Tribunal: TJSP
Processo: 1000311-95.2019.8.26.0587
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
Apelação - Ação anulatória de lançamento fiscal com pedido de tutela provisória ITBI - Cessão de Direitos Possessórios Citação do ente federativo por carta com aviso de recebimento Inteligência do art. 242, §3o do CPC -Vício insanável - Matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição Município de São Sebastião que deve ser citado pessoalmente para responder a ação sob

Ementa:
Apelação - Ação anulatória de lançamento fiscal com pedido de tutela provisória ITBI - Cessão de Direitos Possessórios Citação do ente federativo por carta com aviso de recebimento Inteligência do art. 242, §3o do CPC -Vício insanável - Matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição Município de São Sebastião que deve ser citado pessoalmente para responder a ação sob a pena de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa – Sentença foi anulada - Prazo para apresentar contestação a contar da intimação do acórdão que anulou a sentença – Município que deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contestação apesar devidamente intimado – Intimação por meio do portal eletrônico, ao qual a municipalidade cadastrou-se, que é considerada pessoal nos casos de processos digitais, como se dá no caso concreto – Inteligência do art. 5o, §6o, da Lei no 11.416/2006 - Fato gerador que se dá com o registro do imóvel no cartório de imóveis – Inteligência do art. 35, do CTN e 1.245, do CC - Ausência de contestação pela Fazenda Pública que não induz os efeitos da revelia - Elementos suficientes sobre as questões de direito e de fato, contudo, que não inviabilizam o julgamento antecipado do mérito da ação - Instrumento particular de cessão de direitos possessórios que não é meio apto para transferência da propriedade, não constituindo, fato gerador do ITBI - Sentença de procedência da ação mantida - Recurso fazendário desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000624610
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000311-
95.2019.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO, é apelado SURFES INCORPORAÇOES E
CONSULTORIA EIRELI- EPP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendio, nos termos do artigo 942, do CPC/2015 e por maioria de
votos, negaram provimento ao recurso, vencido o 3o Juiz, que declarará. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente), BEATRIZ BRAGA, HENRIQUE HARRIS JÚNIOR E
BURZA NETO.
São Paulo, 10 de agosto de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1000311-95.2019.8.26.0587 - Digital
Apelante : Município de São Sebastião
Apelada : Surfes Incorporações e Consultoria Eireli - EPP
Comarca : São Sebastião
Voto no 32.980
Apelação - Ação anulatória de lançamento fiscal com pedido
de tutela provisória ITBI - Cessão de Direitos Possessórios
Citação do ente federativo por carta com aviso de recebimento
Inteligência do art. 242, §3o do CPC -Vício insanável - Matéria
de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo e grau de
jurisdição Município de São Sebastião que deve ser citado
pessoalmente para responder a ação sob a pena de violação aos
princípios do contraditório e ampla defesa – Sentença foi
anulada - Prazo para apresentar contestação a contar da
intimação do acórdão que anulou a sentença Município que
deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contestação
apesar devidamente intimado Intimação por meio do portal
eletrônico, ao qual a municipalidade cadastrou-se, que é
considerada pessoal nos casos de processos digitais, como se
dá no caso concreto Inteligência do art. 5o, §6o, da Lei no
11.416/2006 - Fato gerador que se dá com o registro do imóvel
no cartório de imóveis Inteligência do art. 35, do CTN e
1.245, do CC - Ausência de contestação pela Fazenda Pública
que não induz os efeitos da revelia - Elementos suficientes
sobre as questões de direito e de fato, contudo, que não
inviabilizam o julgamento antecipado do mérito da ação -
Instrumento particular de cessão de direitos possessórios que
não é meio apto para transferência da propriedade, não
constituindo, fato gerador do ITBI - Sentença de procedência
da ação mantida - Recurso fazendário desprovido.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de São Sebastião
da r. sentença de págs. 105/107 que julgou procedente ação declaratória de
inexigibilidade de débito c/c tutela de evidência proposta por Surfes
Incorporações e Consultoria Eireli - EPP a fim de anular auto de infração de
ITBI. Condenou o apelante ao pagamento de honorários no importe de 10% do
valor da causa.

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Nas razões recursais (págs.110/113) sustenta que apresentou
apelação da r. sentença que julgou procedente a ação, sem a citação da
municipalidade, a qual foi provida para devolver o prazo para apresentar
contestação. Entretanto, entende que nova sentença foi proferida sem a devida
intimação da Fazenda, pois o prazo para sua apresentação seria contado da
intimação do acórdão, quando os autos deveriam retornar à vara de origem e ser
procedida à citação da Municipalidade. Refere que não poderia apresentar
contestação em segundo grau e que o acórdão foi prolatado em 4/10/2019,
disponibilizado em 8/10/2019 e sem explicação foi expedida certidão de trânsito
em julgado em 31/10/2019. Assim relata que o prazo de 30 dias para contestar
não existiu. Requer provimento ao recurso para anular todos os atos praticados,
devolvendo-se os autos à origem e abrindo-se prazo para manifestação da
municipalidade.
Contrarrazões às págs. 117/127.
Isento de preparo, tempestivo e em condições de julgamento,
recebo o recurso em seus regulares efeitos.
Este é o relatório.
O recurso não merece provimento.
Trata-se de ação anulatória de ITBI ajuizada por Surfes
Incorporações e Consultoria Ltda. em face do Município de São Sebastião a
fim de anular autuação fiscal referente ao ITBI no valor de R$ 22.351,25.
Aduz o autor da ação que adquiriu por meio de Instrumento
Particular de Cessão de Direitos Possessórios o imóvel situado na Rua Sebastião
Romão César, 396, cadastrado sob o n.o 3133.223.4304.774.0000, conforme
descrito no auto de infração no 053-B/2018 e que ainda não houve a transmissão
do bem mediante o registro do título no registro de imóveis, sendo ilegal a
cobrança do ITBI somente com base em escritura pública e requer anulação do

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lançamento fiscal.
Citado o Município por meio de carta com aviso de recebimento,
não apresentou contestação (cf. certidão - pág. 41), seguindo-se sentença de
procedência do feito.
O Município, então, interpôs apelação pleiteando a anulação da r.
sentença, em razão de nulidade da r. citação, a qual foi provida, cujo acórdão
(págs. 89/93) segue assim ementado:
“Apelação - Ação anulatória de lançamento fiscal com pedido
de
tutela provisória ITBI - Cessão de Direitos Possessórios -
Citação do ente federativo por carta com aviso de recebimento -
Inteligência do art. 242, §3o do CPC - Vício insanável - Matéria
de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo e grau de
jurisdição - Município de São Sebastião que deve ser citado
pessoalmente para responder a ação sob a pena de violação aos
princípios do contraditório e ampla defesa - Sentença anulada -
Prazo para apresentar contestação a contar da intimação do
presente acórdão - Recurso fazendário provido.”
Pois bem.
Da leitura do acórdão depreende-se que o Município de São
Sebastião deu-se por citado quando apresentou apelação da primeira sentença
proferida pelo Juízo “a quo”, ante o comparecimento espontâneo em Juízo (art.
239, §1o,do CPC), tendo o acórdão determinado que o prazo para contestação
contar-se-ia da intimação do Município do acórdão.
Oras, depreende-se que o Município foi intimado da publicação do
acórdão em 9/10/2019, conforme certidão de publicação à pág. 94. Portanto, a
partir desse dia tem-se o termo inicial da contagem do prazo de 30 dias para
apresentação da peça contestatória em primeiro grau.
Observo que a certidão de trânsito em julgado é procedimento
regular decorrente da ausência de interposição de recurso na segunda instância

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para os C. Superior Tribunal de Justiça e E. Supremo Tribunal Federal.
A Fazenda Pública foi intimada a apresentar contestação pelo Juízo,
conforme despacho publicado em 9/12/2019 (pág. 103) e, mais uma vez, a parte
quedou-se inerte.
Por fim, em 14/01/2019, foi certificado o decurso de prazo nos
autos à pág. 104 "verbis":
“Considerando os termos do v. Acórdão, que dispensou a
citação, fixando como termo inicial para a contagem do prazo
de resposta do Município a partir da intimação do acórdão
(publicado em 9 de outubro de 2019), certifico e dou fé que em
22 de novembro de 2019, sem a manifestação do(s)
interessado(s).”
Diante do relatado percebe-se que, a despeito de sagrar-se vitorioso
quando do julgamento da apelação de págs.50/53, o apelante deixou transcorrer
em branco o prazo para apresentar contestação, apesar de devidamente intimado.
Logo, não vingam as razões do apelo.
Antecipando-me a eventual questionamento sobre o fato de a
intimação ter se dado por meio do Diário Eletrônico de Justiça, friso que essa
modalidade foi criada pela Lei no 11.419/2006, que “Dispõe sobre a
informatização do processo judicial”, e que assim prevê em seu Art. 5o As
intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se
cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no
órgão oficial, inclusive eletrônico. [...]§ 6o As intimações feitas na forma deste
artigo, inclusive da Fazenda Pública, serão consideradas pessoais para todos
os efeitos legais. grifei-
Ou seja, as intimações feitas pelo citado portal são consideradas
pessoais.

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Com isso, tal comando, a princípio, atenderia ao do art. 25 da LEF:
Art. 25 - Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante
judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente.
Parágrafo Único - A intimação de que trata este artigo poderá ser feita
mediante vista dos autos, com imediata remessa ao representante
judicial da Fazenda Pública, pelo cartório ou secretaria.
O STJ julgou o recurso repetitivo REsp no 1.268.324/PA, relativo
ao Tema 508:
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
FISCAL E EMBARGOS DO DEVEDOR. INTIMAÇÃO PESSOAL
DO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL.
PRERROGATIVA QUE TAMBÉM É ASSEGURADA NO SEGUNDO
GRAU DE JURISDIÇÃO. 1. O representante da Fazenda Pública
Municipal (caso dos autos), em sede de execução fiscal e respectivos
embargos, possui a prerrogativa de ser intimado pessoalmente, em
virtude do disposto no art. 25 da Lei 6.830/80, sendo que tal
prerrogativa também é assegurada no segundo grau de jurisdição,
razão pela qual não é válida, nessa situação, a intimação efetuada,
exclusivamente, por meio da imprensa oficial ou carta registrada. 2.
Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art.
543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.” (STJ,
Recurso Especial no 1.268.324/PA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe. 21/11/2012).
Sobre a intimação pelo portal eletrônico, aquela Corte decidiu que:
“PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA - RECURSO
PROTOCOLIZADO FORA DO PRAZO INTEMPESTIVIDADE -
INTIMAÇÃO PESSOAL - FAZENDA PÚBLICA - PROCESSO
ELETRÔNICO - ART. 6o, § 5o DA LEI N. 11.419/2006 - EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS - 1. De acordo com o § 6o
do art. 5o da Lei n. 11.419/2006, as intimações feitas por meio
eletrônico, em portal próprio, aos que se cadastrarem na forma do art.
2o desta Lei, inclusive a Fazenda Pública, serão consideradas pessoais,
para todos os efeitos legais 2. No caso em exame, o acórdão embargado
foi disponibilizado no Diário da Justiça Eletrônico/STJ em 29/09/2015,
considerado publicado em 30/09/2015 (quarta-feira), nos termos do art.

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4o, § 3o, da Lei n. 11.419/2006 (e-STJ fl. 927). A petição dos embargos
declaratórios somente foi protocolizada em 14/10/2015, após o prazo
legal de 10 (dez) dias, nos termos dos arts. 188 e 536 do CPC -
Embargos de Declaração não conhecidos” (STJ, EDcl no RMS
30.660/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 09.11.2015 ). - grifei -
Tal forma de intimação também seria suficiente para acomodar o
que prevê o CPC:
Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas
respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo
em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem
terá início a partir da intimação pessoal. § 1o A intimação pessoal far-
se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.
Este E. Tribunal de Justiça tem entendido que tal intimação é
válida:
“APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal
Taxas de fiscalização,
localização e funcionamento e de limpeza e coleta de resíduos sólidos
do exercício de 2012 Município de Bertioga - Insurgência contra
sentença que extinguiu o feito por abandono da causa, nos termos do
art. 485, inciso III do CPC/2015 Intimação da Fazenda Municipal
através do Portal Eletrônico Legalidade do ato e com efeitos de
intimação pessoal - Ausência de manifestação Entendimento do art.
183, § 1o do CPC/2015 e do art. 5o da Lei 11.419/06 Abandono
caracterizado - Precedentes do STJ e desta 15a Câmara de Direito
Público - Sentença de extinção mantida - Recurso não provido.”
(TJ/SP, Apelação no 1518663-96.2017.8.26.0075, 15a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. Raul de Felice, j. 26/06/2019). - grifei -
Seguindo a mesma trilha, esta C. Décima Oitava Câmara de Direito
Público assim se posicionou:
“Apelação. Execução Fiscal. Taxa de Fiscalização, Localização e
Funcionamento e Taxa de Limpeza e Coleta de Resíduo Sólidos dos
exercícios de 2014. Sentença de extinção do processo, sem resolução do
mérito, nos termos do art. 485, III, do CPC/2015. Insurgência da
Municipalidade. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Intimação por
meio do Portal Eletrônico que equivale à intimação pessoal da Fazenda

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Pública por expressa disposição legal. Aplicação da inteligência do art.
5o, da Lei n. 11.419/06 e art. 183, § 1o, do NCPC. Abandono da causa
configurado. Aplicação subsidiária do art. 485, III, do CPC/2015 às
execuções fiscais. Possibilidade. Precedente do STJ. Recurso não
provido. (TJ/SP, Apelação no 1525678-19.2017.8.26.0075, Rel. Des.
Ricardo Chimenti, j. 28/06/2019).
Entretanto, necessário apontar que os referidos dispositivos legais
têm aplicação distinta aos processos físicos.
Isso porque, com o cadastramento no sistema do portal eletrônico,
os procuradores, quando recebem uma notificação, têm acesso imediato à íntegra
do processo nos casos digitais.
Nos autos físicos, diversamente, ainda que se possa ter acesso ao
conteúdo da decisão por meio do portal eletrônico, não há como ter acesso a todo
o processo, de forma que aceitar apenas o uso do portal geraria prejuízo à defesa
do ente público.
Não por acaso, a Lei no 11.419/2006 prevê:
Art. 9o No processo eletrônico, todas as citações, intimações e
notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão feitas por meio
eletrônico, na forma desta Lei.
§ 1o As citações, intimações, notificações e remessas que viabilizem o
acesso à íntegra do processo correspondente serão consideradas vista
pessoal do interessado para todos os efeitos legais.
§ 2o Quando, por motivo técnico, for inviável o uso do meio eletrônico
para a realização de citação, intimação ou notificação, esses atos
processuais poderão ser praticados segundo as regras ordinárias,
digitalizando-se o documento físico, que deverá ser posteriormente
destruído. - grifei -
Considerando essa distinção, houve por bem a d. Presidência e a c.
Corregedoria Geral de Justiça deste E. Tribunal estabelecerem regras
diferenciadas para processos físicos e digitais, conforme se verifica do
Comunicado Conjunto no 262/2015:

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4 - A intimação à Fazenda Municipal será realizada eletronicamente
via Portal, nos termos da Lei 11.419/2006, observadas as orientações
que seguem:
4.1 - Para a transmissão eletrônica da intimação, os modelos de grupo
das categorias despachos, decisões, sentenças e
atos ordinatórios deverão conter a indicação da intimação eletrônica
na aba “atos do documento”; [...]
7 - Os processos em papel da competência Execução Fiscal Municipal,
que já compõem o acervo, não serão digitalizados e tramitarão nesse
meio até a sua extinção. -grifei-

Com isso, conclui-se que a utilização do portal eletrônico é válida
nos processos digitais, mas não nos físicos, que devem ser remetidos em vista.
Destarte, como o presente caso é digital, tem-se que a intimação
pelo portal eletrônico foi válida. Ressalte-se que a própria Municipalidade se
cadastrou no referido sistema, não lhe sendo lícito alegar desconhecimento sobre
seu funcionamento no atual estágio do processo.
Superada a questão da intimação, esclareço que a ausência de
contestação ou a sua apresentação fora do prazo pela Fazenda Pública não induz
os efeitos da revelia.
Contudo, havendo nos autos elementos suficientes sobre as questões
de direito e de fato, inexiste óbice ao julgamento antecipado do mérito da ação de
modo que, no mérito, acrescento que melhor sorte não teria a Fazenda Pública,
devendo ser mantida a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos
termos do art. 252, do RITJSP que assim dispõe: “Nos recursos em geral, o
relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida
quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.”.
Nesse sentido, vale destacar o seguinte trecho da r. sentença:
“O Imposto sobre Transmissão 'inter vivos' de Bens Imóveis tem
como fato gerador a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens
imóveis, consoante dispõe o artigo 35 do Código Tributário Nacional.
A propriedade imóvel é adquirida somente pelo registro imobiliário,

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quando se opera a transmissão do bem, nos termos do artigo 1245, do Código
Civil.
A celebração de instrumento particular de cessão de direitos
possessórios não é meio apto para transferência da propriedade, não constituindo,
destarte, em fato gerador do ITBI.
Neste sentido, já se manifestaram os Tribunais Superiores:
'Tributário - Imposto sobre a transmissão de bens imóveis - ITBI -
fato gerador artigo 35, II do CTN e artigo 156, II da CF/88 -
Contrato de promessa de compra e venda não incidência. 1 - O fato
gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é a
transmissão do domínio do bem imóvel, nos termos do artigo 35, II
do CTN e artigo 156, II da CF/88. 2 - Não incidência do ITBI em
promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou
não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da
cobrança do aludido tributo - Precedentes do STF. 3 - Recurso
especial não conhecido.' (STJ - REsp 57641/PE, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 04.04.2000).”
Portanto, o momento da ocorrência do fato gerador do ITBI é a
transferência da propriedade imobiliária que se dá com o registro do respectivo
título translativo perante o Registro de Imóveis, consoante artigo 35, do Código
Tributário Nacional e nos termos do artigo 1.245 do CC.
Dessa forma, conforme o princípio da legalidade tributária estrita,
não se admite a incidência do tributo sobre bens que não tenham sido
transmitidos.
Destaco, por fim, casos análogos da Comarca de São Sebastião,
julgados pelo por este C. Tribunal de Justiça, no mesmo sentido:
“Ação Declaratória de Inexistência de relação jurídico-tributária.
ITBI. Sentença que julgou improcedente a ação. Insurgência da
parte autora. Pretensão à reforma. Acolhimento. Escritura Pública
de cessão de direitos possessórios. Imóvel que não possui matrícula
imobiliária. Fato gerador do ITBI que só ocorre com a transferência
efetiva da propriedade ou do domínio útil e com o registro do ato no
Cartório de Registro de Imóveis. Artigos 1.225 e 1.245 do Código
Civil. Ausência do fato gerador do tributo. Impossibilidade de
cobrança. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. Sentença
reformada, com inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso
provido.” (TJSP; Apelação Cível 1000561-31.2019.8.26.0587; Relator

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(a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público;
Foro de São Sebastião - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 17/07/2020;
Data de Registro: 17/07/2020);
“APELAÇÃO CÍVEL Ação Declaratória de Inexigibilidade de
Débito c.c. Tutela de Evidência ITBI Instrumento Particular de
Cessão de Direitos Possessórios Inexigibilidade da cobrança Não
configurada a ocorrência do fato gerador do ITBI Posse não é um
direito real Sentença mantida Sucumbência recursal Recurso
da Municipalidade não provido.”
(TJSP; Apelação Cível 1002262-27.2019.8.26.0587; Relator (a): Silvana
Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro
de São Sebastião - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 26/06/2020; Data
de Registro: 26/06/2020).
Logo, era caso mesmo de anulação do auto de infração para
lançamento do ITBI tendo por base apenas instrumento particular de cessão de
direitos possessórios.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Roberto Martins de Souza
Relator

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VOTO No 17691/2020
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO No: 1000311-95.2019.8.26.0587 (2)
Apelante: Prefeitura Municipal de São Sebastião
Apelado: Surfes Incorporações e Consultoria Eirelli-EPP
COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO
DECLARAÇÃO DE VOTO

Ouso divergir da Douta maioria.
Na hipótese dos autos, a autora visa à anulação de
lançamento tributário e de auto de infração referente ao ITBI, uma vez que foi
autuada por não ter recolhido o ITBI, relacionado à transmissão de bens
imóveis, indicados na Escritura Particular de Cessão de Direitos Possessórios.
Com efeito, por força do comando do art. 156, II, da CF,
foi atribuída aos Municípios a competência para instituir o ITBI, que tem como
fato gerador a “transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de
bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis,
exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.”.
A hipótese de incidência do imposto é a transmissão, a
qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por
natureza ou acessão física definida na lei civil, conforme disposto no art. 35 do
CTN:
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão
de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil
de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos
na lei civil;

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II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis,
exceto os direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos
incisos I e II.
Assim, observa-se que a hipótese de incidência do ITBI
traduz-se, na verdade, em uma série de hipóteses de incidência.
Tal série compreende tanto (i) a transmissão da
propriedade imóvel, quanto (ii) a transmissão de direitos reais constituídos
sobre imóveis, bem como (iii) a cessão de direitos relativos ou (iii.a) à
transmissão da propriedade imóvel, ou (iii.b) à transmissão de direitos reais
sobre imóveis.
Admissível, portanto, com base no texto expresso das leis
(Constituição Federal, Código Tributário Nacional), a incidência do ITBI sobre a
transmissão de direitos reais, dentre os quais aquelas decorrentes da cessão
de direitos.
Oportuna, no caso em tela, a menção efetuada na obra
elaborada por J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e
Lenio Luiz Streck: “As cessões de direitos à aquisição de bens imóveis não
são formas translativas da propriedade e, portanto, foram levadas ao âmbito
de incidência do ITBI como forma de evitar-se a utilização desse subterfúgio
como modo de elisão à incidência do ITBI. Salvo contrário poder-se-ia utilizar
do expediente de sucessivas cessões sem a incidência do ITBI sobre a
transmissão final. São exemplos de cessão de direitos: as de posse; de
direitos hereditários; de compromisso de compra e venda, entre outros”.
(Comentários a Constituição do Brasil, 1a Edição, 2013, p.1731, Editora
Saraiva).
Ademais, como bem observado pelo magistrado singular,
o Município vivencia peculiaridade que não pode ser desconsiderada,
permissiva da exigência em situações como a que ora se apresenta: “Inclusive

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inúmeros imóveis, em sua maioria da Costa Sul deste Município, são
negociados como vendas de posses, envolvendo transações imobiliárias
etiquetadas de meras cessões de direitos possessórios mas com cifras
milionárias, ocasionando ampla circulação de riquezas em contratos que, a
despeito de rotulados como mera cessão de direitos possessórios,
caracterizam-se como genuínos contratos de compra e venda puros de
imóveis alheios à tributação. Essa imunidade judiciária que se observa nessas
transações imobiliárias locais é proporcionada através da invocação de
precedentes jurídicos consolidadas a partir de situações distintas, em que o
STF e o STJ repele a exigibilidade do imposto em promessas de compra e
venda de imóveis com inscrição perante o CRI, mas nada fazem referencia
àqueles imóveis que não tem matrícula, objetos de puras posses, como é o
caso em análise. A ausência de distinção (distinguishing) desses precedentes
com a realidade das transações imobiliárias nesta Comarca causa manifesto
prejuízo da arrecadação tributária local, em estímulo e benefício da
prevalência do interesse privado na perpetuidade da irregularidade fundiária a
que servem de instrumento, e que a tanto castiga esse Município...” (fls.
60/61).
Em situação análoga, proveniente da mesma Comarca,
assim já decidiu este Tribunal:
APELAÇÃO. Anulatória c.c. repetição de indébito. ITBI. Incidência
sobre cessão de direitos possessórios, por escritura pública, não
registrada em cartório. Admissibilidade. Fato gerador consistente na
formalização
do
ato.
Recurso
provido.
(Apelação
no
1000779-35.2014.8.26.0587, j. em 24/11/16, Rel. João Alberto
Pezarini).
Daí que, pelo meu voto, DAVA PROVIMENTO ao
recurso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
(3o Juiz, vencido)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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11
Acórdãos
Eletrônicos
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
11EB0F7C
12
14
Declarações de
Votos
HENRIQUE HARRIS JUNIOR
120AE8C6
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1000311-95.2019.8.26.0587 e o código de confirmação da tabela acima.