Tribunal: TJSP
Processo: 0003114-64.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pleito ministerial para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 ou redução mínio de 1/6. Postula, ainda, a fixação de regime fechado e afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Pena exasperada. Regime fechado imposto.

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pleito ministerial para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 ou redução mínio de 1/6. Postula, ainda, a fixação de regime fechado e afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Pena exasperada. Regime fechado imposto. Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000281711
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003114-64.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LUIS
GUSTAVO RODRIGUES FERREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Deram provimento ao apelo ministerial para fixar as penas em 05
anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no
valor
mínimo
legal,
afastada
a
substituição
por penas restritivas.
Oportunamente, expeça-se mandado de prisão. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO
WOHLERS (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0003114-64.2018.8.26.0050 SÃO PAULO 2/8
APELAÇÃO CRIMINAL no 0003114-64.2018.8.26.0050
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: LUIS GUSTAVO RODRIGUES FERREIRA
SÃO PAULO
VOTO No 44.026
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pleito ministerial
para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, §
4o, da Lei no 11.343/2006 ou redução mínio de 1/6. Postula,
ainda, a fixação de regime fechado e afastamento da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos. Conjunto probatório robusto a sustentar a
condenação. Pena exasperada. Regime fechado imposto.
Recurso ministerial provido.
LUIS GUSTAVO RODRIGUES FERREIRA foi condenado como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, sendo imposta a pena de 01
ano e 08 meses de reclusão, e pagamento de 166 dias-multa, no valor
mínimo legal, fixado o regime inicial aberto, substituída a pena privativa de
liberdade por prestação de serviços à comunidade e multa, no valor mínimo
legal (fls. 215/220).
Irresignado, apela o representante do Ministério Público
pretendendo o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006, ou a redução mínimo de 1/6, bem como a imposição
de regime inicial fechado e afastamento da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (fls. 239/248).
A defesa apelo buscando a absolvição por insuficiência
probatória (fls. 611/661).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 252/258).
A douta Procuradoria de Justiça é pelo improvimento do apelo

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ministerial (fls. 264/266).
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 16 de janeiro de 2018, por volta de
02h30min, na Rua Edimundo Audran, no 157, Cidade Tiradentes, nessa
capital, LUÍS GUSTAVO RODRIGUES FERREIRA portava, guardava e trazia
consigo, para fins de comércio, 2.800 eppendorfs contendo cocaína, pesando
772g, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, policiais realizam patrulhamento pela
região, quando avistaram, no local supracitado, o réu em seu veículo modelo
Ford EcoSport, placas DMB-1014, em atitude suspeita e resolveram abordá-
lo. No momento em que ele recebeu a ordem de parada, o réu tentou
empreender fuga, a qual restou infrutífera. Em abordagem, foi encontrada
uma quantidade de eppendorfs embaixo do assento do banco do passageiro
dianteiro, além de uma quantidade encontrada embaixo do assento do banco
traseiro, totalizando a quantidade de 2.800 eppendorfs de cocaína.
Correta a condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas, eis
que a materialidade do delito foi demonstrada pelas provas colhidas nos
autos, como o auto de exibição e apreensão (fls. 14), laudo de constatação
provisória (fls. 15/16) e o laudo de exame químico toxicológico (fls. 192/194),
que concluiu pelo resultado positivo para cocaína, sendo certa a autoria.
Luís optou pelo silêncio perante a autoridade policial (fls. 09).
Em juízo, negou a imputação, alegando que havia ingerido bebida alcoólica
durante a tarde e quando estava chegando em sua residência foi oi abordado
pelos policiais e entrou em luta corporal com um deles, razão pela qual os
policiais “forjaram” as drogas no interior do seu veículo. Disse que na rua em
que reside é local conhecido como ponto de tráfico de drogas. Disse, ainda

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que, os policiais foram até seu apartamento, mas nada de ilícito foi localizado.
O policial militar Diógenes Vegas Neto narrou que realizavam
patrulhamento quando observaram o automóvel conduzido pelo réu, tendo se
mostrado nervoso. Decidiram pela abordagem e determinaram a parada. que
o réu não obedeceu. Após acompanhamento, o réu acabou estacionando e,
em busca pessoal nada foi encontrado. Entretanto, no interior do automóvel
foram encontrados eppendorfs de crack, parte sob o assento do banco
dianteiro e outra sob o assento traseiro. O réu alegou desconhecer a
existência da droga, mas não soube esclarecer o motivo de ter desobedecido
à ordem de parada. O réu alegou que o veículo era dele, mas o documento
não constava em seu nome. Disse que o réu alegou que havia emprestado o
veículo durante o dia para terceira pessoa, mas sem indicar mais elementos.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Bruno
Felizário dos Reis, que acrescentou que o réu aparentava estar sob efeito de
algum tipo de entorpecente e não soube esclarecer o motivo de ter
empreendido fuga.
Assim
o
amplo
conjunto
probatório
revelou
de
forma
incontestável que o apelante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja
pelas circunstâncias que o envolve com o ocorrido, seja pela natureza da
droga apreendida, como pela forma como estava acondicionada.
Ademais, a quantidade dos entorpecentes apreendidos não se
coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal, nos exatos termos
previstos no § 2o, do art. 28, da Lei 11.343/06, além dos demais aspectos
supramencionados.
Não há razão para se duvidar da palavra dos policiais, posto que
seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo qualquer
elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi confirmada pelo

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auto de prisão em flagrante e por todo o conjunto probatório, bem como não
tinham qualquer motivo para falsamente incriminar o apelante.
A propósito já decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de
que o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros
elementos probatórios idôneos (HC 74.608-0, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97, D.O.U. de 11.4.97, p. 189).
Assim, a condenação pelo delito de tráfico era mesmo de rigor.
Passo à dosimetria.
As penas, todavia, exigem ajustes.
A pena base foi fixada no patamar mínimo de 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa, o que fica mantido.
Na segunda fase permanecem inalteradas, embora o juízo a quo
tenha reconhecido a incidência da atenuante da confissão espontânea, o que
não ocorreu.
Na terceira fase foi reconhecida a causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4o da Lei de Drogas, reduzindo-se as penas em 2/3.

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Nesse ponto, razão assiste ao Ministério Público, sendo caso de
afastamento do referido redutor.
Não faz jus ao benefício, posto que para seu reconhecimento o
agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais
constantes do § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06. In casu, embora primário,
o réu foi abordado pelos policiais após ter demonstrado comportamento
suspeito, o que ensejou ordem de parada, que não foi obedecida inicialmente.
Ademais, foram apreendidos em seu veículo 2800 porções de crack, o que
revela um maior grau de reprovabilidade na conduta, logo não pode ser
contemplado com o benefício da lei.
Dessa forma, ficam as penas estabelecidas no patamar mínimo
de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor mínimo legal.
Também não é caso de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos ou o sursis, a teor do art. 44 e art. 77,
ambos do Código Penal.
Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto,
tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal.
No caso em tela, referida substituição só estimularia a prática do delito por
ausência de punição adequada, de modo que não é medida socialmente
recomendável, a substituição da pena privativa de liberdade ao condenado
que se dedica ao comércio ilícito de drogas.
Fica estabelecido o regime inicial fechado eis que o único
adequado em face do Princípio da Suficiência Penal, mormente porque se
trata de delito equiparado grave, que enseja maior repressão e reprovação,
por ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente. Eventual revogação
da Súmula 512, do C. Superior Tribunal de Justiça não é vinculante.

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Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de
tráfico de drogas e associação para o tráfico, que se tornaram uma das
grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil,
antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países
com grande número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui,
sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nessa E.
Câmara, são referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros
da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser
combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do
regime fechado para o traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as
estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência
com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem
como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
No mais, anote-se, ainda, que é inviável a aplicação do art. 387,
§2o, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de informações
para o fim de aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o
presente momento.
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em
conformidade com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA
LEI N. 12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES

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NOS AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa
quanto à matéria, não poderia me furtar à análise do
entendimento do magistrado que não aplicou a detração prevista
no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, por considerar
flagrante a ilegalidade perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar
o comando do referido dispositivo, com base na gravidade
abstrata do delito, tendo em vista que inexiste previsão para tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada
neste Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções
examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza
a fixação de regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício,
para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo
das Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do
Código de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do
paciente permite a fixação de regime mais brando." (STJ, HC
342.041/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador
convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 01/03/2016, DJe
16/03/2016).
Isso posto, dá-se provimento ao apelo ministerial para fixar
as penas em 05 anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de
500 dias-multa, no valor mínimo legal, afastada a substituição por penas
restritivas. Oportunamente, expeça-se mandado de prisão.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator