Tribunal: TJSP
Processo: 1000281-04.2019.8.26.0541
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Plano de saúde coletivo empresarial. Migração para apólice individual, sem cumprimento de carências. Sentença de improcedência. Insurgência. Acolhimento. Transferência da autora apólice individual/familiar. Inteligência do art. 8o da da Resolução Normativa no 438/18 da ANS e do art. 1o da Resolução no 19/99 do CONSU. Operadora de saúde que impõe prazo aleatório para cumprimento. Normativa que

Ementa:
Plano de saúde coletivo empresarial. Migração para apólice individual, sem cumprimento de carências. Sentença de improcedência. Insurgência. Acolhimento. Transferência da autora apólice individual/familiar. Inteligência do art. 8o da da Resolução Normativa no 438/18 da ANS e do art. 1o da Resolução no 19/99 do CONSU. Operadora de saúde que impõe prazo aleatório para cumprimento. Normativa que prevê o prazo de 60 dias, não exíguo quando da migração. Norma jurídica que visa garantia a permeabilidade da relação contratual e não colocar o beneficiário em situação de vulnerabilidade. Conduta da seguradora que não se alinha a própria boa-fé contratual e à proteção consumerista. Quebra do dever de lealdade e informação. Violação à boa-fé objetiva e à função social do contrato (arts. 421 e 422 do CC). Sentença reformada.

Danos morais. Descumprimento injustificado das normas regulamentares. Autora gestante. Insegurança no desfecho da questão. Desídia da seguradora que amplifica a aflição psíquica e causa situação de impotência. Indenização cabível. Malferimento do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), vértice básico do dano moral. Pleito de redução. Cabimento. Quantum indenizatório (R$ 10.000,00). Montante que cumpre a dupla função da reparação. Montante proporcional e compatível com a extensão do dano (art. 944 do CC). Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
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7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000612801
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000281-04.2019.8.26.0541, da Comarca de Santa Fé do Sul, em que é apelante KEITI
RENATA URBIETA CAMPOS (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado HB SAUDE S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO COSTA
(Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E JOSÉ RUBENS QUEIROZ
GOMES.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000281-04.2019.8.26.0541 -Voto no 29.102
2
Voto no 29.102
Apelação no 1000281-04.2019.8.26.0541
Comarca: Santa Fé do Sul 1a Vara Cível
Ação: Cominatória / Manutenção em plano de saúde
Apelante: Keiti Renata Urbieta Campos
Apelado: HB Saúde S/A
Plano de saúde coletivo empresarial. Migração para
apólice individual, sem cumprimento de carências.
Sentença
de
improcedência.
Insurgência.
Acolhimento. Transferência da autora apólice
individual/familiar. Inteligência do art. 8o da da
Resolução Normativa no 438/18 da ANS e do art. 1o
da Resolução no 19/99 do CONSU. Operadora de
saúde
que
impõe
prazo
aleatório
para
cumprimento. Normativa que prevê o prazo de 60
dias, não exíguo quando da migração. Norma
jurídica que visa garantia a permeabilidade da
relação contratual e não colocar o beneficiário em
situação
de
vulnerabilidade.
Conduta
da
seguradora que não se alinha a própria boa-fé
contratual e à proteção consumerista. Quebra do
dever de lealdade e informação. Violação à boa-fé
objetiva e à função social do contrato (arts. 421 e
422 do CC). Sentença reformada.
Danos morais. Descumprimento injustificado das
normas
regulamentares.
Autora
gestante.
Insegurança no desfecho da questão. Desídia da
seguradora que amplifica a aflição psíquica e causa
situação
de
impotência.
Indenização
cabível.
Malferimento
do
princípio
fundamental
da
dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF),
vértice básico do dano moral. Pleito de redução.
Cabimento. Quantum indenizatório (R$ 10.000,00).
Montante que cumpre a dupla função da reparação.
Montante
proporcional
e
compatível
com
a
extensão do dano (art. 944 do CC). Sentença
reformada. Recurso provido.
Da r. sentença (fls. 220/229) que julga
improcedente a ação; apela a autora vencida pleiteando a reforma do

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julgado.
Em suas razões recursais (fls. 134/142),
articula, em síntese, que o esposo da autora aderiu à apólice de
seguro saúde empresarial em função da sua condição de empregado.
Aduz que pretendeu migrar para apólice individual, se carências, dado
que trabalhava em períodos de entressafra na empresa estipulante e
sua apólice seria cancelada. Pontua que a migração deveria ocorrer
sem carências, tendo em vista a gravidez da apelante, o que não foi
cumprido pela operadora de saúde.
Insurge-se contra a improcedência do pleito
indenizatório moral, sustentando que a apelante negou cobertura ao
parto da recorrente, o que lhe causou danos morais. Pede o
provimento do recurso.
Recurso isento de preparo e respondido (fls.
146/155).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Mérito: oportunidade de migração para apólice
individual
Trata-se de ação cominatória objetivando a
migração da segurada do plano de saúde coletivo vinculado ao
empregador, do qual fez parte seu esposo tendo em vista seu
iminente desligamento.
Consta dos autos que o esposo da apelante
trabalhou na Vale do Paraná, aderindo ao plano de saúde em
Abril/2018. Sua empregadora informou que o plano seria cancelado a
partir de Outubro de 2018, podendo os beneficiários optarem pela
migração para apólice de seguro individual, opção que fora tomada
pelo marido da apelante, dado que a autora encontrava-se grávida.
No entanto, embora informados que a migração
ocorreria sem o cumprimento de carências, tal medida não fora

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atendida pela seguradora.
Pois bem.
Com efeito, embora o marido da autora não se
adeque a nenhuma das hipóteses narradas pelos art. 30 e 31 da Lei
no 9.656/98, é fato incontroverso que lhe fora assegurada a migração
da apólice coletiva empresarial para individual.
Sobre
o
tema, é cediço que qualquer
beneficiário de seguro saúde possui direito material à migração para
outra apólice de seguro, sem o cumprimento de carências,
procedimento denominado “portabilidade de carências”.
Para que a portabilidade seja realizada sem a
necessidade de cumprimento de novos prazos contratuais, devem ser
cumpridos os requisitos determinados pela Resolução Normativa no
438/2018, que assim dispõe, verbis:
“Art. 8o A portabilidade de carências poderá ser
exercida em decorrência da extinção do vínculo de
beneficiário e deverá ser requerida no prazo de 60
(sessenta) dias a contar da data da ciência pelo
beneficiário da extinção do seu vínculo com a
operadora, não se aplicando os requisitos de vínculo
ativo, de prazo de permanência, e de compatibilidade
por faixa de preço previstos, respectivamente, nos
incisos I, III e V do caput do artigo 3° desta Resolução,
nas seguintes hipóteses
IV - pelo beneficiário titular e seus dependentes, em
caso de rescisão do contrato coletivo por parte da
operadora ou da pessoa jurídica contratante. § 1o Os
beneficiários mencionados nos incisos do caput deste
artigo que tiveram seu vínculo extinto, deverão ser
comunicados pela operadora do plano de origem sobre
o direito ao exercício da portabilidade, por qualquer
meio
que
assegure
a
ciência
inequívoca
do
beneficiário, indicando o valor da mensalidade do plano
de origem, discriminado por beneficiário, e o início e o
fim do prazo disposto no caput”.
Nesse sentido, é assegurado aos beneficiários
a portabilidade de carências em decorrência da extinção do vínculo de

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beneficiário, desde de que o pleito ocorra com aviso prévio de 60 dias.
A hipótese descrita no texto normativo se
amolda ao caso concreto.
A propósito, também determina o art. 1o da
Resolução CONSU no 19/99, verbis:
“Art. 1o As operadoras de planos ou seguros de
assistência à saúde, que administram ou operam
planos coletivos empresariais ou por adesão para
empresas que concedem esse benefício a seus
empregados,
ou
ex-empregados,
deverão
disponibilizar plano ou seguro de assistência à saúde
na modalidade individual ou familiar ao universo de
beneficiários,
no
caso
de
cancelamento
desse
benefício, sem necessidade de cumprimento de novos
prazos de carência.
§ 1o
Considera-se, na contagem de prazos de
carência para essas modalidades de planos, o período
de permanência do beneficiário no plano coletivo
cancelado.
§ 2o Incluem-se no universo de usuários de que trata
o caput todo o grupo familiar vinculado ao beneficiário
titular.
Art. 3o Aplicam-se as disposições desta Resolução
somente às operadoras que mantenham também
plano ou seguro de assistência à saúde na modalidade
individual ou familiar.”
Na peculiaridade dos autos, a apelada afirma
que a apelante foi informada que deveria exercer a migração até
30/10/2018, no prazo de 30 dias, enquanto a assinatura do
instrumento foi realizada apenas em 01/11/2018. Dessa forma, afirma
que a autora não faria mais jus à portabilidade de carências.
No entanto, ao contrário do que argumenta a
apelada, conforme a legislação regulamentar, o prazo para exercício
do benefício de portabilidade é de 60 dias contar da data da ciência
pelo beneficiário da extinção do seu vínculo com a operadora.

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Segundo a prova documental, a autora tomou
ciência de que o plano coletivo seria extinto a partir de 15/10/2018 (fls.
24), de forma que em 01/11/2018, não havia decorrido o prazo legal
(60 dias).
A apelante, portanto, atende aos requisitos
legais que lhe conferem direito à migração para apólice individual sem
o cumprimento de carências.
A
aludida
norma
regulamentar
impõe,
objetivamente, os critérios de portabilidade, não podendo a operadora
de saúde 'criar' motivo aleatório para a recusa da proposta de adesão
formulada pela requerente.
Marque-se, ademais, que na Lei no 9.656/98
encontram-se situações em que o legislador revelou sua preocupação
em não deixar desamparado o beneficiário.
Nesse diapasão, o legislador teve em mente
prolongar a obrigação da operadora, de forma a não frustrar as
expectativas de segurança do consumidor quanto à eliminação de
riscos à sua saúde, expectativa que tinha ao ingressar na apólice de
seguro.
O
comando
legal
visa
não
colocar
o
beneficiário final da apólice de seguro em posição de extrema
desvantagem a qual não deve vincular o segurado, parte
hipossuficiente e que não pode ser surpreendido com a abrupta
ruptura da cobertura securitária.
Por derradeiro, parece claro que a normativa
não pode permitir que a operadora de saúde, por mera liberalidade,
de ato unilateral e potestativo, se recuse a fornecer portabilidade, a
qual fora abarcada pela própria agência reguladora em suas
previsões técnicas.
Tal conduta, por si só, tem o condão de
esvaziar direito do beneficiário à conversão, o que não se alinha a
própria boa-fé contratual e à proteção consumerista.

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Apelação Cível no 1000281-04.2019.8.26.0541 -Voto no 29.102
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Colhem-se,
nesse
sentido,
os
seguintes
precedentes desta C. Corte de Justiça:
“PLANO DE SAÚDE Portabilidade sem carências
Inteligência da RN 438/2018 da ANS Apelante que
não especifica qual dos requisitos não teria sido
preenchido pela parte autora Portabilidade devida -
Recurso
desprovido.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1122738-37.2018.8.26.0100;
Relator
(a): Alcides
Leopoldo; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Privado; Foro Central Cível - 6a Vara Cível; Data do
Julgamento:
25/05/2015;
Data
de
Registro:
24/04/2020)
“PLANO
DE
SAÚDE.
PORTABILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DO
CONTRATO
DA
AUTORA.
IMPOSSIBILIDADE DE CONTAGEM DE NOVAS
CARÊNCIAS. COBERTURA DO TRATAMENTO DE
HEMODIÁLISE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO
NÃO PROVIDO. Plano de saúde. Substituição do
contrato
da
autora.
Recontagem
de
carências.
Impossibilidade. Portabilidade. Resoluções no 186/09 e
438/18
da
ANS.
Cobertura
do
tratamento
de
hemodiálise. Sentença mantida. Recurso não provido.”
(TJSP; Apelação Cível 1046114-44.2018.8.26.0100;
Relator (a): J.B. Paula Lima; Órgão Julgador: 10a
Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 1a Vara
Cível; Data do Julgamento: 18/02/2014; Data de
Registro: 08/04/2020)
Apelação. Ação de obrigação de fazer. Plano de
Saúde. Procedência. Inconformismo da operadora ré.
Não provimento. A suspensão da comercialização do
plano de saúde, por si só, não obstaculiza a inclusão
autora, cônjuge do autor, na condição de beneficiária
dependente, nos termos do art. 9o da Resolução
Normativa n. 438/18 da ANS. Portabilidade conferida à
cônjuge
a
ser
incluída
como
dependente
do
beneficiário titular já vinculado ao plano, dispensando-
se novos prazos de carência e coberturas parciais
temporárias. Manutenção da sentença por seus
próprios fundamentos (art. 252 RITJSP). Recurso não
provido.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1013600-
97.2019.8.26.0554; Relator (a): Piva Rodrigues; Órgão
Julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Foro de Santo
André
- 9a
Vara
Cível;
Data
do
Julgamento:
18/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020)

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“SEGURO SAÚDE Contrato empresarial Exclusão
de beneficiários a pedido de titular da apólice

Portabilidade a plano de saúde individual ou familiar da
mesma operadora ou, no caso de não comercialização,
de seguradora diversa
Aplicação analógica do
disposto na RN CONSU 19/99 e RN ANS 186/09
(revogada pela RN ANS 438/18) Contrato que deve
ser integralmente mantido até que se ofereça aos
beneficiários a portabilidade do plano Reembolso de
valores já realizados ao titular da apólice de que não se
cogita
Ação procedente em parte
Sentença
mantida
Recursos desprovidos, com observação.”
(TJSP; Apelação Cível 1015187-61.2019.8.26.0100;
Relator (a): Luiz Antonio de Godoy; Órgão Julgador: 1a
Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 44a
Vara Cível; Data do Julgamento: 03/02/2020; Data de
Registro: 03/02/2020)
Acresça-se que o contrato, mormente aqueles
que interferem sobre valores existenciais, tal e qual o plano de saúde
e sobretudo no século XXI, é e deve ser instrumento de colaboração
entre os contraentes.
As
partes,
conforme
sublinha
CLÓVIS
VERÍSSIMO DO COUTO E SILVA, “devem comportar-se como
colaboradores e não indivíduos em posições antagônicas” (A obrigação
como Processo, Ed. Bushatsky, 1976, pág. 171).
Deve haver, pois, comunicação e cooperação
entre as partes contratantes, o que, se presente, fará levantar
naturalmente a confiança e a lealdade de um em face do outro.
Por isso, ENZO ROPPO pontua que o contrato
está sendo relançado e tem fortalecido o seu papel de instrumento de
mediação social (O contrato, Almedina, 1988, p. 337).
Em todo o contexto hodierno, a conduta da
prestadora dá as costas à função social do contrato (art. 421 do CC).
Não merece aplauso.
Assim sendo, merece reforma a r. sentença.

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9
Dos danos morais: cabimento
Com efeito, embora as carências contratuais
tenham sido afastadas pela tutela de urgência concedida (de
12/02/2019 até 30/05/2019), prazo que abarcara o nascimento do filho
da autora (previsto para 10/03/2018), é certo que a situação aleatória
perseguida pela operadora de saúde, completamente à revelia do que
dispõe a legislação, enseja dano moral à requerente.
A narrativa amplifica a aflição psíquica e
causara situação de impotência à segurada, fere o princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF),
vértice básico do dano moral, conferindo justa causa à fixação de
indenização.
No
peculiar
cenário
dos
autos,
restou
demonstrado que a segurada necessitou de atendimento médico,
tendo estado desamparada de assistência médica de modo
totalmente aleatório e desarrazoado, sobretudo porque encontrava-se
gestante.
Inconteste
que
a
conduta
da
apelante
evidencia o menoscabo com a situação da segurada.
Houve, assim, o ferimento do dever elementar
da preservação da dignidade, signo da pessoa humana, à margem do
regime jurídico em vigor, o que sobeja.
Marque-se que a responsabilidade civil perante
o consumidor é objetiva e solidária (Lei no 9.656/98, c.c. arts. 7o, parágrafo
único; 14, caput, e 25, § 1o, da Lei n. 8.078/90), o que, ordinária e
necessariamente, provoca o descabimento da conduta da operadora
de saúde.
É caso de flagrante abuso de direito (art. 187
do Cód. Civil), o qual deve funcionar como limite ao exercício do
direito subjetivo da ré.
Aplicável, pois, o enunciado 37 do CJF, verbis:

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10
“Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso
do direito independe de culpa e fundamenta-se
somente no critério objetivo-finalístico”.
Além disso, importa iluminar que o dano sofrido
pelo apelado é de natureza in re ipsa, ou seja, dispensa a prova na
espécie.
Justa, portanto, a fixação de indenização com
vistas a repará-lo.
Por derradeiro, é certo que a reparação civil
de dano infringido à dignidade da pessoa humana não encontra
parâmetros legais definidos.
De fato, a fixação do quantum compensatório
é atribuída ao prudente arbítrio judicial.
Nesse sentido, o V. Aresto, ipsis litteris:
“Ao contrário do que muitos pensam, o dano moral,
por não haver repercussão no patrimônio, não há
como ser provado; ele existe tão somente pela
ofensa, e dela é presumido, sendo o bastante para
justificar a indenização. Assim é entendido por se
tratar de algo material.
A jurisprudência é unânime em remeter ao prudente
arbítrio judicial a fixação do 'quantum' para a
composição do dano, no que o regramento positivo
não conhece quaisquer restrições ou limitações, haja
vista a determinação constitucional no sentido de que
a indenização respectiva seja proporcional ao agravo
e a inexistência de balizamentos ali preestabelecidos
(CF, art. 5o, V e X). uma recente obra sobre dano
moral ressalta bem o tema na doutrina e na
jurisprudência,
assinalando
a
importância
do
'equivalente, mais ou menos aproximado, do valor
perdido' (in, 'Dano Moral', de José Rafaelli Santini,
LED, São Paulo, 1997).
A indenização, nesses casos, não visa reparar, no
sentido literal, a dor, a alegria, a honra, a tristeza ou a
humilhação; são valores inestimáveis, mas isso não
impede que seja precisado um valor compensatório,
que amenize o respectivo dano. Prudente, dessa

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forma, seja fixada com base em alguns elementos
informativos como a gravidade objetiva do dano, a
personalidade da vítima, sua situação familiar e
social, a gravidade da falta, ou mesmo a condição
econômica das partes” (REsp 239.973/RN, Rel.
Ministro EDSON VIDIGAL, Quinta Turma).
Ainda com esta exegese, os seguintes
precedentes, a saber: REsp 565.880/SP, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, Quarta Turma; REsp 192.786/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES,
Terceira Turma; REsp 151.767/ES, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, Quinta
Turma; REsp 171.084/MA, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,
Quarta Turma; e, REsp 109.470/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, Terceira Turma.
Esta é a mesma interpretação exarada na IV
Jornada de Direito Civil, consoante o Enunciado 550 (“A
quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve
estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos”), cuja justificativa traz
que, in verbis:
“Da análise desse fato, devemos lembrar que a linha
entre a indenização ínfima e o enriquecimento sem
causa é muito tênue; entretanto, a análise do caso
concreto deve ser sempre priorizada. Caso contrário,
corremos o risco de voltar ao tempo da Lei das XII
Tábuas, em que um osso quebrado tinha um valor e a
violência moral, outro. Quando um julgador posiciona-
se acerca de um dano moral, deve atentar para
alguns pontos, entre os quais a gravidade do fato, a
extensão do dano, a posição social e profissional do
ofendido, a condição financeira do agressor e do
agredido,
baseando-se
nos
princípios
da
razoabilidade, equidade e proporcionalidade, além da
teoria do desestímulo. Dessa forma, a chance de
resultados finais serem idênticos é praticamente nula.
O juiz não pode eximir-se do seu dever de analisar,
calcular e arbitrar a indenização dentro daquilo que é
pretendido entre as partes. Assim, considerando o
que temos exposto, conclui-se que não deve existir
limitação
prévia
de valores, sob o risco de
fomentarmos a diabólica indústria do dano moral”.
À míngua de parâmetros legais e tendo em
mente o grau de reprovabilidade da conduta da operadora de saúde,

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os consectários advindos de sua impostura e a capacidade
econômica das partes, tem-se que a indenização arbitrada a quantia
de R$ 10.000,00, está de acordo com os aludidos critérios.
A quantia se mostra razoável e apta a
compensar a lesão moral infringida, e ainda não proporcionará
enriquecimento indevido e exagerado à conveniada sendo, ainda,
capaz de impor punição às requeridas, mormente na direção de evitar
atuação reincidente.
Por esses fundamentos, pelo meu voto, dou
provimento ao recurso para julgar procedente a ação e condenar a
operadora de saúde a oportunizar a migração da autora para apólice
de seguro individual, sem o cumprimento de carências, nos termos da
Resolução Normativa no 438/2018. Condeno, ainda, a ré no
pagamento de R$ 10.000,00 a título de danos morais corrigidos
monetariamente a partir da publicação do V. Acórdão (Súmula 362 do
STJ) e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês desde a citação
(art. 405 do Código Civil).
Ante a procedência do recurso, inverta-se a
carga sucumbencial, a qual deve ser carreada à ré, fixando-se os
honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa nos termos
do art. 85, §2o do CPC/15, atualizado a partir da publicação deste.
RÔMOLO RUSSO
Relator