Tribunal: TJSP
Processo: 2253301-77.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AIIM. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. NOTAS FISCAIS DECLARADAS INIDÔNEAS.
1. Nulidade da decisão agravada, por ausência de fundamentação. Inocorrência. Fundamentação concisa, mas adequada. Art. 489, § 1o, do CPC. Preliminar afastada.
2. Auto de infração lavrado em razão de creditamento indevido de ICMS. Declaração de inidoneidade da empresa fornecedora

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AIIM. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. NOTAS FISCAIS DECLARADAS INIDÔNEAS.
1. Nulidade da decisão agravada, por ausência de fundamentação. Inocorrência. Fundamentação concisa, mas adequada. Art. 489, § 1o, do CPC. Preliminar afastada.
2. Auto de infração lavrado em razão de creditamento indevido de ICMS. Declaração de inidoneidade da empresa fornecedora posterior às operações mercantis. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Necessidade de demonstração da boa-fé e da veracidade da compra e venda. Súmula 509/STJ. Documentos apresentados que, por ora, demonstram a efetividade da transação. Presença dos requisitos do art. 300 do CPC. Tutela de urgência deferida. Decisão mantida.
3. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000085845
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2253301-77.2019.8.26.0000, da Comarca de Americana, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, é agravado BAERLOCHER DO BRASIL S/A.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2253301-77.2019.8.26.0000 - Americana - VOTO No 29.692- 2/7
VOTO No 29.692
COMARCA: AMERICANA
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2253301-77.2019.8.26.0000
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: BAERLOCHER DO BRASIL S/A.
Juiz de 1a instância: Marcos Cosme Porto
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
ANULATÓRIA.
AIIM.
CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. NOTAS FISCAIS DECLARADAS
INIDÔNEAS.
1. Nulidade da decisão agravada, por ausência de fundamentação.
Inocorrência. Fundamentação concisa, mas adequada. Art. 489, §
1o, do CPC. Preliminar afastada.
2. Auto de infração lavrado em razão de creditamento indevido
de ICMS. Declaração de inidoneidade da empresa fornecedora
posterior às operações mercantis. Suspensão da exigibilidade do
crédito tributário. Necessidade de demonstração da boa-fé e da
veracidade da compra e venda. Súmula 509/STJ. Documentos
apresentados que, por ora, demonstram a efetividade da
transação. Presença dos requisitos do art. 300 do CPC. Tutela de
urgência deferida. Decisão mantida.
3. Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão
(fls. 861/862 dos autos de origem) que, nos autos da ação ajuizada por
Baerlocher do Brasil S/A. em face da Fazenda do Estado de São Paulo,
objetivando a anulação de AIIM lavrado em razão de aproveitamento
irregular de crédito de ICMS oriundo de notas fiscais emitidas por empresa
considerada inidônea, deferiu a tutela provisória, para suspender a
exigibilidade do crédito tributário.
Alega a Agravante, preliminarmente, nulidade da r. decisão

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2253301-77.2019.8.26.0000 - Americana - VOTO No 29.692- 3/7
agravada, por ausência de fundamentação. No mérito, sustenta que não há
prova inconteste da realização das operações e que a Agravada possui vários
autos de infração lavrados em razão de creditamento indevido, nos mesmos
moldes da infração objeto da presente demanda, porém com outros
fornecedores. Pugna pela concessão do efeito suspensivo e, ao final, pelo
provimento do recurso.
O agravo foi processado sem a medida de urgência pleiteada
(fls. 27/28).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 31).
A Agravada apresentou resposta (fls. 33/37).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Inicialmente, não se vislumbra a nulidade suscitada, visto que a
r. decisão agravada está satisfatoriamente fundamentada, preenchendo os
requisitos previstos no artigo 489, § 1o, do Código de Processo Civil.
Ao mérito.
Como é cediço, para a concessão da tutela de urgência faz-se
necessária a presença concomitante dos requisitos do fumus boni iuris e
periculum in mora: o primeiro relativo à plausibilidade, aferida em juízo
sumário, da pretensão veiculada (sua probabilidade de êxito), e o segundo
consubstanciado no risco de dano irreparável que, em uma análise
perfunctória, revele-se concreto e real, a teor do disposto no artigo 300 do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2253301-77.2019.8.26.0000 - Americana - VOTO No 29.692- 4/7
Código de Processo Civil.
Depreende-se dos autos que a Agravante foi autuada por
crédito indevido de ICMS fundamentado em documentação fiscal
considerada inidônea, de emissão atribuída à empresa “TRANSFORME
Indústria e Distribuidora de Metais e Papéis Ltda.”, conforme AIIM no
4.101.274-4, lavrado em 05.12.2017, no valor de R$ 412.771,21
(quatrocentos e doze mil, setecentos e setenta e um reais e vinte e um
centavos), por infringência aos artigos 61 e 59, § 1o, itens 3 e 4, do
RICMS/2000 (fls. 205/212 dos autos de origem).
Inconformada, ajuizou ação anulatória, objetivando a suspensão
da exigibilidade do crédito tributário, sem o depósito do montante integral,
sustentando a idoneidade da documentação que amparou a transação
comercial e a sua boa-fé.
O MM. Juiz a quo deferiu o pedido antecipatório, por entender
presentes os requisitos legais (fls. 861/862 dos autos de origem), decisão
contra a qual foi interposto o presente agravo de instrumento.
Como é cediço, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o
entendimento no sentido de que “é lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente
declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”
(Súmula 509).
Portanto, nos casos em que a inidoneidade da emitente dos
documentos fiscais é declarada após a realização do negócio jurídico, a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2253301-77.2019.8.26.0000 - Americana - VOTO No 29.692- 5/7
adquirente não pode ser penalizada, desde que devidamente comprovada a
realização da transação.
In casu, verifica-se que a Agravada juntou, nos autos da ação
anulatória, documentos que indicam, a princípio, a veracidade das
transações comerciais, realizadas entre julho de 2014 e janeiro de 2016,
antes da declaração de inidoneidade da empresa vendedora, publicada em
11.11.2016 (fls. 473 dos autos de origem), tais como comprovantes de
pagamento e dos registros de entrada das mercadorias, além de
documentos de checagem de controle de qualidade e demonstrativo do
consumo dos itens adquiridos (fls. 56/711 dos autos de origem).
Desta feita, considerando que a Agravada demonstrou
satisfatoriamente a efetividade e regularidade das transações comerciais,
deve ser acolhida, por ora, a alegação de boa-fé.
Nesse sentido o entendimento desta 12a Câmara:
“APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OPERAÇÃO
MERCANTIL REALIZADA COM EMPRESA QUE POSTERIORMENTE FOI
DECLARADA INIDÔNEA PELO FISCO. BOA-FÉ DA CONTRIBUINTE. Operações
mercantis ocorridas antes da declaração de inidoneidade da empresa
alienante. Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a veracidade
da operação, visto que, à época dos negócios, a situação da empresa
vendedora era regular. Não caracterizada a responsabilidade objetiva
prevista no artigo 136 do CTN. A inidoneidade fiscal declarada após a
operação mercantil não justifica a imposição de responsabilidade tributária
ao adquirente. Inteligência da Súmula 509 do STJ. Anulado o auto de
infração e tornado insubsistente o débito fiscal. Tese firmada pelo regime

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2253301-77.2019.8.26.0000 - Americana - VOTO No 29.692- 6/7
de recursos repetitivos do E. STJ (art. 543-C do CPC/1973 correspondente
ao art. 1.036 do CPC/2015) no julgamento do REsp 1.148.444/MG, Rel.
Min. LUIZ FUX. Ação julgada improcedente em 1o grau. Sentença
reformada. Recurso da Fazenda do Estado prejudicado. RECURSO DO
AUTOR PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DE SÃO PAULO PREJUDICADO.”
(AC no 0010635-32.2010.8.26.0053, Relator: Souza Nery, j. 12.12.2019 -
v.u.)
“ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - Operações de compra realizadas entre
dezembro de 2014 e janeiro de 2015, com empresa declarada inidônea
posteriormente, em maio de 2016 - Lançamentos e escriturações contábeis
realizadas Comprovantes de pagamento - A inidoneidade fiscal declarada
após as operações mercantis não justifica a imposição de responsabilidade
tributária ao adquirente - Sentença de improcedência reformada - Recurso
de apelação provido.”
(AC no 1016192-79.2017.8.26.0053, Relator: J. M. Ribeiro de Paula, j.
18.07.2018 - v.u.)
No mesmo diapasão a jurisprudência desta Corte:
“APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - Autuação fiscal de empresa por creditamento
supostamente indevido de ICMS - Notas fiscais emitidas por empresa
posteriormente declarada inidônea - Anulação do AIIM - Possibilidade -
Veracidade das operações e boa-fé do contribuinte - Compras realizadas
antes da declaração de inidoneidade - Recurso Repetitivo no 1.148.444/MG
(Tema no 272/STJ) - Súmula no 509/STJ - Sentença de procedência mantida
- Apelação desprovida.”
(AC no 1041600-35.2016.8.26.0224, Relatora: Ana Liarte, 4a Câmara de
Direito Público, j. 09.12.2019);
“APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Auto de Infração
lavrado por creditamento indevido de ICMS, por supostas irregularidades

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2253301-77.2019.8.26.0000 - Americana - VOTO No 29.692- 7/7
nas operações praticadas pela empresa com a qual a autora teve negócios,
reconhecida
como
inidônea
em
data
posterior.
Admissibilidade.
Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que há possibilidade de creditamento de ICMS em relação a operações
comerciais anteriores à declaração de inidoneidade, desde que
comprovada a veracidade dessas transações. Responsabilização do
adquirente das mercadorias por transações comerciais realizadas no
período anterior à declaração que exige a comprovação de que as
operações não ocorreram. Elementos dos autos que comprovam
suficientemente a efetividade das operações. Sentença mantida. Recurso
voluntário e reexame necessário desprovidos.”
(AC no 1034827-08.2015.8.26.0224, Relator: Bandeira Lins, 8a Câmara de
Direito Público, j. 23.08.2019).
Dessa forma, presentes os requisitos legais para a concessão da
tutela de urgência pleiteada na ação anulatória (CPC, art. 300), agiu com
acerto o ilustre magistrado singular ao determinar a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, de modo que a r. decisão agravada deve
ser mantida.
No mais, diante da atual situação processual, inviável maior
digressão sobre o direito invocado.
À vista do exposto, nega-se provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
.