Tribunal: TJSP
Processo: 0016299-40.2019.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Cálculo de penas. Retificação judicial de cálculo de benefícios prisionais, afastando-se a reincidência específica do sentenciado, em virtude de condenação anterior por tráfico privilegiado. Insurgência ministerial. Sustenta o parquet que o tráfico privilegiado não é tipo penal autônomo, devendo ser afastada a reincidência genérica, o que permitiria ao reeducando eventual

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Cálculo de penas. Retificação judicial de cálculo de benefícios prisionais, afastando-se a reincidência específica do sentenciado, em virtude de condenação anterior por tráfico privilegiado. Insurgência ministerial. Sustenta o parquet que o tráfico privilegiado não é tipo penal autônomo, devendo ser afastada a reincidência genérica, o que permitiria ao reeducando eventual concessão de livramento condicional. Com razão. Com efeito, esta E. 9a Câmara firmou entendimento alinhado aos C. Tribunais Superiores quanto ao afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado, de sorte que o lapso temporal de 2/5 (dois quintos) da pena imposta, previsto na Lei dos Crimes Hediondos para fins de progressão de regime, não mais pode prevalecer. Caso distinto do livramento condicional. Regras especiais previstas no art. 83, V, do Cód. Penal e no art. 44, par. único da Lei n. 11.343/06, que estabelecem categoricamente que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, independentemente da modalidade em que é praticado, exige 2/3 (dois terços) do cumprimento da pena imposta para fins de livramento condicional, sendo vedada a concessão do benefício ao reincidente específico. Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000155015
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0016299-40.2019.8.26.0502, da Comarca de Itapira, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado BRUNO AZARIAS
GALDINO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por v.u., deram provimento ao agravo, a fim
de se reformar a r. decisão a quo, para que seja reconhecida a reincidência específica do
sentenciado BRUNO AZARIAS GALDINO, para que não haja a retificação do cálculo
para fins de lançamento da reincidência genérica. Nos termos do parágrafo único do
artigo 1o da Resolução 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o
Juízo da Execução sobre a alteração ocorrida. O E. Desembargador Grassi Neto, declara
voto convergente.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0016299-40.2019.8.26.0502
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Bruno Azarias Galdino
Comarca: Itapira
Voto no 10.390
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Cálculo de penas. Retificação
judicial de cálculo de benefícios prisionais, afastando-se a
reincidência específica do sentenciado, em virtude de
condenação anterior por tráfico privilegiado. Insurgência
ministerial. Sustenta o parquet que o tráfico privilegiado não é
tipo penal autônomo, devendo ser afastada a reincidência
genérica, o que permitiria ao reeducando eventual concessão de
livramento condicional. Com razão. Com efeito, esta E. 9a
Câmara firmou entendimento alinhado aos C. Tribunais
Superiores quanto ao afastamento do caráter hediondo do
tráfico privilegiado, de sorte que o lapso temporal de 2/5 (dois
quintos) da pena imposta, previsto na Lei dos Crimes
Hediondos para fins de progressão de regime, não mais pode
prevalecer. Caso distinto do livramento condicional. Regras
especiais previstas no art. 83, V, do Cód. Penal e no art. 44,
par.
único
da
Lei
n.
11.343/06,
que
estabelecem
categoricamente que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes,
independentemente da modalidade em que é praticado, exige
2/3 (dois terços) do cumprimento da pena imposta para fins de
livramento condicional, sendo vedada a concessão do benefício
ao reincidente específico. Agravo provido.
Trata-se de Agravo em Execução, interposto pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo em face de decisão proferida em 07
de novembro de 2019 pelo MM. Juízo do DEECRIM 4a RAJ, da Comarca de
Campinas, que homologou os cálculos para fins de benefícios prisionais do
sentenciado BRUNO AZARIAS GALDINO, deixando de considerá-lo como
reincidente específico, em virtude de condenação anterior por tráfico de drogas
na modalidade privilegiada (fls. 09/14).
Irresignado, o Parquet alega, em síntese, que o tráfico de
drogas privilegiado não constitui tipo penal autônomo, não se podendo, assim,
considerar o sentenciado como reincidente genérico, o que afastaria a
vedação ao benefício do livramento condicional, nos termos do art. 44,
parágrafo único, da Lei de Drogas. Requer, desse modo, a reforma da decisão,

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para que se leve em conta a reincidência específica do reeducando (fls.
01/12).
A Defesa do acusado, em sua contraminuta, bateu-se
pelo acerto do decisum (fls. 31/35).
Processado o recurso e mantida a decisão (fl. 36), a
douta Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer opinando pelo
provimento do recurso, para que seja reconhecida a reincidência específica
do agravado e, por conseguinte, para que não haja a retificação do cálculo
para fins de lançamento da reincidência genérica, vindo os autos conclusos em
27 de janeiro de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
Devidamente processado, o agravo comporta provimento.
Depreende-se dos autos que o sentenciado cumpre pena
total de 05 (cinco) anos de reclusão, com TCP previsto para 07/02/2021, por
cometimento
do
crime
de
tráfico
ilícito
de
entorpecentes
(proc.
0000950-13.2016.8.26.0272 - fls. 17/18), sendo constatado pelo Juízo de piso
que
o
agravado
ainda
ostentava
condenação
anterior
(proc.
No
0002984-29.2014) como incurso no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 (fls.
09/14).
O Juízo a quo, então, determinou a retificação dos
cálculos para fins de benefícios prisionais para que fosse providenciado o
lançamento de reincidência genérica, e não específica, ao sentenciado,
entendendo que a não hediondez do tráfico privilegiado lhe conferiria
contornos mais benignos, não podendo ser equiparado à figura do artigo 33,
caput, da Lei de Drogas.
Daí a insurgência do agravante.
Com razão seu inconformismo.
O entendimento pretérito tratava o crime tipificado no art.

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33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 como de natureza hedionda, em que pese tratar-
se de modo privilegiado em relação ao delito previsto no caput, sendo-lhe
aplicáveis os dispositivos da Lei no 8.072/90, conforme Súmula no 512 do STJ.
Contudo, em 2016, o Supremo Tribunal Federal, em
julgamento do Habeas Corpus no 118.533, em seu plenário, decidiu que o
privilégio do crime em questão afasta a hediondez do tráfico, sendo somente
as modalidades definidas no art. 33, caput, e § 1°, da Lei n. 11.343/06
equiparadas aos crimes hediondos:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI
N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1.
O tráfico de entorpecentes privilegiado (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se
harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art.
33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal
dirigido ao delito cometido sob o manto do
privilégio apresenta contornos mais benignos,
menos gravosos, notadamente porque são
relevados
o
envolvimento
ocasional
do
agente com o delito, a não reincidência, a
ausência
de
maus
antecedentes
e
a
inexistência de vínculo com organização
criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal
ao
se
estipular
ao
tráfico
de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.
(STF. HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
23/06/2016,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-199
DIVULG
16-09-2016
PUBLIC
19-09-2016)
Não
obstante,
o
Superior
Tribunal
de
Justiça

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recentemente cancelou o enunciado da súmula no 512, que tratava o tráfico
privilegiado como hediondo e, na sequência, publicou o Recurso Repetitivo do
tema no 600, afastando, de vez, o caráter hediondo do crime tipificado no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA
PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o, DA LEI
No 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO
A

HEDIONDO.

ENTENDIMENTO
RECENTE DO PLENO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO
DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA
ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO
SOB
O
RITO
DOS
REPETITIVOS.
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DA CONTROVÉRSIA No 1.329.088/RS.
CANCELAMENTO DO ENUNCIADO No 512
DA SÚMULA DO STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal, no
recente julgamento do HC 118.533/MS,
firmou entendimento de que apenas as
modalidades de tráfico ilícito de drogas
definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no
11.343/2006 seriam equiparadas aos
crimes hediondos, enquanto referido delito
na
modalidade
privilegiada
apresentaria
"contornos
mais

benignos,

menos
gravosos, notadamente porque são relevados
o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de
maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa." (Rel.
Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado
em 23/06/2016).
2. É sabido que os julgamentos proferidos
pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus,
ainda que por seu Órgão Pleno, não têm
efeito vinculante nem eficácia erga omnes.
No entanto, a fim de observar os princípios
da segurança jurídica, da proteção da
confiança e da isonomia, bem como de

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evitar a prolação de decisões contraditórias
nas instâncias ordinárias e também no âmbito
deste Tribunal Superior de Justiça, é
necessária a revisão do tema analisado por
este Sodalício sob o rito dos recursos
repetitivos (Recurso Especial Representativo
da Controvérsia no 1.329.088/RS - Tema
600).
3. Acolhimento da tese segundo a qual o
tráfico ilícito de drogas na sua forma
privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006) não é crime equiparado a
hediondo,

com

o

consequente
cancelamento
do
enunciado
512
da
Súmula
deste
Superior
Tribunal
de
Justiça.
(Pet
11.796/DF,
Rel.
Ministra
MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
23/11/2016,
DJe
29/11/2016) (grifo nosso)
Desse modo, impõe-se a manutenção do afastamento do
caráter hediondo do delito de tráfico de entorpecentes na forma privilegiada,
como bem decidido pelo Juízo a quo.
Assim, esvaziado de seu caráter hediondo, resulta
incongruente dispensar ao tráfico de entorpecentes em sua modalidade
privilegiada o tratamento conferido pelo artigo 2o, § 2o, da Lei 8.072/90,
também conhecida como Lei dos Crimes Hediondos, sendo, portanto,
inexigível o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena para o apenado
primário, como in casu.
Uma vez equiparado a delito comum, incide sobre o
tráfico privilegiado, para fins de progressão de regime, a regra contida no artigo
112 da Lei de Execução Penal, devendo ser considerado o lapso de 1/6 (um
sexto) da pena cumprida para eventual postulação do benefício.
Por outro lado, data maxima venia ao entendimento do

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Juízo de piso, considero ser distinto o caso do livramento condicional.
Com efeito, o Código Penal em seu artigo 83, inciso V, é
enfático ao estabelecer o lapso de 2/3 (dois terços) do cumprimento da pena,
para fins de livramento condicional, nos casos de condenação por crime
hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico
em crimes dessa natureza:
“Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento
condicional ao condenado a pena privativa
de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos,
desde que:
(...)
V - cumpridos mais de dois terços da
pena, nos casos de condenação por crime
hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, tráfico de
pessoas e terrorismo, se o apenado não for
reincidente específico em crimes dessa
natureza”. (grifo nosso)
Assim, em interpretação literal, o referido dispositivo
discrimina separadamente os delitos para os quais se exige o cumprimento de
2/3 (dois terços) da reprimenda imposta para fins de livramento condicional,
sendo indiferente, nesse caso, se o tráfico de drogas foi cometido em sua
modalidade privilegiada ou não, ficando vedada a concessão do benefício ao
reincidente específico nesse tipo de crime.
Além disso, o artigo 44 da Lei 11.343/06, em seu
parágrafo único, também reforça o disposto no Código Penal, ao determinar
claramente a exigência de no mínimo 2/3 (dois terços) para a concessão do
livramento condicional, igualmente vedando sua concessão ao reincidente
específico:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33,
caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são

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inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada
a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no
caput deste artigo, dar-se-á o livramento
condicional após o cumprimento de dois
terços da pena, vedada sua concessão ao
reincidente específico”. (grifo nosso)
Assim, não obstante esta E. Egrégia 9a Câmara de Direito
Criminal tenha firmado entendimento em consonância com os Tribunais
Superiores no sentido de que o tráfico privilegiado não mais pode ser
considerado como crime hediondo, tanto o Código Penal quanto a Lei no
11.343/06 convergem ao determinar explicitamente que o delito de tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, independentemente da modalidade em que
for praticado, exigirá sempre o lapso temporal de 2/3 (dois terços) de
cumprimento da pena para efeitos de concessão do benefício do livramento
condicional, sendo vedada a concessão do benefício ao reincidente
específico.
Tal entendimento, inclusive, já foi confirmado em julgado
análogo desta c. 9a Câmara:
“Agravo em Execução Penal
Pleito de
concessão de livramento condicional ou
progressão ao regime prisional semiaberto
O delito de tráfico de estupefacientes tem
caráter hediondo, salvo quando a r. sentença
reconhece
a
presença
da
causa
de
diminuição estampada no § 4o do art. 33 da
Lei n. 11.343/06
Entendimento adotado
pelo Col. Supremo Tribunal Federal e E.
Superior Tribunal de Justiça Progressão de
regime que é regulada pela Le n. 7.210/84
Impossibilidade, contudo, de afastamento
das
normas
relativas
ao
livramento
condicional
Lei n. 11.343/06 que prevê,
em seu art. 44, par. Único, a fração de 2/3

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(dois
terços)
para
a
concessão
da
benesse, reforçado pelo disposto no art.
83, V do Cód. Penal
Reforma da r.
decisão apenas no tocante ao requisito
objetivo
para
fins
de
livramento
condicional
Impossibilidade, contudo, de
concessão dos benefícios nesta via Agravo
provido em parte, com determinação de nova
r. decisão em até 30 (trinta) dias.”
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0019564-46.2017.8.26.0041;
Relator
(a): Costabile e Solimene; Órgão Julgador: 9a
Câmara
de
Direito
Criminal;
São
Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 1a RAJ; Data do Julgamento:
26/04/2018; Data de Registro: 02/05/2018).
(grifo nosso)
Desse modo, entendimento diverso do colacionado na
jurisprudência acima, traria ao sentenciado o bônus de gozar do benefício do
livramento condicional, não obstante expressa vedação legal nesse sentido.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
agravo, a fim de se reformar a r. decisão a quo, para que seja reconhecida a
reincidência específica do sentenciado BRUNO AZARIAS GALDINO, para que
não haja a retificação do cálculo para fins de lançamento da reincidência
genérica.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução
113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da
Execução sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO

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RELATOR

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Voto no 22896
Agravo de Execução Penal no 0016299-40.2019.8.26.0502
Comarca: Itapira
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Bruno Azarias Galdino
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Execução Penal – Cálculo de penas para fins de concessão de
progressão de regime – Tráfico de entorpecentes em que há
reconhecimento do redutor – Crime que conserva sua natureza
hedionda
A progressão para o regime prisional menos rigoroso, em se cuidando
de reeducando apenado pela prática de crime de tráfico de
entorpecentes, ainda que concedido o redutor do art. 33, § 4o, Lei n.
11.343/2006, fica condicionada ao cumprimento de ao menos
2⁄5
,
se o réu for primário e de 3/5, se reincidente, da pena no regime
imediatamente anterior.
Acompanha-se, na íntegra, o voto do douto Relator
quanto ao provimento do agravo em execução interposto pelo Ministério
Público.
Conquanto deva prevalecer a necessidade do
cumprimento de 2/3 previsto em Lei Especial para a obtenção do
livramento condicional, bem como, o reconhecimento da reincidência
específica do sentenciado, é importante registrar que o benefício de
progressão de regime prisional só poderá ser concedido em estrita
observância às regras impostas aos crimes hediondos, certo que o
“tráfico privilegiado” não perde o caráter hediondo.
Não se ignora, com efeito, o fato de ter o Col.
Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Habeas Corpus n. 118.533,
estabelecido não se aplicarem as restrições da Lei n. 8.072/90 aos
condenados pela prática do crime de tráfico privilegiado.

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A recente decisão foi proferida, contudo, em caráter
meramente incidental e, portanto, não possui efeito vinculante.
Não se concebe, ademais, que a possibilidade de
eventual reconhecimento da presença da causa especial de diminuição
de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, transmude sua
natureza de hedionda para outra desta diversa, eis que não cuida de
crime diverso e autônomo, “privilegiada”, mas do mesmo tipo penal sobre
o qual se admite incidir mera causa de diminuição, a ser aplicada por
ocasião da dosimetria da pena.
Pondere-se que o tráfico de entorpecentes é um
crime de ação múltipla, e o agente já o consuma ao realizar quaisquer
das várias formas objetivas de violação ao tipo penal previsto no referido
artigo.
Ressalte-se, outrossim, que, independentemente de
estarem presentes os requisitos que permitam o reconhecimento do
redutor, o tráfico de substâncias estupefacientes preserva sua natureza
de delito grave e hediondo, com consequências extremamente danosas à
sociedade, o que recomenda seja procedida análise rigorosa do caso
concreto, de modo a garantir a efetiva absorção da terapêutica criminal
pelo ora acusado.
São equiparados a hediondos, nos termos do art. 2o
da Lei n. 8.072/1990 1 e do art. 5o, XLIII, da CF,2 os crimes de tortura, de
terrorismo e de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. Cumpre
observar que esta última expressão não se restringe, contudo, ao tipo
penal previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, devendo
1 art. 2o da Lei n. 8.072/1990: Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II
fiança.
2 art. 5o, inc. XLIII, da CF: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os
que, podendo evitá-los, se omitirem; [...].

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abranger, antes, todos os crimes previstos no Capítulo II, do Título IV, do
mesmo diploma legal.
Destaque-se não constar em nenhum dos tipos
penais
ali previstos qualquer rubrica referente ao “tráfico de
entorpecentes” ou à conduta de “traficar”, cuja menção é efetuada
apenas na denominação do Título IV, de mencionada Lei n. 11.343/2006,
que versa a “repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de
drogas”.
A melhor interpretação do texto legal deve ser no
sentido de serem todas as condutas ali descritas espécies, ou
modalidades, diversas de um mesmo gênero, tráfico. Todas elas se
submetem, pois, às restrições referentes aos crimes hediondos ou a
estes equiparados, dentre as quais da obtenção de benefícios que se
conclui serem aplicáveis, nos termos do art. 2o, § 2o, da Lei n.
8.072/1990, as frações de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de
3/5 se reincidente, para fins de progressão de regime.
Ante o exposto, pelo meu voto também se dá
provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público em
desfavor de BRUNO AZARIAS GALDINO, tanto para reconhecer a
reincidência específica do sentenciado como a necessidade do
cumprimento de 2/3 previsto em Lei Especial para a obtenção do
livramento condicional, mas observando ser necessário considerar a
hediondez do crime de “tráfico privilegiado” para a concessão de
quaisquer benefícios em sede de execução penal .
ROBERTO GRASSI NETO
3° JUIZ

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CARLOS EDUARDO ANDRADE SAMPAIO
1003D831
11
13
Declarações de
Votos
ROBERTO GRASSI NETO
1004369D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0016299-40.2019.8.26.0502 e o código de confirmação da tabela acima.