Tribunal: TJSP
Processo: 1014995-41.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória cumulada com repetição de indébito – ITBI - Município de São Paulo – Cabimento do recolhimento do imposto com base no valor venal atribuído no IPTU - Impossibilidade de aplicação da Lei no 11.154/91 com redação dada pelas Leis 14.125/05 e 14.256/2006 e Decretos Municipais 51.627/2010 e 55.196/2014 - Base de cálculo apurada segundo coleta de amostras de

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória cumulada com repetição de indébito – ITBI - Município de São Paulo – Cabimento do recolhimento do imposto com base no valor venal atribuído no IPTU - Impossibilidade de aplicação da Lei no 11.154/91 com redação dada pelas Leis 14.125/05 e 14.256/2006 e Decretos Municipais 51.627/2010 e 55.196/2014 - Base de cálculo apurada segundo coleta de amostras de transações e ofertas de venda de imóveis pelo Poder Executivo - Majoração de tributo sem exame do Poder Legislativo - Violação do princípio da legalidade em matéria tributária consagrado no artigo 150, inciso I da Constituição Federal e 97, inciso IV do Código Tributário Nacional – Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça – Sentença mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001705
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014995-41.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
SÃO
PAULO,
é
apelado
EMPAGE
CONSTRUÇÕES, EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES IMOBILIÁRIAS
LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1014995-41.2020.8.26.0053 -Voto no 13189
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Apelação Cível no 1014995-41.2020.8.26.0053
Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo
Apelada: Empage Construções Empreendimentos e Participações
Imobiliárias Ltda.
Comarca: São Paulo
VOTO No 13189

APELAÇÃO
CÍVEL Ação
declaratória cumulada
com repetição de indébito ITBI - Município de São Paulo
Cabimento do recolhimento do imposto com base no valor
venal atribuído no IPTU - Impossibilidade de aplicação da
Lei no 11.154/91 com redação dada pelas Leis 14.125/05 e
14.256/2006 e Decretos Municipais 51.627/2010 e
55.196/2014 - Base de cálculo apurada segundo coleta de
amostras de transações e ofertas de venda de imóveis pelo
Poder Executivo - Majoração de tributo sem exame do
Poder Legislativo - Violação do princípio da legalidade em
matéria tributária consagrado no artigo 150, inciso I da
Constituição Federal e 97, inciso IV do Código Tributário
Nacional
Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça

Sentença mantida Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação cível interposto
pela PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO em face da
sentença
de
fls. 78/82,
que
julgou
procedente a
ação
declaratória c.c repetição
de
indébito
ajuizada por
EMPAGE
CONSTRUÇÕES EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES
IMOBILIÁRIAS LTDA., para afastar a cobrança do ITBI com base no
valor de referência e fixar o valor do imposto com base no venal
do imóvel para fins de IPTU e para determinar a restituição de R$
121.044,54, cobrada a maior, com correção monetária desde a data do

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desembolso e juros moratórios a partir do trânsito em julgado (art. 167,
parágrafo único, do CTN e Súmula 188 do STJ), segundo os índices
estabelecidos pelo STF (Tema 810) e STJ (Tema 905). Condenou a
municipalidade ao pagamento das custas e desespesas processuais,
atualizadas desde o desembolso e ao pagamento de honorários
advocatícios fixados no patamar mínimo sobre o valor da condenação
(art. 85, §§ 3o e 4o, do CPC/2015).
.
A Municipalidade de São Paulo alega que a apuração da
base de cálculo do ITBI consta expressamente na Lei Municipal no
11.154/91 e alterações posteriores. Aduz que o Fisco pode apurar bases
de cálculos distintas para o IPTU e o ITBI, em razão de cada qual
possuir um regime jurídico e fato gerador próprio, de modo que o
procedimento em vigor não viola o princípio da legalidade e não criou
nova base de cálculo para o tributo e nem transformou o autolançamento
em lançamento de ofício, conforme jurisprudência do STJ. Requer o
provimento do recurso, para julgar improcedente a demanda (fls. 84/97).
Contrarrazões a fls. 104/111.
Recurso tempestivo e isento de preparo, nos termos do
art. 1007, § 1o do CPC.
É O RELATÓRIO.
O recurso não comporta provimento.
Consta
dos
autos
que
Empage Construções
Empreendimentos e Participações Imobiliárias Ltda ajuizou ação
declaratória com repetição de indébito objetivando a declaração de
inexigibilidade do ITBI incidente sobre a aquisição de 2/3 da nua
propriedade do imóvel de matrícula no 87.001 do 13o Oficial de Registro

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de Imóveis desta Capital, com base no valor de referência (R$
16.047.071,23 fls. 42), pleiteando que o imposto tome como base de
cálculo o valor utilizado pelo município para fins do IPTU de 2015 (R$
9.993.844,00 - fls. 45), pois superior ao valor da transação (R$
7.125.000,00
fls. 30/34), requerendo a condenação do município à
restituição
da
quantia
de R$
121.044,54,
correspondente
ao
valor indevidamente pago (fls. 33/34 e 41) a título de ITBI, devidamente
corrigido.
O D. Juíz a quo entendeu por bem julgar procedente a
ação para afastar a cobrança do ITBI com base no valor de referência e
fixar o valor do imposto com base no venal do imóvel para fins de
IPTU, determinando a restituição do valor cobrado a maior.
Em
suas
razões
recursais
sustenta o
município,
tão somente, a legalidade da utilização do valor de referência como base
de cálculo do ITBI.
A Lei Municipal de São Paulo no 11.154/91, que instituiu
a base de cálculo do ITBI, dispunha, em sua redação original, que:
“Art. 7o: A base de cálculo do imposto é o valor venal dos
bens ou direitos transmitidos (...).
Art. 8o: Em nenhuma hipótese, o imposto será calculado sobre
valor inferior ao valor do bem, utilizado, no exercício, para
base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Predial e
Territorial urbana (...)”.
O Decreto Municipal no 46.228/05, por sua vez, aprovou
o regulamento do imposto em tela e introduziu fórmula de majoração da
respectiva base de cálculo, nos seguintes termos:
“Art. 8° A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos
os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no

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Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo.
§ 1° Os valores venais dos imóveis serão atualizados
periodicamente, de forma a assegurar sua compatibilização
com os valores praticados no Município, através de pesquisa
e coleta amostral permanente dos preços correntes das
transações e das ofertas à venda do mercado imobiliário,
inclusive com a participação da sociedade, representada no
Conselho de Valores Imobiliários.”
Diante da inovação trazida ao cálculo, sobredito Decreto
foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte por meio
da Arguição de Inconstitucionalidade n° 0098335-50.2006.8.26.0000, de
Relatoria do Des. Renê Ricupero, cuja ementa foi assim redigida:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Município
de São Paulo - Decreto Municipal 46.228/2005 - ITBI
((Imposto sobre transmissão de bens imóveis inter vivos) -
Aumento na base de cálculo - art. 150 da Constituição
Federal Inconstitucionalidade reconhecida. Na veiculação
de temas de direito tributário que concernem às relações
entre o Estado e o contribuinte, sujeita-se o Poder Público ao
princípio constitucional da reserva de Lei, disposto no artigo
150 da Constituição Federal, que veda à União, Estados ou
Municípios a exigência ou aumento de tributo sem lei que o
estabeleça. Tendo em vista que, ao teor do art. 38, do CTN, a
base de cálculo para o lançamento tributário é o valor venal
dos bens e títulos transmitidos, para se atribuir outro valor
ao imóvel, que não o decorrente do anterior, mister a
existência de uma lei que o autorize, não bastando, para
isso, simples decreto.”

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Após este julgamento do E. Tribunal de Justiça editou-se
a Lei Municipal no 14.256/06 que alterou o art. 7o, bem como
acrescentou os arts. 7o-A e 7o- B à Lei no 11.154/91. Vejamos:
“Art. 7o: Para fins de lançamento do imposto, a base de
cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos,
assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria
negociado à vista, em condições normais de mercado. (...)
Art. 7o- A. A Secretaria Municipal de Finanças tornará
públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos
no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo.
Parágrafo único. A Secretaria Municipal de Finanças deverá
estabelecer a forma de publicação dos valores venais a que se
refere o “caput” deste artigo.”
Art. 7o-B. Caso não concorde com a base de cálculo do
imposto divulgada pela Secretaria Municipal de Finanças,
nos termos de regulamentação própria, o contribuinte poderá
requerer avaliação especial do imóvel, apresentando os dados
da transação e os fundamentos do pedido, na forma prevista
em portaria da Secretaria Municipal de Finanças, que
poderá, inclusive, viabilizar a formulação do pedido por meio
eletrônico.”
Em 13 de julho de 2010, veio a lume o Decreto
Municipal no 51.627 trazendo indevida majoração na base de cálculo do
ITBI, assim como o Decreto no 46.228/05, anteriormente declarado
inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte:
“Art. 8o A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos
os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no
Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo.
§ 1o A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a

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forma de publicação dos valores venais a que se refere o
“caput” deste artigo.
§ 2o Os valores venais dos imóveis serão atualizados
periodicamente, de forma a assegurar sua compatibilização
com os valores praticados no Município, através de pesquisa
e coleta amostral permanente dos preços correntes das
transações e das ofertas à venda do mercado imobiliário,
inclusive com a participação da sociedade, representada no
Conselho Municipal de Valores Imobiliários.” .
O E. Órgão Especial do TJSP, reconheceu a
inconstitucionalidade dos arts. 7oA, 7oB e 12 da Lei Municipal no
11.154/91, conforme ementa:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 7o da
Lei no 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação
dada pelas Leis nos 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e
14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do Município de
São Paulo, que estabelece o valor pelo qual o bem ou direito
é negociado à vista, em condições normais de mercado, como
a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens
Imóveis (ITBI) Acórdão que, a despeito de não manifestar de
forma expressa, implicitamente também questionou as
disposições dos artigos 7o-A, 7o-B e 12 da mesma legislação
municipal Valor venal atribuído ao imóvel para apuração do
ITBI que não se confunde necessariamente com aquele
utilizado para lançamento do IPTU Precedentes do STJ
Previsão contida no aludido artigo 7o que, nessa linha, não
representa afronta ao princípio da legalidade, haja vista que,
como regra, a apuração do imposto deve ser feita com base

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no valor do negócio jurídico realizado, tendo em
consideração
as
declarações
prestadas
pelo
próprio
contribuinte, o que, em princípio, espelharia o "real valor de
mercado do imóvel" "Valor venal de referência", todavia, que
deve servir ao Município apenas como parâmetro de
verificação da compatibilidade do preço declarado de venda,
não podendo se prestar para a prévia fixação da base de
cálculo do ITBI Impossibilidade, outrossim, de se impor ao
sujeito passivo do imposto, desde logo, a adoção da tabela
realizada pelo Município Imposto municipal em causa que
está sujeito ao lançamento por homologação, cabendo ao
próprio contribuinte antecipar o recolhimento Arbitramento
administrativo que é providência excepcional, da qual o
Município somente pode lançar mão na hipótese de ser
constatada a incorreção ou falsidade na documentação
comprobatória do negócio jurídico tributável Providência
que, de toda sorte, depende sempre da prévia instauração do
pertinente procedimento administrativo, na forma do artigo
148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar
caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o
ITBI não se submete Artigos 7o-A e 7o-B que, nesse passo,
subvertem o procedimento estabelecido na legislação
complementar tributária, em afronta ao princípio da
legalidade estrita, inserido no artigo 150, inciso I, da
Constituição Federal Inadmissibilidade, ainda, de se exigir o
recolhimento antecipado do tributo, nos moldes estabelecidos
no artigo 12 da Lei Municipal no 11.154/91, por representar
violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da Constituição
Federal Registro imobiliário que é constitutivo da
propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e

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publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato
gerador do ITBI Regime constitucional da substituição
tributária, previsto no artigo 150, § 7o, da Constituição
Federal, que nem tem lugar na espécie, haja vista que não se
cuida de norma que autoriza a antecipação da exigibilidade
do imposto de forma irrestrita Arguição acolhida para o fim
de pronunciar a inconstitucionalidade dos artigos 7o-A, 7o-B e
12, da Lei no 11.154/91, do Município de São Paulo.”
(Incidente
de
Inconstitucionalidade
no
0056693-19.2014.8.26.0000,
Rel.
Des.Paulo
Dimas
Mascaretti, São Paulo, j. 25/3/2015).
Desse modo, a utilização do valor de referência trazido
como base de cálculo do ITBI também afronta o princípio da legalidade,
insculpido no artigo 150, inciso I, da Magna Carta e no artigo 97, inciso
IV, do Código Tributário Nacional.
Suas disposições são claras ao instituir majoração da base
de cálculo do tributo em caráter permanente, isto é, em moto contínuo e
sem aprovação do Poder Legislativo, pois baseada em coleta amostral de
preços correntes de negócios com imóveis e pesquisas de simples ofertas
imobiliárias.
Extravasa assim, o Decreto, a simples atualização da base
de cálculo em decorrência da inflação de preços de mercado ou da
desvalorização da moeda, providência que poderia ser tolerada sob o
argumento de que a simples correção de valores não majora o tributo.
Todavia, o valor da base de cálculo sofre verdadeira definição e
quantificação administrativa pois é apurado, segundo as regras do
Decreto, em pesquisas de preços e de ofertas de venda (estas sequer
constituem parâmetro de negócios existentes) feitas pelo Poder

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Executivo Municipal.
Embora publicado sob o manto de lei nova padece o
novel Decreto Municipal 51.627/2010 da mesma eiva do antigo Decreto
46.228/2005 julgado inconstitucional pelo Órgão Especial da Corte
paulista. Deve, pois ser também a ele aplicado o mesmo veredito de
inidoneidade para fundamentar a exação do ITBI nos moldes que
preconiza, ou seja, com base de cálculo apurada e majorada pelo Poder
Executivo, de forma unilateral.
Pelos mesmos motivos, afasta-se a aplicação dos artigos
7.° e 8.° do Regulamento do Imposto sobre Transmissão “Inter Vivos”,
aprovado pelo Decreto 55.196 de 11 de junho de 2014.
Nesse sentido é o entendimento desta E. 15a Câmara de
Direito Público:
“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - Mandado
de Segurança - ITBI. 1) Preliminar de inadequação da via
eleita afastada. 2) Impetração da segurança para que a
Municipalidade se abstenha de exigir o ITBI utilizando base
de cálculo prevista no Decreto Municipal no 55.196/2014 -
Cobrança Indevida - Valor fictício, apurado unilateralmente
pela Administração - Impossibilidade, em razão da
declaração de inconstitucionalidade dos artigos 7o-A e 7o-B
da Lei no 11.154/91 pelo Órgão Especial do Tribunal de
Justiça. 3) Recursos voluntário e oficial acolhidos para
reformar parcialmente a sentença - Base de cálculo que deve
ser fixada em razão do preço de mercado, revelado pelo
instrumento de compra e venda - Possibilidade do Município
impugnar o valor, com base no art. 148 do CTN - Sentença
parcialmente reformada para conceder a segurança somente

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em parte. Recursos voluntário e de ofício parcialmente
providos.” (AP e RN no 1040845-39.2016.8.26.0053, Rel.
Des. Eutálio Porto, j. 23/3/2017).
“MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - Município de São
Paulo - Lei Municipal no 14.256/06 e Decreto Municipal no
51.627/10 - Majoração indevida da base de cálculo fixada
na Lei Municipal no 11.154/91 - Valor venal entendido
como aquele em que o imóvel seria negociado à vista, em
condições normais de mercado - Sistemática que delega sua
fixação prévia ao Poder Executivo - Afronta ao princípio da
legalidade, insculpido no artigo 150, inciso I, da CF/88 -
Precedentes do C. Órgão Especial e da 15a Câmara de
Direito Público deste E. TJSP, a propósito - Violação de
direito líquido e certo demonstrada - Sentença reformada -
Apelo provido, com observação.” (Apelação Cível n°
0018777-88.2011.8.26.0053, Rel. Des. Silva Russo, j.
11/9/2014).
Consigna-se, ainda, que em 31/7/2019, foi publicado o
acórdão de mérito do IRRD no 2243516-62.2017.8.26.0000 - Tema 19
do TJSP -, de relatoria do Des. Burza Neto, do 7o Grupo de Direito
Público:
“INCIDENTE
DE
RESOLUÇÃO
DE
DEMANDAS
REPETITIVAS ITBI - BASE DE CÁLCULO - Deve ser
calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado ou
sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que
for maior, afastando o 'valor de referência' - Ilegalidade da
apuração do valor venal previsto em desacordo com o CTN -
Ofensa ao princípio da legalidade tributária, artigo 150,
inciso I da CF - Precedentes - IRDR provido para fixar a tese

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jurídica da BASE DE CÁLCULO DO ITBI, DEVENDO
CORRESPONDER AO VALOR VENAL DO IMÓVEL OU AO
VALOR DA TRANSAÇÃO, PREVALECENDO O QUE FOR
MAIOR”.
Assim, a base de cálculo do ITBI deve corresponder ao
valor venal do imóvel utilizado para fins de IPTU, já que maior que o
valor da transação.
Fica sempre ressalvada à administração fazendária a
instauração de procedimento para apuração da base de cálculo caso os
elementos oferecidos pelo contribuinte sejam omissos ou não mereçam
fé, de acordo com o disposto no artigo 148 do Código Tributário
Nacional.
Desse modo, impõe-se a manutenção da sentença, tal
como proferida.
Por fim, a verba honorária fica majorada em meio ponto
percentual sobre as respectivas faixas, em razão do trabalho em grau
recursal, de acordo com o §11 do art. 85 do CPC.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, nos
termos do voto.

Raul De Felice
Relator