Tribunal: TJSP
Processo: 1000355-83.2017.8.26.0523
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Improbidade administrativa – Configuração – Presidente da Câmara que contratou diretamente empresa de limpeza e segurança, dispensando a licitação – Caso em que a dispensa era indevida, pois não era caso de emergência ou calamidade – Parecer Jurídico da Câmara que indicava que não era caso de dispensa, que somente deve ocorrer excepcionalmente, nos casos previstos em lei – Requerido que

Ementa:
Improbidade administrativa – Configuração – Presidente da Câmara que contratou diretamente empresa de limpeza e segurança, dispensando a licitação – Caso em que a dispensa era indevida, pois não era caso de emergência ou calamidade – Parecer Jurídico da Câmara que indicava que não era caso de dispensa, que somente deve ocorrer excepcionalmente, nos casos previstos em lei – Requerido que tinha consciência de como deveria proceder, mas mesmo assim decidiu agir de forma contrária ao que determina a lei – Contratação direta que impede a concorrência e causa dano ao erário, pois impede que se escolha a melhor proposta – Hipótese em que não se determinou fossem os valores devolvidos à Administração, pois os serviços foram prestados pela empresa – Violação aos princípios da impessoalidade, da legalidade, da moralidade e da eficiência – Hipóteses que configuram as improbidades prevista nos arts. 10 VIII e 11 da LIA – Preliminares afastadas – Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000758333
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000355-83.2017.8.26.0523, da Comarca de Salesópolis, em que é apelante
SÉRGIO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. - sustentou oralmente o Dr. André Ricardo da Silva - oab: 355.963/SP", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente sem voto), MARREY UINT E
CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1000355-83.2017.8.26.0523 -Voto no 44278
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Apelação Cível no 1000355-83.2017.8.26.0523
Apelante: Sérgio dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Salesópolis
Voto no 44278
Improbidade administrativa Configuração Presidente da
Câmara que contratou diretamente empresa de limpeza e
segurança, dispensando a licitação
Caso em que a
dispensa era indevida, pois não era caso de emergência ou
calamidade Parecer Jurídico da Câmara que indicava que
não era caso de dispensa, que somente deve ocorrer
excepcionalmente, nos casos previstos em lei Requerido
que tinha consciência de como deveria proceder, mas
mesmo assim decidiu agir de forma contrária ao que
determina a lei
Contratação direta que impede a
concorrência e causa dano ao erário, pois impede que se
escolha a melhor proposta Hipótese em que não se
determinou fossem os valores devolvidos à Administração,
pois os serviços foram prestados pela empresa Violação
aos princípios da impessoalidade, da legalidade, da
moralidade e da eficiência Hipóteses que configuram as
improbidades prevista nos arts. 10 VIII e 11 da LIA
Preliminares afastadas Recurso improvido.
Trata-se de ação ajuizada pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo contra Sérgio dos Santos e Castro Pontes Serviços Ltda.. Diz a
inicial que o primeiro requerido teria dispensado a licitação, em caso indevido, e
contratado diretamente a segunda requerida. Requereu a condenação do réu às
sanções previstas no art. 12 da LIA (incisos II e III), em razão da prática de ato
improbidade administrativa que causou prejuízo ao erário (art. 10 da lei), ou,
subsidiariamente, por violação dos princípios da Administração Pública.
Antecipação da tutela deferida, a fls. 282, para declarar a
indisponibilidade dos bens do réu Sérgio do Santos.
Notificados, os réus apresentaram defesa prévia, a fls. 282.

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Deferimento de habilitação da Câmara Municipal, como
assistente litisconsorcial, a fls. 294.
Recebimento da inicial, a fls. 481.
A ré Castro Pontes contestou (fls. 499), afirmando a
desnecessidade da licitação para contrato de baixo valor, a inexistência de ato de
improbidade administrativa, diante da ausência de dano ao erário, ausência de
enriquecimento ilícito e inexistência de má-fé.
Por sua vez, o réu Sérgio contestou, a fls. 515, requerendo a
correção do valor da causa, pugnando pela improcedência do pedido, diante da
inexistência do elemento subjetivo necessário ou dano ao erário, da
imprescindibilidade da contratação, bem como pedido para que seja levantada a
indisponibilidade de bens, ou, ao menos, a sua limitação ao valor da causa.
Intimados a especificar provas a Câmara manteve-se silente, a
ré Castro Pontes alegou não haver provas a produzir e o requerido Sérgio pleiteou a
produção de prova oral (fls. 556/560).
O Ministério Público apresentou suas razões finais a fls. 566,
a Câmara a fls. 591, o réu Sérgio a fls. 600 e a ré Castro Pontes a fls. 619.
A ação foi julgada procedente (fls. 629) pela juíza Janaína
Machado Conceição, reconhecendo a nulidade dos contratos no 001/2016 e no
007/2016, suspendendo os direito políticos do requerido Sérgio pelo período de 5
anos e proibindo-o de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de outra pessoa
jurídica de que seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.
Insatisfeito, apela o réu Sérgio dos Santos, alegando,
preliminarmente, a inaplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes políticos, conforme
precedentes do Supremo, o cerceamento de defesa, diante da não realização da prova

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oral. Afirmou que não se configurou o ato ímprobo por falta do elemento subjetivo
má-fé, dolo ou culpa, e que não foram violados os princípios da Administração
Pública. Disse que também não ocorreu prejuízo ao erário, em razão da prática do
ato, e que a contratação era imprescindível.
Recurso tempestivo e contrariado, a fls. 669.
É o relatório.
Preliminarmente, sustenta o recorrente que não pode ser
aplicada a LIA aos agentes políticos.
Os agentes políticos estão submetidos aos ditames da Lei n.
8.429/92, pois “não é preciso ser servidor público com vínculo empregatício, para
enquadrar-se como sujeito ativo da improbidade administrativa. Qualquer pessoa
que preste serviço ao Estado é agente público, tal como o definimos no item 13.2,
incluindo as três modalidades ali referidas: (a) os agentes políticos (parlamentares de
todos os níveis, Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal, Ministros
e Secretários dos Estados e dos Municípios); (b) os servidores públicos (pessoas
com vínculo empregatício, estatutário ou contratual, com o Estado); (c) os militares
(que também têm vínculo estatutário, embora referidos na Constituição fora da seção
referente aos servidores públicos); e (d) os particulares em colaboração com o Poder
Público (que atuam sem vínculo de emprego, mediante delegação, requisição ou
espontaneamente)” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25a
edição, 2012, Editora Atlas, p. 891).
É preciso destacar que “agentes públicos são todas as pessoas
que desempenham função pública em todos os seus níveis e hierarquias, em forma
permanente ou transitória, por eleição popular, designação direta, por concurso ou
por qualquer outro meio legal. Estende-se essa definição a todos os magistrados,
membros do Ministério Público, parlamentares, governantes e outros análogos, o
que implica considerar nesta categoria também os chamados 'agentes políticos', sem
dúvida alguma” (Fábio Medina Osório, Teoria da Improbidade Administrativa, 2a
edição, 2010, Editora RT, p. 175/176).

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Não se desconhece que “o STF acolheu a tese de que a Lei de
Improbidade consagraria crimes de responsabilidade para determinados agentes
políticos,
notadamente
aqueles
submetidos
ao
regime
dos
Crimes
de
Responsabilidade (nos termos da Lei Federal 1.079/50: Presidente da República,
Ministros de Estado, Ministros do STF, Procurador-Geral da República,
Governadores de Estado e Secretários de Estado)” (Fábio Medina Osório, Teoria da
Improbidade Administrativa, 2a edição, 2010, Editora RT, p. 176/177).
Isso porque “a propositura de ações de improbidade por
autoridades de primeiro grau contra, eventualmente, autoridades que gozam de
prerrogativa de foro na seara criminal, efetivamente produz fissuras e paradoxos no
sistema normativo de proteção às prerrogativas institucionais. Quer-se preservar, em
verdade, a independência funcional das autoridades detentoras de prerrogativas
institucionais. Como pode atuar com independência um Ministro de Tribunal
Superior se pudesse ser processado e julgado por um Juiz de primeiro grau? E o
Presidente da República, poderia ser processado por improbidade perante o juízo de
primeiro grau?” (Fábio Medina Osório, Teoria da Improbidade Administrativa, 2a
edição, 2010, Editora RT, p. 178).
Mas isso não significa que a Lei de Improbidade não poderia
ser aplicada, porquanto é “importante consagrar prerrogativa de foro a determinados
agentes políticos, sem que isto signifique violência ao caráter universal da LGIA ou
mesmo ao seu regime jurídico institucionalizado na Magna Carta” (Fábio Medina
Osório, Teoria da Improbidade Administrativa, 2a edição, 2010, Editora RT, p. 178).
Em suma, independentemente do agente público infrator, a
Lei Geral de Improbidades poderá ser aplicada ao caso dos autos, havendo restrição
apenas quanto à competência para julgamento, nos casos em que a Constituição
Federal assegura o foro por prerrogativa de função.
Sustenta, também, a ocorrência de cerceamento de
defesa, pois foi proferido julgamento antecipado da lide, sem a possibilidade
de produção de prova oral, para comprovar que foi orientado pelo Tribunal

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de Contas a agir daquela forma e não incorrer na prática de atos de
improbidade administrativa.
O conjunto probatório produzido indica que o réu
praticou os atos ímprobos, estando os fatos suficientemente comprovados
nos autos, o que indicava a desnecessidade da dilação probatória.
Ainda, a prova oral não seria hábil a afastar os fatos aqui
demonstrados, principalmente porque o recorrente deixou de indicar como
testemunhas servidores do Tribunal de Contas, que o teriam a aconselhado a
agir da forma como agiu.
O juiz não está obrigado a acolher todas as provas
requeridas pelas partes, se verificar que a prova indicada não tem relevância
no caso e não é capaz de afastar o seu convencimento, diante da prova já
produzida.
Afasta-se, portanto, a preliminar de cerceamento de
defesa.
No mérito, melhor sorte não socorre o recorrente.
Afirmou que não se configurou o ato ímprobo por falta do
elemento subjetivo má-fé, dolo ou culpa, e que não foram violados os princípios da
Administração Pública. Disse que também não ocorreu prejuízo ao erário, em razão
da prática do ato, e que a contratação era imprescindível.
Veio comprovado nos autos que o requerido Sérgio
contratou diretamente os serviços de limpeza e segurança da empresa Castro
Pontes, sem que fosse realizado o devido processo de licitação, por sustentar
que seria caso de dispensa da licitação (art. 24, IV, da Lei de Licitações), por
ser caso de emergência ou calamidade pública.
Entretanto, como bem observou o julgador, a falta de

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servidores para o desempenho de atividades regulares, normais, não
caracteriza situação emergencial, pois a carência de servidores era conhecida
previamente pelo ora apelante.
Não se tratava de situação anormal, excepcional, que
poderia causar um dano irreparável, caso o serviço não fosse contratado.
Também nada indicava que não houvesse tempo hábil para que a contratação
ocorresse através da realização da devida licitação.
Não se pode afirmar, também, que se tratava de caso de
calamidade pública, ou seja, situação provocada por desastre, e que deve ser
reconhecia via decreto.
Nem se diga que inexistiu, na hipótese, má-fé, dolo ou
culpa, como afirma o recorrente, pois o Parecer Jurídico Legislativo de fls.
58 indicou, de forma contundente, que não seria caso de dispensa de
licitação, pois não haveria fundamento a justificar a necessidade de
contratação emergencial da empresa prestadora de serviços, diante da
inexistência de dano irreparável e situação de imprevisibilidade exigida no
caso. Da mesma forma, foi alertado pelo Tribunal de Contas do Estado de
que a contratação era irregular.
Assim, o apelante foi alertado de que não se tratava de
caso emergencial ou de calamidade, para que houvesse a dispensa da
licitação, podendo a dispensa ocorrer somente nas hipóteses excepcionais
indicadas na lei.
Tinha, portanto, conhecimento de que a contratação
direta seria ilegal e contrária à lei e ao interesse público, restando
evidenciado o dolo (vontade consciente de aderir à conduta descrita no tipo,
produzindo os resultados vedados na nora jurídica).
As
licitações
visam
a
evitar
protecionismos,

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apadrinhamentos, o que, evidentemente, fere o princípio da impessoalidade e
da eficiência, sendo escolhida não a melhor empresa, a mais competente, a
que apresente melhores condições de prestação dos serviços, a melhor
proposta, mas aquela da preferência do gestor público.
Portanto, é evidente que a escolha direta de uma empresa
para a prestação de serviços, sem a concorrência, sem a apresentação e
análise das propostas, não leva à melhor contratação, gerando, muitas vezes,
danos aos cofres públicos.
Mesmo que a empresa escolhida tenha prestado os
serviços à Câmara Municipal, e não se tenha determinado a devolução dos
valores pagos à mesma, não há dúvida de que a contratação direta gerou
danos ao Poder Público, que deixou de contratar a melhor proposta.
Portanto, não há dúvida de que houve a configuração dos
atos de improbidade administrativa previstos tanto no art. 10 VIII como no
art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, mostrando-se correta a
condenação do requerido Sérgio às sanções previstas no art. 12 II e III do
mesmo diploma legal, que foi aplicado de forma contida, sem qualquer
exagero, respeitados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Mantém-se, pois, a decisão de primeiro grau, em seus
exatos termos e por seus próprios fundamentos.
Dessarte nega-se provimento ao recurso.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica