Tribunal: TJSP
Processo: 1005244-87.2018.8.26.0477
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por dano moral. Negativa de exame médico relacionado a tratamento quimioterápico. Sentença de parcial procedência. Inconformismo de ambas as partes.

Exame médico (denominado "Pet Scan"). Negativa. Impossibilidade. Exame relacionado à enfermidade coberta pelo contrato. Havendo expressa indicação médica de

Ementa:

Apelação cível. Plano de saúde. Obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por dano moral. Negativa de exame médico relacionado a tratamento quimioterápico. Sentença de parcial procedência. Inconformismo de ambas as partes.

Exame médico (denominado "Pet Scan"). Negativa. Impossibilidade. Exame relacionado à enfermidade coberta pelo contrato. Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento. Súmulas no 95 e 96 deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Fornecedor que deve assumir o risco do negócio que está fornecendo. Caveat venditor.

Dano moral. Não ocorrência. Mero descumprimento contratual no caso concreto. Ausência de caracterização de dor emocional profunda, situação vexatória ou mesmo prejuízo a atributos da personalidade da parte autora.

Sentença mantida. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000085949
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005244-87.2018.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que são apelantes/apelados
UNIMED DE SANTOS COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e JEFERSON
LOPES FABRIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E COSTA NETTO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005244-87.2018.8.26.0477 -Voto no 01521C
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Apelação Cível - Digital
Processo no 1005244-87.2018.8.26.0477
Comarca: 3a Vara Cível Foro de Praia Grande
Magistrado(a): Dra. Luciana Viveiros Corrêa dos Santos Seabra
Apelantes: Unimed de Santos Cooperativa de Trabalho Médico e
Jeferson Lopes Fabris
Apelado(a): Os mesmos
Voto no 01521C
Apelação cível. Plano de saúde. Obrigação de fazer cumulada com
pedido de indenização por dano moral. Negativa de exame médico
relacionado a tratamento quimioterápico. Sentença de parcial
procedência. Inconformismo de ambas as partes.
Exame
médico
(denominado
“Pet
Scan”).
Negativa.
Impossibilidade. Exame relacionado à enfermidade coberta pelo
contrato. Havendo expressa indicação médica de exames
associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a
negativa de cobertura do procedimento. Súmulas no 95 e 96 deste
E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o
da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de
Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Fornecedor que deve assumir o risco do negócio que está
fornecendo. Caveat venditor.
Dano moral. Não ocorrência. Mero descumprimento contratual no
caso concreto. Ausência de caracterização de dor emocional
profunda, situação vexatória ou mesmo prejuízo a atributos da
personalidade da parte autora.

Sentença mantida. Recursos desprovidos.

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Apelação Cível no 1005244-87.2018.8.26.0477 -Voto no 01521C
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Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r.
sentença de fls. 129/134 que julgou parcialmente procedentes os
pedidos, nos seguintes termos:
“Ante
o
exposto,
julgo
o
pedido
PARCIALMENTE
PROCEDENTE, tonando definitiva a decisão que deferiu a
tutela de urgência, afastado o pedido de indenização por
danos morais.
Caracterizada a sucumbência recíproca, nos termos do art.
86, caput, do Código de Processo Civil, deverá cada parte
arcar com metade das custas e das despesas processuais.
Quanto
aos
honorários
advocatícios,
vedada
a
compensação em caso de sucumbência parcial (CPC, art.
85, §14), ambas as partes deverão arcar com os honorários
dos patronos da parte adversa. Assim, impõe-se a
condenação de autor e ré ao pagamento dos honorários
advocatícios, arbitrados em 10% do valor da causa,
devendo ser observado que o autor é beneficiário de
gratuidade de justiça”.
Apelam ambas as partes.
A requerida aduzindo, em suma, que os serviços cobertos pelo
contrato firmado com a parte autora têm como base o Rol de
Procedimentos da ANS e suas atualizações, devendo ser respeitado e
operar os efeitos que lhe são próprios. No caso, defende que o
tratamento requisitado não está dentro das diretrizes da ANS, não
havendo cobertura por parte das operadoras de plano de saúde. Diz
que as limitações contratuais não ofendem a legislação consumerista.
Pede a improcedência da ação.
Recurso preparado e não respondido.
O autor, por sua vez, insiste no pedido de indenização por dano
moral. Alega que a negativa injusta aliada à necessidade de busca do
Poder Judiciário para dirimir o litígio justificam o pedido.

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Recurso isento de preparo e não respondido.
É o relatório.
Não vingam os recursos.
No caso concreto, consigna-se inicialmente que a relação
existente entre as partes se insere no âmbito do direito do
consumidor, uma vez que estão presentes as figuras de consumidor e
fornecedor e a prestação de um serviço, nos termos dos artigos 2o e
3o da Lei no 8.078/1990, realidade já pacificada pelas Súmulas no 100
deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, do seguinte teor:
Súmula 100 TJSP: “O contrato de plano/seguro saúde
submete-se aos ditames do Código de Defesa do
Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha
sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”.
Súmula no 608 STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão”.
Com relação ao mérito propriamente dito, da análise das peças
dos autos, constata-se que a parte autora, com histórico de câncernos
testículos,
teve
indicação
médica
de
realização
de
exame
(denominado “pet scan”) fls. 34.
De tal sorte, a matéria debatida nestes autos se insere no
entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça contido em sua
Súmula nos 96, que assim dispõe:

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“Havendo
expressa
indicação
médica
de
exames
associados a enfermidade coberta pelo contrato, não
prevalece a negativa de cobertura do procedimento”.
Aplicável também, por analogia, a Súmula no 95 desta E. Corte:
“Havendo expressa indicação médica, não prevalece a
negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos associados a tratamento quimioterápico.”
No mais, não prevalece a recusa fundada na falta de
preenchimento dos requisitos previstos nas Diretrizes de Utilização,
vez que cabe ao médico especialista que assiste ao paciente avaliar e
prescrever o tratamento, e não à empresa prestadora de serviço de
assistência médica, que não pode interferir na indicação feita pelo
profissional da área médica.
Entendimento contrário levaria o consumidor a deixar de
experimentar os benefícios trazidos pelo avanço da medicina em prol
de sua saúde, o que não se admite.
Desta maneira, a negativa da requerida fere entendimento
pacífico do C. Superior Tribunal de Justiça que consagra que “o plano
de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que
tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura” (STJ, Resp
668.216/SP, 3a Turma, relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
Julgamento em 15/3/2007).
Anota-se que o fornecedor deve assumir o risco do negócio que
está fornecendo, circunstância conhecida pela doutrina como caveat
venditor, e não atribuir este risco à figura vulnerável do consumidor,
que, no caso de contratos de saúde, poderia vir a responder com sua

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própria vida.
Anota-se, sobre o tema, a seguinte doutrina:
“Impor o risco a quem vende serviços de saúde implica em
observar o princípio da justiça contratual, analisando
institutos correlatos, como o instituto da lesão e as cláusulas
tidas
como
abusivas
por
imposição
de
exagerada
desvantagem ao consumidor.
Importante lembrar que tratamos, neste ponto, de contratos
cativos de execução continuada, o que significa dizer que,
no confronto entre questão meramente econômica e o
direito à vida, sem sombra de dúvidas deve este último
prevalecer como corolário lógico da dignidade da pessoa
humana”. (BUTTI, Alexandre. 'Caveat venditor': o risco é de
quem vende nas relações de consumo. In: GUERRA,
Alexandre
Dartanhan
de Mello (Coord.); MALFATTI,
Alexandre David (Coord.). Reflexões de magistrados
paulistas nos 25 anos do Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo : Escola Paulista da Magistratura, 2015, pág.
106).
No que diz respeito aos danos morais, tem-se que o mero
descumprimento contratual do presente caso não foi capaz de causar
dor emocional profunda, situação vexatória ou mesmo prejuízo a
atributos da personalidade da parte autora, motivo pelo qual deve ser
mantida a sentença também neste tocante.
Nesse sentido, confira-se o entendimento desta Colenda 6a
Câmara de Direito Privado:
“APELAÇÃO - Plano de saúde Preliminar de ilegitimidade
passiva corretamente afastada
Negativa de cobertura
sob a alegação de que os medicamentos indicados não
constam do rol da ANS Descabimento - Dever de custear
o tratamento prescrito pelo médico - Súmula n.o 102 deste E.
Tribunal. DANOS
MORAIS -
Inadmissibilidade
-
Inadimplemento contratual que não enseja danos morais
indenizáveis - Mero aborrecimento cotidiano - Recursos
providos em parte, apenas para afastar a condenação

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em danos morais (grifos nossos) Sentença parcialmente
reformada
Recursos parcialmente providos. (Ap. no
1130860-10.2016.8.26.0100 Rel. Des. Costa Neto j. em
22/08/2019).
“OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. Sentença
de procedência, condenando a operadora de saúde ao
custeio do teste farmacogenético do sistema nervoso
central e indenização por danos morais. Inconformismo
da requerida que pretende a improcedência da demanda.
Inconformismo da autora que pretende a majoração da
indenização por danos morais. Negativa de cobertura do
plano de saúde, afirmando ausência de previsão contratual.
Não cabe às operadoras de plano de saúde questionar,
impugnar
ou
condicionar
os
procedimentos,
exames, medicamentos e
tratamentos
indicados
pelo
médico que acompanha o paciente. Prevalência do direito à
saúde. Inteligência das Súmulas no 96 e 102 deste Egrégio
Tribunal
de
Justiça.
Precedentes. DANO
MORAL.
Descumprimento
contratual
que
causa
mero
aborrecimento, insuscetível de provocar sofrimento
suficiente a justificar condenação. Precedentes (grifos
nossos) Sentença reformada. RECURSO DA REQUERIDA
PARCIALMENTE PROVIDO, unicamente para afastar
os danos morais. RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO”.
(Ap. no 1005278-35.2018.8.26.0292
Rel(a). Des(s). Ana
Maria Baldy j. em 01/08/2019).
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento aos recursos e
majoro a verba honorária de sucumbência para 20% do valor da
causa, já considerado o trabalho realizado na fase recursal,
ressalvada a gratuidade da justiça.
Rodolfo Pellizari
Relator