Tribunal: TJSP
Processo: 1501207-88.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso do Ministério Público e da defesa. Prova segura. Autoria e materialidade comprovadas. Condenação mantida. Quantidade e natureza das drogas que não justificam a exasperação da pena-base. Apenas uma condenação à título de reincidência específica do réu. Redução da fração de aumento. Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso do Ministério Público e da defesa. Prova segura. Autoria e materialidade comprovadas. Condenação mantida. Quantidade e natureza das drogas que não justificam a exasperação da pena-base. Apenas uma condenação à título de reincidência específica do réu. Redução da fração de aumento. Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006. Regime inicial fechado mantido. Substituição da pena e sursis. Impossibilidade. Recurso ministerial improvido apelo defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519405
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501207-88.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante/apelado RAFAEL TOMAZ RODRIGUES, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao
apelo de Rafael Tomaz Rodriguez apenas para reduzir a sua pena para 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
piso, mantendo-se, no mais, a r. sentença. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 12.104
Apelação no 1501207-88.2019.8.26.0617
Comarca: São José dos Campos
Apelantes/Apelados: Rafael Tomaz Rodrigues e Ministério Público do
Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso do Ministério Público e
da
defesa.
Prova
segura.
Autoria
e
materialidade
comprovadas. Condenação mantida. Quantidade e natureza
das drogas que não justificam a exasperação da pena-base.
Apenas uma condenação à título de reincidência específica do
réu. Redução da fração de aumento. Impossibilidade de
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/2006. Regime inicial fechado mantido. Substituição da
pena e sursis. Impossibilidade. Recurso ministerial improvido
apelo defensivo parcialmente provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 112/116 acrescenta-se que Rafael
Tomaz Rodrigues foi condenado às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, de
valor unitário mínimo, porque incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006. Ao acusado foi indeferido o direito de apelar em liberdade.
Inconformados, apelam o Ministério Público (fl. 121) e o réu (fl. 143).
Nas razões de apelação, o Parquet busca a fixação da pena-base
acima do mínimo legal, bem como o aumento na fração de 2/3 (dois terços)
em razão da dupla reincidência específica (fls. 121/129).
O réu, por sua vez, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requer a diminuição dos dias-multas impostos (fls.

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143/150).
Contra-arrazoados os apelos (fls. 151/153 e 156/162), manifestou-se a
douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 178/179) pelo provimento do recurso
ministerial e improvimento do apelo defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos
interpostos.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 22 de julho de
2019, por volta de 17:00 horas, na Rua Dalva Siqueira Bustamante,
Conjunto Residencial Papa João Paulo II, nesta comarca de São
José dos Campos, RAFAEL TOMAZ RODRIGUES, qualificado
a fls. 10, trazia consigo, para fins de tráfico, 54 porções de
Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como maconha,
substância entorpecente e causadora de dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com a Lei.”
“Consta, ainda, que, na data supracitada, na Rua João Xavier dos
Santos, número 38, Conjunto Residencial Papa João Paulo II, nesta
comarca de São José dos Campos, RAFAEL TOMAZ
RODRIGUES, já qualificado, tinha em depósito e guardava,
também para fins de tráfico, mais 04 tabletes de maconha,
substância entorpecente e causadora de dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com a Lei.”
A materialidade delitiva restou cabalmente comprovadas pelo auto de

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prisão em flagrante (fl. 01); boletim de ocorrência (fls. 02/04); auto de
exibição e apreensão (fls. 07/08); pelos laudos constatação (fl. 15) e exame
químico-toxicológico (fls. 24 e 73/74), bem como pela prova oral produzida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no exame
químico-toxicológico: 1.124 gramas de Cannabis sativa l.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Em juízo, os policiais militares João Paulo e Marcos relataram, em
linhas gerais, que, durante patrulhamento pelo bairro, ao passarem
por local sabidamente conhecido pela traficância, viram o acusado
Rafael perto de uma viela. Ao notar a presença da polícia, ele fugiu,
entrando na viela. Durante a fuga, ele dispensou uma sacola.
Conseguiram detê-lo poucos metros depois e, em sua posse, nada
encontraram. Porém, na sacola dispensada encontraram 54 porções
de maconha. O acusado não portava documentos. Ele disse que
morava perto dali e, no caminho, confessou que na casa havia uma
mochila com drogas e dinheiro. A mochila estava do lado de dentro
do portão, bem na entrada da casa. No interior da mochila,
encontraram quatro pedaços maiores de maconha e R$ 270,00 em
dinheiro. Ele alegou que fazia uns 15 dias que estava no tráfico e
que ganhava cerca de R$ 300,00 a R$ 400,00 por dia. Ele não disse
se trabalhava para terceira pessoa. Não fizeram buscas no interior
do imóvel.”
“Na fase policial, o acusado exerceu o direito ao silêncio. Em juízo,
negou a acusação. Alegou que estava na casa de Silvio, rapaz que
mora a três ruas da sua. Por isso passou pelo beco. Não estava
sozinho, estava com Luan, que mora no beco. Atravessou o beco e
foi abordado com Luan. Os policiais alegaram que era uma
abordagem de rotina. A mãe de Luan viu a situação e trouxe o
documento dele. Luan não tinha passagem e foi liberado. O seu RG
estava na capinha do seu celular. Os policiais, cientes da sua
passagem pela polícia, tentaram negociar, perguntando quem era o
gerente do tráfico e onde ficava a 'casa bomba'. Disse que não
sabia. Os policiais disseram que, se não tivesse acordo, levariam-no
à delegacia. Foram até sua casa caminhando. Na sua casa estavam

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seu pai e seu irmão mais velho e, enquanto estavam no local, sua
irmã chegou com sua sobrinha. Os policiais conduziram-no à
delegacia sob o pretexto de que havia 'uma cadeia de 2015 que
constava no COPOM'. Não havia drogas na sua casa. Trata-se de
uma casa de oração. Não dispensou nenhuma sacola. Tem 22 anos.
Já foi processado por tráfico. Trabalhou no supermercado Nagumo
e na Engev, como ajudante da construção civil.”
A leitura da prova coletada autoriza concluir que a existência material
do crime imputado na inicial acusatória e a responsabilidade penal dele
decorrente foram claramente demonstradas.
Com efeito, os agentes públicos foram uníssonos e categóricos em
afirmar que, e patrulhamento de rotina, avistaram o acusado em conhecido
ponto de venda de drogas, o qual demonstrou nervosismo com a
aproximação policial e empreendeu fuga, dispensando uma sacola no chão.
Entretanto, acabou por ser abordado e, dentro da sacola, foi encontrada parte
das drogas descritas na denúncia. No caminho até a delegacia, o réu ainda
admitiu que possuía mais entorpecentes na sua residência, local onde foi
localizado o restante da substância, além de dinheiro.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como
qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente
apreciação de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como
a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou
suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do
contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância com o

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conjunto probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe
23/11/2009). (...). (STJ. RHC 88.976/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe crime por ele não
cometido.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada pelo
acusado resultou isolada nos autos, há de prevalecer o depoimento dos
agentes públicos que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência
da infração penal e sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação
pelo crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade “guardar” e “trazer consigo”,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade,
a qual restou cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já
mencionados, assim como pela quantidade e forma de acondicionamento das
substâncias, que se encontravam divididas em porções individuais menores
(54 porções de Cannabis sativa), de modo a facilitar a entrega a terceiros,
além de 4 tijolos do mesmo entorpecente.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem

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ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (STJ. REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014) (grifo meu).
Assim, o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida quanto à
materialidade e à autoria do crime imputado ao réu nos termos da denúncia.
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base foi estabelecida no
mínimo legal.
O pleito do Ministério Público não merece acolhimento, isso porque a
quantidade de drogas apreendida, apesar de não ser ínfima, não é tão
expressiva e a natureza da substância ilícita não possui nenhuma
excepcionalidade a demandar um incremento da pena-base, pois as drogas
são aquelas frequentemente comercializadas no País (Cannabis sativa).
Na segunda etapa, a reprimenda foi majorada em 1/5 (um quinto), por
entender o magistrado de primeira instância pela dupla reincidência do
acusado.
Entretanto, ao contrário do observado pelo Parquet, o réu possui uma
única
condenação
à
título
de
reincidência
(Processo
no

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002819-85.2015.8.26.0577
condenação por tráfico privilegiado
com
trânsito em julgado para a defesa em 01/09/2017 e com de fim da execução
em 18/05/2018), sendo certo que o outro processo constante de sua folha de
antecedentes (Processo no 0002390-76.2016.8.26.0520, fls. 63/64), trata-se da
execução referente àquele procedimento.
Assim, reduzo a majoração da reprimenda para a fração de 1/6 (um
sexto), atingindo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.
Na terceira fase, o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas
não poderia mesmo incidir, por força da reincidência, conforme expressa
disposição legal.
Ademais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o acusado
permaneceu 227 dias custodiado cautelarmente, conforme consta na Guia de
Recolhimento Provisória (fls. 140/141), lapso temporal compreendido entre a
prisão em flagrante, ocorrida em 22/07/2019 (fl. 01) e a publicação da r.
sentença (09/03/2020). Decotado esse tempo das penas impostas, o saldo que
lhe resta a cumprir autorizaria, na apreciação exclusiva do § 2.o do art. 33 do
Código Penal, a fixação de regime mais brando. Todavia, as circunstâncias
judiciais desfavoráveis já ressaltadas nesta decisão, tais como a reincidência
específica, impedem, nos termos do § 3.o do art. 33, combinado com o art. 59,
ambos do Código Penal, a alteração do regime fixado na r. sentença.
Por fim, ressalte-se que o afastamento da multa ou a sua redução

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implicaria violação aos princípios da legalidade e da individualização da
pena. O valor unitário estabelecido foi o mínimo e seu parcelamento poderá
ser requerido no processo de execução com base na alegada impossibilidade
econômica.
Não há que se falar em inconstitucionalidade da pena pecuniária
prevista na Lei no 11.343/2006, como alega a Defesa, isso porque, assim
como nos demais crimes em que o agente obtém proveito econômico (delitos
contra o patrimônio, por exemplo), a pena de multa está incluída no preceito
secundário do tipo sem que se vislumbre qualquer inconstitucionalidade ou
ofensa às garantias constitucionais da isonomia e individualização da pena. E,
diga-se, é a certeza da obtenção de expressivas quantias que movem alguns
indivíduos à prática do tráfico de drogas, não obstante a extrema nocividade
de tal comportamento à sociedade brasileira.
Nesse sentido, aliás, já decidiu a Col. 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo:
TRÁFICO
-
Inconstitucionalidade
da
pena
pecuniária
Inocorrência - apenas opção clara do legislador, sem qualquer
óbice constitucional, no sentido de coibir de maneira eficaz a sua
conduta, considerada de extrema gravidade, de natureza
hedionda, contra a saúde pública e impulsionadora de outros
delitos também de elevada nocividade social. (Relator(a): Alex
Zilenovski; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 2a Câmara de
Direito Criminal; Data do julgamento: 19/09/2016; Data de
registro: 20/09/2016).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso ministerial e
DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de Rafael Tomaz Rodriguez

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apenas para reduzir a sua pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, mantendo-
se, no mais, a r. sentença.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator