Tribunal: TJSP
Processo: 2261788-02.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997036
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2261788-02.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é paciente DANILO
KIDO MUNIZ TEODORO e Impetrante TANIA UNGEFEHR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente sem voto), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO
COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
GERALDO WOHLERS
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2261788-02.2020.8.26.0000 -Voto no 37.335
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Voto no 37.335
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Habeas Corpus no 2261788-02.2020.8.26.0000, Comarca de
Guarulhos
Impetrante: Tania Ungefehr
Paciente: Danilo Kido Muniz Teodoro
Vistos, etc...
1. Trata-se de Habeas Corpus, com
pedido liminar, impetrado por ilustre advogada em favor de Danilo
Kido Muniz Teodoro, sob o argumento de que o paciente
(denunciado por tráfico de entorpecentes e associação para tal fim) sofre
constrangimento ilegal por parte do E. Juízo de Direito da 3a Vara
Criminal da Comarca de Guarulhos nos autos do Processo no
1502091-38.2020.8.26.0535, consistente no indeferimento de
pedido de revogação de prisão preventiva.
Sob os argumentos de que: i) “negaram ao
paciente o direito de responder ao processo em liberdade, afirmando como
fato preponderante, a gravidade em abstrato do delito” (fls. 05); ii) “a

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prisão há de ser revogada também com base no princípio da
proporcionalidade”, porquanto “em caso remoto de condenação, o
paciente, primário, sem envolvimento com crime organizado poderá ter
aplicado o redutor de pena pelo tráfico privilegiado previsto no artigo 33, §
4o, da Lei no 11343/06, e ter sua eventual reprimenda substituída por pena
restritiva de direitos” (fls. 07); iii) “o paciente é primário, sem
antecedentes, faz da profissão de taxista seu meio de prover sua
subsistência, possuí residência fixa junto de sua família, não
representando
também
nenhum
perigo
a
sociedade,
nem
inconveniência a instrução criminal ou aplicação da lei penal” (fls. 09);
iv) “a comprovada situação de pandemia, em relação ao novo coronavírus,
conforme reconhecido e declarado pela Organização Mundial da Saúde
(OMS)... fez com que todos os Tribunais e magistrados adotassem
medidas, no âmbito das respectivas alçadas, para enfrentamento dessa
situação emergencial no combate à proliferação ou disseminação desse
vírus”
(fls.
13),
postula-se
a
revogação
da
prisão
e,
subsidiariamente,
a
aplicação
de
medidas
cautelares alternativas ao cárcere.
Recusada a tutela preambular (fls. 57/9), a
honrada autoridade apontada como coatora prestou informações
(fls. 62/3). Sobreveio parecer da douta Procuradoria de Justiça
especializada no sentido da denegação (fls. 66/71).
2. O paciente foi autuado em 09 de
outubro de 2020, tendo havido conversão em preventiva no dia
subsequente, quando o MM. Juiz de Direito Dr. Clávio Kenji Adati
assentou:
“... A situação fática e a conduta dos detidos
(Obs. do Relator: o paciente e os co-réus NAIARA APARECIDA PEREIRA e

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RONYER DOS SANTOS SANTA ROSA) encontram-se subsumidas às
regras previstas pelo art. 302 do CPP, razão pela qual entendo estar
presente a situação de flagrância. Outrossim, o auto de prisão em flagrante
está regular e formalmente em ordem, inexistindo qualquer irregularidade ou
nulidade apta a justificar o seu relaxamento. Além disso foram cumpridas
todas as formalidades legais e respeitados os direitos e garantias
fundamentais previstos na Constituição Federal vigente no momento de sua
detenção e no processamento da ocorrência.
Portanto, legítima e legal a prisão em flagrante
dos indiciados.
De outro lado, em cognição sumária, da análise
dos elementos informativos reunidos nos autos, verifica-se, num primeiro
exame, que há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de
autoria e do dolo dos agentes. Note-se que, não bastasse o relato da
abordagem feita pelos policiais no momento em que flagraram os
averiguados exercendo a traficância, houve pronta confissão informal de
todos, cada qual elencando o seu papel na empreitada criminosa e até
mesmo declarando quanto iriam ganhar pela sua atuação. Além do mais, foi
encontrado em poder do detido razoável quantidade de droga, confirmada
através de laudo pericial, além de petrechos para dificultar a identificação do
veículo utilizado no crime, corroborando o relato policial.
Diante deste quadro, entendo ser o caso de se
converter a prisão em flagrante em preventiva de todos os envolvidos.
Com efeito, a Lei 12.403/11, que alterou
dispositivos do Código de Processo Penal, estipulou que as medidas
cautelares penais serão aplicadas com a observância da necessidade de
aplicação da lei penal, necessidade para a investigação ou instrução penal e
para evitar a prática de infrações, devendo a medida em questão, ainda, ser
adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições
pessoais do averiguado (art. 282 do CPP). A prisão preventiva será
determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida
cautelar (art. 282, § 6o, do CPP). No caso, pesem os argumentos

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apresentados pelas defesas, verifica-se que estão presentes os requisitos e
pressupostos autorizadores da prisão preventiva, não se mostrando
suficiente, na hipótese, a fixação de medidas cautelares alternativas.
Ora, a (...) soltura dos indiciados, nesta fase,
impingirá grave risco à ordem pública, considerando a quantia de substância
entorpecente apreendida com eles, bem como a confissão que atuam no
comércio ilícito, evidenciando o poder de abrangência de sua conduta
criminosa.
(...)
Consigne-se que o tráfico de drogas é delito
equiparado ao hediondo e cujo tratamento exige maior rigor. A Lei
11.343/06, em seu art. 44, estabelece a vedação da concessão de liberdade
provisória aos acusados de praticarem o delito de tráfico. Ainda que fosse
inconstitucional a vedação legal, o benefício não poderia ser concedido
porque estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Assim, a prisão
do averiguado está absolutamente amparada pela lei, havendo fortes
indícios de autoria delitiva, o que demonstra a presença do fumus comissi
delicti. Também está presente o periculum libertatis. O crime de tráfico de
drogas é grave e vem causando temor à população obreira, em razão de
estar relacionado ao aumento da violência e criminalidade, estando, muitas
vezes, ligado ao crime organizado. Além disso, é fonte de desestabilização
das relações familiares e sociais, gerando, ainda, grande problema de
ordem de saúde pública em razão do crescente número de dependentes
químicos. Presente, assim, a necessidade de se restabelecer prontamente a
ordem pública violada e a precaução se impõe para se evitar novas
violações. É conveniente para a instrução penal a segregação cautelar, pois
solto, além de violar novamente a ordem pública, pode frustrar
eventualmente a regular instrução criminal já que, sabido, em caso de
condenação, dada a grande quantidade da droga, a pena privativa de
liberdade tende a ser longa e em regime fechado.
Finalmente, o fato de estarmos em situação de
pandemia, cujos efeitos nefastos estão sendo experimentados em nossa

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sociedade e, em caso de decretação da prisão do averiguado, podem ser
estendidos e disseminados à população carcerária, não pode ser justificativa
para soltura do detido. Isto porque, não há qualquer indício de que o preso
portasse quaisquer sintomas, ainda que mínimos da patologia que causa
temor
na
população.
Outrossim,
mesmo
ciente
das
orientações
governamentais no sentido de se manter em isolamento social, o autuado
deliberou por praticar crimes, assumindo o risco de contrair o COVID-19 e,
posteriormente, transmitindo-o a outras pessoas. Ora, se assim é, com mais
força se mostra o decreto preventivo se somado aos fundamentos legais de
sua prisão pela prática de crime grave que, repise-se, assola a sociedade e
merece ser contido, ainda mais nesta situação excepcional. Ressalto, ainda,
que é cediço que o poder público tem tomado medidas concretas no âmbito
dos estabelecimentos prisionais, a fim de prevenir a contaminação e
disseminação do COVID-19, tais como: higienização do aparato funcional e
de salas e celas, checagem e isolamento temporário dos presos que
ingressam nos presídios e fornecimentos de materiais e conscientização dos
detentos acerca da necessidade de maior rigor na higiene, de modo que,
ainda que excepcional, a soltura do preso diante da situação de pandemia
não pode ser acolhida” (transcrição literal - fls. 74/9 dos autos
principais).
Vale realçar que em 30 de outubro do ano
em curso o nobre Magistrado a quo indeferiu pleito de revogação
da custódia cautelar reportando-se - era lícito fazê-lo, claro - à
decisão que decretara a prisão do paciente, ressaltando ainda
que “os denunciados praticaram grave crime de associação para o tráfico
ilícito de entorpecentes, vez que se dividiam para o transporte e embarque
de aproximadamente trinta quilos de cocaína no Aeroporto de Guarulhos.
Além disso, Danilo admitiu aos policiais que não se tratava da primeira vez
que praticava tal delito, recebendo alta quantia para tanto. Tal fato evidencia
a presença de outros integrantes na associação e o alto volume de drogas
transportado por seus integrantes” (fls. 223, idem).

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Consigne-se ademais que Danilo Kido
(assim como NAIARA APARECIDA PEREIRA e RONYER DOS SANTOS
SANTA ROSA) viria a ser denunciado, em 15 de outubro p.p.,
como incurso nos artigos 33, caput, e 35, caput,
ambos da Lei no 11.343/2006 (fls. 187/91 da ação
penal correlata a este writ).
3. Vê-se, pois, que a r. decisão vergastada
e a que a antecedeu se encontram devidamente fundamentadas,
tendo ressaltado aspectos relevantes do caso concreto (tais como
natureza/quantidade de narcótico confiscado e desiderato da ação -
“embarque de aproximadamente trinta quilos de cocaína no Aeroporto de
Guarulhos”) bem como do próprio paciente (“admitiu aos policiais que
não se tratava da primeira vez que praticava tal delito, recebendo alta
quantia para tanto”) - além de, na espécie, o direito positivo vedar a
liberdade provisória.
Com efeito, a Constituição Federal, no
artigo 5o, inciso XLIII (e o Código de Processo Penal, no artigo
323, inciso II, com a nova redação instituída pela Lei no
12.403/2011), estatui a inafiançabilidade da tortura, do tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos fatos
definidos como crimes hediondos. Ora, fiança é, na conceituação
do
renomadíssimo
MIRABETE,
“um
direito
subjetivo
constitucional do acusado, que lhe permite, mediante caução
e cumprimento de certas obrigações, conservar sua liberdade
até a sentença condenatória irrecorrível. É um meio utilizado
para obter a liberdade provisória: se o acusado está preso, é
solto; se está em liberdade, mas ameaçado de custódia, a

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prisão não se efetua. É uma contracautela à prisão
provisória, (...)” - 'Processo Penal', 16a ed., ATLAS, 2004, pág.
442.
Se a Carta Política (e o Código de Ritos)
impede a concessão de liberdade provisória mesmo com
prestação de fiança, ressai como corolário absolutamente lógico
que menos ainda sem fiança deferir-se-ia tal liberdade (por
conseguinte, no caso concreto, pelo mesmo naipe de razões,
não se revogaria a segregação preventiva).
A expressão “e liberdade provisória”,
existente no artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90, suprimida pela
Lei no 11.464/07, constituía mesmo redundância, segundo
jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal (v.g., as
decisões monocráticas corporificadas nos HCs de nos 90.765/SP
e 91.550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJUs de 02.04 e
31.05.07, respectivamente). Consoante registrou a Min.a Carmen
Lúcia no Habeas Corpus no 93.229-1/SP (julgado pela 1a Turma
do STF em 1o de abril de 2008), “a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão
suprimida”.
Demais disso, a disciplina do tráfico de
substância clandestina se encontra em lei especial - de no
11.343/06, artigo 44, caput -, inteiramente aplicável por aqui ao
vedar de forma expressa a outorga de benefício deveras similar
àquele pelo qual se bate, com proficiência, a d. Defesa. Nesse
sentido: “LIBERDADE PROVISÓRIA
Inadmissibilidade
Lei
antidrogas
Tráfico ilícito de drogas
Benefício vedado
expressamente pela lei normativa vigente
Manutenção da

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prisão cautelar que é obrigatória, em virtude da gravidade do tipo
de delito, o qual revela temibilidade e periculosidade

Inteligência dos arts. 33, caput, e 44 da Lei 11.343/2006” - RT,
865/599. O sublinhado vai por nossa conta.
Assim deliberou esta Augusta Quinta
Câmara Criminal, v.g., por ocasião do julgamento dos Habeas
Corpus nos 2121312-16.2017.8.26.0000, Comarca de Presidente
Prudente; 2123114-49.2017.8.26.0000, Comarca de Franca;
2125132-43.2017.8.26.0000, Comarca de Pindamonhangaba;
2126334-55.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Araraquara;
2129528-63.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Limeira;
2131638-35.2017.8.26.0000, Comarca de Campos do Jordão,
2136407-86.2017.8.26.0000, Comarca de Osasco (j. em 27 de
julho de 2017), 2137884-47.2017.8.26.0000 (Comarca de
Jacareí,
j.
em
03
de
agosto
de
2017),
2146742-67.2017.8.26.0000 (Comarca da Capital, j. em 10 de
agosto de 2017), 2133719-54.2017.8.26.0000 (Comarca de Itariri,
j. em 17 de agosto de 2017), 2156111-85.2017.8.26.0000
(Comarca de Barra Bonita, j. em 24 de agosto de 2017),
2150458-05.2017.8.26.0000 (Comarca de Osvaldo Cruz, j. em 31
de agosto de 2017), 2168999-86.2017.8.26.0000 (Comarca de
Guaratinguetá,
j.
em
14
de
setembro
de
2017),
2180692-67.2017.8.26.0000 (Comarca de São Vicente, j. em 21
de setembro de 2017), 2182328-68.2017.8.26.0000 (Comarca da
Capital,
j.
em
09
de
novembro
de
2017),
2227386-
94.2017.8.26.0000,
Comarca
de
Dracena;
2227820-83.2017.8.26.0000,
Comarca
da
Capital;
2229143-26.2017.8.26.0000, Comarca de Itapecerica da Serra;

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2230154-90.2017.8.26.0000,
Comarca
da
Capital
e
2230763-73.2017.8.26.0000, Comarca de Avaré (j. em 30 de
novembro de 2017).
A propósito do quanto decidido nos autos
do Habeas Corpus no 104.339, pelo Colendo Supremo Tribunal
Federal (por maioria de votos:- inconstitucionalidade da parte do art. 44, da
Lei no 11.343/06, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos
de tráfico de drogas), fica consignado que esta Relatoria acompanha
as conclusões dos eminentes Ministros LUIZ FUX, MARCO
AURÉLIO
e
JOAQUIM
BARBOSA
no
sentido
da
constitucionalidade dessa norma proibitiva do benefício; afinal,
como por eles destacado, “... a criminalidade que paira no país
está umbilicalmente ligada à questão das drogas ...”, sendo que
“... foi uma opção do legislador constituinte dar um basta no
tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a
fiança
e
a
liberdade
provisória
...”;
ademais,
“...
os
representantes do povo brasileiro e os representantes dos
estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade
prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de
entorpecentes, editou regras rígidas no combate ao tráfico de
drogas ........” (http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp;
11.05.2012).
4. E não se há falar em revogação da
prisão em virtude da pandemia ocasionada pelo coronavírus,
porquanto o único motivo a justificar a libertação seria a existência de
moléstia nova a rondar a sociedade - esta que se propagou a partir do
Oriente. Ocorre que, se assim se procedesse, cada intensificação
de doença (por exemplo, dengue hemorrágica, malária, H1N1,

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tuberculose, sarampo, leptospirose e tantas outras) acarretaria a
eliminação/supressão da possibilidade de decretação de prisão
preventiva, panorama deveras preocupante que não nos parece
fazer sentido.
5.
Demais
disso,
não
se
pode
maldizer ordem de recolhimento preventivo dirigida a pessoa
que transportava 31,3 kg de c o c a í n a ( c o n f o r m e
A u t o
d e
E x i b i ç ã o
e
A p r e e n s ã o
d e
f l s .
2 3 / 5 e l a u d o d e c o n s t a t a ç ã o d e f l s . 4 7 / 8 ,
a m b o s d o s a u t o s o r i g i n á r i o s ) .
As infrações atribuídas ao increpado são
demolidoras da integridade moral e mental de seus desditosos
alvos; submetem progressivamente os incautos ao cativeiro
existencial do vício morfético e ao mais deletério ócio, porque os
vitimados por essa chaga praticamente conduzem sua vida
produtiva ao epílogo.
6. Em decorrência do exposto, meu voto
denega a ordem.
Geraldo Wohlers
Relator