Tribunal: TJSP
Processo: 1041535-97.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luiz Sergio Fernandes de Souza
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Empresa autuada pelo Fisco paulista por deixar de recolher o ICMS e por creditar-se indevidamente do imposto em operação de entrada de alumínio bruto – Pedido de anulação do AIIM – Autora que não logrou comprovar o alegado desacerto do ato que resultou na autuação do contribuinte, o que lhe incumbia, nos termos da regra do artigo 373, I, do CPC – Multa – Alegação de prática de

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – Empresa autuada pelo Fisco paulista por deixar de recolher o ICMS e por creditar-se indevidamente do imposto em operação de entrada de alumínio bruto – Pedido de anulação do AIIM – Autora que não logrou comprovar o alegado desacerto do ato que resultou na autuação do contribuinte, o que lhe incumbia, nos termos da regra do artigo 373, I, do CPC – Multa – Alegação de prática de confisco rechaçada – Juros de mora – Norma do artigo 96, §§ 1o ao 5o, da Lei Paulista no 6.374/89, com a redação que lhe deu a Lei Estadual no 13.918/09, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo E. Órgão Especial – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000717647
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1041535-97.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante AXE INDUSTRIAL EIRELI, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em
parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores EDUARDO GOUVÊA (Presidente sem voto), MOACIR
PERES E COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 31 de agosto de 2020.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1041535-97.2018.8.26.0053 -Voto no 19.738
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Apelação Cível no 1041535-97.2018.8.26.0053
Apelante: Axe Industrial Eireli
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 19.738
AÇÃO ORDINÁRIA – Empresa autuada pelo Fisco paulista
por deixar de recolher o ICMS e por creditar-se indevidamente
do imposto em operação de entrada de alumínio bruto – Pedido
de anulação do AIIM – Autora que não logrou comprovar o
alegado desacerto do ato que resultou na autuação do
contribuinte, o que lhe incumbia, nos termos da regra do artigo
373, I, do CPC – Multa – Alegação de prática de confisco
rechaçada – Juros de mora – Norma do artigo 96, §§ 1o ao 5o,
da Lei Paulista no 6.374/89, com a redação que lhe deu a Lei
Estadual
no
13.918/09,
cuja
inconstitucionalidade
foi
reconhecida pelo E. Órgão Especial – Recurso parcialmente
provido.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal movida por
Axe Industrial Eireli em face da Fazenda do Estado de São Paulo, na qual a autora alega
que foi autuada por deixar de recolher o ICMS e por creditar-se indevidamente do
imposto em operação de entrada de alumínio bruto no estabelecimento da empresa.
Alega a autora que as operações objeto do auto de infração e imposição de multa (AIIM
no 4.027.763-0) dizem respeito, na verdade, à entrada de alumínio manufaturado, e não
alumínio bruto, como entendeu a Administração Tributária, razão pela qual estaria o
contribuinte dispensado de observar o diferimento estabelecido no artigo 400-D do
RICMS. Busca a autora a anulação do AIIM no 4.027.763-0, subsidiariamente, a
relevação da multa ou a redução do valor da pena, requerendo a parte, ainda
subsidiariamente, que se determine a aplicação da Taxa SELIC, no diz respeito à
quantia devida.

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O juízo de primeiro grau julgou a ação improcedente,
oportunidade em que condenou a autora ao pagamento de custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, estes fixados em 5% do valor da causa.
Em apelação, a Axe Industrial busca a anulação da r.
sentença, argumentando com o cerceamento do direito ao contraditório. No mérito,
busca a reforma da decisão de primeiro grau, repetindo, para tanto, a argumentação
inicial.
Vieram contrarrazões.
É o relatório.
A alegação de cerceamento do direito ao contraditório
confunde-se com o mérito e neste contexto será analisada.
A empresa Axe Industrial, ora apelante, foi autuada por
deixar de recolher o ICMS e por creditar-se indevidamente do imposto, nas operações
de entrada de "alumínio bruto" entabuladas com a empresa Vaska Indústria e Comércio
de Metais, fundamentando-se a atuação da Administração Tributária na constatação da
ocorrência de simulação. Entendeu o Fisco paulista que o contribuinte teria infringido a
regra dos artigos 58, 59, 61, §5°, 87, III, "b", 186, 223, § 1o, 400-D e 430, todos do
RICMS, o que ensejou a aplicação de multas.
Constatou o Fisco estadual, na denominada "Operação
Alumínio", que a empresa Vaska Indústria e Comércio de Metais simulava operações
internas de saída de "alumínio manufaturado", fazendo constar da nota fiscal,
indevidamente, a saída de "alumínio bruto", tudo com o intuito de gerar créditos em
operações que, a rigor, estariam sujeitas ao diferimento estabelecido na regra do artigo
400-D do RICMS.
A questão consiste em saber se as noticiadas operações

