Tribunal: TJSP
Processo: 1005160-68.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Ana Liarte
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - Contrato Administrativo para implantação do sistema monotrilho, incluindo projeto, obras civis, fabricação, fornecimento de sistemas e material rodante da linha 15-Prata - Pretensão de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em razão da extensão do prazo contratual em 14 meses – Cerceamento de defesa configurado - Inutilidade do laudo

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - Contrato Administrativo para implantação do sistema monotrilho, incluindo projeto, obras civis, fabricação, fornecimento de sistemas e material rodante da linha 15-Prata - Pretensão de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em razão da extensão do prazo contratual em 14 meses – Cerceamento de defesa configurado - Inutilidade do laudo apresentado nos autos – Inobservância do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa - Sentença anulada, com determinação de retorno dos autos à origem para a realização de nova perícia – Apelação da parte Autora parcialmente provida – Recurso adesivo da Ré prejudicado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000983277
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005160-68.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
CONSÓRCIO EXPRESSO MONOTRILHO LESTE-CEML, é apelado/apelante
COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO METRO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento à
Apelação da Autora e deram por prejudicado o Recurso Adesivo da Ré. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) E RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
ANA LIARTE
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005160-68.2016.8.26.0053 -Voto no
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4a Câmara Seção de Direito Público
Apelação n° 1005160-68.2016.8.26.0053 (Digital)
Comarca:
São Paulo 7a Vara da Fazenda Pública
Apte/Apdo:
CONSÓRCIO EXPRESSO MONOTRILHO LESTE - CEML
COMPANHIA METROPOLITANA DE SÃO PAULO - METRÔ
Voto no 21.475
APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM -
Contrato Administrativo para implantação do sistema
monotrilho, incluindo projeto, obras civis, fabricação,
fornecimento de sistemas e material rodante da linha 15-
Prata - Pretensão de reestabelecer o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato em razão da extensão do prazo
contratual em 14 meses
Cerceamento de defesa
configurado - Inutilidade do laudo apresentado nos autos
Inobservância do princípio constitucional do contraditório e
da ampla defesa - Sentença anulada, com determinação de
retorno dos autos à origem para a realização de nova
perícia Apelação da parte Autora parcialmente provida
Recurso adesivo da Ré prejudicado.
Trata-se de ação proposta pelo CONSÓRCIO EXPRESSO
MONOTRILHO LESTE - CEML em face da COMPANHIA METROPOLITANA DE SÃO
PAULO - METRÔ, pretendendo o reestabelecimento do equilíbrio econômico-
financeiro do Contrato no 4118021301 em razão da extensão do prazo
contratual em 14 meses, formalizada no Aditivo no 2, condenando-se a
Requerida ao pagamentos dos custos indiretos adicionais e perdas financeiras
que atingem o montante de R$12.330.314,19 (fls. 01/22).
A r. sentença de fls. 8.365/8.395, cujo relatório se adota,
julgou a demanda improcedente, condenando a parte vencida ao pagamento de
custas e despesas processuais, dentre estas os honorários do perito judicial
fixado em R$98.880,00, conforme pretendido pelo expert a título de

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honorários definitivos (fls. 8.363/8.373), e do assistente técnico do metrô,
arbitrados em 30% do valor total ora fixados para o perito judicial. Em relação
aos honorários advocatícios, a parte sucumbente foi condenada ao pagamento
de 5% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §3o, inciso III, do
Código de Processo Civil.
Inconformado, apela o CONSÓRCIO EXPRESSO MONOTRILHO
LESTE - CEML (fls. 8.417/8.469), sustentando, preliminarmente, a nulidade da r.
sentença por (i) cerceamento de defesa, salientando que a perícia mostra-se
incompleta, confusa e inconclusiva e deixou de se manifestar sobre o pedido de
ressarcimento das perdas financeiras; e (ii) inobservância do princípio da
congruência, sendo a r. sentença citra petita, pois deixou de analisar pedido
referente à recomposição das perdas financeiras sofridas em razão da
postergação das datas originais previstas para o pagamento de suas obrigações
contratuais. Por tais motivos, requer a remessa dos autos à origem,
determinando-se a realização de nova perícia de engenharia, bem como a
redução dos honorários periciais arbitrados em virtude da deficiência da
perícia. No mérito, aduz que as premissas acolhidas pelo MM. Juiz para afastar
o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato são equivocadas.
Afirma, em síntese, que (i) a entrega dos trens restou prejudicada em razão do
atraso do Metrô no cumprimento de suas obrigações; (ii) que a assinatura dos
aditivos não exclui o dever da Administração de recompor o equilíbrio
financeiro do contrato; (iii) que a análise econômica dos aditivos era
imprescindível para demonstrar se houve a recomposição do preço pela
extensão do prazo contratual; (iv) que a extensão do prazo contratual imposta
pelo Aditivo no 2 foi ocasionada por culpa e interesse exclusivo do Metrô; de
modo que, demonstrado o nexo causal entre a extensão do prazo contratual em
14 meses e os custos indiretos adicionais pleiteados, requer o reconhecimento
do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato com a consequente

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condenação do Metrô ao pagamento dos custos adicionais a serem apurados em
fase de liquidação de sentença. Subsidiariamente, tendo em vista que o
reembolso de despesa com assistente técnico da parte vencedora só é devido
mediante a comprovação do custo incorrido e de que não cabe ao julgador
arbitrar honorários ao assistente da parte, requer seja determinada ao Metrô
a comprovação de eventual custo suportado com seu assistente técnico para
permitir o reembolso da despesa efetivamente incorrida, limitada a 1/3 da
remuneração paga ao perito judicial.
Por sua vez, a COMPANHIA METROPOLITANA DE SÃO PAULO
METRÔ, em Recurso Adesivo (fls. 8.581/8.585), insurge-se contra a fixação
da verba honorária em 5% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85,
§3o, inciso III, do Código de Processo Civil, pugnando pela majoração dos
honorários para 10 a 20% sobre o valor da causa conforme previsão do artigo
85, §2o, do Código de Processo Civil.
Recursos regularmente processados, preparados (fls.
8.475/8.476 e fls. 8.586), acompanhados de contrarrazões (fls. 8.540/8.580 e
fls. 8.593/8.601) e com oposição ao julgamento virtual (fls. 8.605 e fls. 8.609).
É o relatório.
Extrai-se da exordial que o CONSÓRCIO EXPRESSO
MONOTRILHO LESTE - CEML, formado pela Construtora Queiroz Galvão S.A.;
Construtora OAS S.A.; Bombardier Transit Corporation; e Bombardier
Transportation Brasil Ltda., após sagrar-se vencedor no certame licitatório
(concorrência internacional fls. 130/288), firmou Contrato Administrativo no
4118021301 em 27.09.2010 (fls. 289/457) para a implantação de um sistema
monotrilho, incluindo o projeto, as obras civis, a fabricação, o fornecimento de
sistemas e material rodante, contemplando uma frota de 54 trens, para o
prolongamento da linha 2
verde do metrô de São Paulo, posteriormente
renomeada de linha 15-Prata, na modalidade empreitada por preço global, cujo

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prazo era originalmente de 65 meses.
Narra a CEML que o METRÔ obteve a licença ambiental
necessária para o início das obras somente em 10.01.2012 (OS F002B
fls.
458/459), ou seja, 14 (quatorze) meses após o início da vigência do contrato.
Nesse contexto de notório atraso inicial da obra, associado à complexidade
técnica do empreendimento e outros percalços experimentados no curso das
atividades, em 15.02.2013, as partes firmaram o Aditivo n. 2 (fls. 460/512)
que, em termos gerais, trouxe alterações ao enredo contratual, a exemplo da
subdivisão da primeira etapa de execução das obras em duas fases (1-A e 1-B),
além da inclusão de alguns novos itens que ficariam a cargo do CEML. O Aditivo
promoveu a readequação das “datas marco” em vigor e formalizou a extensão
do prazo contratual de 65 (sessenta e cinco) meses para 80 (oitenta) meses,
com a prorrogação do termo final do contrato de 27.02.2016 para 17.04.2017.
Afirma, ainda, que a partir de julho de 2015, mês
subsequente à data marco originalmente fixada para a entrega do último trem
(item 1.4.4 do Anexo 4A do Contrato
27.06.2015), alterada no Aditivo no 2
(“datas marco” do item 1.4.3 do novo Anexo 4A
20.08.2016), passou a
suportar custos adicionais não previstos quando da adjudicação do objeto
licitado, ou seja, prejuízos incorridos por conta da necessidade de se manter,
por ao menos 14 meses adicionais, toda a equipe envolvida com parte do escopo
contratual atinente a “material rodante” (fornecimento de trens), sem que o
METRÔ, por outro lado, tivesse reajustado o preço do Contrato.
Por todos esses motivos, propôs a presente ação
pretendendo o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do
Contrato no 4118021301 em razão da extensão do prazo contratual em 14
meses, formalizada no Aditivo no 2 (fls. 01/22).
Inicialmente, cumpre observar que alegação do Metrô de
que a matéria discutida nesses autos já teria sido decidida em outra demanda,

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bem como arguição da preliminar de prescrição, ambas rejeitadas na decisão
saneadora de fls. 7.094/7.096 e contra a qual não houve interposição de
recurso, deve ser mantida.
Em relação a tais insurgências, o MM. Juiz a quo consignou
que no processo no 1054532-54.2014.8.26.005 “a causa de pedir era o atraso
na obtenção da Licença Ambiental de Instalação e o pedido recaiu sobre os
custos adicionais incorridos com a mobilização da equipe civil na obra,
mantida ociosa entre dezembro de 2010, data da liberação da Ordem de
Serviço, até janeiro de 2012, quando houve a efetiva emissão da referida
licença”. Registrou, por outro lado, que “a presente ação tem como causa de
pedir a assinatura do Aditivo no 2, em 15.02.2013, que segundo o consórcio
autor trouxe a extensão do prazo contratual sem, no entanto, prever a devida
remuneração do Consórcio para que se mantenha mobilizado até o fim da
vigência do Contrato, no caso, abril de 2017”.
Ademais, assinalou, no tocante à prescrição, que “não há
como alegar a ocorrência de prescrição no caso concreto, porquanto, ainda que
se entendesse que a pretensão do Autor se sujeita ao prazo prescricional de 3
anos do Código Civil, igualmente não há prescrição no presente caso, já que o
termo inicial para a contagem do prazo tem início na data em que violado o
direito do Consórcio (abril de 2014) e a presente ação foi ajuizada no dia 12 de
fevereiro de 2016, ou seja, menos de três anos depois do início da incorrência
dos custos adicionais ora pleiteados; e mesmo que considerado o dia da
assinatura do Aditivo n. 2 (15 de fevereiro de 2013), por meio do qual se
formalizou a extensão do prazo contratual, ainda assim não se operou a
prescrição, pois a ação foi ajuizada em 12 de fevereiro de 2016; portanto,
dentro, portanto, do prazo de três anos”.
Superada tais questões, enfrenta-se a preliminar invocada
pelo Consórcio Autor. E, da análise dos autos e respeitado o entendimento do

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MM. Juízo, a preliminar de cerceamento de defesa deve ser acolhida.
A controvérsia presente nos autos consiste em saber se a
parte Autora faz jus ao reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro
do Contrato em razão da extensão do prazo contratual em 14 meses, que teria
gerado custos indiretos adicionais e perdas financeiras suportadas pela CEML
no montante de R$12.330.314,19 (fls. 01/22).
Considerando-se o panorama dos autos, o MM. Juiz a quo,
na mesma decisão de fls. 7.094/7.096, entendeu necessária a dilação
probatória acerca dos seguintes pontos controversos: (i) apuração do nexo de
causalidade entre os custos adicionais incorridos pelo consórcio autor e a
extensão do prazo contratual, que geraram o alegado desequilíbrio econômico
financeiro do contrato, especialmente quanto (a) às Equipes de Produção
alocadas na Planta de Hortolândia; (b) aos custos relativos à Manutenção da
Planta de Hortolândia; (c) ao Escritório de São Paulo (material rodante);
apuração do quantum debeatur referente aos custos relativos às frentes de
trabalho referidas no item retro; (ii) apuração das alegadas perdas financeiras
em decorrência da postergação das datas de pagamentos relacionadas aos
eventos de sistemas (Sinalização e Controle/Material Rodante), o que teria
ocasionado a frustração no recebimento da receita originalmente prevista na
data inicialmente projetada; (iii) apuração do nexo de causalidade e dos
alegados custos adicionais da equipe de sistemas e integração (Wayside

escritórios São Paulo e Kingston), que viabiliza o funcionamento e
movimentação dos trens nas vias.
Para elaboração do respectivo laudo pericial de engenharia,
o magistrado a quo nomeou o engenheiro civil JOSÉ OLÍMPIO FAGUNDES CUNHA,
já credenciado perante este Tribunal de Justiça, facultando-se às partes a
indicação de assistentes técnicos e formulação de quesitos no prazo assinado
pelo artigo 465, § 1o, incisos II e III, do Código de Processo Civil, arbitrando-

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se os honorários provisórios do perito em R$25.000,00.
O Laudo pericial de fls. 7.161/7.340, complementado pelo
documento de fls. 8.211/8.271, concluiu, em síntese, que (i) a empresa
BOMBARDIER TRANSPORTATION BRASIL LTDA.
BOMBARDIER BRASIL,
integrante do Consórcio CEML, declarou estar presente no Brasil desde 2001 e
possuir instalações adequadas para fabricar e montar carros de monotrilho; no
entanto, só inaugurou sua fábrica em 13.04.2012; (ii) no momento da
inauguração da fábrica o prazo para a entrega dos trens, conforme o
cronograma original, já havia vencido; (iii) o Consórcio Autor foi beneficiado
pela extensão do prazo contratual, pactuado e assinado pelas partes em
15.02.2013, e, ainda assim, descumpriu o prazo do novo cronograma; (iv)
existem pendências nos sistemas, constatadas nas vistorias e análises técnicas
de engenharia; (v) o Consórcio Autor, mesmo antes de finalizar a entrega do
material rodante trens, moveu a presente ação em 12.02.2016; e, por fim (vi)
os custos adicionais alegados pela parte Autora não justificam o desequilíbrio
econômico financeiro do contrato.
Infere-se
das
conclusões
acima
que
os
pontos
controversos da demanda apontados pela parte Autora, especialmente no que
diz respeito ao não cumprimento das obrigações de responsabilidade do Metrô
que teriam eventualmente prejudicado a sequência executiva das atividades
previstas no contrato (entrega do material rodante e execução dos sistemas
de sinalização e controle), não foram abordados.
Convém notar, outrossim, que o próprio laudo pericial
indica que o Metrô tinha ciência de que o atraso na liberação do Pátio Oratório
impactaria na entrega dos trens, tendo a parte Autora, nessa ocasião,
apresentado alternativas para mitigar os impactos, quais sejam, a locação de
uma área para armazenamento provisório dos trens até a conclusão do pátio ou
a desaceleração do ritmo de produção de trens que atenda as datas estipuladas

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pelo Metrô para o início da operação comercial do sistema monotrilho (fls.
7.307).
Dentre outras questões não esclarecidas no laudo, vê-se
que o expert, apesar de consignar que a execução dos testes necessários antes
da entrega do material rodante (trens) dependia de espaço para as manobras,
energia elétrica para a movimentação dos trens, oficina em condições de
operação, bem como de espaço adequado para o armazenamento dos trens (fls.
7.303), destaca, em várias passagens do laudo, tão somente a dificuldade
produtiva da CEML na entrega do material rodante. Do mesmo modo que não
resta clara a eventual responsabilidade do Metrô no cumprimento de suas
obrigações no que diz respeito à entrega do material rodante, inconclusivo
também as questões que envolvem o projeto e a execução dos sistemas de
controle.
Além disso, note-se que a perícia, por vezes, parte de
pressupostos equivocados quando, por exemplo, anuncia que a culpa pela demora
na expedição da licença ambiental é da CETESB ou que a demora na
desapropriação é de responsabilidade da Prefeitura Municipal de SP, quando na
realidade o contrato é claro ao atribuir tais responsabilidades à COMPANHIA
METROPOLITANA DE SÃO PAULO - METRÔ.
Em virtude dessas considerações, tenha-se presente que a
impugnação ao laudo definitivo (fls. 7.356/7.409), acompanhado do laudo de
seu assistente técnico (fls. 7.410/8.189), não foi objeto de esclarecimento pelo
expert (fls. 8.211/8.271), de modo que o acolhimento da prova técnica irregular
e não satisfatoriamente elaborada implica em cerceamento de defesa.
Sendo assim, diante da insuficiência probatória, de rigor a
anulação da r. sentença, com o retorno dos autos à origem para a realização de
nova perícia.

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Ante o exposto, dá-se parcial provimento à Apelação do
Consórcio Autor, anulando-se a r. sentença, e, por consequência, julga-se
prejudicada a Apelação da parte Ré.
ANA LIARTE
Relatora