Tribunal: TJSP
Processo: 1057169-36.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – Servidoras públicas municipais – Município de São Paulo – Arquitetas vinculadas ao setor de Planejamento e Desenvolvimento Urbano – Convocação para trabalho extraordinário em plantões da Defesa Civil, sem qualquer pagamento – Serviço extraordinário configurado, ainda que se trate de regime de sobreaviso – Horas extras trabalhadas e não pagas – Convocação

Ementa:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – Servidoras públicas municipais – Município de São Paulo – Arquitetas vinculadas ao setor de Planejamento e Desenvolvimento Urbano – Convocação para trabalho extraordinário em plantões da Defesa Civil, sem qualquer pagamento – Serviço extraordinário configurado, ainda que se trate de regime de sobreaviso – Horas extras trabalhadas e não pagas – Convocação para tais plantões pelo próprio Diário Oficial – Pagamento das horas extraordinárias trabalhadas – Gratificação por trabalho extraordinário – Possibilidade – Atenção ao princípio que veda o enriquecimento sem causa – Sentença de parcial procedência mantida, com observação, na aplicação da Lei Federal no 11.960/09, no cômputo dos acréscimos, para observar a orientação do STF, fixada em Repercussão Geral, no Tema no 810 e o que decidiu, no Tema no 905, o STJ – RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDOS, com observação.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000089147
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1057169-36.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, são apelados JÉSSICA FERNANDA RUY, ELAINE BRANCHINI
RIZZI,
IRIS
PRICILLA
RIBEIRO
DE
ABREU,
CLARISSA
ALVES
FRANCISCO e MARIANE BUENO ALONSO SALLES.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso voluntário e reexame necessário
não providos, com observação V.U", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E RUBENS RIHL.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 19.995
APELAÇÃO No 1057169-36.2018.8.26.0053 E REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE: Prefeitura Municipal de São Paulo.
APELADAS: Elaine Branchini Rizzi e outras.
APELAÇÃO
E
REEXAME
NECESSÁRIO

Servidoras públicas municipais
Município de São
Paulo Arquitetas vinculadas ao setor de Planejamento
e Desenvolvimento Urbano Convocação para trabalho
extraordinário em plantões da Defesa Civil, sem
qualquer
pagamento

Serviço
extraordinário
configurado, ainda que se trate de regime de sobreaviso
Horas extras trabalhadas e não pagas Convocação
para tais plantões pelo próprio Diário Oficial –
Pagamento das horas extraordinárias trabalhadas

Gratificação
por
trabalho
extraordinário

Possibilidade
Atenção ao princípio que veda o
enriquecimento sem causa
Sentença de parcial
procedência mantida, com observação, na aplicação da
Lei Federal no 11.960/09, no cômputo dos acréscimos,
para observar a orientação do STF, fixada em
Repercussão Geral, no Tema no 810 e o que decidiu, no
Tema no 905, o STJ RECURSO VOLUNTÁRIO E
REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDOS, com
observação.
Trata-se de apelação (fls. 1.370/1.383), ao qual se agrega o
reexame necessário, interposta pela Prefeitura Municipal de São
Paulo em ação de rito ordinário que lhe movem Elaine Branchini
Rizzi e outras, em face da r. sentença (fls. 1.353/1.358, com embargos de
declaração rejeitados a fls. 1.362 e 1.366) que julgou parcialmente
procedente a demanda, determinado que a ré se abstenha de
designar as autoras para o regime de sobreaviso e plantão, em prol
da Defesa Civil do Município, e em atividades alheias ao Anexo II da
Lei Municipal no 16.414/16, sob pena de multa diária e, para
condená-la ao pagamento de 50% do valor da hora normal para cada
hora excedente à 8a hora diária ou 40a hora semanal da jornada de

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trabalho das requerentes, em que foram arroladas nas escalas de
plantão da Defesa Civil, conforme restar apurado na liquidação, com
correção monetária pelo IPCA-E, desde o vencimento de cada
obrigação, além de juros de mora, calculados de acordo com o índice
de remuneração da poupança, desde a citação. A municipalidade foi
condenada, ainda, ao pagamento das despesas do processo e da
verba honorária, fixada nas faixas mínimas dos incisos do § 3o do
art. 85 do Código de Processo Civil.
A Prefeitura Municipal de São Paulo, irresignada, apela
para a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que a prova dos
autos não autoriza o reconhecimento dos direitos invocados pelas
autoras, apontando para a inexistência de horas extraordinárias,
uma vez que não há prorrogação da jornada de trabalho, pois não
desempenhadas atividades próprias dos cargos, e para a vedação
legal à concessão de gratificação, nestes termos. Aduz, outrossim,
que
há
vedação
à
concessão
de
gratificação
por
serviços
extraordinários aos servidores ocupantes de cargos de nível superior
e que não há prova da realização de trabalho extraordinário, não
bastando a mera convocação pelo Diário Oficial. Por fim, invoca o
princípio da legalidade e da separação de poderes. Busca o
provimento do recurso, com o julgamento de improcedência da
demanda, ou, subsidiariamente, que o trânsito em julgado seja
fixado como termo inicial para a delimitação da condenação à
obrigação de pagar.
O recurso foi processado, contrariado (fls. 1.386/1.391), e os
autos subiram a este E. Tribunal de Justiça.
As autoras expressaram oposição ao julgamento virtual,
apontando a pretensão de fazer sustentação oral (fls. 1.397).
É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida.

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Satisfeitos
os
pressupostos
de
admissibilidade
dos
recursos, observando-se, ainda, a imposição do reexame necessário
ante a condenação ilíquida lançada contra a Fazenda Pública.
Cuida-se de “ação de cobrança de horas extras e
sobreaviso” ajuizada por Elaine Branchini Rizzi, Mariêne Bueno
Alonso Salles, Jéssica Fernanda Ruy, Iris Pricilla Ribeiro de
Abreu e Clarissa Alves Francisco, arquitetas e servidoras públicas
da Prefeitura Municipal de São Paulo, que alegam que, por
diversas vezes, foram escaladas para trabalho extraordinário em
plantões da Defesa Civil, sem qualquer pagamento para tanto.
Pleiteiam,
pois,
o
pagamento
da
“gratificação
por
serviços
extraordinários”, pelo período em que ficaram à disposição da
Prefeitura, em regime de sobreaviso, bem como buscam a proibição
de novas convocações extraordinárias.
É fato incontroverso, para além de bem documentado nos
autos, a efetiva convocação das autoras para os referidos plantões.
Aliás, tal fato nem mesmo é questionado pela municipalidade, que
apenas afirma que, tratando-se de regime de sobreaviso, não houve
comprovação de que as requerentes efetivamente realizaram o
alegado serviço extraordinário.
A discussão central é saber se o pagamento da
“gratificação por serviços extraordinários” é devido ou não às autoras.
Respeitado entendimento diverso, a r. sentença de parcial
procedência não comporta reparo. Confira-se:
“Ao contrário do sustentado pelo réu, a pretensão das autoras de
obter a contrapartida pecuniária pela prestação de serviços além de sua
jornada de trabalho não contraria os princípios invocados na
contestação. É certo que o artigo 103 da Lei Municipal no 8.989/79
determina a remuneração por serviço extraordinário pelo trabalho
executado além do período normal a que estiver sujeito o funcionário,
nas mesmas condições e com natureza idêntica ao trabalho
desenvolvido durante a jornada regular. Porém, isso não conduz à

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conclusão de que o empregador não deve remunerar o seu funcionário
por este exercer, além de sua jornada regular, atividades diversas
daquelas constantes de sua súmula de atribuições.
A Constituição Federal garante ao servidor público a 'remuneração
do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à
do normal' (artigos 7o, XVI e 39, § 3o), independentemente de tal serviço
ser específico das atribuições do trabalhador. De outro lado, garantem-
se também aos servidores públicos as oito horas diárias ou as quarenta
horas semanais da jornada de trabalho, bem como o repouso semanal
remunerado (incisos XIII e XV), razão pela qual impor ao servidor que
fique à disposição além desses limites, acarreta o dever de remunera-lo.
A prova testemunhal é firme e segura ao apontar que as
requerentes são submetidas a escalas de plantão para apoio em ações
da Defesa Civil e que isso ocorre com frequência, sobretudo nas
subprefeituras com déficit de engenheiros e arquitetos, sem nenhuma
contraprestação pecuniária e extrapolando a jornada regular de
trabalho. Irrelevante se durante os seus plantões (ou sobreavisos) não
há ocorrências, tampouco necessidade de que se desloquem para
atendimentos. A designação no Diário Oficial, por si só, obriga-lhes a
ficar à disposição da Defesa Civil e em estado de vigilância, pois a
qualquer momento podem ser solicitadas. Em suma, não têm um
descanso efetivo da jornada de trabalho regular e nada recebem por
isso.
Informaram as testemunhas que a atividade principal das autoras
é a de análise de processos construtivos, mas estão submetidas a
escalas feitas por técnicos. Não há nenhuma influência das requerentes
na elaboração dessas escalas (uma para os dias de expediente normal e
outra para finais de semana e feriados) e é possível que tenham de
trabalhar, no dia ou na semana, por períodos superiores à jornada
diária ou semanal. Inexiste contraprestação pecuniária e, apesar da
discrepância de atividades e de reclamações na esfera administrativa, a
irregularidade persiste. O servidor está ao dispor da Administração
nesses períodos que excedem a jornada regular de trabalho e, por tal
razão, não é praxe anotar quantas horas durou o plantão ou se teve, de
fato, de comparecer a outros locais. Quando há atividade externa, a
Municipalidade não paga transporte ou alimentação extra para o
funcionário.
Diante de tal quadro, prosperam os pedidos para o pagamento
das horas extraordinárias, nos moldes pedidos na petição inicial, o que
será apurado na liquidação de sentença por meio de artigos, cabendo a
cada requerente demonstrar, observada a prescrição quinquenal das
verbas vencidas no período anterior ao cinco anos que antecederam a
propositura da ação, quantas vezes constaram das escalas de plantão
na Defesa Civil, até a cessação de tal convocação, indevida por
acarretar exercício de tarefas alheias à súmula de atribuições de que
trata o Anexo II da Lei Municipal no 16.414/16, o que também impõe o
acolhimento do pedido formulado na letra 'a' da petição inicial (fls. 20) e
de natureza inibitória”
Com efeito, não se nega que os trabalhadores têm, frente à
Constituição (art. 7o, XVI), o direito ao recebimento do pagamento
correlato às horas extras trabalhadas, acrescidas, de no mínimo,
50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal.

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E tal direito, então, é extensivo aos servidores públicos
estatutários, no comando do art. 39, § 3o, da CR/88.
Em suplemento, sobre o tema dispõe o Estatuto do
Servidor Municipal, Lei Municipal no 8.989/1979:
“Art. 99. Será concedida gratificação ao funcionário:
I - pela prestação de serviço extraordinário;
II - pela prestação de serviço noturno;
IV - em outros casos previstos em lei.
(...) Art. 103. Gratificação por serviço extraordinário se destina a
remunerar o trabalho executado além do período normal a que estiver
sujeito o funcionário.
§ 1o - A gratificação pela prestação de serviço extraordinário será
paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado, nas bases a serem
fixadas em lei.
§ 2o - Ressalvados os casos de convocação de emergência, o
serviço extraordinário não excederá de 2 (duas) horas diárias.
§ 3o - É vedado conceder gratificações por serviço extraordinário
como objetivo de remunerar outros serviços ou encargos”
Portanto, para os servidores públicos do Município de São
Paulo, há previsão legal para o pagamento da gratificação por horas
extraordinárias exercidas.
Resta, então, saber se, das provas dos autos em cotejo com
o comando legal, é possível extrair certeza do exercício de horas
extraordinárias.
Assim, quanto à jornada de trabalho das autoras, consta
da Lei Municipal no 16.414/16, que dispõe sobre a criação do
Quadro de Profissionais de Engenharia, Arquitetura, Agronomia e
Geologia - QEAG:
“Art. 23. O Profissional de Engenharia, Arquitetura, Agronomia e
Geologia fica submetido a Jornada semanal de 40 (quarenta) horas de
trabalho - J40.
Parágrafo único. A sujeição à Jornada semanal de 40 (quarenta)
horas de trabalho - J40 implica exclusão, por incompatibilidade, de
qualquer gratificação ou adicional vinculados a jornadas ou regimes
especiais de trabalho estabelecidos em legislação específica, observado
o disposto no art. 8o desta lei.
Art. 24. A jornada de trabalho do Profissional de Engenharia,
Arquitetura, Agronomia e Geologia deverá ser cumprida na seguinte
conformidade:
I - à prestação de 8 (oito) horas diárias de trabalho; ou

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II - ao cumprimento em regime de plantão.
§ 1o O cumprimento da jornada de trabalho em regime de plantão
dar-se-á nas unidades do Município que prestam serviços essenciais,
quando assim o exigir o seu funcionamento.
§ 2o Enquanto no exercício de cargos de provimento em comissão,
o Profissional de Engenharia, Arquitetura, Agronomia e Geologia não
poderá cumprir sua jornada em regime de plantão”
Destarte, como se verifica da legislação em tela, a jornada
de trabalho das autoras deveria ser de 08 (oito) horas diárias ou sob
o regime de plantão. Não é possível a cumulação dos dois, tal como
ocorre no caso em análise, em que, para além da jornada diária, as
autoras são convocadas para o plantão da Defesa Civil, devendo
permanecer à disposição da administração em regime de sobreaviso.
Nesse aspecto, a realização do serviço extraordinário está
mais do que comprovado nos autos, bastando para tanto a
observâncias das convocações no Diário Oficial. Isso porque,
diferentemente do que sustenta a municipalidade, quem trabalha
em regime de sobreaviso, deve ficar totalmente à disposição de seu
empregador, para atuar de imediato, caso necessário. E tal situação,
por si só, já é capaz de configurar o regime extraordinário de serviço.
De fato, diante da convocação das autoras pelo Diário
Oficial e, de outra banda, em face da previsão legal estatutária da
possibilidade de pagamento de horas trabalhadas além da jornada
normal, nada mais há o que se dizer, pois, neste quadro, a
realização da jornada extraordinária é, tal como a autorização de
superior hierárquico, presumida, e sua realização no escopo do
interesse público também, observando-se que nem sequer a eventual
hipótese de que tenham sido realizadas em quantidade que supera o
limite máximo legal de horas extras pode truncar seu pagamento em
pecúnia, sob pena de configurar o enriquecimento sem causa e
ilícito da Administração Pública, por usufruir do serviço do servidor
sem a contrapartida remuneratória.

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E tal quadro não se altera pela alegação da ré no sentido
de que não há prorrogação da jornada de trabalho, pois nos plantões
não são desempenhadas atividades próprias dos cargos nos quais
investidas as autoras.
É certo que a legislação municipal veda a remuneração de
“outros serviços ou encargos” sob a rubrica de “gratificação por
serviços extraordinários” (art. 103, § 3o, da Lei Municipal no 8.989/1979).
Certo, também, que há a vedação de convocação de servidores com
nível superior para a realização de horas suplementares (art. 2o do
Decreto Municipal no 42.551/2002)
Contudo, a Administração não pode se valer de tais
argumentos para se utilizar dos serviços das autoras sem a
respectiva contrapartida. Diante do quadro legislativo existente,
duas seriam as possibilidades: ou não deveria convocá-las
compulsoriamente ou deveria remunerá-las de outra forma (sob outra
rubrica), anotando-se que o Anexo V da Lei no 16.414/2016 afirma
que são compatíveis com o regime de remuneração por subsídio as
parcelas de “gratificação por tarefas especiais” e de “hora
suplementar”. De alguma maneira e sob alguma designação (ainda que
não “gratificação por serviços extraordinários”), deveriam ser remunerados
todos aqueles que trabalham sob o regime de plantão de Defesa Civil
imposto pela Prefeitura.
O que não se pode permitir é a convocação das autoras,
com a colocação delas em regime de sobreaviso ou, até mesmo, com
a prestação de efetivo serviço em regime de plantão, sem que haja
nenhuma contrapartida financeira para tanto, sob pena de
locupletamento ilícito da administração pública.
Enfim, nenhuma das alegações da recorrente vinga e a

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demanda era, deveras, parcialmente procedente.
As verbas serão apuradas em liquidação, conforme já
decidido na r. sentença e a verba honorária foi fixada no menor
patamar dentro dos critérios legais vigentes.
Todavia, em sede de reexame necessário, e, ainda, porque
a matéria é de ordem pública, é o caso de aclarar a forma de cálculo
dos
acréscimos,
para
que
se
evite
delongas
e
entraves
desnecessários na fase subsequente de liquidação de sentença,
determinando que se respeite ao julgado no Tema no 810, pelo STF,
no que tangencia a aplicação da Lei Federal no 11.960/2009 e o já
decidido no Tema 905, pelo STJ.
Outrossim, em relação ao prequestionamento, as questões
foram enfrentadas e solucionadas no v. acórdão, e “desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais” (STJ, EDCL. no RMS no
18.205/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 18/04/2006); mas, mesmo assim,
para que não se diga haver óbice recursal, dou por prequestionados
todos os artigos de lei referidos na fase recursal.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário
da ré e ao reexame necessário, com observação para que se respeite,
no cômputo dos juros, a Lei Federal no 11.960/09, e o cômputo da
correção monetária o IPCA-E, tudo em sintonia com a orientação do
STF fixada no Tema no 810, e com o que decidiu, no Tema no 905, o
STJ, mantendo, no mais, a r. sentença de parcial procedência da
demanda.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator