Tribunal: TJSP
Processo: 0000141-53.2017.8.26.0574
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha – Insurgência do réu Nelson Antônio da Rocha – Conduta praticada pelo acusado englobada nos verbos elencados no art. 33, caput, da Lei de Entorpecentes – Não cabimento – Mercancia demonstrada – Dosimetria: Pena-base elevada, na fração de 1/2, em razão da grande quantidade de entorpecentes (48.802,06 gramas de

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha – Insurgência do réu Nelson Antônio da Rocha – Conduta praticada pelo acusado englobada nos verbos elencados no art. 33, caput, da Lei de Entorpecentes – Não cabimento – Mercancia demonstrada – Dosimetria: Pena-base elevada, na fração de 1/2, em razão da grande quantidade de entorpecentes (48.802,06 gramas de maconha) – Segunda fase – Ausentes agravantes ou atenuantes – Terceira fase – Incidência do art. 40, V (réu declarou ter sido contratado para levar a droga para outro Estado da Federação). Inaplicabilidade do redutor contido no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006
Receptação – Autoria e materialidade também demonstradas – Dosimetria da pena que não merece reparo – Regime fechado que se mostra adequado para o cumprimento inicial da reprimenda – Pleito de detração que deverá ser formulado perante o Juízo das Execuções Criminais – Pleito para afastar a multa imposta – Inadmissibilidade – Sanção imposta indiscriminadamente a todos que infringem a lei e que se justifica dadas as peculiaridades do crime de tráfico, relacionado à movimentação de grandes quantias em dinheiro – De todo modo, nada impede o parcelamento da multa no correr da execução – Gratuidade judiciária – Análise de incumbência da execução – Recurso não provido.
Recurso não provido.

Ação Penal – Tráfico de Drogas – Apreensão de maconha – Sentença condenatória – Insurgência do réu Diolei Ananias da Silva – Conduta praticada pelo acusado englobada nos verbos elencados no art. 33, caput, da Lei de Entorpecentes – Mercancia demonstrada – Dosimetria: Pena-base elevada, na fração de 1/2, em razão da grande quantidade de entorpecentes (48.802,06 gramas de maconha) – Segunda fase – Presença da atenuante da menoridade relativa – Inexistência de reflexos no montante da pena diante do teor da Súmula no 231, STJ – Terceira fase – Incidência do art. 40, V, da Lei no 11.343/2006. Inaplicabilidade do redutor contido no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006.
Receptação – Autoria e materialidade também demonstradas – Dosimetria da pena que não merece reparo – Regime fechado que se mostra adequado para o cumprimento inicial da reprimenda – Gratuidade judiciária – Análise de incumbência da execução – Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000653542
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000141-53.2017.8.26.0574, da Comarca de Itatinga, em que são apelantes NELSON
ANTONIO DA ROCHA e DIOLEI ANANIAS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO
DE SIQUEIRA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
XISTO RANGEL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000141-53.2017.8.26.0574 -Voto no 1.713
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Apelação Criminal no 0000141-53.2017.8.26.0574
Apelantes: Nelson Antonio da Rocha e Diolei Ananias da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Itatinga
Voto no 1.713
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de maconha Insurgência do réu Nelson Antônio da
Rocha – Conduta praticada pelo acusado englobada nos verbos
elencados no art. 33, caput, da Lei de Entorpecentes Não
cabimento Mercancia demonstrada Dosimetria: Pena-base
elevada, na fração de 1/2, em razão da grande quantidade de
entorpecentes (48.802,06 gramas de maconha) Segunda fase
Ausentes agravantes ou atenuantes
Terceira fase

Incidência do art. 40, V (réu declarou ter sido contratado para
levar a droga para outro Estado da Federação). Inaplicabilidade
do redutor contido no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/2006
Receptação Autoria e materialidade também demonstradas
Dosimetria da pena que não merece reparo Regime fechado
que se mostra adequado para o cumprimento inicial da
reprimenda Pleito de detração que deverá ser formulado
perante o Juízo das Execuções Criminais Pleito para afastar a
multa imposta
Inadmissibilidade
Sanção imposta
indiscriminadamente a todos que infringem a lei e que se
justifica dadas as peculiaridades do crime de tráfico,
relacionado à movimentação de grandes quantias em dinheiro
De todo modo, nada impede o parcelamento da multa no correr
da execução Gratuidade judiciária Análise de incumbência
da execução Recurso não provido.
Recurso não provido.
Ação Penal Tráfico de Drogas Apreensão de maconha
Sentença condenatória Insurgência do réu Diolei Ananias da
Silva Conduta praticada pelo acusado englobada nos verbos
elencados no art. 33, caput, da Lei de Entorpecentes

Mercancia demonstrada Dosimetria: Pena-base elevada, na
fração de 1/2, em razão da grande quantidade de entorpecentes
(48.802,06 gramas de maconha) Segunda fase Presença da
atenuante da menoridade relativa Inexistência de reflexos no
montante da pena diante do teor da Súmula no 231, STJ
Terceira fase Incidência do art. 40, V, da Lei no 11.343/2006.
Inaplicabilidade do redutor contido no art. 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/2006.
Receptação Autoria e materialidade também demonstradas
Dosimetria da pena que não merece reparo Regime fechado

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que se mostra adequado para o cumprimento inicial da
reprimenda Gratuidade judiciária Análise de incumbência
da execução Recurso não provido.
Vistos
Ao relatório de fls. 546 acrescento a r. sentença ter julgado
procedente a ação penal para condenar o apelante Nelson Antônio da Rocha à pena de
09 (nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e ao pagamento de 885 (oitocentos e
oitenta e cinco|) dias-multa, e o apelante Diolei Ananias da Silva à pena de 08 (oito)
anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 739 (setecentos
e trinta e nove) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal, ambos em regime
inicial fechado e como incursos no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso
V, da Lei no 11.343/06, e artigo 180, caput, do Código Penal vigente e na forma do
artigo 69, do Código Penal Brasileiro. Os apelantes foram absolvidos quanto ao delito
tipificado no artigo 35, caput, da lei 11.343/06.
O réu Nelson Antônio da Rocha interpôs recurso de
apelação (fls. 632/648), buscando, em preliminar, o direito de recorrer em liberdade por
entender que preenche os requisitos legais necessários para o alcance da benesse. No
mérito, busca absolvição, com base na tese de fragilidade de provas. Subsidiariamente,
requer a fixação de sua pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição
de pena inserida no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em seu patamar máximo, a
conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, a aplicação da
detração processual com a imposição de um regime carcerário mais favorável e, por
fim, a redução da pena de multa que lhe foi aplicada com base na sua precária condição
financeira.
O réu Diolei Ananias da Silva também interpôs recurso
de apelação (fls. 696/701), pleiteando sua absolvição com base na suposta fragilidade
probatória. Subsidiariamente, busca o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação
de regime inicial menos gravoso para o desconto da pena imposta, bem com a
substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

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Contrarrazões (fls. 705/711).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento dos recursos dos apelantes (fls. 719/725).
É o relatório.
Inicialmente, esclareço que a preliminar arguida pelo
apelante Nelson Antônio da Rocha será analisada com o mérito.
Pois bem.
Extrai-se da denúncia que, no dia 20 de maio de 2017, por
volta das 02h00, na Praça de Pedágio localizada na Rodovia Castelo Branco, Km 208,
na cidade de Itatinga, agindo em concurso, previamente ajustados e com unidade de
desígnios, os réus transportavam, para entrega a consumo de terceiras pessoas,
48.802,06 g (peso bruto) de maconha, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, bem como se associaram para o fim de praticarem,
reiteradamente ou não, o crime de tráfico de entorpecentes, bem como transportavam e
conduziam, em proveito deles, o veículo Chevrolet/Cobalt 1.4 LTZ, placas OBN-9921
Cuiabá/MT, ano fabricação 2014, cor preta, pertencente a Matheus Evangelista Vieira,
que sabiam ser produto de crime.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.
165/166), boletim de ocorrência (fls. 08/11), auto de exibição e apreensão (fls. 33/34),
auto de constatação (fls. 82/84), laudo pericial no veículo (fls. 107/112 e 219/225), bem
como do exame químico toxicológico, o qual detectou a presença de maconha,
constante da Lista das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS
no 344/1998 e atualizações posteriores (fls. 188/194).
A autoria também restou demonstrada. Demiam Adalberto
Maia e Renaldo Ribeiro Garcia (policiais militares) relataram que estavam em uma
operação denominada Narcotráfico, em frente à base policial, quando os réus, ao notar a
fiscalização, tentaram se evadir pela base do “Bizungão”, no km 248 da Rodovia

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Presidente Castelo Branco sendo, porém, detidos na área de pedágio. Na direção do
veículo estava o apelante Nelson Antônio da Rocha, o qual não possuía habilitação e no
banco do passageiro o apelante Diolei Ananias da Silva, os quais transportavam 56
(cinquenta e seis) tijolos de maconha ocultados nas portas do carro, Declararam que o
carro conduzido pelos apelantes era, também, produto de roubo sendo constatado, após
pesquisas, no chassis e no curso da ação policial. Indagados, os apelantes confessaram
o crime imputado pela acusação, admitindo que tinham adquirido as drogas em
um posto de gasolina na cidade de Cascavel, Paraná, cujo destino era um posto de
gasolina na cidade de Avaré, em São Paulo, tanto que receberiam o valor de R$
500,00 (quinhentos reais), para o transporte dos alucinógenos.
Em juízo, o apelante Diolei Ananias da Silva declarou que
foram contratados para fazer o transporte e disse que ganharia R$ 1.000,00 e que
receberia o valor em Sumaré, onde a droga seria entregue. Pegou o carro com a droga
em Cascavel e não sabia da procedência do carro, sendo que a droga foi encontrada nos
forros da porta.
Em juízo, o apelante Nelson Antônio da Rocha declarou
que trabalhava para Diolei, num “lava car”, na cidade de Cascavel/PR. Foi chamado por
ele para vir até Sumaré buscar uma caminhonete. Diolei não comentou nada sobre a
droga. Ele estava usando cocaína no carro e, por isso, resolveu pegar a direção.
Receberia R$ 500,00 para voltar com a caminhonete. Diolei sabia que não tinha
habilitação. O Cobalt era de Diolei e estava lá fazia cerca de uma semana.
Como muito bem concluiu o MM juízo (fls. 612):
“os elementos trazidos nesse caderno processual dão cabo
de comprovar o quanto descrito na denúncia. De fato, os acusados estavam
transportando grande quantidade de maconha de uma Estado a outro da Federação.
Quanto a Diolei, de se ver que ele próprio confessou a conduta delitiva, trazendo
detalhes da empreitada criminosa, inclusive acerca do valor que receberia pelo
transporte da droga. Quanto a Nelson, de se ver que a tentativa, frustrada, de fuga
quando da ordem de parada dada pelos policiais rodoviários; os depoimentos dos

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servidores dando conta que Diolei não aparentava estar embriagado ou drogado; as
versões contraditórias apresentadas, que sequer encontram apoio nas palavras do
corréu; dentre outros elementos, são capazes de afastar a versão escapista por ele
trazida em Juízo. Aliás, ressaltando a evidente comprovação da responsabilidade do
corréu Nelson, está a manifestação do representante do Ministério Público (fls. 573):
“[...] verifica-se que a versão de NELSON acabou contrariada por todos os
elementos de prova carreados nos autos, inclusive, da própria admissão de culpa e
delação judicial do corréu DIOLEI”
Colocado isso, verifica-se que os depoimentos dos
policiais rodoviários de forma segura e coesa confirmaram a ocorrência, como descrita
na denúncia e reconhecida na sentença, dizendo até mesmo que os apelantes então lhes
admitiram que estavam transportando a droga, recebendo R$ 1.000,00 por isso.
Como de costume, os réus, que não têm o dever de dizer a
verdade, podem afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos policiais,
testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando não
inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
As testemunhas arroladas pela defesa de Nelson Geovane
de Oliveira, Elisangela da Silva e Renato Desidere da Rocha nada souberam dizer
acerca dos fatos, de modo que nada acrescentaram de realmente significativo.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar
ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de
depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na
tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou
responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais
provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Não obstante isso, não se entrevê nenhuma intenção
deliberada, por parte dos agentes de segurança em acusar os réus leviana e injustamente,

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até porque não conheciam os acusados, de sorte que suas declarações servem como
fonte segura de prova.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que aos réus são imputadas as
condutas de transportar para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já estava
configurado antes mesmo da efetiva venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da
infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos.
HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
RECEPTAÇÃO
O crime de receptação caracteriza-se pela aquisição,
recebimento, transporte, condução ou ocultação, em proveito próprio ou alheio, de coisa
que sabe ser produto de crime.
A materialidade está comprovada pelo auto de exibição e
apreensão, pelo boletim de ocorrência no 2015.77582 da Delegacia de Cuiabá/MT
comunicação de roubo, bem como pelo laudo pericial de vistoria do veículo.

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A autoria dos apelantes também restou demonstrada.
No caso dos autos, não é crível que os acusados não
tivessem ciência da origem ilícita do veículo, pois como bem sentenciou o juiz “as
circunstâncias, no mínimo suspeitas, em que se deram os fatos sobretudo a contratação
por pessoa não identificada para fazer o transporte da droga demonstram que os
acusados, se não sabiam, ao menos assumiram esse risco fls. 617.
Com é cediço, o dolo de difícil aferição nestes casos,
decorre das circunstâncias verificadas, as quais deixaram claro que os apelantes tinham
ciência da origem ilícita e do que faziam.
Ademais, em tema de delito patrimonial, a apreensão da
coisa em poder dos acusados gera a presunção de sua responsabilidade e inverte o ônus
da prova, impondo-lhe justificativa inequívoca, no caso inocorrente.
Ou, se preferir não falar propriamente em “inversão” do
ônus da prova, pode-se entender, como parece vir sendo entendido no STJ, tratar-se de
“divisão” do ônus da prova:
Verificando-se que a condenação pelo crime de
receptação fundou-se em fatos e provas carreados aos autos, que revelaram que o
paciente conhecia a procedência ilícita dos bens apreendidos, argumentar que a defesa
não se desincumbiu de demonstrar o contrário não revela inversão do ônus da prova,
mas a correta divisão do ônus no processo penal. Precedentes. 4. Habeas corpus não
conhecido. HC 376964/SC, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em
23/05/2017.
E os apelantes, como já dissemos, não se desincumbiram
de demonstrar o contrário.
Neste diapasão, cabia aos acusados, flagrados na posse de

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veículo roubado, o ônus de demonstrar que não tinha conhecimento da origem ilícita do
bem, mormente quando as circunstâncias apontam em sentido contrário, o que não
ocorreu.
Ademais, a receptação é crime que: consuma-se no
instante em que o sujeito adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta a coisa produto
de crime. Nas três últimas modalidades o crime é permanente: a consumação prolonga-
se no tempo, por vontade do agente, enquanto a coisa é transportada, conduzida ou
ocultada.1
Como bem observou o PGJ (fls. 723):
“restou provado que, estes recorrentes, tinham plena
ciência de que estavam conduzindo um carro, produto de crime fato, aliás, evidenciado
neste processo digital, ou seja, ausência de habilitação de seu condutor, tentativa de
fuga dos autores, adulteração dos chassis constatado na abordagem policial e outras
circunstâncias do crime hipóteses, estas, que justificaram a responsabilidade.”
Destarte, no caso dos autos, o crime de receptação,
tipificado, no artigo 180, “caput”, do Código penal, emerge cristalino das provas, sendo,
portanto, de rigor a manutenção da condenação.
Passa-se, agora, à dosimetria das reprimendas:
NELSON ANTONIO DA ROCHA
Tráfico de drogas
Na primeira fase, o d. magistrado fixou a pena-base acima
do mínimo legal, considerando a preponderância do art. 42 da Lei de Entorpecentes
sobre o disposto no art. 59 do Código Penal.
Assim, a pena-base foi corretamente majorada na fração
de 1/2 em razão da grande quantidade de drogas (48.802,06 g de Cannabis sativa L -
maconha, divididos em 56 tijolos), bem como em razão da maior culpabilidade por
atuar como fornecedor de drogas a outros traficantes, atingindo, assim, 07 anos e 06
1 Masson, Cleber. Código Penal Comentado. 3a ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: Método, 2015,:

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meses de reclusão e 750 dias-multa.
Na segunda fase, ausentes as circunstâncias agravantes e
atenuantes manteve a pena no patamar anterior.
Já na terceira fase, incidiu a causa de aumento contida no
art. 40, V da Lei no 11.343/2006, tendo em vista que comprovado o tráfico entre Estados
da Federação, razão pela qual a pena foi majorada, na fração de 1/6, resultando em 8
anos e 9 meses de reclusão e 875 dias-multa.
Ainda, na terceira fase, em que pese o inconformismo da
Defesa, é necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o
agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem
integrar organização criminosa, o que não se verifica na espécie, não só pela grande
quantidade de droga apreendida, mas pelo fato de o réu ter revelado haver sido
contratado, recebendo R$ 500,00 (quinhentos reais), certamente pelo crime
organizado, para levar toda aquela droga para outro Estado da Federação, o que
indica maior gravidade de sua conduta, de modo a tornar injustificável a pretensão de
privilégio que só deve ser concedido para quem de forma menos importante e eventual,
venha a ceder menor quantidade de entorpecente a terceiro.
Ao contrário do alegado pela Defesa, o d. magistrado não
afastou o redutor só em razão da quantidade de entorpecentes, mas considerou que “as
circunstâncias da ocorrência transporte de grande quantidade de droga entre Estados
da Federação, sendo certo que o local de partida é uma cidade fronteiriça distanciam
o acusado do pequeno traficante ali protegido, demonstrando, ao revés, que ele está
envolvido com a criminalidade organizada. Consigno, ainda, que não se trata de
aplicar a mesma circunstância noutra fase da dosimetria penal bis in idem, mas de
analisá-la sob outro aspecto, bastante para indicar que o acusado não é o traficante
neófito que se visa proteger, até porque, para tanto, não há parâmetros objetivos
legalmente fixados. fls. 619”
Portanto, o redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da

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Lei de Entorpecentes, não incide na espécie.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta Colenda
Câmara de Justiça: “O disposto no § 4o do artigo 33 da Lei de Tóxicos buscou dar ao
juiz a possibilidade de, no caso concreto, aplicar pena menos rigorosa ao réu primário,
de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e não integre
organização criminosa. A intenção do legislador foi a de dispensar tratamento
diferenciado ao "traficante menor", em detrimento do "traficante organizado". Na
hipótese “sub judice”, o que se tem é que a acusada não faz jus ao reconhecimento
do denominado tráfico privilegiado, por não preencher os requisitos para tanto, já
que
os
dados
coligidos
demonstram
dedicação
à
atividade
criminosa.
Indubitavelmente, a quantidade de substância entorpecente (mais de 10 quilos de
maconha) em poder da acusada destinava-se a difundir amplamente o nefasto comércio
de drogas, atingindo um grande número de infelizes usuários, o que bem caracteriza a
habitualidade da atividade criminosa. Acrescente-se que, além da grande quantidade
de maconha, foi ainda apreendida arma de fogo, o que mais reforça a conclusão de que
se
dedicava
habitualmente
à
mercancia
ilícita”
(Apelação
no
0001182-23.2017.8.26.0617, Rel. Augusto Siqueira, julg. 11/05/2020).
Receptação dolosa
Na primeira fase, não havendo circunstâncias judiciais
desfavoráveis (CP, art. 59), fixo a pena base no mínimo legal: 1 ano de reclusão e 10
dias-multa.
Na segunda fase, ausentes as circunstâncias agravantes e
atenuantes manteve a pena no patamar anterior.
A pena se tornou definitiva ante a ausência de outras
circunstâncias modificadoras.
Anoto que as condutas do acusado incidem em concurso
material (CP, art. 69), pois, mediante mais de uma ação, ele praticou dois crimes
(tráfico de entorpecentes e receptação dolosa), motivo pelo qual deve incidir a
cumulação das penas. Assim, a pena alcançará o total de 9 anos e 9 meses de reclusão e

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885 dias-multa.
Logo, a pena fixada resultou em 9 anos e 9 meses de
reclusão e 885 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Diolei Ananias da Silva
Crime de tráfico de entorpecentes
Na primeira fase, o d. magistrado fixou a pena-base acima
do mínimo legal, considerando a preponderância do art. 42 da Lei de Entorpecentes
sobre o disposto no art. 59 do Código Penal.
Assim, a pena-base foi corretamente majorada na fração
de 1/2 em razão da grande quantidade de drogas (48.802,06 g de maconha, divididos em
56 tijolos), bem como em razão da maior culpabilidade por atuar como fornecedor de
drogas a outros traficantes, atingindo, assim, 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-
multa.
Na segunda fase, reconhecida a circunstância atenuante da
confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), a pena foi atenuada, alcançando 6 anos e 3
meses de reclusão e 625 dias-multa.
Já na terceira fase, incidiu a causa de aumento contida no
art. 40, V da Lei no 11.343/2006, tendo em vista que comprovado o tráfico entre Estados
da Federação, razão pela qual a pena foi majorada, na fração de 1/6, resultando em
7anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa.
Ainda, na terceira fase, em que pese o inconformismo da
Defesa, é necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o
agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem
integrar organização criminosa, o que não se verifica na espécie, não só pela grande
quantidade de droga apreendida, mas pelo fato de o réu ter revelado haver sido
contratado, recebendo R$ 500,00 (quinhentos reais), certamente pelo crime
organizado, para levar toda aquela droga para outro Estado da Federação, o que
indica maior gravidade de sua conduta, de modo a tornar injustificável a pretensão de

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privilégio que só deve ser concedido para quem de forma menos importante e eventual,
venha a ceder pequena quantidade de entorpecente a terceiro.
Ao contrário do alegado pela Defesa, o d. magistrado não
afastou o redutor em razão da quantidade de entorpecentes, mas considerou que “as
circunstâncias da ocorrência transporte de grande quantidade de droga entre Estados
da Federação, sendo certo que o local de partida é uma cidade fronteiriça distanciam
o acusado do pequeno traficante ali protegido, demonstrando, ao revés, que ele está
envolvido com a criminalidade organizada. Consigno, ainda, que não se trata de
aplicar a mesma circunstância noutra fase da dosimetria penal bis in idem, mas de
analisá-la sob outro aspecto, bastante para indicar que o acusado não é o traficante
neófito que se visa proteger, até porque, para tanto, não há parâmetros objetivos
legalmente fixados. fls. 619”
Portanto, o redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da
Lei de Entorpecentes, não incide na espécie.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta Colenda
Câmara de Justiça: “O disposto no § 4o do artigo 33 da Lei de Tóxicos buscou dar ao
juiz a possibilidade de, no caso concreto, aplicar pena menos rigorosa ao réu primário,
de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e não integre
organização criminosa. A intenção do legislador foi a de dispensar tratamento
diferenciado ao "traficante menor", em detrimento do "traficante organizado". Na
hipótese “sub judice”, o que se tem é que a acusada não faz jus ao reconhecimento
do denominado tráfico privilegiado, por não preencher os requisitos para tanto, já
que
os
dados
coligidos
demonstram
dedicação
à
atividade
criminosa.
Indubitavelmente, a quantidade de substância entorpecente (mais de 10 quilos de
maconha) em poder da acusada destinava-se a difundir amplamente o nefasto comércio
de drogas, atingindo um grande número de infelizes usuários, o que bem caracteriza a
habitualidade da atividade criminosa. Acrescente-se que, além da grande quantidade
de maconha, foi ainda apreendida arma de fogo, o que mais reforça a conclusão de que
se
dedicava
habitualmente
à
mercancia
ilícita”
(Apelação
no

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0001182-23.2017.8.26.0617, Rel. Augusto Siqueira, julg. 11/05/2020).
Crime de receptação dolosa
Na primeira fase, não havendo circunstâncias judiciais
desfavoráveis (CP, art. 59), fixo a pena base no mínimo legal: 1 ano de reclusão e 10
dias-multa.
Na segunda fase, ausentes as circunstâncias agravantes e
atenuantes manteve a pena no patamar anterior.
A pena se tornou definitiva ante a ausência de outras
circunstâncias modificadoras.
Anoto que as condutas do acusado incidem em concurso
material (CP, art. 69), pois, mediante mais de uma ação, ele praticou dois crimes
(tráfico de entorpecentes e receptação dolosa), motivo pelo qual deve incidir a
cumulação das penas. Assim, a pena alcançará o total de 8 anos, 3 meses e 15 dias de
reclusão e 739 dias-multa.
Logo, a pena fixada resulta em 8 anos, 3 meses e 15
dias de reclusão e 739 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O regime inicial de cumprimento de pena para ambos os
réu só podia ser mesmo o fechado.
Anote-se que o regime fechado é o que decorre do
montante das penas, segundo o art. 33 Código Penal e 111 da LEP.
E mesmo que assim não fosse, o tráfico aqui analisado,
estruturado, não mereceria outro tratamento.
É sabido que o STF (HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias
Toffoli) chegou a reconhecer, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do
parágrafo 1o do art. 2o, da Lei 8.072/90. Porém, convém lembrar, na esteira do aresto
citado, que isso não invalida a discricionariedade judicial, com possibilidade na análise
do caso concreto, de fixação do regime fechado quando entendido como sendo o mais
adequado, e, de igual modo, o impedimento à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (art. 44, I, do Código Penal).

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Pertinente ao caso o seguinte julgado: “Impõe-se a fixação
do regime prisional fechado, seja por aplicação do § 1o do artigo 2o da Lei n. 8.072/90,
com a alteração dada pela Lei n. 11.464/07, seja pela natureza da infração, que faz
presumir a periculosidade social do agente, descomprometido para com as normas
éticas, morais e de convivência comunitária, representando risco indiscriminado. A
propósito, os entendimentos jurisprudenciais citados pelo apelante a fls. 141/142.
Como ressaltado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, é certo que o artigo 2o, § 1o,
da Lei de Crimes Hediondos, que prevê a fixação de regime inicial fechado para
cumprimento de pena, foi declarado inconstitucional no H.C. n. 111.840, do Supremo
Tribunal Federal, porém em controle difuso de constitucionalidade e, portanto, possui
efeito restrito às partes, sem qualquer eficácia “erga omnes”. Demais disso, a
gravidade concreta do delito, mais evidenciada pela expressiva quantidade de
substância entorpecente, impõe, também, o regime fechado. Nesse sentido: STJ: HC
273.906/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 09.09.2013; HC
247.019/ES, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 25.03.2013 e HC 222.994/SP, Rel.
Min. Marilza Maynard, j. 11.11.2013” (Apelação no 0052687-08.2017.8.26.0050, Rel.
Augusto de Siqueira, 13a Câmara Criminal, julg. 05/03/20200).
Com relação ao pleito de detração do apelante, de acordo
com a norma elencada no artigo 387, § 2o do CPP, observo que a progressão de regime
está sujeita à análise dos requisitos subjetivos para o deferimento da benesse, bem como
do lapso temporal exigido, o que deverá ser realizado em sede de execução.
A esse respeito “A aplicação do instituto da detração penal
não é somente a aplicação de mero procedimento aritmético de cumprimento de pena,
pois está condicionada por lei à aferição de mérito do apenado para passar de um
regime mais gravoso a outro. Com efeito, deve-se atentar ao mérito do condenado
(merecimento) para que se possa falar em legítima aplicação da detração. Com a novel
legislação, cria-se a possibilidade de ser dado o direito de progressão ao réu que não
possua mérito para tanto. Como sabido, o merecimento do réu em progredir integra a
individualização da pena e não pode ser automática (pois depende de requisitos

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objetivos e subjetivos), como aventada na possibilidade de aplicação do novo § 2o do
artigo 387 do CPP. O regime inicial fechado foi fixado de acordo com o que preceitua
o § 1o do artigo 2o da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464, de 28 de
março de 2007, que, atualmente, permite a progressão, não obstante seja o tráfico de
drogas um crime equiparado ao hediondo. Posteriormente, preenchidos os requisitos
necessários, poderão obter outro regime, menos rigoroso, no Juízo da execução penal”
(TJSP, Apelação no 0001836-62.2017.8.26.0535, Rel. Cardoso Perpétuo, 13a Câmara
Criminal, julg. 19/06/2020).
Com relação à multa imposta descabe o pleito de isenção ou
redução, na medida em que é imposta a todos os que infringem a lei, não somente aos
apelantes. E ela se justifica mais grave do que a do Código Penal em razão da
especificidade do crime de tráfico, sempre a envolver grandes quantias de dinheiro. De
todo modo, não podendo pagá-la de uma vez, nada impede que seja parcelada na fase de
execução.
Acerca da questão posta, pertinente destacar o seguinte
trecho do v. aresto proferido pelo ínclito Des. César Augusto Andrade de Castro: “No
momento do cálculo da pena, deve o julgador observar as especificidades do caso
concreto, bem como a personalidade do agente, procedendo da forma determinada no
artigo 68 do Código Penal, como forma de garantir que a pena aplicada seja adequada
às hipóteses verificadas, em estrita observância aos princípios constitucionais
invocados. Por outro lado, eventual impossibilidade de seu pagamento por motivo de
insolvência deverá ser analisada, inicialmente, pelo juízo da execução (artigos 50 e 51
do Código Penal e artigos 168 e 169 da Lei de Execução Penal)” (Apelação no
0000480-77.2017.8.26.0617).
Por fim, com relação ao pedido do apelante Nelson
Antônio da Rocha, em sede de preliminar, para que se aguarde o julgamento do recurso
em liberdade, consigne-se que o acusado encontra-se detido para garantir a manutenção
da ordem pública, reforçando-se, com esta decisão, confirmatória da condenação, a
necessidade de que nada, no aspecto, seja alterado.

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No mais, o pedido de gratuidade judiciária não será aqui
analisado, na medida em que cabe ao Juízo das Execuções fazê-lo, uma vez que
somente naquela oportunidade, quando o réu for chamado a satisfazer a obrigação, é
que deverá demonstrar ao magistrado a eventual falta de condição econômica e pugnar
eventual suspensão da exigibilidade das custas na forma do novo CPC.
Em face do exposto, nega-se provimento aos recursos
dos apelantes.
XISTO RANGEL
RELATOR