Tribunal: TJSP
Processo: 1000527-52.2019.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / Contratos Administrativos
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
Contrato administrativo – Licitação – Alegação de desequilíbrio econômico-financeiro – Inocorrência de fato imprevisível ou previsível, porém, de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado – Aumento da matéria prima que era previsível, devendo tal majoração ser utilizada no cálculo do preço apresentado na proposta – Cerceamento de defesa inocorrente –

Ementa:
Contrato administrativo – Licitação – Alegação de desequilíbrio econômico-financeiro – Inocorrência de fato imprevisível ou previsível, porém, de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado – Aumento da matéria prima que era previsível, devendo tal majoração ser utilizada no cálculo do preço apresentado na proposta – Cerceamento de defesa inocorrente – Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000662269
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000527-52.2019.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante EMAM
EMULSÕES E TRANSPORTES LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
BAURU.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), MARREY UINT E CAMARGO
PEREIRA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000527-52.2019.8.26.0071 -Voto no 44236
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Apelação Cível no 1000527-52.2019.8.26.0071
Apelante: Emam Emulsões e Transportes Ltda
Apelado: Prefeitura Municipal de Bauru
Comarca: Bauru
Voto no 44236
Contrato
administrativo

Licitação

Alegação
de
desequilíbrio econômico-financeiro
Inocorrência de fato
imprevisível
ou
previsível,
porém,
de
consequências
incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado
Aumento da matéria prima que era previsível,
devendo tal majoração ser utilizada no cálculo do preço
apresentado na proposta Cerceamento de defesa inocorrente
Recurso improvido.
Trata-se de ação ajuizada por Emam Emulsões e Transportes
Ltda. contra o Município de Bauru. Diz a inicial que a autora se sagrou vencedora em
pregão eletrônico, no sistema de registro de preços, no dia 16 de outubro de 2017, para
futura e eventual aquisição de insumos asfálticos e agregados, para obras a serem
realizadas no Município. Em seguida, foi assinada a Ata de Registro de Preços no
464/2017. No mês seguinte, a Petrobrás enviou informativo de reajuste na matéria-
prima, fruto de uma nova política de reajustes, passando a valer a partir de janeiro de
2018, razão pela qual a autora protocolou pedido de reequilíbrio econômico financeiro.
Em janeiro e maio de 2018, a Petrobrás enviou novos informativos de reajuste, razão
pela qual protocolou dois novos pedidos de reequilíbrio, continuando com o
fornecimento dos insumos. Entretanto, apenas um dos reequilíbrios econômico-
financeiros foi atendido, correspondente ao pedido formulado em novembro de 2017,
gerando o aditivo correspondente, sendo que os demais esbarraram em uma
determinação do TCE/SP. Diante do indeferimento dos demais pedidos, requereu a
reconsideração da decisão e ou a liberação do compromisso estabelecido na Ata de

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Registro de Preços. O Município não concedeu o reequilíbrio e liberou a autora do
compromisso estabelecido. No entanto, durante a última solicitação de reequilíbrio,
várias cargas foram encaminhadas, diante dos pedidos efetuados pelo réu, o que gerou
diferenças de valores a serem pagos, em virtude de defasagem nos preços dos produtos,
que não foram reequilibrados. Assim, solicitou o pagamento da diferença, mas não
logrou êxito. Requereu a declaração do direito à concessão do reequilíbrio, relativo à
ARP no 464/2017, nos percentuais expostos na planilha, atualizada até agosto de 2018,
bem como o pagamento da diferença apurada com a concessão do reequilíbrio
econômico da Ata de Registro, no importe de R$ 58.653,95.
Citado, o Município réu contestou (fls. 382), alegando que,
segundo a legislação e entendimento doutrinário, o particular tem o direito ao
restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, desde que comprove
aumento nos custos que onere demasiadamente a prestação do serviço contratado.
Assim, deve haver um evento posterior à formulação da proposta, que era imprevisível,
na data em que ela foi formulada e que seja identificável como causa de agravamento da
posição do particular (ocorrência de alteração de caráter imprevisível ou previsível de
efeitos incalculáveis no equilíbrio existente entre os encargos contratuais e a
remuneração, que prejudique ou torne demasiadamente oneroso o cumprimento do
contrato, ou impossibilite sua execução). No caso, foi concedido, inicialmente, um
reequilíbrio, pois devidamente comprovado pela autora, mas essa quis condicionar
novos reequilíbrios automáticos para cada majoração dos preços pela Petrobrás, o que
foge ao espírito da lei. Sustentou que o simples aumento de preço da fornecedora da
autora não permite o reequilíbrio, pois os aumentos sempre foram previsíveis e
ocorriam periodicamente, sendo de pleno conhecimento da autora, quando apresentou
sua proposta. Assim, não há qualquer ofensa à lei ou ao edital, nem existência de provas
acerca do efetivo prejuízo sofrido pela contratante a justificar o pedido de
realinhamento. Tratando-se de Ata de Registro de Preços, segundo o Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo, tal modalidade não comporta a concessão de reequilíbrio

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econômico-financeiro, pois não há obrigatoriedade de aquisição por parte do órgão
público, que somente as fará caso sejam vantajosas.
Réplica a fls. 446.
A ação foi julgada improcedente (fls. 1528) pelo juiz José Renato
da Silva Ribeiro.
Insatisfeita, apela a empresa autora, alegando a ocorrência de
cerceamento de defesa. No mérito, repetiu os argumentos trazidos na inicial.
Recurso tempestivo e contrariado, a fls. 1561.
É o relatório.
Sustenta o recorrente ter havido cerceamento de defesa,
pois requereu fosse realizada perícia devidamente justificada, nos autos, a fls.
483, para a comprovação do impacto econômico dos reajustes repassados,
pedido indeferido.
Afirma que os aumentos repassados pela Petrobrás são
absolutamente imprevisíveis, quanto ao seu percentual a ser adotado, pois a
própria Petrobrás não tem controle do aumento do preço internacional do barril
de petróleo, razão pela qual há evidente imprevisibilidade dos reajustes que
foram repassados, não havendo condições da recorrente suportar os aumentos
dos custos.
Alega que o juiz não poderia aceitar que houve evidente
erro na formulação da proposta, não tendo se configurado impacto no contrato,
se não foi realizada perícia contábil para demonstrar a configuração ou não do
impacto.
Disse que o juiz deixou de decidir sobre o pedido de perícia

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solicitado, julgando o feito antecipadamente, tendo havido, assim, cerceamento
de defesa.
Não ocorreu o cerceamento de defesa alegado, pois as
provas produzidas nos autos, com o aumento consecutivo dos preços por três
vezes, em sete meses, indicam que tal fato era previsível, não se configurando
hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro, como sustentou a empresa
recorrente.
Não pode a recorrente, que é empresa do ramo de asfalto,
ignorar os reajustes dos preços praticados pela fornecedora da matéria-prima
(Petrobrás). O simples fato de não saber, ao certo, qual o índice de aumento,
não torna o fato imprevisível, como a empresa quer fazer parecer.
Assim, diante de todas as provas produzidas, e da
suficiência do conjunto probatório aqui existente, era desnecessária a dilação
probatória requerida, para a produção da prova pericial para a verificação do
desequilíbrio contratual ocorrido.
O simples fato de a Municipalidade ter acolhido o primeiro
pedido feito pela empresa contratada não significa que não pode reavaliar o caso
e negar novos pedidos, constatando que o fato era previsível, o que
impossibilita novas concessões, já que não há desequilíbrio.
Portanto, afasta-se a preliminar arguida.
No mérito, cinge-se a controvérsia, em saber os aumentos
dos insumos vendidos pela Petrobrás geraram a necessidade de reequilibrar a
equação econômica financeira do contrato firmado entre a recorrente e a
Municipalidade.
O princípio do equilíbrio econômico financeiro dos

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contratos administrativos encontra-se positivado em nossa Constituição Federal,
no art. 37 XXI:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios,
obedecerá
aos
princípios
da
legalidade,
impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, o seguinte:
XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados medicante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações”.
Assim, o direito à manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro é garantia constitucional conferida aos que contratarem com a
Administração Pública.
Em todo o contrato deve haver uma adequação entre o
objeto e o preço, quando da sua assinatura. As partes se colocam diante de uma
linha de equilíbrio que liga a atividade contratada ao encargo financeiro
correspondente, que é a equação econômico-financeira do contrato.
Evidentemente, pode haver uma certa variação nessa linha,
mas deve haver uma relação de adequação. Sem ela, sequer haveria o interesse
dos contratantes, no que diz respeito ao objeto do ajuste.
O reajuste, a repactuação e a revisão são métodos para se
manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, exigindo-se, entretanto,

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requisitos para tal.
Segundo ensina Marçal Justen Filho:
“(i) o reajuste consiste na indexação, previamente no
contrato, do valor da remuneração a um índice específico ou setorial; (ii) na
repactuação, o contrato deve demonstrar analiticamente quais custos variaram
em comparação com a proposta original, para ver mantida a margem de lucro;
(iii) deve-se atentar, nos contratos de serviços contínuos ou de prazo renovável,
para que a recomposição dos preços, na prorrogação do contrato, não
signifique uma distorção, em prejuízo ao erário, correspondente à remuneração
do particular por custos que ele já terá amortizado no primeiro período
contratual” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p.
702/703)
O conteúdo desse equilíbrio é estabelecido na legislação
infraconstitucional a partir da interpretação conjunta dos artigos 40, inciso XI,
55, inciso III, 57, inciso II, 58, § 2o, e 65, inciso II, alínea 'd', da Lei no
8.666/93. Significa que a relação entre encargos do contrato e retribuição da
Administração deve permanecer a mesma até o término da execução do
contrato.
“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de
ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a
modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será
regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e
proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará,
obrigatoriamente, o seguinte:
(...) XI
critério de reajuste, que deverá retratar a
variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices

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específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta,
ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento da
parcela”
“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as
que estabeleçam: (...) III o preço e as condições de pagamento, os critérios,
data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de
atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do
efetivo pagamento”
“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos
instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:
I modifica-los, unilateralmente, para melhor adequação
às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados
no inciso I do art. 79 desta Lei;
III fiscalizar-lhes a execução;
IV aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou
parcial do ajuste;
V

nos
casos
de
serviços
essenciais,
ocupar
provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto
do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa
de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do
contrato administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos

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contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância
do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas
econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o
equilíbrio contratual.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser
alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração
para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, ou previsíveis porém de
consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (Redação dada
pela Lei no 8.883 de 1994).
Segundo leciona Hely Lopes Meirelles, ao discorrer sobre
esse dispositivo legal, “na categoria de atos e fatos ensejadores da revisão do
contrato entram as chamadas interferências imprevistas, além do caso fortuito,
da força maior, do fato do príncipe e do fato da Administração. Todas essas
causas são decorrência da chamada teoria da imprevisão, assentada na
consideração de que o contrato só é executável nas condições previstas e
previsíveis normalmente pelas partes, isto é, enquanto a situação permanecer
como cogitada no momento do ajuste (rebus sic stantibus) se houve modificação
anormal na situação fática em que se embasou o contrato, impõe-se sua
revisão, e até mesmo sua rescisão” (Direito Administrativo Brasileiro, 26a

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edição, 2001, p. 234).
Não é a simples superveniência de uma elevação de preços
que justifica a revisão do contrato. Deve ocorrer a superveniência de situação de
absoluta imprevisão e de proporções efetivamente relevantes, que impossibilite
a efetiva execução do contrato por um dos contratantes. A regra é o
adimplemento do ajuste na forma como foi pactuado. A revisão de preços,
coloca-se, pois, como exceção.
Segundo o art. 65, II, 'd', da Lei das Licitações, o contrato
administrativo somente pode ser alterado, para a manutenção de seu equilíbrio
financeiro, “se sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”.
No caso em apreço, nenhuma das hipóteses previstas no
aludido dispositivo legal está presente.
Segundo sustenta a ora recorrente, no caso em apreço, que,
além do primeiro aumento no valor dos insumos, que teria dado ensejo à
concessão do reequilíbrio, outros dois aumentos se sucederam, negando-se a
Prefeitura a reequilibrar o contrato.
Cabia à empresa contratada, quando apresentou a sua
proposta, ter previsto eventuais aumentos de preços na matéria prima para a
realização das obras, não se justificando a revisão contratual por este motivo, se
a empresa, que trabalha nesse seguimento (pavimentação), tem conhecimento de
que os aumentos dos insumos são corriqueiros.
O simples fato de não saber, exatamente, qual o percentual

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de aumento, não torna o fato imprevisível, ou impede a empresa de embutir tais
custos na apresentação da proposta.
Não se pode querer que, em casos como esse, a
Administração responda, pois a previsibilidade de riscos é inerente à atividade
empresarial e não se pode criar, em favor do particular que contrata com o
Poder Público, uma verdadeira imunidade.
A mudança de preços da matéria prima para fabricação a
malha asfáltica era previsível, em se tratando de produtos derivados de petróleo,
sobretudo ante a atual crise econômica que se abate sobre o nosso país.
Entretanto, tal fato não pode ser considerado externo e
imprevisível à relação jurídica celebrada entre as partes, podendo haver a
majoração de preços somente em casos excepcionais e extraordinários, não
verificados no caso em apreço.
Em se tratando de fato previsível, somente se admite
readequação do contrato, caso resultem consequências incalculáveis, retardando
ou impedindo a execução do ajustado, o que também não se observa no caso em
apreço.
Não se pode atribuir ao aumento aqui ocorrido, levando-se
em conta o valor inicial da avença, o caráter de consequência incalculável,
capaz de retardar ou impedir a execução do serviço.
Assim, resulta inconsistente a irresignação apresentada,
pois não se configuraram ocorrência de fato imprevisível e extraordinário,
onerosidade excessiva de uma das partes e enriquecimento desmesurado da
outra.
Mesmo havendo planilhas e documentos que retratam a

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alteração do preço da matéria prima, esse aumento não é capaz de alterar o
contrato.
Não pode a autora fazer proposta abaixo do valor do
mercado, com vistas a se sagrar vencedora na licitação, e depois querer alterar o
contrato, em virtude do aumento de matéria prima que sabia que sofreria
sucessivos aumentos, diante de sua experiência no ramo.
Nesse sentido, precedente deste Tribunal de Justiça:
“Apelação
Cível.
Contrato
administrativo.
Licitação.
Prefeitura Municipal de Paranapuã. Confecção de massa
asfáltica.
Alegado
desequilíbrio
econômico-financeiro.
Pretensão da autora de obter a repactuação do contrato em
razão
do
aumento
dos
preços
dos
insumos.
Inadmissibilidade. (...) Mérito
Execução de contrato
administrativo. Alegação de desequilíbrio econômico-
financeiro, em razão do aumento do preço da matéria prima.
Descabimento. A simples superveniência de uma elevação
de preços não justifica a revisão do contrato. Faz-se
necessária a superveniência de fatos imprevisíveis, ou
previsíveis,
porém
de
consequências
incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, nos
termos do disposto no art. 65, II, 'd' da Lei no 8.666/93.
Hipóteses não configuradas na espécie. Aplicação do
princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Sentença de improcedência mantida. Verba honorária
majorada, conforme o art. 85, § 11, do CPC/2015, ante a
sucumbência recursal. Preliminar rejeitada e recurso não
provido” (Apel.10011996-42.2016.8.26.0297, rel. Djalma

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Lofrano Filho, j. em 26 de outubro de 2016)
Mantém-se, pois, a decisão de primeiro grau, em seus
exatos termos e por seus próprios fundamentos, majorando-se a verba honorária,
em 1% do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11 do CPC/2015,
diante da sucumbência recursal.
Dessarte nega-se provimento ao recurso.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica