Tribunal: TJSP
Processo: 0000980-82.2016.8.26.0390
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-30
Data de publicação: 2020-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000383955
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000980-82.2016.8.26.0390, da Comarca de Nova Granada, em que é apelante JOSÉ
ARTHUR LOPES FERREIRA NETO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso para absolver José Arthur Lopes Ferreira Neto, com fundamento no art. 386,
inciso I, do Código de Processo Penal. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 30 de maio de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000980-82.2016.8.26.0390 -Voto no 47.768
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Voto no 47.768
Apelação Criminal no 0000980-82.2016.8.26.0390
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de NOVA GRANADA Vara Única
Apelante: JOSÉ ARTHUR LOPES FERREIRA NETO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
O réu foi denunciado como incurso no artigo
1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, porque no período de setembro e
outubro de 2010, na qualidade de sócio-gerente da empresa Onda
Verde Agrocomercial Ltda., I.E. 488.052.361.110, com sede na
Estância Vale do Rio Turvo, s/n, zona rural, na cidade de Onda
Verde, comarca de Nova Granada, agindo continuadamente por meio
de sua pessoa jurídica, suprimiu ou reduziu tributo estadual (ICMS),
fraudando a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou
omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro
exigido pela lei fiscal. Durante a fiscalização na empresa infratora,
agentes fiscais constataram que no período de setembro a outubro de
2010 o réu, por meio da pessoa jurídica de que responsável, emitiu
notas fiscais eletrônicas no valor de R$365.480,42, sendo 2 notas
fiscais no dia 27.9.2010 (NFe 25.360 e 25.332), 2 notas fiscais no dia
28.9.2010 (Nfe 25.345 e 35.360), 2 notas fiscais no dia 7.10.2010
(NFe 25.683 e 25.684) e 1 nota fiscal no dia 18.10.2010 (NFe 26.229),
consignando nelas declaração falsa quanto ao estabelecimento de
destino de mercadorias, qual seja, Qualipetro Distribuidora de
Derivados de Petróleo Ltda., sem retenção de ICMS por substituição
tributária, suprimindo ao todo o pagamento de R$21.928,83 deste
imposto.
Segundo narra a denúncia, apurou-se que a
empresa destinatária constava como “não habilitada” no sistema
Sintegra e que as operações fiscais espúrias e ilícitas foram

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acobertadas pelas notas fiscais relacionadas no Demonstrativo do
AIIM (fls. 14), o que evidencia a simulação para o fim de creditar
indevidamente o tributo de ICMS. Apesar de notificada a se
manifestar sobre o ilícito tributário, a empresa Onda Verde
Agrocomercial Ltda., na pessoa do réu José Arthur Lopes Ferreira
Neto,
não
exibiu
documentos
fiscais
idôneos
que
pudessem
comprovar a efetiva ocorrência de operações comerciais e, assim,
amparar o crédito realizado em seu benefício. Verificou-se que o réu,
como efetivo proprietário e administrador da empresa Onda Verde
Agrocomercial Ltda., detinha o domínio do fato e era responsável pelo
recolhimento dos tributos no prazo legal e pela regularidade das
informações a serem prestadas à autoridade, não cumprindo os
deveres legais por deliberado objetivo de iludir a arrecadação
tributária. Esgotada a via administrativa, não existindo qualquer
causa extintiva ou suspensiva para o trâmite fiscal, o débito
tributário foi definitivamente constituído e inscrito na dívida ativa em
11.9.2015, sob a CDA (Certidão da Dívida Ativa) n°1183727995 (fls.
365), cujo débito total atualizado perfaz a quantia de R$ 321.241,33.
Ainda, segundo a denúncia, as infrações são de mesma espécie e em
razão da similitude temporal, espacial e modal, as subsequentes
devem ser havidas como continuação da primeira. Em razão do alto
valor suprimido, inegável o grave dano à coletividade, na medida em
que parte do produto da arrecadação tributária é destinada aos
serviços fundamentais do Estado, tais como educação, segurança,
saúde, habitação, saneamento básico e outros.
Em regular instrução, a defesa juntou petição
e
cópia
integral
dos
Embargos
à
Execução
Fiscal
no
1001061-43.2018.8.26.0390 (fls. 636-1242), seguindo as alegações
finais do Ministério Público (fls.1246-1248) e da defesa (fls.
1252-1261).
Por sentença de fls. 1264-1268, foi julgada
extinta a punibilidade do réu, por analogia, com fulcro no art. 83,
§4o, da Lei 9.430/96.

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Apelo do réu buscando a absolvição nos termos
do art. 386, I, do Código de Processo Penal, ao argumento de que,
anulada por sentença proferida nos Embargos à Execução no.
1001061-43.2018.8.26.0390, a Certidão de Dívida Ativa que deu
ensejo à ação penal por decisão definitiva, não há que falar em
crédito tributário definitivamente constituído, bem como que o tributo
apontado na exordial fosse devido (fls. 1285-1299).
Manifestação do Ministério Público às fls.
1305-1309, pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo
provimento, para absolvição com fundamento no artigo 386,
inciso I, do Código de Processo Penal.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
provimento do recurso (fls. 1320-1326).
É o relatório.
Inicialmente, o recurso cabível contra decisão que
declara extinta a punibilidade do réu é o Recurso em Sentido Estrito
(artigo 581, inciso VIII, do Código de Processo Penal). Portanto, vislumbra-
se claramente o equívoco da defesa ao interpor recurso de apelação, o que,
aliás, foi observado pelo ilustre Procurador de Justiça oficiante,
entendendo,
ademais,
que
“houve
erro
grosseiro
do
causídico,
circunstância que impede a aplicação do princípio da fungibilidade” (fls.
1321).
Entretanto, intentado o recurso no prazo legal e
recebido pelo juízo nos termos do artigo 600, § 4o, do Código de Processo
Penal (fls. 1276), ainda, em homenagem ao princípio da fungibilidade,
recebe-se o presente arrazoado.
Analisa-se o mérito.

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Os
Embargos
à
Execução
Fiscal
no
1001061-43.2018.8.26.0390 interposto pela empresa Onda Verde
Agrocomercial Ltda., sócio gerente José Arthur Lopes Ferreira
Neto,
foi
julgado
procedente
para
desconstituir
o
crédito
tributário e, por conseguinte, extinguiu a execução fiscal fundada
na CDA originada no AIIM no 4012347-9, a mesma que deu
origem aos fatos mencionados na denúncia da presente ação
penal (fls. 1228-1233). A decisão transitou em julgado em 21 de
maio de 2019 (fls. 1239).
Em face daquela decisão, o juízo declarou a
extinção da punibilidade do ora recorrente, fundamentada no art. 83, §4o,
da Lei 9.430/96:
“Art. 83. A representação fiscal para fins penais
relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da
Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990,e aos crimes contra a Previdência
Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público
depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a
exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei
no 12.350, de 2010).
(...)
§4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos
no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o
agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos,
inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
(Incluído pela Lei no 12.382, de 2011) .
Saliente-se também que a Súmula Vinculante 24,
do Supremo Tribunal Federal estabelece que 'não se tipifica crime material
contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no
8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo'.
Portanto, com o cancelamento da CDA, não existe
mais dívida ativa que justifique a persecução penal, tal qual ocorreria em
caso de pagamento do débito, devendo ser extinta a punibilidade, aplicando-
se, de forma análoga, o que dispõe o art. 83, §4o, da Lei 9.430/96.”.

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Entretanto, os Embargos à Execução Fiscal no
1001061-43.2018.8.26.0390, embargante a empresa Onda Verde Agro
Comercial Ltda, da qual é sócio gerente o ora recorrente e embargada a
Fazenda Pública, restou assim decidido:
“A embargante logrou êxito em comprovar que a
empresa Qualipetro (empresa destinatária das mercadorias) existe e as
partes realmente firmaram um contrato que apresentou inadimplência
inicial pela embargante e daí porque houve o imbróglio que resultou na
punição tributária.
Na verdade, as partes firmaram negociação e em
04/12/2009 a empresa Qualipetro confirmou à embargante a compra de
315.000 (trezentos e quinze mil) metros cúbicos de álcool etílico hidratado
ao preço unitário de R$ 1,13 o metro cúbico (fl. 47).
Na mesma data, a empresa Qualipetro realizou a
transferência bancária na conta corrente da empresa embargante, conforme
comprovante de transferência eletrônica juntado aos autos à fl. 48 e extrato
bancário de fls. 53.
Ocorre que a embargante inadimpliu o contrato e
não entregou o produto no prazo combinado. Tanto que a empresa
Qualipetro ingressou com ação de obrigação de fazer neste juízo para que a
primeira fosse compelida a cumprir a avença, conforme cópia integral da
ação judicial juntada às fls. 108/214. A ação foi proposta em 27/01/2010
(fl. 110) e as partes celebraram um acordo em 03/11/2010 (fls. 196/198)
no qual ficou consignado que a empresa embargante entregou o produto nos
dias 27, 28 e 29 de setembro de 2010.
Obviamente as notas fiscais só foram emitidas
quando o produto deixou o estabelecimento da embargante, o que ocorreu
no período compreendido entre 27/09/2010 e 18/10/2010, conforme notas
fiscais juntadas às fls. 66/72. E partir daí, houve a suspeita do fisco
porquanto em consulta ao cadastro de contribuintes de ICMS do Estado do
Rio de Janeiro, a empresa Qualipetro constava como empresa não
habilitada desde 07/07/2010 (fls. 263).

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Todavia, em consulta trazida pela embargante em
data anterior, época em que as partes efetuaram a negociação e a empresa
Qualipetro foi obrigada a propor ação de obrigação de fazer, consta
pesquisa demonstrando que a empresa estava habilitada como contribuinte
do ICMS perante o Estado do Rio de Janeiro (fls. 74). Apesar da má
qualidade da digitalização do documento, é possível constatar tal fato.
Aliás, a empresa Qualipetro ao ingressar com a ação de obrigação de fazer
contra a embargante, juntou àqueles autos o comprovante de habilitação
mencionado (fls. 125).
Ressalte-se que a embargante recebeu duas
transferências bancárias em sua conta corrente enviadas pela empresa
Qualipetro, uma no valor de R$ 9.530,42 (nove mil quinhentos e trinta reais
e quarenta e dois centavos) e outra no valor de R$ 355.950,00 (trezentos e
cinquenta e cinco mil novecentos e cinquenta reais), a soma dos dois valores
corresponde à soma das notas fiscais posteriormente expedidas (fls.
66/72).
Desnecessário aqui discutir ou investigar o porquê
da declaração de inidoneidade ocorrida em julho de 2010 porquanto o
negócio entre as partes foi firmado em data pretérita, época em que o
cadastro estava ativo, mas em tal época não foi possível emitir nota fiscal,
já que o produto foi entregue posteriormente.
A embargante contribuiu em parte para a autuação
tributária porquanto não cumpriu o contrato com a empresa Qualipetro no
tempo certo, mas à época em que o produto saiu do estabelecimento não
havia outra alternativa para a embargante senão emitir as notas fiscais, já
que havia firmado acordo judicial e tinha a obrigação contratual de cumprir
a entrega.
Portanto,
não
houve
declaração
falsa
de
estabelecimento e tampouco circulação de mercadorias de origem
escabrosa, como disse a embargada. A negociação ocorreu, o preço foi pago
e o produto foi entregue. As suspeitas do Fisco com base em divergências
de datas ou porque a empresa que controla a Qualipetro teria sede no
Uruguai, são meras conjecturas e suspeitas infundadas que não são
suficientes para rebater a robusta prova documental trazida pela
embargante que comprova a legalidade da operação e a inexistência de

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qualquer conduta fraudulenta apta a justificar a imposição de multa fiscal.”.
Portanto, comprovado que o ora recorrente, não
praticou qualquer conduta fraudulenta e que, na verdade, houve equívoco
na autuação tributária, não pode ser simplesmente declarada extinta a
punibilidade, por analogia ao pagamento realizado do débito fiscal. Deve
ser absolvido com fundamento no art. 386, inciso I, do Código de Processo
Penal.
Em face desses motivos, dá-se provimento ao
recurso, para absolver José Arthur Lopes Ferreira Neto, com fundamento
no art. 386, inciso I, do Código de Processo Penal.
Figueiredo Gonçalves
relator