Tribunal: TJSP
Processo: 0000073-40.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002001
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000073-40.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes
GERALDO DE OLIVEIRA NUNES e CLAUDINEI DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000073-40.2018.8.26.0616 -Voto no 17.942
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VOTO no. 17.942
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0000073-40.2018.8.26.0616 (autos digitais)
COMARCA: MOGI DAS CRUZES 1a VARA CRIMINAL
APELANTES: CLAUDINEI DA SILVA e GERALDO DE OLIVEIRA NUNES
APELADA: JUSTIÇA PUBLICA
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS
e
ASSOCIAÇÃO
VOLTADA AO VIL COMÉRCIO. Preliminar. Denúncia que
preenche os requisitos do artigo 41 do Código de
Processo
Penal.
Alegação
de
inépcia,
ademais,
superada com a prolação da sentença. Rejeição. Mérito.
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Confissão
extrajudicial corroborada pelos relatos seguros e
coesos dos policiais, que apreenderam considerável
quantidade e variedade de entorpecentes, isso após o
recebimento
de
informações
anônimas
sobre
a
traficância desempenhada no local, algo incompatível
com a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas,
prejudicada a desclassificação almejada via apelo.
Causas de aumento inquestionáveis. Vínculo associativo
evidenciado pelo acervo probatório. Concurso material
de crimes. Condenação mantida. Penas-base acima do
piso
em
face
de
circunstâncias
desfavoráveis
representadas
pela
considerável
quantidade
e
acentuada lesividade dos tóxicos apreendidos à saúde
pública a exigir incremento das basilares (artigo 42 da
Lei
no.
11.343/06).
Confissão
espontânea
não
delineada. “Privilégio” previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei de Tóxico incogitável diante da dedicação a
atividade criminosa ínsita à associação espúria.
Precedentes. Regime fechado único adequado ao tráfico
e à associação voltada ao vil comércio, sem se ignorar
a existência das circunstâncias negativas reportadas
também colidentes com tratamento carcerário mais
brando. Recursos improvidos.

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VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 354/413, cujo
relatório se adota, CLAUDINEI DA SILVA e GERALDO DE OLIVEIRA
NUNES, qualificados nos autos, foram condenados a cumprir, cada
um deles, pena de nove (9) anos e dois (2) meses de reclusão, mais
cinco (5) anos e seis (6) meses de reclusão, bem como a proceder ao
pagamento de multa no importe de duas mil, cento e noventa e sete
(2.197) diárias, unidade no piso, estipulado o regime inicial fechado
diante das corporais, como incursos nos artigos 33, caput e 35,
combinados com os artigos 40, III e VI, 42 e 43, todos da Lei no
11.343/2006, nos termos do artigo 69, caput, do Código Penal,
vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformada, apela a Defensoria Pública (fls. 436),
vindo
as
razões
dos
reclamos
a
fls.
450/488.
Aduz-se,
preliminarmente,
ser
inepta
a
denúncia,
porquanto
não
individualizadas as condutas dos agentes. No mérito, alega-se ser
frágil o quadro probatório para lastrear a condenação, daí a
absolvição pleiteada ou, então, a desclassificação do tráfico para as
condutas previstas nos artigos 28 ou 37 da Lei no. 11.343/06.
Subsidiariamente,
requer-se
a
mitigação
das
penas-base,
o
reconhecimento da confissão espontânea, o afastamento das causas
de aumento previstas no artigo 40, incisos III e VI, da Lei de Tóxico
ou a majoração mais branda, o reconhecimento da minorante
prevista no artigo 33, § 4o, do mesmo Diploma Legal, do concurso
formal ou da continuidade delitiva e a imposição de regime prisional
mais brando, observada a detração, com a substituição das corporais
por restritivas de direitos. Almeja-se, ainda, o afastamento da pena
de multa, pela sua inconstitucionalidade e isenção das custas
processuais.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-

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se as contrarrazões a fls. 513/591, tendo a ilustrada Procuradoria
Geral de Justiça se manifestado a fls. 613/631, no caso, pelo
improvimento do apelo.
É o relatório.
Inicialmente, afasta-se a preliminar deduzida.
Com efeito, a denúncia não se mostra inepta,
porquanto descreve as condutas imputadas aos acusados, expondo
os fatos de forma clara e objetiva.
Neste ponto, declinou a acusação os elementos
essenciais e circunstanciais necessários ao exercício pleno do direito
de defesa, mencionando, em síntese, que, na tarde de 11 de janeiro
de 2.018, policiais civis diligenciaram em local conhecido como ponto
de venda de drogas e monitoraram imóvel situado na Rua Gramado,
constatando que CLAUDINEI levava indivíduos interessados em
adquirir drogas até GERALDO, que permanecia numa barraca,
enquanto, ajustado com o corréu e o adolescente, comercializava os
entorpecentes com os usuários.
Ainda a respeito, anotou-se que os policiais
abordaram CLAUDINEI, que também realizava a função de “olheiro”
do tráfico e garantia a segurança do corréu GERALDO, avisando-o
sobre aproximação de policiais. Em seguida, GERALDO também foi
abordado, encontrando-se em seu poder R$ 40,00 proveniente da
traficância, bem como setenta eppendorfs de cocaína e seis porções
de maconha destinados ao comércio espúrio, em concurso e
identidade de propósitos com CLAUDINEI e o adolescente, que
gerenciava a atividade e chegou ao local durante a abordagem, com o
intuito de recolher o dinheiro oriundo da venda de drogas fornecidas
por indivíduo conhecido como “Paulo Louco”, quadro a indicar o
vínculo associativo entre os agentes voltado à traficância, mantendo-
se os entorpecentes em depósito para entrega a consumo de terceiros.
Convém notar que informes dos policiais e as

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circunstâncias da abordagem permitiram diferenciar a divisão de
tarefas e a distinção hierárquica entre os agentes, daí se inferindo a
associação destinada ao tráfico, tudo a permitir o pleno exercício do
direito de defesa.
De toda forma, ainda que não fosse possível a
descrição da divisão de tarefas, assinala a doutrina a possibilidade de
se oferecer denúncia 'genérica' “em relação aos coautores e partícipes,
quando não se conseguir, por absoluta impossibilidade, identificar
claramente a conduta de cada um no cometimento da infração penal,
embora se tenha prova suficiente da concorrência de todos”
(NUCCI, Guilherme de Souza. “Código de Processo Penal Comentado”,
15a ed., rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2.016- art. 41,
no 96, pág. 155, grifei e destaquei).
Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça não
discrepa, anotando-se que, “Em crimes de autoria coletiva, a doutrina
e a jurisprudência têm abrandado o rigor do disposto no art. 41 do
Código de Processo Penal, dada a natureza dessas infrações, visto que
nem sempre é possível, na fase de formulação da peça acusatória,
realizar uma descrição detalhada da atuação de cada um dos
indiciados, de forma que se admite um relato mais generalizado do
comportamento tido como delituoso. 4. Embora a inicial acusatória não
possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever
minuciosamente as atuações individuais de cada um dos acusados,
demonstra um liame entre seu agir e a suposta prática delituosa,
estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando ao réu
compreender os termos da acusação e dela defender-se (STJ, AgRg no
HC 514320/SC, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe
30-04-2020), tal como ocorre “in casu”.
Não bastasse, a denúncia também pode ser concisa
(= as minúcias são desnecessárias), bastando que descreva as
circunstâncias elementares dos fatos, consoante artigos 41 e 395 do
Código de Processo Penal.

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Admitindo petição reduzida ao essencial, existem
pronunciamentos tanto
da
doutrina como da jurisprudência
(FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Código de Processo Penal
Comentado, 13a ed., Saraiva, 2010, vol. 1, pág. 190, “a”;
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, 10a ed., RT, 2011, art. 41, no 97, pág. 162; RTJ
128/224; RT 683/357 e 753/611).
Ademais, cumpre destacar entendimento há muito
consolidado no sentido de que “a alegação de inépcia da denúncia fica
enfraquecida diante da superveniência da sentença, uma vez que o
juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para
inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o
contraditório durante a instrução processual, que culmina na
condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Portanto,
não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia.” (STJ, AgRg
no REsp 1673492/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, DJe 12-12-2019).
Superada a questão prejudicial, tem-se que o
recurso não vinga também com relação ao mérito.
Nesse tom, na Delegacia, o apelante CLAUDINEI
admitiu a acusação, afirmando exercer a função de “olheiro” ou
“contenção” do tráfico, quando foi abordado por policiais com o
traficante GERALDO, que estava com as drogas e o dinheiro
arrecadado, a ser entregue ao adolescente Jonathan, o qual
gerenciava a “biqueira” e a abastecia com tóxicos. Asseverou que
realizava a atividade espúria havia três dias, não conhecendo o
responsável pelo ponto de tráfico (fls. 06). Em juízo, retratou-se,
alegando que estava no local para comprar crack, que adquiriu antes
da abordagem e apenas aguardava seu efeito passar. Negou conhecer
o corréu e o adolescente, nada sabendo sobre os entorpecentes
apreendidos (fls. 288/289 e mídia).
De seu turno, na fase extrajudicial, o recorrente

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GERALDO também assumiu o tráfico, afirmando que vendia
entorpecentes, quando foi abordado com CLAUDINEI, que exercia a
função de “olheiro”. Confirmou que o adolescente gerenciava a
“biqueira” e chegou perguntando quanto ele havia vendido, sem notar
a presença dos policiais. Afirmou ser o proprietário das drogas
conhecido como “Paulo Louco”. Asseverou ser aquela a terceira vez
que traficava entorpecentes (fls. 07/08). Em pretório, igualmente se
retratou, dizendo que estava no local para comprar drogas destinadas
ao próprio consumo, não conhecendo o coacusado ou o adolescente,
além de nada saber sobre os entorpecentes apreendidos (fls. 290/291
e mídia).
Aqui, tem-se como “inegável o valor probatório da
confissão policial entrosada com outros elementos de convicção”
(TJESP, Apelação Criminal no. 0005974-94.2008.8.26.0274, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, com vasta citação de
doutrina e julgados sobre a matéria).
Importa destacar que a confissão extrajudicial, para
perder seu valor, deve ser infirmada por outro elemento de prova
(STF, REC 115.957/SP, RTJ 127/293), algo não verificado in casu.
Não bastasse, narrou o investigador de Polícia
Francisco Assis Veloso Junior diligenciar em local conhecido por
abrigar diversos pontos de venda de drogas e, ao se aproximar dos
fundos das edificações, avistou cabana num mato e indivíduo em
atitude típica do tráfico de drogas, sendo certo que outras pessoas
levavam usuários até aquele. Na ocasião, abordaram CLAUDINEI,
identificado como o “olheiro”, bem como GERALDO, responsável pela
venda dos entorpecentes. Logo depois, chegou ao local o adolescente
Jonathan para recolher o dinheiro advindo do comércio espúrio.
Localizaram-se setenta eppendorfs de cocaína e seis porções de
maconha em poder de GERALDO, além da quantia de R$ 40,00 (fls.
03, 271 e mídia).
Em igual sentir, o testemunho do policial civil Paulo

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Ferrari Junior nas duas fases da persecução, acrescentando o
depoente ter recebido “denúncias” sobre o tráfico desempenhado no
local, observando a entrada de várias pessoas no terreno, situado aos
fundos de uma escola pública (fls. 04, 392 e mídia).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar os réus,
além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de
informes trazidos por policiais.
Aliás,
este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este
com citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila
a jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator
Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal
no. 993.08.018758-4).
Importa, na hipótese, que os policiais não teriam
motivo para incriminar os apelantes falsamente ou atribuir-lhes a
posse de entorpecentes em quantidade superior àquela efetivamente
encontrada,
não
se
mostrando
contraditórios
os
respectivos
depoimentos, cuja essência delineia o tráfico descrito na denúncia de
forma clara e indiscutível.
Por outro lado, despropositada a alegação sobre a
inexistência
de
“testemunha
civil”,
porquanto
nada
provável
encontrar alguém disposto a testemunhar contra traficante por
óbvias razões.
De seu turno, o adolescente Jhonatan Gabriel
Rodrigues, na Delegacia, negou ser o “gerente” do ponto de tráfico,

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alegando que praticou a traficância em outras duas ocasiões, quando
acabou apreendido. Já no dia dos fatos, apenas foi ao local com o
intuito de saber se havia maconha para posterior compra, negando
conhecer os acusados (fls. 05).
Inegável, portanto, o vínculo entre os tóxicos e os
apelantes diante dos depoimentos firmes dos policiais em ambas as
fases da persecução, ficando clara a autoria do tráfico, consoante
quadro probatório que, ao contrário do sustentado via apelos, revela-
se robusto.
Acresça-se que a razoável quantidade, a variedade e
a forma de acondicionamento das drogas apreendidas (43,2g de
cocaína em setenta eppendorfs e 10,1g de maconha em seis porções),
bem como a apreensão de anotações referentes à traficância (fls. 16 e
212/213), reforçam o tráfico praticado pelos denunciados, servindo a
fotografia juntada a fls. 21 para indicar disposição das substâncias
condizente com o vil comércio.
Nesta esteira, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a quantidade da cocaína apreendida representa, pelo
menos, 2.160 porções “insuportáveis”, ensejando quadro de overdose
(Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a
edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme
Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a edição,
1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013; TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO),
peculiaridade
apta
a
evidenciar o espúrio comércio.
Do mesmo modo, conforme decisão publicada na RT
546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou
bagana, basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade
de Cannabis sativa L apreendida, no mínimo, 30 “cigarros” do tóxico,
não havendo, pois, cogitar-se de posse para consumo próprio, ainda
mais porque, já o uso de ínfima parte da substância, seria suficiente

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para ocasionar acentuada diminuição do rendimento psicomotor e
depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de
Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636; TJESP, Apelação
Criminal no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador
PENTEADO NAVARRO), tudo confirmando a infração penal descrita
na denúncia, prejudicada a desclassificação para a conduta prevista
no artigo 28 da Lei de Drogas.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do
tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento
pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
No mesmo tom, RT's 714/357 e 776/663, bem como
a Apelação Criminal também apreciada por esta Corte sob o no.
993.08.018758-4, impondo ressaltar que a alegação de usuário ou de
“viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente
na hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade” (RJTJESP 101/498).
Cite-se, aqui, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de
substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e
vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação
para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do
tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e
individuais, indicando o propósito de venda a varejo” (cf. “Prova
Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e
direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o
conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e
convergem contra os réus, não podendo o juiz desprezar as regras de
experiência comum (praesumptiones hominis) ou seja, a ordem
normal das coisas, representando aquelas o conhecimento adquirido

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pela prática e observação do cotidiano, conforme preceituam a
doutrina
e
a
jurisprudência
(JOSÉ
FREDERICO
MARQUES,
Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol.
II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4,
págs. 544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD,
RTJ, 149/521; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105,
16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova
direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-
91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Incogitável a desclassificação almejada quanto ao
corréu CLAUDINEI, isso porque, ainda que se considerasse sua
atuação como “simples olheiro”, o liame subjetivo com o tráfico
permaneceria indiscutível, voltando-se sua conduta a garantir, com
maior presteza, a impune distribuição ou venda de entorpecentes
pela região.
Ao apoiar o tráfico e, pois, contribuir com o êxito da

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mercancia proscrita, patente haver CLAUDINEI aderido ao tráfico, daí
sua vinculação com as drogas comercializadas no ponto de venda ou
de distribuição (artigo 29 do Código Penal), a par dos relatos dos
policiais dando conta de que tal acusado ainda levava interessados ao
local
para
adquirirem
drogas,
participando
diretamente
da
traficância, tudo a desvendar a infração penal apontada na denúncia.
Ainda a respeito, assentou o Superior Tribunal de
Justiça que, “II- Interpretando-se sistematicamente a nova legislação,
verifica-se que, apesar de não haver disposição específica acerca da
conduta, a função de garantir a realização de qualquer dos atos
descritos no art. 33 da Lei no 11.343/06, concorre para que elas se
concretizem,
não
sendo
razoável,
portanto,
falar-se
em
descriminalização do exercício de atividade de segurança, de
'fogueteiro' ou de 'olheiro' do tráfico de drogas” (STJ, HC 144.086/RJ,
grifei).
“Importante ressaltar que, apesar de não ter sido
apreendida nenhuma droga em poder do réu, a conduta do 'olheiro',
pessoa que exerce função de apoio ao tráfico (= esculca, atalaia, espia,
observador, guarda, vigia ou sentinela), também caracteriza a
prática da mercancia ilícita (CP, arts. 12 e 29, caput). Com efeito,
em todas as figuras do art. 33, caput, da Lei de Drogas são permitidas
a coautoria e a participação. Pela agudeza da observação sobre fato
típico previsto no art. 37 da Lei no 11.343/06, deve ser transcrita a
lição dos festejados Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto
Galvão de Carvalho, quando explicam: 'O verbo-núcleo é colaborar, que
significa prestar auxílio de qualquer modo. Porém, não é qualquer
forma de colaboração que se está incriminando neste tipo penal, pois o
próprio legislador especificou que se pune aqui somente a colaboração
como informante. Ou seja, o legislador restringiu o verbo-núcleo para
alcançar apenas o agente que auxilia prestando informações. Estas
podem ser das mais variadas espécies, como, por exemplo,
informações relativas a eventuais ações da polícia, o planejamento de

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rotas para o tráfico, os locais para a aquisição de matéria-prima etc.'
(cf. Lei de Drogas, 3a ed., Método, 2013, no 4.2.6.1.1, pág. 153, grifei).
Em outras palavras, igualmente examinando a norma do art. 37 da Lei
no 11.343/06, na rubrica tipo objetivo, 'Somente a colaboração
mediante informação é que tipifica o crime em questão. Qualquer outra
forma de colaboração exclui a incidência do tipo, remetendo à análise
das demais formas típicas com possibilidade de coautoria (art. 29 do
CP)' (ver Renato Marcão, Lei de Drogas Anotada, 9a ed., Saraiva, art.
37, pág. 182, grifei). Sem dúvida, “interpretam-se restritivamente as
disposições
derrogatórias
do
Direito
comum,
brocardo
este
correspondente ao dos romanos exceptiones sunt strictissimae
interpretationis” (v. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação
do Direito, 12a ed., Forense, 1992, no 288, pág. 236). O princípio da
legalidade penal (art. 5o, XXXIX, da CF e art. 1o do CP) existe como
uma garantia para que as pessoas saibam, previamente, quais as
condutas proibidas pelo legislador. Para cumprir a sua função
principal, tal regra exige que a descrição da conduta criminosa ocorra
de forma detalhada e específica, com a clareza necessária para se
identificar o que é permitido e o que é proibido. Com isso, num primeiro
momento, poderíamos concluir que a conduta daquele que auxilia o
comércio de drogas seria atípica, pois não prevista expressamente pelo
art. 33 da Lei 11.343/06. Contudo, penso que o indivíduo que exerce
essa 'atividade de segurança' pratica o crime de tráfico de drogas, pois
sua função é a de garantir a realização de qualquer das condutas
descritas no referido artigo. Vale dizer, assim fazendo, concorrerá para
que qualquer uma delas se concretize (v. CP, arts. 29, caput, e 12)”
(TJESP, Apelação Criminal no 0065599-73.2012.8.26.0224, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, grifou-se).
Inegável, também, ter a ação dos acusados ocorrido
nas proximidades de instituição de ensino, local especialmente
protegido, consoante croqui a fls. 174/176 e prova oral produzida,
daí a causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III, da

