Tribunal: TJSP
Processo: 0002604-79.2017.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Porte e posse ilegal de arma de fogo equiparada a uso restrito – Artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03 – Autoria e materialidade demonstradas - Confissão judicial – Condenação acertada e mantida – Penas fixadas com critérios de razoabilidade e proporcionalidade – Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e regime

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Porte e posse ilegal de arma de fogo equiparada a uso restrito – Artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03 – Autoria e materialidade demonstradas - Confissão judicial – Condenação acertada e mantida – Penas fixadas com critérios de razoabilidade e proporcionalidade – Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e regime prisional inicial aberto adequados à espécie – APELO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963632
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002604-79.2017.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante EDSON
SOUZA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E GRASSI NETO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
2
Apelação no
0002604-79.2017.8.26.0537 Digital
Voto no
19.060
Apelante:
Edson Souza Silva
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL Porte e posse ilegal de arma de fogo
equiparada a uso restrito Artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da
Lei no 10.826/03
Autoria e materialidade demonstradas -
Confissão judicial Condenação acertada e mantida Penas fixadas
com critérios de razoabilidade e proporcionalidade Substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e regime
prisional inicial aberto adequados à espécie APELO IMPROVIDO.
1. Trata-se de apelação contra a r. sentença
de fls. 213217, que condenou Edson Souza Silva a cumprir, em regime
inicial aberto, a pena de 03 (três) anos de reclusão, e ao pagamento de 10
(dez) dias-multa, no valor mínimo unitário legal, como incurso no delito
tipificado no artigo 16, inciso IV, da Lei 10.826/03. A mesma sentença
substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes na prestação pecuniária, no importe de um salário mínimo e
interdição temporária de direitos.
Inconformada, recorre a Defesa do réu
pleiteando a absolvição por fragilidade probatória. Subsidiariamente,
requereu o reconhecimento da confissão, com a fixação da pena aquém
do mínimo legal (fls. 1237/244).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
3
Ofertadas contrarrazões (fls. 248/252), a d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do
recurso (fls. 260/262).
É o relatório.
2. Consta dos autos que, no dia 11 de
dezembro de 2017, por volta da 00h45min, na Estrada do Pedregulho,
altura do número 141, na cidade de Diadema, Edson Souza Silva
adquiriu, portava e possuía arma de fogo, consistente em um revólver de
marca Taurus, de calibre 32, municiado com 06 (seis) cartuchos
intactos, com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação
raspado, suprimido ou adulterado. em desacordo com determinação legal
e regulamentar.
Segundo o apurado, na data dos fatos,
policiais militares foram acionados para comparecerem ao logradouro
supra informado visando atender ocorrência de indivíduo armado. No
local, os policiais se depararam com o acusado, o qual iniciou fuga ao
notar a aproximação policial e adentrou na residência situada no numeral
141 da referida via. Ato contínuo, retirou uma arma que estava na
cintura e dispensou-a em um canto do quintal desta casa.
Ocorre que, os policiais lograram alcançar e
abordar o acusado, localizando, no local em que dispensou o
armamento, um revólver de marca Taurus, de calibre 32, com
numeração obliterada e municiado com seis cartuchos íntegros. E, em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
4
continuidade à diligência, os policiais localizaram, no interior do veículo
Fiat/Tipo, de cor preta, de placas BUW 8364, de propriedade do
acusado, um simulacro de arma de fogo com duas munições de calibre
32.
A materialidade delitiva restou evidenciada
pelo boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto de exibição e apreensão (fls.
09/10) e laudos periciais (fls. 46/47 e 48/50), bem como pela prova oral
colhida.
A autoria é igualmente induvidosa.
O acusado, nas duas oportunidades em que
foi interrogado, confessou as acusações a ele imputadas.
Em solo inquisitorial admitiu que após
consumir bebida alcóolica, pegou uma arma que mantinha guardada e
ficou em frente à sua residência até perceber a chegada dos policiais,
oportunidade que adentrou no imóvel e dispensou a arma. Entretanto, foi
abordado, informando-lhes que havia uma arma de fabricação caseira
em seu veículo (fls. 05).
Em Juízo, alterou parte da versão. Asseverou
que a arma era de família e estava apenas mostrando para seu primo, no
interior da garagem do imóvel, quando foi abordado pelos policiais.
Aduziu que se tratava de uma arma velha, municiada e com numeração
apagada. Indagado, disse que nunca foi processado e que não tem nada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
5
contra os policiais (gravação audiovisual-link de fls. 204).
A confissão judicial do réu encontrou eco nos
demais elementos probatórios.
A confissão judicial
sem margem para
divagações doutrinárias ou tertúlias hermenêuticas constitui elemento
seguríssimo de prova. Apenas incomum circunstância, aqui não
encontrada, que lhe evidencie a insinceridade, justifica sua recusa.
Representa, pois, dado relevantíssimo na formação da convicção,
máxime se valorizado seu poder de convencimento pelo restante da
prova colhida tal como se verifica no presente caso.
Nesse sentido:
“Tem se entendido que 'a confissão judicial, por
presumir-se livre dos vícios de inteligência e vontade,
tem valor absoluto e serve como base à condenação,
ainda
que
se
constitua
no
único
elemento
incriminador,
pois só perderá sua força se
desmentida por veemente prova em contrário, como
na hipótese de auto-acusação falsa” (RT 625/338).

Com efeito, em depoimentos uníssonos entre
si e aos prestados na fase inquisitorial, os policiais militares Edmar
Cirino Novaes e Jonatas Duarte dos Reis narraram com detalhes o
ocorrido.
Asseveraram que realizavam patrulhamento
de rotina, quando foi noticiado, via COPOM, que havia um indivíduo
portando uma arma de fogo pela via pública. Diante dessa informação e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
6
com as características informadas, se dirigiram ao local dos fatos,
ocasião que avistaram o suspeito, o qual, ao perceber a presença policial,
correu para o interior de um imóvel, dispensando um objeto na garagem.
Ato contínuo, abordaram o acusado e, em revista pessoal, nada de ilícito
foi encontrado. Entretanto, constataram que o objeto dispensado era um
revólver, municiado, calibre 32. Indagado, o acusado confessou que a
arma lhe pertencia, bem como admitiu que no seu veículo havia uma
arma de fabricação caseira, também apreendida. Disseram, ainda, que o
réu não tinha documento da arma (gravação audiovisual-link de fls.
204).
Neste ponto, destaco que inexiste qualquer
fato que ponha em suspeição os depoimentos prestados pelos policiais,
os quais prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não
possuem, a priori, motivo algum para sordidamente incriminarem
pessoas inocentes.
Não se deve olvidar que os depoimentos dos
agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,
gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente,
sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto
probatório. Além disso “A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
A propósito, vem decidindo o Colendo
Superior Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
7
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório
e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte
(STJ, AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, 6a Turma, j. 17.05.11, DJ 01.06.11).
Sobre a validade dos depoimentos prestados
por policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“PROVA CRIMINAL - Depoimento de policial
responsável pela prisão - Admissibilidade - Ânimo
inexistente de incriminar o réu - Credibilidade do
relato - Ausência de razão concreta para suspeição -
Recurso não provido. Os funcionários da Polícia
merecem nos seus relatos, a normal credibilidade
dos testemunhos em geral, a não ser quando se
apresente razão concreta de suspeição.” (Apelação
Criminal n. 168.650-3 - Matão - Relator: Jarbas
Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).
“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede
ao policial servir como testemunha. Além disso, não
se acredita que servidores públicos, inclusive os
policiais
civis,
empossados
que
são
após
compromisso de fielmente cumprirem seus deveres
iriam
apresentar
testemunhos
ou
provas
ideologicamente falsas, com o simples intuito de
inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários
públicos a presunção de que no desempenho de suas
atuações agem escorreitamente”. (TJSP, 6a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, Apelação no. 0355425-27.2009.8.26.0000,
Rel. Desembargador Marco Antonio Marques da
Silva).
Enfatizo, também, que não se produziu
qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
8
apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156,
caput, do Código de Processo Penal.
Destarte, não havendo motivos plausíveis
para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública
e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do
exercício de suas profissões
, seria um absoluto contrassenso
desmerecer seus relatos
até porque o prestaram sob compromisso,
estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.
Como bem destacou o Desembargador Lauro
Mens de Melo, “...em que pese a mística envolvendo o depoimento
policial, este só deve ser visto com reservas quando, por elementos
concretos existentes nos autos, existirem circunstâncias que apontem
para o fato de que o policial tem interesse em acusar o réu para
justificar eventual excesso que tenha cometido, ou outras razões
concretas que apontem para a sua suspeição, ainda que exista
contradição, circunstância normal em face da própria natureza da
atuação e do número de casos que um policial atende...” (Ap. Crim. no
0007390-76.2009.08.26.03.02 16a Câmara - TJSP voto 5704).
Assim, a confissão do acusado está em
consonância como os depoimentos coesos e seguros dos policiais
militares, pelo que não há se falar em absolvição por fragilidade
probatória.
Ademais, os laudos periciais de fls. 46/47 e
48/40, atestaram a potencialidade ofensiva da arma apreendida, cuja

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
9
numeração estava suprimida, bem como das munições.
No mais, não se pode olvidar que o mero
porte da arma é, por si só, suficiente para justificar a prolação de édito
condenatório pelo delito do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei
10.826/03. Afinal, trata-se de crime de perigo abstrato - ou mera conduta -
, configurando-se com a prática, pelo sujeito ativo, independente da
motivação, de qualquer dos verbos descritos no tipo penal, cujo perigo é
presumido juris et de jure, posto que a objetividade jurídica dos crimes
tipificados na Lei no 10.826/03 não se restringem à incolumidade
pública, alcançando também a liberdade pessoal, protegida pela tutela
primária dos níveis da segurança pública. Afinal, o escopo da Lei em
punir a conduta tipificada no referido tipo penal é preventiva, sendo
indiferente que chegue ou não a produzir qualquer resultado, sendo
certo, ainda, que aquele que possui arma de fogo apta para uso pode
utilizá-la a qualquer instante na prática de outros crimes.
Sobre a questão:
“De outra parte, é irrelevante o fato de a arma
estar descarregada, uma vez que se trata de crime
de mera conduta, que prescinde de comprovação
de risco efetivo a bem jurídico. Importa saber se a
conduta é perigosa à segurança pública. O agente,
na posse de arma de fogo, pode facilmente carregá-
la a qualquer momento, ou ainda utilizá-la para
ameaçar qualquer pessoa, facilitando a prática de
crimes”.
(TJSP,
4a
Câmara
Criminal
Extraordinária,
Apelação
no
0034325-81.2011.8.26.0562, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, j. 31 de julho de
2014)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
10
“(...) O crime de porte ilegal de arma de fogo de
uso permitido é de mera conduta e de perigo
abstrato, ou seja, consuma-se independentemente
da ocorrência de efetivo prejuízo para a sociedade,
e a probabilidade de vir a ocorrer algum dano é
presumida pelo tipo penal. Além disso, o objeto
jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas
a segurança pública e a paz social, sendo
irrelevante o fato de estar a arma de fogo
municiada ou não. Precedentes. (...)” (1a Turma,
Habeas Corpus no 104.206/RS, Rel. Min. Carmen
Lucia, j. 10.08.2010).
Destarte, comprovado que o apelante possuía
e portava arma de fogo, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, gerando risco à incolumidade
social, sua condenação foi correta resposta às provas dos autos.
Feitas as considerações necessárias, passo à
análise da dosagem da pena.
A Sentenciante considerando a ausência de
circunstâncias desabonadoras, fixou as básicas na minimidade, ou seja,
em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, quantum tornado
definitivo, eis que ausentes outras causas modificativas.
Incensurável, porquanto as penas foram
fixadas com critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o
reconhecimento da confissão espontânea.
Vale
ressaltar
que,
ainda
tenha
se
reconhecido a existência de circunstância atenuante em favor do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
11
apelante, é assente o entendimento no sentido de que, na segunda fase da
dosimetria penal, a incidência das atenuantes genéricas não tem o
condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal.
O legislador ordinário, em verdade, ao
estabelecer as sanções mínima e máxima no preceito secundário da
norma penal incriminadora, confere ao Magistrado discricionariedade
relativa no cômputo penal, permitindo-lhe transitar entre as reprimendas
limítrofes durante as duas primeiras etapas dosimétricas; somente na
terceira fase, ao avaliar as causas de aumento e diminuição, poderá fixar
a pena aquém ou além destes limites, pois a aplicação decorre de
expresso comando legal.
Sobre o tema, oportuno destacar a brilhante
lição de Gilberto Ferreira. Confira-se:
“...Nessa questão, a primeira coisa a ser considerada
é que o legislador ao estabelecer limites mínimos e
máximos o fez em obediência ao princípio da
legalidade (art. 5o, II, da CF, e do 1o do Código
Penal). Tal circunstância, portanto, se constitui em
garantia individual, na medida em que assegura às
pessoas uma pena que não superará os moldes pré-
estabelecidos. Também deve ser considerado que o
legislador, declaradamente, tem medo do arbítrio
judicial e, por isso, lhes traça limites para o
exercício do poder discricionário.
“Assim, em momento algum é dado ao juiz na
fixação da pena ultrapassar os limites previamente
previstos. Mas quais são esses limites? São os
constantes do tipo penal e aqueles, objeto das
chamadas causas especiais de aumento e ou de
diminuição da pena, mencionados tanto na parte
geral, quanto na parte especial.
“Por isso que o juiz não pode, ao estabelecer a pena-
base, ou a apreciar as circunstâncias legais, reduzir
a pena aquém ou elevá-la acima dos limites previstos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
12
no tipo.
“Não fosse dessa maneira, o princípio da legalidade
estaria burlado, já que num crime de homicídio
simples, por exemplo, fixada a pena-base em 10 (dez)
anos, o juiz poderia, considerando uma atenuante ou
uma agravante, fixá-la definitivamente em um mês ou
em 30 anos, o que seria um absurdo. E por isso, é
que pode fazê-lo em relação às causas especiais de
aumento ou de diminuição, sem que tal configure
arbitrariedade porque, para estas, há um limite pré-
estabelecido (de um sexto a um terço, de um a dois
terços).
“Resumindo, em razão de circunstâncias legais o
juiz não pode diminuir a pena aquém do mínimo ou
aumentá-la acima do máximo legal, porque com isto
estaria burlando o princípio da legalidade. Mas
pode ultrapassar esses limites em razão das causas
especiais de aumento ou de diminuição porque em
relação a estas, não há perigo de burla, tendo em
vista que o aumento ou a diminuição já vem
previamente
estabelecidos
pelo
legislador...”
(Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2000. p. 103-4).
Nesse sentido, o entendimento dos Tribunais
Superiores:
“HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA.
CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PENA AQUÉM
DO
MÍNIMO
LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. 1. A questão
controvertida neste writ - acerca da possibilidade
(ou não) da fixação da pena abaixo do mínimo legal
devido à presença de circunstância atenuante - já foi
objeto de vários pronunciamentos desta Corte. 2. Na
exegese do art. 65, do Código Penal, "descabe falar
dos efeitos da atenuante se a sanção penal foi fixada
no mínimo legal previsto para o tipo" (HC n 75.726,
rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 06.12.1998). 3. De
acordo com a interpretação sistemática e teleológica
dos arts. 59, 67 e 68, todos do Código Penal,
somente na terceira fase da dosimetria da pena é
possível alcançar pena final aquém do mínimo
cominado para o tipo simples ou além do máximo
previsto. 4. Há diferença quanto ao tratamento
normativo
entre
as
circunstâncias

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
13
atenuantes/agravantes
e
as
causas
de
diminuição/aumento da pena no que se refere à
possibilidade de estabelecimento da pena abaixo do
mínimo legal - ou mesmo acima do máximo legal. 5.
O fato de o art. 65, do Código Penal, utilizar o
advérbio sempre, em matéria de aplicação das
circunstâncias ali previstas, para redução da pena-
base em patamar inferior ao mínimo legal, deve ser
interpretado para as hipóteses em que a pena-base
tenha sido fixada em quantum superior ao mínimo
cominado
no
tipo
penal.
6.
É
pacífica
a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
sentido da impossibilidade de redução da pena
aquém do mínimo legal quando houver a presença de
alguma
circunstância
atenuante.
7.
Ordem
denegada.” (STF, 2a Turma, HC 93141, Rel. Min.
Ellen Gracie, julgado em 24/06/2008, DJe-157
DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT
VOL-02329-03 PP-00479).
“(...) Ressalte-se, por fim, que quanto à segunda fase
da dosimetria, desde a elaboração do C. Penal de
40, passando pelas diversas alterações, até se atingir
a modificação ampla realizada pela Lei no 7.209/84,
nunca predominou, e nem sequer mereceu destaque,
o entendimento de que as agravantes e atenuantes
(ao contrário das majorantes e minorantes)
pudessem levar a pena privativa de liberdade para
fora dos limites previstos em lei.(...)” (STJ, 5a Turma,
Habeas corpus no 142.839
SP, Rel. Min. Felix
Fischer, j.03.12.09 sem destaques no original).
Com efeito, a fixação provisória das penas
extrapolando os limites esculpidos no tipo penal pode trazer indesejável
benefício ao réu, impondo-lhe sanção aquém daquela pretendida
originariamente pelo legislador ordinário, concebida em uma escala
valorativa em relação ao bem jurídico penalmente tutelado.
Na esteira do entendimento perfilhado pela
doutrina majoritária, salutar foi a edição da Súmula no 231 pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, pondo fim a antiga controvérsia pretoriana.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002604-79.2017.8.26.0537 -Voto no 19060
14
Demais disso, a sanção carcerária foi
substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na
prestação pecuniária, no importe de um salário mínimo e de interdição
temporária de direitos, sendo fixado o regime prisional aberto em caso
de descumprimento.
Nada, pois, a reparar.
3. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso.
SILMAR FERNANDES
Relator