Tribunal: TJSP
Processo: 0017672-09.2019.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Agravo em execução penal. – Falta disciplinar.
1. Prescrição – Inocorrência. – O prazo prescricional referente à falta disciplinar é o estabelecido no artigo 109, IV, do Código Penal.
2. Desnecessidade da realização de prova pericial para aferir o funcionamento do chip de aparelho celular.
3. Comete falta grave o preso que tenta introduzir no presídio objeto escondido (com participação de

Ementa:
Agravo em execução penal. – Falta disciplinar.
1. Prescrição – Inocorrência. – O prazo prescricional referente à falta disciplinar é o estabelecido no artigo 109, IV, do Código Penal.
2. Desnecessidade da realização de prova pericial para aferir o funcionamento do chip de aparelho celular.
3. Comete falta grave o preso que tenta introduzir no presídio objeto escondido (com participação de terceiro), ainda que a revista realizada com eficiência obste o efetivo apossamento do objeto.
4. Cometida a falta grave, perderá o sentenciado parte de tempo remido, começando novo período a partir da data da infração disciplinar – Inteligência do artigo 127 da Lei de Execução Penal. - Perda proporcional à gravidade da conduta.
5. Agravo não provido.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Agravo em Execução Penal n.o 0017672-09.2019.8.26.0502 Comarca de Campinas
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000152735
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0017672-09.2019.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante EMERSON
RAFAEL DAVID, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0017672-09.2019.8.26.0502 -Voto no 36.009
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Voto n.o 36009
Agravo em Execução Penal n.o 0017672-09.2019.8.26.0502
Comarca de Campinas
Agravante: Emerson Rafael David
Agravado: Ministério Público
Agravo em execução penal. Falta disciplinar.
1. Prescrição Inocorrência. O prazo prescricional
referente à falta disciplinar é o estabelecido no artigo
109, IV, do Código Penal.
2. Desnecessidade da realização de prova pericial para
aferir o funcionamento do chip de aparelho celular.
3. Comete falta grave o preso que tenta introduzir no
presídio objeto escondido (com participação de
terceiro), ainda que a revista realizada com eficiência
obste o efetivo apossamento do objeto.
4. Cometida a falta grave, perderá o sentenciado parte
de tempo remido, começando novo período a partir da
data da infração disciplinar Inteligência do artigo
127 da Lei de Execução Penal. - Perda proporcional à
gravidade da conduta.
5. Agravo não provido.
Vistos.
I - Emerson Rafael David interpôs
agravo contra a decisão que lhe atribuiu a prática de falta grave e,
por isso, lhe impôs a regressão para o regime prisional fechado, a
perda de dias remidos e o reinício do prazo para a obtenção de
progressão de regime de cumprimento de pena. Sustentou o
agravante, em estreita síntese, que houve prescrição, que não foi o
autor da conduta a ele atribuída (subsidiariamente pede a desclassificação para
falta leve ou média), que a falta de perícia obsta o reconhecimento da
falta grave e que a perda dos dias remidos deve ser reduzida.
Houve apresentação da contraminuta, a
decisão foi mantida na primeira instância e a ilustrada Procuradoria
de Justiça proferiu parecer no sentido de ser desprovido o agravo.

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Relatado.
II-
O
prazo
prescricional
para
o
reconhecimento da infração administrativa praticada antes de 5 de
maio de 2010 era de dois anos consoante se depreende da doutrina e
jurisprudência pátrias: (JULIO F. MIRABETE, Execução Penal,
pág. 140/141, 11a edição, Atlas, 2004, São Paulo).
Após a edição da Lei no 12.234/10 esse
prazo passou a ser de 3 anos, consoante estabelecido no artigo 109,
inciso IV, do Código Penal.
Esta Câmara, inclusive, tem precedentes
no sentido de ser de 2 anos o prazo para a punição da falta
administrativa perpetrada antes de 5 de maio de 2010 e de 3 anos
para
os
cometidos
após
essa
data
(Agravo
no
0203686-70.2010.8.26.0000, 0160002-95.2010.8.26.0000 etc.).
No caso em espécie, a conduta tida como
faltosa (ocorrida em 22 de julho de 2017) deu-se menos de três anos antes
de sua apreciação pelo juízo da execução e depois de 5 de maio de
2010. Assim, não incidiu a prescrição na espécie.
III- Com respeito à aventada necessidade
de perícia, não se a reconhece por ser exigência para o processo
penal, não para o expediente que busca a apuração de falta grave no
âmbito a execução penal. Aliás, mesmo no processo penal a prova
da materialidade não necessariamente deve ser feita com a
elaboração de laudo pericial, admitindo o nosso ordenamento
jurídico que se o supra com a prova oral, consoante se depreende
dos artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal: (“art. 158: Quando
a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado; art. 167: Não sendo possível o
exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal
poderá suprir-lhe a falta”). Não bastasse, a pretensão acusatória é julgada
pelo magistrado, não pelo perito, cuja conclusão (materializada no laudo)

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pode não ser acolhida pelo juiz, conforme preceituado no artigo 182
do Código de Processo Penal (“O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo
aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”). Acresça-se que vige entre nós o
sistema da persuasão racional e não o da prova tarifada. Cabe ao
juiz,
portanto,
analisar
a
prova
e
concluir
livre
e
fundamentadamente sobre todos os fatos relevantes à causa, sem
aprisionar-se a formalidades. Em outras palavras, mesmo a
demonstração material do crime não pode ser vinculada a
determinada espécie de prova, estando abandonado há tempo o
sistema da prova tarifada: “a ausência de perícia por agentes públicos não obsta
o processo, na medida em que vigora entre nós o princípio da liberdade das provas, tendo
o critério valorativo da prova tarifada cedido ao da persuasão racional” (Habeas
Corpus n.o 1.025.434-3/6).
Ademais, comete falta grave tanto o preso
que tem a posse de aparelho eletrônico em sua inteireza e pronto
para funcionar, como o que detém parte dele, pois o artigo 50, inciso
VII, da Lei no 7.210/84 deve ser interpretado teleologicamente, e seu
escopo é o de evitar a imediata ou futura comunicação à sorrelfa, do
preso com o exterior. Essa conduta indesejada é facilitada ou
mesmo assegurada com o aparelho inteiro, ou de parte dele, que
existe para propiciar o mesmo fim. Daí a desnecessidade da
verificação do bem estar apto para a comunicação na hora da
apreensão.
E bem se compreende que haja a
proibição com esse sentido, pois a facilidade de comunicação para
fora do presídio, trazida por aparelho eletrônico em época de
criminalidade organizada e facções que proliferam também nos
cárceres, compromete a segurança interna e externa dos
estabelecimentos prisionais. Não são raros os crimes e as fugas para
os quais concorre o uso de celulares (e similares) no interior de
presídios.
Portanto, o fato a posse de componente
de aparelho eletrônico, assim como na hipótese de celular já estar

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em estado de funcionamento, constitui falta disciplinar de natureza
grave nos termos do inciso VII do artigo 50 da LEP (Comete falta grave
o condenado à pena privativa de liberdade que: inc. VII tiver em sua posse, utilizar ou
fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros
presos ou com o ambiente externo).
Em outras palavras, porque os celulares e
outros aparelhos de comunicação podem ser desmontados (o que
facilita sua ocultação) e ter reagrupadas as peças (que inclusive podem ser
substituídas se funcionam mal), a lei não restringe a falta grave à posse do
aparelho pronto para funcionar, ou quando todas as partes
necessárias a seu bom e pronto funcionamento estão juntas. Assim
não fosse, bastaria que o aparelho estivesse sempre separado do chip
(v. g.) até o momento da utilização para que ninguém fosse
responsabilizado. Nesse sentido já decidiu este Tribunal: “Execução
Penal Falta Grave Caracterização Apreensão com sentenciados de “chip” de telefonia
celular Falta que implica perda de dias remidos (Súmula Vinculante no 9) e interrupção
do prazo para obtenção de benefícios Agravo improvido” (Agravo em Execução
no 993.08.034787-5). Também esta turma julgadora assim decidiu
no habeas corpus no 990.10.007886-0, entre outros.
Em síntese, era prescindível a perícia.
IV- No que respeita à materialidade e
autoria, a prova oral coligida, nela incluído o próprio interrogatório,
é firme no sentido de que a amásia do agravante tentou ingressar no
presídio para visitá-lo com um chip de aparelho celular escondido
junto a sacola contendo roupa de criança, o que foi descoberto
durante a revista de ingresso. É o quanto basta para a imposição da
falta grave ao recorrente, pois não é crível, e sequer ficou
demonstrado, que o preso desconhecesse que sua amásia para ele
entregaria o componente do aparelho celular, ou que o levava a
pessoa distinta da que visitaria (o recorrente). Já se decidiu que em
caso desse jaez a participação do preso que recebe a visita é
fundamental para o ingresso do objeto no presídio: “O entorpecente
estava sendo introduzido no estabelecimento prisional, tanto que foi encontrado em revista
efetuada em quem ingressava como visita no presídio. Consequentemente, destinava-se a
alguém do presídio. A pessoa que levou a droga para o estabelecimento prisional foi a

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companheira do agravado e entrava naquele local para visitá-lo, tendo admitido à agente
de segurança que localizou a droga que levaria a substância estupefaciente ao
companheiro, o condenado Robson Santos Costa (fls. 18). É o quanto basta para atribuir
ao agravado a responsabilidade pela tentativa de ingresso do entorpecente ao presídio,
pois não é crível que sua companheira lhe levasse droga sem que com ela estivesse
mancomunado. Ressalte-se que o juiz não pode ignorar a realidade da vida ao decidir uma
causa e aceitar fantasiosa situação retratada pelas partes. Assim já decidiu este Tribunal,
inclusive: “Note-se que o juiz deve estar atento à realidade do mundo, não lhe sendo
permitido decidir fora da razoabilidade” (Apelação Criminal no 910.221.3/0)” (Agravo
em Execução no 990.09.294229-8).
Na mesma linha julgou-se a apelação no
993.07.046414-3.
Acresça-se que nenhuma prova há de que
o transporte do componente eletrônico visava à terceira pessoa
(sequer identificada o que por si só afasta a credibilidade dessa versão).
Em síntese, a participação do recorrente
na tentativa de ingresso de um chip de aparelho celular no presídio é
certa, pois a ele cabia ocultá-lo tão logo o ingresso fosse efetivado.
V- No que concerne ao quantum da
perda, a decisão, deve ser mantida porque o fato atribuído ao
agravante é de afrontou o aparato de vigilância estabelecido para o
presídio.
Ante o exposto, nega-se provimento ao
agravo.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR