Tribunal: TJSP
Processo: 1004901-78.2019.8.26.0664
Classe: Apelação Cível / Garantias Constitucionais
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Apelação. Mandado de Segurança. Horário de funcionamento de farmácias. Município de Votuporanga. Pretensão de que a impetrante possa exercer suas atividades em qualquer horário, sem as restrições previstas na Lei Municipal no 1.595/77, diante da edição da Medida Provisória no 881, de 2019 (MP da liberdade econômica), convertida na Lei no 13.874, de 20 de setembro de 2019. Possibilidade.

Ementa:
Apelação. Mandado de Segurança. Horário de funcionamento de farmácias. Município de Votuporanga. Pretensão de que a impetrante possa exercer suas atividades em qualquer horário, sem as restrições previstas na Lei Municipal no 1.595/77, diante da edição da Medida Provisória no 881, de 2019 (MP da liberdade econômica), convertida na Lei no 13.874, de 20 de setembro de 2019. Possibilidade. Superveniência de lei federal que ampara o direito do impetrante. Sentença reformada. Segurança concedida. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000979188
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Cível no 1004901-78.2019.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em
que é apelante H. G. HERRERA EIRELI - ME, sendo apelada PREFEITURA
MUNICIPAL DE VOTUPORANGA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento ao recurso. V. U. - sustentou oralmente a Dra. Euridice
Barjud C. de A. Diniz - OAB: 130.558/SP", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ENCINAS
MANFRÉ
(Presidente)
E
ANTONIO
CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
PAOLA LORENA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004901-78.2019.8.26.0664 - Voto no 3122
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Apelação Cível no 1004901-78.2019.8.26.0664
Apelante: H. G. Herrera Eireli - ME
Apelada: Prefeitura Municipal de Votuporanga
Comarca: Votuporanga
Voto no 3122
Apelação. Mandado de Segurança. Horário de
funcionamento
de
farmácias.
Município
de
Votuporanga. Pretensão de que a impetrante possa
exercer suas atividades em qualquer horário, sem as
restrições previstas na Lei Municipal no 1.595/77,
diante da edição da Medida Provisória no 881, de
2019 (MP da liberdade econômica), convertida na Lei
no 13.874, de 20 de setembro de 2019. Possibilidade.
Superveniência de lei federal que ampara o direito do
impetrante.
Sentença
reformada.
Segurança
concedida. Recurso provido.
Cuida-se de apelação interposta pela empresa H. G.
Herrera Eireli
ME em face da Prefeitura Municipal de Votuporanga
contra a r. sentença às fls. 279/284, proferida em mandado de
segurança
impetrado
contra
ato
do
Prefeito
Municipal
de
Votuporanga, pela qual foi denegada a segurança pretendida.
Postula a recorrente a reforma da sentença, para que
lhe seja concedida a ordem que garanta o trabalho nos horários em
que desejar, na forma preconizada no inciso II do artigo 3o da MP no
881/2019, sustentando, em síntese, o seguinte: (I) ilegalidade do ato
de indeferimento do pleito de autorização para exercício da
atividade econômica em qualquer horário, com base em legislação
municipal, uma vez que a competência do Município para legislar é
restrita à matéria atinente aos assuntos de interesse da coletividade
local; (II) a proibição da lei municipal e o ato administrativo
impugnado afrontam a garantia constitucional da livre iniciativa e do
livre exercício de atividade econômica, assim como a legislação

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federal superveniente MP 881/2019 , na medida em que limitam o
horário de funcionamento do seu estabelecimento, nada obstante o
cumprimento de todos os requisitos previstos na referida MP, de
maneira a atingir o exercício dessa atividade; (III) a lei federal
infringida é de direito econômico, de competência exclusiva da
União, de forma que o Município não pode legislar a respeito da
matéria, tanto mais contrariar a disposição da norma federal em
matéria de sua competência; (IV) não há ofensa à Súmula
Vinculante no 38 do STF na aplicação da MP no 881/2019, uma vez
que a Súmula diz respeito à fixação de horário de funcionamento de
estabelecimentos comerciais tendo em vista o interesse da
coletividade local e não a regulação da atividade econômica em si.
Contrarrazões às fls. 325/337.
É o relatório.
Infere-se dos autos que a impetrante é pessoa jurídica
de direito privado que atua no ramo de farmácia, no Município de
Votuporanga. Tem alvará de funcionamento para atuar nas 24 horas
do dia, com exceção do horário de rodízio de plantão, no qual teria
de permanecer fechada, conforme disciplina da Lei Municipal
1.595/77, que trata do horário de funcionamento das farmácias que
operam no Município.
Em 30 de abril de 2019, foi publicada a Medida
Provisória no 881 (MP da liberdade econômica), que em seu artigo 3o,
inciso II, assegura às empresas liberdade para desenvolver suas
atividades econômicas em qualquer horário ou dia da semana,
desde que observados os requisitos impostos pelas alíneas “a” a “d”
do referido dispositivo.
Buscando exercer sua atividade econômica em
qualquer horário e sem as restrições previstas na LM no 1.595/77, a
impetrante comunicou sua pretensão à Prefeitura Municipal de
Votuporanga, no âmbito administrativo, mas seu pleito foi indeferido,

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por decisão do Prefeito Municipal. Nesse contexto, a demandante
impetrou o presente writ, sustentado a ilegalidade da decisão
administrativa, por lhe ferir direito líquido e certo garantido pela
Constituição Federal e confirmado pela referida Medida Provisória. O
MM. Juízo singular houve por bem denegar a segurança, ao
argumento de que: (I) o ato impugnado encontra fundamento na
legislação local; (II) os municípios têm competência para legislar e
administrar, no âmbito do interesse local; (III) os municípios são
titulares de autonomia organizacional e operacional, em prol do
interesse público, dada a maior proximidade do cidadão; (IV)
inexiste hierarquia da lei federal sobre a lei local, porque ambas
encontram
fundamento
na
distribuição
constitucional
de
competências; (V) a pretensão do impetrante colide com a Súmula
Vinculante de no 38, do STF.
Pretende a apelante o reconhecimento da garantia
do direito ao exercício de atividade econômica, sem restrição de
horário ou dia na semana, a teor do disposto na MP 881/2019, em seu
artigo 3o, inciso II.
O inconformismo prospera.
A
Constituição
Federal
traz,
como
um
dos
fundamentos Estado Democrático de Direito que constitui a
República Federativa do Brasil, a garantia da livre iniciativa e/ou
liberdade no exercício de atividade econômica (artigos 1o, inciso IV
e 170, ambos da CF/88). Ainda por força da Carta Magna, está o
Poder Público autorizado a editar normas como instrumento de
implementação de políticas públicas para atender à função social,
a fim de viabilizar o exercício de seu poder de polícia.
Ainda nesse contexto do poder regulatório do Poder
Público e com vistas a coibir abusos por parte de seus agentes em
relação
aos
particulares
sujeitos
ao
poder
do
Estado,
particularmente,
abusos
que
pudessem
atingir
a
liberdade
econômica ou a livre iniciativa, foi editada a MP 881, de 2019 (MP da

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Liberdade Econômica), convertida na Lei no 1.874/2019. Por meio
desta Lei foram criadas normas com vistas à proteção do particular
no exercício do direito à liberdade econômica, como forma de
proteção do residente em território nacional contra eventuais abusos
regulatórios por parte do Estado. No capítulo destinado à
declaração de direitos de liberdade econômica, assim dispõe o
referido diploma em seu artigo 3o:
Art. 3o. São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica,
essenciais para o desenvolvimento e o crescimento
econômicos do País, observado o disposto no parágrafo
único do art. 170 da Constituição Federal:
I - desenvolver atividade econômica de baixo risco, para
a qual se valha exclusivamente de propriedade privada
própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade
de quaisquer atos públicos de liberação da atividade
econômica;
II - desenvolver atividade econômica em qualquer
horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que
para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos
adicionais, observadas:
a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas
as de repressão à poluição sonora e à perturbação do
sossego público;
b) as restrições advindas de contrato, de regulamento
condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as
decorrentes das normas de direito real, incluídas as de
direito de vizinhança; e
c) a legislação trabalhista;
[...]
Da disposição transcrita acima e de outras da novel
legislação que, como dito alhures, tem por objetivo, justamente, a
extinção de empecilhos imoderados e vetustos ao exercício da
atividade econômica no país e o impedimento do excessivo controle
estatal sobre a economia, não pode restar dúvida quanto ao direito
da impetrante.
Impende salientar que não existe, no caso sub judice,
qualquer das condições excludentes indicadas nas alíneas a, b, c e
d do inciso II do artigo 3o da MP convertida na Lei no 1.874/2019.

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Nesse cenário, tem-se que os dispositivos da legislação
do Município de Votuporanga
que disciplinavam restrições de
horários e dias de funcionamento da atividade econômica de
farmácia/drogaria
foram tacitamente revogados a partir da
vigência da MP 881, publicada no DOU em 30/04/2019, de maneira
que o ato do Prefeito Municipal, de negar o pleito administrativo do
autor, carece de amparo legal.

Acrescenta-se que a interpretação aqui adotada não
ofende o sistema de repartição de competências legislativas, porque
tem base nas regras de interpretação sistemática e teleológica,
consentânea com os princípios constitucionais envolvidos e o
contexto a que se refere, notadamente para atingir o postulado
constitucional da livre iniciativa, positivado nos artigos 1o, inciso IV e
170, ambos da CF/88.
Destaca-se que, para além de terem sido revogadas
as normas municipais referidas, deve-se entender que somente a
União pode legislar em matéria econômica. Nessa linha, a regulação
restritiva de horário de funcionamento de farmácias e drogarias em
feriados, que atinge diretamente a atividade econômica em
questão, transcende o interesse público local.
A título de exemplo, não se trata de regulação de
horário de funcionamento de estabelecimentos barulhentos como
casas noturnas
, em relação aos quais pode haver interesse da
coletividade no sentido de uma regulação restritiva. Muito ao
contrário, é de interesse da população local o funcionamento
ininterrupto de farmácias e em maior número possível , inclusive
em feriados e no horário de repouso noturno, para atendimento
rápido e de melhor qualidade aos munícipes em qualquer situação
de emergência. O funcionamento do maior número de farmácias
possível, por outro lado, além de contribuir para o maior conforto do
munícipe e rapidez em casos de emergência, também estimula a
concorrência e o melhor e mais eficiente atendimento.

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Em arremate, vale trazer à baila posicionamento no
mesmo sentido, em caso análogo ao presente, exposto pelo douto
Desembargador José Luiz Gavião de Almeida, desta Colenda
Câmara, no julgamento do recurso da apelação registrado sob o no
1007585-86.2016.8.26.00471. De acordo com o entendimento exposto
no julgado, a Lei Municipal combatida, editada com apoio em
atribuição
constitucional
intrínseca
ao
poder
de
polícia
administrativo municipal, é anterior à edição da MP 881 de 2019, de
maneira que não deve sufragar as decisões supervenientes à nova
legislação.
Assim sendo, caracterizado o direito líquido e certo
invocado, impõe-se a concessão da segurança.

Revertido o julgado, fica atribuída à parte apelada a
responsabilidade pelo pagamento/reembolso das custas e das
despesas processuais.

Não
é
caso
de
condenação
em
honorários
advocatícios (Súmulas 512/STF e 105/STJ; artigo 25 da Lei no
12.016/2009).
Pelo
exposto,
dou
provimento
ao
recurso,
concedendo a segurança postulada, para garantir o direito da
impetrante ao exercício de sua atividade econômica, sem restrição
de horário ou dia na semana, a teor do disposto na MP no 881 (MP da
liberdade econômica), em seu artigo 3o, inciso II.
PAOLA LORENA
Relatora
1 TJSP; Apelação Cível 1007585-86.2016.8.26.0047; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Assis - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 27/11/2017;
Data de Registro: 01/12/2017.