Tribunal: TJSP
Processo: 1500435-65.2019.8.26.0637
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de porções de maconha comercializadas pelo acusado a um adolescente – Fator que, associado à prova produzida, leva à conclusão de que o entorpecente era destinado ao consumo de terceiros – Incidência da

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de porções de maconha comercializadas pelo acusado a um adolescente – Fator que, associado à prova produzida, leva à conclusão de que o entorpecente era destinado ao consumo de terceiros – Incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 – Venda de entorpecentes realizada no interior de um estabelecimento de ensino – Pena-base fixada em seu patamar mínimo – Circunstância atenuante da menoridade relativa reconhecida, mas sem reflexo na pena, a teor da Súmula 231 do STJ – Redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas aplicado em seu patamar máximo de 2/3 – Regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos mantidos – Impossibilidade de fixação de apenas uma pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, § 2o, do Código Penal – Justiça Gratuita – Questão a ser analisada pelo Juízo da Execução – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000513333
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500435-65.2019.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante MATEUS
ALCÂNTARA GONZAGA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 7 de julho de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500435-65.2019.8.26.0637 -Voto no 14622
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Apelação Criminal no 1500435-65.2019.8.26.0637
Apelante: Mateus Alcântara Gonzaga dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Tupã
Voto no 14622
Ementa
Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas
Provas
suficientes à condenação
Materialidade e autoria
comprovadas Circunstâncias reveladoras do crime de
tráfico de entorpecentes
Apreensão de porções de
maconha comercializadas pelo acusado a um adolescente
Fator que, associado à prova produzida, leva à conclusão de
que o entorpecente era destinado ao consumo de terceiros
Incidência da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei n. 11.343/2006 Venda de entorpecentes
realizada no interior de um estabelecimento de ensino
Pena-base fixada em seu patamar mínimo Circunstância
atenuante da menoridade relativa reconhecida, mas sem
reflexo na pena, a teor da Súmula 231 do STJ Redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas aplicado em
seu patamar máximo de 2/3 Regime inicial aberto e
substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos mantidos
Impossibilidade de
fixação de apenas uma pena restritiva de direitos, nos
termos do artigo 44, § 2o, do Código Penal Justiça
Gratuita Questão a ser analisada pelo Juízo da Execução
Recurso de apelação desprovido.
Vistos.
MATEUS ALCANTARA GONZAGA DOS
SANTOS foi condenado a cumprir a pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão, em regime prisional aberto, e a pagar o valor correspondente a 197
dias-multa em seu mínimo unitário, por infração ao disposto no artigo 33,
“caput”, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343 de

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2006, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de
direitos.
Inconformado o réu apela, buscando o afastamento
da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas, a
substituição da pena privativa de liberdade por uma única pena restritiva de
direitos e a concessão do benefício da Justiça Gratuita.
Recurso bem processado e respondido em
contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não
provimento do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o, da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, houve OPOSIÇÃO a essa forma
de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 06 de novembro de
2018, nas dependências do “Instituto Federal de Educação, Ciências e
Tecnologias de São Paulo”, cidade de Tupã, MATEUS ALCANTARA
GONZAGA DOS SANTOS trazia consigo, para entrega a consumo de

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terceiros, três porções de maconha, com peso líquido de 3,86 gramas.
Segundo o apurado, as três porções de maconha
foram adquiridas pelo adolescente João Gabriel Berti Ruiz, que naquela
mesma data, foi questionado por seus genitores sobre a origem da droga,
momento em que indicou tê-la adquirido do réu no interior da instituição
pública de ensino por ambos frequentada.
Por isso o acusado foi encaminhado ao distrito
policial e interrogado pela autoridade policial, oportunidade em que admitiu a
venda das porções de maconha.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza da
substância entorpecente maconha.
E quando interrogado em Juízo, o réu admitiu
parcialmente a acusação, afirmando que vendeu as porções de maconha ao
adolescente quando ambos estavam em uma praça pública.
A seu turno, o adolescente João Gabriel confirmou
os fatos narrados na denúncia, afirmando que o acusado lhe vendeu drogas em
apenas uma ocasião.
Por sua vez, a testemunha Luciana Berti informou
que ao localizar algumas porções de maconha entre os pertences de seu filho,
indagou-lhe sobre a procedência da droga, constatando que lhe havia sido
vendida por outro aluno do “Instituto Federal”. Disse ainda que comunicou os
fatos à instituição de ensino e à autoridade policial.

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E as testemunhas Deborah Carolino da Fonseca e
Élvio Figueiredo deram conta de que são professores do “Instituto Federal” e
que foram procurados pelos pais do adolescente João Gabriel, que lhes
informaram sobre o ocorrido. Disseram ainda que havia rumores sobre a
prática do tráfico de entorpecentes nas dependências da instituição de ensino.
As demais testemunhas nada souberam esclarecer
sobre os fatos e apenas atestaram a boa conduta social do acusado.

Portanto, a meu ver, os elementos de convicção
trazidos aos autos tornam inquestionável a responsabilidade penal do
apelante, até mesmo porque ele admitiu a comercialização das porções de
maconha em ambas as fases da investigação.
Aliás, a Defesa sequer se insurgiu contra a
condenação, limitando-se a questionar a incidência da causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, bem como aspectos
relacionados ao cumprimento da pena.
Entretanto, era mesmo de rigor o reconhecimento
da referida causa de aumento, posto que as substâncias entorpecentes foram
comercializadas no interior de um estabelecimento de ensino, conforme
consta das declarações do adolescente João Gabriel.
Vale dizer que o adolescente e o acusado
frequentavam o mesmo estabelecimento de ensino e estudavam na mesma
classe, tudo a indicar que a entrega das drogas ocorreu no local em questão,
ou ao menos que o réu se valeu de tal circunstância para facilitar a
disseminação do entorpecente.

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Vale consignar ainda que o acusado foi
beneficiado pelo não reconhecimento da causa de aumento descrita no artigo
40, inciso VI, da Lei Antidrogas, também incidente no caso em questão, posto
que as porções de maconha foram vendidas a um adolescente.
A pena-base foi fixada em seu mínimo legal de 05
anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário a míngua de maus
antecedentes.
Na segunda etapa da dosimetria, a pena
permaneceu inalterada, pois a circunstância atenuante da menoridade relativa
não poderia levar à fixação da pena aquém do mínimo legal, a teor da Súmula
231 do STJ.
E reconhecida a causa de aumento prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343 de 2006, a pena foi elevada em 1/6,
alcançando 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo
unitário.
Na terceira fase, a pena foi reduzida em 2/3, a teor
do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, e assim resultou em 01 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão e 197 dias-multa em seu mínimo unitário, o que
fica mantido, ante o conformismo do representante do Ministério Público.
Foi estabelecido o regime aberto para início do
cumprimento da pena, embora o regime inicial fechado fosse o mais adequado
e compatível com a conduta permeada por singular gravidade.

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Não se olvide da recente decisão do Colendo
Supremo Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a
inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que
estabelece o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, aos
agentes condenados por crimes hediondos e equiparados (STF, 111.840/ES,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de 27-06-12), todavia, a norma
citada está em pleno vigor e a decisão da Suprema Corte não impõe de forma
obrigatória o acatamento do novo entendimento.
Todavia, em razão da inércia do representante do
Ministério Público, fica mantido o regime fixado na r. sentença, assim como a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Vale dizer que foram estabelecidas duas penas
restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade
pelo mesmo prazo e em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo,
as quais atendem à literalidade do artigo 44, § 2o, do Código Penal.
A despeito do quanto pleiteado pela Defesa, é
inviável a fixação de uma única pena restritiva de direitos, visto que a pena
substituída é superior a um ano.
Por derradeiro, quanto à pretensão relacionada à
concessão da justiça gratuita e isenção do pagamento das custas processuais,
vale ressaltar que o benefício da assistência judiciária não garante a isenção
de pagamento das custas processuais, as quais correm por conta do vencido,
de modo que por meio de sentença ou o acórdão em que for julgada a ação,
qualquer incidente ou recurso, haverá condenação nas custas à parte vencida,
a teor do quanto dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

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A isenção, entretanto, está condicionada à situação
financeira do apenado, devendo ser apurada no momento da execução e
direcionada ao Juízo competente.
No mesmo sentido já decidiu Superior Tribunal de
Justiça:
“A isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase de
execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para
aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a
possibilidade de sua alteração após a data da condenação”.
(STJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1.377.544 MG, Min.
Rel. Laurita Vaz).
ASSIM,
PELO
MEU
VOTO,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO.
Andrade de Castro
Relator