Tribunal: TJSP
Processo: 1500473-81.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - SUSCITADA PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DA ILEGITIMIDADE DE ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS – rejeição - PRISÃO EM FLAGRANTE REGULARMENTE EFETUADA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – não acolhimento – MATERIALIDADE, AUTORIA e destinação mercantil demonstradas – PENAS E REGIME INICIAL MANTIDOS - RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757278
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500473-81.2019.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante
CARLOS FERNANDO DOS SANTOS LEITE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500473-81.2019.8.26.0571
COMARCA: ITAPETININGA
APELANTE: CARLOS FERNANDO DOS SANTOS LEITE
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.518
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
-
SUSCITADA PRELIMINAR DE NULIDADE DA
PROVA EM RAZÃO DA ILEGITIMIDADE DE
ATUAÇÃO
DOS
GUARDAS
MUNICIPAIS

REJEIÇÃO
-
PRISÃO
EM
FLAGRANTE
REGULARMENTE EFETUADA
PRETENDIDA A
ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

NÃO
ACOLHIMENTO

MATERIALIDADE,
AUTORIA
E
DESTINAÇÃO
MERCANTIL
DEMONSTRADAS
PENAS E REGIME INICIAL
MANTIDOS - RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Carlos
Fernando dos Santos Leite contra a r. sentença de fls. 162/166,
que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de
06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida
inicialmente em regime fechado, bem como o pagamento de 680
dias-multa, com valor unitário mínimo.
Inconformado,
recorre
(fls.
174/179).
Em
preliminar, suscita nulidade consistente em ilicitude da prova e
ilegalidade na prisão em flagrante. No mérito, busca a absolvição,
argumentando com a insuficiência de provas.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
183/186).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou

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pelo não provimento do apelo (fls. 198/207).
As partes não se opuseram ao julgamento
virtual.
É o relatório.
A preliminar não comporta acolhimento.
Ao contrário do sustentado pela defesa, inexiste
ilegalidade na atuação dos guardas municipais ao prenderem em
flagrante o acusado.
O fato de a Constituição Federal prever, em seu
artigo 144, § 8o, que a função das guardas municipais é a “proteção
de seus [Municípios] bens, serviços e instalações”, não importa
vedação a que prendam em flagrante suspeitos e que apreendam
bens relacionados ao delito praticado.
Adotar o entendimento contrário significaria
impor equivocada proibição aos guardas municipais, carente de
qualquer base normativa ou justificativa razoável.
Não se pode olvidar que a todos os cidadãos o
Legislador permitiu a realização de prisões em flagrante. De fato,
o artigo 301, do Código de Processo Penal, dispõe que “Qualquer
do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
Ainda
que
fosse
desconsiderado
o
enquadramento das guardas municipais na categoria de

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“autoridades policiais” o que importa no dever de efetuar a prisão
em flagrante, nas hipóteses cabíveis -; permaneceria a faculdade
de os guardas realizarem flagrantes, uma vez que a norma acima
expressamente determina esta faculdade a “qualquer do povo”.
Isso porque, pacificou-se o entendimento de
que, se a prisão em flagrante poderá ser efetuada por qualquer do
povo (art. 5°, §3°, do Código de Processo Penal), tanto mais
poderá ser feita por guarda municipal, que, nos termos do art. 4°,
inciso XIV, da Lei n° 13.022, de 8 de agosto de 2.014, “são
competências específicas das guardas municipais [...] encaminhar ao
delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração,
preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário”,
disposição legal esta regularmente observada, conforme se extrai
do relato contido na denúncia e confirmado em juízo (cf.
apreciação da prova a fls. 246/247).
Nesse sentido é a recente orientação prevalente
no Col. Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO
DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA FALTA DE
PROVA VÁLIDA PARA A CONDENAÇÃO.
APONTADA NULIDADE DA BUSCA E

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APREENSÃO DE DROGAS POR GUARDAS
MUNICIPAIS. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DA PENA. DEDICAÇÃO
A ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.
I - A busca e apreensão de drogas efetuada por
guardas municipais não padece da eiva
suscitada, embora a Guarda Municipal não
possua a atribuição de polícia ostensiva, mas
apenas aquelas previstas no art. 144, § 8o. da
Constituição da República, sendo o delito de
natureza permanente, pode ela efetuar a prisão em
flagrante e a apreensão de objetos do crime que se
encontrem na posse do agente infrator, nos termos
do art. 301 do CPP . Precedente1.
"É assente nesta Corte Superior de Justiça a
orientação de que os integrantes da guarda
municipal não desempenham a função de
policiamento ostensivo; todavia, em situações de
flagrante delito, como restou evidenciado ser o
caso, a atuação dos agentes municipais está
respaldada no comando legal do art. 301 do
Código de Processo Penal" (HC 471.229/SP, Rel.
1 STJ AgRg no AREsp 1565524 Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO julg.
05/12/2019

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Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 1o/3/2019)
5. Habeas Corpus não conhecido2.
Ademais, os agentes procederam de forma
regular ao abordar o réu, na medida em que viram-no avisando
terceiros sobre a chegada de agentes de segurança pública e
empreendendo fuga, durante a qual dispensou uma sacola no
chão. Perseguido e detido o réu, constataram haver entorpecentes
em referida sacola.
Sendo lícita a prisão em flagrante e, portanto, a
prova produzida a partir dela, não há que se falar nulidade.
Passo, assim, à análise do mérito.
Ao que consta da denúncia (fls. 79/81), “no dia
28 de março de 2019, por volta das 16h03min, na Rua Evaldo Tibes, no
562, Vila Prado, nessa cidade e comarca de Itapetininga, CARLOS
FERNANDO DOS SANTOS LEITE, qualificado a fls. 04, trazia
consigo, guardava e tinha em depósito, para entrega a consumo e
fornecimento, ainda que gratuito: a) 08 (oito) porções de “cocaína”, na
forma de “crack” com peso líquido de 38,23g (trinta e oito gramas e vinte
e três centigramas), e; b) 01 (uma) porção de “maconha”, com peso
líquido de 3,40g (três gramas e quarenta centigramas), tudo sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.”
Segundo o apurado, “guardas civis municipais
2 STJ HC 525772 Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA julg. 17/10/2019

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efetuavam patrulhamento de rotina nas proximidades do local acima
mencionado. Em um dado momento, observaram que o acusado saiu de
um terreno baldio, instante em que lhe deram ordem de parada. Neste
momento, ele empreendeu fuga para o matagal e dispensou algo no chão,
constatando-se posteriormente que tratavam de 07 (sete) porções de
“crack” e 01 (uma) de “maconha”. O acusado foi detido e, ainda no local
próximo onde ele estava, foi localizada mais 01 (uma) porção de “crack”,
embalada da mesma forma das demais.
Com o denunciado foi encontrado, também, 01 (um)
aparelho de telefone celular, marca LG.
A dinâmica da abordagem, a quantidade e a forma de
acondicionamento das drogas, ou seja, prontas para a imediata alienação,
atestam que os psicotrópicos se destinavam ao comércio ilícito.”
A materialidade encontra-se evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls.
06/08), auto de exibição e apreensão (fls. 09/10), laudo de
constatação preliminar (fls. 28/31), laudo de exame químico-
toxicológico
(fls.
68/73)
e
demais
elementos
probatórios
constantes dos autos.
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pelo
depoimento dos guardas civis municipais responsáveis pela
diligência.
A r. sentença assim considerou a prova:

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“O Réu, ao ser interrogado, negou o tráfico de
drogas, afirmou que estava no local para comprar entorpecentes. Os
vendedores jogaram as drogas no terreno e fugiram quando a polícia
chegou, mas ele ficou no local e foi abordado pelos policiais. Afirmou ser
usuário de “crack” e já ter respondido a processo por tráfico de drogas.
Os policiais não narraram a verdade na Delegacia de Polícia.
Renato
Coelho
de
Oliveira
e
Paulo
Cesar
Cassamasimo de Oliveira, testemunhas, guardas municipais, relataram
que estavam em serviço de patrulhamento quando avistaram o Acusado
no alambrado, o qual gritou “arroz”, que significa polícia, e correu
para o matagal, oportunidade em que recebeu ordem de parada,
porém prosseguiu na fuga e dispensou algo. Ao verificar
constataram tratar-se de uma sacola plástica, a qual, no interior, tinha
07 (sete) pedras de cor amarelada com características de crack e uma
porção de erva esverdeada com características de maconha, e próximo de
um alambrado, onde o Réu estava, foi encontrado uma pedra de cor
amarelada com características de crack. Um outro indivíduo estava no
matagal e conseguiu fugir.” (sic, fls. 163/164 grifo nosso)
Os guardas municipais, portanto, confirmaram
que o réu estava na posse dos entorpecentes descritos na
denúncia, dispensados enquanto ele fugia da abordagem após
avisar terceiros sobre a chegada da “polícia”.
Assim, restou isolada a alegação do réu,

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segundo a qual estava no local apenas para comprar
entorpecentes e os verdadeiros traficantes teriam dispensado as
drogas e fugido.

Os
depoimentos
dos
agentes
públicos
merecem inteira acolhida, pois não há nenhum elemento nos
autos que indique parcialidade apta a gerar uma incriminação do
acusado sem motivos.
Não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, não se podendo cogitar de qualquer possibilidade de
vingança ou de atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a
ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia do contraditório” (AgRg no REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca
T5
Quinta Turma. Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de
que as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a

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condenação quando corroborada em juízo, e desde
que coerentes entre si e harmônicas com os elementos
do
caso
concreto,
como
ocorre
na
espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre
a data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896.
Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro,
DJe 01/03/2019).
Sendo dotada de maior verossimilhança a
versão policial, resta evidente que o acusado guardava as drogas
oito porções de crack e uma porção de maconha - com evidente
intuito mercantil, pois, do contrário, não avisaria os demais sobre
a chegada dos guardas, nem seria o responsável por dispensar os
entorpecentes na fuga.
Registre-se que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, seria prescindível a
visualização de atos de venda ou entrega de drogas, bastando que
qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 estejam configurados, o que se verificou in concreto.
Não se pode olvidar, por fim, que o apelante já

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foi anteriormente condenado pela prática de crime da mesma
natureza (fls. 95 e 99), o que, se não é prova cabal de sua
dedicação ao tráfico de entorpecentes, ao menos funciona como
indício razoável e se soma aos demais elementos produzidos em
juízo.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
DOSIMETRIA
A dosagem das penas sequer é questionada
pela defesa.
Na primeira fase, considerados os maus
antecedentes (fls. 95 e 99), as penas foram fixadas 1/6 acima do
mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de
583 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Na segunda fase, em virtude da reincidência
(fls. 93 e 97/98), as penas foram majoradas em 1/6, resultando em
06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-
multa, com valor unitário mínimo.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento
ou diminuição, as reprimendas são tornadas definitivas
Incabível a aplicação do redutor previsto no §4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu é reincidente e
portador
de
maus
antecedentes
específicos,
circunstância

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expressamente impeditiva, pois comprova não ser primário e que
se dedica às atividades criminosas e ao tráfico como meio de
subsistência.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em
que a reincidência é utilizada para exasperação da pena, na
segunda fase da dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já
é consolidada.
A esse respeito:
Para aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
- No caso, o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-
se com lastro na reincidência do acusado, que ostenta condenação
definitiva, evidenciando a sua dedicação às atividades ilícitas.
Precedentes. - Não há se falar em bis in idem pelo uso da reincidência em
fases distintas da dosimetria da pena, porquanto é possível que um
mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria
da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica.

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Precedentes3.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de
drogas para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor
da Lei no 11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal
conduta, já que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de
penas alternativas ao infrator. Logo, a existência de condenação
definitiva anterior por infração ao art. 28 da Lei de Drogas é
circunstância apta a autorizar o agravamento da pena pela reincidência,
bem como para impedir a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da
referida norma”4.
REGIME INICIAL
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade,
sequer questionado pela defesa, impõe-se pelo quantum de pena
privativa de liberdade imposta, aliado à reincidência e maus
antecedentes do apelante, bem como ao fato de ser o crime
equiparado aos hediondos.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego
provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator
3 STJ hc 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe 13/11/2017
4 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018