Tribunal: TJSP
Processo: 0005863-54.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000081497
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005863-54.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
RICHARD RAPHAEL DA SILVA DOS SANTOS e MATHEUS LOUSADA DE
SOUZA, é apelado FELIPE DE SOUZA MARQUES e Apelado/Apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS NEGARAM
PROVIMENTO AO APELO DE RICHARD E DERAM PROVIMENTO PARCIAL
AO PELO DE MATHEUS PARA RECONHECER A CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE DO ART. 65, I, DO CÓDIGO PENAL E POR MAIORIA DE VOTOS
DERAM PROVIMENTO INTEGRAL AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PARA: A) CONDENAÇÃO DE FELIPE; B) ELEVAÇÃO DAS PENAS BÁSICAS
DE MATHEUS E RICHARD E C) RECONHECER A CAUSA DE AUMENTO DE
PENA DE USO DE ARMA DE FOGO. DECLARA VOTO VENCEDOR O
REVISOR, E. DESEMBARGADOR LUIZ ANTONIO CARDOSO.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO
CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
ÁLVARO CASTELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 12.271 (Digital)
Apelação Criminal no 0005863-54.2018.8.26.0050
Juízo de Origem: 23a Vara Criminal Central da Comarca de São Paulo
Apelantes: MATHEUS LOUSADA DE SOUZA, RICHARD RAPHAEL DA
SILVA DOS SANTOS e MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: os mesmos e FELIPE DE SOUZA MARQUES
Pela r. sentença de fls. 320/325:
- MATHEUS LOUSADA DE SOUZA e RICHARD
RAPHAEL DA SILVA DOS SANTOS, qualificados nos autos, foram
denunciados como incursos no artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código
Penal e, ao final, foram condenados às penas de 05 (cinco) anos e 04
(quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incursos nas
sanções do artigo 157, § 2o, inciso II, do Código Penal;
- e, Felipe de Souza Marques, com fundamento
no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, foi absolvido do
delito previsto no artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal.
Inconformados, apelam MATHEUS e RICHARD
(fls. 390/394 e 400/406). RICHARD postula absolvição ante a fragilidade

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probatória. Subsidiariamente, requerem: a) o reconhecimento das
atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea
(MATHEUS); b) a estipulação da pena-base no mínimo legal (MATHEUS);
c) o afastamento da causa de aumento de pena referente ao emprego de
arma (MATHEUS); e, d) o abrandamento do regime prisional (MATHEUS e
RICHARD).
Igualmente, irresignado, recorre o MINISTÉRIO
PÚBLICO (fls. 339/344) pugnando pela condenação de Felipe de Souza
Marques nos termos da inicial. Subsidiariamente, requer a) a fixação da
pena-base acima do mínimo legal; b) o reconhecimento da causa de
aumento do emprego de arma; e, c) a estipulação do regime fechado para
todos os corréus.
Em suas contrarrazões (fls. 374/386, 395/398,
407/415 e 426/434), as partes pugnaram pelo não provimento dos apelos
adversos, ao passo que a d. Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, opinou pelo provimento do recurso Ministerial, para condenar o
corréu FELIPE, aumentar a pena-base dos três acusados em virtude de
culpabilidade acentuada e reconhecer a causa de aumento de pena
referente ao emprego de arma, e pelo provimento parcial dos Recursos

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defensivos no que concerne à aplicação da atenuante da menoridade
relativa (fls. 446/465).
Com a distribuição dos autos em 24/08/2018 (fls.
439), o Advogado Constituído do corréu Felipe (fls. 443) opôs-se à
realização do julgamento virtual.
É o relatório.
Narra a denúncia que “(...) dia 11 de dezembro de
2017, à noite, na Rua João Carlos Fortim, altura do no 65, bairro
Tremembé, nesta cidade e Comarca, FELIPE DE SOUZA MARQUES,
qualificado às fls. 45/46, MATHEUS LOUSADA DE SOUZA, qualificado às
fls. 21 e 56, e RICHARD RAPHAEL DA SILVA DOS SANTOS, qualificado às
fls. 21 e 58, previamente ajustados e agindo com unidade de desígnios e
identidade de propósitos, mediante grave ameaça, consistente no
emprego de arma de fogo, e violência contra Tarciso Vinicius Dantas
Pereira, subtraíram, para proveito comum, um aparelho de telefone celular
e a importância de R$ 70,00 (setenta reais), bens de propriedade de
Tarciso Vinicius Dantas Pereira.

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Segundo se apurou, a vítima trabalhava como
motorista do aplicativo 99 Táxi e, nas circunstâncias supra, se dirigiu ao
local dos fatos, Rua João Carlos Fortim, altura do no 65, para atender a um
chamado do aplicativo. Apurou-se, ainda, que chegando ao local, o
indiciado Felipe entrou no banco traseiro do veículo e solicitou à vítima
que confirmasse o destino e, no momento que Tarciso pegou o aparelho
de telefone celular, o indiciado Felipe anunciou o assalto, ostentando a
arma de fogo que portava. Apurou-se, também, que na sequência, ao
notar a aproximação dos indiciados Richard e Matheus, que inicialmente
usavam capuz, a vítima tentou sair com o automóvel (arrancar), todavia, o
indiciado Felipe lhe desferiu um golpe nas costas e puxou o freio de mão
do veículo. Apurou-se, que na sequência, já sem capuz, o indiciado
Richard se aproximou pela lateral e subtraiu a importância em dinheiro
que a vítima trazia consigo, aproximadamente R$ 70,00, enquanto o
indiciado Matheus se aproximou pela lateral direita e subtraiu o aparelho
de telefone celular que estava acoplado ao suporte, no painel do
automóvel. Apurou-se que após a subtração dos bens os indiciados
empreenderam fuga em direção a um beco, próximo a um córrego. Por
fim, apurou-se que com a prisão em flagrante dos indiciados Richard e
Matheus pela prática de delito da mesma natureza e com o mesmo modus

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operandi (fls. 21/23) foi possível a realização de diligências e a
consequente elucidação dos fatos.”.
A ação penal foi julgada parcialmente procedente
para condenar MATHEUS e RICHARD como incursos no artigo 157, § 2o,
inciso II, do Código Penal, restando Felipe absolvido da imputação.
Em primeiro lugar, analisando-se os elementos
de convicção carreados ao logo de toda a persecutio criminis, verifica-se
que, na espécie, a materialidade do crime está bem provada pelo boletim
de ocorrência (fls. 04/05), relatório de investigação (fls. 06/07), auto de
reconhecimento fotográfico positivo (fls. 08 e 43) e pela prova oral
coligida.
Na fase policial, apenas Felipe foi ouvido e negou
os fatos (fls. 46).
Em Juízo, MATHEUS e RICHARD (depoimentos
nos autos digitais) confessaram parcialmente os fatos. Disseram que
chamaram a vítima pelo aplicativo “99” e a abordaram, roubando-lhe o
celular. Negaram o uso de arma, a agressão à vítima e a participação de
Felipe na empreitada criminosa.
Por sua vez, Felipe (depoimento nos autos

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digitais) negou a prática do delito. Contou que é amigo de MATHEUS e
RICHARD desde a infância, inclusive, sabia do envolvimento deles com
prática de delitos, no entanto, negou a participação no evento. Afirmou
que, no dia dos fatos, trabalhou das 8h às 16h e foi à casa do amigo
Roberto no período noturno.
A vítima T.V.D.P. (depoimento nos autos digitais)
narrou que recebeu uma solicitação do aplicativo 99 táxi e, ao chegar ao
local, um passageiro entrou no carro, outros dois se aproximaram,
oportunidade em que o passageiro anunciou o assalto. Recebeu golpes
em sua cabeça, enquanto os dois outros sujeitos começaram a chutar o
automóvel. Um dos indivíduos que estava do lado de fora conseguiu
pegar o dinheiro que portava e o outro se apoderou do seu telefone
celular. Registrou a ocorrência e foi chamado para reconhecer os corréus,
oportunidade em que reconheceu os três indivíduos. No entanto, em
Juízo, esclareceu que se enganou quanto ao reconhecimento de Felipe e
negou ter sido ameaçado antes da audiência para não reconhecê-lo.
Os policiais civis e o Delegado de Polícia
(depoimento nos autos digitais), atuantes no caso concreto, afirmaram
que vários roubos estavam ocorrendo a taxistas e motoristas de

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aplicativos e com a prisão de suspeitos entraram em contato com a vítima
que reconheceu por fotografia e pessoalmente os três suspeitos.
Posteriormente, a vítima informou que foi procurado por uma pessoa em
seu local de trabalho que o ameaçou, dizendo que não deveria reconhecer
na audiência Felipe, que é parente de policial militar. O corréu Felipe
possuía um cabelo diferente dos demais. Afirmaram que a vítima
reconheceu categoricamente os três suspeitos como sendo os autores do
crime.
As testemunhas de defesa Flávio, Ricardo, José,
Iara e Erika (depoimentos nos autos digitais) atestaram os bons
antecedentes de Felipe e afirmaram desconhecer qualquer envolvimento
dele com a prática de crimes, confirmando que, na época dos fatos, ele
trabalhava em uma farmácia e realizou o procedimento de luzes no cabelo
próximo ao Natal (dia 22 de dezembro).
Destarte, a condenação de MATHEUS e RICHARD
era de rigor e deve prevalecer, mormente considerando o reconhecimento
em ambas as fases do processo e a prova oral colhida em Juízo.
A seu turno, pese embora a manifestação do
representante do Ministério Público, a absolvição de Felipe era imperiosa.

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Como bem destacou o ilustre Magistrado
Sentenciante: “Já com relação ao acusado de nome FELIPE o que existem
são indícios da sua coautoria, os quais não se confundem com uma prova
segura, mormente diante da retratação da vítima e do conteúdo das suas
declarações. Anota-se que a palavra da vítima, mesmo com indícios de
coação, não pode servir como prova inquestionável para a condenação,
mormente quando o restante do conjunto probatório apontam para uma
razoável dúvida. É possível que o acusado de nome FELIPE seja o coautor
do crime de roubo, mas não há certeza neste sentido. Importante
mencionar que o crime praticado foi o de roubo, haja vista a vítima ter
narrado, em todos os momentos em que ela foi ouvida, o fato de ser
agredida e ter sofrido grave ameaça. (...)”
Assim, considerando a prova oral colhida, sob o
manto do contraditório e da ampla defesa, mormente as palavras da vítima
que afirmou tê-lo reconhecido equivocadamente na fase policial, não
renovando seu reconhecimento em Juízo, das testemunhas arroladas pela
defesa, as quais atestaram seus bons antecedentes e afirmaram que o
mesmo trabalha em uma Drogaria, e dos corréus MATHEUS e RICHARD,
que afirmaram não ter cometido o crime na companhia de Felipe, de rigor

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a manutenção de sua absolvição.
É preciso ter cautela ao utilizar a prova indiciária,
não sendo possível condenar os acusados baseando-se apenas em
conjecturas. Se houve indícios para o recebimento da denúncia, não se
mostram eles suficientes para embasar um decreto condenatório.
Assim preleciona o penalista italiano Malatesta
“O direito da Sociedade só se afirma racionalmente como o direito de
punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é
certo; por isso, absolvendo um caso de dúvida razoável, presta-se
homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da Sociedade” (in,
“Lógica das Provas”, Saraiva, p. 14/15).
No mais, não era mesmo o caso de se
reconhecer o emprego de arma de fogo.
Como bem constou da r. sentença: “Anota-se
que o boletim de ocorrência feito eletronicamente possui erros, haja vista
ter sido a própria vítima quem o lavrou eletronicamente. Já nas
oportunidades em que ela foi ouvida, confirmou-se a existência de
violência e de grave ameaça. Já com relação ao uso de arma de fogo,
existe também uma dúvida, uma vez que não foi apreendida nenhuma

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arma de fogo, bem como quando da prisão durante a prática de crime
semelhante, alguns dias depois, foi apreendido com os acusados
MATHEUS e RICHARD um simulacro de arma de fogo.(...)”
Destarte, ao ser ouvida em Juízo, a vítima não
confirmou o emprego de arma de fogo, apenas disse que sofreu um golpe
na cabeça, mas não poderia precisar tratar-se de uma coronhada
(proveniente de arma de fogo), o que está em perfeita consonância com o
quanto descrito no momento do registro do Boletim de Ocorrência,
ocasião em que não houve qualquer menção à arma de fogo.
Passo, pois, à análise das penas.
Inicialmente, as penas foram adequadamente
fixadas no mínimo legal. E, não é caso de serem estipuladas acima do
piso, eis que as circunstâncias concretas do delito em nada discrepam do
que sói acontecer em casos similares.
Na segunda fase, embora presente a atenuante
da menoridade relativa, ela não tem o condão de reduzir as penas aquém
do mínimo legal, em respeito ao disposto na Súmula no 231 do Colendo
STJ.
Inviável, a seu turno, o reconhecimento da

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confissão espontânea em favor dos réus, isso porque elas foram parciais,
não confirmando o emprego de violência.
Na terceira fase, presente uma causa de aumento
de pena, consistente no concurso de agentes, correta a majoração em 1/3
(um terço), as quais somam 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão e 13 (treze) dias-multa.
Finalmente, correta a estipulação da modalidade
prisional fechada, em razão, sobretudo, da gravidade concreta da
hipótese vertente (crime de roubo, praticado em concurso de agentes,
contra motorista de aplicativo), nos termos do artigo 33, § 3o, do Código
Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGAVA
PROVIMENTO ao recurso da acusação e DAVA PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos defensivos para reconhecer a atenuante da menoridade
relativa, sem reflexos na apenação final, no entanto, restei vencido nos
termos da declaração de voto vencedor da lavra do E. Des. Luiz Antonio
Cardoso.
ÁLVARO CASTELLO

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RELATOR SORTEADO VENCIDO
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 39013
APELAÇÃO CRIMINAL No 0005863-54.2018.8.26.0050
APELANTES e APELADOS: MATHEUS LOUSADA DE SOUZA
RICHARD RAPHAEL DA SILVA DOS SANTOS
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO..............................: FELIPE DE SOUZA MARQUES
ORIGEM: 23a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL
COMARCA DE SÃO PAULO
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor GUARACY SIBILLE LEITE)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Ratifico na íntegra o Relatório lançado nos autos pelo
eminente Desembargador Relator, doutor ÁLVARO CASTELLO que, por
seu v. Voto, NEGOU PROVIMENTO aos recursos da Acusação e de
RICHARD RAPHAEL DA SILVA SANTOS e, DEU PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo de MATHEUS LOUSADA DE SOUZA, para
reconhecer em seu favor a circunstância atenuante decorrente da
maioridade relativa, sem reflexo nas penas finais.
MATHEUS,
RICHARD
e
FELIPE
DE
SOUZA
MARQUES foram denunciados porque, no dia 11 de dezembro de 2017,
altura do no 65, bairro Tremembé, nesta cidade e Comarca de São Paulo,
agindo previamente ajustados, com unidade de desígnios e identidade de

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propósito, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de
arma de fogo contra a vítima Tarciso Vinícius Dantas Pereira, subtraíram,
para proveito comum, 01 aparelho celular e R$ 70,00,
pertencentes à vítima motorista de aplicativo 99 Táxi.
Inicialmente, vale destacar que o v. Voto do digno
Desembargador Relator, negou provimento ao apelo do MINISTÉRIO
PÚBLICO, mantendo a absolvição de FELIPE, entendendo que
“... Assim, considerando a prova oral colhida, sob o manto do
contraditório e da ampla defesa, mormente as palavras da vítima que
afirmou tê-lo reconhecido equivocadamente na fase policial, não
renovando seu reconhecimento em Juízo, das testemunhas arroladas pela
defesa, as quais atestaram seus bons antecedentes e afirmaram que o
mesmo trabalha em uma Drogaria, e dos Corréus MATHEUS e
RICHARD, que afirmaram não ter cometido o crime na companhia de
FELIPE, de rigor a manutenção de sua absolvição ...”, e as penas básicas
no mínimo legal, sustentando que “... as penas foram adequadamente
fixadas no mínimo legal. E, não é caso de serem estipuladas acima do
piso, eis que as circunstâncias concretas do delito em nada discrepam do
que sói acontecer em casos similares ...”, bem como reconheceu a
circunstância atenuante da maioridade relativa de RICHARD, e manteve o
afastamento da causa de aumento de pena do emprego de arma (de fogo);
e, embora acompanhando, no mais, o v. Voto, ousei divergir, com a devida
vênia, nestes pontos específicos de sua d. conclusão.
Em detida análise das provas constantes dos autos, é possível
concluir pela Coautoria de FELIPE no crime de roubo praticado com
emprego de arma de fogo e mediante comparsaria com os Corréus
MATHEUS e RICHARD.

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Explico.
FELIPE foi reconhecido pela vítima na fase inquisitorial, com
absoluta certeza, tanto por fotografia (fls. 14), como pessoalmente (fls. 43),
como a pessoa que entrou no táxi como passageiro no banco traseiro, pediu
que a vítima confirmasse o endereço de destino, momento em que,
portando uma arma de fogo, anunciou o roubo, puxou o freio de mão, e lhe
acertou coronhadas na cabeça quando tentou arrancar com o veículo, sendo
cercado pelos comparsas, que chegaram pelas portas dianteiras,
RICHARD apoderou-se do dinheiro, enquanto MATHEUS subtraiu o
aparelho celular que estava em um suporte no painel, em seguida, os
agentes fugiram à pé por um beco próximo a um córrego.
Em que pese a retratação da vítima em Juízo, quanto ao
reconhecimento pessoal de FELIPE, é nítido que assim agiu por coação de
terceiro desconhecido (que vestia camisa do Corinthians), bastando assistir
a gravação audiovisual de seu depoimento para perceber seu
comportamento quando indagado a respeito, mantendo a cabeça baixa,
deixando transparecer ao julgador que o endereço de seu local de trabalho
(onde teria ocorrido a ameaça) era facilmente encontrado na internet, pois
era motorista de aplicativo, enfatizando que tinha família para cuidar -
esposa e filha pequena (a filha teria sido alvo da ameaça, pois o coator
disse que sabia onde ela estudava) (gravação audiovisual nos autos).
Os policiais civis Francisco Araújo Júnior e Wilker dos Santos
Silva, e principalmente o Delegado de Polícia doutor Rodrigo Castro
Salgado da Costa, que teve contato direto com a vítima, foram uníssonos e
coerentes em seus relatos (gravação audiovisual nos autos), esclarecendo o
ocorrido, narrando, em síntese, que, após prisão em flagrante delito de
MATHEUS e RICHARD por outro crime contra motorista de aplicativo,

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ocorrido próximo ao local destes fatos e com o mesmo modus operandi,
tendo um terceiro indivíduo conseguido fugir, sendo apreendido um
simulacro de pistola (B.O. no 11833/17 - fls. 21/23), os policiais
reuniram cerca de dezenove ocorrências semelhantes contra motorista de
aplicativos naquela região e conseguiram fotos de redes sociais dos amigos
dos presos em flagrante delito, sendo os três réus prontamente
reconhecidos pela vítima destes autos (fls. 14), e, posteriormente, FELIPE
foi reconhecido pessoalmente (fls. 43), o que foi presenciado pelos
policiais e pela autoridade policial. FELIPE também foi reconhecido
como autor de outros dois roubos contra motorista de aplicativo (Processos
Crime no 0033383- 86.2018.8.26.0050 - 4a Vara Criminal e no
0061419-41.2018.8.26.0050 - 25a Vara Criminal ambas do Foro Central
desta Comarca de São Paulo). Posteriormente, a vítima ligou para o
policial civil Wilker, muito assustada, dizendo que foi ameaçada em seu
local de trabalho para não reconhecer FELIPE na audiência judicial.
Wilker estava de folga, então pediu que a vítima fosse até a Delegacia de
Polícia, onde foi atendida pessoalmente pelo Delegado de Polícia doutor
Rodrigo, tendo a vítima narrado a ele, com riqueza de detalhes, que foi
ameaçado em seu posto de trabalho por um rapaz vestido com a camisa do
Corinthians, que lhe disse para não reconhecer FELIPE na audiência
judicial, pois este réu tinha um irmão policial militar, e sabiam onde a filha
da vítima estudava, podendo reconhecer somente os Corréus MATHEUS e
RICHARD. A autoridade policial disse para a vítima registrar a coação no
curso do processo e entrar no programa de proteção a testemunha, mas ela,
temerosa, não concordou em dar seu depoimento e entrar no programa de
proteção, dizendo que precisava trabalhar, porém, reafirmou que o
reconhecimento de FELIPE foi seguro, mas temia por sua família. Então a

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autoridade policial pediu que a vítima pensasse melhor e foi embora.
Tempos depois, a vítima compareceu novamente na Delegacia de Polícia, e
o doutor Rodrigo lhe disse que FELIPE foi reconhecido por outras vítimas
como autor de outros roubos, razão pela qual não precisava temer em
reconhecê-lo na audiência de instrução, tendo a vítima respondido que iria
reconhecê-lo, pois tinha certeza da autoria em relação a ele.
Porém, como vimos, não foi isso que aconteceu, sendo as
provas cristalinas em relação a coação sofrida pela vítima.
Não há nos autos o menor indício de que os policiais e a
autoridade policial tenham se unido para, no conjunto, atribuírem a
FELIPE, crime grave de que o sabem inocente; nenhum motivo restou
devidamente comprovado a permitir tal conclusão, devendo ser afastada
qualquer ideia de imputação malévola.
É bem sabido, afinal já se o disse muitas vezes, que não furta a
lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os
impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a
verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho,
caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.
Ao julgador cumpre conferir, a tais declarações, o justo e
merecido valor, cotejando-as e confrontando-as com os demais elementos
de convicção, atribuindo-lhes, ou não, segundo seu livre convencimento, o
merecido poder de persuasão.
Não se compreende, na verdade, seja a atividade policial
desprovida de um mínimo de eficiência, de ética e de veracidade, a ponto
de se arvorar em incriminadora insensata de inocentes. Até porque nem
teria sentido conferir a lei determinada tarefa ao agente da Segurança, para,
ao depois, quando fosse ele convocado a prestar contas da sua atuação,

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negar valor ao que diz, pela preconceituosa admissão de que não fala a
verdade.
Nesse sentido o entendimento já sedimentado no Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“... 'HABEAS CORPUS'. PACIENTE CONDENADO A 04 ANOS DE
RECLUSÃO E MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO, POR
PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA
(ART. 16, IV DA LEI 10.826/03). VALIDADE DOS DEPOIMENTOS
PRESTADOS, EM JUÍZO, POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A
PRISÃO. PRECEDENTES DESTE STJ. (...) 1. Conforme orientação
há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao
necessário contraditório, tal como se dá na espécie em exame ...”
(grifei)
(HC no 113167/DF Quinta Turma Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, j. 16.04.2009, DJe 25.05.2009).
Somado a isso, o álibi apresentado por FELIPE não se
confirmou, pois, seu horário de trabalho no dia dos fatos (até as 16h00) não
impediria a prática do crime - que ocorreu cerca de 22h40min, segundo a
vítima.
A conversa no aplicativo de mensagem entre FELIPE e sua
genitora, em que ele respondeu que estava na casa de Roberto Marinho
César Ribeiro, ocorreu próximo às 17h00, horas antes do crime,
comprovando que havia deixado o trabalho às 16h00 (fls. 283).
Referido Roberto não foi ouvido nos autos - apenas juntou
declaração de próprio punho, não submetida ao contraditório (fls. 202).
O depoimento da testemunha arrolada pela Defesa, Érika Neto
Nunes, de que fez as luzes no cabelo de FELIPE somente em 22.12.2017,
não é suficiente para comprovar que na data do roubo - 11.12.2017, ele não
estava com luzes no cabelo, pois poderia retocar a pintura já existente - a
vítima narrou que FELIPE estava com luzes no cabelo.

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Outrossim, a idoneidade de FELIPE atestada pelas
testemunhas arroladas pela Defesa e declarações anexas, entra em choque
com o seu reconhecimento como possível autor de roubos anteriores ao
apurado nestes autos - processos precitados, inclusive um com condenação
em Primeira Instância.
Diante desse quadro, com a devida vênia, restou comprovada
a responsabilidade criminal de FELIPE pelo crime de roubo em
comparsaria com MATHEUS e RICHARD, e mediante emprego de arma
de fogo, não havendo como ser mantida a absolvição.
Justificável assim a aplicação das penas para FELIPE e a
revisão das penas de MATHEUS e RICHARD.
Na primeira fase, as penas básicas dos réus devem ser fixadas
em 1/2 acima do mínimo legal, ou seja, em 06 anos de reclusão e, 15 dias-
multa, nos termos pleiteados pela Acusação, considerando a culpabilidade
exacerbada dos agentes, pois agiram com violência contra a vítima e
subtraíam bens de motorista por aplicativo que estava trabalhando.
Na segunda fase, ora deve ser reconhecida a circunstância
atenuante da maioridade relativa de FELIPE e MATHEUS (art. 65,
I, do Código Penal), pois os fatos ocorreram aos 11.12.2017, e nascidos
em: FELIPE - 09.08.1998 (fls. 46) e MATHEUS - 31.08.1998
(fls. 62), suas penas devem ser reduzidas em 1/6, resultando em 05 anos de
reclusão e, 12 dias-multa.
Ainda nesta fase, ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes para RICHARD, pois nascido aos 07.06.1995 (fls. 66).
Também não há como ser reconhecida a circunstância atenuante da
confissão espontânea para MATHEUS e RICHARD, afinal seus relatos
foram parciais, não admitindo o emprego de violência e arma de fogo.

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Na terceira fase, acertadamente foi reconhecida a causa de
aumento de pena da comparsaria, devendo também ser reconhecida a causa
de aumento de pena do emprego de arma de fogo, pois a vítima narrou de
forma segura, tanto na fase inquisitorial e como em Juízo, que o
agente que adentrou no veículo no banco de trás portava uma arma de
fogo, inclusive lhe acertou coronhadas na cabeça quando tentou arrancar
com o veículo, o que não foi possível porque o freio de mão foi puxado,
sendo que a vítima esclareceu que sua esposa que registrou o Boletim de
Ocorrência eletrônico, em que constou “... não vi se estavam armados, por
isso não reagi ao assalto ...” (fls. 04).
Filio-me à corrente que reconhece que a não apreensão e
perícia da arma utilizada na prática do roubo, não é fator impeditivo da
aplicação da causa de aumento respectiva, podendo tal prova ser suprida
pelas palavras da vítima e/ou testemunhas, como ocorreu no presente caso.
Nesse sentido, já se posicionou esta Colenda Terceira Câmara
de Direito Criminal, através de v. acórdão proferido nos Autos de Apelação
Criminal no 990.08.101034-8, da lavra do eminente Desembargador
TOLOZA NETO, da Comarca de Araras, julgado em 19.05.2009:
“... O fato de não ter sido arma alguma apreendida, não impede o
reconhecimento da qualificadora, uma vez que, pela prova oral
colhida, apurou-se, de maneira unânime, terem sido as vítimas
ameaçadas gravemente com armas de fogo ...”
Nessa mesma linha de pensamento, já decidiu o Guardião
Maior da Carta Constitucional:
“ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU
POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA

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QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE
PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a
apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para
comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a
própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se
encontra 'in re ipsa'. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do
Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em
especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de
resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial.
IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de
potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele
o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de
Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de
disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente,
apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda
correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII -
Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida."
(HC no 96.099/RS
Tribunal Pleno
Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, j. 19.02.2009, DJe 104 05.06.2009).

No mesmo sentido é o posicionamento pacífico da Quinta
Turma do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que já decidiu:
“PENAL.
'HABEAS
CORPUS'.
ESTUPRO
E
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO.
DESNECESSIDADE.
ALEGAÇÃO
DE
INOCÊNCIA
DO
PACIENTE. ANÁLISE PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A
VIA ELEITA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA
EXTENSÃO, DENEGADA.
1. A análise da tese de inocência do paciente, por ausência de
materialidade do delito de estupro, demanda aprofundada valoração do
conjunto fático-probatório dos autos, inviável em sede de 'habeas
corpus'.
2. Não há como afastar a causa de aumento decorrente da aplicação do
inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal, uma vez que a apreensão
da arma de fogo utilizada na prática do roubo é perfeitamente
dispensável quando existem outros elementos nos autos capazes de
comprovar o efetivo emprego do aludido instrumento.
3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.”
(HC no 100.477/SP Quinta Turma Rel. Min. ARNALDO ESTEVES
LIMA, j. 07.05.2009, DJe 15.06.2009).

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Vale consignar que, no caso, não incide os termos da Lei
no 13.654, de 24 de abril de 2018, que, inclusive, trata-se de novatio legis
in pejus, ao estabelecer o aumento de pena de 2/3 ao crime de roubo com
emprego de arma de fogo.
Com isso, a elevação das penas deve ocorrer em 3/8, não
somente pela quantidade, mas pela qualidade das causas de aumento de
pena, por ter sido utilizada arma de fogo, que oferece maior segurança aos
agentes na empreitada criminosa e impinge maior temor na vítima, e por
haver concurso de três roubadores, resultando, definitivamente, para: -
FELIPE e MATHEUS, 06 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e,
16 dias-multa; e - RICHARD, 08 anos e 03 meses de reclusão e,
20 dias-multa; multas no valor diário mínimo.
O regime prisional inicial fechado deve ser mantido para
todos, considerando as circunstâncias do caso concreto, pois o roubo
ocorreu com emprego de arma de fogo e comparsaria de três agentes, que
agiram com violência contra vítima taxista de aplicativo que estava
trabalhando, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal.
Por fim, constato que MATHEUS e RICHARD permanecem
presos, e FELIPE foi libertado em razão de sua absolvição (fls. 325).
Ante todo o exposto, acompanhando, no mais, o v. Voto do
d. Desembargador Relator, NEGO PROVIMENTO à Apelação interposta
por RICHARD RAPHAEL DA SILVA DOS SANTOS; DOU
PARCIAL PROVIMENTO à Apelação interposta por MATHEUS
LOUSADA DE SOUZA, para reconhecer, em seu favor, a
circunstância atenuante da maioridade relativa (art. 65, I); e,
divergindo no particular, DOU PROVIMENTO à Apelação interposta
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, para:

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a) condenar FELIPE DE SOUZA MARQUES, qualificados nos autos, às
penas de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em
regime inicial fechado e, 16 (dezesseis) dias-multa, por infração ao art.
157, § 2o, I e II, c.c. art. 65, I; b) elevar as penas básicas dos réus em 1/2
(metade), em razão da culpabilidade exacerbada; e, c) reconhecer a causa
de aumento de pena referente o emprego de arma de fogo, elevando as
penas para: - MATHEUS, 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão e, 16 (dezesseis) dias-multa; e, - RICHARD, 08 (oito) anos e
03 (três) meses de reclusão e, 20 (vinte) dias-multa, ambos por infração ao
art. 157, § 2o, I e II, c.c. art. 65, I (este somente em relação a MATHEUS);
multas no valor diário mínimo; mantendo, no mais, a r. sentença apelada
por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Revisor
(Assinatura Eletrônica)

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D3ED4E5
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