Tribunal: TJSP
Processo: 2279899-34.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Órgão julgador: Tristão Ribeiro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
ENTORPECENTES. TRÁFICO. Sentença condenatória. Alegação de ausência de prova da materialidade delitiva e de indícios do envolvimento do paciente no crime pelo qual foi condenado. Questões que foram apreciadas na sentença proferida pela digna autoridade impetrada e que se referem ao mérito da ação penal e devem ser discutidas no recurso de apelação já interposto pela Defesa. Aplicação do redutor

Ementa:

ENTORPECENTES. TRÁFICO. Sentença condenatória. Alegação de ausência de prova da materialidade delitiva e de indícios do envolvimento do paciente no crime pelo qual foi condenado. Questões que foram apreciadas na sentença proferida pela digna autoridade impetrada e que se referem ao mérito da ação penal e devem ser discutidas no recurso de apelação já interposto pela Defesa. Aplicação do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, alteração das penas impostas e do regime prisional fixado. Inviabilidade. Matéria que deve ser analisada no âmbito do recurso de apelação. Deferimento ao paciente do direito de recorrer em liberdade. Impossibilidade. Estando presentes os requisitos da custódia cautelar durante a tramitação do feito, não tem sentido que se defira ao paciente a liberdade após o reconhecimento da responsabilidade dele por delito grave. Inexistência de violação ao princípio da presunção de inocência. Súmula no 09, do C. Superior Tribunal de Justiça. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001557
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2279899-34.2020.8.26.0000, da Comarca de Mococa, em que é
paciente ALAF JEAN HENRIQUE BATISTA VIEIRA e Impetrante
GABRIELA VACILOTO BERNARDO, é impetrado MMJD DA 1a VARA
JUDICIAL DA COMARCA DE MOCOCA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Denegaram a ordem.V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente), GERALDO WOHLERS E CLAUDIA FONSECA
FANUCCHI.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
TRISTÃO RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2279899-34.2020.8.26.0000 -Voto no 40741
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VOTO No 40.741 (RL) - Digital
Habeas Corpus no 2279899-34.2020.8.26.0000 Mococa
Impetrante: GABRIELA VACILOTO BERNARDO
Paciente: ALAF JEAN HENRIQUE BATISTA VIEIRA
ENTORPECENTES.
TRÁFICO.
Sentença
condenatória. Alegação de ausência de prova
da materialidade delitiva e de indícios do
envolvimento do paciente no crime pelo qual
foi condenado. Questões que foram apreciadas
na sentença proferida pela digna autoridade
impetrada e que se referem ao mérito da ação
penal e devem ser discutidas no recurso de
apelação já interposto pela Defesa. Aplicação
do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei
de Drogas, alteração das penas impostas e do
regime prisional fixado. Inviabilidade. Matéria
que deve ser analisada no âmbito do recurso
de apelação. Deferimento ao paciente do direito
de recorrer em liberdade. Impossibilidade.
Estando presentes os requisitos da custódia
cautelar durante a tramitação do feito, não tem
sentido que se defira ao paciente a liberdade
após o reconhecimento da responsabilidade
dele por delito grave. Inexistência de violação
ao princípio da presunção de inocência.
Súmula no 09, do C. Superior Tribunal de
Justiça. Constrangimento ilegal inexistente.
Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de habeas corpus impetrado
pela Advogada GABRIELA VACILOTO BERNARDO, em favor de ALAF
JEAN HENRIQUE BATISTA VIEIRA, sustentando que o paciente sofre
constrangimento ilegal por parte do MM. Juízo de Direito da 1a Vara Judicial
da Comarca de Mococa, perante o qual foi condenado às penas de 05
(cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-
multa, de valor unitário mínimo, pela infração do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, negado o apelo em liberdade.
A medida liminar foi indeferida (fls. 25/26),

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dispensadas as informações, e a douta Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo não conhecimento da impetração (fls. 30/33).
É o relatório.
Busca-se a aplicação em favor do
paciente da recente decisão proferida pelo do Colendo Superior Tribunal de
Justiça no julgamento HC no 596.603/SP, oportunidade em que se decidiu
pela impossibilidade de manutenção da prisão preventiva quando a situação
se enquadrar em hipótese de “tráfico privilegiado”.
Afirma-se que a decisão que condenou o
paciente carece de fundamentação idônea, "vez que ausentes os indícios de
autoria e materialidade, bem como personalidade do agente à prática desta conduta"
(fls. 5).
Anota-se que o paciente faz jus à
aplicação do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, e à
fixação do regime prisional aberto.
A ordem deve ser denegada.
Com efeito, o exame superficial dos
documentos anexados a este procedimento, compatível com a natureza
sumária do remédio heroico, revela a inexistência de falhas que possam
eventualmente macular a ação penal intentada contra o paciente. Revela,
também, que a sentença condenatória impugnada (fls. 9/23 da impetração),
ao contrário do quanto salientado, está fundamentada, tendo o seu prolator
especificado as provas e os motivos que o levaram a optar pela condenação
do paciente, encontrando-se justificadas, da mesma forma, tanto a fixação
das penas, como a eleição do regime prisional.
Como cediço, a via restrita e sumária do
remédio heroico não se presta à discussão das questões postas na

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impetração, quais sejam, a ausência de prova da materialidade e de indícios
do envolvimento do paciente no delito pelo qual foi condenado. Referidas
questões, a bem da verdade, são relacionadas ao mérito da ação penal e,
portanto, deverão ser discutidas no âmbito do recurso cabível, não se
podendo utilizar o remédio heroico para discussão de questões fáticas,
como sucedâneo da apelação criminal, já interposta pela Defesa do
paciente (fls. 688/702 dos autos principais).
Também não há como, na via restrita e
sumária do remédio heroico se discutir a pretensão defensiva visando à
aplicação do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, e à
alteração das penas impostas e do regime prisional fixado, ressalvadas as
hipóteses em que se verifica, a olho desarmado, falta total de
fundamentação, o que não ocorre na hipótese em exame, tendo em conta
que o douto Magistrado fixou o regime fechado e indeferiu a aplicação do
redutor, de maneira fundamentada, consignando que "para o correu Alaf, por
ser reincidente, não há falar em aplicação do redutor, e por isso fixo a sua pena
definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, no regime fechado, nos termos do art. 33, §
3o do Código Penal. Utilizando os mesmos critérios, fixo a pena pecuniária em 500
(quinhentos) dias-multa, no piso" (fls. 21).
De outro lado, colhe-se dos autos que a
prisão preventiva do paciente foi decretada e mantida por decisões
suficientemente fundamentadas, cuja legalidade, inclusive, esta Câmara
referendou nos autos do Habeas Corpus no 2071289-95.2019.8.26.0000,
impetrado em favor dele, julgado e denegado, por votação unânime, em
sessão realizada em 29 de abril de 2019.
Na
ocasião
destacou-se,
ainda,
a
gravidade do delito, que é equiparado a hediondo, e a insuficiência e a
inadequação da imposição das medidas cautelares alternativas previstas no
artigo 319, do Código de Processo Penal.
A sentença, por sua vez, houve por bem

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manter a custódia preventiva do paciente, negando-lhe, por consequência, o
direito de recorrer em liberdade de forma suficientemente fundamentada,
consignando a persistência dos requisitos previstos no artigo 312, do Código
de Processo Penal, bem como o fato dele ter permanecido custodiado ao
longo de toda a instrução e sido condenado por delito grave, equiparado aos
hediondos.
Como anotado pelo douto Procurador de
Justiça, "há de se destacar que, conforme se extrai do conteúdo da r. sentença
condenatória, o MM. Juiz a quo deixou de reconhecer a causa de redução de pena do
narcotráfico, bem como de fixar regime mais brando ou mesmo de substituir a pena
privativa por restritivas de direitos, em razão das circunstâncias do caso e da
gravidade da conduta, em decisão devidamente fundamentada, como se extrai da
própria leitura da sentença" (fls. 33).
E, como mencionado, a reincidência do
paciente justificou a negativa do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, pois a incidência de tal dispositivo exige a ocorrência simultânea
de várias condições, a saber, ser o agente primário, de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem integrar organização criminosa,
não se aplicando ao caso, portanto, o quanto decidido pelo Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do HC no 596.603-SP, relacionado ao
denominado “tráfico privilegiado”.
A decisão, na parte que vedou o recurso
em liberdade, também não comporta alteração. Isto porque, diante da
permanência do paciente no cárcere durante toda a instrução, porque
estavam presentes os requisitos da custódia cautelar, constituiria verdadeiro
contrassenso permitir que ele aguardasse em liberdade o julgamento de
apelação interposta da sentença que o condenou por crime grave.
A
respeito
do
assunto,
o
Colendo
Superior Tribunal de Justiça já firmou jurisprudência no sentido de que “(...)
tendo os pacientes permanecido presos durante toda a instrução processual, não

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deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as
circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura deles
depois da condenação em Juízo de primeiro grau” (HC 387059/SP, Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 04/09/2017).
Também a jurisprudência do Colendo
Supremo Tribunal Federal é firme no entendimento de que “o réu, que já se
encontrava preso ao tempo da condenação penal, não tem o direito de apelar em
liberdade, mesmo sendo primário e de bons antecedentes” (HC no 71496, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 06 de setembro 1994).
E, ainda: (...) 3. Consoante jurisprudência
desta Suprema Corte, “considerando que o réu permaneceu preso durante toda a
instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, se revela um contrassenso
jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o
julgamento do apelo” (HC 110.518/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2a Turma, DJe
de 20.3.2012). 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (STF, 1a Turma, AgR
no HC 126879, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 29/05/2015).
Ademais, como sabido, a manutenção da
prisão do paciente para apelar não ofende o princípio constitucional da
presunção de inocência. Tal entendimento, aliás, está hoje cristalizado no
verbete no 9, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido
de que “a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência”.
Portanto, inexiste constrangimento ilegal
a ser reparado pela via do presente remédio constitucional.

Ante o exposto, denega-se a ordem.
TRISTÃO RIBEIRO
Relator
(assinado eletronicamente)