Tribunal: TJSP
Processo: 2000467-47.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Habeas corpus – Crime de posse de arma de fogo de uso proibido ou restrito – Crime equiparado a hediondo – Agente que ostenta condenação anterior pela prática de delito idêntico – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Consideração do possível desfecho da ação penal a ser ainda proposta, sob a

Ementa:
Habeas corpus – Crime de posse de arma de fogo de uso proibido ou restrito – Crime equiparado a hediondo – Agente que ostenta condenação anterior pela prática de delito idêntico – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Consideração do possível desfecho da ação penal a ser ainda proposta, sob a perspectiva da quantidade de penas e benefícios a serem fixados na decisão final, que é inviável para o fim pretendido, por demandar exame aprofundado de provas, não comportado no rito sumaríssimo do "remédio heroico" – Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois estas seriam claramente insuficientes para impedir a reiteração de práticas delitivas – Inexistência de coação ilegal – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293815
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2000467-47.2020.8.26.0000, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é
impetrante NAILDES DE JESUS SANTOS e Paciente VALDEMAR DOMINGOS
DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2000467-47.2020.8.26.0000
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Voto no 15735
Habeas Corpus no 2000467-47.2020.8.26.0000
Comarca
: Itapecerica da Serra
Impetrante : Dr. Naildes de Jesus Santos
Paciente
: VALDEMAR DOMINGOS DA SILVA
Habeas corpus Crime de posse de arma de fogo de uso proibido
ou restrito Crime equiparado a hediondo Agente que ostenta
condenação anterior pela prática de delito idêntico Presença dos
requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da
existência do fato e indício suficiente de autoria Consideração do
possível desfecho da ação penal a ser ainda proposta, sob a
perspectiva da quantidade de penas e benefícios a serem fixados
na decisão final, que é inviável para o fim pretendido, por
demandar exame aprofundado de provas, não comportado no rito
sumaríssimo do “remédio heroico” Substituição da custódia por
medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois
estas seriam claramente insuficientes para impedir a reiteração de
práticas delitivas
Inexistência de coação ilegal
Ordem
denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo i.
Advogado Dr. Naildes de Jesus Santos a favor de VALDEMAR DOMINGOS
DA SILVA, sob a alegação de que ele estaria sofrendo coação ilegal por ato
do MM. Juiz de Direito de Plantão da Circunscrição Judiciária de Itapecerica
da Serra, consistente na conversão de sua prisão em flagrante em
preventiva nos autos do Processo no 1500021-60.2020.8.26.0628.

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Alega o i. Advogado, em síntese, que: (1) a prisão preventiva não se
justifica, uma vez que não estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP;
(2) paciente é primário, possui “ocupação lícita” e endereço certo no distrito
da culpa; (3) ele é inocente, inexistindo prova de seu envolvimento na
prática delitiva que lhe foi imputada. Argumenta, mais, que “(...) quando a
polícia apareceu houve tumulto e os indivíduos saíram correndo, não
podendo afirmar neste momento sem o contraditório que se tratou do
Paciente...” (cf. fl. 5); (4) a decisão judicial que decretou a ordem prisional
não se reveste de adequada fundamentação; e, ainda, (5) que o crime que
ensejou sua prisão preventiva foi praticado sem violência ou grave ameaça
a pessoa e não é equiparado a crime hediondo, uma vez que “a arma em
questão é de uso artesanal... não poderá ser capitulada em armas de uso
restrito já que a mesma seria uma 'cópia', não tendo as mesmas funções de
uma metralhadora usada por agente públicos” (fl. 5), de sorte que, ainda
que condenado, poderá ser beneficiado com medidas liberatórias, entre elas
o regime prisional aberto.
Ante tais argumentos, postula liminarmente a concessão da ordem, a
fim de que esta Corte determine a revogação da custódia cautelar de
VALDEMAR, expedindo-se alvará de soltura a seu favor.
A liminar foi indeferida, conforme se verifica de fls. 28/32.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das informações
de estilo (fls. 35/36).
A Procuradoria de Justiça de Habeas Corpus e Mandados de
Segurança Criminais manifestou-se pela denegação (fls. 40/46).
É o relatório.

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A ordem deve ser denegada.
1. VALDEMAR foi denunciado por violação ao art. 16, caput, da Lei no
10.826/2003 (fls. 50/52 dos autos principais). Segundo a denúncia, em
4.1.2020, ele foi surpreendido e preso por policiais na posse de arma de
fogo de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar. Conduzido à audiência judicial de custódia, o d.
Juízo de Primeiro Grau decretou sua prisão preventiva, sob os seguintes
fundamentos (fls. 22/25):
“No caso em exame, existem elementos suficientes para a configuração do 'fumus delicti', pois,
ao menos até então, as evidências apontadas nos autos do inquérito policial não foram desconstituídas.
'É que os policiais militares, na fase investigativa, foram firmes em descrever a conduta do
acusado, dando conta, inclusive, de que o custodiado arremessou 'uma metralhadora preta' e correu da
ação dos policiais (fls. 04/05), cuja legitimidade, ao menos até então, não foi desconstituída pela prova
dos autos.
'É que apenas as declarações de LUCAS DO AMARAL, que alegou ser amigo do custodiado,
dando conta de que não havia arma de fogo, sem outras provas, neste momento, não permite concluir
pela total inocência do acusado.
'Portanto, existem indícios de autoria delitiva.
'As peculiaridades do caso estão a indicar a presença do 'periculum libertatis' e autorizar a
mantença da custódia cautelar.
'É que a ordem pública, consistente em assegurar a tutela de bens jurídicos protegidos, esta
ameaçada com este comportamento do agente, uma vez que tudo está a indicar, ao menos até então, que
trazia consigo, na verdade, uma arma de fogo de uso restrito, calibre 9 MM, com sete cartuchos íntegros,
em plena via pública.
'Acresça-se que se trata de delito hediondo, a teor do artigo 1o, parágrafo único, da Lei n.o
8.072/90, em sua redação dada pela Lei n.o 13.497/17, a reafirmar a violação à ordem pública.
'Além do mais, o custodiado fugiu da ação dos policiais, juntamente com terceiro indivíduo não
localizado, tendo sido preso pelos agentes públicos na sequência.
'Não há nos autos qualquer indicativo de que tal modo de agir não ocorrerá, caso seja colocado
em liberdade, sendo certo que a sua liberdade representa risco concreto para a aplicação da lei penal.
'É certo que, como alegado pela Defesa em sua manifestação durante a audiência de custódia,
o acusado ostenta condenação, com trânsito em julgado, nos autos do Processo n.o 3497-53/07, inclusive
por delito análogo, no entanto, o período depurador acabou por transcorrer, já que sua pena foi extinta no
ano de 2011 (fls. 26), não constituindo reincidência.
'Por outro lado, principalmente em razão da hediondez do crime, não é possível concluir, neste
âmbito de cognição sumária, que será beneficiado automaticamente por pena restritiva de direitos.
'Ainda mais considerando que, a depender do juiz natural, pode ser considerado portador de
maus antecedentes, o que estaria a inviabilizar substituição da pena por restritiva de direitos na eventual
hipótese de condenação.
'Em suma, a nosso ver, nada está a indicar, pelo menos neste momento, a desnecessidade do
decreto prisional, ou, compulsando a folha de antecedentes trazida, a sua incidência em algum óbice
constante do artigo 313 do Código de Processo Penal (...).”
Tal decisão, bem motivada, deve prevalecer.
Conforme se observa, ao converter em preventiva a prisão em
flagrante de VALDEMAR, o d. Juízo de Primeiro Grau fundamentou a sua
imprescindibilidade na necessidade de proteção da ordem pública,

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destacando a especial gravidade da conduta do paciente, preso na posse
de uma arma de fogo de uso restrito, calibre 9MM, com sete cartuchos
íntegros crime equiparado a hediondo1, de especial gravidade, algo que
denota um elevado grau de periculosidade.
Muito embora o conceito “ordem pública” seja muitas vezes
adjetivado de “vago” e “impreciso”2, está visivelmente conjugado com o
dever do Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas
cautelares em função da dinâmica social3, que pode exteriorizar-se na
exigência de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada
espécie de crime, numa dada conjuntura4.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do
Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da prisão
preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da América5, que
possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da inocência
(o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados Unidos da
América no ano de 1791, contido na 5a Emenda da “Declaração de
Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a hipótese de
manutenção do acusado no cárcere se presente a necessidade de garantir
a ordem pública6.
De fato, a lei norte-americana7 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o
1 Art. 1o, parágrafo único da Lei no 8.072/90, com redação dada pela Lei no 13.497/2017.
2 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.
3 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança
Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
4 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal.
São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
5 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
6 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a
proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência
lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
7 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou
não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à gravidade
da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de uso de
violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das
evidências disponíveis contra o agente8; às condições pessoais do agente,
que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas e mentais,
laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de residência no
local do crime, laços com a comunidade, conduta social pretérita, registros
de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros
anteriores
relacionados
a
não
observância
do
compromisso
de
comparecimento aos atos de um processo criminal após soltura provisória”;
e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o
gozo de liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o fim de
serem revogados esses benefícios)9.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar10, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia
da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994,
que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do
CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de
ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua
8 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que
o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d
1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou
outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do
Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência
do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer
discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na
lei brasileira.
9 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade
provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo,
fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:-
multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e
cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se
punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial
exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que
tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor
em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
10 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam
exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas
sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima
determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira,
reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade
intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas,
aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta
violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto
quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e
drogas afins)", constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como
imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de
perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de
certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime,
mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e
acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se
desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio
(assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça
umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC
104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em
01/03/2011HC 10487711).
Quanto aos outros pressupostos da prisão preventiva, verifica-se que
são em geral bem aceitos pela doutrina e jurisprudência, enquanto
relacionados à necessidade de evitar a fuga do agente (e, assim, garantir a
aplicação da lei penal) ou de prevenir a prática de condutas que possam
11 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA
TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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prejudicar terceiros e/ou coisas envolvidas com o processo (ameaças às
vítimas e testemunhas, destruição de provas etc.), interferindo no bom
andamento da causa (conveniência da instrução).
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA12 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-
se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente,
é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há
previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal
ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes
e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim,
por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha,
que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do
julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou
continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o
artigo 503, § 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de
Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito
haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou
perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da
instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e
das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição
12 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito
de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a
frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o
“Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder
liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante,
deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o
agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei
penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the
comunity”)13.
Daí que, em casos como o ora em análise, em que há fortíssimos
indícios de prática pelo agente de crime de posse de arma de fogo de uso
proibido ou restrito
crime equiparado a hediondo
, não merece
acatamento a afirmação trazida pelo Impetrante de que a prisão cautelar
decretada contra o paciente não está lastreada em razões fático-jurídicas
válidas e consistentes.
2. Frise-se, ademais, que não é possível acolher de plano a tese de
inocência ventilada na impetração.
Não se pode perder de vista que a demonstração ou comprovação da
autoria e/ou culpabilidade pelo delito demanda revolvimento fático-
probatório, o que refoge aos estreitos limites do habeas corpus ação de
índole constitucional sujeita à cognição sumária e rito célere
, sendo
atividade afeta ao mérito da ação penal em curso no r. juízo de origem, que
detém competência exclusiva para aprecia-la segundo as regras e limites do
devido processo legal.
13 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o
entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal
norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em
liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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10
3. Da mesma forma, a consideração do possível desfecho da ação
penal, sob a perspectiva da quantidade de penas, regime prisional e
benefícios a serem fixados na decisão final é inviável para o fim pretendido,
por demandar, igualmente, exame aprofundado de fatos e provas.
4. Considerando-se, pois, as características do fato, bem assim a
presença de prova da materialidade e de indícios suficientes de autoria, é
forçoso convir que a custódia cautelar, ao menos em princípio, não se
revela ilegal ou abusiva, não sendo possível cogitar-se da concessão de
liberdade provisória ou qualquer outra medida cautelar diversa da prisão
(art. 319 do CPP), alternativas essas que seriam claramente insuficientes
para evitar que o agente que ostenta condenação anterior pelo mesmo
delito (cf. “Folha de Antecedentes” de fls. 24/28 dos autos principais) volte
a perpetrar crime semelhante ao que lhe foi imputado na denúncia.
Portanto, não se vislumbra o constrangimento ilegal propalado na
impetração.
5. Ante o exposto, por meu voto, DENEGO o habeas corpus.
OTAVIO ROCHA
Relator