Tribunal: TJSP
Processo: 1093430-19.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Ruy Coppola
Órgão colegiado: 32a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Ação ordinária. Compra e venda de produtos eletrônicos. Pleito de compensação de valores ou reembolso do montante recolhido a título de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nos termos do contrato. Cláusula que fez constar de forma clara e expressa o custo total da contratação a cargo da contratante, ora autora, bem como que não haveria qualquer outra despesa, inclusive decorrente de

Ementa:
Ação ordinária. Compra e venda de produtos eletrônicos. Pleito de compensação de valores ou reembolso do montante recolhido a título de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nos termos do contrato. Cláusula que fez constar de forma clara e expressa o custo total da contratação a cargo da contratante, ora autora, bem como que não haveria qualquer outra despesa, inclusive decorrente de diferenças de alíquotas de impostos estaduais, que seriam, em tese, de responsabilidade da contratante. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Tese da defesa, de que teria havido simples erro material na redação da cláusula que é inverossímil e restou isolada nos autos. Costumes e preceitos da boa-fé alegados genericamente que não justificam o eventual equívoco estratégico da ré/apelante, não tendo o condão de alterar os termos obrigacionais. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000996187
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1093430-19.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BRAKO
COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS ELETRONICOS LTDA, é apelado AUTO DEFESA
BRASIL TECNOLOGIA E MONITORAMENTO DE SISTEMAS ELETRONICOS SPE
LTDA..
ACORDAM, em 32a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAIO
MARCELO MENDES DE OLIVEIRA (Presidente) E LUIS FERNANDO NISHI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
RUY COPPOLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1093430-19.2019.8.26.0100 - São Paulo - VOTO No 2/11
Apelante: Brako Comércio de Equipamentos Eletrônicos Ltda
Apelada: Auto Defesa Brasil Tecnologia e Monitoramento de Sistemas
Eletrônicos SPE Ltda
Comarca: São Paulo Foro Central 38a Vara Cível
Relator Ruy Coppola
Voto no 45.106
EMENTA
Ação ordinária. Compra e venda de produtos eletrônicos. Pleito de
compensação de valores ou reembolso do montante recolhido a
título de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nos termos do
contrato. Cláusula que fez constar de forma clara e expressa o
custo total da contratação a cargo da contratante, ora autora, bem
como que não haveria qualquer outra despesa, inclusive
decorrente de diferenças de alíquotas de impostos estaduais, que
seriam, em tese, de responsabilidade da contratante. Preliminar de
cerceamento de defesa rejeitada. Tese da defesa, de que teria
havido simples erro material na redação da cláusula que é
inverossímil e restou isolada nos autos. Costumes e preceitos da
boa-fé alegados genericamente que não justificam o eventual
equívoco estratégico da ré/apelante, não tendo o condão de alterar
os termos obrigacionais. Sentença mantida. Recurso improvido.
Vistos.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Auto
Defesa Brasil Ltda em face de Brako Comércio de Equipamentos
Eletrônicos Ltda, que a respeitável sentença de fls. 281/286, cujo
relatório se adota, julgou parcialmente procedente para condenar a ré
ao pagamento dos valores arcados pela autora no diferencial de
alíquotas de ICMS, conforme planilha de fls. 172, excluídos os valores
de multa contratual e honorários advocatícios, em valor total a ser
apurado em liquidação de sentença, corrigidos monetariamente e
acrescidos de juros de mora a contar de 02/10/2019, sendo desde já
deferida a compensação de créditos entre as partes. Reconhecida a

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sucumbência recíproca, cada parte foi condenada ao pagamento de
metade das custas e despesas processuais, cabendo à ré arcar com
o pagamento dos honorários advocatícios do patrono da autora
fixados em 10% sobre o valor total da condenação, e à autora a verba
honorária devida ao patrono da parte contrária, arbitrada em 10%
sobre a diferença entre o valor da causa e da condenação.
Os embargos de declaração opostos pela autora
(fls. 288/289) foram acolhidos pela decisão de fls. 290 para sanar erro
material apontado, ao passo que os aclaratórios opostos pela ré (fls.
293/305) foram rejeitados pela decisão de fls. 306.
Apela
a
ré
(fls.
308/335),
sustentando,
preliminarmente, cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado
da lide, pois o assunto da mencionada reunião em 06/2019 deveria ter
sido objeto de prova testemunhal. No mérito, alega que houve
omissão do juízo ao não apreciar corretamente a proposta comercial
de fls. 271, que antecedeu o contrato, na qual restou demonstrado
que apelada/autora era conhecedora da alíquota de 4% em virtude da
origem de outro Estado, bem como as notas fiscais de fls. 84 e 85, as
quais demonstram que a apelada adquiria produtos da filial da
apelante
no
Espírito
Santo,
pagando
pelo
DIFAL
de sua
responsabilidade, o que corrobora com a afirmação de que houve erro
material na redação do contrato; as notas fiscais apontadas foram
emitidas no mesmo dia, mesma origem, mesmos produtos, mesmo
preço individual para o mesmo cliente (apelada), mas somente uma
delas há cobrança de DIFAL pela autora/apelada; a planilha de fls.
165 não consta a nota fiscal no 2484 de fls. 85, pois está fora do
contrato; resta demonstrado que a apelada não só tinha

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conhecimento do DIFAL, como era costumeira a negociação através
da filial da apelante no Espírito Santo; se a cláusula estivesse correta,
não haveria otimização nos custos em emitir as notas fiscais pela filial
do Espírito Santo. Aduz que o seu lucro foi vender o produto pela filial
do Espírito Santo onde se encontravam os produtos e enviá-los para
a apelada pagando os 4% de ICMS de sua responsabilidade, ficando
esta responsável pela sua obrigação quanto ao DIFAL de 14%, não
sendo usual alguém assumir a obrigação tributária de outrem. Alega
que a responsabilidade tributária pelo pagamento do ICMS é da
apelada, e que no rodapé da Proposta Comercial constou que os
valores estariam com os impostos inclusos para faturamento, não
sendo crível presumir que sua obrigação fosse transferida para a
apelante. Insiste que o contrato deve ser interpretado de acordo com
a boa-fé e os bons costumes. Pede a reforma da sentença.
Recurso tempestivo; preparado a fls. 336/338 e
complementado a fls. 359/361.
Contrarrazões a fls. 341/350, em que se sustenta
preliminar de insuficiência do preparo recursal.
É o Relatório.
De início, considerando que a ré/apelante efetuou a
complementação do preparo tal como determinado no despacho de
fls. 355, fica rejeitada a preliminar arguida em contrarrazões.
Extrai-se da petição inicial que as partes firmaram
um contrato de compra e venda de produtos eletrônicos por meio do
qual a autora (“contratante”) adquiriu mais de R$ 7 milhões em
produtos da ré (“contratada”), no qual constou a seguinte disposição:

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“CLÁUSULA PRIMEIRA (...) PARÁGRAFO ÚNICO: Os preços aqui
estabelecidos, tanto individuais quanto globais, são finais e representam o custo total
da CONTRATANTE nesta aquisição, com exceção das estipuladas na cláusula 4a,
não haverá qualquer outra despesa, imposto, taxa ou acréscimo de qualquer
fim, inclusive decorrente de diferenças de alíquotas de impostos municipais ou
estaduais, de responsabilidade da CONTRATANTE.”. (fls. 38) (destaquei)
Alegou a autora que a ré, a fim de otimizar seus
custos e carga tributária, ao invés de emitir as notas fiscais pelo
Estado de São Paulo, o fez por meio de sua filial do Espírito Santo,
onde a alíquota de imposto sobre tais transações é maior.
Ou seja, ao remeter os produtos de ES para SP, a
diferença de ICMS (“DIFAL”) é cobrada da recebedora/adquirente dos
produtos pela Fazenda Estadual, estando regulada pelo convênio
ICMS no 93/2015.
Argumentou a autora que a sua intenção em fazer
constar a mencionada disposição contratual era justamente evitar o
impacto com o recolhimento do DIFAL, mas que em razão do
descumprimento contratual por parte da ré, a autora foi obrigada a
pagar R$946.544,36 a mais do que foi contratado a título de DIFAL.
Pugnou, assim, o reconhecimento do crédito da
autora advinda das diferenças de ICMS apuradas, bem como o direito
de compensação destes com o saldo ainda em aberto com a ré,
apurando-se o quantum e condenando-a ao pagamento deste valor. A
autora pediu, ainda, a aplicação dos consectários previstos na
cláusula sétima, parágrafo único, do contrato.
A fls. 164/173, a autora apresentou a primeira
emenda à inicial em cumprimento ao despacho de fls. 162, que

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determinou a especificação dos títulos que requer a compensação,
assim como a demonstração da relação entre os pagamentos
realizados e os produtos adquiridos.
A fls. 235/236, a autora emendou novamente a
inicial para incluir o pedido alternativo à compensação, caso inexistam
mais títulos devidos pela autora à ré, para que então esta seja
condenada ao pagamento da quantia decorrente da diferença de
alíquota de ICMS por descumprimento do contrato.
A
respeitável
sentença
julgou
parcialmente
procedente o pedido, indeferindo apenas a incidência da cláusula
sétima, atinente à multa contratual e honorários advocatícios.
Inconformada,
apela
a
ré,
aduzindo,
preliminarmente, que houve cerceamento de defesa pelo julgamento
antecipado da lide, pois pretendia provar o assunto da reunião havida
em 06/2019.
O Código de Processo Civil, no tocante à questão
da prova, adotou a teoria do convencimento motivado ou da
persuasão racional do juiz, inexistindo em nossa legislação provas de
valor preestabelecido, tendo o magistrado ampla liberdade na análise
dos elementos de convicção coligidos aos autos, devendo, em
qualquer caso, decidir fundamentadamente.
Tendo toda prova como objetivo a instrução da
causa, para permitir a formação do convencimento do juiz, a este
cabe conduzir o processo de modo a evitar a produção de diligências
desnecessárias ou inúteis à solução da lide, passando ao julgamento
antecipado da lide quando já estiverem presentes elementos
suficientes à intelecção das questões debatidas na causa,

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proporcionando a justa composição da lide.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já deixou
assentado que o magistrado tem o poder-dever de julgar
antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para
a produção de provas, ao constatar que o acervo documental é
suficiente para nortear e instruir seu entendimento, sendo de seu livre
convencimento o deferimento do pedido para a produção de
quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide
(AgRg no Ag no 693.982-SC, Rel. Min. Jorge Scartezzini - 4a.
Turma, in DJU de 20.11.2006).
Mas, diferentemente do que sustenta a ré/apelante,
a pretendida prova testemunhal seria insuficiente para desincumbir a
ré do ônus que lhe competia, como se verá adiante.
Vale observar, ademais, que a ré mencionou
genericamente a ocorrência desta suposta reunião no parágrafo 9 da
contestação, alegando apenas que “Tal fato foi discutido entre as partes
inclusive em reunião, onde apesar de saber que se aproveitaria do ICMS pago, a
Autora não se manifestou sobre tal erro para depois de concluídas as entregas
cobrar diferenças de alíquotas das mercadorias faturadas pela filial da Requerida no
ES”. (fls. 245)
Apenas isto.
Agora, em sede recursal, a ré inova indevidamente
ao desenvolver a tese de que “A Apelada foi comunicada sobre tal fato e, em
maio de 2019 foi solicitada uma reunião para sanar o problema e retificar a cláusula
através de um aditivo” (parágrafo 5), bem como que nesta reunião teria
ficado acordado que “seria efetuado aditivo e enviado para apreciação
das partes” (parágrafo 6), mas que a “Apelante tentou marcar assinatura do

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aditivo e por boa fé continuou efetuando as entregas constantes no cronograma
contratual (...) e sem que houve assinatura do aditivo para retificação de tal cláusula”
(parágrafo 7). (fls. 311/312)
Fácil verificar que nenhuma dessas alegações
constou da peça contestatória, o que revela a impertinência da sua
arguição
nesta
oportunidade,
sobretudo
para
fundamentar
cerceamento de defesa.
Fica rejeitada, pois, a preliminar levantada.
No mérito, melhor sorte não lhe assiste.
A ré/apelante insiste que houve erro material na
redação da cláusula, a qual deveria constar “CONTRATADA” no lugar
de “CONTRATANTE”, ao final da cláusula; e que houve omissão do
juízo ao não apreciar corretamente a proposta comercial de fls. 271,
que antecedeu o contrato, na qual restou demonstrado que apelada
era conhecedora da alíquota de 4% em virtude da origem de outro
Estado.
Em primeiro lugar, a respeito do suposto erro
material, a autora bem pontuou que “beira a insanidade” (fls. 277)
sustentar a ocorrência de erro material desse nível na redação de um
contrato comercial com valor superior a R$ 7 milhões de reais.
A
alegação
de
que
teria
havido
tratativas
comerciais a fim de corrigir a redação da cláusula restou isolada nos
autos, pois apesar de a ré ter mencionado a ocorrência de uma
reunião em que as partes teriam tratado do assunto, nada por escrito,
neste sentido, veio aos autos.
Inverossímil,
então,
que
as
partes
tenham
continuado a relação contratual normalmente sem que tenha havido

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qualquer documentação da suposta tentativa de correção da redação
desta cláusula.
Mas ainda que assim não fosse, o juízo bem
ponderou que a melhor interpretação do contrato não se coaduna
com a existência de erro material como sustentado pela ré, na medida
em que “é cristalino que o Parágrafo Único versa sobre os custos do contratante na
compra e venda, mencionando explicitamente o preço final e o custo total da avença
ao adquirente”.
E o magistrado complementou:
“Ora, ainda que se considere a modificação alegada pela ré, a menção de
ausência de despesas à contratada no mesmo texto, isto é, repassando o custo
tributário ao contratante, tornaria incoerente o teor do dispositivo contratual. Haveria,
neste caso, duas estipulações contratuais antagônicas, que em primeiro momento
dispõe o valor do contrato como custo total da avença e, logo em seguida, indica a
obrigação do contratante com custos futuros”. (fls. 284)
E nem se alegue que a proposta comercial de fls.
271 prova que a autora tinha ciência do custo de 4% de ICMS, pois
como a própria apelante observou, a proposta antecedeu o contrato
final.
Em outras palavras, ainda que na proposta tenha
constado a previsão de incidência do DIFAL, é incontroversa a
formalização de instrumento contratual posterior que previu o custo
final da contratação nos termos da cláusula primeira.
O apelo também vem sustentado na alegação de
que as notas fiscais de fls. 84 e 85, as quais demonstram que a
apelada adquiria produtos da filial da apelante no Espírito Santo,
pagando pelo DIFAL de sua responsabilidade, corrobora com a

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afirmação de que houve erro material na redação do contrato; as
notas fiscais apontadas foram emitidas no mesmo dia, mesma origem,
mesmos produtos, mesmo preço individual para o mesmo cliente
(apelada), mas somente uma delas há cobrança de DIFAL pela
autora/apelada; a planilha de fls. 165 não consta a nota fiscal no 2484
de fls. 85, pois está fora do contrato.
Com a devida vênia, não se vislumbra pertinência
na alegação para o fim de provar a persistente tese de erro material.
A ré sustenta que a autora adquiriu vários produtos
da apelante em período anterior e mesmo durante o contrato,
conforme notas fiscais juntadas pela apelada, dentre as quais se
apontou que as de fls. 67, 68, 70, 71, 72, 74, 76/82, 85/88, 92, 93, 98,
102, 104, 106, 108, 109, 112/119, 122, 123, 126, 129/131, 136, 137,
140/144 não fazem parte da planilha acostada pela autora.
E não fizeram parte da planilha justamente porque
não diziam respeito ao contrato em discussão.
Assim ocorrendo, a autora nem poderia, como não
o fez, impor o regresso do pagamento do DIFAL referente a tais notas
fiscais, já que os pedidos foram realizados fora do contrato em que se
previu que a ré, contratada, ficaria responsável por eventuais custos,
inclusive decorrentes de diferenças de alíquotas de impostos que
seriam, em tese, de responsabilidade da contratante, excedentes do
custo total de R$7.616.000,00, nos exatos termos do contrato.
Por último, vale mencionar que o contrato de
fornecimento de mercadorias foi firmado diretamente com a sede
comercial da Brako, em São Paulo/SP, partindo da própria empresa a
decisão de remeter os produtos de uma de suas filiais, no caso, a de

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Cariacica/ES.
O contrato está claro.
Na hipótese de a ré ter remetido os produtos a
partir da filial no Espírito Santo, visando a redução da carga tributária
e maior lucro, mas se esquecendo da obrigação contratual que
assumiu de forma cristalina por meio da cláusula primeira, parágrafo
único, da avença, não pode, depois de ter percebido o potencial
prejuízo, justificar o equívoco da sua estratégia como se fosse mero
“erro material” da redação do contrato ou por meio de genérica
argumentação fundada nos costumes e nos preceitos da boa-fé.
Assim sendo, não convencendo as razões de
inconformismo lançadas pela ré/apelante, de rigor a manutenção
integral da respeitável sentença por seus próprios e bem lançados
fundamentos.
Considerando o trabalho adicional realizado em
grau recursal, majoro os honorários advocatícios devidos pela ré ao
advogado da autora para 11% do valor atualizado da condenação.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso, nos termos acima alinhavados.
RUY COPPOLA
RELATOR