Tribunal: TJSP
Processo: 1500246-63.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Preliminar: Pleito para recorrer em liberdade -Inviável - Estão presentes os pressupostos autorizadores da custódia preventiva, mantendo-se a prisão. No mérito o conjunto probatório é robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Preliminar: Pleito para recorrer em liberdade -Inviável - Estão presentes os pressupostos autorizadores da custódia preventiva, mantendo-se a prisão. No mérito o conjunto probatório é robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar a acusada. A ré admitiu em juízo o transporte dos narcóticos. A mera alegação de que passava por dificuldades financeiras não pode justificar a prática do delito. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-la da condenação. Pena-base fixada em seu patamar mínimo legal e, assim, mantida. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas – Incabível - Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos, ante a vultosa quantidade de narcóticos apreendidos, implicando em maior periculosidade e nocividade à saúde pública, além de indicar profundo envolvimento no narcotráfico. Pedido de redução da pena de multa – Afastado. Não há amparo legal. Multa é sanção penal que não está sujeita à arbitrariedade do Juízo, tampouco a opção do condenado. Substituição da pena imposta por penas restritivas de direito – Inviável - Requisitos do benefício não foram satisfeitos, pena final superior a quatro anos. Mantido o regime inicial fechado. Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime, bem como a personalidade da autora. A aplicação do instituto da detração não é imediata. Recurso improvido.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000089825
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500246-63.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante MAGDA
BARROS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastada a preliminar,
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se, integralmente, a r. decisão
por seus próprios fundamentos. Arrematando-se, como já indicado, tendo em vista
que os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e
persistem até o presente momento, não há qualquer motivo para determinar sua
cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva. Recomendem-se a ré na prisão em
que se encontra. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500246-63.2019.8.26.0548
Apelante: MAGDA BARROS DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Voto no 27111
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Preliminar: Pleito
para recorrer em liberdade -Inviável - Estão presentes os
pressupostos
autorizadores
da
custódia
preventiva,
mantendo-se a prisão. No mérito o conjunto probatório é
robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho
dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que
os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em
prejudicar a acusada. A ré admitiu em juízo o transporte
dos narcóticos. A mera alegação de que passava por
dificuldades financeiras não pode justificar a prática do
delito.
Defesa
que
não logrou produzir qualquer
contraprova suficiente para afastá-la da condenação. Pena-
base fixada em seu patamar mínimo legal e, assim,
mantida. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o,
do artigo 33, da Lei de Drogas Incabível - Sua aplicação
só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela
necessidade de estarem presentes todos os requisitos
enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento, o que
não se verifica no caso dos autos, ante a vultosa quantidade
de
narcóticos
apreendidos,
implicando
em
maior
periculosidade e nocividade à saúde pública, além de
indicar profundo envolvimento no narcotráfico. Pedido de
redução da pena de multa Afastado. Não há amparo legal.
Multa é sanção penal que não está sujeita à arbitrariedade
do Juízo, tampouco a opção do condenado. Substituição da
pena imposta por penas restritivas de direito Inviável -
Requisitos do benefício não foram satisfeitos, pena final
superior a quatro anos. Mantido o regime inicial fechado.
Único regime que se mostra compatível com as
circunstâncias e a reprovabilidade do crime, bem como a
personalidade da autora. A aplicação do instituto da
detração não é imediata. Recurso improvido.

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Vistos.
Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 26 de agosto de 2019 (fls. 244/248) pela 6a Vara Criminal
da comarca de Campinas/SP, acrescenta-se que a apelante MAGDA
BARROS SILVA restou condenada à pena de cinco anos de reclusão,
em regime inicial de cumprimento fechado, e à pena de multa
equivalente a quinhentos dias-multa, fixados no mínimo legal, pela
prática da conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.
A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 293/305), no qual
pleiteia, em sede de preliminar, que seja concedido à ré o direito de
recorrer em liberdade. No mérito, argumenta, em síntese, que as provas
juntadas aos autos não são suficientes para embasar a condenação da ré
pelo delito de tráfico a ela imputado, uma vez que a mesma teria atuado
somente como “mula”, ante as dificuldades financeiras pelas quais
passava. Demanda, assim, a absolvição com fulcro no artigo 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, requer a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da
Lei de Drogas em sua fração máxima, com a consequente concessão do
benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito, a fixação de regime inicial mais brando, com imediata
aplicação do instituto da detração e a redução da pena de multa imposta.

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Devidamente contra-arrazoado o
recurso, sustentando a r. sentença (fls. 308/322), subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso de apelação
(fls. 331/337).
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que,
em 25 de janeiro de 2019, por volta das 19h30min, policiais militares
efetuavam patrulhamento de rotina pela região central da cidade de
Campinas/SP, quando foram alertados por transeuntes de que uma
mulher carregava duas malas em atitude estranha, demonstrando
nervosismo.
Assim, os milicianos deslocaram-
se até o local indicado, logrando êxito em localizar a ré, cujas
características eram compatíveis com as informadas, efetuando a devida
abordagem e localizando, no interior das malas portadas pela mesma,
vinte e um “tijolos” de Cannabis sativa L (“maconha”), embalados
individualmente com uma faixa verde no meio.

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Ao ser questionada a ré assumiu a
propriedade dos narcóticos, informando que veio da cidade de São
Paulo para Campinas transportando os entorpecentes para o denunciado
Washington Luis de Oliveira Fernandes.
Diante
disto,
os
milicianos
dirigiram-se para o endereço indicado, onde surpreenderam o
denunciado Washington, o qual admitiu que guardava drogas em sua
casa, franqueando a entrada dos milicianos no imóvel. E, em buscas,
foram encontrados mais setenta e seis “tijolos” de “maconha”, sendo
que a maioria deles estava embalada de forma idêntica às porções
localizadas dentro das malas de MAGDA.
Primeiramente, observa-se que no
que diz respeito ao pedido preliminar de recorrer em liberdade, o
mesmo será apreciado ao final deste voto, por uma questão lógica.
Note-se, também, a princípio, que
o denunciado Washington Luis de Oliveira Fernandes veio a óbito
durante o curso do processo (fls. 228).
No
mérito,
a
absolvição
é
inatendível, tendo em vista que as provas corroboram com os fatos
expostos na denúncia.
A materialidade delitiva do crime

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restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante
(fls. 05), do Boletim de Ocorrência (fls. 12/14), do Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 15/16), do Laudo de Constatação (fls. 19/21), do Laudo
de Exame Químico-Toxicológico (fls. 238/240) e pela prova oral
colhida nos autos.
Também é certa a autoria do
delito.
Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução
penal, os policiais responsáveis pelas diligências, Ulisses Dieniffer
Ferreira Barbosa e Cristiano Pinha Guedes ratificaram a versão
acusatória, relatando que, na data dos fatos, realizavam patrulhamento
de rotina, quando foram alertados por popular de que uma moça em
posse de malas teria apresentado conduta suspeita, assim, deslocaram-se
até o local indicado, onde, avistaram a ré, cujas características eram
compatíveis com as informadas, procedendo com a devida abordagem
da mesma, em posse de quem apreenderam diversos “tijolos de
maconha”. Ao ser questionada a ré prontamente assumiu que estaria
transportando os narcóticos desde São Paulo até o denunciado
Washington, sendo que iria receber a quantia de mil reais pelo seu
serviço. Em vista disso, os policiais dirigiram-se até o endereço
fornecido onde encontraram o denunciado o qual admitiu que
armazenava drogas em sua residência, sendo que, em seu quarto, foram
localizadas porções da mesma droga embaladas de maneira idêntica.

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Acrescentou, também, o policial Ulisses, que tem conhecimento que
logo após ser solta em audiência de custódia, a ré novamente foi detida
em outra abordagem policial referente ao tráfico de drogas.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa à recorrente. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

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“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA
IDÔNEO. PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas,
porquanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o
depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da
materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido
para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a
observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO
ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de
que os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse
em prejudicar a acusada.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas apenas para incriminar a
apelante gratuitamente.

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Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos
elementos que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos
agentes da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os
depoimentos de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a
nobre função de proteção da população, vez que paradoxal seria
adiantar-lhes a confiança necessária para que assumissem tal tarefa e
recusar-lhes idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos policiais.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ao passo que a ré, ao ser ouvida
perante a autoridade policial, admitiu a prática criminosa, informando
que “aceitou uma proposta para vir até Campinas e trazer duas malas
de maconha e entregar em um endereço determinado para a pessoa de
Washington.”. Em juízo, manteve a confissão em linhas gerais, porém,
negando qualquer envolvimento com o denunciado Washington. Disse

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que dirigiu-se até Campinas em posse de duas malas contendo
“maconha”, que iria entregar a um homem trajando calça jeans e uma
camiseta listrada, mas foi abordada pelos policiais.
Eis que, a confissão é a prova por
excelência. É a probatio probatissima. Em princípio, é tudo de que se
necessita para se ter por demonstrada a autoria de um delito, desde que
seja verossímil, certa, clara, persistente e coincidente com outros
elementos.
Sendo certo que a confissão, que
não conflita com as demais provas produzidas e, desde que não
demonstrada a sua eventual falsidade mediante prova idônea, cujo ônus
passa a ser do confitente, é marco indelével da autoria, autorizando e
servindo como sucedâneo para uma decisão condenatória.
Nesse
sentido,
"a
confissão
judicial constitui elemento seguríssimo de convicção. Apenas
especialíssima e incomum circunstância que lhe evidencia a
insinceridade
justifica
sua
recusa"
(RJDTACRIM
12/112),
circunstância esta que não se apresenta no presente caso.
Portanto, em face da natureza, da
elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, do fato de estarem
embalados de forma bruta para posterior divisão em incontáveis porções
individuais e também do sugestivo contexto fático em que ocorreu a
prisão em flagrante, fica patente a destinação comercial dos mesmos.

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Importante notar que a prova da
mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo
harmônico que sustenta a distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33 da Lei
no 11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma
delas. Na hipótese dos autos, a conduta típica de trazer consigo restou
configurada e se subsume ao tipo penal com perfeição. Da mesma
forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Sendo assim, o fato da combativa
defesa afirmar que a ré seria apenas uma “mula” não afeta de maneira
alguma a tipicidade da conduta, vez que o artigo 33, da Lei no
11.343/06 é claro ao determinar que constitui crime importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que

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gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Resta claro, portanto, que a
conduta da ré de transportar enorme quantidade de entorpecentes, se
enquadra perfeitamente na conduta descrita pelo artigo. Não havendo
que se falar em atipicidade da mesma.
Sendo certo, ainda, que se não
fosse pela participação e trabalho efetuado pelas chamadas “mulas” o
tráfico de drogas sequer poderia ser realizado, sendo facilmente
controlado pelo Estado, vez que as drogas seriam vendidas no mesmo
local em que fossem fabricadas, não havendo transporte das mesmas.
No mais, a mera alegação de que
passava por dificuldades financeiras não pode justificar a prática do
delito, pois não há como desconsiderar que muitas pessoas enfrentam
diariamente os mesmos problemas ora suscitados, mas buscam outros
meios para prover a sua subsistência e a de sua família, sem
necessariamente recorrer a condutas ilícitas.
Dessa
forma,
uma
vez
configurado o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era
de rigor, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma
exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da

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persecutio criminis.
Com relação à fixação da pena,
agiu corretamente o M.M. juízo a quo, visto que a mesma foi
determinada dentro dos limites legais e se encontra devidamente
motivada, individualizada e adequada à hipótese dos autos, não se
cogitando redução.
A
pena-base
foi
aplicada
corretamente em seu patamar mínimo legal, qual seja, cinco anos de
reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa.
Inviável,
contudo,
o
pleito
defensivo no que diz respeito à aplicação da causa de diminuição
prevista no parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei 11.343/06, pois, com
o devido respeito à argumentação ofertada, não parece correto que a ré
seja beneficiada com tal redução, tendo em vista que no caso em tela
estão presentes circunstâncias que não recomendam tal benesse.
Uma
vez
que,
apesar
da
primariedade formal da ré, restou comprovado nos autos a propriedade
da mesma sobre nada menos que vinte e um “tijolos” de Cannabis
sativa L (“maconha”), os quais se somariam a mais setenta e seis
“tijolos” da mesma droga, as quais seriam preparadas, repartidas e
colocadas à disposição dos consumidores da cidade. Ora, tamanha
quantidade representa um perigo maior à saúde pública, atingindo
incontáveis usuários, isto indica maior afetação ao bem juridicamente

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tutelado, com a colocação desta grande quantia de narcóticos nas ruas
de grande metrópole, já assolada pela criminalidade, circunstâncias
estas que tornam a atitude da ré de alta periculosidade e extremamente
reprovável, conforme o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas.
Sobre o tema, já decidiu a
jurisprudência que:
“(...) 4. A elevada quantidade de droga
apreendida, a saber, quase dez quilos de maconha, acondicionada em nove tabletes,
provenientes do Estado de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro, é
circunstância que impede o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime.
5. De se ver, que a “mens legis” da causa de diminuição de pena seria alcançar
aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a
apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo. 6.
Ordem denegada” (STJ, HC 149.697/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j.
10.05.11, DJ 23.05.11).
Ademais, tamanha quantidade de
narcóticos indicam que a ré possui fortes e duradouras ligações com o
narcotráfico, pois caso contrário, não lhe seria confiada tão valiosa
mercadoria.
Sendo certo que a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol
daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso,
maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social,

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mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em
comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Dessa
forma,
impossível
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06.
A sanção totaliza, assim, cinco
anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, pena esta que
se torna concreta, ante a ausência de outras circunstâncias.
Ademais, no que diz respeito ao
pedido de diminuição da pena de multa formulado pela defesa, o
mesmo revela-se igualmente inviável, posto que não possui qualquer
amparo legal, já que se está diante de sanção cominada ao tipo penal de
forma cumulativa à carcerária, e portanto, não pode ser diminuída ou
afastada sob a simples alegação de que a ré é pessoa de poucos recursos
financeiros.
No mais, é sabido que a pena de
multa trata-se de sanção penal que não está sujeita à arbitrariedade do
Juízo, tampouco à opção do condenado, vez que decorre da lei, a qual
tem por um de seus objetivos punir aquele que pratica conduta ilícita,

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visando sua reeducação e atendendo ao princípio de individualização da
pena.
Ressalta-se que, “in casu”, não há
na legislação pátria, dispositivo que conceda ao julgador a possibilidade
de reduzir ou afastar a sanção pecuniária quando imposta de forma
cumulativa com a privativa de liberdade, com fundamento na sua
pobreza. Trata-se de preceito secundário que, tal qual a pena privativa
de liberdade, deve obedecer aos critérios judiciais quando de sua
fixação, sendo imperativa a sua aplicação.
Ainda, não se vislumbra ofensa a
qualquer princípio constitucional no quantum de multa estabelecido
pelos tipos incriminadores da Lei no 11.343/06. Já que, se não bastasse
os prejuízos causados na sociedade, é de conhecimento público que o
tráfico de drogas gera lucros altíssimos aos seus executores. Assim,
mostra-se justa, razoável e até mesmo necessária a imposição de
elevada pena de multa aos traficantes, como forma de desencorajar a
reiteração do comércio ilícito.
Quanto ao pedido de substituição
da pena corporal por restritivas de direitos, a concessão de tal benefício
não se mostra possível no presente caso, vez que o quantum da pena
privativa de fixado através da r. sentença e mantido por este acórdão,
como relatado acima, impede a concessão do mesmo. Posto que, o
próprio artigo 44 do Código Penal em seu inciso I, estabelece como

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condição para a concessão de tal benefício que ao réu não seja aplicada
pena privativa de liberdade superior a quatro anos, requisito este que
não se faz presente no caso em tela, vedando, portanto, a concessão
deste benefício.
Por fim, inviável que o regime
prisional inicial seja diverso do fechado, sendo que o próprio artigo 33,
em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o
Magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, a ré não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra elevada
periculosidade, sendo detida em posse de grande quantidade de
narcóticos, os quais seriam preparados e colocados à disposição de
incontáveis usuários, mantendo nefasto vício que ceifa vidas jovens e
destrói famílias, demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia
na busca pelo lucro. Ademais, pelo que se depreende dos autos, horas
após ser solta a ré novamente foi detida ante ao seu envolvimento no
narcotráfico, demonstrando, assim, uma total falta de arrependimento e
descaso para com a justiça pátria.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:

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“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
Ademais, tal tratamento mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta da ré mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO

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INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.

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Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.
Ademais, entende este Relator que
não é automática a aplicação da detração, em primeiro lugar em razão
de tal instituto não ter sido previsto como um critério para fixação do
regime inicial de cumprimento de pena e, especialmente na falta de
elementos subjetivos do acusado. A aplicação do instituto não pode,
pura e simplesmente, progredir de regime o condenado levando-se em
conta somente o tempo de prisão já cumprido sem a aplicação de
qualquer outro critério.
O benefício da detração em sede
de apreciação de recuso de apelação não merece ser provido em razão
de ser inviável, no atual estágio de cognição, a análise quanto à
possibilidade de progressão a regime menos severo, posto que ausentes
nos autos elementos necessários à aferição dos requisitos de ordem
subjetiva.
Nesse sentido, também já se
pronunciou a Colenda 6a Câmara de Direito Criminal, no julgamento da
Apelação no 3009948-55.2013.8.26.0099, cujo preciso voto, do E.
Desembargador Marco Antônio Marques da Silva, merece destaque:

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“Observo, ainda, que a aplicação do
artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal carece de uma melhor
regulamentação, visto que é dispositivo que se assemelha aos regramentos da
progressão de regime, matéria pertinente ao juízo das execuções criminais. Com
efeito, para a fixação de um regime mais brando com fundamento no tempo de
custódia cautelar, o Juízo a quo necessitaria ter acesso a dados pessoais do réu,
como atestado de comportamento carcerário, a fim de averiguar se possui os
requisitos objetivo e subjetivo. Tal análise, a nosso ver, deve ser feita no âmbito da
execução penal. Além disso, uma interpretação literal do referido dispositivo legal
poderia propiciar situações de flagrante injustiça, pois, por exemplo, aquele
indivíduo que respondeu preso ao processo e foi condenado à pena privativa de
liberdade terá o abatimento do período em que permaneceu recolhido por ordem do
Magistrado que proferiu a sentença, o que possibilitaria sua progressão de regime
tendo por base somente o preenchimento do requisito objetivo; por sua vez, o
condenado que respondeu o processo em liberdade só obterá a mesma benesse
desde que preencha os requisitos do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, fato
este que caracterizaria violação ao princípio da isonomia. Portanto, a fim de se
evitar incoerências dessa natureza, mais prudente que a matéria atinente à detração
penal seja analisada pelo Juízo da Execução”
Importante ressaltar, também, que
a detração deve ser pleiteada no Juízo da Execução da pena ante a
inexistência de qualquer informação acerca das condições subjetivas da
acusada, especialmente o mérito e o comportamento da acusada na
prisão.
Concluindo-se, não há que se falar
em liberdade provisória para a ré, posto que a mesma restou condenada
na primeira instância, sendo tal condenação mantida por meio do

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presente acórdão.
E a par de estarem presentes os
pressupostos autorizadores da custódia preventiva, posto haver indícios
de materialidade e autoria, a constrição se justifica para garantia da
ordem pública e da necessária aplicação da lei penal.
Ainda, como já ressaltado, a ré
restou detida quase que no mesmo dia por nova prática criminosa.
Claro, portanto, que ela vem agindo com profundo descaso com a
justiça, o que demonstra a necessidade da cautelar estabelecida para a
garantia da ordem pública, não sendo suficiente a aplicação de medidas
cautelares mais brandas, posto que a mesma não buscou emendar-se,
persistindo na vida de crime. Consigne-se, ainda, que o conceito de
ordem pública abrange não só a tentativa de se evitar a reiteração
delituosa, mas, também, o acautelamento social decorrente do estado de
intranquilidade efetivamente causado com a prática do delito, do que
decorre a importância de se garantir a credibilidade da justiça após a
ocorrência de grave desrespeito.
Salienta-se que pesa sobre a ré a
condenação por tráfico de drogas, crime gravíssimo, de elevada
nocividade social, que causa grandes malefícios à saúde pública, além
de desestabilizar famílias inteiras, revelando, em princípio, uma
situação de particular gravidade, incompatível com a liberdade
provisória.

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Trata-se de delito grave que tem
esgarçado demasiadamente o tecido social, uma verdadeira metástase
que está corroendo a nossa juventude, ou seja, a natureza e a gravidade
do delito atribuído à ré, bem como as próprias circunstâncias que
envolvem o crime, recomendam a custódia cautelar.
Ademais,
não
se
configura
constrangimento ilegal a custódia cautelar da ré, também justificável
pela gravidade do delito.
Neste sentido é a lição de
Mirabete:
A conveniência da medida deve ser
regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à prática delituosa.
Embora seja certo que a gravidade do delito, por si, não basta para a decretação
da custódia, a forma e execução do crime, a conduta do acusado, antes e depois do
ilícito, e outras circunstâncias podem provocar imensa repercussão e clamor
público, abalando a própria garantia da ordem pública, impondo-se a medida como
garantia do próprio prestígio e segurança da atividade jurisdicional (in Código de
Processo Penal Interpretado - 6a Edição Atlas, 1999 São Paulo, página 414).
Assim, a manutenção da custódia
encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem pública, eis
que tem por escopo prevenir a reprodução de fatos criminosos e
resguardar o meio social, retirando do convívio da comunidade aquele
que diante do modus operandi de sua conduta demonstra ser dotado de

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periculosidade. Ademais, a garantia da ordem pública tem a finalidade
de assegurar a credibilidade das instituições, notadamente do Poder
Judiciário, conferindo visibilidade e transparência das políticas públicas
de persecução criminal.
Aliás, a concessão de liberdade
provisória à ré contribui para fomentar o descrédito da Justiça perante a
população, que está compreensivelmente alarmada com a banalização
da prática de crimes.
Deste modo, tendo em vista que
os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e
persistem até o presente momento, não há qualquer motivo para
determinar sua cassação.
Diante do exposto, pelo meu voto,
afastada a preliminar, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-
se, integralmente, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Arrematando-se,
como
já
indicado, tendo em vista que os motivos que ensejaram o decreto da
prisão preventiva são idôneos e persistem até o presente momento, não
há qualquer motivo para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a
prisão preventiva. Recomendem-se a ré na prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR