CPP3, se presente justa causa e acaso não
tenha o agente praticado fato típico sob excludente
de ilicitude (art. 314, do CPP4), possível, ainda,
nas hipóteses dos incisos do art. 313, do CPP5.
Nos termos do art. 315, §1o, do CPP, com
redação conferida pela Lei n.o 13.964/19,
“na
motivação da decretação da prisão preventiva ou de
qualquer
outra
cautelar,
o
juiz
deverá
indicar
concretamente
a
existência
de
fatos
novos
ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada”.
E conforme o art. 315, §2o, do CPP, “não se
considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
3 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”
4 “Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.”
5 “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão
preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra
a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência;”

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ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I -
limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de
ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso; III - invocar motivos que se
prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador; V - limitar-se a invocar precedente ou
enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento
se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir
enunciado
de
súmula,
jurisprudência
ou
precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de
distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.”
A redação do art. 315, §2o, do CPP, conferida
pela Lei n.o 13.964/19, guarda plena sintonia com o
claro comando do art. 93, inciso IV, da CR, e é
expressão da vontade do povo manifestada através de
seus representantes democraticamente eleitos para
compor o Poder Legislativo.
Revela,
ademais,
positivação
da
jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores,
que de há muito já não vinha admitindo a imposição
da restrição da liberdade de locomoção do ser humano
com base na gravidade em abstrato do delito ou
calcada em jargões e expressões genéricas, tais como

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a
repercussão
social
do
delito
praticado,
a
impunidade ou a credibilidade das Instituições6.
Neste quadro, para o decreto da prisão
cautelar, deve o julgador invocar circunstâncias
concretas, relativas à pessoa do réu e extraídas da
empreitada criminosa, que demonstrem a necessidade e
adequação da excepcional medida, estudo este pautado
pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente
à ação criminosa.
No caso dos autos afere-se ter cuidado o
Juízo de erigir circunstâncias concretas, relativas
ao paciente, presentes nos autos e pertinentes à
empreitada criminosa, -com o destaque de ter sido o
paciente preso em flagrante por crime de roubo
cometido em concurso de agentes e mediante emprego
de arma de fogo-, que demonstram ser a excepcional
6 STF, HC 128.615 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2a Turma, j. 18/08/15; ; STF, HC 126.815, Rel.
Min. Marco Aurélio, Rel. para Acórdão Min. Edson Fachin, 1a Turma, j. 04/08/15; ; STF, 2a Turma,
HC 127.186/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/04/15; STF, HC 125.957, 1a Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, j. 24/02/15; STF, 2a Turma, HC 118.684/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03/12/13; STF,
HC 110.132/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/10/12; STF, 2a Turma, HC
92.751/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 09/08/11; STJ, HC 531.097/MG, 5a Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/09/19; STJ, RHC 115.428/RS, 6a Turma, Rel. Min, Rogerio
Schietti Cruz, j. 10/09/19; STJ, RHC 114.760/MG, 6a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 27/08/19;
STJ, 6a Turma, HC 440.677/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 08/11/18; STJ, HC 430.237/MG,
5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 06/02/18; STJ, HC 418.618/SP, 6a Turma, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, j. 06/02/18; STJ, HC 426.545/SP, 6a Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, j. 06/02/18; STJ, RHC 78.259/RJ, 6a Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j.
06/02/18; STJ, RHC 90.650/MG, 6a Turma, Re. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12/12/17; STJ,
HC 391.534/PI, 6a Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 12/12/17; STJ, RHC 58.255/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/10/15; STJ, HC 323.022/SP, 5a Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, j. 1o/10/15; STJ, RHC 63.248/SC, 6a Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, j. 15/09/15; STJ, HC 321.201/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5a Turma, j. 06/08/15; STJ, HC
296.543/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 02/10/14; STJ, HC 266.736/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 02/05/13; STJ, HC 240.939/RN, 5a Turma, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, j. 18/09/12; STJ, HC 206.726/RS, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j.
06/09/11.

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prisão preventiva necessária e adequada para a
garantia da ordem pública.
Confira-se: “A periculosidade do agente, evidenciada
pelo modus operandi e a gravidade em concreto do crime constituem
motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar.
Precedentes: HC 113.793, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia,
DJe de 28/05/2013; HC 109.723/PI, Primeira Turma, de minha
relatoria, DJe de 27/6/2012; HC 118.982/MG, Rel. Min. Teori
Zavascki, Segunda Turma, DJe de 12/11/2013; RHC 117.467/SP,
Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 05/11/2013” (STF,
HC 117.894/SP, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j.
11/02/2014).
Assim, o fato do agente ser primário e ter
endereço certo e fixo não autoriza, de forma
automática, a concessão das medidas substitutivas se
comprovado ficou, como no caso examinado, que
prevalecem as medidas necessárias à prisão cautelar.
Logo, pela restrita análise jurídica da
situação fática, correta se mostra, e por isso
mantida, a r. decisão atacada.
Mais ainda.
Nos
dias
atuais,
estamos
diante
de
comprovada situação de pandemia, em relação ao novo
coronavírus, conforme reconhecido e declarado pela
Organização Mundial da Saúde (OMS), o que fez com
que todos os Tribunais e magistrados adotassem
medidas, no âmbito das respectivas alçadas, para
enfrentamento dessa situação emergencial no combate

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à proliferação ou disseminação desse vírus. Daí
porque o Conselho Nacional de Justiça, também no
âmbito de sua competência, editou a Recomendação
n.o
62/2020,
estipulando
normas
e
diretrizes
especificadas aos Tribunais e magistrados para
adoção de medidas preventivas.
A esse respeito anota-se, tocante à alegada
conclamação feita pelo d. Ministro Marco Aurélio
nos autos da ADPF 347/TPI/DF, em trâmite no Supremo
Tribunal Federal, que por R. Acórdão, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, por julgamento realizado
em 19/03/2020, negou referendo à conclamação feita
pelo DD. Ministro.
A análise do presente writ deve se dar
considerando-se, além da disciplina legal acerca da
matéria, como acima constou, o fato de que o
paciente está tolhido da liberdade de locomoção por
decisão judicial em aparente confronto com o seu
direito à proteção da sua vida, conforme consta nas
diretrizes da Recomendação n.o 62, do CNJ, somando-
se, a tudo isso o dever de ser observado também,
nesse contexto, o direito da coletividade, objetivo
maior das normas legais.
Não
se
vê,
neste
quadro,
e
pela
documentação colacionada, ser a custódia cautelar
afrontosa ao disposto na Recomendação CNJ n.o
62/2020.
Isso porque não se enquadra o paciente nas

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situações pessoais previstas no art. 4o, inciso I,
alíneas 'a, 'b' e 'c', da recomendação de reexame da
necessidade e adequação da prisão preventiva nos
termos do art. 316, do CPP, priorizando-se “mulheres
gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por
criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou
que se enquadrem no grupo de risco (...) pessoas presas em
estabelecimentos
penais
que
estejam
com
ocupação
superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem
de interdição, com medidas cautelares determinadas por
órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que
disponham de instalações que favoreçam a propagação do
novo coronavírus (...) prisões preventivas que tenham
excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam
relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave
ameaça à pessoa”.
E
não
se
verifica
esteja
o
paciente
enquadrado em qualquer situação pessoal nem que
esteja ele inserido em algum grupo de risco.
Tocante as medidas de cunho geral não se
tem notícias, e nem comprovação nestes autos, de que
as Autoridades Sanitárias que atuam junto ao Sistema
Prisional, competentes que são para medidas de cunho
geral para evitar a propagação do vírus, tenham
deixado de tomar as medidas adequadas para evitar a
contaminação dos presos ali recolhidos, ou que
tenham recomendado o esvaziamento, ou interdição

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desses estabelecimentos, de modos a justificar a
atuação substitutiva deste Relator na tomada de
medidas individuais para o paciente sem qualquer
subsídio técnico.
Não se vê, por tudo isso, afronta ou ofensa
nas diretrizes estabelecidas pela Recomendação n.o
62, do CNJ. Portanto, e conclusão lógica, é que deve
prevalecer as normas legais tocante a manutenção da
prisão preventiva do paciente posto que, pela
natureza e gravidade do crime praticado, flagrado
que foi o paciente por tentar tomar de assalto,
mediante comparsaria e emprego de arma de fogo,
patrimônio alheio, como também acima analisado,
sobressai o direito da coletividade na manutenção da
ordem e sua proteção, que é o objetivo maior das
normas legais.
Deste
modo,
e
conclusivamente,
não
constatada ilegalidade na conversão da prisão em
flagrante
em
preventiva,
tampouco
afronta
às
disposições da Recomendação n.o 62, do CNJ, deve a
ordem ser denegada.
Do exposto, e pelo meu voto, denego a
ordem.
Newton Neves
Relator