Tribunal: TJSP
Processo: 0004132-91.2018.8.26.0286
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897265
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0004132-
91.2018.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante/apelado FABIO
TAVARES RIBEIRO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso ministerial e deram parcial provimento ao apelo de
Fábio Tavares Ribeiro, apenas para reduzir suas penas a 5 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença
condenatória, por seus jurídicos fundamentos. Consideraram, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual
manejo de recurso às Cortes Superiores. Comunique-se. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004132-91.2018.8.26.0286 -Voto no 34.251
2
Apelação Criminal com Revisão no 0004132-91.2018.8.26.0286
Comarca de Itu
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.251
Apelações criminais Tráfico de entorpecentes - Sentença
condenatória
Pretensão ministerial voltada à elevação
das penas-base e a não incidência da atenuante da
confissão
Defesa que busca o direito de recorrer em
liberdade, a redução das penas-base, o reconhecimento da
atenuante da confissão, a exclusão da causa de aumento
do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, a concessão do
redutor na fração máxima, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, a
aplicação da detração penal, a redução da pena de multa e
a concessão de justiça gratuita
Admissibilidade parcial
apenas do recurso da Defesa - Materialidade e autoria
suficientemente demonstradas
Grande quantidade de
cocaína e crack apreendida
Depoimento de policial de
suma importância na elucidação dos fatos
Condenação
bem editada, com base em sólido e convincente acervo
probatório
Penas-base mantidas nos mínimos legais

Confissão
Súmula 231 do STJ
Causa de aumento do
artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas não caracterizada
Afastamento
Elevada quantidade de entorpecentes que
demonstram
envolvimento
do
réu
com
a
atividade
criminosa da narcotraficância, incompatível com a figura

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004132-91.2018.8.26.0286 -Voto no 34.251
3
do privilegium
Impossibilidade de concessão de penas
restritivas de direitos
Redução da pena de multa
impossibilitada
por
ausência
de
previsão
legal

Providência adotada pelo legislador ordinário segundo
mandado de criminalização constitucional
Incabível a
detração, uma vez que o cabimento da medida deve ser
analisado
pelo
Juízo
das
Execuções
Criminais
-
Impossibilidade de não incidência das custas processuais

Suspensão
de
exigibilidade
pelos
cinco
anos
subsequentes ao trânsito em julgado Exegese do artigo
98, parágrafo 3o, do Código de Processo Civil de 2015.
Recurso do Ministério Público desprovido e apelo da
Defesa parcialmente provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Fábio Tavares Ribeiro, por infração ao artigo 33,
caput, combinado com artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06,
foi condenado às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no mínimo legal.
Inconformadas, recorrem as partes.
O Parquet objetiva a fixação das penas-base
acima dos mínimos legais e a não incidência da atenuante da confissão.
A Defesa, por sua vez, busca o direito de
recorrer em liberdade, a redução das penas-base aos mínimos legais, o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004132-91.2018.8.26.0286 -Voto no 34.251
4
reconhecimento da atenuante da confissão, a exclusão da causa de
aumento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, a concessão do
redutor na fração máxima, a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, a aplicação da detração penal, a redução da
pena de multa e a concessão de justiça gratuita.
Regularmente processados os recursos, opina a
d. Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do recurso ministerial e
desprovimento do apelo defensivo.
É o relatório.
2.
O
recurso
ministerial
não
comporta
provimento, ao passo que o reclamo da Defesa comporta parcial
provimento, destacando-se, desde já, que a condenação foi a melhor
solução ao caso, tanto que a Defesa sequer enveredou para o pleito
absolutório.
Com efeito, a materialidade e a autoria do delito
restaram satisfatoriamente demonstradas, na espécie, máxime pelo auto
de exibição e apreensão (fls. 11/12) e exame químico-toxicológico (fls.
76/79), que apresentou resultado positivo para cocaína, além da
confissão judicial do réu (mídia audiovisual), roborada pelo convincente
depoimento de um dos policiais civis responsáveis pela investigação
(mídia audiovisual), sob o crivo do contraditório, o qual confirmou a
apreensão das drogas na residência do acusado e a sua destinação à
narcotraficância, diante da grande quantidade de cocaína e crack

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004132-91.2018.8.26.0286 -Voto no 34.251
5
apreendida (19 porções de cocaína, com peso líquido de 198,92 gramas
e 5 pedras de crack, com peso líquido de 174,31 gramas), além de
balança de precisão, caderno com anotações do tráfico e embalagens
plásticas, sendo certo que, por tais razões, o reclamo defensivo sequer
enveredou para a via absolutória.
Importante ressaltar, ainda, que as drogas
apreendidas, pela grande quantidade, poderiam ser ainda transformadas
em porções menores, capazes de atingir um universo de mais de 1.300
usuários (confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão
de 104 'pedras' de crack, com o peso de 12,9 g.1; e 7 invólucros
contendo cocaína, com o peso de 1,44g.2).
Nesse contexto, era mesmo inarredável o
provimento
condenatório,
como
bem
proclamado
pelo
eminente
Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de decidir
ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no artigo 252
do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça.
Passa-se, então, ao exame das reprimendas.
Na primeira fase da dosimetria, em que pese o
pleito ministerial, as sanções devem ser mantidas em seus mínimos
legais, máxime porque a quantidade de drogas prestou-se já para
configuração do delito imputado na denúncia, não sendo de molde a
ensejar a majoração inicial na dosimetria.
1 - Vide STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz Fux j. 20.08.2013.
2 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004132-91.2018.8.26.0286 -Voto no 34.251
6
E, ainda que se entendesse possível o aumento
na primeira fase, é de se notar que a operação não produziria qualquer
efeito prático, pois, na fase seguinte, as sanções retornaram ao piso,
diante da atenuante confissão, que deve ser reconhecida, pois utilizada
como fundamento para a convicção do julgador no momento da prolação
da sentença.
Vale anotar que, mantidas as penas-base nos
lindes inferiores, inadmissível, na segunda fase da dosimetria, situar a
pena aquém do mínimo legal, consoante o entendimento hoje cristalizado
na Súmula no 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena
abaixo do mínimo legal".
Na etapa derradeira, necessário o afastamento
da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/06. Isto porque, apesar de comprovado que as substâncias
entorpecentes eram comercializadas perto de igreja e lanchonete (fl. 99),
a referida causa de aumento tem como finalidade censurar a conduta do
autor que comete o crime perto de referidos locais, por ter como alvo as
pessoas que o frequentam. E isto não ficou provado nos autos.
Por outro lado, importante frisar que a causa
especial de redução de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
no 11.343/06 afigurava-se mesmo inaplicável, na espécie, diante do
comprovado
envolvimento
habitual
do
réu
com
a
prática
da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004132-91.2018.8.26.0286 -Voto no 34.251
7
narcotraficância, fazendo desta, seu meio de vida. Isso porque, além de
não demonstrar que exercia qualquer atividade lícita, as circunstâncias
do caso evidenciam que ele não era nenhum indivíduo principiante na
atividade delituosa e, sim, bem enfronhado na criminalidade, tanto que
guardava em sua residência grande quantidade de entorpecentes de
natureza altamente viciante, balança de precisão, embalagens plásticas e
caderno com anotações, além de facas e pratos com resquícios de
substâncias entorpecentes, tudo a demonstrar, portanto, não ser ele
mero traficante ocasional, o que inviabiliza a aplicação de tal benefício.
Nesse sentido, aliás, já se manifestou o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“É inaplicável a minorante legal ao caso, uma vez
que, embora o paciente seja primário e de bons
antecedentes, ele não atende ao requisito previsto no
mencionado dispositivo atinente à vedação de se
dedicar à atividade criminosa, pois evidenciada nos
autos a prática do tráfico, em razão da grande
quantidade de substância entorpecente apreendida.
Precedentes do STJ.”3
“Não se aplica a causa de diminuição inserta no §4o
do art. 33 da Lei n.11.343/2006, na medida em que,
conforme consignado no acórdão impugnado, de forma
3 - HC no 113.005/SP Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a Turma, DJe 01.12.2008.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004132-91.2018.8.26.0286 -Voto no 34.251
8
devidamente fundamentada, o Paciente não preenche os
requisitos legais. Na hipótese, destacou o tribunal
de origem que a quantidade de droga apreendida (3
quilos
de
cocaína)
evidencia
o
seu
grau
de
envolvimento com o tráfico de drogas, distinguindo-o,
portanto, do traficante ocasional. 4. Para efeitos de
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006: “[a] conduta
social do agente, o concurso eventual de pessoas, a
receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a
quantidade
de
droga
e
as
situações
de
maus
antecedentes exemplificam situações caracterizadoras
de atividades criminosas”.4
Não bastasse, o policial ouvido em Juízo
afirmou que Fábio, após os fatos tratados nesses autos, continuava a
traficar e acabou preso na posse de um veículo “dublê”.
Logo, existindo sérios indícios de habitualidade
e envolvimento em atividade criminosa de narcotraficância, incogitável se
mostra a aplicação do aludido privilégio.
Como corolário, as penas ficam definitivamente
reestimadas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa, no mínimo legal.
No tocante à sanção pecuniária, esta não
4 RHC 94.806/PR, 1aT., Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 16.04.2010.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004132-91.2018.8.26.0286 -Voto no 34.251
9
merece nenhum reparo, eis que cada dia-multa foi calculado à razão
unitária mínima, tornando-se definitiva ante a ausência de informações
acerca da real situação econômica do acusado.
Enfatize-se, ainda, que, no patamar em que
estabelecida no tipo penal, mostra-se proporcional ao exacerbado volume
de dinheiro que o crime de tráfico de drogas comumente movimenta, não
havendo se falar, portanto, em redução da reprimenda, mormente
porque fixada em quantum compatível com as peculiaridades da ação
criminosa e como decorrência imutável do tipo penal.
Inviável, ainda, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos, não só em razão do quantum
punitivo fixado, mas também em virtude da gravidade concreta da
conduta ora analisada, como mencionado, sinalizando que tal medida não
se mostraria suficiente, nem socialmente recomendável no caso concreto
(art. 44, III, CP).
No tocante ao regime prisional, há de se
ressaltar que o acusado viu-se condenado pela prática de crime
sabidamente classificado, no sistema jurídico pátrio, como assemelhado
aos hediondos, consoante o preceito do artigo 2o, caput, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, merecendo
tratamento mais rigoroso e severo, recomendado a partir da Constituição
Federal (art. 5o, XLIII) e regrado pelo artigo 2o, parágrafo 1o, da
antedita Lei no 8.072.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004132-91.2018.8.26.0286 -Voto no 34.251
10
E mais, a gravidade concreta da conduta do
réu, decorrente de elevada quantidade e natureza (cocaína e crack) das
substâncias entorpecentes apreendidas, capazes de atingir um universo
de mais de mil e trezentos usuários, como assinalado alhures, revela a
elevada danosidade social, a reclamar, portanto, a fixação do regime
mais severo.
Outrossim, o tempo de prisão provisória, por si
só, não constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que se
outorgue ao acusado situação prisional mais favorável, notadamente
quando se está em face de agente dotado de vistosa periculosidade,
inclusive caracterizada pela natureza (cocaína e crack) e grande
quantidade de substâncias entorpecentes, como assinalado alhures,
malgrado a novel normativa inscrita no artigo 387, parágrafo 2o, do
Código de Processo Penal, o que reclama a análise da possibilidade de
concessão de regime prisional mais favorável somente pelo Juiz das
Execuções Criminais e em consonância com os ditames da Lei de
Execução Penal.
Por derradeiro, mostra-se inatendível o pedido
tendente a isentar o acusado do pagamento das custas processuais,
máxime porque, dentro de cinco anos, após a sentença condenatória, ela
poderá, perfeitamente, ser chamada a efetuar o respectivo pagamento,
desde que adquira condições de fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio
familiar.
Essa é a exegese contida no artigo 98,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004132-91.2018.8.26.0286 -Voto no 34.251
11
parágrafo 3o, do Código de Processo Civil de 2015, aplicado por analogia
ao presente caso (art. 3o, CPP), in verbis:
“§
3o Vencido
o
beneficiário,
as
obrigações
decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição
suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser
executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao
trânsito em julgado da decisão que as certificou, o
credor demonstrar que deixou de existir a situação de
insuficiência de recursos que justificou a concessão
de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo,
tais obrigações do beneficiário”.
Outrossim, nesse sentido, já decidiu o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS.
BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDENAÇÃO. ART.
804 DO CPP E ART. 12 DA LEI 1.060/50. PRECEDENTES. 1.
O
réu,
ainda
que
beneficiário
da
assistência
judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento
das custas processuais nos termos do artigo 804 do
Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu
pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de
pobreza, pelo prazo de cinco anos, quanto então a
obrigação estará prescrita, conforma determina o
artigo 12 da Lei no 1.060/50. Precedentes. 2. A
isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004132-91.2018.8.26.0286 -Voto no 34.251
12
de execução do julgado, porquanto esta é a fase
adequada para aferir a real situação financeira do
condenado, já que existe a possibilidade de sua
alteração após a data da condenação. 3. Recurso
conhecido e provido”.
Portanto, não será admissível o deferimento ao
acusado da isenção de custas processuais, que, a propósito, não se
confunde com assistência judiciária gratuita.
Mercê do julgamento desta apelação, resta
prejudicado o pleito do acusado com vistas a aguardar tal situação em
liberdade, como tem decidido esta Colenda Corte de Justiça.
3. Pelo exposto, nega-se provimento ao
recurso ministerial e dá-se parcial provimento ao apelo de Fábio
Tavares Ribeiro, apenas para reduzir suas penas a 5 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença
condenatória, por seus jurídicos fundamentos. Consideram-se, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de
eventual manejo de recurso às Cortes Superiores. Comunique-se.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator