Tribunal: TJSP
Processo: 0001628-92.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112113
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001628-92.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
CARLOS OLIVEIRA DE SANTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso de Carlos Oliveira de Santana, para reduzir a pena imposta, nos termos do
art. 33, §4o da Lei 11.343/06, a dois (2) anos e onze (11) meses de reclusão, mais o
pagamento de duzentos e noventa e um (291) dias-multa, piso mínimo, substituída a
pena carcerária por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo período da corporal, na forma a ser determinada pelo juízo das
execuções, mais o pagamento de dez (10) dias-multa que, somados ao montante já
estabelecido totaliza trezentos e um (301) dias-multa, no piso. Fica estabelecido o
regime aberto, para o caso de recusa ou descumprimento da substitutiva, mantidos
os demais termos da respeitável sentença apelada. Oficie-se com urgência. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0001628-92.2018.8.26.0616 -Voto no 46.580
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Apelação Criminal no 0001628-92.2018.8.26.0616
Apelante: Carlos Oliveira de Santana
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi das Cruzes
Voto no 46.580
O ora apelante foi denunciado como incurso
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em razão de fato ocorrido no
dia 16 de agosto de 2018, por volta das 23h30, quando policiais
militares, em patrulhamento de rotina na Rua Profeta Jonas, cidade
e comarca de Mogi das Cruzes-SP, abordaram o acusado, trazendo
consigo, 437g de maconha, 88,92g de cocaína em forma de crack e
147,64g de cocaína, além da quantia de R$ 130,00 em notas
diversas, bem como um caderno contendo anotações típicas de
contabilidade de narcotráfico e quatro aparelhos celulares. Ao
término da instrução criminal a ação foi julgada procedente, para
condená-los à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e
pagamento de 680 dias-multa ao réu, no regime inicial fechado,
negado o apelo em liberdade (fls. 189-198).
Inconformado, apela o réu buscando a
aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, parágrafo 4o,
da lei de drogas, a substituição da carcerária e a fixação de regime
aberto, em face da primariedade (fls. 217-239).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
243-252).
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
não provimento do apelo (fls. 261-274).
É o relatório.
Não se controverte acerca da materialidade

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ou autoria delitiva, salientando que, tanto no inquérito (fl. 5), quanto
em juízo (registro audiovisual), o réu confessou a comercialização de
drogas. Cinge-se, o pleito defensório, à redução da pena, aplicando-
se o artigo 33, parágrafo 4o, da lei de drogas, bem como a
substituição da carcerária e fixação de regime aberto.
A apreensão restou bem demonstrada nos
autos, consoante auto de exibição e apreensão (fls. 18-22), sendo a
natureza tóxica das drogas comprovada no respectivo exame
acostado às fls. 177-180.
Quanto
ao
cálculo
da
pena,
o
juízo
aumentou a base em 1/6, observando que “o crime de tráfico, nos
dias atuais, corresponde a mais nefasta prática criminosa que assola
e assombra a sociedade moderna, destruindo lares, vidas, famílias
inteiras e desintegrando o tecido social de forma contundente” e “por
conta
da
personalidade
antissocial
do
acusado”.
Depois,
considerando as consequências sociais perniciosas do tráfico,
aumentou a pena em mais 1/6, restando definitiva em 6 anos, 9
meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa.
No entanto, não se duvida que aspectos da
personalidade possam motivar acréscimo na primeira fase do
cálculo, conforme autoriza o artigo 59 do Codex. Contudo,
personalidade é mais que antecedentes processuais. São detalhes do
caráter, da índole da pessoa, tornando-a distinta das outras. Se tais
detalhes evidenciam comportamento censurável, porque egoísta,
violento, despido de senso ético, podem revelar afinidade com o
delito julgado,
motivando o acréscimo justificado da pena.
Entretanto, se nada disso é pesquisado no processo, são as
condenações e não qualquer outro detalhe do caráter que motivam o
aumento.
Assim, tratando-se de réu primário, a sanção

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base deve ser trazida ao mínimo.
Entretanto, observe-se que a quantidade
da droga apreendida - 437g de maconha, 88,92g de cocaína em
forma de crack e 147,64g de cocaína - poderia levar à prática de
centenas de delitos de uso próprio, envolvendo outras tantas
pessoas nessa atividade ilícita. Dessa forma, a possibilidade
dessas consequências, a indiferença dos agentes quanto a esse
resultado, são fatores que revelam a personalidade voltada à
prática criminosa e avessa ao ordenamento jurídico. Essas
circunstâncias do fato podem motivar exasperação da pena-
base, nos moldes do artigo 59 do Código Penal, somando 5 anos
e 10 meses de reclusão.
A sentença negou aplicação ao artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06, ao argumento de que de “todo o contexto
probatório apurado, é forçoso reconhecer que o acusado está bem
inserido no mundo do crime, haja vista a elevada quantia de
substância entorpecente com ele encontrada em região dominada pelo
PCC, de forma que, a diminuição de pena estabelecida na lei, não
pode premiar traficante profissional como é o seu caso.”.

Entretanto, a Corte Constitucional ao julgar
o HC 118533 / MS1, hipótese em que dois réus foram flagrados
transportando 772 quilogramas de maconha, entendeu por afastar a
hediondez do tráfico privilegiado e, a despeito da expressiva
quantidade de droga apreendida, considerou que somente essa
circunstância não é suficiente para caracterizar que o agente se
dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.
Assim, se o posicionamento da Corte Suprema se faz nesse sentido,
para evitar conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir
aquela orientação.
1 HC 118533 / MS - MATO GROSSO DO SUL - Min. CÁRMEN LÚCIA -
Tribunal Pleno - Julgamento: 23/06/2016

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Assim, se o posicionamento da Corte
Constitucional se faz nesse sentido, para evitar conflitos
jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir aquela
orientação. Contudo, a redução deve ser em metade por
conta do elevado desvalor da conduta e da possibilidade de
realização de centenas de outros tráficos com a droga
apreendida, restando como definitiva 2 anos e 11 meses de
reclusão, mais o pagamento de 291 dias-multa.
Considerando
a
primariedade
do
acusado, a redução da pena imposta e o tempo de prisão
processual, que se estende desde 16.8.2018, possível o
deferimento do regime aberto para o desconto do restante.
De outro lado, embora este relator
tivesse se posicionado contra a concessão de pena restritiva
de direitos, em substituição da carcerária, posto que o
desvalor do crime possa ser considerado pelos legisladores
para negar-lhes esta possibilidade, o Supremo Tribunal
Federal considerou inconstitucional a vedação contida no
artigo 44 da Lei Antidrogas. Sucessivas decisões posteriores
confirmaram aquele entendimento.
Assim, se o posicionamento da Corte
Constitucional se faz nesse sentido, para evitar conflitos
jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir aquela
orientação. Nesse passo, substitui-se a pena carcerária
imposta por duas penas restritivas de direitos, quais sejam:
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da
pena substituída, estabelecendo-se a modalidade no juízo da
execução, e mais dez dias-multa, que deverá somar-se ao
montante já estabelecido.
Ante
tais
motivos,
dá-se
parcial

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provimento ao recurso de Carlos Oliveira de Santana, para
reduzir a pena imposta, nos termos do art. 33, §4o da Lei
11.343/06, a dois (2) anos e onze (11) meses de reclusão,
mais o pagamento de duzentos e noventa e um (291) dias-
multa, piso mínimo, substituída a pena carcerária por
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo período da corporal, na forma a ser
determinada pelo juízo das execuções, mais o pagamento de
dez
(10)
dias-multa
que,
somados
ao
montante
já
estabelecido totaliza trezentos e um (301) dias-multa, no
piso. Fica estabelecido o regime aberto, para o caso de
recusa ou descumprimento da substitutiva, mantidos os
demais termos da respeitável sentença apelada. Oficie-se
com urgência.
Figueiredo Gonçalves
relator