Tribunal: TJSP
Processo: 1038309-03.2015.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Ponte Neto
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA SENTENÇA ANTE A ABERTURA DE VISTA PARA A APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES RECURSAIS AOS RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS PELOS RÉUS – INTEMPESTIVIDADE EVIDENCIADA – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - Os prazos processuais, inclusive os recursais, contam-se a

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA SENTENÇA ANTE A ABERTURA DE VISTA PARA A APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES RECURSAIS AOS RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS PELOS RÉUS – INTEMPESTIVIDADE EVIDENCIADA – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - Os prazos processuais, inclusive os recursais, contam-se a partir do momento em que as partes têm ciência inequívoca do ato praticado no processo, independentemente de terem sido observadas as formalidades referentes à intimação. - Intimar significa levar ao íntimo. Considera-se intimado quem tem ciência inequívoca da decisão por qualquer meio, ainda que antes da publicação – Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça – Recurso de apelação do Ministério Público do Estado de São Paulo não conhecido.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PARA CARGOS COMISSIONADOS QUE NÃO SERIAM DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO – VIOLAÇÃO DA REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO E DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE - Ação julgada parcialmente procedente – Ato administrativo – Contratação de empregados públicos sem a existência prévia de concurso público, para ocuparem cargos técnicos de natureza jurídica em sociedade de economia mista. Inadmissibilidade - Natureza dos cargos que não condizem com o disposto no artigo 37, V da Constituição Federal (direção, chefia e assessoramento) - Provimento por meio de concurso público que se impõe - Violação ao princípio da acessibilidade aos cargos públicos por meio de concurso público - Inteligência do artigo 37, I da Constituição Federal - Violação à norma tutelada pelo art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa – Aplicação dos instrumentos de sanção cabíveis, mediante processo de individualização da pena respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade - Ratificação dos fundamentos da sentença, nos termos do art. 252 do RITJSP – Cassação da tutela antecipada recursal - Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066045
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1038309-03.2015.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são
apelantes/apelados CENTRAIS DE ABASTECIMENTOS DE CAMPINAS
S/A - CEASA CAMPINAS e MARIO DINO GADIOLI, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO:
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não
conheceram do recurso de apelação do Ministério Público do Estado de
São Paulo e negaram provimento aos recursos de apelação dos autores.
VU. Usou da palavra a Exma. Procuradora Juang Yuh Yu e sustentou
oralmente o Ilmo. Dr. Marcelo Pelegrini Barbosa.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e
ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PONTE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 16.602
APELAÇÃO CÍVEL No 1038309-03.2015.8.26.0114
APELANTES : CENTRAIS DE ABASTECIMENTOS DE CAMPINAS S/A
CEASA CAMPINAS E MÁRIO DINO GADIOLI
APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECURSO DE
APELAÇÃO
INTERPOSTO
PELO
MINISTÉRIO
PÚBLICO - CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA SENTENÇA
ANTE
A
ABERTURA
DE
VISTA
PARA
A
APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES RECURSAIS
AOS RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS
PELOS RÉUS – INTEMPESTIVIDADE EVIDENCIADA
– NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - Os prazos
processuais, inclusive os recursais, contam-se a partir do
momento em que as partes têm ciência inequívoca do ato
praticado no processo, independentemente de terem sido
observadas as formalidades referentes à intimação. -
Intimar significa levar ao íntimo. Considera-se intimado
quem tem ciência inequívoca da decisão por qualquer
meio, ainda que antes da publicação – Entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça – Recurso de apelação do
Ministério Público do Estado de São Paulo não conhecido.
APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO CIVIL PÚBLICA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SOCIEDADE DE
ECONOMIA
MISTA
-
CONTRATAÇÃO
DE
FUNCIONÁRIOS PARA CARGOS COMISSIONADOS
QUE NÃO SERIAM DE DIREÇÃO, CHEFIA OU
ASSESSORAMENTO

VIOLAÇÃO
DA
REGRA
CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO E DOS
PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, EFICIÊNCIA E
IMPESSOALIDADE
-
Ação
julgada
parcialmente
procedente
Ato administrativo
Contratação de
empregados públicos sem a existência prévia de concurso
público, para ocuparem cargos técnicos de natureza jurídica
em sociedade de economia mista. Inadmissibilidade -
Natureza dos cargos que não condizem com o disposto no
artigo 37, V da Constituição Federal (direção, chefia e
assessoramento) - Provimento por meio de concurso
público que se impõe - Violação ao princípio da
acessibilidade aos cargos públicos por meio de concurso
público - Inteligência do artigo 37, I da Constituição
Federal - Violação à norma tutelada pelo art. 11, I, da Lei
de
Improbidade
Administrativa

Aplicação
dos
instrumentos de sanção cabíveis, mediante processo de
individualização da pena respeito aos princípios da

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razoabilidade e proporcionalidade - Ratificação dos
fundamentos da sentença, nos termos do art. 252 do
RITJSP Cassação da tutela antecipada recursal - Recursos
não providos.
1.
Trata-se
de
ação
civil
pública
de
responsabilização por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face das
CENTRAIS DE ABASTECIMENTO DE CAMPINAS CEASA S/A, MARIO
DINO GADIOLI e JONAS DONIZETE FERREIRA em que se imputa aos
réus a prática de improbidade administrativa, consistente em contratação
de funcionários para cargos comissionados que não seriam de direção,
chefia ou assessoramento violação da regra constitucional do concurso
público e dos princípios da moralidade, eficiência e impessoalidade.
Na inicial alegou, em resumo, que avaliou os
cargos em comissão que são preenchidos na pessoa jurídica de direito
privado, mas que faz parte da administração indireta, Ceasa Centrais de
Abastecimento de Campinas S/A. Afirma que apurou que dos 175
funcionários, 53 ocupam cargos em comissão e desses, vários são pessoas
ligadas ao partido ou diretamente em vínculo pessoal com o Prefeito Jonas
Donizette. Além disso, não estão cumpridos os requisitos para tais cargos
em comissão, uma vez que muitos deles descumprem a regra do artigo 37,
V, da Constituição Federal por não serem cargos de assessoramento,
chefia ou direção. Assim, requereu o Ministério Público a antecipação de
tutela para determinar a diminuição dos cargos em comissão para o total de
cinco cargos de livre nomeação.
A Antecipação da tutela foi indeferida.
A r. sentença de fls. 1.615/1.641, cujo relatório
se adota, julgou parcialmente procedente a ação, para:
“1. Julgar extinto o processo sem julgamento do mérito em
relação a JONAS DONIZETTE FERREIRA, Sr. Prefeito

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Municipal, por ilegitimidade de parte, nos termos do artigo
485, VI, do CPC.
2. Julgar prejudicado o pedido de declaração de
inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal 64/14;
3. Julgar procedente o pedido de determinação à CEASA
no sentido de exoneração dos empregados contratados em
cargos
comissionados
apresentados
como
de
“coordenadores” (fls. 1160/1173), cargos esses que
deverão ser preenchidos por servidores de carreira;
4. Julgar procedente o pedido de determinação à CEASA
no sentido de exoneração dos empregados contratados em
cargos comissionados apresentados como de “assessores”
(fls. 1160/1173), cargos esses que deverão ser preenchidos
por servidores de carreira com exceção dos cinco cargos
mencionados na fundamentação dessa
decisão:
“Assessor
Direto
do
Direto
Presidente”;
“Assessoria da alta administração na tomada de decisões”
(dois cargos); “Secretariado Executivo”; e “Assessoramento
da Diretoria Executiva”;
5. A exoneração dos servidores prevista nesta decisão
deverá ocorrer em até 30 (trinta) dias;
6. Julgo parcialmente procedente o pedido do Ministério
Público para condenar o requerido Mario Dino Gadioli pela
prática de ato de improbidade previsto no artigo 11, I, da Lei
n.o 8.429/92, ao pagamento de multa civil no valor de doze
vezes o valor da remuneração integral que recebe como
diretor presidente da sociedade de economia mista (em
caso de não se encontrar mais no cargo, a multa será
calculada de acordo com o último valor recebido,
devidamente corrigido);
7. Concedo a tutela de urgência pedida pelo Ministério
Público para determinar o cumprimento imediato da
obrigação de fazer prevista no item “5”.”.
Irresignada
a
CEASA
CAMPINAS
interpôs
recurso de apelação às fls. 1.654/1.689, objetivando a reforma da r.
sentença. Pleiteia, em preliminar, a revogação da tutela de urgência pedida
pelo Ministério Público para determinar o cumprimento imediato da
obrigação de fazer prevista no item “5” da r. sentença.Pleiteia, ainda, a
concessão de efeito suspensivo ao recurso. Em preliminar, ainda, alega, a
carência da ação, com fundamento no art. 17, par. 11, da LIA.

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Subsidiariamente, requer a desconsideração das oitivas colhidas pelo
Apelado e a consequente reforma da decisão atacada. No mérito, alega,
em síntese, que a Sociedade de Economia mista possui suas contratações
regidas pela CLT, portanto, as normas aplicadas aos empregados da
Apelante é o regime Celetista, sendo que somente o ingresso se dá por
concurso público, ressalvado a livre nomeação. Afirma ser incontestável a
livre nomeação para cargos de Direção, Chefia e Assessoramento, vez que
autorizado pela Constituição Federal que autoriza a Administração Pública
Direta e Indireta à contratação de funcionários neste tocante. Assim,
pleiteia a reforma da sentença para manutenção dos cargos em confiança,
principalmente no tocante aos Diretores, todos os cargos de chefia e
gerencia, bem como os Assessores. Sustenta que não agiu contrário a Lei,
agiu de acordo com os ditames legais, sejam CF, CLT, Lei das S/As, Lei
13.303/16, etc., sendo certo que não foi demonstrado na exordial qualquer
norma delimitadora da quantidade de assessores e cargos comissionados
que a Apelante tenha que obedecer. Aduz que por se tratar de Empresa de
Economia Mista não há que se falar em Lei para criação de referidos
cargos, assim, não há qualquer embasamento legal que justifique a
limitação constante da r. sentença, eis que a própria Carta Magna, não o
faz. Assevera que para que a Apelante seja condenada demitir seus
funcionários e respeitar limitações legais, necessário se faz que a Lei o
defina, caso contrário estará agindo contrariando o princípio da legalidade,
certo que a r. sentença vai contra referido preceito Constitucional. Aponta
que extrai-se da r. sentença que o juízo a quo deixou de reconhecer as
funções de chefia que, por força Constitucional devem ser consideradas
como função de confiança e, que diante do vício existente, requer a
declaração de nulidade da sentença. Ressalta, ainda, que a decisão
consiste em indevida ingerência do Poder Judiciário na atividade
administrativa e afronta ao princípio da separação dos poderes; a demissão
dos comissionados só deve ocorrer apenas após o trânsito em julgado da r.
sentença; segundo a PEC 110/2.015, ainda não aprovada pelo Congresso
Nacional, poderia contar com até 57 (cinquenta e sete) comissionados, de

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modo que é razoável o número de 51 (cinquenta e um) atualmente
existente; a lei não determina a quantidade adequada de comissionados,
devendo adotar como parâmetro as premissas daquela PEC 110/2015; os
depoimentos colhidos exclusivamente em fase de inquérito civil público
devem ser ratificados judicialmente, caso contrário estão despidos de
qualquer valor jurídico, e que devem ser analisados em conjunto com os
demais elementos de prova coligidos nos autos; não há prova da conduta
ímproba, o que deve ensejar a extinção do processo, na forma do artigo 17,
§11, da Lei no 8.429/92; o regime jurídico de uma sociedade de economia
mista lhe permite maior autonomia, na forma do artigo 173, §3o, da
Constituição Federal; a quantidade de cargos fixada na r. sentença não
atende a ditame legal.
Também inconformado, Mario Dino Gadioli
interpõe recurso de apelação, sustentando, preliminarmente: a) a
inadequação da via eleita, pela impossibilidade de veiculação, como pedido
principal
em
ação
civil
pública,
de
pleito
declaratório
de
inconstitucionalidade de lei; b) a inépcia da petição inicial, porque o apelado
não
especifica
os
artigos
da
legislação
municipal
que
seriam
inconstitucionais, referindo-se à legislação de forma genérica; c) a inépcia
da petição inicial, porque veicula pedido de reformulação do quadro de
servidores
comissionados
existentes
no
âmbito
da
Centrais
de
Abastecimentos
de
Campinas
S/A
-
Ceasa
Campinas,
fixando,
arbitrariamente em sem embasamento em qualquer estudo, uma
quantidade que entenderia adequada de servidores comissionados; d) a
carência da ação, por falta de interesse processual, porquanto a ação se
funda em depoimentos colhidos “por amostragem”, unilateralmente e em
procedimento preparatório; e f) a carência da ação, por ausência de
interesse processual, tendo em vista a inequívoca inexistência de ato de
improbidade administrativa. No mérito, insurge-se contra sua condenação
por ato de improbidade administrativa, porque não foi demonstrada a
ocorrência de desvio de função, tampouco verificada a presença de
“funcionário fantasma” na administração pública direta do município de

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Campinas, as irregularidades se relacionam com o alegado vício de
constitucionalidade na própria estrutura normativa local (Lei Complementar
no 64/90), sua conduta se pautou na legislação vigente e não declarada
inconstitucional, as provas colhidas unilateralmente pelo Ministério Público
não foram ratificadas em juízo e não foi demonstrado o dolo em sua
conduta; que não há afronta à regra constitucional que estabelece a
necessidade de realização de concurso público, porque, dos 246 (duzentos
e quarenta e seis) funcionários que integram a estrutura da entidade,
apenas 40 (quarenta) deles são comissionados “puros”, número
absolutamente razoável, se consideradas as suas dimensões; que as
Centrais de Abastecimentos de Campinas S/A - Ceasa Campinas não
recebem recursos públicos e suas receitas são oriundas de suas próprias
atividades; que não há ilegalidade na cessão de funcionários à Prefeitura
Municipal; que as nomeações são legais, porque os servidores nomeados
desempenham funções de direção, chefia e assessoramento e porque
feitas com base na legislação municipal de regência; que a quantidade de
funcionários comissionados é compatível com o funcionamento eficiente
das atividades exercidas; que sua conduta é legal, porque o ato de criação
e provimento de cargos comissionados goza de respaldo legal, previsão
estatutária e observa os critérios estabelecidos pelo mandamento
constitucional de regência; que não há sequer indícios de ato de
improbidade administrativa e não foi demonstrado o seu dolo; que o ato
amparado em lei local não configura ato de improbidade administrativa; que
os depoimentos colhidos por “amostragem” devem ser ratificados em Juízo;
que a sentença incorreu em error in judicando porque inverteu o ônus da
prova, ao assentar que “as peças defensivas não se esmeraram em trazer
aos autos a efetiva atividade de cada um dos cargos comissionados”, e;
que
a
aplicação
da
multa
civil
não
respeitou
o
princípio
da
proporcionalidade. Desse modo, requer o provimento do recurso, para
reformar a r. sentença recorrida, a fim de, preliminarmente, reconhecer a
inépcia da petição inicial e a ausência do interesse de agir do órgão
ministerial, extinguindo o feito e rejeitando-se a ação na origem e, no

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mérito, reconhecer a inexistência de conduta ímproba por parte do ora
apelante, cassando-se sua condenação. Alternativamente, requer a
redução do valor da multa aplicada (fls. 1916-1974).
Foi noticiada a suspensão dos efeitos da tutela
antecipada deferida na r. sentença, por força de decisão proferida em sede
de agravo de instrumento no 2149585-68.2018.8.26.0000, interposto pela
Centrais de Abastecimentos de Campinas S. A. - Ceasa Campinas (fls.
1.980/2.122)
Foram apresentadas contrarrazões aos recursos
às fls. 2.132/2.142.
O interessado JOSÉ DONIZETTE FERREIRA
peticionou às fls. 2.148/2.149 pleiteando que seja certificado o trânsito em
julgado da sentença que julgou o feito sem resolução do mérito em seu
favor, diante de sua ilegitimidade passiva, em virtude do decurso do prazo
para o Autor interpor apelação.
A apelante CENTRAIS DE ABASTECIMENTO
DE CAMPINAS S/A - CEASA CAMPINAS, peticionou às fls. 2.152
apresentando sua oposição à realização de julgamento virtual.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça ofertou
parecer se manifestando pelo não provimento dos recursos (fls.
2.155/2.174).
Autos retirados de pauta pelo Relator em
07/08/2019 (fls. 2.182).
Por despacho fls. 2.183 foi deferido o pedido de
fls. 2.148/2.149 de expedição da certidão de trânsito em julgado em relação
ao réu José Donizete.
Certidão de fls. 2.203 do Cartório da 1a Instância
certificou que por equívoco deixou de intimar o MP do inteiro teor da
sentença de fls. 1.615/1.641. Foi certificado, ainda, que promoveram a
intimação do MP (vista) em relação a sentença (fls. 2.128), sendo que

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Ministério Público apresentou contrarrazões de apelação às fls. 2132/2142.
Petição
do
réu
Jonas
Donizete
(fls.
2.213/2.2.214) reiterando o pedido de certificação de trânsito em julgado,
alegando que o MP teve a oportunidade de recorrer da sentença na
oportunidade em que lhe foi aberta vistas para a apresentação de
contrarrazões recursais.
Recurso de apelação interposto pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo (fls. 2.216/2.230).
Despacho do juízo “a quo” determinando a
apresentação de contrarrazões recursais (fls. 2.231), as quais foram
apresentadas pela CEASA Campinas (fls. 2.234/2.2240), com preliminar
de intempestividade do recurso de apelação interposto pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo e pelo réu Jonas Donizete Ferreira (fls.
2.241/2.312), também com a preliminar de intempestividade do recurso
supra mencionado.
Parecer
da
Procuradoria
de
Justiça
(fls.
2.321/2.325) opinando pelo provimento do recurso de apelação interposto
pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.
É O RELATÓRIO.
2. Inicialmente, à análise dos autos, verifica-se
que o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público às fls.
2.216/2.230 não reúne condições de seguimento.
Com efeito, consoante dispõe o art. 1.003 do
Código de Processo Civil1, o prazo para a interposição da apelação conta-
se da data em que as partes são intimadas da sentença.
Na hipótese dos autos, a r. sentença foi proferida
em 25/06/2018 (fls. 1.641), e em 25/02/2019 foi aberta “Vistas” dos autos
ao Ministério Público do Estado de São Paulo, para a apresentação das
contrarrazões
aos
recursos
de
apelação
interpostos
tanto
pela
1 Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de
advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

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CEASA/CAMPINAS como pelo requerido Mário Dino Gadioli (fls. 2.128). O
Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou as contrarrazões
recursais em 28/02/2019 (fls. 2.132/2.142). De se observar que na referida
oportunidade o Órgão Ministerial não somente teve ciência inequívoca da
sentença proferida, como, ainda, não se insurgiu contra a sua ausência de
intimação.
Ressalte-se, ainda, o fato de que o Ministério
Público do Estado de São Paulo interpôs o recurso de apelação de fls.
2.216/2.230 em face de Centrais de Abastecimento de Campinas - CEASA,
Mario Dino Gadioli e Jonas Donizette Ferreira em 05/09/2019, alegando
que foi intimado da r. sentença em 12/08/2019.
No aspecto, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery: “Ciência inequívoca. Havendo ciência inequívoca
da sentença, ainda que não tenha sido feita a regular intimação, conta-se a
partir da referida ciência o prazo para recurso. Caracteriza-se ciência
inequívoca a retirada dos autos pelo advogado, quando já se encontra
neles a sentença de que se pretende recorre (RTJ 101/1292)” (in Código
de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 10a Edição,
Ed. Revista dos Tribunais, pág. 488).
Dessa forma, respeitado entendimento contrário,
malgrado o Órgão Ministerial não tenha sido intimado especificamente da r.
sentença proferida pelo D. Juízo “a quo”, constata-se que houve sua
regular intimação (abertura de vista) para apresentação das contrarrazões
aos recursos de apelação interposto, impugnando-os por intermédio de
suas contrarrazões recursais de fls. 2.132/2.142. Portanto, tendo o
Ministério Público ciência inequívoca da r. sentença guerreada em
25/06/2018 e interpondo o recurso de apelação fls. 2.216/2.230 em
05/09/2019, configurada está sua intempestividade.
Nesse sentido, confira-se o precedente do C. Superior
Tribunal de Justiça:

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“PROCESSUAL
CIVIL.
SENTENÇA.
CÓPIA.
MOMENTO.
ANTERIOR.
PUBLICAÇÃO.
CONHECIMENTO
INEQUÍVOCO.
INÍCIO.
CONTAGEM.
PRAZO.
INTERPOSIÇÃO.
APELAÇÃO. 1 - O prazo para recurso começa com a
intimação da sentença. Se a parte, entretanto,
antecedentemente à publicação, toma inequívoca
ciência do seu inteiro teor, inclusive, mediante
extração de fotocópia, neste dia terá ele (prazo)
início, sendo irrelevante a posterior publicação e a
falta de retirada dos autos do cartório. 2. Recurso
especial não conhecido.” (REsp 503636/RS, Rel.
Ministro

FERNANDO
GONÇALVES,

DJ
19/04/2004).
RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL -
PRAZO RECURSAL - CONTAGEM A PARTIR DA
CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA DECISÃO - PRINCÍPIO
DA
INSTRUMENTALIDADE.
-
Os
prazos
processuais, inclusive os recursais, contam-se a partir
do momento em que as partes têm ciência inequívoca
do ato praticado no processo, independentemente de
terem sido observadas as formalidades referentes à
intimação. - Intimar significa levar ao íntimo.
Considera-se intimado quem tem ciência inequívoca
da decisão por qualquer meio, ainda que antes da
publicação. (STJ, REsp 869.308/SC, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA
TURMA, julgado em 09.08.2007, DJ 27.08.2007 p.
233).
Com essas considerações, preliminarmente,
NÃO SE CONHECE do recurso de apelação interposto pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo, por ser manifestamente intempestivo.
No mais, cumpra-se o determinado às fls. 2.183,
a fim de atender ao requerido pelo interessado JOSÉ DONIZETE
FERREIRA às fls. 2.148/2.149.
3. Passa-se a analise dos demais recursos de
apelação.

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12
Inicialmente
cabe
afastar
a
preliminar
de
carência da ação, com fundamento no art. 17, par. 11, da LIA, bem como a
alegação de desconsideração das oitivas colhidas pelo Apelado.
É certo que o inquérito civil público é um
procedimento cujo objetivo é colher elementos de informações que deem
suporte o Ministério Público para a propositura de uma ação civil pública ou
coletiva. Nele não se decidem controvérsias, não há acusação alguma e,
por isso mesmo, não há contraditório e nem defesa. Na verdade, trata-se
de um mero procedimento e não um processo.
O
inquérito
tem
como
característica
a
facultatividade, porque não se constitui um pressuposto processual para
que o Ministério Público inicie a ação civil pública, do mesmo modo como
ocorre no inquérito policial, em/que pode/q Ministério Público dispensá-lo
para oferecer a denúncia.
A utilização do inquérito civil é aconselhável
como forma de controle do Ministério Público, evitando com a investigação
prévia, que se dê à demanda civil um cunho individual do representante
ministerial que nela atua.
Verifica-se,
pela
natureza
jurídica
do
procedimento em apreciação, que inexiste nulidade nessa específica
colheita de provas, que servem, em juízo, como prova indiciaria, elemento
de convicção por ser uma investigação pública e oficial. Assim, o que se
apura no inquérito civil público tem validade e eficácia para o Judiciário,
concorrendo para reforçar o entendimento do julgador, quando em
confronto com as provas produzidas pela parte contrária.
Observa-se, portanto, que não podem os indícios
probatórios concorrer com as provas colhidas sob as garantidas do
contraditório, porque são eles de natureza inquisitorial. Entretanto, para
serem afastadas as provas unilateralmente produzidas pelo parquet, em
inquérito civil público, é preciso que sejam contrastadas com contraprova
que, se colhida sob as garantias do contraditório, passam a ocupar posição

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de hierarquia superior.
Ademais, a atividade investigatória do Ministério
Público do Estado de São Paulo tem respaldo constitucional e legal, os
elementos colhidos em sede de inquérito civil público podem e devem ser
utilizados no âmbito processual como provas documentais, sendo aí
submetidas ao contraditório e à ampla defesa, cabendo à parte impugnar
tais elementos durante a instrução da ação de conhecimento.
Também não deve ser acolhida a inadequação
da via eleita, porque a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 64/90
foi suscitada como causa de pedir, o que é reconhecidamente aceito em
sede de ação civil pública.
O pedido inicial não faz constar como “pedido
principal” a declaração de inconstitucionalidade, mas sim é claro em dizer
que se trata de pedido incidenter tantum. Em razão disso, não viola
precedentes e nem tampouco os dispositivos do Código de Processo Civil e
da Lei de Improbidade Administrativa.
É cediço que o exercício da via incidental dá-se
diante de uma controvérsia concreta submetida à apreciação do Poder
Judiciário, em que uma das partes requer o reconhecimento da
inconstitucionalidade de uma lei, com o fim de afastar a sua aplicação ao
caso concreto de seu interesse. A apreciação da constitucionalidade não é
o objeto principal do pedido, mas um incidente do processo, um pedido
acessório. Por isso, a eventual declaração de inconstitucionalidade é dita
incidental, incidenter tantum (o provimento judicial principal será o
reconhecimento do direito pleiteado pela parte, decorrente do afastamento
da lei àquele caso levado ao juízo).
Dito isso, nele o indivíduo não recorre ao Poder
Judiciário com o objetivo principal de ver declarada a invalidade da lei, em
defesa da ordem jurídica. Na realidade, o autor da ação judicial está
interessado diretamente na defesa de determinado direito subjetivo seu,
mas, como fundamento para que o Juiz aprecie o seu pedido principal, ele

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argui, em pedido acessório (incidental), a inconstitucionalidade da lei que
versa sobre o assunto. Suscitado o incidente, o juiz estará obrigado a
decidir primeiro se a lei é constitucional ou não, para só depois, com base
nessa premissa, decidir o pedido principal, firmando o seu entendimento no
caso concreto.
Prosseguindo, o controle de constitucionalidade
incidental poder ser iniciado em toda e qualquer ação submetida à
apreciação do Poder Judiciário em que haja um interesse concreto em
discussão, qualquer que seja a sua natureza.
Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal já firmou entendimento de que a ação civil pública pode ser
utilizada como instrumento de controle de constitucionalidade, desde que
com feição de controle incidental, isto é, desde que tenha como pedido
principal certa e concreta pretensão e, apenas como fundamento desse
pedido, seja suscitada a inconstitucionalidade da lei em que se funda o ato
cuja anulação é pleiteada.
O que não se admite é o uso da ação civil
pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, isto é,
tendo por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade, em tese,
de lei ou ato normativo do Poder Público, haja vista que, nessa situação,
haveria usurpação da competência privativa do Supremo Tribunal Federal
para realizar a jurisdição abstrata, com eficácia geral, em face da
Constituição Federal.
E, voltando os olhos para o caso concreto,
entendo que não há caso concreto a ser analisado na presente ação civil
pública, tendo o Magistrado de piso analisado com acerto o caso em
apreço.
As preliminares de inépcia da inicial já foram
afastadas por esta C. Câmara de Direito Público, quando do julgamento do
Agravo de Instrumento de no 2199704-94.2016.8.26.0000 (fls. 1.557/1.569).

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15
As demais preliminares se confundem com o
mérito e com ele serão decididas.
4. Passa-se ao mérito.
A Constituição Federal preceitua, em seu artigo
37, caput, os princípios basilares da atividade administrativa: legalidade,
impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (...).
Ao discorrer sobre o tema MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO ensina que:
“(...), a inserção do princípio da moralidade na
Constituição é coerente com a evolução do princípio
da legalidade (...), evolução essa que levou à
instituição
do
Estado
Democrático
de
Direito,
consagrado no preâmbulo da Constituição e em seu
artigo 1o. Isso significou repulsa ao positivismo
jurídico e a ampliação do princípio da legalidade, que
passou a abranger valores outros, como os da
razoabilidade, boa-fé, moralidade, economicidade e
tantos
outros
consagrados
na
doutrina,
na
jurisprudência e mesmo em regras expressas na
Constituição e em normas infraconstitucionais. O
objetivo foi o de reconquistar o conteúdo axiológico
do direito, perdido em grande parte com o positivismo
jurídico”.
(DI
PIETRO,
Maria
Sylvia,
Direito
Administrativo, 22a Ed., São Paulo: Atlas, 2009, p.
804.)
Para o ilustre JOSÉ AFONSO DA SILVA, o
princípio da moralidade administrativa, norteador dos demais princípios
administrativos, já que impõe uma determinada linha de conduta a ser
seguida pela Administração como um todo, com fins a alcançar o interesse

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público, ainda faz exsurgir um outro dever aos gestores da res publica: o
dever de probidade.
“A moralidade é definida como um dos princípios da
Administração
Pública
(art.
37).
(...)
A
ideia
subjacente ao princípio é a de que a moralidade
administrativa não é moralidade comum, mas
moralidade jurídica. Essa consideração não significa
necessariamente que o ato legal seja honesto. (...) A
lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente.
Quando sua execução é feita, por exemplo, com o
intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com
o intuito de favorecer alguém, por certo que se está
produzindo
um
ato
formalmente
legal,
mas
materialmente comprometido com a moralidade
administrativa. A probidade administrativa é uma
forma de moralidade administrativa que mereceu
consideração especial da Constituição, que pune o
ímprobo com a suspensão se direitos políticos (art.
37, §4o). A probidade administrativa consiste no dever
de o 'funcionário servir a Administração com
honestidade, procedendo no exercício de suas
funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades
delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem
a quem queira favorecer'. O desrespeito a esse dever
é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-
se de uma imoralidade administrativa qualificada”.
(AFONSO DA SILVA, José, Curso de Direito
Constitucional Positivo, 33a Ed., São Paulo:
Malheiros, 2010, pp. 668-669.)
Ressalve-se, assim, que nem todo ato de
imoralidade enseja a improbidade (disposta no art. 37, §4o, da CF/88). Para
que esta se verifique, necessária se faz a figura do dolo, ou ao menos de
culpa inescusável, enquanto elemento subjetivo inerente à conduta do
agente em detrimento do Erário ou dos princípios norteadores da
Administração Pública. Sem imoralidade qualificada pelo enriquecimento
ilícito, prejuízo ao erário, pratica de ato atentatório aos princípios da
Administração Pública, não há que se falar em improbidade administrativa
de repercussão na esfera civil e criminal, mas tão somente em ilícito
administrativo, sujeito exclusivamente às regras deste microssistema.
Art. 37. (...)

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§ 4o - Os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda
da função pública, a indisponibilidade dos bens o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
E
o
artigo
4o
da
Lei
de
Improbidade
Administrativa, por sua vez, torna explícita a regra segundo a qual “os
agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela
estrita
observância
dos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade,
moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos”.
“Violar um princípio é muito mais grave que
transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não
apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de
comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência
contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia
irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”
(Curso de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello Ed.
Malheiros, 5a ed.).
De se destacar que a probidade administrativa é
uma forma de moralidade administrativa que consiste no dever de o
“funcionário servir à Administração com honestidade, procedendo no
exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades deles
decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”.
(Marcelo Caetano, apud José Afonso da Silva, “Curso de Direito
Constitucional Positivo”, Malheiros Editores, 9a ed., 4a tiragem, p. 571)
Os atos de improbidade administrativa, segundo
a Lei no 8.429/92, podem ser os atos dos agentes públicos que importem
enriquecimento ilícito (art. 9o); os atos dos agentes públicos que causem
dano ao erário (art. 10); e os atos dos agentes públicos que violem os
princípios gerais da administração pública, ainda que não acarretem dano
ao erário ou que não importem enriquecimento ilícito (art. 11).

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Também caracteriza improbidade administrativa
a ofensa aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos (art.4o da Lei no
8.429/92).
Estabelecidas as referidas premissas, passo à
análise do caso concreto.
Depreende-se dos autos que o cerne da questão
envolve a irregularidade ou não das nomeações para os cargos em
comissão na CEASA CENTRAIS DE ABASTECIMENTO DE CAMPINAS
S/A, sociedade de economia mista, conforme identificado pelo Ministério
Público Estadual, no Inquérito Civil no 66.0713.0003182/2013-12, o qual foi
instaurado para apurar, inicialmente, denúncia de salários vultuosos e falta
de transparência na identificação dos funcionários lotados na CEASA -
Campinas.
Pois bem.
Ainda colhe-se dos autos que a CEASA é
sociedade de economia mista criada nos termos do Decreto 70.502, de 11
de maio de 1972 dentro do Sistema Nacional de Centrais de Abastecimento
e, de acordo com a Lei Municipal n.o 6.111/89, a Municipalidade passou a
ser sua acionista majoritária. Pelos estatutos sociais, compete ao Conselho
de Administração, “aprovar os estudos para classificação de empregos,
quadro de pessoal da Sociedade, fixação dos respectivos salários e
gratificações, após propostas da Diretoria”. Também, compete à diretoria,
“participar da elaboração do Sistema de classificação de Cargos, do
Quadro de Pessoal da sociedade e das tabelas de salários e gratificações,
bem como do Regulamento de Pessoal da Sociedade, submetendo-se á
apreciação do Conselho de Administração”. Além disso, compete ao diretor
presidente, “admitir, designar, remover, promover, punir e demitir
empregados, concedendo-lhes licenças e abonar-lhe faltas, de acordo com
as normas legais e regulamentares” e “prover os cargos de Confiança,
observando o Plano de Cargos da Sociedade”.

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No caso em tela, por se tratar de uma sociedade
de economia mista, evidentemente há disciplina legal híbrida, tendo em
vista que a ela se aplica não só as regras preestabelecidas na Constituição
Federal e válidas para toda a Administração, como também legislação
própria de seu campo de atuação, como a Lei de Sociedade por Ações.
No entanto, o que se almeja nos autos é a
fixação da diretriz jurídica para a contratação de pessoal e, em observância
ao entendimento disposto na Constituição Federal, as mesmas regras
impostas ao Poder Público em geral são aplicáveis também às sociedades
de economia mista, notadamente no que diz respeito à admissão de seus
servidores.
Assim, com exceção aos integrantes dos seus
Conselhos, a admissão dos funcionários dessa modalidade de pessoa
jurídica dar-se-á por meio de prévio concurso público de provas e títulos,
admitindo-se exceção, apenas mediante a criação em lei específica de
cargos em comissão, dotados de funções de direção, chefia e
assessoramento.
De fato, o que se verifica nos autos é justamente
o subterfúgio adotado pela apelada para escapar dessa sistemática
constitucional, criando figura desconhecida no âmbito jurídico, a qual se
denominou “empregos em comissão”, para embasar a admissão de
colaboradores em seu quadro sem a prévia exigência de concurso público,
inserindo uma nova disciplina jurídica para o pessoal admitido sob essa
denominação, uma vez que submetidos a CLT, e não estatutária.
A desnecessidade da nomeação de funcionários
para “cargos em comissão” ficou muito bem demonstrada na r. sentença, a
qual acolho como razão de decidir e passo a transcreve-la em referido
trecho: “... dos cargos apresentados (fls. 1160/1173), no total de 51 cargos,
são comissionados o Diretor Presidente, a Diretora Administrativa e
Financeira e o Diretor Técnico Operacional no nível de Diretoria. No nível
de Gerência, são cinco cargos: Gerente Jurídico, Gerente de RH, Gerente

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Contábil, Gerente Alim. Escolar e Gerente Engenharia. Além disso, existem
os contratados que exercem cargos de “coordenadores” e são quinze.
Finalmente, os cargos de assessoria, no total de trinta.
Tenho que os cargos exercidos pela Diretoria e
pelos gerentes, são cargos que necessariamente devem ser preenchidos
tendo como um dos requisitos a confiança, base para a contratação
específica e sem concurso público. Como bem disse Diogenes Gasparini no
trecho citado, é necessário que a autoridade nomeante tenha a
possibilidade de exoneração ad nutum de tais cargos quando não ocorrer
mais o liame de confiança.
Os cargos de coordenadores e assessores
apresentados, no entanto, não demonstram motivos específicos para o
preenchimento por contratações sem concurso público.
Os cargos de coordenador apresentados, em sua
maioria, não possuem empregados hierarquicamente submetidos. Ou seja,
são coordenadores que coordenam atividades e não pessoas. Demais
disso, não existe nenhum deles que demonstre ser uma atividade
específica que mereça ser preenchido tendo como requisito a confiança.
São eles: “coordenador de serviços gerais”, “coordenador de informática
Horto Shopping Ouro Verde e Cury”, “Coordenador de segurança”,
“coordenador de engenharia e arquitetura”, “coordenador complexo Cury”,
“Coordenador de segurança do trabalho”, “Coordenador fiscal alim.
Escolar”, “Coordenador do Almoxarifado”, “Coordenador Banco de
Alimentos”, “Coordenador Contábil”, “Coordenador de Informática Ceasa D.
Pedro”, “Coordenador de suprimentos”, “Coordenador do Mercado de
Flores”, “Coordenador do Mercado Hortifruti”, “Coordenador Trabalhista”,
“coordenador de marketing”. Todas essas atividades são burocráticas e não
há qualquer razão para serem preenchidos por cargos de confiança em
comissão.
Todos eles exercem atividades próprias dos
serviços do CEASA e não existe qualquer justificativa para que sejam

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exercidos por pessoas que não sejam concursadas. Aliás, a CEASA
demonstra as atividades, mas não se preocupou em justificar a contratação
do comissionado, como seu nível de escolaridade ou experiência
profissional.
Está óbvio o desvirtuamento do comando
constitucional a respeito dos cargos em comissão, nos termos do artigo 37,
V, o que determina a imediata destituição dos contratados e da utilização
de servidores de carreira para tais cargos na estrutura organizacional da
sociedade.
Os cargos de assessoria não são totalmente
dispensáveis e a confiança pode ser um critério importante. É necessário
que a diretoria lance mão de assessores com o objetivo de melhor
administrar a sociedade. São pessoas específicas e especializadas em
certas áreas com a finalidade de melhor direcionamento dos atos de
gestão. No entanto, são trinta! Ainda que se esteja falando de uma grande
empresa, responsável por mais de 1200 permissionários, receba mais de
15 mil pessoas e movimente uma média de 66 mil toneladas de produtos,
não é sequer razoável, para uma sociedade com menos de 200
funcionários, existam 30 assessores. Nem que as funções sejam
específicas e que as pessoas sejam experientes na área. Não faz qualquer
sentido a contratação de trinta servidores para os serviços de assessoria
naquilo que prevê a Constituição Federal.
Os assessores são os seguintes: “Especialista na
área Jurídica Trabalhista”; “para visitas monitoradas das escolas e
faculdades”; “setor de engenharia”; “Direto do Diretor Presidente”;
“conciliação de mapas, rateio de despesas”; “Administração do Complexo
Cury”; “Gerenciamento da Feira Livre FLV da CEASA”; “Departamento de
Alimentação Escolar” (este assessor se encontra afastado pelo INSS); “
Departamento Contábil”; “Administração junto ao programa Viva Leite”;
“Especialista na área jurídica civil”; “Administração junto ao complexo Horto
Shopping Ouro Verde”; 'Conferência de Notas dos Gestores dos contratos”;

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“Atendimento aos usuários do almoxarifado”; “Departamento de Apoio
Administrativo”; “projetos de Endomarketing'; “Análise de cadastro de
funcionários”; “Expediente no recebimento de documentos oficiais”;
“Assessoria da alta administração na tomada de decisões” (dois cargos);
“Triagem de formulário para padronização”; “Secretariado Executivo”;
“Assessoramento da Diretoria Executiva”; “Controle de entrada e saída de
documentos da diretoria”; e “Atividades de gestão de contratos”, no total de
25 cargos comissionados.
Com pequenas exceções, todas as funções
mencionadas são funções burocráticas. Não é efetivamente necessário que
haja contratação específica e de confiança para, por exemplo, trabalhar no
departamento contábil ou controlar documentos que entram e saem da
diretoria ou do Conselho de Administração ou, ainda, atender aos usuários
do almoxarifado.
Esses
cargos
também
são
de
óbvio
desvirtuamento do previsto no artigo 37, V, da Constituição Federal.
Para esses cargos, o número de comissionados
previsto pelo Ministério Público está mais próximo da razoabilidade
necessária para o preenchimento dos requisitos constitucionais”.
Depreende-se
dos
autos
que
ocorreu
a
contratação de pessoas sem concurso para exercerem funções que não
diziam respeito à direção, chefia e assessoramento, posto que consistentes
em atribuições técnicas, para alguns cargos.
Em outras palavras, mesmo sob o argumento de
égide de sistema híbrido heterodoxo de admissão de funcionários, os atos
administrativos
restaram
desamparados
pelo
ordenamento
jurídico
brasileiro na ordem sistemática. As contratações, quando fogem das
atribuições previstas na Constituição Federal, frustram o princípio da
isonomia, o qual deve ser observado pela Administração Pública, assim
como o princípio da impessoalidade.

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A Constituição Federal prima pela isonomia,
lembrada em vários dispositivos, aqui, por meio de investidura em cargo ou
emprego público por meio de concurso, ressalvado os casos em lei que
devem versar em caráter excepcional.
Em observância ao princípio da acessibilidade
aos cargos públicos, o art. 37, II, da Constituição Federal, estabelece: “a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração”.
A Constituição contempla apenas duas exceções
à regra de acessibilidade dos cargos públicos por concurso público: o
provimento de cargo em comissão e a contratação destinada a atender
necessidade temporária e excepcional.
Para as condições de ingresso na carreira
pública, nos casos ressalvados (leia-se: exceção), Di Pietro tece que
“Estado e Municípios que queiram contratar servidores temporários com
base no artigo 37, IX, têm que estabelecer, por suas próprias leis, as
hipóteses em que essa contratação é possível e o regime jurídico em que a
mesma se dará” (In Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, 24a ed. Atlas, pág 543). Como dito, hipóteses essas não
observadas no caso.
Ainda, cabe ao executor do ato se ater ao
princípio da proporcionalidade. Não agindo desta forma, cai em excesso e
perde a sua finalidade e adequação. E como ensina Celso Bandeira de
Mello: “[...] inadequação à finalidade da lei é inadequação à própria lei.
Donde, atos desproporcionais são ilegais e, por isso, fulmináveis pelo
Poder Judiciário, que, sendo provocado, deverá invalidá-los quando
impossível anular unicamente a demasia, o excesso detectado”. (in Curso
de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 30a ed.,

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24
Metodista, pág. 113).
Os detentores de cargos em comissão são de
livre nomeação e exoneração, tem vínculo transitório com o Poder Público e
apenas são providos para o desempenho de atribuições de direção, chefia
e assessoramento. Sua finalidade é a de prestar auxílio e assistência a
agentes públicos mais graduados, cujas atribuições são afetas à condução
de atividades com capacidade decisória, devendo ficar demonstrado, para
que se comprove sua necessidade, que, sem as referidas funções de
confiança, a autoridade superior não teria condição de atuar com a
eficiência desejada.2
Observa-se
que
somente
o
conjunto
de
atribuições a serem desempenhadas pelo ocupante do cargo é que irá
comprovar se esse é mesmo de provimento em comissão. Márcio
Cammarosano, ao tratar do tema, entende que:
Também ofende a ordem jurídica em vigor criar
cargos em comissão que não consubstanciem
competências de direção, chefia e assessoramento
ainda que a denominação que se lhes atribua seja
própria de cargos daquelas espécies, pois o que
importa não é o rótulo, mas a substância de cada
qual. Em outras palavras; denominar cargos públicos
como sendo de diretor, chefe, ou assessor não lhes
atribui, por si só, a natureza que os permita ser de
provimento em comissão.3
Restou
demonstrado
nos
autos
que
as
contratações ora discutidas não observaram a excepcionalidade, a
necessidade transitória de pessoal ou a inviabilidade de realização de
concurso público, assim, configuram emprego concedido de forma
desproporcional; a CEASA - CAMPINAS passou a fazer da exceção a
2 CAMMAROSANO, Márcio. Cargos em comissão: breves considerações quanto aos limites
à sua criação. Revista interesse público, Porto Alegre, n. 38, jul./ago. 2006, p. 30.
3 CAMMAROSANO, Márcio. Cargos em comissão: breves considerações quanto aos limites
à sua criação. Revista interesse público, Porto Alegre, n. 38, jul./ago. 2006, p. 25-
31.

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regra, merecendo anulação na sua conduta ilegal.
Ao administrador público caberia promover a
abertura de concurso público, a fim de compatibilizar a conduta à
necessidade. Assim, por clara afronta ao sistema jurídico é que se reforma
a r. sentença prolatada a fim de declarar nulas as contratações.
Os atos administrativos devem ser praticados
com finalidades idôneas, acobertados pelo manto da legalidade. Porém, se
o agente destes atos busca especificamente de forma livre e consciente fim
contrário à norma, teremos configurada a improbidade.
Pelo acervo fático nos autos, é de se concluir
que ficou evidenciada a má-fé do agente público suficiente para configurar
ato de improbidade administrativa, pois contratou terceiros para exercerem
funções típicas de cargos cujo provimento exigem prévia aprovação em
concurso público, inconfundíveis com os típicos casos de exceção.
Aliás, este é o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça, no que diz respeito à concessão de empregos públicos sem a
existência de concurso:
“(...) É desnecessário revolver legislação local ou
fatos para conceber que as contratações dependiam
de tal autorização. O Acórdão é expresso em afirmar
isso, nos seguintes termos: "Toda investidura de
cargo ou emprego público após a promulgação da
Constituição Federal de 1988, imprescinde de
concurso público, por isso se o Governador do
Estado chamou para si a responsabilidade de
autorizar contratações na CETESB deve responder
por seu ato, afinal é o Chefe do Poder Executivo
Estadual. As autorizações emanadas de Orestes
Quércia estão provadas documentalmente a partir de
fis. 3493/3522, não havendo dúvida quanto a sua
conduta. (...) Se contratações ou investiduras em
emprego público ocorreram por autorização do co-
réu, e elas aconteceram sem o devido concurso
público, ele deve responder por isto. Provado está
nos autos que a CETESB solicitou autorização para
várias contratações, não havendo nenhuma indicação
de cargos em comissão criados por lei, e que o co-
réu expressando a (...) 11. Diante do exposto, com
vênias ao eminente Ministro Castro Meira, que vota

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pelo provimento do Recurso Especial por identificar
falta de nexo de causalidade, voto por não conhecer
do Recurso e, caso vencido nessa parte, por não
provê-lo.”
(REsp
1243356
/
SP
RECURSO
ESPECIAL
2011/0054357-1,
Relator
Ministro
Castro Meira, julgado em 06/08/13).
“(...) Não havendo prova de dano ao erário, afasta-se
a sanção de ressarcimento prevista na primeira parte
do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais
penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta
feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis
com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da
Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos)."
(REsp no 880.662/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA,
DJ de 01/03/07, p. 255)
Nestas circunstâncias, do conjunto probatório
constante nos autos, conclui-se que o imperativo constitucional da prévia
exigência de concurso público, como também as exceções dos cargos em
comissão para funções de direção, chefia e assessoramento, aplicam-se
integralmente às sociedades de economia mista, de sorte que a atual
situação constante na CEASA - CAMPINAS, consubstanciada no fato de
que os “empregados em comissão” não podem subsistir na sociedade de
economia mista, sobretudo sob o regime da CLT e recebendo dinheiro
público por direitos que não lhes são pertinentes, encontra-se em clara
desconformidade ao texto constitucional.
De se consignar, ainda, a manifestação da D.
Procuradoria de Justiça (fls. 2.167), no tocante à necessidade de realização
de concurso público para o provimento de cargos públicos, bem como em
relação ao afastamento dos efeitos da PEC 110/2015 ao presente caso,
pois “ainda que a legislação não defina uma quantidade de servidores
comissionados que seria adequada, é certo que, via de regra, o provimento
dos cargos públicos se dá por meio de concurso público, de modo que o
provimento por comissão deverá ocorrer em situações reduzidas e
excepcionais e estritamente para o desempenho de atividades de direção,
chefia e assessoramento, diferentemente do que vinha ocorrendo no seio

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da apelante, em que grande parte dos comissionados desempenhava
funções técnicas, burocráticas e operacionais, não merecendo produzir
qualquer efeito a PEC 110/2015, que, como noticiado, sequer foi aprovada
pelo Congresso Nacional”.
Assim sendo, como constou da r. sentença, a
presente ação promovida pelo DD. Representante do Ministério Público é
procedente no sentido de determinar que a requerida CEASA reformule o
quadro de comissionados. Como não há pedido específico para extinção de
cargos, esta decisão deverá somente determinar a exoneração dos
comissionados em desrespeito do previsto no artigo 37, V, da Constituição
Federal.
Como
verificado
acima,
em
respeito
aos
coordenadores, todos os cargos devem ser preenchidos por empregados
contratados pelo crivo do mérito em concurso. Em respeito aos cargos de
assessores,
contratados
como
comissionados,
deverá
a
CEASA
estabelecer o número máximo de comissionados em cinco, dado que todos
os demais são ocupados por pessoas em cumprimento de atividades
burocráticas. O número mencionado pelo DD. Representante do Ministério
Público é resultado de pura dedução. Todavia, verificando as funções
especificamente, tenho que os cargos de assessoria que deverão ser
ocupados por comissionados serão: “Direto do Diretor Presidente”;
“Assessoria da alta administração na tomada de decisões” (dois cargos);
“Secretariado Executivo”; e “Assessoramento da Diretoria Executiva”, que
preenchem o número mencionado na inicial.
Em suma, mesmo se considerando o sistema
híbrido heterodoxo de admissão de funcionários, os atos administrativos
restaram desamparados pelo ordenamento jurídico brasileiro na ordem
sistemática, pois as contratações, fora das hipóteses previstas na
Constituição Federal, frustraram os princípios da legalidade, isonomia e
impessoalidade, que devem ser observados pela Administração Pública.
Não é outro o posicionamento desta Corte em

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casos análogos:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
-
CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR AUSÊNCIA DE
CONCURSO
PÚBLICO
IRREGULARIDADE
VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 37, INCISO
II, DA CARTA MAGNA TRANSFERÊNCIA DO
SERVIDOR, NO ATO DA CONTRATAÇÃO, PARA
OUTROS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA,
VISANDO
ATENDER
AOS
INTERESSES
POLÍTICOS DO PARTIDO DO PREFEITO, À ÉPOCA
DOS FATOS OCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE
DOS REQUERIDOS CARACTERIZADA O contexto
probatório trazido à colação, de forma harmônica,
coerente e convincente, reproduziu integralmente as
assertivas formuladas no decurso da ação civil
pública, viabilizando, pois, a comprovação da relação
entre o evento e a responsabilidade de cada um dos
demandados. O Controle exercido pelo Tribunal de
Contas, não é jurisdicional, pelo que não há qualquer
vinculação da decisão proferida pelo órgão de
controle e a possibilidade de ser o ato impugnado em
sede de ação de improbidade administrativa, sujeita
ao controle do Poder Judiciário, consoante expressa
previsão do art. 21, inc. II, da Lei no 8.429/92.
Condenação solidária dos réus ao ressarcimento dos
danos causados ao erário, nos exatos termos dos
cálculos elaborados pelo "CAEX Crim" (fls. 338/340)
Reforma parcial para exclusão da condenação ao
pagamento
das
verbas
trabalhistas.
PENA
DOSIMETRIA ADEQUAÇÃO Em relação ao réu
condenado por ato de improbidade administrativa, a
sentença de procedência merece reforma, quanto à
adequação da penalidade cominada aos termos da
lei. DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
DE UM DOS RÉUS, PARA ADEQUAÇÃO DA PENA
E NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DOS
DEMAIS.
(TJSP;
Apelação
0015499-89.2005.8.26.0053; Relator (a): Xavier de
Aquino; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes
-
2a
Vara
de
Fazenda
Pública;
Data
do
Julgamento:
10/02/2015;
Data
de
Registro:
13/02/2015)
Apelação Cível Administrativo Ação Civil Pública por
ato de improbidade administrativa em face de
Diretores Presidentes de Sociedade de Economia
Mista Municipal proposta pelo Ministério Público
consistente na contratação de empregados sem

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concurso público Sentença de procedência parcial
Recurso pelos requeridos Desprovimento de rigor. 1.
A circunstancia de a autarquia ser sociedade de
economia mista não retira o dever de observância do
ditame constitucional de preenchimento de emprego
público por meio de concurso público Inteligência dos
arts. 37, II, e 173, ambos da CF/88. 2. No caso dos
autos restou incontroverso que a sociedade de
economia mista insistiu na contratação de pessoal
mesmo depois de advertida pelo TCE em verdadeira
ofensa a princípios constitucionais e administrativos
e, portanto, infringido o disposto no art. 11 da Lei de
Improbidade Administrativa Precedentes da Corte. 3.
Responsabilidade
inconteste
dos
Diretores
Presidentes porque a estes competia a observância
de tais ditames. 4. Ilícito evidenciado bem como a
conduta de cada requerido e, portanto, de rigor a
imposição
das
sanções
previstas
na
Lei
de
Improbidade Sanções adequadamente motivadas e
proporcionais à conduta havida, observando-se que
fixadas em seu mínimo legal no relativo à suspensão
dos direitos políticos e proibição de contratar com o
Poder Público e, no que se refere à multa adequada à
situação de cada um dos requeridos. 5. Ônus de
sucumbência adequadamente arbitrados. 6. Sentença
mantida nos termos do art. 252 do Regimento Interno
da Corte. Apelação desprovida. (TJSP; Apelação
0164882-04.2008.8.26.0000; Relator (a): Sidney
Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de
Direito Público; Foro de Limeira - Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 18/06/2012; Data de
Registro: 01/08/2012)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA: 1) Contratação de pessoal
sem concurso público, por sociedade de economia
mista Inadmissibilidade - Incidência do disposto no art
37, III da CF, art 37, II e §2° da Lei 4.717/68; 2)
Legitimidade ativa do Ministério Público reconhecida
Art. 129, III da CF e art 27 da Lei n° 8625/93; 3)
Competência
da Justiça Comum Estadual; 4)
Controle jurisdicional de atos administrativos -
Possibilidade jurídica do pedido; 5) Julgamento
antecipado: cerceamento de defesa Inexistente; 6) -
Devolução dos salários recebidos petos nomeados
Invalidamente - Inadmissibilidade, no caso - A toda
prestação laborativa corresponde remuneração; 7)
Pretendida responsabilidade dos administradores
pela
reposição
do
valor
correspondente
aos
vencimentos recebidos ao - Inviabilidade, no caso,
ante o agir sem finalidade de infringir a norma; 8)
Inviabilidade da manutenção da indisponibilidade de

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bens; 9) Recursos dos réus providos em parte.
(TJSP;
Apelação
Com
Revisão
9111039-83.1999.8.26.0000; Relator (a): Sidnei
Beneti; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito
Público; Foro de Campinas - 9.VARA CIVEL; Data
do Julgamento: N/A; Data de Registro: 09/10/2000)
Constatada a ilegalidade das contratações sem
concurso público, deve-se analisar se a ilegalidade importa, no caso, em
ato de improbidade administrativa.
5. A prática de ato ilegal, como cediço, não
implica necessariamente no reconhecimento da existência de ato ímprobo.
Para que este se verifique, necessária se faz a
figura do dolo, ou pelo menos de culpa inescusável, elemento subjetivo
norteador da conduta do agente em detrimento do erário ou dos princípios
norteadores da Administração Pública.
Sem imoralidade qualificada pelo enriquecimento
ilícito, prejuízo ao erário, prática de ato atentatório aos princípios da
Administração Pública, não há que se falar em improbidade administrativa
de repercussão na esfera civil e criminal, mas tão somente em ilícito
administrativo, sujeito exclusivamente às regras deste microssistema.
No caso em apreço, todavia, há prova do dolo do
envolvido.
Diante de todo esse quadro fático-probatório,
demonstradas as condutas ilegais dolosas, não há como se afastar a
responsabilidade do requerido, que não agiu com o cuidado, legalidade e
diligência.
Para a caracterização de ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública,
tipificado no art. 11, da LIA, não se exige a ocorrência de dolo específico,
pois o dolo é presumido, ante a frustração da licitude do concurso público.
Nesse sentido, segundo a jurisprudência do STJ, o ato de improbidade

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administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 exige a demonstração de
dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo
genérico (STJ, AgRg no AREsp 798.434/SP, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/05/2016).
Noutro giro, para que se concretize a ofensa ao
art. 11 da Lei de Improbidade revela-se dispensável a comprovação de
enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de
prejuízo ao Erário (STJ, AgRg no AREsp 804.289/PR, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2016). (AgRg no
AREsp 437.310/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016)
No presente caso, o dolo do apelante, Diretor-
Presidente da sociedade de economia mista, foi devidamente demonstrado
e, assim, a legitimidade de sua condenação pela prática de ato de
improbidade administrativa, na forma do artigo 11 da Lei no 8.429/92. Como
se observa, houve contratação excessiva de servidores comissionados,
verificando inúmeros cargos preenchidos para a prática de funções diversas
das previstas no artigo 37, inciso V, da Constituição Federal, e, ao assim
proceder, o apelante violou a regra do concurso público insculpida no artigo
37, inciso II, da Constituição Federal, violando-se os princípios da
legalidade e da moralidade administrativas, configurando, pois, o ato de
improbidade administrativa descrito no artigo 11 da Lei no 8.429/92.
E,
analisando-se
os
elementos
de
prova
acostados aos autos, era mesmo de rigor o reconhecimento da ocorrência
dos aludidos atos de improbidade administrativa. Com efeito, analisando os
documentos de prova coligidos aos autos, não deixam dúvidas quanto à
efetiva ocorrência das irregularidades aduzidas.
Assim, ante o farto conjunto probatório carreado
aos autos, como destacado na r. sentença, a qual acolhi como razão de
decidir, nos termos do artigo 252, do RITJESP, não há como afastar-se a
efetiva ocorrência dos atos de improbidade lesivos aos princípios da

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legalidade e moralidade administrativa, perpetrados pelo réu Mario Dino
Gadioli, sendo dispensável que o ato considerado ímprobo tenha causado
dano ao erário ou enriquecimento ilícito. O disposto do artigo 11 da LIA é
subsidiário na medida em que estipula a ocorrência da improbidade pelo
simples violar de princípios. A disposição do caput é complementada pelos
incisos, que estipulam situações de violação da legalidade, eficiência,
publicidade e moralidade. O que se exige é o dolo genérico ou sem fim
específico.
6. No tocante à aplicação das penalidades, deve
ser observada a devida proporcionalidade. A Lei de Improbidade
Administrativa abarca atos de diferentes graus de lesividade, razão pela
qual o seu art. 12 traz um rol de sanções, que podem ser aplicadas
cumulativamente ou não, concedendo ao magistrado a oportunidade de
adequar, no caso concreto, a reprimenda cabível conduta comprovada. As
penas devem guardar equilíbrio com a gravidade do ilícito, a extensão do
dano e o proveito patrimonial obtido, mensurando-se, ainda, a
reprovabilidade da conduta, a posição hierárquica do agente, o objetivo
público da exemplaridade da resposta judicial e natureza dos bens jurídicos
lesados.
Passa-se,
em
sequência,
à
análise
da
individualização das sanções cabíveis, observando os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade e com respaldo no art. 12, da Lei no
8.429/92, ipsis litteris:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis
e administrativas previstas na legislação específica,
está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às
seguintes cominações, que podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, de acordo com a
gravidade do fato:
(...)
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do
dano, se houver, perda da função pública, suspensão
dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento
de multa civil de até cem vezes o valor da
remuneração percebida pelo agente e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios

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ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
três anos.;
(...)
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas
nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano
causado, assim como o proveito patrimonial obtido
pelo agente.
Ponderados o grau de lesividade da conduta do
réu em detrimento dos princípios da legalidade e da moralidade
administrativas (infração ao art. 11, I, da Lei de Improbidade) e as
circunstâncias do caso concreto (art. 12, parágrafo único, da Lei de
Improbidade), mostra-se suficiente e adequado, para fins sancionatórios,
a condenação do requerido MÁRIO DINO GADIOLI, pela prática de ato de
improbidade previsto no art. 11, inc. I, da Lei no 8.429/92, ao pagamento de
multa civil no valor de doze vezes o valor da remuneração integral que
recebe como diretor presidente da sociedade de economia mista (em caso
de não se encontrar mais no cargo, a multa será calculada de acordo com o
último valor recebido, devidamente corrigido).
Assim, o valor fixado, além de respeitar os limites
fixados pela legislação, parece razoável, adequado e proporcional à
complexidade e à repercussão das ilegalidades por ele perpetradas.
7.
Com
força
nestes
elementos
fáticos-
probatórios, de rigor o reconhecimento dos reprováveis atos de
improbidade administrativa perpetrados nos autos, devendo a r. sentença
ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, cassando-se a
tutela
antecipada
concedida
em
sede
do
AI
no
2149585-68.2018.8.26.0000, interposto pela Centrais de Abastecimentos
de Campinas S. A. - Ceasa Campinas.
8. Quanto ao pleito do interessado JOSÉ
DONIZETTE FERREIRA às fls. 2.148/2.149, para que seja certificado o
trânsito em julgado da sentença que julgou o feito sem resolução de mérito

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em seu favor, diante de sua ilegitimidade passiva, em virtude do decurso do
prazo para o Autor interpor apelação, a questão já foi resolvida pelo
Cartório, nada a prover.
9. Por derradeiro, considera-se prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é
pacífico no STJ que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ
08.05.2006, p. 24).
10. Ante o exposto, não conheço do recurso de
apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e nego
provimento aos recursos de apelação interpostos pelos requeridos: Centrais
de Abastecimento de Campinas e Mario Dino Gadioli, com observação,
cassando-se a tutela antecipada recursal, nos termos do acórdão.
PONTE NETO
Relator