Tribunal: TJSP
Processo: 0024020-89.2022.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 1o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2024-09-06

Ementa:
Revisão Criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de desconstituição do julgado. Dosimetria. Pena-base. Exasperação devidamente fundamentada. Atenuante da confissão espontânea não verificada. Manutenção do acréscimo de 1/5, em virtude da multirreincidência. Não configurada situação de contrariedade ao texto expresso da lei penal a impor o reconhecimento de situação excepcional a justificar a

Ementa:
Revisão Criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de desconstituição do julgado. Dosimetria. Pena-base. Exasperação devidamente fundamentada. Atenuante da confissão espontânea não verificada. Manutenção do acréscimo de 1/5, em virtude da multirreincidência. Não configurada situação de contrariedade ao texto expresso da lei penal a impor o reconhecimento de situação excepcional a justificar a readequação da dosimetria da pena. Regime inalterado. Pedido revisional indeferido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2024.0000838327
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
0024020-89.2022.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é peticionário
WELLINGTON DOS SANTOS LEAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1o Grupo de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Indeferiram. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LAERTE
MARRONE (Presidente), ANA ZOMER, JAYME WALMER DE FREITAS,
FIGUEIREDO GONÇALVES, MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, FRANCISCO
ORLANDO, ALEX ZILENOVSKI E ALBERTO ANDERSON FILHO.
São Paulo, 6 de setembro de 2024.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator(a)
Assinatura Eletrônica

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Revisão Criminal no 0024020-89.2022.8.26.0000 -Voto no 21244
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Voto no 21.244
Revisão Criminal no 0024020-89.2022.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Peticionário: Wellington dos Santos Leal
Revisão Criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de
desconstituição do julgado. Dosimetria. Pena-base.
Exasperação devidamente fundamentada. Atenuante da
confissão espontânea não verificada. Manutenção do
acréscimo de 1/5, em virtude da multirreincidência. Não
configurada situação de contrariedade ao texto expresso
da lei penal a impor o reconhecimento de situação
excepcional a justificar a readequação da dosimetria da
pena. Regime inalterado. Pedido revisional indeferido.
Vistos.
Trata-se de Ação Revisional Criminal ajuizada por Wellington
dos Santos Leal perante este Tribunal de Justiça, visando rescindir o v.
Acórdão da 9a Câmara de Direito Criminal (fls. 372/401 dos autos de
origem no 1507325-15.2021.8.26.0228), da relatoria do Des. Alcides
Malossi Junior, que, rejeitada a preliminar, negou provimento ao apelo
do peticionário e manteve a sua condenação às penas de 07 (sete) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 699
(seiscentos e noventa e nove) dias-multa, no piso, por infração ao artigo
33, caput, da Lei no 11.343/2006.
A decisão transitou em julgado para o peticionário em
15/02/2022 (fl. 414 dos autos originários).

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A Defesa apresentou as razões para a rescisão do julgado, com
fundamento no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal,
buscando a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a recidiva ou
que seja reduzida a fração de acréscimo em virtude da reincidência (fls.
06/17).
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela
improcedência do pedido (fls. 25/32).
É o relatório.
O peticionário foi denunciado porque (fls. 88/90 dos autos de
origem):
“No dia 24 de março de 2021, por volta de 14h20min, na Rua
Capitão Francisco Teixeira Nogueira, 10, Barra Funda, nesta
cidade e comarcada Capital/SP, em ocasião de calamidade
pública, WELLINGTON DOS SANTOS LEAL, qualificado a
fls. 19, trazia consigo, para entrega e comercialização a terceiras
pessoas, 52,6g (cinquenta e dois gramas e seis decigramas) da
droga cocaína, acondicionados em 205 (duzentos e cinco)
invólucros plásticos, 29,1g (vinte e nove gramas e um
decigrama) da droga Tetrahidrocannabinol (THC), vulgarmente
conhecida como maconha, acondicionados em 30 (trinta)
invólucros plásticos, e 26,8g (vinte e seis gramas e oito
decigramas)
da
droga
cocaína
na
forma
de
crack,
acondicionados em 190 (cento e noventa) invólucros plásticos,
fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar (auto de exibição e apreensão de fls.
13/14, laudo de constatação de fls. 28/31 e fotografia de fls.
31).”

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O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo
de constatação provisória (fls. 28/31 dos autos de origem): 52,6 gramas
de cocaína, 29,1 gramas de maconha e 26,8 gramas de crack.
A existência do crime de tráfico de drogas e a responsabilidade
do peticionário1 não são questionadas na presente ação, nem seria o
caso, uma vez que amplamente demonstradas e reconhecidas na ação
penal originária, como resulta da leitura do v. acórdão, mormente pelos
depoimentos dos policiais militares prestados em juízo, os quais
afirmaram que avistaram o revisionando em ponto de venda de drogas, e
que este fugiu ao notar a presença dos agentes públicos, dispensando
uma pochete contendo em seu interior 67 porções de cocaína, 07
papelotes da mesma substância e 54 porções de crack, e dinheiro em
espécie. Após ser abordado, ele admitiu guardar mais entorpecentes em
sua residência, sendo a entrada franqueada pela esposa do peticionário,
local onde foi encontrado o restante das substâncias ilícitas, duas
balanças de precisão e R$ 1.239,00 em notas diversas.
Passo à análise da dosimetria da pena a fim de verificar eventual
contrariedade com a lei, com supedâneo na orientação deste C. Grupo de
Câmaras.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei no
11.343/2006 e ao artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada em
1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
1 A materialidade delitiva e a autoria foram cabalmente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante
(fls. 01 da ação originária), boletim de ocorrência (fls. 02/06 da ação originária), auto de exibição e
apreensão (fls. 13/14 da ação originária), laudo de constatação provisória (fls. 28/31 da ação
originária), laudo pericial da balança de precisão (fls. 254/256), e laudo químico-toxicológico (fls.
209/211 da ação originária), bem como pela prova oral produzida.

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meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em
virtude da natureza de parte das drogas apreendidas (crack e cocaína) e
seu alto poder lesivo, o que não comporta reparo. Trata-se de critério
válido para o incremento da pena-base, utilizado com o disposto no
artigo 42 da Lei Antidrogas e na adequada etapa do cálculo. Assim,
apesar das alegações defensivas, a exasperação da pena-base foi
devidamente fundamentada, não havendo qualquer ilegalidade a ensejar
sua rediscussão em Revisão Criminal.
Nesse sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS.
CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO
CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
DISCRICIONARIEDADE.
PERSUASÃO
RACIONAL.
PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE
DROGA. POSIÇÃO DE DESTAQUE EM ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE.
ATENUANTE.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
NÃO
UTILIZAÇÃO PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. A dosimetria
da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se
do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da
pena com base em suas convicções e nos critérios previstos
abstratamente pelo legislador. 4. O cálculo da pena é questão
afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo
STJ somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar
a observância da adequação, da proporcionalidade e da
individualização da pena. 5. Na primeira fase da dosimetria da
pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade e a natureza da droga apreendida são
preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da
pena-base. 6. Na ausência de previsão legal, a exasperação da
pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial
valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade

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e da proporcionalidade. 7. Com base no princípio do livre
convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor,
considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir
pela necessidade de exasperação da pena-base em fração
superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua
diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 8. É
legítima a exasperação da pena-base pela culpabilidade do
crime de associação para o tráfico, diante da posição de
liderança na organização criminosa, denotando maior
reprovabilidade da conduta. 9. Em habeas corpus, é incabível
reanalisar a pena na segunda fase da dosimetria, se as
instâncias ordinárias, com base na análise das provas e de
modo fundamentado, reconheceram não ter ocorrido a
confissão espontânea. 10. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 740.762/SP, relator Ministro João Otávio de
Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de
24/6/2022.)
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGAS.
AUMENTO
DA
PENA-BASE.
AFASTAMENTO
DA
MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. BIS
IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. A utilização da quantidade e
a natureza das drogas apreendidas tanto para exasperar a pena-
base quanto para afastar a aplicação da minorante do tráfico
de drogas dito privilegiado, sendo o único fundamento
apontado pela Corte de origem para rechaçar a redutora legal,
configura indevido bis in idem. 2. A mais recente orientação da
Terceira Seção desta Casa é de que a quantidade de
substância entorpecente e a sua natureza hão de ser
consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42
da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a
incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e
natureza do material tóxico somente poderão justificar o
afastamento do benefício de forma supletiva e quando o
contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação
à atividade criminosa. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg
no REsp n. 1.719.827/SP, relator Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de
24/6/2022.)
Na segunda etapa, apesar do pleito defensivo, inviável o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista

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que o acusado admitiu apenas a posse das drogas para uso pessoal, não a
traficância em si. Confira-se, sobre o tema, a Súmula no 630 do C. STJ:
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no
crime
de
tráfico
ilícito
de
entorpecentes
exige
o
reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a
mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”
Ademais, a mera menção à confissão informal, na ocasião da
transcrição dos depoimentos das testemunhas, não justifica a atenuação
pelo artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, pois não foi usada
como fundamentação para a formação da culpa.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE
DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MERA REFERÊNCIA À
SUPOSTA CONFISSÃO INFORMAL APENAS POR OCASIÃO
DA TRANSCRIÇÃO DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA.
INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE.
NULIDADE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. NÃO OCORRÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há como aplicar
a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código
Penal, na dosimetria da pena do Agravante, haja vista que
inexistiu confissão, seja extrajudicial ou judicial, pois, conforme
bem destacado no acórdão impugnado, "o denunciado não
admitiu o cometimento do ilícito em qualquer das oportunidades
em que foi interrogado". Ademais, na fundamentação da
sentença não se identifica alusão às declarações prestadas pelo
Acusado no momento da abordagem policial para respaldar a
condenação, tendo o Juízo singular apontado à suposta confissão
informal apenas por ocasião da transcrição do depoimento da
testemunha. 2. Não se observa nulidade do acórdão impugnado
pela ausência de análise do distinguishing/overruling entre o
presente caso e aquele citado nas razões da apelação originária,
também julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, considerando
que a ratio decidendi não destoa do entendimento jurisprudencial

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desta Corte Superior sobre o tema e a Defesa não trouxe, em seu
arrazoado, precedentes com força vinculante. Assim, à luz do caso
concreto, o julgador é livre para adotar conclusão diversa, desde
que devidamente motivada. 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 786.036/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta
Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023.)
Ainda na segunda fase, em razão da agravante da reincidência, a
pena foi acrescida de 1/5 (um quinto), perfazendo 07 (sete) anos de
reclusão e 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa.
Não comporta acolhimento o pedido para reduzir o acréscimo
para 1/6 (um sexto), pois, no caso, conforme justificado na r. sentença e
no v. acórdão, trata-se de multirreincidência decorrente de duas
condenações definitivas (processo no 0028332-31.2017.8.26.0050,
condenação por roubo majorado, com trânsito em julgado para a defesa
em 25/03/2019
fl. 243 do feito de origem; e processo no
0011849-57.2016.8.26.0050, condenação por receptação, com trânsito
em julgado para a defesa em 17/08/2020 fls. 242/244 dos autos de
origem), de modo que o aumento operado na r. sentença e mantido pelo
v. acórdão mostra-se proporcional.
No mesmo sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
MAJORAÇÃO
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
MAIOR
REPROVABILIDADE DA CONDUTA QUE EXTRAPOLA O TIPO
PENAL. PRECEDENTES. SEGUNDA FASE. QUANTUM DE
AUMENTO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA
DE DUAS CONDENAÇÕES. PRECEDENTES. (...) 2. Consoante

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entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a
aplicação de fração superior à 1/6, pelo reconhecimento das
agravantes e das atenuantes genéricas, exige motivação concreta e
idônea. Na hipótese, a instância ordinária fez expressa menção a
duas condenações anteriores, inexistindo, com isso, ilegalidade
na escolha da exasperação da reprimenda, em montante superior
à usual fração de 1/6, ante a multirreincidência do réu. 3. Agravo
regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.885.704/MS, relator
Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
19/10/2021, DJe de 22/10/2021.)
Na última etapa, o peticionário não faz jus ao redutor previsto no
§ 4.o do art. 33 da Lei Antidrogas em razão da reincidência, conforme
expressa vedação legal, de modo que a pena se tornou definitiva em 07
(sete) anos de reclusão, e ao pagamento de 699 (seiscentos e noventa e
nove) dias-multa, no piso.
Portanto, entendo não configurada situação de contrariedade ao
texto expresso da lei penal a impor o reconhecimento de situação
excepcional a justificar a readequação da dosimetria da pena em ação
revisional.
No mais, tendo em vista o quantum da pena imposta e a
reincidência do peticionário, de rigor a manutenção do regime inicial
fechado.
Deixo de substituir as penas privativas de liberdade por restritiva
de direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, incisos I e II, e artigo 77, caput e inciso I,
ambos do Código Penal).

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Ante o exposto, JULGA-SE IMPROCEDENTE a presente
revisão criminal.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator