Tribunal: TJSP
Processo: 0002021-41.2017.8.26.0102
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Redutor legal específico. Pena privativa de liberdade. Regime aberto. Substituição. Tratando-se de traficância de 5,92 gramas, praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes, cabe deferir-lhe a assistência máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da substituição por alternativas da pena

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Redutor legal específico. Pena privativa de liberdade. Regime aberto. Substituição. Tratando-se de traficância de 5,92 gramas, praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes, cabe deferir-lhe a assistência máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da substituição por alternativas da pena privativa de liberdade que, se o caso, será inicialmente cumprida no regime prisional aberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000285966
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002021-41.2017.8.26.0102, da Comarca de Cachoeira Paulista, em que é apelante JOSÉ
DOUGLAS FERNANDES SALOMÃO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso da Defesa de José Douglas Fernandes Salomão para, em vista de
sua condenação por infração à norma do artigo 33, caput e seu parágrafo 4o da Lei
11.343/2006, reduzir-lhe a pena individual, total e definitiva para um (1) ano e oito (8)
meses de reclusão, se o caso a ser inicialmente cumprida no regime prisional aberto,
ficando por ora substituída por prestação de serviços à comunidade ou entidades
públicas, na forma a ser fixada pelo Juízo da execução penal, bem como pelo
pagamento de outros dez (10) dias-multa substitutivos, e tudo sem prejuízo da pena
originária de pagamento de outros cento e sessenta e seis (166) dias-multa, ficando as
duas multas estimadas nos respectivos patamares legais mínimos, mantida, em todo o
mais, a sentença de origem, expedindo-se alvará de soltura clausulado em favor do
acusado e comunicando-se o teor da presente ao juízo da execução penal. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO
VAGGIONE.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002021-41.2017.8.26.0102 -Voto no 12068
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Apelação Criminal no 0002021-41.2017.8.26.0102
Comarca e Vara: Foro de Cachoeira Paulista 2a Vara
Apelante: José Douglas Fernandes Salomão
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 12.068
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Redutor legal específico.
Pena privativa de liberdade. Regime aberto. Substituição. Tratando-
se de traficância de 5,92 gramas, praticada por agente primário que
não ostenta maus antecedentes, cabe deferir-lhe a assistência
máxima do redutor legal específico do parágrafo 4o do artigo 33 da
Lei 11.343/2006, sem prejuízo da substituição por alternativas da
pena privativa de liberdade que, se o caso, será inicialmente
cumprida no regime prisional aberto.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo acusado José Douglas
Fernandes Salomão, em face da sentença de primeira instância que,
julgando-o infrator da norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006,
aplicou-lhe a pena total e definitiva de cinco (5) anos e dez (10) meses
de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional fechado,
acrescida do pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-
multa, arbitrados estes no patamar legal mínimo, vedado o apelo em
liberdade.
Colima o apelante, em suma, sua absolvição por patente
insuficiência probatória. Sucessivamente almeja a diminuição de
pena, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Devidamente recebido e processado o recurso, nas duas
instâncias manifestou-se o Ministério Público por seu não provimento.

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É o relatório.
Dá-se provimento parcial ao recurso de José Douglas tão
somente para readequação da pena e do regime.
A existência material do ilícito de tráfico de drogas está
devidamente documentada nos autos, notadamente pelo laudo
definitivo de exame químico-toxicológico de fls. 28-29 que positivou,
por sua vez, a natureza ilícita da droga então apreendida pela
Autoridade Policial ― 5,92 gramas de cocaína ― vindo também
confirmada em diversos momentos da prova oral aqui reunida.
Procede, em desfavor do apelante, a imputação de autoria do
crime de tráfico de drogas.
Perante a autoridade policial o acusado negou a prática dos
fatos, aduzindo que estava naquele local ― o qual sabe ser ponto de
tráfico de drogas ― por ser a residência de sua mãe. Negou a
traficância, a propriedade da droga, bem como que tenha tentado se
evadir. Aduziu que os valores com ele encontrados eram de sua
propriedade.
Em juízo manteve a negativa, dizendo que trabalhava na
vidraçaria e recebia seu pagamento por dia. Contou que os policiais
Roberto e Moacir conversam com seu padrasto e passavam direto
naquele local. Aduziu que no dia dos fatos os policiais pararam
próximo e os moleques correram, mas que ele continuou parado, pois
não vendia droga alguma, porém, mesmo assim foi gratuitamente
abordado e com ele encontrado dinheiro. Disse que os policiais não
falaram nada, apenas o levaram para a delegacia. No mais,

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asseverou ser usuário de cocaína, destacando que usa cinco pinos
por dia, sendo que cada pino custa dez reais.
Tal versão, em si já bastante inverossímil, gratuita e mesmo
pueril foi, porém, efetivamente contrariada pelos demais elementos de
prova trazidos aos autos, em especial pela narrativa dos policiais civis
Roberto e Moacir. Testemunharam ambos que fizeram uma incursão
no local dos fatos à pé e em sentidos opostos. Havia três indivíduos,
mas somente conseguiram abordar o réu. Fizeram busca pessoal e
localizaram o dinheiro em notas variadas e as drogas, que estavam
em uma sacola branca entre a calça e a cueca. Contaram que durante
a abordagem a mãe do acusado apareceu no local e José Douglas
disse a ela Tira tudo de lá! Tira tudo de lá! Assim entenderam que
havia mais droga na residência, mas estavam sem mandado.
Contaram que José Douglas é irmão de Fernando Fernandes,
traficante que foi preso recentemente e que o acusado ficou vendendo
droga no lugar do irmão dele, atuando no mesmo ponto. Por fim,
destacaram que já havia várias denúncias sobre ele em relação ao
tráfico de drogas.
Destaca-se que as pequenas divergências entre os relatos dos
policiais, não maculam a prova segura e robusta do presente caso. Os
policiais costumam realizar inúmeras diligências por dia, não sendo
possível exigir-lhes, na condição de seres humanos, que se lembrem
dos detalhes de cada uma.
Além disso, nos termos do artigo 155 do Código de Processo
Penal, os elementos informativos obtidos durante a investigação
preliminar poderão ser sopesados pelo julgador para respaldar o

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quadro probatório colhido em Juízo, de modo a reforçar seu
convencimento.
Assim, realmente não há como negar a prática do tráfico de
drogas cometida por José Douglas, tendo em vista que o destino
mercantil das drogas, no caso, está provado por exuberante quadro
de meios materiais e orais de prova.
De outro vértice, saliente-se que o próprio acusado, em sua
autodefesa, não aponta concretamente qualquer razão mais
específica da polícia para incriminá-lo gratuitamente. Ao revés, resta
sempre irrespondível o testemunho dos policiais civis de que o
acusado de fato praticava a traficância de droga, mesmo porque nada
nos autos sequer desenha uma razão eloquente para que os policiais,
deixando de lado seus compromissos cotidianos, fossem se dar a
tanto trabalho para incriminar gravosamente uma pessoa que
soubessem inocente. De fato, somente se houvesse uma razão
minimamente concreta para suspeita ― razão esta que os autos em
momento algum sequer desenham ― é que se poderia afastar a
credibilidade desses testemunhos.
Assim, só resta manter sua condenação pela mercancia ilícita.
Cabe revisitar a aplicação da pena.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59
do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/06, foi a pena-base bem fixada
acima do mínimo legal por se cuidar de cocaína.
Respeitado entendimento do juízo de origem, não se justifica

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acréscimos específicos na pena-base fundados não na quantidade da
droga ou outras circunstâncias concretas de reprovação ou
individualização, mas somente por conta do alto poder viciante das
drogas, no caso em comento, da cocaína. Ora, afinal foi o tal poder
viciante que levou o sistema normativo a considerar as substâncias
como ilícitas. As drogas, enfim, são ilícitas exatamente porque têm
efeito pernicioso à saúde pública, ou seja, de melhor alvitre que a
pena seja fixada no mínimo legal, cinco (5) anos de reclusão e
pagamento de quinhentos (500) dias-multa, o que, em face da
ausência de atenuantes ou agravantes, assim se manteve.
Já na terceira fase, tendo em vista que se cuida de réu primário,
sem maus antecedentes e sem evidência concreta de que se dedique
a atividades criminosas e nem integre organização criminosa, de rigor
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o,
do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.
Realmente, de modo algum realizam-se, na prova, indicações
de que o acusado, primário e sem condenação criminal anterior, fosse
pessoa demoradamente voltada a atividades criminosas ou, de outra
parte, que tivesse envolvimento mais profundo com a criminalidade
organizada e que por isso não pudesse usufruir de seu direito ao
disposto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas.
Portanto, e considerando que a quantidade de drogas ilícitas
certamente não era grande (no total, cerca de 5,92 gramas de
cocaína) e respeitado entendimento do juízo de origem, a redução da
pena no máximo legal de dois terços (2/3) é sim de ser fixada e não
há razão técnica para ser simplesmente recusada. Com isso, a pena

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perfaz um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e pagamento de cento
e sessenta e seis (166) dias-multa, estimados estes no mínimo legal.
De outro lado, a jurisprudência brasileira vem dispondo que,
desde que não desfavorecidas de modo importante as chamadas
circunstâncias judiciais, faz-se aplicável, ao condenado formalmente
primário por tráfico de drogas, como é o caso de José Douglas, pena
privativa de liberdade a ser cumprida em regime mais brando que o
fechado ― no caso, não simplesmente o semiaberto, mas diretamente
o aberto ― bem como, quando também tecnicamente cabível, a
substituição da privação de liberdade por outras penas restritivas de
direitos.
Pode-se francamente dizer que outro não é o direito brasileiro
hoje vigente, amplamente afirmativo tanto com relação à aplicação de
regime mais brando quanto à substituição da pena prisional por
restritivas de direitos, na condenação de réus primários por tráfico de
drogas, exatamente como aqui ocorre com José Douglas, obviamente
quando concretamente também presentes, como aqui certamente
também ocorre com esse acusado, os respectivos pressupostos e
requisitos técnicos.
E, se tal é o direito válido para nosso sistema criminal de justiça,
capitaneado pelo dizer inequívoco dos seus tribunais superiores
constitucionalmente instituídos, inclusive na leitura a mais uniforme de
nossos doutrinadores, evidentemente não cabe e não há como
simplesmente recusá-lo a José Douglas.
Em face do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso da
Defesa de José Douglas Fernandes Salomão para, em vista de sua

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condenação por infração à norma do artigo 33, caput e seu
parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, reduzir-lhe a pena individual, total e
definitiva para um (1) ano e oito (8) meses de reclusão ― se o caso
a ser inicialmente cumprida no regime prisional aberto, ficando por
ora substituída por prestação de serviços à comunidade ou entidades
públicas, na forma a ser fixada pelo Juízo da execução penal, bem
como pelo pagamento de outros dez (10) dias-multa substitutivos ― , e
tudo sem prejuízo da pena originária de pagamento de outros cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, ficando as duas multas estimadas
nos respectivos patamares legais mínimos, mantida, em todo o mais,
a sentença de origem, expedindo-se alvará de soltura clausulado em
favor do acusado e comunicando-se o teor da presente ao juízo da
execução penal.
Mazina Martins
Relator