Tribunal: TJSP
Processo: 1500116-18.2019.8.26.0631
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico em concurso material – Artigo 33, caput e artigo 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006.
1. PRELIMINAR – Nulidade decorrente diante da ausência de fundamentação para acesso ao telefone do acusado – Inocorrência – Os dados previamente gravados no aparelho de telefonia celular não são objeto de proteção constitucional –

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico em concurso material – Artigo 33, caput e artigo 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006.
1. PRELIMINAR – Nulidade decorrente diante da ausência de fundamentação para acesso ao telefone do acusado – Inocorrência – Os dados previamente gravados no aparelho de telefonia celular não são objeto de proteção constitucional – Ademais, foi deferido judicialmente, ainda que em decisão sucinta – PRELIMINAR REJEITADA.
2. MÉRITO – Autoria e Materialidade comprovadas – Palavra dos Policiais– Validade – Precedentes – Autoria evidenciada pelas investigações que demonstrou a associação criminosa – Não se tratava de mero concurso de agentes, a demonstrar a estabilidade da associação – Condenação mantida – Pena – Dosimetria – Reprimenda aplicada de forma adequada – APELO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000757804
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500116-18.2019.8.26.0631, da Comarca de Pedreira, em que é apelante FLAVIO
GARBO FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM a matéria preliminar e no mérito
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
SILMAR FERNANDES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500116-18.2019.8.26.0631 Voto 18.218
2/21
Apelação no 1500116-18.2019.8.26.0631 (2)
Voto no 18.218 digital
Apelante:
Flavio Garbo Ferreira
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico ilícito de drogas e
associação para o tráfico em concurso material Artigo 33,
caput e artigo 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006.
1. PRELIMINAR Nulidade decorrente diante da ausência
de fundamentação para acesso ao telefone do acusado

Inocorrência Os dados previamente gravados no aparelho
de telefonia celular não são objeto de proteção constitucional
Ademais, foi deferido judicialmente, ainda que em decisão
sucinta PRELIMINAR REJEITADA.
2. MÉRITO
Autoria e Materialidade comprovadas

Palavra dos Policiais Validade
Precedentes
Autoria
evidenciada pelas investigações que demonstrou a associação
criminosa Não se tratava de mero concurso de agentes, a
demonstrar a estabilidade da associação
Condenação
mantida Pena Dosimetria Reprimenda aplicada de
forma adequada APELO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a r.
decisão de fls. 401/410, que julgou procedente a acusação e condenou
Flavio Garbo Ferreira à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, além do pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no
valor unitário mínimo, como incurso no artigo 33, caput, e no artigo 35,

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caput, ambos da Lei 11.343/06.
Inconformado,
recorre
o
réu
buscando,
preliminarmente, a nulidade do feito diante da ausência de fundamentação
da decisão que permitiu o acesso do conteúdo do celular do acusado; no
mérito, pugna pela absolvição do delito do artigo 35 da Lei de Drogas por
ausência de provas e ausência de estabilidade da associação. Requer ainda o
reconhecimento do privilégio do artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 e a fixação
de regime inicial de cumprimento de pena mais brando (fls. 470/484).
Ofertadas contrarrazões (fls. 488/493), a i.
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls.
503/512).
Por fim, a d. defesa se opôs à realização do
julgamento virtual (fls. 500).
É o relatório.
2. Preliminarmente, de nulidade não se cogita.
A douta Defesa técnica arguiu ser a perícia
realizada no aparelho de telefonia celular do apelante ilícita porquanto
embora realizada com autorização judicial, não teria sido essa devidamente
fundamentada.
Sem razão, contudo.

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Isso porque, conforme precedente da Suprema
Corte1, há que se distinguir comunicação de dados com registro de dados
prévio.
Com efeito, diálogos trocados pelo aplicativo
WhatsApp, no momento de sua ocorrência, têm proteção legal; somente
podem ser interceptados, captados por terceira pessoa mediante autorização
judicial.
Todavia, no caso dos autos, os diálogos trocados
em data pretérita pelo apelante e terceiras pessoas, denotando o comércio de
drogas, estavam armazenados no dispositivo móvel.
Não havia, pois, comunicação alguma em curso.
Essa, a diretriz da Suprema Corte sobre o tema.
Confira-se:
“HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA
DENÚNCIA;
(2)
ILICITUDE
DA
PROVA
PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL;
VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO
CORRÉU,
EXECUTOR
DO
CRIME,
SEM
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA
PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE
CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS,
PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O
DISPOSTO NO ART. 7o, II, DA LEI 8.906/96, QUE
GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS
NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1.
Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos
1 HC 91.867/PA.

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requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma
pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas
omissões
nomes completos de outras vítimas,
relacionadas a fatos que não constituem objeto da
imputação - não importam em prejuízo à defesa. 2.
Ilicitude da prova produzida durante o inquérito
policial - violação de registros telefônicos de corréu,
executor do crime, sem autorização judicial. 2.1
Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais,
após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a
análise dos últimos registros telefônicos dos dois
aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2
Não se confundem comunicação telefônica e registros
telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica
distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5o,
XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto
registro, depósito registral. A proteção constitucional é
da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6o
do CPP: dever da autoridade policial de proceder à
coleta do material comprobatório da prática da infração
penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos
aparelhos devidamente apreendidos, meio material
indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o
seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de
informação hábeis a esclarecer a autoria e a
materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar
ligações entre o executor do homicídio e o ora
paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial
da linha investigatória a ser adotada, bem como
possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes
para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação,
mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como
ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da
teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the
poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte
não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se
falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da
teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema
Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o
curso normal das investigações conduziria a elementos
informativos que vinculariam os pacientes ao fato
investigado. Bases desse entendimento que parecem ter
encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com
o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao
art. 157 do CPP, em especial o seu § 2o. 3. Ilicitude da
prova das interceptações telefônicas de conversas dos
acusados com advogados, ao argumento de que essas
gravações ofenderiam o disposto no art. 7o, II, da Lei n.

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8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos
termos do art. 7o, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da
Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu
escritório ou local de trabalho, bem como de seus
instrumentos de trabalho, de sua correspondência
escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que
relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o
magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a
realização
da
prova,
determinou,
de
forma
fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às
pessoas investigadas, não tendo, em momento algum,
ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados
dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente,
burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da
execução da medida, os diálogos travados entre o
paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira
automática, interceptados, aliás, como qualquer outra
conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência,
no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não
cabe aos policiais executores da medida proceder a uma
espécie de filtragem das escutas interceptadas. A
impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como
verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da
esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não
conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e
eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a
prova é dirigida. 4. Ordem denegada...” (HC 91867,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012
sem destaques no original).
Por oportuno, como bem enfatizou Tércio
Sampaio Ferraz, citado pelo Ministro Gilmar Mendes no corpo do voto
retromencionado:
“...o objeto protegido no direito à inviolabilidade do
sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação
restringida (liberdade de negação). A troca de
informações (comunicação) privada é que não pode ser
violado por sujeito estranho à comunicação...” (in Sigilo
de dados: o direito à privacidade e os limites à função
fiscalizadora
do
Estado,
Cadernos
de
Direito
Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos

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Tribunais, n.1, p 77-82, 1992; e Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, v. 88, p. 447,
1993).

O que vale dizer: os dados previamente gravados
no aparelho de telefonia celular não são objeto de proteção constitucional
e, por se tratar o telefone de artefato apreendido na cena do crime, não
restou evidenciada ilegalidade alguma na realização de pesquisas pelos
policiais.
Essa, a diretriz prevista no artigo 6o do Código
de Processo Penal:
“Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da
infração penal, a autoridade policial deverá:
(...)
“II - apreender os objetos que tiverem relação com o
fato, após liberados pelos peritos criminais;
“III - colher todas as provas que servirem para o
esclarecimento do fato e suas circunstâncias...”.
No caso vertente, o aparelho de telefonia celular
do acusado era utilizado para a comercialização de drogas (vide laudo de
fls. 204/206 e 207/214).
Trata-se, pois, de objeto que possui estreita
relação com os crimes apurados nestes autos.
E mesmo assim, houve pedido de medida
cautelar para acessar o referido aparelho (fls. 78/70), a qual foi deferida pelo
MM. Juízo a quo (fls. 82).

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Sendo assim, não há qualquer irregularidade na
decisão que deferiu a medida solicitada. Destarte, rejeito a matéria
preliminar.
Superado
tal
ponto,
em
que
pesem
os
argumentos colacionados pela nobre defesa, a condenação do acusado deve
ser mantida.
Consta dos autos que no dia 20 de abril de 2019,
por volta das 10h50min, na Rua Antônio Pinheiro, n 235, Parque Industrial,
município e comarca de Pedreira, o apelante trazia consigo, para fins de
tráfico, 25 (vinte e cinco) porções de maconha, 72 (setenta e duas) porções
de crack e 36 (trinta e seis) porções de cocaína, substâncias que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Consta ainda que em data incerta, mas anterior
ao dia 20 de abril de 2019, o acusado se associou com ao menos outros dois
indivíduos identificados apelas pelas alcunhas de Jonas10 e Assunção, para
o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06.
É da dinâmica fático-probatória, decorrente da
instrução: policiais militares receberam denúncia anônima a respeito da
ocorrência de tráfico de drogas. Dessa forma, foram fornecidas as
características físicas dos traficantes, bem como a informação de que usava

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o telefone celular para a mercancia.
Assim, os milicianos se dirigiram ao local e
encontraram o apelante, com as mesmas características apontadas pela
denúncia anônima, acompanhado de outro indivíduo, que logrou êxito em
fugir.
Dessa forma, em revista pessoal, encontraram as
drogas acima mencionadas, alem da quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais)
em espécie, e um aparelho de telefone celular e diversos comprovantes de
depósitos bancários em favor de terceiros.
Na posse de tais informações, foi deferida
medida cautelar para acessar as mensagens trocadas pelo acusado via
aplicativo Whataspp, e assim, constatou-se que o réu se associou com os
indivíduos de alcunha Jonas10 e Assunção, estabelecendo divisão de tarefas
entre eles, sendo que o apelante recebia as drogas, separava-as, e as
entregava aos vendedores de rua.
Em seguida, após recolher o dinheiro advindo da
venda, repassava parte dos lucros a Jonas10 e Assunção, por meio de
depósitos bancários. Já, os comparsas, tinha a incumbência de fornecer as
drogas e receber parte do lucro por intermédio de transferência bancária.
E de fato, a materialidade delitiva restou
sobejamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim
de ocorrência (fls. 02/05), auto de exibição e apreensão (fls. 18/20), laudos

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periciais (fls. 204/206 e 207/214), laudo químico toxicológico (fls.
182/184), documentos de fls. 128/140, além da prova oral colhida.
A autoria também é induvidosa.
A testemunha Capeletto, policial militar, relatou
ter recebido informação da ocorrência de tráfico de drogas em conhecido
local, sendo passadas as características de dois indivíduos. Sendo assim, ao
chegar, um deles correu para uma residência, sendo que o apelante foi
abordado.
Ressaltou que o acusado estava com uma
pochete, onde foram encontrados dinheiro e drogas. Esclareceu que a
pochete foi guardada dentro da viatura, pois a informação disse que se
escondia mais drogas na mata.
Dessa maneira, relatou que pediram apoio de
outras viaturas, mas nada mais foi localizado. Esclareceu que na carteira do
apelante havia uns depósitos bancários. Também acrescentou que já estava
havia quatro anos na cidade e, nesse tempo, teve a informação de que o réu
era o gerente do tráfico.
Declarou que já frequentou a mesma academia
que o réu, mas parou de ir não sabendo se ele continuou. Explicou que já
havia abordado o acusado em outras oportunidades, inclusive na mesma rua,
mas nas ocasiões nada foi encontrado (cf. mídia digital).

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O investigador Fernando, em corroboração,
narrou que analisou o aparelho celular do acusado e verificou um conteúdo
de conversas sobre drogas, sendo que, estando tudo relacionado ao usuário
Flávio, sendo que ele pegava certa quantidade de entorpecentes de Assunção
e efetuava o depósito em uma conta, e depois em outra conta.
Narrou que o apelante tinha de enviar os
comprovantes por fotos e eram utilizadas as gírias doce, areia, inclusive
fazia-se menção à lanchonete para a entrega das drogas. Afirmou já
conhecer o denunciado, por nome, dos meios policiais, não tratando de
pessoa totalmente aleatória dos contatos da polícia (cf. mídia digital).
O apelante, ao ser interrogado, negou os fatos a
ele imputados. Dessa forma, negou o porte das drogas apreendidas e alegou
que estava indo naquela data à casa da sogra, para pegar o carro e os
engradados, a fim de comprar, com os R$ 500,00 (quinhentos reais) que
possuía, cerveja para o evento de pagode em seu estabelecimento.
Alegou que ao ser abordado pelos policiais
militares, estava com a carteira, documento da moto, R$ 500,00 (quinhentos
reais) e o aparelho celular. Afirmou que os policiais foram para o mato
procurar drogas e nada foi encontrado. Depois chegou a Guarda Municipal e
escutaram que o GM Zanelato havia encontrado “cinco pedras”.
Assim, foi levado à delegacia, que seria para a
simples averiguação dos R$ 500,00 (quinhentos reais) e foi nesse momento
que teve conhecimento das drogas. Quanto aos depósitos, justificou ter

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adquirido duas motocicletas (Titan, de João, por R$ 6.000,00 e Falcon, de
Henrique, por R$ 9.000,00), efetuando os pagamentos de acordo com o que
podia e em contas indicadas pelos vendedores.
Afirmou que está sendo perseguido por policiais
militares, especialmente o PM Capeletto, por frequentar a mesma academia,
certa vez ter passado à frente da guarnição, sendo que no dia seguinte tirado
satisfação com dizeres que iria prender, bater, matar e por ter dado muito
trabalho quando era menor de idade.
Asseverou desconhecer Jonas10 e Assunção,
apesar de constar esses contatos em aplicativo de conversa, justificando que
o aparelho celular ficava aleatório em seu restaurante, para quem quisesse
usar (caminhoneiro, cliente ou motoboy) desconhecendo tais conversas. Por
fim, negou ter o apelido de Gordão, mas sim de Secão (cf. mídia digital).
Como se nota, ao revés do que alega a nobre
defesa, há um amplo acervo probatório que leva à certeza de autoria do
acusado; tanto é assim, que não houve insurgência quanto ao delito de
tráfico de droas.
Conforme se apurou, foi extraído do laudo de fls.
204/206 e 207/214, o telefone apreendido encontrava-se com conta ativa no
Whatsapp, com nome de usuário Gordão, e era vinculado ao e-mail
flaviogarborr@gmail.com e tinha como usuário do aparelho nome de
Flavio.

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Ademais, foram identificadas as pessoas de
Amauri Franco Junior e João Ferreira da Silva como destinatários de vários
depósitos; ressalta-se que o depósito bancário foi enviado ao usuário
Jonas10, o qual dialogou com o apelante a respeito de drogas.
Todos os fatos narrados foram confirmados e
amplamente demonstrados pelos diligentes policiais.
Neste ponto, anoto que inexiste qualquer fato
que ponha em suspeição os depoimentos prestados pelos policiais, os quais
prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não possuem, à priori,
qualquer motivo para incriminar falsamente o recorrente.
Ao contrário, a atuação dos agentes públicos
revestiu-se de legalidade, não havendo nenhuma demonstração concreta de
irregularidade ou arguição que tenha fundamento a ponto de mudar o
panorama processual.
Sobre a validade dos depoimentos prestados por
agentes públicos já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao
policial servir como testemunha. Além disso, não se
acredita que servidores públicos, inclusive os policiais
militares, empossados que são após compromisso de
fielmente cumprirem seus deveres iriam apresentar
testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com o
simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário, tem
os funcionários públicos a presunção de que no
desempenho de suas atuações agem escorreitamente” 2.
2 TJSP, 6a Câmara de Direito Criminal, Apelação Criminal com Revisão no. 990.09.322889-0, Rel. Des.
Marco Antônio Marques da Silva.

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“(...)2. Os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de
cuja fase investigatória tenham participado, no exercício
de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes. 3. Ordem denegada.” 3.
Vale ressaltar que os policiais militares ouvidos
não tinham motivo algum para falsamente incriminar o réu não sendo
crível a alegação defensiva de que estavam perseguindo-o pelo fato de ter
“dado problema quando adolescente”.
Ademais, quanto ao delito de associação para o
tráfico, impossível a absolvição como pretende a d. defesa.
Primeiramente, o conjunto probatório demonstra
que as circunstâncias do caso ora em análise levam a crer, com segurança,
que de fato havia uma associação para o comércio de entorpecentes.
O delito de associação para o tráfico está
tipificado no artigo 35, caput, da Lei de Drogas, nos seguintes termos:
“associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput e §
1o, e 34 desta Lei”.
Trata-se, pois, de crime formal, consumando-se
com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da
efetiva prática do almejado tráfico de drogas; em outras palavras, consuma-
3 STJ, 5a Turma, Habeas corpus no 115516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j.03.02.2009, VU.

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se com a mera união dos envolvidos no momento em que se associam.
Nesse sentido observou Vicente Greco Filho que
“haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no
sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
'societas sceleris', em que a vontade de se associar seja separada da
vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime,
no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de
determinado delito, que estabeleceria a coautoria” (Lei de Drogas Anotada:
Lei no. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2006).
E, no caso em tela, da prova testemunhal
colhida, cotejada pelo fato de ter sido extraída conversas com os demais
comparsas, são provas seguras da associação estável e permanente dos
acusados para o cometimento do tráfico de drogas.
Como se depreende não se trata de coautoria
eventual entre traficantes incipientes, contrariamente, evidente o liame
subjetivo de caráter estável e permanente entre eles para a prática da
mercancia ilícita, mormente pelo envolvimento dos acusados no submundo
do crime, especialmente no tráfico, bem como pela variedade de drogas
apreendidas, além da forma como se comunicava e depositava dinheiro aos
comparsas.
Nesse sentido:
“Para que alguém responda pelo crime do art. 35 há
necessidade dos seguintes elementos: 1o) duas ou mais
pessoas; 2o) acordo dos parceiros; 3o) vínculo

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associativo; 4o) finalidade de praticar os crimes
previstos nos arts. 33, caput e §1o, 34 e 36 desta Lei
(JTACrimSP, 57:280; RT, 549:294). Como ensina
Alberto Silva Franco, 'três são os requisitos básicos: um
vínculo associativo permanente para fins criminosos,
uma predisposição comum para a prática de uma série
indeterminada de delitos e uma contínua vinculação
entre os associados para a concretização de um
programa
deliquencial'
(Crimes
hediondos:
uma
alteração inútil. Boletim de Jurisprudência do IBCC, São
Paulo, n. 16). São dispensados: 1o) estatutos ou regras
da associação; 2o) hierarquia entre os associados; 3o)
estratégia de programas ou planos (Juiz Clineu de Mello
Almada, RT 549: 294). Vide, ainda, TRF. 2a Região, RT
806:683)” in Damásio de Jesus, Lei Antidrogas Anotada,
10a edição, Ed. Saraiva, 2010, p.177.
Dessa forma, a condenação do acusado pelos
delitos de tráfico de drogas e associação à narcotraficância é de rigor.
Em relação às penas, fixadas ambas no mínimo
legal, não há qualquer reparo a ser feito.
E, nesse ponto, ao revés do que pleiteia a d.
defesa, não seria caso de aplicação da benesse do artigo 33, §4o, da Lei de
Drogas.
Isso porque, quanto ao reconhecimento do
redutor de pena na terceira etapa de dosimetria, anoto que o artigo 33 da Lei
11.343/2006, em seu §4o, assim dispõe:
“Art. 33. (...)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a
dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de

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direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa”.
Como se pode observar, para que haja a redução
da pena com fundamento no dispositivo acima descrito é necessário que o
acusado seja primário e ostente bons antecedentes. Também deve se
observar, concomitantemente a tais requisitos, que haja a constatação de que
ele não se dedica a atividades criminosas e não integra organização
criminosa.
No caso dos autos, verifica-se que o apelante
trazia consigo drogas variadas, sendo cocaína, maconha e crack, o que
demonstra dedicação habitual ao tráfico. Ademais, conforme se apurou,
participava de uma associação organizada para a venda de drogas, a
demonstrar sua integração na organização criminosa.
Assim, todas as questões apontadas demonstram,
extreme de dúvidas, que o réu fazia da narcotraficância seu meio de vida; a
venda de drogas era, pois, o modo como auferia renda para sobreviver,
como se profissão fosse. Logo, não se tratava de tráfico eventual, mas sim
habitual, atividade usualmente desenvolvida pelo acusado.
E
a
dedicação
a
atividades
criminosas,
juntamente com a integração à organização criminosa, não olvidemos,
constituiu óbice legal ao reconhecimento da causa de diminuição em
comento.

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Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA
LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGAIS.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
ARTIGO
33
DO
CÓDIGO
PENAL.
ORDEM
DENEGADA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a
certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do
art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições
individuais do agente e da conduta em concreto
praticada. Na dicção normativa, incabível sua aplicação
quando o agente for reincidente, ostente maus
antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou
integre grupo destinado a esse fim. 2. Se as
circunstâncias concretas do delito ou outros elementos
probatórios revelam a dedicação do paciente a
atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4o
do art. 33 da Lei 11.343/2006 3. A fixação do regime
inicial de cumprimento de pena deve ser apreciada pelo
juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos
requisitos do artigo 33 do Código Penal. 4. Ordem de
habeas corpus denegada”. (STF - HC 123042,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma,
julgado em 07/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).
Irreparável, portanto.
Em razão do quantum de sanção carcerária
cominado aos réus, também incabível sua substituição por penas restritivas
de direitos (art. 44 do CP) ou, ainda, a concessão de sursis (art. 77 do CP),
por impeditivo legal.
Soma-se a isso, absolutamente adequada a
fixação do regime prisional fechado para início do desconto da sanção

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carcerária.
Isso porque, ainda que não se desconsidere a
diretriz prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, trata-se
do cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, o qual denota uma
conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por contribuir com
a disseminação da substância ilícita entre a população, fato que, por alcançar
patamares insuportáveis, coloca em risco, inclusive, a tranquilidade social e
a ordem pública, mormente por ser causa mediata de vários outros delitos,
notadamente aqueles de natureza patrimonial.
Conjugada à gravidade abstrata do delito, tem-se
que a importante quantidade da substância apreendida e sua natureza
evidenciaram maior reprovabilidade na conduta dos acusados, sendo que
outra não poderia ser a resposta estatal no caso concreto.
Registro, pela pertinência:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DO
ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA
COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PRETÓRIO
EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA LEI
No
8.072/1990
DECLARADA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA LEI N.
11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.
REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS.
INVIABILIDADE.
INEXISTÊNCIA
DE
ILEGALIDADE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.

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“O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma,
passou a adotar orientação no sentido de não mais
admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio.
Precedentes: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio,
DJe de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, Rel. Min. Rosa
Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros.
“O Superior Tribunal de Justiça, na esteira desse
entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio
heróico, sem perder de vista, contudo, princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e
da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as
questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a
existência de constrangimento ilegal para, se for o caso,
deferir-se a ordem de ofício. A propósito: HC
221.200/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 19.9.2012.
“A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crime hediondos e os a ele equiparados
foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso,
em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC
111.840/ES. Assim, a identificação do regime inicial
mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve
observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código
Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando
se tratar de delitos previstos nessa Lei.
“No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1 (um)
ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade concreta
do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que
ocorreu (posse de variada e expressiva quantidade de
entorpecentes 19 cápsulas de cocaína e 36 papelotes de
maconha), justifica a imposição do regime inicial
fechado, bem como inviabiliza a substituição da pena
por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, III, do
CP.
“Habeas corpus não conhecido.” (STJ HC 240.443/SP,
Rel.
Ministra
MARILZA
MAYNARD

(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE ,
QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe
22/03/2013 sem destaques no original).
3. Ante o exposto, REJEITO a matéria
preliminar e no mérito NEGO PROVIMENTO ao recurso.

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Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
SILMAR FERNANDES
Relator