Tribunal: TJSP
Processo: 1500079-38.2019.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112136
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500079-38.2019.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
THIAGO DOS SANTOS QUERO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar, em parte, a r.
sentença, a fim de afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.
11.343/06, ficando o réu condenado definitivamente, como incurso no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e, inalterada a situação
processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de
prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
2
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583
Apelante: Thiago dos Santos Quero
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Prudente
Voto no 25199
Tráfico de drogas Recurso defensivo Pretensão de
desclassificação da conduta para o delito previsto no art.
28 da Lei n. 11.343/06 e, subsidiariamente, de
afastamento da causa de aumento prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n. 11.343/06, de redução da pena, com o
afastamento da incidência da agravante da reincidência,
de fixação do regime inicial semiaberto para o
cumprimento da pena e de deferimento da justiça gratuita
Provas francamente incriminadoras - Condição de
usuário de drogas que não elide a concomitante atividade
de traficância - Crime de perigo abstrato, não se exigindo
que o infrator seja flagrado no próprio ato de venda da
mercadoria proibida Configuração do crime de tráfico
de drogas que impede a desclassificação - Afastamento da
causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de
Drogas - Ausência de prova nos autos de que o réu visava
os frequentadores das sedes de entidades recreativas
localizados nas proximidades
Pena alterada

Exacerbação da pena base bem justificada Réu portador
de maus antecedentes
Reincidência corretamente
reconhecida - Condenação pela conduta prevista no art.
28 da Lei n. 11.343/06 apta a ensejar reincidência -
Afastamento do acréscimo decorrente da causa de
aumento Inaplicabilidade do redutor - Regime fixado
com critério
Crime comparado a crime hediondo,
ensejando a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo - Personalidade deturpada de quem envereda para
a prática desse tipo de criminalidade - Inaplicabilidade do
art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal - A
competência para se discutir a respeito da detração penal
é do juízo das execuções Pedido de concessão dos
benefícios da justiça gratuita
Não acolhimento

Hipossuficiência não comprovada - Parcial provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 197/208,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
3
acrescenta-se que o réu THIAGO DOS SANTOS QUERO foi
condenado, como incurso no art. 33, caput, cc. o art. 40, inciso III,
ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e
08 (oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, no valor unitário mínimo,
não tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado,
apela
o
réu,
buscando
a
desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n.
11.343/06 e, subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento
prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, a redução da pena,
com o afastamento da incidência da agravante da reincidência, a fixação
do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. Requer,
ainda, o deferimento da justiça gratuita.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo conhecimento do
recurso e, no mérito, pelo seu não provimento (fls. 309/326).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
A materialidade está comprovada pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 76/78.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
4
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque trazia consigo e tinha em depósito 08
porções de maconha, existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
O policial militar Vinicius relatou que monitoravam
uma pessoa de nome Rafael, vulgo “Rafinha”, já que tinham
conhecimento de que ele fornecia drogas para vários pontos da Zona
Leste. Notaram que “Rafinha” passava na casa do réu, que havia
mudado para o bairro. Também perceberam que começou uma
movimentação de pessoas estranhas, usuários, nesse endereço. A casa
do réu passou a ser monitorada e, no dia dos fatos, decidiram abordá-lo
ao vê-lo na calçada. Com ele, encontraram a quantia de R$ 44,00 e um
pouco de maconha. Em seguida, entraram na casa e fizeram a vistoria,
localizando no meio do sofá um invólucro contendo o restante da
maconha. O réu alegou ser usuário. As porções encontradas em poder
do réu e aquelas encontradas no sofá estavam embaladas da mesma
forma. Durante a diligência que durou cerca de quatro semanas,
abordou usuários nas proximidades da casa, os quais indicaram o réu
como traficante.
No mesmo sentido, o depoimento do seu colega de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
5
farda, o policial Fernando. Disse que havia várias denúncias 190 dando
conta da ocorrência do tráfico no local, inclusive com menção ao nome
do réu (Thiago) e ao problema na perna. Em patrulhamento, viram
movimentação em frente à residência. O réu tentou entrar na casa, mas,
devido ao problema na perna, conseguiram abordá-lo. Localizaram em
seu poder 2 porções de maconha e 44,00 em espécie. Diante do crime,
adentraram a residência, onde encontraram mais 6 porções dentro de um
frasco plástico, no sofá. O réu alegou serem para consumo. A esposa
acompanhou as buscas. Havia informações de que o réu pegava as
drogas de um outro traficante, “Rafinha”, que veio a ser preso, depois,
pela Polícia Civil.
Vale ressaltar que os policiais militares exercem
função pública, dessa forma, relevante e presumidamente cumprem a
lei. Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, até mesmo
porque coesos e harmônicos, na mesma linha do que disseram na fase
inquisitiva.
A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
6
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Ao contrário do que argumenta a douta defesa, inexiste
nos relatos policiais contradição suficiente para abalar a credibilidade de
suas falas.
Fato
é
que
os
testemunhos
policiais
foram
convergentes nos pontos essenciais, quanto às circunstâncias decisivas
do fato, já que em nenhum momento eles tiveram dúvidas para
confirmar a apreensão dos entorpecentes em poder do réu e na sua casa,
bem como a existência de informações anteriores sobre a ocorrência do
tráfico no local.
Veja-se, aliás, o que diz a doutrina, ao tratar da
acareação: “Logo, não deve o juiz deferir acareação sobre fatos
periféricos, irrelevantes para a apuração do crime e de suas
circunstâncias, nem tampouco sobre fatos importantes, mas que não
revelem contradições fundamentais, visto que pequenas divergências
são naturais às narrativas das pessoas. Mereceria, isto sim, uma
acareação as testemunhas que oferecessem depoimentos extremamente
precisos e detalhados, sem qualquer falha, indicadores de fraude ou
inverdades programadas. Nessa linha, anote-se o ensinamento de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
7
Altavilla, que considera o testemunho absolutamente exato uma
exceção, razão pela qual pode gerar a natural suspeita do juiz
(Psicologia judiciária, v. 2, p. 325)(Guilherme de Souza Nucci, Manual
de Processo Penal e Execução Penal, RT, 5a edição, p. 495).
Nesse sentido:
“As pequenas contradições na prova decorrem das próprias
imperfeições do psiquismo humano, agravados, em geral, pelas
condições em que a prova é realizada. Assim, de se desconfiar
do testemunho demasiado, perfeito, sendo, sim, importante,
verificar se, embora discrepantes em detalhes mínimos,
concordam os depoimentos nos pontos essenciais, quanto às
circunstâncias decisivas do fato.” (RJDTACRIM 6/138)
De outra banda, a versão apresentada pelo réu, de que
não foram apreendidas drogas em seu poder; que todas as porções
foram encontradas no sofá e eram destinadas ao seu próprio consumo;
além de isolada, não convenceu.
O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o que
alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de
amparo probatório. Além disso, não há provas nos autos a demonstrar
injusta prisão ou perseguição policial.
Fato é que os policiais tinham notícias da realização do
tráfico pelo réu e a denúncia foi confirmada. Os policiais encontraram

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
8
drogas em poder do réu, assim como na sua casa, além de uma quantia
em dinheiro, e a conclusão lógica é de que se dedicava ao comércio
ilícito de entorpecentes.
Os depoimentos das testemunhas de defesa também
não foram suficientes para afastar a sua responsabilização. Elas nada
souberam esclarecer sobre os fatos e apenas procuraram enunciar a sua
boa conduta social. A testemunha Roberto ainda afirmou saber que o
réu era usuário de maconha.
Mas o fato de o réu ser eventualmente usuário de
droga não elide a concomitante atividade de traficância, que muitas
vezes é praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura
do traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes
não pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
9
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que
o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no
212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David
Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e forma de acondicionamento de
drogas, embaladas individualmente, prontas para o consumo; a
apreensão de quantia em dinheiro, cuja origem lícita não restou

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
10
comprovada; a não apreensão de apetrecho indicando o uso das drogas,
bem como as circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante
havia denúncias sobre o envolvimento do réu com o tráfico de drogas.
O crime de tráfico de drogas restou bem tipificado e comprovado, não
havendo se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da
Lei n. 11.343/06.
Todavia, tal como argumenta a douta defesa, deve ser
afastada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da
Lei n. 11.343/06. Ainda que da denúncia conste que o réu exercia o
tráfico nas imediações de um ginásio de esportes e outras entidades
sociais e beneficentes, não há prova nos autos de que ele visava os
frequentadores dos referidos lugares, especialmente porque se
encontrava defronte à sua própria residência, como demonstra a prova
oral colhida (fls. 170/171).
A propósito, a doutrina ensina que: “É necessário que
com a prática ilícita o agente vise qualquer dos locais listados no
inciso III do art.40, cuja incidência reclama agir dolosamente (ainda
que eventual); requer a finalidade de alcançar as pessoas que
frequentam qualquer daqueles locais determinados. A simples
proximidade física ou geográfica, sem relação com a prática do crime,
não autoriza a aplicação da causa de aumento, até porque algumas
vezes poderá ocorrer que o agente nem mesmo saiba estar nas
imediações de um daqueles locais referidos no inciso III, e diante de tal
quadro reconhecer a causa de aumento implicaria responsabilidade

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
11
penal objetiva. A reforçar nossa conclusão basta verificar a extensão
do rol trazido no dispositivo em comento para logo ver que, não sendo
esse o entendimento, muito dificilmente, quase nunca, haverá crime
tipificado nos arts. 33 e 37 da Lei no 11.343/2006 sem causa de
aumento de pena, o que evidentemente não é o desejo do legislador.”
(Renato Marcão, Tóxicos, Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006,
anotada e interpretada, 7a edição, Editora Saraiva)
Em outros aspectos, a pena não comporta reparo.
A necessidade de exacerbação da pena base, na fração
de 1/6 (um sexto), foi bem justificada pelo douto magistrado
sentenciante, que, ponderando as circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal, destacou que o réu ostenta maus antecedentes.
Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a
agravante da reincidência.
Ao contrário do que argumenta a douta defesa, a
certidão de fls. 55, com notícia de condenação anterior do réu pela
conduta descrita no art. 28 da Lei no 11.343/06, com trânsito em julgado
para as partes, é capaz de ensejar a reincidência.
Explica-se. A infração capitulada no art. 28 da Lei no
11.343/06 continua sendo crime. Não houve a descriminalização da
posse de droga para consumo próprio, mas tão somente um

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
12
abrandamento no preceito secundário do tipo penal, tanto que o uso de
drogas para consumo pessoal está inserido no capítulo referente aos
crimes na Lei de Drogas.
Sobre o assunto, oportuno destacar a lição do
doutrinador Renato Marcão: “Há que se levar em conta, ainda, que o
art. 28 se encontra no Título III (Das atividades de prevenção do uso
indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de
droga), Capítulo III, que cuida “Dos crimes e das penas”, e que a Lei
n.o 11.343/2006, lei federal e especial que é, cuidou de apontar
expressamente tratar-se de crimes as figuras do art. 28 (caput e §1o),
não obstante a ausência de cominação de pena de multa ou privativa de
liberdade.” (Renato Marcão, Tóxicos, Lei 11.343, de 23 de agosto de
2006, Nova Lei de Drogas, Anotada e Interpretada, 7a edição, Editora
Saraiva, pág. 51).
Ainda o mesmo doutrinador: “A condenação em
processo de conhecimento, em que se impunha qualquer das penas
previstas nos incisos I, II e III do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006,
gera reincidência e deve influenciar na dosimetria quando da aplicação
de pena em relação a delito posterior, observado o processo de
individualização judicial.” (idem, pág. 60)
De qualquer forma, registre-se que o réu ostenta duas
condenações definitivas (fls. 61/62 proc. 0013104-25.2010.8.26.0482
e fls. 55 proc. 0013717-69.2015.8.26.0482), ambas caracterizadoras

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
13
da reincidência, de modo que qualquer uma delas poderia ter sido
utilizada para embasar a fixação da pena base acima do mínimo legal e
a outra para agravar a reprimenda na segunda fase da dosimetria da
pena.
Na terceira fase, deve ser afastado o acréscimo
decorrente da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.
11.343/06.
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Com efeito, a
apreensão das porções de maconha e a existência de denúncias dando
conta da realização do tráfico no local, evidenciando não se tratar o réu
de traficante ocasional, inviabiliza a aplicação do redutor da pena,
assim como a comprovada reincidência.
Assim, fixada a pena base acima do mínimo legal em
1/6 (um sexto), ou seja, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, aumenta-se
de 1/6 (um sexto) em razão da reincidência e se afasta, agora, o
acréscimo decorrente da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III,
da Lei n. 11.343/06, resultando definitiva a condenação do réu à pena
de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo
legal.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
14
Não era mesmo caso de substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos. O crime de tráfico de drogas é
nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso
maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal
conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável
qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na
contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança
pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado, não comportando abrandamento. A gravidade
do crime de tráfico de drogas assim o recomenda, sendo comparado a
crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime
mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de
delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu ostenta

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
15
maus antecedentes, além de ser reincidente, ostentando, inclusive,
condenação definitiva anterior pela prática do mesmo crime.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no
72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
E nem há se falar em incidência do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição
não se tem elementos para analisar a situação processual do réu, para a
aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das
Execuções Penais, até mesmo porque existe guia de recolhimento
provisória expedida.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
16
Nestes termos a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma
Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual
do acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto,
já que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e
inoportuna progressão.” (14o Câmara de Direito Criminal do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres
Garcia, julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu
que a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais
objetivos (tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento)
que devem ser analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é
preciso lembrar, ainda, que a prisão cautelar eventualmente
decretada não se confunde com a prisão em regime fechado,
pois esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao juiz do
conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de
nenhum benefício, senão de ajuste do tempo de pena já
cumprido e cujo desconto apenas será antecipado, se favoráveis
as circunstâncias judiciais do réu, como já referido
anteriormente.” (2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, Apelação no0016805-85.201.8.26.0602,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
17
Rel. Des. Alex Zilenovski, julgado em 22 de abril de 2013)
Por fim, o pedido de concessão dos benefícios da
justiça gratuita não pode ser acolhido, porquanto o apelante constituiu
Advogado para a sua defesa, demonstrando que tem capacidade
econômica para arcar com as custas do processo.
A almejada isenção somente poderá ser concedida ao
réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada
para se aferir a sua real situação financeira, já que existe a possibilidade
de sua alteração após a data da condenação, ficando refutada eventual
alegação de ofensa ao artigo 5o, inciso LXXIV, da Constituição
Federal.
Sobre o tema:
“No processo penal, assim como no processo civil, impera o
princípio que proclama a obrigação do vencido arcar com as
despesas do processo, com destaque para as custas processuais
(C.P.P., art. 804). Em se tratando de réu miserável, beneficiário
da garantia constitucional da assistência jurídica integral
gratuita, não há exoneração do pagamento da obrigação, que,
todavia não se exigirá na hipótese de prejuízo do sustento
próprio ou da família, ficando a mesma prescrita se no prazo de
cinco anos, contados da sentença, não puder satisfazê-la (Lei no
1.060/50, art. 12)” (STJ REsp. no 108.267/DF Rel. Min.
Vicente Leal j. 12.05.97).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500079-38.2019.8.26.0583 -Voto no 25199
18
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo
apenas para que seja afastada a causa de aumento prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n. 11.343/06, com o consequente ajuste da pena.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar, em
parte, a r. sentença, a fim de afastar a causa de aumento prevista no art.
40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, ficando o réu condenado
definitivamente, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à
pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator