Tribunal: TJSP
Processo: 0005727-88.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:
HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS – Agravante reincidente, condenado pela prática de crime de tráfico de drogas – Anterior condenação pela prática do crime de tráfico privilegiado - Pedido de retificação do cálculo que considerou a necessidade de cumprimento de 3/5 da pena, para fins de progressão – Pretensão de aplicação do percentual de 20%, ou, subsidiariamente, o de 40% de cumprimento de pena para

Ementa:
HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS – Agravante reincidente, condenado pela prática de crime de tráfico de drogas – Anterior condenação pela prática do crime de tráfico privilegiado - Pedido de retificação do cálculo que considerou a necessidade de cumprimento de 3/5 da pena, para fins de progressão – Pretensão de aplicação do percentual de 20%, ou, subsidiariamente, o de 40% de cumprimento de pena para tal fim, em razão do advento da Lei no 13.964/19, mais favorável ao sentenciado – Reincidência específica inexistente – Ausência de previsão legal do percentual exigido na espécie – Aplicação da nova redação do art. 112, V, da LEP que se mostra de rigor, eis que se trata de novatio legis in mellius – Decisão reformada – Agravo parcialmente provido (voto no 42402).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000484086
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005727-88.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante CRISTIAN
LUCIANO FONSECA DAS NEVES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram parcial provimento ao recurso para determinar a realização de
novo cálculo de penas, dele devendo constar o percentual de cumprimento de 40%
da sanção imposta para fins de progressão. Vencido o E. Desembargador Otávio
de Almeida Toledo, que declara., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA
NUCCI.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No: 42402
AGRV.No: 0005727-88.2020.8.26.0502
COMARCA: CAMPINAS
AGTE...: CRISTIAN LUCIANO FONSECA DAS NEVES
AGDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS Agravante reincidente,
condenado pela prática de crime de tráfico de drogas Anterior
condenação pela prática do crime de tráfico privilegiado -
Pedido de retificação do cálculo que considerou a necessidade
de cumprimento de 3/5 da pena, para fins de progressão
Pretensão
de
aplicação
do
percentual
de
20%,
ou,
subsidiariamente, o de 40% de cumprimento de pena para tal
fim, em razão do advento da Lei no 13.964/19, mais favorável
ao sentenciado
Reincidência específica inexistente

Ausência de previsão legal do percentual exigido na espécie
Aplicação da nova redação do art. 112, V, da LEP que se
mostra de rigor, eis que se trata de novatio legis in mellius
Decisão reformada Agravo parcialmente provido (voto no
42402).
Cuida-se de agravo em execução penal
contra a r. decisão de fls. 26/31 que indeferiu o
pedido de retificação do cálculo de penas onde se
determinou a exigência do cumprimento de 60% da
pena para a progressão de regime.
Sustenta
o
agravante
que,
com
o
advento da Lei no 13.964/19, que deu nova redação
ao art. 112 da LEP, deve ser exigido, para fins de
progressão, o cumprimento de 20% da pena imposta,
nos termos do art. 112, II, da LEP, ou o
percentual de 40%, nos termos do art. 112, V, da
LEP, vez que configurado o novatio legis in
mellius, diante dos requisitos estatuídos no art.
112, VII, da LEP, que exige o cumprimento de 60%

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da pena se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado (fls. 01/07).
Contraminuta a fls. 35.
Decisão de manutenção a fls. 37.
A d. Procuradoria Geral de Justiça é
pelo desprovimento do agravo (fls. 42/44).
É o relatório.
O agravo comporta parcial provimento.
Dos autos, infere-se que o condenado,
anteriormente sentenciado pela prática do crime
previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, foi
condenado como incurso no art. 147, caput, do CP,
e art. 33, caput, da Lei de Drogas, tendo como
pena corporal a cumprir o total de 05 anos e 11
meses de reclusão, e como TCP previsto para
05.02.2025, com previsão de progressão ao regime
semiaberto
para
06.09.2022,
considerando-se
o
cumprimento de 3/5 das penas impostas (fls.
20/21).
Foi
então
formulado
pedido
de
retificação do cálculo, sob o fundamento de que o
lapso aplicável ao sentenciado, para fins de
progressão, é o de 20%, ou, subsidiariamente, o de
40%, vez que, apesar da sua reincidência, não é
reincidente específico. Assim, diante da revogação

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expressa do art. 2o, §2o, da Lei dos Crimes
Hediondos, não haveria de se aplicar a nova regra
prevista
no
art.
112,
VII,
que
exige
o
cumprimento
de
60%
da
pena
para
condenados
reincidentes em crimes hediondos ou equiparados,
devendo-se
adotar
interpretação
da
Lei
no
13.964/19 a favor do sentenciado.
O pedido foi indeferido pelo d. juízo
a quo, que sustentou que “para aplicação do lapso
de 20%, anoto que não se aplica ao caso concreto,
uma vez que o apenado foi condenado pela prática
de crime hediondo. No caso dos autos, tratando-se
de sentenciado reincidente, tendo cometido ainda
crime hediondo, mantém-se o percentual de 60%
trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em
face da legislação anterior que regia o caso, ou
seja, 3/5” (fls. 31).
Desta feita, trata-se de discussão
acerca do quantum de cumprimento de pena exigido
para a concessão dos benefícios da progressão de
regime, tratando-se de sentenciado reincidente
simples, condenado pela prática do crime hediondo
de tráfico de drogas.
É certo que a Lei no 8.072/90, na
redação do seu art. 2o, §2o, determinava para os
condenados pela prática do crime de tráfico

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ilícito de entorpecentes o cumprimento de 3/5 da
pena, para fins de progressão de regime, para
condenados reincidentes.
E com o advento da Lei no 13.964/19,
revogado o mencionado dispositivo, dada nova
redação ao art. 112 da Lei de Execuções Penais,
exige-se para a progressão de regime prisional os
seguintes lapsos de cumprimento de pena:
Art. 112 -A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for:
a)
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado
o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado

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for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado morte, vedado o livramento condicional.
Pois bem.
Com efeito, da ficha juntada aos
autos, depreende-se que o agravante, reincidente
doloso, foi condenado, nos autos do Processo no
1500498-06.2019.8.26.0568 pela prática dos delitos
descritos nos arts. 147, caput, do CP, e 33,
caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 08/09), já tendo
sido anteriormente condenado como incurso no art.
33, §4o, da Lei de Drogas (fls. 22/23).
E embora se trate o crime de tráfico
de drogas de delito equiparado a crime hediondo, a
referida
equiparação
não
alcança
o
tráfico
privilegiado, que é considerado crime comum,
consoante expressa previsão do art. 112, §5o, da
LEP, alterada pela Lei no 13.964/19.
Diante de tal constatação, sustenta a
combativa defesa a aplicação da nova redação do
art. 112, II ou V, da LEP, que dispõe sobre a
progressão para condenados reincidentes em crime
cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa
(inciso II) ou para condenados por crime hediondo
ou equiparado, se primário (inciso V) aduzindo
que a redação do inciso VII do mencionado artigo

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tutela
hipótese
de
sentenciado
reincidente
específico em crime hediondo ou equiparado, que
não é o caso do agravante.
Tal raciocínio, em detida análise,
merece subsistir, adotando-se o percentual de 40%
previsto no art. 112, V, da LEP, previsão que,
tratando de crime hediondo ou equiparado, melhor
se adequa à situação do sentenciado.
Isso porque, como explanado, apesar
de estabelecidos percentuais distintos para a
progressão,
as
alterações
legislativas
se
evidenciam omissas no tocante à situação do
agravante, reincidente, mas não específico em
crime hediondo ou equiparado.
É certo que o novo regramento
trazido pelo art. 112, V, da LEP destina-se aos
condenados primários; no entanto, o disposto no
art. 112, VII, da LEP menciona a reincidência em
crime hediondo ou equiparado
exigindo o lapso
temporal de 60%, de acordo com a interpretação
literal
da
norma,
apenas
para
reincidentes
específicos, qual seja, reincidentes em crimes de
natureza hedionda ou equiparada.

Nesse
raciocínio,
ao
apenado
reincidente simples
condenado pela prática de
crime comum e delito hediondo- no cálculo das

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penas, na ausência de previsão legal expressa,
somente
resta
adotar
o
percentual
de
40%,
constituindo o novo diploma legal em novatio legis
in mellius, aplicando-se de forma imediata ao
presente caso.
Nesse sentido, a jurisprudência deste
E. Tribunal:
“Agravo em execução
Recurso defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de
penas Execução relativa ao crime do art.
33, caput, da Lei 11.343/06
Anterior
condenação
por
furto
qualificado

Reincidência específica
Não configuração
Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime
Impossibilidade

Ausência de previsão legal do quantum
exigível no caso
Interpretação mais
benéfica
Aplicação do disposto no art.
112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19
"Novatio legis in mellius" Inteligência
dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I,
da
LEP.
Provimento
ao
recurso
para
determinar a retificação da conta” (Agravo
de
Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521; Rel. Des. Vico
Mañas; 12a Câmara de Direito Criminal; j.
19/05/2020).
̃AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO
LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO
TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No
11.343/06
NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA
LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO
MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS

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BENÉFICA
AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES

DECISÃO
REFORMADA

RECURSO
PROVIDO ̃
(Agravo
de
Execução
Penal
0001480-89.2020.8.26.0041;
Rela.
Desa. Ivana David; 4a Câmara de Direito
Criminal; j.29/04/2020).
Nesse
mesmo
sentido,
recente
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“Assim, como não é crime hediondo, não deve
incidir o percentual de 60%, previsto no
art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado
deve
ser
reincidente
específico
(reincidência em crime hediondo):Lei de
Execuções
Penais:
Art.
112.
A
pena
privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada
pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos:[...] VII - 60% (sessenta por cento)
da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do
anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes
Hediondos, sobre a pena para fins de lapso
temporal para progressão de regime, uma vez
que foi revogado pela nova lei acima
citada, cuja revogação foi mais benéfica ao
executado, porquanto o texto do dispositivo
considerava reincidência de qualquer crime,
comum ou hediondo..” (STJ - HABEAS CORPUS
No 533.016/MG - Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA - Julg.: 31/03/20).
Nesses
termos,
tratando-se
de
sentenciado reincidente, porém não específico em
crimes hediondos ou equiparados, de rigor a
retificação dos cálculos elaborados, aplicando-se
o percentual de 40%, mais benéfico ao agravante.

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Embora
louvável
o
zelo
do
d.
magistrado, nessa função não pode ele efetuar
interpretação
extensiva,
criando
figura
que,
claramente, a lei não criou. E se a lei não deixa
dúvidas na sua redação (“reincidente na prática de
crime
hediondo
ou
equiparado”),
interpretação
outra não pode ser feita em prejuízo do réu. Se
enquanto cidadão pode ele pretender ou desejar
corrigir
o
sistema
legislativo,
enquanto
magistrado sua função é outra e a ele cumpre
aplicar as normas que emanam do Poder competente
para tanto, garantidor do direito das partes que
é. Dai porque, enquanto magistrado deve garantir a
aplicação
da
lei,
observando
assim
a
constitucional divisão dos poderes.
Ante
o
exposto,
dá-se
parcial
provimento ao recurso para determinar a realização
de novo cálculo de penas, dele devendo constar o
percentual de cumprimento de 40% da sanção imposta
para fins de progressão.
Newton Neves
Relator

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16a Câmara Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO no 0005727-88.2020.8.26.0502
Comarca: Campinas
Agravante: Cristian Luciano Fonseca das Neves
Agravado: Ministério Público
Declaração de Voto Vencido n° 38261
1. Data venia do entendimento da douta maioria, voto pelo
improvimento do recurso.
O agravante ostentava condenação definitiva por tráfico
privilegiado quando lhe foi imposta nova pena privativa de liberdade por
tráfico de drogas, agora na forma simples. O cálculo mais recente, ora
impugnado pelo agravante, previa término de cumprimento para outubro de
2025, demandando para a progressão de regime o cumprimento de 60% do total
(3/5).
O argumento principal do agravo em exame é no sentido de que a
recente alteração legislativa teria passado a reservar o lapso mais severo apenas
para reincidentes específicos em crimes hediondos.
Em outras palavras, entende que a Lei 13.964 de 2019, ao revogar
expressamente o artigo 2o, § 2o, da Lei dos Crimes Hediondos e ao usar a
redação “se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”,
teria realizado verdadeira melhora na situação de condenados como PAULO,
que ostentava condenação definitiva por crime comum e, posteriormente, se
veem apenados por delito de natureza hedionda.
Isso porque interpretam que a expressão “reincidente na prática
de crime hediondo” como exclusivamente aplicável àqueles reincidentes

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específicos, que ostentem mais de uma condenação por crimes dessa natureza.
Fato é que a leitura fria da letra do dispositivo pode mesmo levar
a essa interpretação, criando respeitável corrente jurisprudencial que conta com
nomes do calibre do próprio Desembargador Relator Sorteado.
A interpretação que faço da situação, data maxima venia da
divergência, é um tanto diversa e tem os fundamentos fáticos e jurídicos que
passo a expor.
Com a edição da Lei 13.964 de 2019, que integra o denominado
“Pacote Anticrime”, o tempo a ser cumprido pelos condenados para a obtenção
da progressão sofreu muitas alterações. Passaram-se a exigir porcentagens e
não mais frações, como anteriormente previstas na Lei de Execução Penal e na
Lei de Crimes Hediondos.
Como é de se notar, a nova Lei deu tratamento mais rigoroso aos
condenados por delitos praticados com violência ou com grave ameaça, por
organizações criminosas, milícias e, inclusive, por crimes hediondos.
A intenção do legislador de reprimir de forma mais rígida crimes
dessa natureza é bastante clara, como se observa da propositura do Projeto de
Lei na Câmara dos Deputados, da qual consta o seguinte trecho: “Observado o
absoluto respeito à dignidade humana e a vedação a penas cruéis, estabelecidas pela
Constituição (art. 1o, III, e art. 5o, XLVII, 'e'), bem como, com base em bem sucedidas
experiências de diversos países democráticos, são propostas regras mais rigorosas para o
Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP), e ainda o aumento dos prazos
mínimos para progressão de regime no caso dos crimes hediondos ou assemelhados (grifo
nosso), bem como dos crimes cometidos com violência ou grave ameaça, atentando-se
para diferenciar a hipótese de reincidência. Lembrando-se, novamente, que para os
delitos sem violência ou grave ameaça será possível acordo de não persecução penal, com
aplicação de sanções não privativas de liberdade”.

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A corroborar o intuito de recrudescimento da repressão, acresce-
se o fato de no artigo 112, em seu inciso IV, a Lei exigir o resgate de 40% ao
condenado por crime hediondo, que seja primário, ficando evidente que, se
reincidente, a porcentagem a ser descontada será maior.
Ademais, do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, que
prevê o lapso a ser descontado pelo condenado por crime hediondo que seja
reincidente, não traz em sua redação a palavra específico, sendo que, nas
hipóteses que o legislador assim exigiu, o fez de forma expressa, como é o caso,
por exemplo, do artigo 83, inciso V, do Código Penal.
De uma interpretação teleológica da nova Lei, incluindo a
Exposição de Motivos de sua propositura, torna-se inviável, portanto, o
acolhimento do pleito defensivo para que seja o cálculo retificado para exigir,
para fins de progressão de regime, ao condenado reincidente, o desconto de
apenas 40% de suas reprimendas.
2. Diante do exposto, vencido, declaro que votava pelo
improvimento ao agravo para manutenção da r. decisão atacada que exigia o
desconto de 60% das penas para fins de progressão de regime.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
2o Juiz

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OTAVIO AUGUSTO DE ALMEIDA TOLEDO
11427C33
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0005727-88.2020.8.26.0502 e o código de confirmação da tabela acima.