Tribunal: TJSP
Processo: 1000379-74.2019.8.26.0060
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – A impetrante foi aprovada fora do número de vagas em concurso público promovido para o provimento do cargo de Professor de Educação Infantil I (PEI-I), pelo Município de Auriflama – Convocação para contratação em caráter temporário – Pedido de nomeação e posse para o cargo público, a título efetivo – Descabimento – A candidata é

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – A impetrante foi aprovada fora do número de vagas em concurso público promovido para o provimento do cargo de Professor de Educação Infantil I (PEI-I), pelo Município de Auriflama – Convocação para contratação em caráter temporário – Pedido de nomeação e posse para o cargo público, a título efetivo – Descabimento – A candidata é detentora de mera expectativa de direito de ser nomeada e empossada no cargo – Inexistência de prova de que foi alvo de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública – Precedentes – Segurança denegada – Manutenção da sentença – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262781
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000379-74.2019.8.26.0060, da Comarca de Auriflama, em que é apelante HELOISA
SILVA LELIS RINCÃO, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE AURIFLAMA e
PREFEITO MUNICIPAL DE AURIFLAMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n.o 1000379-74.2019.8.26.0060 - Auriflama - Voto n.o 30.331
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VOTO N.o 30.331
COMARCA: AURIFLAMA
APELAÇÃO CÍVEL N.o 1000379-74.2019.8.26.0060
APELANTE: HELOÍSA SILVA LÉLIS RINCÃO
APELADO: MUNICÍPIO DE AURIFLAMA
Juiz de Primeira Instância: Ricardo Palacin Pagliuso
APELAÇÃO CÍVEL
MANDADO DE SEGURANÇA

CONCURSO PÚBLICO A impetrante foi aprovada fora do
número de vagas em concurso público promovido para o
provimento do cargo de Professor de Educação Infantil I (PEI-I),
pelo Município de Auriflama Convocação para contratação em
caráter temporário Pedido de nomeação e posse para o cargo
público, a título efetivo Descabimento – A candidata é detentora
de mera expectativa de direito de ser nomeada e empossada no
cargo
Inexistência de prova de que foi alvo de preterição
arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública

Precedentes Segurança denegada Manutenção da sentença
Recurso não provido.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Heloisa Silva
Lélis Rincão em face do Prefeito do Município de Auriflama, no qual alega
que foi aprovada em 4.o lugar no concurso público n.o 01/07 para exercer a
função de Professor da Educação Infantil I PEI-I. A validade do concurso é
de dois anos, contados a partir da homologação do resultado, podendo ser
prorrogado por igual período. Trabalha como servidora contratada por prazo
determinado para preencher a necessidade existente de servidores do setor de
Educação Infantil, o que demonstra a existência de vagas. Logo, não há
justificativa para não a convocar, diante da inconteste real necessidade de
servidores públicos. Ademais, os candidatos possuem absoluta prioridade

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sobre os contratados em caráter temporário. Requer, inclusive em sede
liminar, a sua contratação, com a respectiva posse no mencionado cargo
público. Por fim, pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita (fls.
01/06).
A segurança foi denegada (fls. 84/89). Custas na forma da lei,
com observação da gratuidade de justiça concedida. Não houve condenação
em honorários advocatícios.
A impetrante interpôs recurso de apelação (fls. 95/100),
alegando, em síntese, que a questão em debate diz respeito ao direito
subjetivo à sua nomeação, aprovada fora do número de vagas previstas no
edital do concurso público, diante do surgimento de novas vagas dentro do
prazo
de
validade
do certame. In casu, deve ser reconhecido
excepcionalmente seu direito subjetivo à nomeação e posse, já que foi
devidamente aprovada no concurso público. Alcançou o 4.o lugar do certame,
o qual, inicialmente, previa apenas o preenchimento de uma vaga. No
entanto, surgiram quatro vagas durante a validade do concurso, o que restou
devidamente demonstrado. Foi contratada, pelo segundo ano consecutivo,
para preencher o cargo de forma temporária, motivo pelo qual restou
demonstrado que a Administração Pública necessita de contratação de
servidores. Os candidatos aprovados em certame prévio devem ter preferência
na convocação e preenchimento do cargo. A autoridade impetrada apresentou
documentos unilaterais que não comprovam a inexistência de dotação
orçamentária para novas contratações. O Município já suporta despesa fixa
com servidores temporários, a fim de suprir a necessidade, de modo que deve
contratar os aprovados, já que os gastos são equivalentes. A necessidade de
servidores não é momentânea. Pleiteia o provimento do presente recurso e,

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por conseguinte, a reforma da sentença impugnada para que a segurança seja
concedida.
Com a apresentação de contrarrazões (fls. 104/106), pelo
desprovimento ao recurso interposto.
É o relatório.
A impetrante, no presente writ, alega que foi aprovada na
classificação de n.o 04, de um total de uma vaga, no concurso público n.o
01/2017, para o cargo de Professor de Educação Infantil I PEI-I. No
entanto, foi convocada e nomeada, mas em caráter temporário. Considera que
houve preterição, pois as vagas existiam, tanto é que foi nomeada, mas não
em caráter efetivo. A Administração Pública Municipal realizou contratação
de servidores de forma temporária, sendo que deveria ter feito de forma
permanente. Postula, em consequência, que a sua contratação seja feita em
caráter permanente.
Admite a impetrante que foi classificada na posição mencionada,
ou seja, além do número de vagas previsto no edital. Embora tenha sido
convocada para contratação de forma temporária, defende o direito à
contratação em caráter efetivo.
No caso sub judice, não há dúvida de que a apelante ostenta a
qualidade de candidata remanescente do concurso público em apreço, o que
significa que não foi aprovada dentro do número de vagas disponibilizadas no
edital. Logo, é detentora de mera expectativa de direito de ser nomeada para o
cargo efetivo.
A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

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“É certo que a jurisprudência deste STJ é rigorosamente
torrencial e uniforme quanto à inexistência de direito dos
candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no
Edital, compondo o chamado cadastro de reserva, à nomeação
em concurso público. Isto porque o Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do RE 837.311/PI, em sede de repercussão geral,
assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do
certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação
dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em Edital,
salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte
da Administração Pública (...)” (AgRg no REsp 1207490/RJ,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1.a Turma, j.
14/08/2018).
A expectativa de direito da impetrante se convolaria em efetivo
direito se, com a desistência de candidato mais bem colocado, passasse a
integrar uma das vagas disponibilizadas no concurso público. Contudo, na
hipótese vertente, não há provas de que houve desistência de outros
candidatos a ponto de atingir a classificação da apelante e, com isso, garantir
a pretendida nomeação.
Nesse sentido:
“(...) O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao
rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de
que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos

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candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por
parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito
ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo
candidato (...) O Superior Tribunal de Justiça consolidou o
entendimento de que 'havendo desistência de candidatos melhor
classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar
dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola
em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada'
(RMS 55.667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017) (...) No caso,
não foi comprovada, de forma cabal, a existência de cargos
vagos, pois, conforme consignado pelo Tribunal de origem, a
recorrente não juntou aos autos documentos que comprovem a
ausência de investidura da segunda colocada no cargo
perseguido (...)” (RMS 55.373/MG, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEGUNDA TURMA, j. 07/08/2018).
Ainda nessa linha de entendimento:
“(...) É cediço que o candidato aprovado fora do número de
vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à
nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na
hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos
durante o prazo de validade do concurso público, bem como o
interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste

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sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena
Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017,
AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão,
Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg
nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina,
Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017 (...) No
caso dos autos, a impetrante foi classificada na 7.a colocação,
figurando em posição fora do número de vagas ofertadas pelo
certame. Dessa forma, além de necessitar a comprovação do
surgimento de vagas bastantes para garantir sua nomeação, deve
ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da
Administração em preenchê-las, não sendo suficiente para tanto a
mera contratação de temporários ou a abertura de novo concurso.
Precedentes: AgInt desta Corte, uma vez que a outrora
impetrante não foi classificada em posição que lhe conferisse
direito subjetivo à nomeação, o que configura apenas expectativa
de direito (...) Outrossim, contratações de temporários não
implicam necessariamente preterição dos candidatos aprovados,
pois atendem às necessidades transitórias da Administração.
Além disso, o posterior surgimento de novas vagas e abertura de
novo concurso não gera automaticamente o direito à nomeação
dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital (...)”
(AgInt no AREsp 1172832/PI, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe
13/08/2018).
Dessa forma, não tendo a impetrante sido aprovada dentro do
número de vagas disponibilizadas no edital e inexistindo demonstração de

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que foi alvo de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
Pública, não há, in casu, direito passível de tutela.
Na hipótese vertente, observa-se que o edital do concurso previu
a abertura de apenas uma vaga para o cargo de Professor de Educação Infantil
I PEI-I (fls. 18), sendo que, acima disso, a nomeação e posse dependeria de
cargos que ainda viessem a existir, até a data de validade do certame, bem
como da necessidade da Administração Pública.
Ao que tudo indica, a vaga prevista foi preenchida.
Assim, tendo a recorrente sido aprovada na mencionada
colocação, como já esclarecido, não possui direito subjetivo à nomeação, mas
mera expectativa de direito, sobretudo considerando que há outros candidatos
classificados em posição anterior à sua (2.o e 3.o colocados), cuja ordem deve
ser respeitada.
O fato de que há quatro classes livres, desprovidas de
professores, tal como demonstrou a impetrante (fls. 46), não significa,
necessariamente, que o Município disponha dessas vagas em aberto. Pode ser
que os respectivos cargos estejam providos, mas que, por algum motivo,
houve o afastamento temporário dos servidores. Não logrou êxito a recorrente
de demonstrar, prima facie, a efetiva existência de vagas em aberto.
Nesse sentido, é oportuno o destaque de excerto da sentença:
“Com efeito, a certidão de folha 46 exara que existem quatro
classes (salas de aula) 'livres no Ensino Infantil', três delas
preenchidas de forma suplementar e uma em substituição
temporária.

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Apenas da comentada certidão, não se pode concluir que
existam, de fato, quatro cargos inocupados (mas que existem
quatro salas de aulas livres), posto que para a criação de cargo
público demanda-se lei e dotação orçamentária, sob pena de
violação à Lei de Responsabilidade Fiscal (artigos 21 e 22,
parágrafo único), à Lei de Improbidade e até ao Código Penal”
(fls. 88).
Nessa linha de raciocínio, não se vislumbra irregularidade na
contratação de professores temporários. Logo, são descabidas as alegações da
apelante nesse sentido.
As vagas destinadas às contratações precárias, cujo vínculo
funcional é temporário, não possuem a mesma natureza daquelas destinadas a
provimento efetivo do cargo público e disponibilizadas no edital.
Também alega a recorrente que o fato de servidores temporários
terem sido contratados, de forma precária, indica a existência de vagas
disponíveis. Ainda que seja considerado tal argumento, a situação apontada
não autoriza, por si só, o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação em
caráter efetivo.
De acordo com o entendimento esposado pelos Tribunais
Superiores, além da necessidade de contratação manifestada pelo ente
público, também é necessária a existência de novas vagas durante a validade
do concurso, situação não efetivamente demonstrada no caso sub judice.
Em suma, não se identifica a preterição da impetrante, em
virtude das contratações temporárias realizadas pelo Município de Auriflama.

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Sobre a matéria, esta Corte de Justiça já decidiu:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. O
Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n.o
598.099/MS, em sede de Repercussão Geral, assentou
entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número
de vagas previstas no edital do concurso possuem direito
subjetivo à nomeação para o respectivo cargo. Aprovação fora
do número de vagas previstas no edital que não gera direito
subjetivo à nomeação. Contratação precária de agentes públicos
que não configura preterição da ordem de nomeação de
aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do
número de vagas do edital, porque não teve como finalidade o
preenchimento de cargos efetivos vagos. Sentença mantida.
Recurso conhecido e não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1000380-59.2019.8.26.0060; Relator
(a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2.a Câmara de Direito
Público; Foro de Auriflama - Vara Única; Data do Julgamento:
25/11/2019; Data de Registro: 26/11/2019);
APELAÇÃO Ação de obrigação de fazer Concurso público
Professor de Educação Básica I Município de Araçatuba
Candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital
Nomeação e posse no cargo, sob alegação de preterição
Improcedência
Pretensão de reforma
Impossibilidade

Classificação fora do número de vagas oferecidas que, a
princípio, confere ao candidato mera expectativa de direito de ser
nomeado Expectativa que se convola em direito subjetivo se a
ordem de classificação não for observada, diante da criação de
novas vagas e da inequívoca necessidade do provimento, durante
a vigência do concurso Súmula vinculante 15 do Eg. STF
Inocorrência de preterição Precedentes Apelação a que se
nega provimento.
(TJSP; Apelação Cível 1004882-28.2019.8.26.0032; Relator
(a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6.a Câmara de Direito
Público; Foro de Araçatuba - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 17/10/2017; Data de Registro: 08/10/2019);
APELAÇÃO CÍVEL Ação de obrigação de fazer Concurso

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Apelação Cível n.o 1000379-74.2019.8.26.0060 - Auriflama - Voto n.o 30.331
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público para a investidura no cargo de Professor de Educação
Básica I - PEB I Município de Araçatuba Candidata aprovada
fora do número de vagas previstas no edital, ficando no cadastro
de remanescentes Alegação de que foi convocada para assumir
cargo temporário Pretensão de ser nomeada e assumir cargo
efetivo Sentença de improcedência Pretensão de reforma
Descabimento Mera expectativa de direito, diante do número
de vagas previsto no edital do certame (quarenta) e da
classificação da apelante (353.a) Ademais, o fato de ter sido
convocada para assumir cargo temporário não prejudica a ordem
classificatória para o cargo efetivo Ausência de vícios a serem
sanados Sentença mantida Recurso improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1004885-80.2019.8.26.0032; Relator
(a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6.a Câmara de Direito
Público; Foro de Araçatuba - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 02/09/2019; Data de Registro: 02/09/2019).
Pelas razões acima expendidas, conclui-se que o decisum
impugnado deve ser prestigiado em sua integralidade.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de apelação
interposto pela impetrante.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
...