Tribunal: TJSP
Processo: 2149124-28.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Contratos Bancários
Órgão julgador: Afonso Bráz
Órgão colegiado: 17a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. Constrição que recaiu sobre o imóvel dado em garantia hipotecária. Existência de ação proposta pelos compromissários compradores em face da empresa agravada e do banco agravante, que visa à declaração de ineficácia da garantia hipotecária que deu causa a este feito executivo, na qual há decisão que determinou a sustação da garantia real constituída no imóvel

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. Constrição que recaiu sobre o imóvel dado em garantia hipotecária. Existência de ação proposta pelos compromissários compradores em face da empresa agravada e do banco agravante, que visa à declaração de ineficácia da garantia hipotecária que deu causa a este feito executivo, na qual há decisão que determinou a sustação da garantia real constituída no imóvel objeto da matrícula n.o 160.523, enquanto pende de julgamento a ação de conhecimento. Ausência de irresignação das partes, que culminou na preclusão do decisum. Caracterizada a existência de questão de prejudicialidade externa entre a execução e a ação declaratória. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
17a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000723490
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2149124-28.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante BANCO
DO BRASIL S/A, são agravados ESSER BAHAMAS EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS SPE LTDA, GENERAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
LTDA., ESSER HOLDING LTDA., ALAIN KORALL HORN, MÔNICA EHRLICH
HORN, RAPHAEL KORALL HORN e COMISSÃO DE REPRESENTANTES DO
RESIDENCIAL START UP LIBERDADE.
ACORDAM, em 17a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
AFONSO BRÁZ (Presidente), PAULO PASTORE FILHO E JOÃO BATISTA
VILHENA.
São Paulo, 26 de agosto de 2020
AFONSO BRÁZ
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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17a Câmara de Direito Privado
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2149124-28.2020.8.26.0000
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VOTO No 31560 – PROCESSO DIGITAL
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2149124-28.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: BANCO DO BRASIL S/A
AGRAVADO: ESSER BAHAMAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE
LTDA. E OUTROS
COMARCA: SÃO PAULO FORO CENTRAL CÍVEL
JUÍZA: ELAINE FARIA EVARISTO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. Constrição
que recaiu sobre o imóvel dado em garantia hipotecária.
Existência
de
ação
proposta
pelos
compromissários
compradores em face da empresa agravada e do banco
agravante, que visa à declaração de ineficácia da garantia
hipotecária que deu causa a este feito executivo, na qual há
decisão que determinou a sustação da garantia real constituída
no imóvel objeto da matrícula n.o 160.523, enquanto pende de
julgamento a ação de conhecimento. Ausência de irresignação
das partes, que culminou na preclusão do decisum.
Caracterizada a existência de questão de prejudicialidade
externa entre a execução e a ação declaratória. Decisão
mantida. RECURSO DESPROVIDO.
Agravo de instrumento interposto contra r. decisão do MM. Juízo a
quo, copiada às fls. 334, proferida nos autos da ação de execução, que permitiu a
penhora do imóvel matriculado sob o no 160.523, perante o 16o Cartório de Registro de
Imóveis de SP, de titulardade da empresa agravada, porém proibiu a realização de
qualquer ato expropriatório desse bem, até o trânsito em julgado da ação declaratória de
ineficácia de hipoteca, processo no 1051536-63.2019.8.26.0100.
O agravante sustenta que a decisão hostilizada merece reforma. Alega
que requereu a penhora do referido bem, eis que lhe foi outorgada hipoteca dele quando
as partes firmaram contrato de operação de financiamento imobiliário. Aduz que o Juízo

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da 35a Vara Cível da Comarca de São Paulo/SP declarou, em sede liminar, a ineficácia
dessa hipoteca em relação aos compromissários adquirentes das unidades autônomas,
mas que tal fato não altera a situação da penhora efetivada nesses autos. Pugna pela
aplicação ao caso dos artigos 789, 797 e 824, todos do CPC. Busca a reforma do
decisum e o provimento do recurso.
Recurso processado, indeferido o efeito suspensivo almejado,
dispensadas as informações (fls. 342/343). Contraminutas às fls. 345/350 e 353/371.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Como enfatizado pelo Juízo na decisão hostilizada, há uma ação
declaratória de ineficácia de hipoteca proposta pelos compromissários compradores em
face da empresa agravada e do banco agravante, os quais visam desconstituir os efeitos
da
hipoteca
que
recaiu
sobre
o
imóvel
sub
judice,
processo
no
1051536-63.2019.8.26.0100, em trâmite da 35a Vara Cível da Comarca da Capital/SP
(fls. 280/296, 496/547, 548/555 e 556/559 dos autos de origem).
O Juízo da ação declaratória entendeu que estavam presentes os
requisitos do art. 300 do CPC para deferimento da tutela provisória em favor dos
autores, pretensos compromissários compradores, para sustar os efeitos da hipoteca
dada ao banco agravante, como forma de obstar maiores prejuízos a eles.
Confira-se o teor do recitado decisum:
(...) No que tange à suspensão dos efeitos da hipoteca, o artigo 300 do
NCPC dois tipos de urgência: i) perigo de dano, ii) risco ao resultado
útil do processo (tutela cautelar), in verbis: Art. 300. A tutela de

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urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz
pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a
caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não
puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida
liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência
de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de
irreversibilidade dos efeitos da decisão. (g.n). Da leitura atenta do
dispositivo legal transcrito, verifica-se que para o deferimento da
tutela de urgência, necessário que todos os elementos exigidos pelo
citado dispositivo estejam presentes de forma cumulativa, devendo
constar dos autos elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
(caput). Necessário, ainda, quando se tratar de tutela de urgência de
natureza satisfativa (antecipada), que não haja perigo de
irreversibilidade dos efeitos da decisão (§ 3o). É pacífico o
entendimento de que a hipoteca constituída como garantia de
financiamento contratado para incorporação de imóvel tem efeitos
apenas em relação à parte contratante, enquanto o bem estiver em
sua propriedade. Desta forma, não atinge o terceiro adquirente da
unidade autônoma, que, após quitar o preço pactuado, faz jus à
obtenção da escritura definitiva e liberação do ônus hipotecário.
Neste sentido, a súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça: A
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior
ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem
eficácia perante os adquirentes do imóvel. Nesse viés, invoca-se
orientação já hoje inclusive sumulada, especialmente atenta à função
social dos contratos de aquisição de imóveis e, mais, ao especial
dever de boa-fé objetiva e, na sua esteira, ao dever de lealdade e de
informação que os permeia. Aresto datado de 1987, do então 1o
Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo ( RT 746/107 ), já
assentava que "em situações excepcionais, é de boa prudência não se
aplicar regras ordinárias de direito, como se pretende, no caso, como
as inerentes à hipoteca, se a aplicação levar a injustiça. Não há como
considerar que a execução hipotecária, na hipótese, cuida de mera
cobrança de débito da construtora, vinculado ao SFH, e com garantia
constituída regular e anteriormente, a favor do apelado, com o
conhecimento dos embargantes. Não se pode falar, diante da
excepcionalidade da situação, que a penhora deve recair sobre os
bens hipotecados, argumentando-se que o direito de seqüela consiste
exatamente na possibilidade de se apanhar o bem em poder de quem
estiver. E nem se alegar em detrimento dos embargantes que no caso

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em exame sua posse é posterior à constituição da hipoteca, de cuja
existência foram expressamente cientificados ao contratarem com a
promitente vendedora. Deve-se perquirir, com a devida vênia dos que
pensam de forma diversa, se havia efetiva liberdade de contratar por
parte dos embargantes. Se eles livremente concordaram com a
garantia hipotecária a favor de Instituição Imobiliária, com os efeitos
jurídicos prejudiciais unicamente aos embargantes, como ocorre. Se
livremente, repita-se, aceitaram o débito (prestações) para com a
construtora, cientes de que, ainda que quitassem regularmente o
preço, sujeitar-se-iam a responder, inclusive com os bens adquiridos
para moradia, pelas obrigações da construtora perante a instituição
imobiliária e por um mútuo para construção que em absoluto lhes
estava reservado. É evidente, evidentíssimo aliás, que os embargantes
não pretenderam se obrigar a tanto". (sem grifos no original) O
credor hipotecário, mutuando recursos que, afinal, sabe destinados à
incorporação e construção de condomínio edilício, acompanhando o
empreendimento e verificando que, alienadas as unidades autônomas,
nada do preço lhe é repassado, incide em evidente falta de lealdade
ao se omitir em dar aviso aos consumidores do inadimplemento do
financiamento: Agravo de instrumento. Obrigação de fazer. Tutela
provisória. Cancelamento da hipoteca. Hipótese em princípio
submetida ao enunciado da Súmula 308 do STJ. Preenchimento dos
requisitos para antecipação. Decisão revista. Recurso provido. (TJ-
SP - AI: 20665524920198260000 SP 2066552-49.2019.8.26.0000,
Relator: Claudio Godoy, Data de Julgamento: 06/06/2019, 1a
Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/06/2019)
Arremato por fim que à luz do §3o. artigo 300 CPC, não há risco de
irreversibilidade da medida, vez que a constrição poderá ser
reinserida na matrícula do imóvel acaso haja mudança de
pronunciamento. Portanto, DEFIRO A TUTELA, para determinar
para: i) constar a anotação da existência da presente ação de na
certidão do bem reproduzida à fls. 88/168, bem como para ii) sustar
a garantia real constituída no imóvel objeto da matrícula n.o
160.523. Para tanto, extraia-se a competente certidão, para que faça
constar a averbação da presente ação e da sustação da hipoteca que
dela se fez constituída em face do imóvel de matrícula n.o 160.523,
junto ao Ofício ao 16o. Oficial de Registro de Imóveis da Capital
(SP). (...)”. (fls. 548/555 dos autos de origem)
Este decisum foi proferido na data de 02/07/2019 e não há notícia de
que as partes manejaram recurso para ataca-lo.
Assim, necessário seria suspender até a ordem de penhora que recaiu

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sobre o bem sub judice, enquanto pender de julgamento a recitada ação declaratória de
no 1051536-63.2019.8.26.0100, pois é nítida a questão de prejudicialidade externa. Ora,
a decisão da ação declaratória de ineficácia de hipoteca sem dúvida produzirá
consequências neste feito, que versa exatamente sobre a execução da hipoteca ora
discutida.
No entanto, vedada a reformatio in pejus, mantenho a decisão
agravada tal como lançada, sendo inviável dar outro deslinde ao caso.
Por fim, considerando precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm
registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou
constitucionais supostamente violados e, a fim de evitar eventuais embargos de
declaração, apenas para tal finalidade, por falta de sua expressa remissão na decisão
vergastada,
mesmo
quando
os
tenha
examinado
implicitamente,
dou
por
prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pela parte.
Por isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
AFONSO BRÁZ
Relator

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