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comerciais objeto do AIIM no 4.027.763-0 efetivamente se deram com "alumínio
manufaturado", como quer fazer crer a apelante.
A esse respeito, a Axe Industrial deixou de indicar quais
documentos, apresentados com a inicial da presente ação anulatória, estariam em
condições de comprovar que adquirira "alumínio bruto", o que lhe incumbia, nos termos
da regra do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.
Cabe dizer que os agentes públicos, em diligência no
estabelecimento da Vaska Indústria e Comércio de Metais, constataram que a empresa
fiscalizada não tinha estrutura fabril para produzir alumínio manufaturado (relatório
circunstanciado de fls. 94 a 97), apurando o Fisco, ademais, que a fornecedora
simulava o comércio de "alumínio manufaturado" com o fim de gerar créditos indevidos
na entrada da mercadoria no estabelecimento da compradora:
Desta forma, baseando-se nas análises desenvolvidas e
limitadas à documentação citada, foram consideradas
irregulares todas as saídas que descrevem operações com
alumínio manufaturado com destaque indevido de ICMS,
tratando-se de meras simulações com o intuito de
transferir indevidamente créditos aos seus clientes, tendo
sido o remetente autuado através do AIIM no 4.010.995-1,
em 25/09/2012, por destaque indevido de Imposto. (fls.
94)
Por essa razão, o Fisco estadual considerou fraudulenta
toda operação em que fora declarada, pela Vaska Indústria e Comércio de Metais, a
comercialização de "alumínio manufaturado" – dentre as quais figuram as operações
objeto do AIIM no 4.027.763-0 –, decisão esta devidamente fundamentada, proferida em
ampla investigação deflagrada pela Administração Tributária, não havendo de se falar,

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bem por isso, em autuação fundada em mera presunção.
Como dito, caberia à apelante comprovar, de maneira
concreta e efetiva, que adquirira da empresa Vaska Indústria e Comércio de Metais
mercadoria diversa daquela apontada pelo Fisco, o que não fez.
Argumenta a recorrente com a necessidade de produção
de prova, mais especificamente de perícia técnica no pátio industrial da empresa
apelante, a fim de constatar a alegação no sentido de que a empresa Axe Industrial não
tem condições fabris de industrializar o "alumínio bruto", circunstância capaz, segundo
a parte, de afastar a alegada "presunção do Fisco".
Ocorre que, passados muitos anos desde a ocorrência das
atividades objeto do AIIM, que datam de 2009 e 2010 (fls. 89 a 91), impossível a
aferição da alegada incapacidade da autora para a industrialização, à época dos fatos, a
partir do "alumínio bruto". Bem por isto, imprestável se mostra a produção de prova
técnica.
No que diz respeito às multas, diga-se que não colhe
argumentar com a existência de confisco, cabendo transcrever, a propósito, fragmento
da doutrina:
Uma indagação que se faz presente toda vez que se faz
referência ao princípio da não-consfiscatoriedade é
aquela que pretende saber se a multa tributária excessiva
estaria por ele proibida.
É grande a tentação de procurar enquadrar quantia
excessiva imposta como penalidade pela legislação
tributária dentro da moldura do princípio da não-
confiscatoriedade. Contudo, o rigor científico que

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entendemos deva prevalecer numa abordagem que se
pretende científica nos afasta dessa possibilidade.
Em primeiro lugar, a multa é penalidade imposta pela
legislação, decorrente do incumprimento de algum dever
ou obrigação por parte de quem a ela se assujeita. Em
termos mais técnicos, a norma sancionadora impusera
determinada conduta. No caso do tributo, a norma
correspondente reza: “Se A, comerciante, vender
mercadoria, deve recolher aos cofres públicos quantia de
dinheiro a título de ICMS.” Já a norma que impõe a
sanção determina: “Se A não pagou o ICMS respectivo,
deve recolher importe em dinheiro aos cofres públicos a
título de sanção.” Noutro giro, tributo não é multa e o
princípio da não-confiscatoriedade proclamado pelo art.
150, IV da Constituição reporta-se àquele e não a esta.
Por outra parte, a multa busca punir o contribuinte
faltoso com suas obrigações (como busca reprimir,
punindo, qualquer comportamento contrário à ordem
jurídica). Destarte, os princípios que regem as infrações
são distintos aqueles que informam a tributação. Há
diferença ontológica, o que não permite a comparação de
uma situação com a outra. O próprio Código Tributário
Nacional, ao definir tributo, diz que ele é uma prestação
compulsória que não constitui sanção por ato ilícito (art.
3o) (Estevão Horvath, O princípio do não-confisco no
Direito Tributário, SP, Dialética, 2002, p. 114 e 115).
Arremate-se dizendo que a Axe Industrial deixou de

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comprovar que as multas impostas ultrapassam o percentual de 100% do principal,
razão por que, a contrário senso do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca
da matéria, descabe falar em ato abusivo (Segunda Turma, Ag. Reg. no Rec. Extr. no
657.372 - RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, v.u., j. 28/05/2013).
Tampouco comporta provimento o pedido da Axe
Industrial, formulado com vista à aplicação da regra do artigo 85, II, "c", da Lei
Estadual no 6.374/89, com nova redação – mais benéfica, segundo a parte, ao
contribuinte – pois as multas impostas no AIIM no 4.027.763-0 foram aplicadas com
fundamento na norma do artigo 527, I, "c", e II, "j", do RICMS/00 e do artigo 85, I, "c",
e II, "j" da Lei Estadual no 6.374/89.
Quanto aos critérios que informaram o cálculo dos juros
de mora, incidentes sobre o crédito tributário, diga-se que inconstitucional se mostra a
norma dos parágrafos 1o a 5o do artigo 96 da Lei no 6.374/89, na redação que lhe foi
dada pela Lei no 13.918/09. De fato, o Supremo Tribunal Federal firmou o
entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção
monetária superiores aos estabelecidos pela União para o mesmo fim. Neste sentido já
se posicionou o E. Órgão Especial:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Arts. 85
e 96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada
pela Lei Estadual n° 13.918/09 Nova sistemática de
composição dos juros da mora para os tributos e multas
estaduais (englobando a correção monetária) que
estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida
por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar
mínimo da taxa SELIC Juros moratórios e correção
monetária
dos
créditos
fiscais
que
são,
desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou

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de Direito Tributário Ambos os ramos do Direito que
estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em
que se situa a competência concorrente da União, dos
Estados e do DF
§§ 1o a 4° do referido preceito
constitucional que trazem a disciplina normativa de
correlação entre normas gerais e suplementares, pelos
quais a União produz normas gerais sobre Direito
Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao
Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do
interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha,
em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de
que os Estados-membros não podem fixar índices de
correção monetária superiores aos fixados pela União
para o mesmo fim (v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442)
CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito
Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe
o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente
pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1%
ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso" (TJSP,
Órgão Especial, Arguição de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas
Mascaretti, j. 27/02/2013).
Deve ser afastada, bem por isso, a aplicação de juros
abusivos, o que não implica a nulidade do AIIM, cabendo apenas a retificação do auto
de infração.
Aplicável a taxa SELIC a partir de 01.01.99, conforme
previsto na Lei no 10.175/98, segundo orientação dominante no Colendo Superior
Tribunal de Justiça.

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E nisto não se vê o menor laivo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, pois, embora a chamada Taxa SELIC tenha origem na legislação
que regula o mercado financeiro, nada mais razoável que a Administração Tributária se
valha de índice que reflita a realidade do mercado, como é o caso, uma vez que a
sobredita Taxa tem em conta a desvalorização da moeda e a remuneração do capital. O
que não se admite é a cumulação da Taxa SELIC com outro índice de correção
monetária ou de juros de mora, pelo que, bem se vê, a Lei Estadual no 10.175/98 acha-
se perfeitamente ajustada à regra do artigo 161 do Código Tributário Nacional (neste
sentido: TJSP, Declaração de Voto Vencido na AC 984.769.5/3-00, Rel.
Desembargador Guerrieri Rezende - Sétima Câmara de Direito Público - J. 14/12/2009).
E, de fato, o Superior Tribunal de Justiça já vinha
admitindo a aplicação da Taxa SELIC desde que não fosse cumulada com qualquer
outro índice:
Tributário - Execução Fiscal - Aplicação da Taxa Selic -
Impossibilidade - Ofensa à coisa julgada - Precedente da
Primeira Seção. 1. A Primeira Seção desta Corte, na
assentada de 14.02.2007, no julgamento do EREsp
779.266/DF, de relatoria do Min. Castro Meira,
pronunciou-se no sentido de que mesmo sendo possível a
aplicação de índice de correção monetária em qualquer
fase do processo, deve-se ter em conta que a Taxa Selic é
composta de juros e correção monetária, não podendo ser
cumulada, a partir de sua incidência, com qualquer outro
índice de atualização. Se houve sentença condenando a
Fazenda Nacional em correção monetária e juros de
mora, a inclusão da Selic implicaria violação da coisa
julgada. Recurso especial improvido (REsp 910.715/DF,
Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado
em 02.08.2007, DJ 15.08.2007, p. 265).

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Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por
maioria de votos, ratificou entendimento firmado em 1999, quando da análise do
Recurso Extraordinário (RE) 212.209, no sentido de que é legítimo o emprego da Taxa
Selic para fins tributários.
Assim, é o caso de reformar parcialmente a r. sentença,
apenas para afastar a aplicação da norma do artigo 96, §§ 1o ao 5o, da Lei Paulista no
6.374/89, com a redação que lhe deu a Lei Estadual no 13.918/09.
Diante
da
sucumbência
recíproca,
ficam
proporcionalmente distribuídas as despesas, nos termos da regra do artigo 86 do Código
de Processo Civil.
Condena-se as partes ao pagamento de honorários
advocatícios de 10% sobre o proveito econômico obtido, em favor do patrono da autora,
e sobre o valor atualizado da dívida, após recálculo, no que toca à verba devida ao
patrono da Fazenda Pública, nos termos do artigo 85, § 3o, I, do Código de Processo
Civil.
Nestes termos, dou parcial provimento ao recurso.
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores,
ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais
mencionados pelos litigantes.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator