Tribunal: TJSP
Processo: 0000801-23.2018.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas e Crime da Lei de Armas. Absolvição por insuficiência de provas do tráfico: Impossibilidade – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Com efeito, os policiais civis foram claros em narrar que já investigavam o acusado, devido à denúncias referentes ao tráfico de drogas, bem como que chegaram a realizar breve campana, oportunidade em que presenciaram o réu

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas e Crime da Lei de Armas. Absolvição por insuficiência de provas do tráfico: Impossibilidade – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Com efeito, os policiais civis foram claros em narrar que já investigavam o acusado, devido à denúncias referentes ao tráfico de drogas, bem como que chegaram a realizar breve campana, oportunidade em que presenciaram o réu dirigindo-se à casa abandonada e realizando movimentação típica da venda ilícita – Depoimentos acusatórios que são coerentes e harmônicos – A testemunha Cícero confirmou que havia alugado a residência do local dos fatos para o ora acusado, dias antes, não havendo elementos que sugiram que ela estaria mentindo - A quantidade de drogas apreendidas, a forma que estavam embaladas (em porções maiores que seriam posteriormente individualizadas, bem como em porções já separadas), e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos narcóticos e da arma (flagrante decorrente de denúncias e com prévia campana policial), são suficientes para caracterizar o delito de tráfico ilícito de entorpecentes – Os policiais civis têm presunção de veracidade e de idoneidade, competindo à defesa a prova, ainda que indiciária, do abuso ou vício na conduta dos agentes da lei, o que não foi produzida. É verdade que a prova nem sempre é fácil, mas não se pode desmerecer as palavras de agentes públicos sem qualquer indício a respeito - Crime da Lei de Armas bem configurado – As informações davam conta que o réu andava armado – Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para inocentar o acusado. Condenação mantida. Pedido para a redução da pena conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06: Inadequado – Foi apreendida quantidade expressiva de droga de natureza com especial potencialidade lesiva - Emerge claro que não se trata de traficante eventual, constatando-se o envolvimento do acusado com a atividade criminosa. Regime: A imposição de regime diverso do fechado não atenderia ao princípio da suficiência – Impossível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, pois não é medida socialmente recomendada – Penas e regimes mantidos – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000164201
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000801-23.2018.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante
WELINGTON CARDOSO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao
recurso, mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos. Arrematando-se,
tendo em vista que os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são
idôneos e persistem até o presente momento, não há qualquer motivo para
determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva. Recomendem-se o
réu na prisão em que se encontra.V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000801-23.2018.8.26.0603 -Voto no
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Apelação Criminal no 0000801-23.2018.8.26.0603
Apelante: Welington Cardoso da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araçatuba
Voto no 27397
Tráfico ilícito de drogas e Crime da Lei de Armas.
Absolvição por insuficiência de provas do tráfico:
Impossibilidade
Materialidade e autoria devidamente
comprovadas - Com efeito, os policiais civis foram claros
em narrar que já investigavam o acusado, devido à
denúncias referentes ao tráfico de drogas, bem como que
chegaram a realizar breve campana, oportunidade em que
presenciaram o réu dirigindo-se à casa abandonada e
realizando movimentação típica da venda ilícita

Depoimentos acusatórios que são coerentes e harmônicos
A testemunha Cícero confirmou que havia alugado a
residência do local dos fatos para o ora acusado, dias antes,
não havendo elementos que sugiram que ela estaria
mentindo - A quantidade de drogas apreendidas, a forma
que estavam embaladas (em porções maiores que seriam
posteriormente individualizadas, bem como em porções já
separadas), e, também, o sugestivo contexto fático que
ocorreu a apreensão dos narcóticos e da arma (flagrante
decorrente de denúncias e com prévia campana policial),
são suficientes para caracterizar o delito de tráfico ilícito de
entorpecentes
Os policiais civis têm presunção de
veracidade e de idoneidade, competindo à defesa a prova,
ainda que indiciária, do abuso ou vício na conduta dos
agentes da lei, o que não foi produzida. É verdade que a
prova nem sempre é fácil, mas não se pode desmerecer as
palavras de agentes públicos sem qualquer indício a
respeito - Crime da Lei de Armas bem configurado As
informações davam conta que o réu andava armado
Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova
suficiente para inocentar o acusado. Condenação mantida.
Pedido para a redução da pena conforme dispõe o artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/06: Inadequado
Foi
apreendida quantidade expressiva de droga de natureza
com especial potencialidade lesiva - Emerge claro que não
se
trata
de
traficante
eventual,
constatando-se
o
envolvimento do acusado com a atividade criminosa.
Regime: A imposição de regime diverso do fechado não
atenderia ao princípio da suficiência
Impossível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
pois não é medida socialmente recomendada Penas e
regimes mantidos Recurso desprovido.

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Vistos.
Ao relatório da r. sentença, que adoto,
acrescento que WELINGTON CARDOSO DA SILVA restou
condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
bem como ao pagamento de multa equivalente a 500 dias-multa, no
valor mínimo legal, pela prática da conduta descrita no artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06, e à pena de 02 ano de reclusão, em regime inicial
fechado, e o pagamento de 10 dias-multa, no piso, por incurso no artigo
14 da Lei 10.826/03 (fls. 308/318).
Inconformado,
apela
a
defesa
pleiteando, em síntese, a absolvição do réu por insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requer a concessão do benefício previsto no §4o, do
artigo 33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo (fls. 327/334).
Bem processado o recurso, com a
apresentação de contrarrazões (fls. 356/363), opinou a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo seu desprovimento (fls. 373/385).
É o relatório.
Depreende-se dos autos que, no dia 28
de maio de 2018, por volta de 17h, em uma casa desabitada, localizada
na Rua Manoel Munhoz Corrês, 84, no bairro Atlântico I, cidade e
comarca de Araçatuba, o acusado tinha em depósito, sem autorização

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legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 171,55g de cocaína,
divididas em 04 porções, em formato de “pedras” (uma delas envolta
em plástico de cor preta e as outras três envoltas em plástico de cor
verde), e 273,09g dessa mesma droga, em pó, divididas em 363
microtubos de plástico de cor rosa. E também, no mesmo local, fora de
sua residência o acusado reside nessa mesma rua, porém no imóvel de
no 44 -, Welington tinha em depósito e ocultava arma de fogo e
munições, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Como se apurou, a Delegacia de
Investigações sobre Entorpecentes DISE de Araçatuba investigava o
acusado, havia alguns meses, em razão de inúmeras denúncias no
sentido de que ele era um dos “chefes” do tráfico de drogas no Bairro
Atlântico.
Aproximadamente uma semana antes
dos fatos, policiais da referida delegacia receberam informações de que
Welington, residente na Rua Manoel Munhoz Corrêa, 44, no bairro
Atlântico I, estava traficando substâncias entorpecentes no sobredito
bairro e, para tanto, escondia a droga em uma casa desabitada,
localizada nessa mesma rua, no imóvel de n. 84, em cujo local ele,
inclusive, mantinha uma arma de fogo escondida. Por tal motivo,
através da Delegacia Seccional de Araçatuba, a autoridade policial
representou pela expedição de mandado de busca e apreensão.

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Na data dos fatos, em cumprimento ao
sobredito mandado, os policiais civis Elias Pichirilo Júnior e Daniel
Rodrigo Martins da Silva dirigiram-se às imediações dos mencionados
imóveis, de onde realizaram campana e perceberam que o acusado
recebia pessoas na frente de sua residência, dirigia-se à citada casa
desabitada e, em seguida, voltava à frente de sua residência, entregava
algo a essas pessoas, das quais também recebia algo em troca, após o
que elas deixavam o local rapidamente, em movimentação típica do
tráfico de drogas. Após constatar que isso se repetiu algumas vezes, os
mencionados policiais civis abordaram o réu e o submeteram à revista
pessoal, porém nada de ilícito encontraram em sua posse, o mesmo
acontecendo nas buscas realizadas em sua residência. Após isso, esses
policiais se dirigiram à aludida casa desabitada onde havia um cão, de
porte médio, dificultando a entrada e, em vistoria, encontraram, num
forro de PVC, uma sacola contendo 323 pinos plásticos com cocaína,
uma sacola contendo 04 porções grandes da mesma droga, em forma de
“pedra de crack”, e um revólver calibre .32, marca CS, desmuniciado,
sem numeração aparente, ao lado do qual havia 05 munições intactas e
02 deflagradas, do mesmo calibre. Indagado pelos policiais, Welington
negou a posse e propriedade das drogas e da arma ali encontradas.
Frisa-se que, durante a elaboração do
auto de prisão em flagrante, a testemunha Cícero Mateus Correia da
Silva compareceu na Delegacia de Polícia e declarou à autoridade
policial que a casa localizada na Rua Manoel Munhoz Correa, 84, no
Bairro Atlântico I, é de sua mãe, porém está sob seus cuidados,

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acrescentando que, nessa condição, a alugara ao acusado, cerca de sete
dias antes, pelo preço de R$300,00 mensais, desconhecendo, todavia,
que ele a utilizaria para guardar drogas e arma (fls. 14).
Pois
bem,
a
materialidade
restou
comprovada diante do auto de prisão em flagrante de fls. 11, do boletim
de ocorrência de fls. 27/30, do auto de exibição e apreensão de fl. 33/34,
dos laudos de exame químico toxicológico de fls. 47/49 e 50/52, do
laudo pericial da arma de fls. 55/56, bem como das demais provas
produzidas durante a instrução criminal.
A autoria também é inconteste.
Ouvido pela autoridade policial, o
acusado negou a prática do tráfico de entorpecentes e a posse e
propriedade da substância entorpecente, da arma de fogo e das
munições apreendidas, afirmando que mora com a sua mãe na
residência situada na referida rua no numeral 44 e não 84, onde aquelas
foram apreendidas (fls.15).
Em juízo, Welington negou a acusação
dizendo não saber de quem era a casa onde foram encontrados os
entorpecentes e a arma de fogo, tampouco conhece o dono do imóvel.
Disse não saber qual a razão de estar sendo acusado, sendo que a
testemunha, a qual diz não conhecer, que informou ter locado a casa
para ele está querendo lhe prejudicar. Contou que foi abordado na frente

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de sua residência, revistado e nada foi encontrado, assim como na casa
de sua mãe, porém os policiais acharam a droga em outro imóvel e lhe
imputaram o entorpecente, bem como a arma de fogo (mídia digital).
Ocorre que, a tentativa do acusado de se
isentar de culpa não convence, restando isolada diante do conjunto de
provas carreado aos autos em desfavor dele, senão vejamos.
Os policiais civis Elias Pichirillo Júnior
e Daniel Rodrigo Martins da Silva relatam, em resumo, de forma segura
e verossímil, que investigavam o réu por envolvimento com tráfico de
entorpecente e havia informação de que ele estava andando armado no
bairro, inclusive disparando a arma. Havia informação, também, que o
acusado estava guardando droga numa outra casa na mesma rua da
residência dele. Elias detalhou que fez campana no local e viu que
quando chegava alguma pessoa o réu se dirigia até a casa abandonada,
voltava e entregava algo à pessoa, sendo que presenciou isso em três ou
quatro oportunidades. Em seguida, cumpriram mandado de busca no
local. Na casa do acusado nada foi encontrado, porém, na casa
abandonada foram encontradas duas sacolas, uma contendo 363 pinos
de cocaína e, na outra, um revolver sem numeração aparente, com cinco
munições intactas e duas deflagradas, bem como mais duas porções
grandes de cocaína na forma de pasta. Indagado, o acusado negou a
propriedade desse material. Ainda, os depoentes contaram que ficaram
sabendo, depois, que o proprietário da casa esteve na delegacia e
afirmou ter locado o imóvel para o réu umas semanas antes da prisão.

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Enfim, Elias disse ter tido informação de que Cicero, proprietário da
casa, seria pessoa de bem (mídia digital).
Eis que, inexistem nos autos elementos
que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes da lei,
presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de
pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Nessa linha:
“O depoimento de policiais, mormente quando
corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser
utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação. (HC 195.200/SP
Rel. Min. LAURITA VAZ 5a Turma, j. 24.04.2012, DJe 03.05.2012).
Ressalte-se que tais testemunhos têm
presunção de veracidade e de idoneidade, competindo à defesa a prova,
ainda que indiciária, do abuso ou vício na conduta dos agentes da lei, o
que não foi produzida. É verdade que a prova nem sempre é fácil, mas
não se pode desmerecer as palavras de agentes públicos sem qualquer
indício a respeito.
Ademais, referidos depoimentos não
devem ser desqualificados tão só pela condição profissional das

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testemunhas, pois não teriam qualquer motivo para imputar falsamente
a conduta criminosa ao recorrente.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No mesmo diapasão já se pronunciou o
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de
Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).

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“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o
Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de
policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do
contraditório” (HC 136.220/MT Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a
Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Mas não é só.
Ressalta-se que o ora acusado não
logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da
condenação.
Aliás, sob o crivo do contraditório, foi
ouvida a testemunha Cicero Mateus Correia da Silva, a qual afirmou
que a casa onde a droga foi encontrada era de sua mãe, mas ele
(depoente) tomava conta do imóvel e o locou ao réu por meio de
contrato verbal cerca de uma semana antes dos fatos, pelo valor de
R$300,00. Afirmou desconhecer se o acusado ficava na casa, sabendo
da prisão do réu por telefonema de um vizinho e foi até a delegacia para
prestar depoimento. Conhecia o acusado desde o início do bairro, há
cinco anos (mídia digital).
Destaca-se
que,
com
relação
à

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testemunha acima mencionada, o acusado alegou desconhece-la,
tornando não crível e contraditória sua alegação de que ela estaria
tentando “prejudica-lo”.
Com efeito, os policiais civis foram
claros em narrar que já investigavam o acusado, devido à denúncias
referentes ao tráfico de drogas, bem como que chegaram a realizar
breve campana, oportunidade em que presenciaram o réu dirigindo-se à
casa abandonada e realizando movimentação típica da venda ilícita.
Desta feita, comprovadas no caso, à
saciedade, as relevantes circunstâncias indicativas do tráfico.
A quantidade de drogas apreendidas, a
forma que estavam embaladas (em porções maiores que seriam
posteriormente individualizadas, bem como em porções já separadas), e,
também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos
narcóticos e da arma (flagrante decorrente de denúncias e com prévia
campana policial), são suficientes para caracterizar o delito de tráfico
ilícito de entorpecentes.
Importante frisar que a prova da
mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo
harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

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O tipo penal do artigo 33, da Lei no
11.343/06, tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas, sendo o
bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma delas. Da
mesma forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito.
Nesse sentido:
“Para
a
caracterização
do
tráfico
de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Portanto, resta claro que as provas
carreadas aos autos são mais do que suficientes para embasar a
condenação do réu, pois revelou que este, efetivamente, praticou o
delito de tráfico ilícito de entorpecentes.
De outra banda, a condenação pelo
crime da Lei de Armas também restou devidamente acertada, uma vez
que o acusado possuía, na residência que havia locado, uma arma de
fogo, sem numeração aparente, em desacordo com a Lei, ou seja, sem
autorização legal.
Salienta-se que, os policiais civis
informaram que as denúncias indicavam que o acusado estava andando
armado, e, ainda, havia efetuado tiros.

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Portanto, o conjunto probatório é
robusto e harmônico, não restando dúvidas acerca da materialidade e da
autoria dos crimes. Deste modo, é imperioso manter-se a condenação.
Passam-se às penas.
O
M.M.
Juízo
a
quo
aplicou
corretamente a pena na sentença, condenando o apelante às iniciais de
05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo
legal, para o crime de tráfico, e de 02 anos de reclusão, e o pagamento
de 10 dias-multa, para o crime de armas, as quais se tornaram
definitivas, pela ausência de outras causas a serem consideradas no
cálculo penal.
Em que pesem as alegações defensivas é
incabível a redução da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, ante a quantidade dos entorpecentes apreendidos, totalizando
171,55g de “crack”, divididas em 04 “pedras”, e 273,09g de cocaína,
divididas em 363 porções.
Ora, há um perigo maior à saúde pública
com a colocação de tamanha quantidade de drogas na rua, pois atingiria
um maior número de usuários.
Ademais, há indícios de que o acusado

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não se trata de traficante eventual, que, por descuido, envolveu-se com
a traficância momentaneamente, pois tal montante de substância ilícita,
somado às informações de que ele seria “chefe” do tráfico, bem como a
posse de uma arma de fogo, evidenciam uma forte ligação do acusado
com a atividade criminosa.
Nota-se, também, que o entorpecente
encontrado em poder do apelante, era cocaína, substância que se revela
ainda mais nociva do que as demais.
A propósito:
“Tráfico
de
entorpecentes.
Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes
plásticos contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além
de dinheiro e caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto
comércio. Palavras dos policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica,
coerentes e seguras, dando conta da apreensão dos entorpecentes e do numerário.
Pequenas contradições que não turvam a clareza da prova. Negativas dos réus
isoladas e discrepantes. Posturas de quem se valiam da droga para a mercancia.
Desclassificação para uso, inviável. Condenação bem decretada. Penas de JOSÉ
adequadas.
Reprimendas
de
ADRIANO
e
JOSIVAN,
contudo,
revistas.
Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido
apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar intensas periculosidades. Preponderância
das circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no
artigo 59, do C. Penal. Regime inicial fechado, para todos, decorrente de Lei.
Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos e “sursis”

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incompatíveis com a gravidade da conduta dos acusados. Apelos dos réus
improvidos e apelo ministerial provido, para afastar a redução das penas impostas
a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000
grifo do
Relator).
Assim sendo, inatendível o pleito
defensivo de aplicação do redutor da pena no caso em tela.
De mais a mais, é impossível a fixação
de regime mais brando para o início do cumprimento da pena, vez que
imposição de regime inicial diverso do fechado, não atenderia ao
princípio da suficiência no presente caso.
Ora, no caso em tela, o recorrente não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, diante da quantidade e
natureza da droga apreendida e da gravidade do crime praticado, qual
seja, o tráfico de entorpecentes, delito inclusive equiparado a hediondo.
Ainda, tais circunstâncias exigem maior rigor por parte do Estado.
Aliás, a determinação do regime inicial
como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código Penal, é
faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos

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do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98).
"A fixação do regime prisional não está afeta
somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas
circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354).
Sendo que tal regime corresponde
perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Deve-se considerar ainda o alto índice
de drogas produzidas no país e a nossa avantajada localização
geográfica, que facilita a criação de rotas para a entrada e saída de
entorpecentes, que abastecem o tráfico internacional.
Note-se, também, que o crime de tráfico
se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.
Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta

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do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da
pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo
33, § 3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06).(...)
Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de
substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial provido,
improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello. Data do
julgamento: 02/07/2013).

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“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem
por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo
de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos
guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e
das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação
mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta
repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já beneficiam o
acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela acusação.
Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível com crime
equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP 0071629-66.2012.8.26.0114.
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Por fim, não se fala em substituição da
sanção corporal por restritivas de direitos, pois não atendidos os
requisitos previstos no artigo 44, incisos I ao III, do CP.
A substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não é cabível na espécie, uma vez
que seria insuficiente à prevenção e repressão dos ilícitos penais (art.
44, III do Código Penal).
Os requisitos previstos no artigo 44 do
Código Penal são cumulativos, devendo estar integralmente presentes
para que seja concedida a substituição.

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Dessa forma, ante a não observância dos
requisitos cumulativos dispostos no artigo 44 do Código Penal, a
substituição da pena é inadmissível.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantida a r. sentença por seus próprios
fundamentos.
Arrematando-se, tendo em vista que os
motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e
persistem até o presente momento, não há qualquer motivo para
determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva.
Recomendem-se o réu na prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator