Tribunal: TJSP
Processo: 0001526-69.2018.8.26.0002
Classe: Apelação Criminal / Preconceituosa
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Injúria qualificada. Condição de deficiente físico. Sentença absolutória. Resignação ministerial. Assistente de acusação pretende, preliminarmente, nulidade do processo por não acolhimento da contradita da testemunha Patrícia. No mérito protesta pela condenação e, se diverso o entendimento, a conversão do julgamento em diligência para oitiva de novas testemunhas. E. PGJ busca a

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Injúria qualificada. Condição de deficiente físico. Sentença absolutória. Resignação ministerial. Assistente de acusação pretende, preliminarmente, nulidade do processo por não acolhimento da contradita da testemunha Patrícia. No mérito protesta pela condenação e, se diverso o entendimento, a conversão do julgamento em diligência para oitiva de novas testemunhas. E. PGJ busca a conversão do julgamento em diligência para manifestação do Promotor Natura. Indeferimento do pedido deduzido pela Procuradoria Geral de Justiça. Impossível que o Ministério Público, titular da ação penal e que deixou transcorrer in albis o prazo recursal, manifeste-se após as partes. Preliminar rejeitada. Suspeição das testemunhas possuí diferenças substanciais entre o Direito Penal e o Direito Civil. Testemunha que, apesar de supostamente amiga da acusada, presta depoimento sob compromisso. Mérito. Sem razão. Conjunto probatório reunido nos autos é de fragilidade extrema, não sendo possível imputar à acusada a prática do fato narrado, com a certeza que exige uma decisão condenatória. Insuperável embate de versões. Dúvidas relevantes sobre a existência dos fatos. Ausência de elementos e provas capazes de sustentar a versão da apelante. Preclusa a oitiva de testemunhas, quando encerrada a instrução. Assistente da acusação que pretende suprir lacunas apontadas na r. sentença, inserindo provas e documentos, ao arrepio do devido processo legal. Inadmissibilidade. Mais prudente a aplicação do princípio in dubio pro reo. Absolvição se impõe. Sentença mantida. Preliminar rejeitada e, no mérito, recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000845539
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001526-69.2018.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/a.m.p
CLAUDIA ZACHELO, são apelados ANDREIA MARCIA ALVEZ RIZZO e
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por v.u., indeferiram o pedido
deduzido pela d. Procuradoria Geral de Justiça, rejeitaram a preliminar e, no mérito,
negaram provimento ao apelo da assistente de acusação, mantendo-se in totum, a r.
sentença guerreada por seus próprios e jurídicos fundamentos. Presente o advogado
Luiz Guilherme Rorato Decaro.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001526-69.2018.8.26.0002 -Voto no 11.548
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Apelação Criminal no 0001526-69.2018.8.26.0002
Apelante/A.M.P: Claudia Zachelo
Apelados: Andreia Marcia Alvez Rizzo e Ministério Público do Estado de São
Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 11.548
APELAÇÃO CRIMINAL. Injúria qualificada. Condição de
deficiente
físico.
Sentença
absolutória.
Resignação
ministerial.
Assistente
de
acusação
pretende,
preliminarmente,
nulidade
do
processo
por
não
acolhimento da contradita da testemunha Patrícia. No
mérito protesta pela condenação e, se diverso o
entendimento, a conversão do julgamento em diligência
para oitiva de novas testemunhas. E. PGJ busca a
conversão do julgamento em diligência para manifestação
do Promotor Natura. Indeferimento do pedido deduzido
pela Procuradoria Geral de Justiça. Impossível que o
Ministério Público, titular da ação penal e que deixou
transcorrer in albis o prazo recursal, manifeste-se após as
partes. Preliminar rejeitada. Suspeição das testemunhas
possuí diferenças substanciais entre o Direito Penal e o
Direito Civil. Testemunha que, apesar de supostamente
amiga da acusada, presta depoimento sob compromisso.
Mérito. Sem razão. Conjunto probatório reunido nos autos
é de fragilidade extrema, não sendo possível imputar à
acusada a prática do fato narrado, com a certeza que exige
uma decisão condenatória. Insuperável embate de versões.
Dúvidas relevantes sobre a existência dos fatos. Ausência
de elementos e provas capazes de sustentar a versão da
apelante. Preclusa a oitiva de testemunhas, quando
encerrada a instrução. Assistente da acusação que pretende
suprir lacunas apontadas na r. sentença, inserindo provas e
documentos, ao arrepio do devido processo legal.
Inadmissibilidade. Mais prudente a aplicação do princípio
in dubio pro reo. Absolvição se impõe. Sentença mantida.
Preliminar rejeitada e, no mérito, recurso improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela
Assistente de acusação, CLAUDIA ZACHELO em face da r. sentença, cujo
relatório acolho, publicada em 02 de dezembro de 2019, na qual o MM.
Juízo da 5a Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda, da Comarca de

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São Paulo, absolveu ANDREIA MARCIA ALVEZ RIZZO da imputação de
incursa no artigo 140, § 3o, do Código Penal, com fulcro no 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal.
Conformado com o desfecho processual, transcorreu
in albis o prazo recursal para o Ministério Público (fls. 501).
A assistente de acusação, por sua vez, sustenta,
preliminarmente, nulidade do processo por não acolhimento da contradita
da testemunha Fernanda Caponi, que teria íntimo vínculo de amizade com
a acusada. No mérito protesta pela condenação da acusada e,
subsidiariamente, a conversão do julgamento em diligência para oitiva de
duas testemunhas (fls. 505/543).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na
qual as alegações da assistência de acusação foram rebatidas (fls.
632/636).
Regularmente processado, a Douta Procuradoria
Geral de Justiça protestou pela conversão do julgamento em diligência a
fim de que fosse ouvido o representante do Ministério Público do juízo de
origem na qualidade de custos legis (fls. 652/655), vindo os autos
conclusos em 09 de setembro de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
Inicialmente, não vislumbro justificativas para a
conversão do julgamento em diligência para manifestação do Promotor
Natural do caso.
Isto porque, na qualidade de titular da ação penal
pública incondicionada, devidamente intimado da sentença absolutória,
deixou transcorrer in albis o prazo recursal.
Neste sentido, após ter atuado no processo como
instrumento de acusação, haveria, no mínimo, contrassenso que se

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transformasse no fiscal da Lei, a se manifestar após as partes.
Inclusive,
há
de
se
falar
que,
apresentasse
manifestação eventualmente contrária à acusada, haveria flagrante
nulidade processual, ferindo sobremaneira a paridade de armas entre
acusação e defesa.
Diante disto, não se há falar na conversão do
julgamento em diligência.
Passo à análise do recurso.
No que toca à preliminar suscitada pela parte, não se
há falar em nulidade do processo em virtude do não acolhimento da
contradita da assistente de acusação, ao depoimento da testemunha
Fernanda Caponi.
Em que pese a existência de semelhante instituto no
Direito Civil, a contradita, no Direito Penal, possui nuances distinguíveis,
que permite o recebimento do depoimento da testemunha sem reservas.
A Lei Penal Adjetiva regula a oitiva das testemunhas
no Capítulo VI do Título VII.
Chama especial atenção o disposto no artigo 214 do
referido diploma legal:
Art. 214. Antes de iniciado o depoimento,
as
partes
poderão
contraditar
a
testemunha ou argüir circunstâncias ou
defeitos, que a tornem suspeita de
parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará
consignar a contradita ou argüição e a
resposta da testemunha, mas só excluirá
a
testemunha
ou
não
Ihe
deferirá
compromisso nos casos previstos nos
arts. 207 e 208.
As remições constantes no referido dispositivo dizem

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respeito à proibição de depor das pessoas que devam guardar segredo em
razão de função, ministério, ofício ou profissão (art. 207) ou, ainda, àquelas
que o farão sem compromisso, no caso de doentes e deficientes mentais,
menores de 14 anos, ou alguns dos familiares do acusado, que podem se
recusar a depor ou serem ouvidas na qualidade de informantes (art. 208 e
206, do Código de Processo Penal).
Diante disto, ao contrário do que se observa no
Processo Civil, onde a amizade é causa de suspeição da testemunha, no
Direito Processual Penal referida qualidade não exime a testemunha do
dever de falar a verdade, sob pena de responder criminalmente por
eventual falso testemunho.
Diante disto, impossível o acolhimento da preliminar
ventilada.
No mérito, melhor sorte não merece a pretensão da
apelante.
Consoante descreve a denúncia, no dia 06 de junho
de 2017, no período da manhã, por volta das 09h30, no Condomínio
Residencial Chácara Alto da Boa Vista CABV, situado na Rua Borba
Gato no 331
Bairro de Santo Amaro, Município e Comarca de São
Paulo/SP, ANDRÉIA MÁRCIA ALVARES RIZZO injuriou, com palavras, a
vítima Cláudia Zachello, ofendendo a sua dignidade, mediante a utilização
de elementos referentes à condição de pessoa deficiente, com os seguintes
dizeres: “Você não apreendeu nada, mesmo tendo uma filha em uma
cadeira de rodas...você é uma pessoa maldosa, um monstro...”.
Segundo se apurou, na data dos fatos, a acusada
abordou a vítima Cláudia na academia do Condomínio Residencial

Chácara Alto da Boa Vista CABV, vindo a insultá-la e a ofendê-la com os
seguintes dizeres “pare de me perseguir... a coisa vai ficar feia para o seu

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lado”. E, ainda: “Você não apreendeu nada, mesmo tendo uma filha em
uma cadeira de rodas... você é uma pessoa maldosa, um monstro...” , fato
presenciado pela testemunha Carlos Alberto dos Santos, professor de
educação física.
A vítima Cláudia é mãe da adolescente Victoria
Zachello de Francisco, a qual sofreu uma parada cardiorrespiratória quando
tinha 01 (um) ano e 03 (três) meses de idade, decorrente de erro médico, e
teve o desenvolvimento cerebral e locomotor afetado por uma paralisia
quadriplégica, necessitando de cuidados profissionais especializados, bem
como de acompanhamento diário e integral de sua mãe.
Dessa forma, ao se referir, de forma depreciativa, à
deficiência da menor Victória Zachello de Francisco, filha de Cláudia, no
mesmo contexto em que a chamou de “pessoa maldosa” e “monstro”, a
acusada inferiorizou a vítima na condição de mãe de uma pessoa portadora
de deficiência, ofendendo seriamente a sua honra subjetiva.
Encerrada a instrução, ANDREIA MÁRCIA ALVARES
RIZZO restou absolvida das imputações, por insuficiência probatória.
Resignado, transcorreu in albis o prazo para
interposição de recurso pelo Ministério Público.
A vítima, entretanto, atuando como assistente de
acusação, recorreu em busca da condenação.
Sem razão, contudo.
Da detida análise dos autos e das provas carreadas
ao processo, observa-se insuficiência de elementos aptos a ensejar a
pretendida condenação da acusada.
Superada a discussão sobre a valoração que se dá ao
depoimento da testemunha Fernanda Caponi Rocha, evidencia-se, tal qual

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explicitado na r. sentença combatida, insuperável embate de versões
antagônicas, impossível o decreto condenatório.
Primeiramente se faz tecer considerações sobre o
depoimento da testemunha Carlos Alberto Telhada.
De acordo com os registros colacionados pela própria
assistência de acusação, referida testemunha se encontra cadastrada, no
sistema do condomínio onde ocorreram os fatos, como integrante da
unidade D172, a mesma unidade da ofendida Cláudia Zachello (fls. 446).
Outrossim, é de se notar que a testemunha presta
serviços remunerados à ofendida, como personal trainer, e, em razão disto,
dificilmente antagonizaria seu relato, sob pena de perder o emprego.
Neste diapasão, é permitido valorar igualmente o
depoimento de ambas as testemunhas: Patrícia supostamente amiga da
acusada e Carlos Alberto, funcionário remunerado da ofendida.
De mais a mais, a assistente de acusação sustenta
que Patrícia sequer estaria no local do momento dos fatos, tendo
apresentado histórico de registro de acesso às dependências da academia,
no qual não consta o nome dela.
Não obstante a evidente ausência do nome de Patrícia
do relatório de fls. 445/457, bem como a documentação acostada em sede
de apelação, na qual um dos sócios da empresa responsável explica a
impossibilidade de ingresso quando o sistema não identifica corretamente a
digital inserida, é certo que o mesmo indivíduo confirmou a possibilidade de
entrada no ambiente através de autorização do funcionário ou, ainda, pela
entrada de cadeirantes.
E analisando a documentação acostada, observa-se
que foram inúmeros os registros, ao longo do dia, de entradas não
identificadas, nos quais se lê como nome de usuário “clube”.
Não há como atestar, de maneira inequívoca, que a

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referida testemunha não seria uma delas.
Não se ignora, igualmente, que a assistência de
acusação tenha trazido, em sede de apelação, relato do indivíduo que
supostamente estaria exercendo sua função de controle de acesso no dia
dos fatos, afirmando que Patrícia não fora admitida na academia do
condomínio.
Falhou, contudo, em fazê-lo no momento oportuno da
instrução criminal, onde referidas provas e relatos testemunhais seriam
submetidos ao contraditório e ao duplo grau de jurisdição.
Sequer arrolou, a tempo, o funcionário como
testemunha, operando-se, evidentemente, a preclusão.
Não se perca de vista, ainda, que os fatos ocorreram
há mais de três anos, e a oitiva do funcionário, nos dias de hoje, serviria
somente para tumultuar o processo e estender desnecessariamente o
processo.
O que se percebe, em verdade, é que apontadas
deficiências na acusação, pela D. Magistrada a quo, a apelante se cercou
de elementos que poderiam suprir as falhas observadas na primeira
instância, ignorando sobremaneira o devido processo legal.
E isso, em hipótese alguma se deve permitir.
De mais a mais, a r. sentença combatida foi proferida
com base nas provas amealhadas durante a instrução, cujas produções
respeitaram o contraditório e o devido legal, em atenção ao princípio do
livre convencimento motivado.
E neste diapasão, julgou tratar-se de elementos
insuficientes para o édito condenatório.
Limitada a prova da materialidade delitiva aos relatos
antagônicos da acusada ANDRÉIA e sua amiga Patrícia, por um lado, e da

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ofendida Cláudia e seu funcionário Carlos Alberto, por outro, não existem
provas suficientes para a condenação.
Após detida análise das provas colacionadas, o
máximo a que se chega é um juízo de possibilidade, não de certeza, em
relação à prática delitiva.
E, como se sabe, meras conjecturas não bastam para
a condenação.
Assim, diante desse cenário, em que o embate de
versões surge insuperável, deve ser prestigiada a versão apresentada pela
apelada.
Isso porque, após a análise de todas as provas
colhidas nos autos, não restou devidamente comprovado que ANDRÉIA
MÁRCIA ALVES RIZZO tenha , efetivamente, praticado o delito a ela
imputado.
E no Processo Penal a dúvida milita em favor do réu,
razão pela qual deverá ser mantida a absolvição.
No campo penal, assume-se a possibilidade de
absolvição de um culpado, face ao interesse maior de evitar a condenação
de um inocente.
Por isso, apenas a prova contundente pode basear o
decreto condenatório.
Diante da extrema fragilidade probatória do caso em
tela, estando ausente qualquer demonstração concreta de que a ré tenha
cometido o delito aduzido na denúncia, mais prudente é a absolvição.
O ônus probatório é da acusação e, no caso em tela,
não restou minimamente comprovado o alegado na denúncia, inadmissível
a tentativa de suprir eventuais lacunas após proferida a sentença, ao
arrepio do devido processo legal.

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Sendo assim, em homenagem ao princípio do in dubio
pro reo, de rigor a manutenção da sentença absolutória.
Ante o exposto, pelo meu voto, indefiro o pedido
deduzido pela d. Procuradoria Geral de Justiça, rejeito a preliminar e,
no mérito, nego provimento ao apelo da assistente de acusação,
mantendo-se in totum, a r. sentença guerreada por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR