Tribunal: TJSP
Processo: 2153265-90.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Marca
Órgão julgador: Cesar Ciampolini
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:
Ação cominatória (obrigação de não fazer), cumulada com pedido indenizatório. Decisão de homologação de laudo pericial de liquidação de parte ilíquida da sentença, consistente em valor de perdas e danos e totalização de multa cominatória. Agravo de instrumento da executada.

Indenização fixada em 20% dos rendimentos líquidos da executada, em período determinado. Dado o próprio conceito do que

Ementa:
Ação cominatória (obrigação de não fazer), cumulada com pedido indenizatório. Decisão de homologação de laudo pericial de liquidação de parte ilíquida da sentença, consistente em valor de perdas e danos e totalização de multa cominatória. Agravo de instrumento da executada.

Indenização fixada em 20% dos rendimentos líquidos da executada, em período determinado. Dado o próprio conceito do que sejam "rendimentos líquidos", sua apuração faz-se mês a mês, independentemente de ter a devedora neles auferido lucro. O Regulamento do Imposto de Renda, editado a partir de conceitos contábeis assentes pela Receita Federal, define rendimentos líquidos (ou "receita líquida"), como o faturamento da empresa (receita bruta), após a dedução das devoluções de mercadorias e das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos e contribuições incidentes sobre vendas. (art. 280 do Decreto Federal 3.000/99, "RIR-99", regulamentador, no ponto, do § 1o do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77).

Compreensível, portanto, tenha a sentença liquidanda optado por mandar indenizar em percentual sobre rendimentos líquidos. Seria injusto para com a devedora que a aferição dos 20% se fizesse sobre o faturamento bruto, sem tais deduções. E injusto para com a credora entender-se que o percentual haveria de se aplicar sobre o lucro, que se apura após a dedução de despesas empresariais, dependendo, pois, da boa ou má gestão da empresa.

Laudo pericial que, contudo, não esclarece se as deduções referidas (de devoluções de mercadorias, vendas canceladas, descontos concedidos incondicionalmente e impostos e contribuições incidentes sobre vendas) foram levadas em conta, apesar de haver nos autos elementos suficientes para que assim se calculasse (balancetes, declarações prestadas ao Fisco pela agravante); ou se se fez direta aplicação dos 20% de indenização sobre a receita bruta. Noutras palavras, não tem o Tribunal como aferir a adequação dos cálculos à condenação, entendida consoante os conceitos acima.

Decisão anulada para que o perito, na baixa dos autos, preste os devidos esclarecimentos, refazendo seus cálculos, se for o caso, decidindo novamente o Juiz, após. A questão da multa cominatória, que vem a ser o outro ponto do recurso, em que pese aparentemente excessiva à vista dos valores em jogo no processo, fica relegada para reexame pelo Juízo de origem, após o refazimento – se for o caso – do laudo (§ 1o do art. 537 do CPC).

Decisão anulada. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000909118
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2153265-90.2020.8.26.0000, da Comarca de Mogi das
Cruzes, em que é agravante CENTRO AUTOMOTIVO TULIPA LTDA,
é agravada PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A.
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U. Sustentou
oralmente a Dra. Luciane Arantes Silva Kutinskas", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
PEREIRA
CALÇAS
(Presidente
sem
voto),
ALEXANDRE LAZZARINI E FORTES BARBOSA.
São Paulo, 28 de outubro de 2020
CESAR CIAMPOLINI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Ag. de Instrumento no 2153265-90.2020.8.26.0000 - Mogi das Cruzes - VOTO No 21.992 - AT- 2/16
1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Agravo de Instrumento no 2153265-90.2020.8.26.0000
Comarca:
Mogi das Cruzes 4a Vara Cível
MM. Juiz de Direito Dr. Eduardo Calvert
Agravante:
Centro Automotivo Tulipa Ltda.
Agravada:
Petrobrás Distribuidora S.A.
VOTO No 21.992
Ação cominatória (obrigação de não fazer),
cumulada
com
pedido
indenizatório.
Decisão de homologação de laudo pericial
de liquidação de parte ilíquida da sentença,
consistente em valor de perdas e danos e
totalização de multa cominatória. Agravo
de instrumento da executada.
Indenização
fixada
em
20%
dos
rendimentos líquidos da executada, em
período determinado. Dado o próprio
conceito do que sejam “rendimentos
líquidos”, sua apuração faz-se mês a mês,
independentemente de ter a devedora neles
auferido lucro. O Regulamento do Imposto
de Renda, editado a partir de conceitos
contábeis assentes pela Receita Federal,
define rendimentos líquidos (ou “receita
líquida”), como o faturamento da empresa
(receita bruta), após a dedução das
devoluções de mercadorias e das vendas
canceladas,
dos
descontos
concedidos
incondicionalmente e dos impostos e
contribuições incidentes sobre vendas.
(art. 280 do Decreto Federal 3.000/99,

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“RIR-99”, regulamentador, no ponto, do
§ 1o do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77).
Compreensível, portanto, tenha a sentença
liquidanda optado por mandar indenizar
em percentual sobre rendimentos líquidos.
Seria injusto para com a devedora que a
aferição dos 20% se fizesse sobre o
faturamento bruto, sem tais deduções.
E injusto para com a credora entender-se
que o percentual haveria de se aplicar
sobre o lucro, que se apura após a dedução
de despesas empresariais, dependendo,
pois, da boa ou má gestão da empresa.
Laudo pericial que, contudo, não esclarece
se as deduções referidas (de devoluções de
mercadorias, vendas canceladas, descontos
concedidos incondicionalmente e impostos
e contribuições incidentes sobre vendas)
foram levadas em conta, apesar de haver
nos autos elementos suficientes para que
assim
se
calculasse
(balancetes,
declarações
prestadas
ao
Fisco
pela
agravante); ou se se fez direta aplicação
dos 20% de indenização sobre a receita
bruta. Noutras palavras, não tem o
Tribunal como aferir a adequação dos
cálculos
à
condenação,
entendida
consoante os conceitos acima.
Decisão anulada para que o perito, na
baixa
dos
autos,
preste
os
devidos
esclarecimentos, refazendo seus cálculos,
se for o caso, decidindo novamente o Juiz,
após. A questão da multa cominatória,
que vem a ser o outro ponto do recurso,
em que pese aparentemente excessiva à
vista dos valores em jogo no processo,
fica relegada para reexame pelo Juízo de

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origem, após o refazimento se for o caso
do laudo (§ 1o do art. 537 do CPC).
Decisão anulada. Agravo de instrumento a
que se dá parcial provimento.
RELATÓRIO.
Ao despachar pela primeira vez neste agravo
de instrumento, deferindo efeito suspensivo, assim sumariei a disputa
recursal:
“Vistos etc.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos
autos de ação cominatória (obrigação de não fazer), cumulada com
pedido indenizatório, ajuizada por Petrobrás Distribuidora S.A.
contra Centro Automotivo Tulipa Ltda., homologou laudo pericial de
liquidação da parte ilíquida da sentença, bem como acolheu
parcialmente impugnação apresentada pela executada à parte líquida
da condenação, verbis:
'Vistos.
1. Trata-se de impugnação ao cumprimento de sentença oposta
por CENTRO AUTOMOTIVO TULIPA LTDA. em face da
execução de sentença que lhe é movida por PETROBRÁS
DISTRIBUIDORA S.A., por meio do qual requer o
reconhecimento de excesso nos valores executados.
A exequente se manifestou às folhas 133-138.

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Determinou-se a realização de perícia (folha 147), cujo laudo foi
juntado às folhas 189-239, com complementação às folhas
262-266.
É o relatório. Passo a decidir.
2. Inicialmente, anoto que a exequente cumulou indevidamente
neste mesmo procedimento o cumprimento de sentença em sua
parcela líquida e a liquidação da parcela ilíquida, o que não se
mostra adequado à luz do artigo 509, § 1o, do Código de
Processo Civil.
Tendo em vista o estágio atual do procedimento, entendo
inoportuna a correção dessa falha. Anoto que os procedimentos
relativos à liquidação de sentença foram adotados, não havendo
prejuízo a qualquer das partes.
Passo, portanto, à análise em separado das questões relativas ao
cumprimento da parcela líquida da sentença e à liquidação.
3. No que diz respeito ao cumprimento de sentença em sua
parcela líquida, a impugnação ofertada deve ser acolhida
parcialmente.
Com efeito, não é possível, como pretende a exequente, cobrar
a multa coercitiva imposta quando da concessão da tutela
provisória (folhas 42-43) antes da própria decisão ou da
intimação pessoal da executada sobre ela.
Como se depreende dos documentos de folhas 42-43, e como
concluiu o perito judicial, a multa deve ser cobrada a partir de

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18.2.2012, até 14.5.2012, num valor total histórico de
R$ 174.000,00 (cento e setenta e quatro mil reais), ou
R$ 263.509,82 (duzentos e sessenta e três mil quinhentos e
nove reais e oitenta e dois centavos), corrigidos até outubro de
2019.
Entendo que não é cabível a modificação do valor da multa, a
qual não se mostra excessiva diante das circunstâncias do caso
concreto. Note-se que a executada foi pessoalmente intimada
para
cumprimento
da
determinação
e
descumpriu
deliberadamente a ordem do Poder Judiciário, tendo sido a
imposição da penalidade confirmada em instâncias superiores.
Dessa forma, acolho parcialmente a impugnação ofertada para
reconhecer o excesso na execução da multa e fixar o valor
devido em R$ 263.509,82 (duzentos e sessenta e três mil
quinhentos e nove reais e oitenta e dois centavos), corrigidos
até outubro de 2019. Anoto que este valor deve ser corrigido
monetariamente e sobre este valor deverão ser aplicados multa
de 10% (dez por cento) e honorários advocatícios de 10%
(dez por cento), nos termos da decisão de folha 66.
Condeno a exequente ao pagamento de honorários advocatícios
arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico
obtido pela executada, ou seja, R$ 13.690,00 (treze mil
seiscentos e noventa reais), corrigidos monetariamente desde o
arbitramento e contando juros de 1% (um por cento) ao mês
somente após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 85,
§§ 1o e 2o, do Código de Processo Civil.
A execução dos honorários devidos aos patronos da executada
deverá ser feita por meio de incidente autônomo de

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cumprimento de sentença.
4. Superada a questão relativa à parcela líquida da condenação e
à impugnação ofertada, cumpre analisar a liquidação da parcela
ilíquida da sentença, submetida ao procedimento do
arbitramento (artigo 510 do Código de Processo Civil).
As partes apresentaram as manifestações e documentos que
entendiam pertinentes e o perito judicial ofertou seu laudo
pericial, cujas conclusões devem ser acatadas por este juízo.
Ao contrário do que entende a executada, o valor dos danos
deve ser apurado mês a mês, seja em razão da lógica contábil
aplicável, mas especialmente em razão da ordem clara contida
na sentença transitada em julgado, que expressamente refere-se
à apuração 'a cada mês'.
Dessa forma, homologo os cálculos ofertados pelo perito
judicial e fixo o valor líquido da condenação em R$ 119.911,83
(cento e dezenove mil novecentos e onze reais e oitenta e três
centavos), atualizados até outubro de 2017 (folha 198). Sobre
este valor devem ainda ser calculados os honorários
advocatícios impostos na sentença, no montante de 10%
(dez por cento).
Diante dos valores depositados em juízo pela executada (folha
129), o saldo devedor em outubro de 2019 é de R$ 152.955,51
(cento e cinquenta e dois mil novecentos e cinquenta e cinco
reais e cinquenta e um centavos).
5. Uma vez solucionada a liquidação, deve a exequente
apresentar nos autos cálculo atualizado dos valores devidos,

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para intimação da executada na forma do artigo 523 para
pagamento em 15 (quinze) dias, sob pena de imposição de
multa e de cobrança de honorários na fase de execução.
Importante ressaltar que, em relação à parcela líquida da
condenação (relativa à multa), as sanções do artigo 523, § 1o,
do Código de Processo Civil já são devidas, uma vez que a
executada foi intimada pela decisão de folha 66 ao pagamento,
mas não o realizou.
Já em relação à parcela ilíquida, cuja liquidação se operou por
meio da decisão acima, deve ser concedido ainda à executada o
prazo do artigo 523 para pagamento, somente sendo possível a
imposição das sanções após o escoamento do prazo.
6. Intimem-se'. (fls. 284/286, dos autos principais).
Alega a agravante, em síntese, que (a) a sentença ora executada, que
foi
posteriormente
complementada
por
esta
Câmara
(Ap. 0022112-64.2011.8.26.0361,
de
relatoria
do
ilustre
Desembargador MAIA DA CUNHA), fixou indenização em 20% do
lucro líquido apurado no período de 30 de novembro de 2011 a 14 de
maio de 2012; (b) ao fazer os cálculos, o perito, de forma equivocada,
não levou em conta os meses em que houve prejuízo (março e maio
de 2012); (c) deixou-se de fazer cálculo do período, para
compatibilização de lucro mensal, de modo a alterar os parâmetros
definidos por este Tribunal; (d) o valor da multa cominatória diária
ultrapassa o quantum da indenização apurada, sendo evidente, então,
seu excesso; (e) as astreintes podem ser revistas a qualquer
momento, mesmo de ofício pelo julgador, nos termos do § 1o,
do art. 537, do CPC.

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Pleiteia efeito suspensivo em relação ao valor controvertido e, a final,
a reforma da decisão recorrida.
É o relatório.
Estão presentes os requisitos para deferir-se o efeito suspensivo
pretendido.
Como afirmado pela agravante, a sentença ora executada fixou como
parâmetro de indenização 20% 'dos rendimentos líquidos da ré' no período
compreendido entre 30/11/2011 a 14/5/2012 (fl. 14).
Por essa razão, parece razoável que esse montante seja calculado
levando em consideração todo o período, e não mês a mês, como fez
o perito, excluindo os meses em que houve prejuízo (março e maio de
2012).
Assim, levando em consideração que a agravante já depositou na
origem os valores considerados por ela como devidos, defiro efeito
suspensivo para obstar a execução da parte controvertida.
No mais, há ainda aparente excesso do valor total da multa
cominatória, uma vez que esta atinge mais do que o dobro do
montante da indenização apurada pelo perito.
Portanto, razoável a atribuição, também, de efeito suspensivo quanto
a essa parte, até julgamento colegiado do presente recurso.
Oficie-se.
À contraminuta.

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Intimem-se”. (fls. 32/38; destaques do original).
Contraminuta a fls. 42/46.
A
agravante
manifestou
oposição
ao
julgamento virtual à fl. 31.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO.
Dispôs a r. sentença que julgou a ação na
fase de conhecimento:
“Diante de tais circunstâncias, para tornar certa a liquidação, vejo
como razoável a fixação do parâmetro como sendo de 20% dos
rendimentos líquidos da ré, cujo termo inicial será 30 de novembro de
2011, quando houve início das atividades da requerida, e termo final a
efetiva comprovação nos autos da modificação dos elementos
caracterizadores (o que até então não fez a requerida). O termo 'a
quo', portanto, levará em conta a data da protocolização da efetiva
comprovação.
Diante do exposto, confirmo a antecipação e julgo procedentes os
pedidos para determinar ao réu se abstenha de utilizar os mesmos
elementos de identificação da autora, sob pena de fechamento do
estabelecimento e pagamento de multa diária de R$2.000,00.
Condeno o réu a indenizar o autor pelos danos causados no valor

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acima a ser apurado em liquidação por cálculos ou, não sendo
possível, por arbitramento, com correção monetária e juros de mora
de 1% ao mês devidos a cada mês apurado. Condeno a ré em custas e
despesas processuais, bem como em honorários advocatícios que fixo
em 10% do valor da condenação. Ponho fim ao processo, com
resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo
Civil.” (fl. 16 da ação de conhecimento; grifei).
O acórdão na fase de conhecimento
(Ap. 0022112-64.2011.8.26.0361, da lavra de meu ilustre antecessor,
Desembargador MAIA DA CUNHA), proveu o recurso da ora
agravante tão só para marcar no dia 14/5/2012 o termo final da
apuração da indenização (fl. 5).
Recebendo embargos de declaração também
da ré, ora agravante, foi retificado para o dia de notificação, não mais
o de início de atividades da empresa, o termo inicial da mesma
apuração (fl. 3).
Como
se
vê,
há
de
perscrutar, em
contabilidade, qual o significado de “rendimentos líquidos”,
expressão empregada pela sentença exequenda. Sobre eles, no
período delimitado pelas decisões exequendas, incidirão os 20% da
sentença.
Ora, rendimentos líquidos (receita líquida),
significam, consoante o Regulamento do Imposto de Renda, editado
pela Receita Federal a partir de conceitos contábeis assentes, o

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faturamento da empresa (receita bruta), após a dedução das
devoluções de mercadorias, e das vendas canceladas, dos descontos
concedidos incondicionalmente e dos impostos e contribuições
incidentes sobre vendas.
A conferir, no Decreto (conhecido como
“RIR-99”), especificamente no capítulo das disposições Gerais sobre
Receitas:
“Art. 280. A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta
diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos
incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 12, § 1o ).”
Definições de todos esses conceitos (receita
bruta, devolução de mercadorias, vendas canceladas etc.), encontram-
se
no
site
da
Receita:
http://www.receita.fazenda.gov.br/publico/perguntao/dipj2012/Capitu
loVIII-LucroOperacional2012.pdf.
Compreensivelmente, portanto, tenha sido
esse o critério adotado pela sentença liquidanda.
Por um lado, trata-se de dado objetivo,
consagrado pela legislação federal editada com emprego de
consagradas normas contábeis.
Por outro, assim deve ser na medida em que

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seria injusto, para com a devedora, que a aferição dos 20% se fizesse
sobre o faturamento bruto, sem as deduções mencionadas.
E injusto para com a credora seria entender-
se que o percentual haveria de se aplicar sobre o lucro, que se apura
após a dedução de despesas empresariais, dependendo, pois, da boa
ou má gestão da empresa. Como bem ponderou o perito oficial nos
esclarecimentos de seu laudo, efetivamente, “[n]ão se pode abater o
prejuízo apurado, pois o exequente não tem poder de decisão na
apuração do resultado da executada” (fl. 263 dos autos de origem).
Antes, no laudo original, o vistor já havia
esclarecido não caber à perícia “discutir as despesas apresentadas
nos Balancetes”; e, mais, como a sentença determinou que a apuração
se fizesse mensalmente, “não é correto compensar lucro com
prejuízo” (fl. 193).
Daí a correção da r. decisão agravada nesse
ponto, ao prover no sentido de que “[a]o contrário do que entende a
executada, o valor dos danos deve ser apurado mês a mês, seja em
razão da lógica contábil aplicável, mas especialmente em razão da
ordem clara contida na sentença transitada em julgado, que
expressamente refere-se à apuração 'a cada mês'.”
Até aí, irreprochável a decisão agravada.
Sucede que o laudo pericial, especificamente

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a Tabela às fls. 198/199 dos autos principais, não esclarece se as
deduções
referidas
(de
devoluções
de
mercadorias, vendas
canceladas, descontos concedidos incondicionalmente e impostos e
contribuições incidentes sobre vendas) foram levadas em conta, ou se
se fez direta aplicação dos 20% de indenização sobre a receita bruta.
Há
elementos
nos
autos
(balancetes,
declarações prestadas ao Fisco pela agravante) para que isto se faça.
Deste
modo,
não
tendo
este
relator
encontrado no laudo, seja em sua parte dissertativa, seja em seus
anexos, elementos para aferir a adequação dos cálculos aos conceitos
acima, anulo a r. decisão recorrida para que o perito, na baixa dos
autos, preste os devidos esclarecimentos, refazendo seus cálculos,
se for o caso.
Não se aprecia agora a questão da multa
cominatória, que vem a ser o outro ponto do recurso.
Embora
seja
ela
aparentemente
desproporcional, realmente excessiva, à vista dos valores em jogo no
processo, mais adequado relegar esse tema para reexame pelo douto
Juízo de origem, após o refazimento se for o caso do laudo.
Com efeito, o § 1o do art. 537 do CPC
permite a modificação das astreintes nas hipóteses dos incisos I e II
(insuficiência ou excessiva onerosidade; cumprimento parcial

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superveniente da obrigação, ou justa causa para descumprimento).
A respeito, v. g., no STJ, AgRg na Rcl 5.110, NANCY ANDRIGHI;
e, neste Tribunal, AI 2189147-21.2017.8.26.0000, VICENTINI
BARROSO, e AI 2170696-11.2018.8.26.0000, RENATO RANGEL
DESINANO.
Deste modo, à vista do resultado da
diligência pericial que ora se determina, poderá o MM. Juiz de Direito
a quo prover novamente sobre a multa em decisão que, ao depois,
estará sujeita a recurso da parte eventualmente descontente.
Portanto, por meu voto, anulo a decisão
agravada.
DISPOSITIVO.
Dou parcial provimento ao recurso.
Consideram-se, desde logo, prequestionados
todos os dispositivos constitucionais e legais, implícita ou
explicitamente, influentes na elaboração deste voto.
Na hipótese de, em que pese este prévio
prequestionamento, serem opostos embargos de declaração ao
acórdão, seu julgamento se dará necessariamente em ambiente virtual,
em razão dos correntes embaraços aos trabalhos forenses, motivados

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pela pandemia.
É como voto.
CESAR CIAMPOLINI
Relator