Tribunal: TJSP
Processo: 0002370-80.2016.8.26.0263
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-28
Data de publicação: 2020-12-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001049530
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002370-80.2016.8.26.0263, da Comarca de Itaí, em que são apelantes FABRICIO
MOISES REIS PEREIRA e DANIEL MIRANDA BARTOLOMEU, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram parcial provimento aos apelos, nos termos do v. Acórdão. Vencido, em parte, o
Revisor, Des. Willian Campos, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 28 de dezembro de 2020.
POÇAS LEITÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0002370-80.2016.8.26.0263 -Voto no
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VOTO No 41.692
APELAÇÃO No 0002370-80.2016 Itaí
APELANTES:
DANIEL MIRANDA BARTOLOMEU
FABRICIO MOISÉS REIS PEREIRA
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Pela r. sentença de fls. 421/445, cujo relatório se adota, da
Vara Única da Comarca de Itaí, Daniel Miranda Bartolomeu, por
infração aos artigos 33, “caput”, e 35, caput, c.c. o artigo 40, inciso
VI, ambos da Lei no 11.343/06, e ao artigo 16, parágrafo único, inciso
IV, da Lei 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal, foi
condenado à pena de treze (13) anos, onze (11) meses e sete (07)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e mil quinhentos e
sessenta (1.560) dias-multa, no valor unitário mínimo. Por sua vez,
Fabricio Moisés Reis Pereira, por infração aos artigos 33, “caput”, e
35, caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, foi
condenado à pena de dez (10) anos, onze (11) meses e sete (07)
dias de reclusão, no regime inicial fechado, e mil quinhentos e
cinquenta (1.550) dias-multa, no valor mínimo unitário.

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Inconformado,
recorreu
o
réu
Daniel
postulando
a
desclassificação do delito previsto no artigo 33, da Lei de Drogas,
para o previsto no artigo 28 do mesmo Diploma Legal e a absolvição
quanto ao delito de associação ao tráfico. Subsidiariamente, requer a
redução da reprimenda, além da fixação de regime prisional menos
gravoso (fls. 548/551). Por sua vez, Fabrício requer a absolvição em
razão da aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente,
pleiteia a redução da reprimenda, a fixação de regime prisional menos
gravoso, além da substituição da pena corporal por restritiva de
direitos (fls. 512/517)
As contrarrazões encontram-se às fls. 555/569.
O ilustre Dr. Procurador de Justiça, em seu Parecer de fls.
589/615, opinou pelo improvimento dos apelos.
É O RELATÓRIO.
Os apelos comportam parcial provimento, consoante a
seguir se verá.
A r. sentença, ao condenar os réus pelo delito de tráfico de
drogas, bem analisou todo o conjunto probatório produzido que,
realmente, os compromete.
Materialidade do fato:

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Com efeito, a materialidade do fato restou bem comprovada
pelos autos de prisão em flagrante, de exibição e apreensão, boletim
de ocorrência e laudos de constatação e de exame químico-
toxicológico, todos documentos encartados aos autos. Assim é que as
substâncias
encontradas
e
apreendidas
foram
devidamente
submetidas à perícia, quando o “expert”, subscritor do laudo,
identificou-as como sendo “maconha” e “crack”, entorpecente que
causa dependência física ou psíquica.
Autoria:
É ela induvidosa.
Os réus, em Juízo, negaram a propriedade das drogas
apreendidas. É certo, contudo, que a prova colhida sob o crivo do
contraditório os compromete de maneira irrefutável.
Com efeito, em Juízo, os policiais militares Rodrigo Mimoso
Peres Ramos e Murilo Luiz Frigeri asseveraram, em depoimentos
harmônicos, realizar patrulhamento de rotina na região dos fatos,
conhecido pelo nefasto comércio, quando avistaram dois indivíduos
sentados em uma mureta, sendo um deles menor de idade, e um
terceiro indivíduo, que avisou os demais acerca da chegada da
viatura policias, incentivando-os à fuga. No momento da abordagem,

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Daniel dispensou uma sacola que trazia consigo. Com o menor, foi
localizado dinheiro no bolso da sua bermuda. Na sobredita sacola
dispensada, os milicianos encontraram os entorpecentes descritos na
exordial
acusatória.
Indagados,
os
apelantes
confessaram,
informalmente, a prática do tráfico de droga. Daniel informou, ainda,
que guardava uma arma de fogo em sua residência, o que se
confirmou. Foram localizados no interior da casa um revólver 38,
municiado, com numeração raspada, e mais cinco (05) cartuchos
íntegros e mais dois do mesmo calibre soltos. Assim, foram eles
detidos e encaminhados à Delegacia de Polícia.
E não há que se negar validade às palavras dos agentes
públicos, especialmente quando no exercício de suas relevantes
funções.
Nesse sentido a jurisprudência é pacífica:
“A simples condição de policial não impede ou torna
suspeito o seu testemunho como meio de prova para
crime de tráfico de entorpecente, pois sua palavra
deverá ser avaliada no contexto de um exame global no
quadro probatório” (TJSP AP 4a C. Rel. Emeric Levai
j. 01.04.97 RT 742/615).
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“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo
motivo
para
que
sejam
considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante da prova” (Apelação no 1.364.617/5 Itapecerica
da Serra 12a Câmara Relator: Luis Ganzerla 1o.3.2004
V.U.).
Traficância:
Não há dúvida de que o réu vendia e tinha em depósito os
entorpecentes apreendidos, para o fim de vendê-los ou para servir ao
consumo de terceiros, conforme já foi confirmado pelos depoimentos
dos policiais militares. O comportamento dos réus visualizado pelos
policiais e a quantidade e variedade de drogas apreendidas são
mesmo seguros indicativos de tráfico.
Sem dúvida, são eles traficantes.
Por tudo isso, não há que se falar em desclassificação para
o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06. As circunstâncias
evidenciam o tráfico e, mesmo sendo usuário, o acusado pode,
igualmente, como é sabido, ser traficante.

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“TÓXICOS
(...) o fato de ser usuário de droga não
exclui a sua também condição de traficante.” (Processo:
1468317/9
Apelação
TACRIM
Relator: Cardoso
Perpétuo
13a Câmara
Julg.: 31/03/2005
Votação
Unânime Rolo/ Flash: 3004/475J.).
Igualmente, não merece prosperar o pleito de aplicação do
princípio da insignificância, vez que os apelantes foram surpreendidos
pelos policiais militares na posse de drogas, que são aptas a produzir
perigo concreto aos bens jurídicos protegidos pelo tipo penal, a saber,
a saúde pública e a paz social, malgrado exigirem (bens jurídicos) tão
somente o perigo abstrato.
Consoante bem fundamentou o douto Ministério Público, em
suas contrarrazões (fls. 561), a conduta afigura-se típica com a
remessa da droga. O legislador penal assim o tipificou sem que
fizesse qualquer consideração sobre quantidade do entorpecente em
poder do agente. E nesse contexto, vislumbra-se que a quantidade
remetida permitia seu uso (consumo), o que dá ensejo ao risco ao
bem penalmente protegido, que procura repreender a circulação da
droga no meio social.
Associação para o tráfico

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Contudo, no que tange ao crime do artigo 35 da Lei
11.343/06, verifica-se não haver prova segura de que os acusados
agiam em associação.
Não há provas suficientes para justificar a condenação dos
réus. O que se sabe, é certo, é que eles agiam juntos, naquele
momento, não se podendo, só por isso, presumir que houvesse entre
eles associação estável para a prática do nefasto comércio.
Assim, não há provas suficientes que possam levar à
conclusão de que entre os acusados havia propriamente uma união
organizada, que teria de ser, estável e permanente, para o
cometimento constante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Não há que se confundir associação com concurso de agentes.
Demais, a quantidade das drogas não era grande.
De rigor, portanto, a absolvição dos apelantes do crime de
associação para o tráfico, subsistindo a condenação quanto ao delito
de tráfico de drogas.
Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Quanto à acusação de que o apelante Daniel possuía, em
sua residência, um revólver calibre 38, municiado, com numeração
raspada, cinco (05) cartuchos íntegros e mais dois do mesmo calibre
soltos artigo 16 da Lei no 10.826/2003 verifica-se que ele não
restou configurado.

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O Estatuto do Desarmamento entrou em vigor na data de
sua publicação, ou seja, em 22.12.2003. Contudo, a eficácia de
alguns de seus tipos penais esteve suspensa por razoável período,
em face da concessão de prazo para a entrega voluntária das armas
à Polícia Federal.
Quanto ao crime do artigo 16, de se considerar que a novel
lei estabelecia prazo inicial de 180 (cento e oitenta) dias, após a sua
publicação, para que os possuidores ou proprietários de armas de
fogo não registradas as regularizassem, tornando tal conduta
temporariamente não criminosa. Tal prazo foi prorrogado mais de
uma vez e o Decreto no 7.473/2011 não estabeleceu novo período de
suspensão da eficácia do crime de posse de arma, disciplinando
apenas nova possibilidade, porém sem prazo, de proprietários e
possuidores de boa-fé de arma e munição, seja de uso restrito ou
permitido, entregarem os artefatos à Polícia Federal.
Assim, quando da apreensão da arma e munições na
residência do réu Daniel
08/11/2016
havia, e ainda há, a
possibilidade de ele efetuar a sua devolução espontânea. Logo, não
se pode presumir que ele não o fará. Não se pode presumir contra o
agente. Mas o certo é que é possível a ele, querendo, ainda devolver
a arma e munições.

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"EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL
PENAL - POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM
NUMERAÇÃO RASPADA - ATIPICIDADE - CAMPANHA
DO
DESARMAMENTO
-
PRAZO
DE
DURAÇÃO
INDETERMINADO - ABOLITIO CRIMINIS - ABSOLVIÇÃO
QUE SE IMPÔE - EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU
- ART. 580 DO CPP - RECURSO PROVIDO. - Diante da
grande eficácia da campanha do desarmamento, tanto
em 2011 quanto em 2012, modifico meu entendimento
quanto à extensão da "abolitio criminis" para além de
2009 quando se tratar de posse ilegal de arma de fogo
ou munição (art.12 e 16 do Estatuto do Desarmamento). -
O Decreto 7.473/2011, que alterou o Decreto 5.123/2004 e
regulamentou a Lei 10.826/03, ao ampliar e modificar o
período de entrega dos armamentos e munições acabou
estendendo o período de 'vacatio legis' temporalis, ao
presumir de boa fé os possuidores de arma de fogo que
entregá-las na Policia Federal. - Nos termos do art. 580
do CPP, quando se tratar de concurso de agentes, a
decisão proferida em relação a um dos réus, se fundada
em motivos que não sejam de caráter exclusivamente
pessoal, aproveitará aos demais corréus". (grifou-se

TJMG Apel. Crim. no 1.0879.09.004003-8/001 Comarca:
Carmópolis de Minas - 4a Câm. Crim., Rel: Des. Delmival de
Almeida Campos; - j. 15/05/2013).
***
“(...) Ante a edição do Decreto 7.473/2011, a

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conduta prevista no art. 12 da Lei 10.826/03 não
encontra, neste momento, tipicidade, isso porque tal
diploma legal acabou por ampliar e modificar as
condições do período de "vacatio legis temporalis", ao
permitir a regularização e entrega espontânea das armas
de fogo ou munições por prazo indeterminado.”
(RECURSO ESPECIAL No 1.482.911 MG Rel. Min. Jorge
Mussi).
A propósito, ensina Damásio E. de Jesus que:
“O crime se caracteriza, sob o aspecto
analítico,
pelos
requisitos
do
fato
típico
e
da
antijuridicidade,
aparecendo
a
culpabilidade
como
pressuposto
da
pena.
Não
é
suficiente
que
o
comportamento seja típico, e que a conduta encontre
correspondência num modelo legal, adequando-se o fato
à norma penal incriminadora. É preciso que seja ilícito
para que sobre ele incida a reprovação do ordenamento
jurídico. Antijuridicidade é a contradição do fato,
eventualmente adequado ao modelo legal, com a ordem
jurídica”. (Código Penal Anotado, 8a ed., Ed. Saraiva, 1998,
pág. 86).
A propósito, importante que se consulte o sítio eletrônico da
Polícia Federal para que se constate essa possibilidade, ou seja, a da
entrega da arma a qualquer tempo:

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“Campanha
do
Desarmamento
-
Entrega
voluntária de Armas de Fogo. O prazo para entrega de
armas mediante indenização agora é permanente (grifou-
se), não vencendo no dia 31/12/2009, podendo a Guia de
Trânsito ser expedida pela internet mesmo após esta
data.
Armas de fogo REGISTRADAS OU NÃO
REGISTRADAS, de qualquer calibre e procedência,
podem ser entregues à Polícia Federal, mediante recibo
e indenização que varia de R$ 150,00 a R$ 450,00,
dependendo do tipo de arma. Não haverá qualquer tipo
de investigação em relação à origem da arma ou ao seu
portador. O procedimento de entrega da arma de fogo
prevê
a
emissão
de
uma
guia
de
trânsito
e
preenchimento de 3 (três) vias de um requerimento de
indenização que pode ser obtido clicando abaixo.
(http://www.pf.gov.br/servicos-pf/armas/campanha-do-
desarmamento/entrega-de-arma-de-fogo).
Em suma, o comportamento do sentenciado Daniel, ainda
que possa ser considerado típico, não é antijurídico, pois o fato
ocorreu ainda dentro do prazo legalmente previsto na verdade não
há mais prazo para a regularização do registro ou para entrega da
arma à Polícia Federal. O réu, portanto, não praticou crime. Não
contrariou ele a ordem jurídica.
Sobre o tema, assim já se posicionou a jurisprudência:

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“A responsabilidade criminal do agente pelo
cometimento do crime previsto no art. 16, “caput”, da
Lei 10.826/2003, só poderia ser invocada após a
expiração do prazo legal e suas prorrogações para que o
proprietário
ou
o
possuidor
da
arma
de
fogo
providenciasse o seu registro ou entregasse à Polícia
Federal. Dessa forma, tratando-se de uma espécie de
“anistia temporária”, deve ser trancada a ação penal”
(HC 498.702-3/3 - 1a Câm. - j. 11.07.2005 - rel. Des.
Canellas de Godoy RT 841/539).
Pena e
Regime Prisional:
Tráfico de Drogas
Todavia, quanto à pena, insta alguma ponderação.
Na primeira fase, a base foi majorada, equivocadamente,
para cada réu, em um quinto (1/5) acima do mínimo legal, em razão
de exacerbada quantidade de entorpecente apreendido. Ocorre que
os apelantes foram surpreendidos na posse de sete (07) porções de
maconha, uma (01) pedra de crack e mais 34 papelotes desta última
droga. Assim, face à quantidade de entorpecente não ser tão grande,
como dissera o douto Magistrado a quo, de rigor o afastamento de tal
exasperação, retornando a pena ao piso.

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Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e
atenuantes.
Na derradeira fase, a pena de cada acusado sofreu justo
acréscimo de um sexto (1/6), em decorrência da agravante prevista
no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06. porquanto devidamente
comprovado o envolvimento do adolescente Haastari Naftuelioenai de
Oliveira, com 14 anos de idade, à época dos fatos.
Por fim, na derradeira fase, de rigor o reconhecimento do
tráfico minorado, haja vista não haver prova de que os réus integrem
organização criminosa ou que se dediquem às atividades criminosas,
fazendo jus ao benefício previsto no §4o, do artigo 33 da Lei no
11.343/06. E, repita-se, face à quantidade de drogas apreendidas não
ser tão grande, de rigor a redução da pena em dois terços (2/3).
Sendo assim, a pena de cada réu finaliza em um (01) ano,
onze (11) meses e dez (10) dias de reclusão e cento e noventa e
quatro (194) dias-multa, no valor mínimo unitário.
O regime prisional inicial fechado foi fixado com absoluto
acerto, não só por previsão legal artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90,
com a redação dada pela Lei no 11.464/07 como, também, pela
gravidade do crime, de catastróficas consequências à saúde pública,
e responsável, também, pela desagregação familiar e social.

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O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos delitos
hediondos, portanto os mais graves dentre os elencados no Código
Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o de
homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.
Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime hediondo,
como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é
tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das
pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que a
cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem dependência,
destroem os neurônios, como ainda arrasam os patrimônios das

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famílias, com gastos desmesurados com tratamentos e internações, e
o que é pior: com mínimas chances de recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder
Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder
Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se esgarçando
cada vez mais e que os valores deveriam ser preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria destruição
com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com o dinheiro e
patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão deixar o País e
mudarem-se para outros lugares, onde, com certeza, passarão a
destroçar outras sociedades, outras inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal
como procedeu o Legislativo.
Bem porisso que a substituição por restritivas de direito é
absolutamente inadmissível.

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Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço social
algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime equiparado
aos hediondos, não admite a pretendida substituição. Tanto é que a
lei penal até previa o regime inicial fechado, numa demonstração de
que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre muito
grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado. Em liberdade,
ou mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto,
óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio. Nem
a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!
Dessarte, dá-se parcial provimento aos apelos para absolver
os réus, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo
Penal, da acusação de terem infringido o artigo 35, caput, da Lei
11.343/06, e absolver o réu Daniel Miranda Bartolomeu, com fulcro no
artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, da acusação de
ter infringido o artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03,
e reduzir a pena de cada réu, quanto ao delito de tráfico de drogas,
para um (01) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de reclusão e

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cento e noventa e quatro (194) dias-multa, no valor mínimo unitário,
restando mantida, no mais, a r. sentença recorrida pelos seus
próprios e jurídicos fundamentos, aqui também adotados, e, ainda,
nos termos do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo.
POÇAS LEITÃO
Relator