Tribunal: TJSP
Processo: 2160083-58.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – IPTU dos exercícios de 2017 e 2018 – Insurgência contra decisão que rejeitou o incidente processual, afastando a alegação de ilegitimidade passiva - Contrato de alienação fiduciária levado a registro – Transferência de propriedade sob condição resolúvel – Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – IPTU dos exercícios de 2017 e 2018 – Insurgência contra decisão que rejeitou o incidente processual, afastando a alegação de ilegitimidade passiva - Contrato de alienação fiduciária levado a registro – Transferência de propriedade sob condição resolúvel – Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante, possuidor direto do bem – A mera condição de credor fiduciário não lhe confere os direitos de usar, gozar e dispor do bem - A posse indireta do credor fiduciário tem por objetivo garantir o recebimento do valor financiado e não a aquisição da propriedade - Ausência de animus domini - Precedentes do STF e desta Corte. – Acolhimento da exceção de pré-executividade, com extinção da execução fiscal em relação ao excipiente – Condenação do município ao pagamento das verbas sucumbenciais – Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3o, inc. I do CPC/2015 – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000929030
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2160083-58.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso, vencido o 2o Juiz, Des. Erbetta Filho.
Adotou-se a técnica do art. 942 e seu parágrafo 1o do CPC, sendo chamados a
integrar a turma julgadora o Des. Rodrigues de Aguiar e o Des. Eutálio Porto. Por
maioria de votos, deram provimento ao recurso, vencido o 2o Juiz, Des. Erbetta
Filho, que declarará, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO, SILVA RUSSO, RODRIGUES DE AGUIAR E
EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 13 de novembro de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2160083-58.2020.8. 26.0000
Agravante: Itaú Unibanco S/A
Agravada: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
VOTO No 12437
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal Exceção
de pré-executividade IPTU dos exercícios de 2017 e 2018
Insurgência contra decisão que rejeitou o incidente processual,
afastando a alegação de ilegitimidade passiva - Contrato de
alienação fiduciária levado a registro
Transferência de
propriedade sob condição resolúvel
Responsabilidade
tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante, possuidor
direto do bem A mera condição de credor fiduciário não lhe
confere os direitos de usar, gozar e dispor do bem - A posse
indireta do credor fiduciário tem por objetivo garantir o
recebimento do valor financiado e não a aquisição da
propriedade - Ausência de animus domini - Precedentes do
STF e desta Corte.
Acolhimento da exceção de pré-
executividade, com extinção da execução fiscal em relação ao
excipiente
Condenação do município ao pagamento das
verbas sucumbenciais
Honorários advocatícios fixados em
10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3o, inc. I
do CPC/2015 Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por ITAÚ
UNIBANCO S/A contra a decisão de fls. 47/50 dos autos da execução
fiscal ajuizada pela PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO,
objetivando a cobrança de IPTU dos exercícios de 2017 e 2018, que
rejeitou a exceção de pré-executividade por ele oposta, sob o fundamento
de que o credor fiduciário se qualifica como titular da propriedade do bem
alienado fiduciariamente, sendo responsável solidário e legítimo para
responder ao débito na qualidade de contribuinte, nos termos do art. 34 do

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CTN e do art. 1.245 do Código Civil.
O agravante sustenta que o imóvel sub judice é objeto de
alienação fiduciária e considerando a natureza temporária do direito detido
pelo agravante sobre o bem, uma que vez que se limita ao cumprimento da
função de garantia do financiamento, não há que se falar em propriedade
plena ou posse indireta; na qualidade de credor fiduciário não pode ser
considerado contribuinte do IPTU, por não ostentar a propriedade ou
domínio útil do imóvel, já que detém apenas o domínio resolúvel, tendo o
contrato de alienação fiduciária o único escopo de garantir o cumprimento
das obrigações do devedor fiduciante, além de previsão contida no art. 27,
§ 8°, da Lei 9.514/1997, que atribui a responsabilidade tributária ao
devedor fiduciante. Requer a concessão da tutela recursal, para suspender o
curso da demanda executiva, obstando qualquer ato de constrição
patrimonial e, ao final, a reforma da decisão, para acolher a exceção de pré-
executividade, reconhecendo sua ilegitimidade para figurar no polo passivo
da execução fiscal.
Foi deferida a tutela recursal (fls. 18/19). Em contraminuta,
pugna a municipalidade pelo não provimento do recurso (fls. 24/34).
É O RELATÓRIO.
Cuida-se de ação de execução fiscal ajuizada pela
Prefeitura Municipal de São Paulo em face do Itaú Unibanco S/A e
Fábio Jesus de Oliveira, objetivando o recebimento de crédito referente
ao IPTU dos exercícios de 2017 e 2018, no valor de R$ 5.547,72.
O banco executado opôs exceção de pré-executividade,
alegando ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, que
foi rejeitada pela decisão copiada a fls. 47/50 dos autos da execução fiscal,

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gerando a interposição do presente recurso, que comporta provimento.
Conforme se extrai da certidão imobiliária de fls. 36/39 dos
autos da ação de execução fiscal, Fábio de Jesus de Oliveira, proprietário
do imóvel sub judice, cedeu-o fiduciariamente em garantia ao banco
agravante, em 8/2/2013, conforme registro no 18o Oficial de Registro de
Imóveis de São Paulo (R. 572/194.119 e Av. 01 matrícula 215.459),
passando este a deter o domínio resolúvel do imóvel, consolidando-se a
propriedade em favor deste apenas em caso de inadimplemento do devedor
fiduciante.
Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
o credor fiduciário, possuidor do domínio resolúvel do bem, não pode ser
responsabilizado pelo crédito tributário incidente sobre o bem:
“DECISÃO (....) “A alienação fiduciária de imóvel restou
instituída pela Lei no 9.514/97 que, naquilo em que interessa ao
deslinde da presente causa, dispõe que: [...] Tem-se, assim, que
a alienação fiduciária é a operação através da qual o
devedor/fiduciante,
visando
a
garantia
de
determinada
obrigação frente ao credor/fiduciário, concede a este a
propriedade resolúvel de um imóvel (art. 22), cuja posse fica
desdobrada entre o devedor, que passa a ser possuidor direto, e
o credor que se torna possuidor indireto do bem (art. 23).
Dessarte, ante a clareza da norma de regência, nenhuma dúvida
há que, registrado o contrato de alienação fiduciária, o credor
torna-se proprietário fiduciário e possuidor indireto do imóvel.
De outro turno, acerca do Imposto Predial e Territorial
Urbano, prevê o Código Tributário Nacional que: 'Art. 32. O
imposto de competência dos Municípios sobre a propriedade

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predial e territorial urbana tem como fato gerador a
propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por
natureza ou por acessão física, como definido na lei civil,
localizado na zona urbana do Município. (...) Art. 34.
Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do
seu domínio útil, ou seu possuidor a qualquer título.' À vista
dos referidos regramentos, é forçoso concluir que o credor
fiduciário não pode ser considerado como proprietário do
imóvel para fins de sujeição passiva do IPTU, na medida em
que proprietário, como definido na lei civil
artigo 1.228 do
Código Civil -, é aquele possuidor dos direitos de uso, gozo e
disposição do bem, o que não ocorre no cado de propriedade
fiduciária, onde não se fazem presentes nenhum desses
direitos.” Trata-se de matéria situada no contexto normativo
infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à
Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que
inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Nesse sentido, o
seguinte precedente: “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL. TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE BEM IMÓVEL
(IPTU E TAXAS MUNICIPAIS). EXCLUSÃO DA CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL (CREDORA FIDUCIÁRIA) DO
POLO PASSIVO DO FEITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. EVENTUAL
OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR.
AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A
controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não
alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos
preceitos constitucionais indicados nas razões recursais.

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Compreensão diversa demandaria a análise da legislação
infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a
tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição,
insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso
extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da
Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta
Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se
mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a
decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não
provido. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que
não houve anterior condenação em honorários advocatícios.”
(ARE 991704 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma,
DJe 13.03.2017). Citem-se, ainda, os seguintes julgados
monocráticos: RE 1.082.362, Relator Ministro CELSO DE
MELLO, DJe 24/10/2017; e RE 1.081.745, Relator Ministro
EDSON FACHIN, DJe 31/10/2017. Diante do exposto, com
base no art. 21, § 1o, do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, Nego seguimento ao Recurso Extraordinário.” (RE no
1175893 / SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j.30/11/2018 -
DJe 5/12/2018).
Anote-se que, no caso dos autos, não é a hipótese de
aplicação da jurisprudência citada nos fundamentos da decisão agravada
(Resp 1.773.917-SP da lavra do E. Min. Herman Benjamin, j. 27/11/2018),
porquanto a matéria ali abordada refere-se à sujeição passiva do IPTU, à
luz do art. 34 do CTN, enquanto que nestes autos debate-se a
responsabilidade do devedor fiduciante pelo pagamento de tributos que
recaiam sobre o imóvel, a teor da disposição do § 8o do art. 27 da Lei no
9.514/1997.

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Desse modo, em se tratando de imóvel objeto de contrato de
alienação fiduciária em garantia, a propriedade resolúvel é conferida ao
credor fiduciário, o que afasta sua condição de contribuinte, nos termos do
art. 34 do CTN e, consequentemente a responsabilidade tributária,
respondendo o devedor fiduciário pelo crédito tributário cobrado.
Nesse sentido são os julgados desta E. Câmara:
“AGRAVO EXECUÇÃO FISCAL IPTU de 2015 a 2016
Exceção de pré-executividade - Município de São Paulo

Contrato de alienação fiduciária de imóvel, registrado em maio
de 2015 Ilegitimidade passiva ad causam do credor fiduciário,
que tem apenas a propriedade resolúvel e posse indireta do bem
tributado Precedentes desta Câmara Recurso provido.” (AI
no 2037594-53.2019.8.26.0000, Des. Rodrigues de Aguiar, 15a
Câmara de Direito Público, j. 28/3/2019).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU
- Exercício de 2014 - Município de São Paulo - Exceção de pré-
executividade - Ilegitimidade passiva 'ad causam' - Contrato de
alienação fiduciária devidamente registrado - Transferência de
propriedade sob condição resolúvel - Responsabilidade
tributária que deve recair sobre o devedor fiduciante, nos termos
do artigo 27, §8o, da Lei 9.514/1997- Precedente desta Corte -
Extinção parcial da execução em relação ao excipiente gera a
condenação da entidade pública ao pagamento dos honorários
advocatícios - Precedente do E. STJ - Decisão reformada -
Agravo provido.” (AI no 2103374-71.2018.8.26.0000, Rel.
Des. Silva Russo, j. 23/8/2018).

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - IPTU - Exercícios de
2013 e 2014 - Insurgência em face da decisão que rejeitou a
exceção de pré-executividade, afastando a alegação de
ilegitimidade passiva do credor fiduciário - Hipótese em que não
ostenta a condição de proprietário - Responsabilidade exclusiva
do devedor fiduciante - Inteligência do art. 27, § 8o, da Lei
9514/97 - Recurso provido, com acolhimento da exceção de pré-
executividade e extinção da execução fiscal”. (AI no
2026688-72.2017.8.26.0000, Des. Rezende Silveira, j. 3/5/2017).
Por tais motivos, então, impõe-se a reforma da decisão
agravada, para reconhecer a ilegitimidade do excipiente, ora agravante,
com extinção da ação de execução fiscal, relativamente ao banco
executado.
Por fim, tratando-se de acolhimento da exceção de pré-
executividade, com a extinção da execução fiscal, relativamente ao
excipiente, é devida a condenação da municipalidade nos honorários
advocatícios, em razão do princípio da causalidade.
O C. STJ possui entendimento no sentido de que: “... não
obstante a exceção de pré-executividade se trate de mero incidente
processual na ação de execução, o seu acolhimento com a finalidade de
declarar a ilegitimidade passiva ad causam do recorrente torna cabível a
fixação de honorários advocatícios, ainda que tal ocorra em sede de
agravo de instrumento” (REsp no 884389/RJ).
Em outro julgado (AgRg no REsp no 1051393/ES), a

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mesma Corte consignou que: “A verba honorária é devida pela Fazenda
exequente tendo em vista o caráter contencioso da exceção de pré-
executividade e da circunstância em que ensejando o incidente processual,
o princípio da sucumbência implica suportar o ônus correspondente.”
A verba honorária deve ser fixada em consonância com o
artigo 85, § 3o, inciso I, do CPC, que dispõe:
“§ 3° Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação
dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I
a IV do § 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos)
salários-mínimos;”
Referido dispositivo deixa claro que os honorários devem
ser fixados de maneira equilibrada, levando-se em consideração o grau de
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e
importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo
exigido para seu serviço (incisos I, II, III e IV do § 2o do art. 85).
Assim, na hipótese dos autos, em razão da extinção da
execução fiscal em face do excipiente, condena-se a municipalidade ao
pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da
execução, sem majoração recursal (§ 11 do artigo 85 do CPC/15), em razão
da verba honorária ter sido fixada em grau recursal.
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo de
instrumento, nos termos do voto.

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Raul De Felice
Relator

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Agravo de Instrumento no 2160083-58.2020.8.26.0000
Agravante
: Itaú Unibanco S/A
Agravada
: Municipalidade de São Paulo
Comarca
: São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Voto no 39.630.
V i s t o s.
Ouso divergir da douta maioria para negar
provimento ao recurso.
A exceção de pré-executividade não podia ter
sido acolhida com amparo nos argumentos expendidos pelo excipiente com
fulcro na Lei no 9.514/97.
Em que pese o entendimento acolhido pelos
eminentes julgadores que formaram a maioria, não se assiste de razão o
excipiente no que diz respeito ao pretendido reconhecimento da
ilegitimidade, por se tratar de negócio jurídico realizado entre as partes
com a atribuição para si da posse indireta do bem. Porque, como
expressamente estabelece o art. 23 do citado texto, exige-se para a
constituição da propriedade fiduciária o registro do contrato, conforme
dispõe o art. 1.245, caput do Código Civil.
Irrelevante deter o credor fiduciário a posse
indireta do bem, por certo que, tendo sido transmitida para si a propriedade
do mesmo (não importando se resolúvel), acha-se identificado como

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contribuinte do IPTU, segundo estabelece o art. 34 do CTN.
Mostra-se inaplicável ao presente caso, data
venia, o § 8o do art. 27 da Lei no 9.514/97, invocado pelo agravante,
porquanto esse dispositivo trata de hipótese em que há a consolidação da
propriedade imobiliária pelo credor fiduciário, situação esta que não se
verifica aqui. Afora isso, esse parágrafo apenas mantém a responsabilidade
tributária do devedor fiduciante nestas situações, não excluindo o credor
fiduciário da relação jurídico-tributária.
De qualquer modo, não poderia tal disposição
contrariar ou constituir exceção aos dizeres dos arts. 34 e 123 do CTN,
uma vez tendo este o status de lei complementar, insuscetível de
modificada por lei ordinária.
Relativamente à controvérsia aqui colocada, pois,
deve-se aplicar também o entendimento já firmado pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça e consignado na Súmula no 399 do STJ, segundo a
qual, “Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do
IPTU”.
A propósito da matéria, enfocando porém a
cobrança de IPVA, o STJ já se pronunciou pela existência de solidariedade
entre o credor fiduciário e o devedor fiduciante para o pagamento desse
tributo (REsp 1344288/MG, 2a Turma, Relator Ministro Humberto
Martins, v.U., em 21/5/2015), contendo o v. Acórdão respectivo a seguinte
ementa:
“TRIBUTÁRIO.
IPVA.
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA.
PROPRIEDADE.
CREDOR
FIDUCIÁRIO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
1. Na alienação fiduciária, a propriedade é

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transmitida ao credor fiduciário em garantia da obrigação contratada,
sendo o devedor tão somente o possuidor direto da coisa.
2. Sendo o credor fiduciário o proprietário do
veículo, o reconhecimento da solidariedade se impõe, pois reveste-se da
qualidade de possuidor indireto do veículo, sendo-lhe possível reavê-lo em
face de eventual inadimplemento.
3. No mesmo sentido, mutatis mutandis: AgRg no
REsp 1066584/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
julgado em 16/3/2010, DJe 26/3/2010; REsp 744.308/DF, Rel. Min. Castro
Meira, Segunda Turma, julgado em 12/8/2008, DJe 2/9/2008. Recurso
especial improvido.”
Cabe mencionar também, por relevante, o
decidido pela Colenda 18a Câmara de Direito Público desta Corte, por
ocasião
do
julgamento
do
recurso
de
apelação
no
1003820-09.2015.8.26.0576 (Relator Desembargador Ricardo Chimenti,
v.u. julg. em 24.11.2016), assim ementado:
“Apelação. Embargos à Execução Fiscal. IPTU.
Sentença que julgou improcedentes os embargos, sob o fundamento de que
a executada/embargante é responsável tributária, na qualidade de
promitente vendedora. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Credora
fiduciária que detém a propriedade do imóvel, ainda que sob condição
resolúvel, bem como a posse indireta do bem. Inteligência da Lei
9.514/1997. Caso concreto em que, ademais, o compromisso de venda e
compra não foi levado a registro na matrícula imobiliária, conforme prevê
o Código Civil em seus arts. 1.227 e 1.245. Aplicação do quanto decidido
no julgamento definitivo de Recurso Especial Representativo de
Controvérsia n. 1.111.202/SP, no qual se reconheceu a legitimidade
passiva tanto do proprietário (promitente vendedor), quanto do possuidor
(promitente comprador) quanto aos débitos de IPTU. Recurso não
provido”. (Destaques deste Relator).
À vista dessas considerações, data venia do

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entendimento contrário, a solução mais correta pareceu-me ser a da
rejeição da exceção de pré-executividade.
Essas, em suma, as razões da dissensão.
Erbetta Filho
2o Juiz

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OSWALDO ERBETTA FILHO
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Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2160083-58.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.