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Lei no. 11.343/06, de natureza objetiva, pouco importando se os
agentes objetivavam distribuir tóxico aos frequentadores da escola.
Como sempre anotaram as Cortes Superiores, “a
simples prática do delito na proximidade de estabelecimentos listados
no inciso III do art. 40 da Lei no. 11.343/06 já é motivo suficiente para
a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o tráfico de drogas
vise os frequentadores desses locais” (STJ, 5a T., HC 236.628/SP,
Relatora Ministra LAURITA VAZ), posicionamento observado de forma
sistemática em outros nupérrimos julgamentos (STJ, HC 359467/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado
18-8-2016; AgRg no REsp 1582732/MG, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 27-4-2017, sem grifo no texto original).
No mais, inegável ter a ação dos acusados envolvido
o adolescente Jhonatan Gabriel Rodrigues, consoante se infere da
prova colhida, denotando a situação a causa de aumento de pena
descrita no artigo 40, inciso VI, da Lei no. 11.343/06.
Aqui, despiciendo apurar se os apelantes teriam
contribuído efetivamente para a deturpação moral ou “corrupção” do
comparsa menor, considerada a natureza “formal” da majorante a
exigir, de forma objetiva, a participação de pessoa com a capacidade
de discernimento comprometida em razão da idade.
Trata-se de entendimento decorrente da tranquila
jurisprudência
atrelada
ao
delito
de
corrupção
de
menores
igualmente aplicável à “qualificadora” em foco, conforme moderno
precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça dando conta de
que, “Por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de
Controvérsia n. 1.127.954/DF (DJe 1o/2/2012), a Terceira Seção deste
Superior Tribunal uniformizou o entendimento de que, para a
configuração do crime de corrupção de menores, basta haver
evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na
companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o
adolescente já estar corrompido, visto que se trata de delito de

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natureza formal. (REsp 1.288.494/SP, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 21/11/2016). 2. No caso, sendo
incontroversa a participação da menor, o restabelecimento da causa de
aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 da sentença de
primeiro grau é medida que se impõe” (STJ, AgRg no AREsp
568189/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 28-6-2017

grifou-se), rememorado, aqui, o enunciado da Súmula 500 editada
pelo mesmo Sodalício (“A configuração do crime previsto no artigo 244-
B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da
efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”).
Melhor sorte não assiste aos acusados quanto à
associação voltada ao proscrito comércio.
O tipo penal em questão pressupõe a reunião de
propósitos para a exploração do comércio ilegal de drogas, não sendo
a
estabilidade
elemento
de
sua
qualificação,
porquanto,
expressamente, fala-se em prática reiterada ou não dos crimes ali
descritos, bastando a simples associação isolada com união de forças
para a tipificação da conduta em comento, algo observado a título de
curiosidade, porquanto nítida a habitualidade descrita pelas
testemunhas (algo também admitido pelos acusados na Delegacia,
indicando que GERALDO vendia drogas a pessoas levadas por
CLAUDINEI até o local, também responsável pela função de “olheiro”,
tudo por meio da “gerência” do adolescente).
Por isso, já se destacou que “O art. 35 da atual lei
reproduz integralmente a conduta que era prevista no art. 14 da lei
antiga, que continuou sendo chamada de associação ao tráfico,
exigindo inclusive que a conduta tenha o fim de reiteradamente ou não
praticar os crimes definidos no art. 33, caput e § 1o, tendo apenas
alterado a pena de multa, que foi aumentada, acrescentando o
parágrafo único” (VICENTE GRECO FILHO e JOÃO DANIEL ROSSI,
“Lei de Drogas Anotada”, 1a ed., Saraiva, 2007, art. 35, pág. 119,
grifei).

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“Pouco importa, dessa forma, se os agentes desejam
ou não a prática reiterada do crime de tráfico, bastando a associação
para a prática de um único crime” (ROBERTO MENDES DE FREITAS
JÚNIOR, “Drogas”, 1a ed., J. Oliveira, 2006, item 6, pág. 74).
Conclui-se, então, que os denunciados estavam
“ligados” por um animus associativo (ou ajuste prévio) objetivando a
prática, reiterada ou não, do vil comércio, cumprindo registrar a
autonomia entre o crime em pauta e o tráfico, no caso decorrentes de
desígnios diversos a indicar o concurso material de delitos (RJTJSP
93/400, 104/414 e 105/444; STJ, HC 336949/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 17-12-2015, HC 150736/MS, Relatora
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA; STF, HC 88968/SP,
HC 73878/SP).
“Em arremate, vale mencionar que este Sodalício
possui entendimento pacífico no sentido de que os delitos de tráfico de
entorpecentes e de associação para o tráfico, por serem autônomos,
devem ser punidos na forma do concurso material” (STJ, HC
121569/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI).
“3. Não há como acolher a tese de impossibilidade de
concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e de associação
para o narcotráfico, haja vista que são condutas autônomas, com tipos
penais distintos e com elementares próprias” (STJ, HC 135207/RJ,
relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 08-3-2016, sem
grifo no original).
Importa ponderar que os réus e o adolescentes
atuavam com desenvoltura e diante de logística bem engendrada,
tudo a indicar a perene traficância ínsita ao delito previsto no artigo
35 da Lei de Tóxico.
Assim, demonstrada a materialidade através do auto
de prisão em flagrante delito (fls. 02), boletim de ocorrência (fls.
12/15), auto de exibição/apreensão (fls. 16), laudos de constatação
provisória (fls. 18/21) e de exame químico toxicológico (fls. 78/80), a

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par de apurada a autoria dos crimes à exaustão, a condenação é a
providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado as
basilares um terço (1/3) acima do mínimo legal, vale dizer, seis (6)
anos e oito (8) meses de reclusão, mais seiscentos e sessenta e seis
(666) dias-multa diante do tráfico e quatro (4) anos de reclusão, com
multa de novecentas e trinta e três (933) diárias quanto à associação
espúria em face de circunstâncias desfavoráveis representadas pela
quantidade, variedade e natureza de parte das drogas apreendidas,
bem como “ao local e às condições em que se deu a prisão e se
desenvolveu alongadamente a ação criminosa, com inescondível
vinculação com número indeterminado de agentes, que tiveram a
identidade resguardada pelos réus” (fls. 390 e 392).
Ao contrário do alegado pela Defensoria Pública,
correto o incremento, porquanto, ainda que se desconsiderem as
outras circunstâncias apontadas, a palpável quantidade, a variedade
e a natureza acentuadamente lesiva de parte dos tóxicos aprendidos
desnudam dolo exacerbado a ensejar a majoração das basilares, nos
termos do artigo 42 da Lei no. 11.343/06, mesmo porque a
circunstância permitia aos apelantes atingir maior número de
usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do
vício e correlata destruição de lares ou famílias, tudo a denotar dolo
exacerbado ou intensa culpabilidade própria da traficância exercida
em alta escala, consoante remansosa jurisprudência.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras
de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo,

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qual seja: 2/3” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no
HC
244370/SP,
Relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
DJe
19-12-2014).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade
da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em
conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a
dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles
provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas
pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG,
Relator Ministro GILSON DIPP, grifei).
“1. A natureza da droga apreendida - cocaína, dotada
de alto poder viciante - constitui fundamento idôneo a ensejar a
exasperação da pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016, sem grifo no original).
A situação desfavorável em realce não só exigia o
acréscimo das penas básicas como, também, desvenda dedicação a
atividade criminosa e integração a organização espúria, tal como há
pouco observou o Superior Tribunal de Justiça, litteris: “HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO
DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
PENA-BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA
PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA”
(STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA

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PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifei), posicionamento repetido em
variados julgados do mesmo Sodalício (STJ, HC 324729/SP, Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA).
Pronunciamentos da Suprema Corte reforçam a
sensatez do raciocínio, realçando-se que, “1. Consoante a inteligência
do art. 42 da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga
apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da
pena” (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado
04-8-2015, grifei).
Igualmente, “a quantidade e a natureza da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base
acima do mínimo legal” (STF, RHC 122.598, Relator Ministro TEORI
ZAVASCKI, julgado 14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a
pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do
produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base
em razão da natureza da droga” (STF, RHC 117.489/MS, Relatora
Ministra ROSA WEBER, grifou-se).
Em verdade, não se pode equiparar a situação dos
recorrentes à do traficante pilhado na posse de única espécie de
droga em quantidade mais módica e dotada de menor potencial lesivo
(como, v.g., a maconha), num claro desprezo aos princípios
constitucionais
da
razoabilidade,
proporcionalidade
e
individualização do “castigo”.
Também ao contrário do pretendido, não se verifica
a atenuante da confissão espontânea, no caso colidente com a
situação de flagrância, tal como assentou a SUPREMA CORTE.
Sem dúvida, “A atenuante da confissão espontânea é
inaplicável às hipóteses em que o agente é preso em flagrante” (STF,
HC 102.002, julgado 22-11-11, grifei).
“A prisão em flagrante é situação que afasta a
possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem como

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objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real” (STF, HC
108.148, sem grifo no original).
Repise-se, ainda, que os denunciados negaram a
acusação quando ouvidos sob o contraditório, situação também
inconciliável com a atenuante em pauta.
“Na linha dos referidos precedentes, portanto, seria
imprescindível, para a incidência da atenuante genérica da confissão
espontânea, que o Paciente tivesse confessado a traficância em juízo, o
que não ocorreu” (STF, HC 118.375/PR, Relatora Ministra CÁRMEN
LÚCIA, grifei).
Já na derradeira fase do artigo 68 do Código Penal,
exasperaram-se as reprimendas de três oitavos (3/8) em razão das
majorantes previstas no artigo 40, III e VI, da Lei de Tóxico, chegando-
se aos patamares definitivos de nove (9) anos e dois (2) meses de
reclusão, mais multa de novecentas e quinze (915) diárias para o
tráfico e cinco (5) anos e seis (6) meses, mais mil duzentos e oitenta e
dois (1.282) dias-multa no que tange à associação espúria, unidade
das pecuniárias no piso, à míngua de outras causas modificadoras.
Consigne-se que a existência de duas causas de
aumento acarreta acréscimo mais significativo da sanção, isso como
consequência
dos
princípios
constitucionais da
razoabilidade,
proporcionalidade e individualização do “castigo”, sob pena de se
conferir aos denunciados solução idêntica àquela verificada diante de
única majorante, algo até mesmo irracional, mormente porque o
artigo 40 da Lei de Drogas prevê incremento de um sexto (1/6) a dois
terços (2/3).
Descabida a causa de diminuição descrita no artigo
33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, primeiro porque os apelantes não
demonstraram exercer função lícita de forma satisfatória (ao
contrário, na Delegacia, CLAUDINEI se declarou “desempregado”,
enquanto GERALDO disse atuar como “ajudante de serralheiro”, sem
comprovar qualquer vínculo fls. 27 e 39), detalhe apto a indicar ser

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mesmo a mercancia espúria a “profissão” ou meio de vida deles, daí a
dedicação a atividade criminosa incondizente com a minorante em
pauta.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a
que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade
criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Da mesma forma, como realçou o Superior Tribunal
de Justiça em várias oportunidades, a quantidade e a nocividade das
drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do
agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação,
outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC
182359/RJ).
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de
aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das
substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a
atividade
criminosa”
(STJ,
HC
350122/SP,
Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-4-2016, grifei).
Outros precedentes integram a remansosa e atual
jurisprudência
do
mesmo
Sodalício
(STJ,
AgRg
no
REsp
1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
02-5-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 28-6-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS,
DJe
10-6-2016;
HC
362619/SP,
Relator
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
julgado
15-9-2016;
HC
362266/RS, idêntico Relator), expressando a Suprema Corte idêntica
e lógica percepção.

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22
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por
Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico
expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é
matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da
conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa,
incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus
antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo
destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de
drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata
disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o
tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas
corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 122594/SP, Relatora
Ministra ROSA WEBER, julgado 23-9-2014, sem grifo ou destaque no
original).
“4. O Supremo Tribunal Federal já assentou que 'a
conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a
natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias
em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório
para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade
criminosa (RHC no 116.926/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro

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Luiz Fux, DJe de 4/9/13)'” (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015).
Discussão aprofundada a respeito se mostra sem
sentido, porquanto a associação espúria, mesmo se considerada
isoladamente,
já
evidencia
dedicação
a
atividade
criminosa
inconciliável com o privilégio.
“2. A condenação pelo crime de associação para o
tráfico de entorpecentes demonstra a dedicação do acusado a
atividades ilícitas e a participação em associação criminosa,
autorizando a conclusão pelo não preenchimento dos requisitos
legalmente exigidos para a concessão da benesse” (STJ, AgRG no
AREsp 643303/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado
25-10-2016, grifei), posicionamento repetido em várias oportunidades
(STJ, HC 232948/TO e AgRg no HC 338964/MG, ambos de relatoria
do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgados 27-3-2014 e
24-5-2016; HC 287706/SC e HC 360868/SC, Relatora Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgados 09-12-2014 e
23-8-2016; HC 360878/SP e HC 358404/SP, Relator RIBEIRO
DANTAS, julgados 16-8-2016 e 15-9-2016; HC 312499/SP, Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 23-8-2016).
Diante do cúmulo material de delitos, somaram-se
as reprimendas, chegando-se ao montante de quatorze (14) anos e
oito (8) meses de reclusão, mais multa no importe de duas mil, cento
e noventa e sete (2.197) diárias.
Despropositadas a substituição das privativas de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis,
providências nitidamente inadequadas à repressão e prevenção dos
delitos, representando qualquer delas incentivo à criminalidade, a
par das corporais impostas (superiores a quatro anos de reclusão) e
circunstâncias adversas do mesmo modo incondizentes com os
benefícios em pauta (artigos 44, incisos I e III, e 77, caput, inciso II,
ambos do Código Penal).

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24
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento das corporais é o único adequado aos crimes, sendo
certo que as circunstâncias adversas antes esmiuçadas (quantidade,
variedade e acentuada lesividade de parte dos tóxicos, além das
majorantes conferindo maior reprovabilidade) também se mostram
inconciliáveis com retiro menos severo, além do montante das
privativas de liberdade (superiores a oito anos de reclusão)
justificando, por si só, o tratamento carcerário imposto na sentença
(artigos 33, § 2o, “a” e § 3o e 59, ambos do Código Penal, combinados
com o artigo 42 da Lei de Tóxico).
Solução mais branda ensejaria sentimento de
impunidade e incentivaria a prática de crime que há muito atormenta
a população, decorrendo o retiro pleno também da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado através de circunstância
desfavorável
salientada
(posse
de
considerável
quantidade
e
variedade de drogas, parte delas de proeminente nocividade à higidez
física ou psíquica da população, a par do elevado poder viciante,
quadro indicar de intenso dolo a sufragar o retiro pleno), sem se
ignorar o cometimento de infração penal de indiscutíveis gravidade e
repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC
103.011/RN, 2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF

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382/450).
Confira-se, igualmente, STF, HC 103.141/PR, 2a T.,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe - 27 de 10-2-2011, além do que,
conforme outro precedente do Superior Tribunal de Justiça, a
imposição do regime inicial fechado e a negativa de substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos diante da “natureza
altamente nociva de parte das substâncias entorpecentes
negociadas
-
cocaína,
substância
causadora
de
efeitos
extremamente deletérios (art. 42 da Lei no 11.343/06)” (STJ, HC
335.839/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
julgado
02-2-2016,
grifou-se
e
se
destacou)
não
denotam
constrangimento ilegal.
Como consequência, “6. Nos termos do entendimento
firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga
apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do
regime mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada.
Precedentes”
(STJ,
HC
352811/SP,
Relator
Ministro
NEFI
CORDEIRO,
julgado
28-6-2016,
grifei),
a
par
de
reiterados
pronunciamentos da mesma Corte Superior corroborando o regime
prisional mais severo diante de casos análogos (STJ, HC's
362543/SC e 363766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
julgados 18-10-2016 e 11-10-2016, respectivamente).
“3. A valoração negativa da quantidade e natureza de
entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso
(Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, grifei).
Outro não é o entendimento do Excelso Pretório,
pontuando-se ser “[...] possível a fixação de regime prisional mais
gravoso em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes
apreendidos. Precedentes. IV
Recurso desprovido” (STF, RHC
136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-

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26
9-2016, sem grifo no original).
“3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a
respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de
pena e da impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade não afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
preconizada no sentido de ser 'possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do
entorpecente apreendido' (HC no 125.077MS-AgR, Primeira Turma,
Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 4/3/15). 4. Ordem
denegada” (STF, HC 128754, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, DJe
11-5-2016, grifou-se).
No mesmo diapasão, recentíssimos arestos (STJ, HC
374807/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado
22-11-2016; HC 359210/MS, Relator Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, julgado 08-11-2016).
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal,
porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis
previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de regime
prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do
mesmo diploma legal” (STJ, HC 117.812/MG, grifei).
“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há
ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente
tem decidido esta Corte” (STJ, HC 91.822/SP, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, sem grifo no texto original).
Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores
não deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no
TEsp 1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
julgado 16-8-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 367048/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC

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325536/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016;
HC
360552/RS,
Relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
julgado
22-11-2016; HC 373853/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório (STF, HC
130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-9-2016; HC
136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS, Relator
Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
Tampouco há se cogitar de mitigação do tratamento
penitenciário com fulcro no artigo 387, § 2o, do Código de Processo
Penal, mormente porque a matéria relativa à detração não comporta
discussão aprofundada no processo de conhecimento, devendo a
questão ser analisada quando da execução do julgado, consoante se
infere do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais,
regra não contrariada pela alteração legislativa promovida pela Lei no.
12.736/12.
Mencione-se, ainda, que, para a progressão de
regime, faz-se necessária a presença, concomitantemente, do
requisito subjetivo, cuja apreciação deve ocorrer no momento
executório, sendo a matéria relativa ao merecimento do preso
nitidamente estranha à fase cognitiva.
Observa-se, também, não ter o magistrado imposto o
regime mais severo apenas com lastro no montante da privativa de
liberdade, decorrendo o retiro pleno, sim, de circunstâncias adversas
aferidas do caso concreto, o que também impede a detração quando
da prolação da sentença, algo a reforçar o acerto do tratamento
carcerário
conferido
na
sentença
(TJESP,
Apelação
Criminal
0011735-73.2013.8.26.0196,
Relator
RENÊ
RICUPERO,
grifei),
entendimento compartilhado pela doutrina (GUILHERME DE SOUZA
NUCCI “Código de Processo Penal Comentado”, 13a edição, páginas
805/8065).
Aliás, constata-se que, entre a prisão e a sentença,

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sequer decorreu interstício necessário à progressão de regime,
consideradas as reprimendas impostas.
Registre-se, também, que, com a expedição das
guias de recolhimento provisórias (fls. 493/496), possibilitou-se,
desde logo, a análise de benefícios próprios da fase da execução,
nada ensejando prejuízo aos condenados.
Inviável, do mesmo modo, o afastamento ou a
mitigação
da
pena
de
multa,
decorrendo
sua
aplicação,
inexoravelmente, da incidência de preceito secundário do tipo
incriminador, valendo destacar que eventual impossibilidade de arcar
com a pecuniária deve ser arguida perante o juízo das execuções
(artigo 51 do Código Penal).
“A pena de multa, após o trânsito em julgado da
sentença condenatória, a par de possuir natureza penal, constitui
dívida de valor, sendo que em caso de inadimplemento a legitimidade
para sua execução passa a ser da Fazenda Pública e não do Juízo das
Execuções Penais” (STJ, AgRg no REsp 1248189/PR, Relator Ministro
JORGE MUSSI).
Exatamente em razão da gravidade do tráfico,
destacada até mesmo na Constituição Federal, perfeitamente possível
a cominação da multa no patamar estipulado pelo legislador
ordinário, solução que decorre do princípio da razoabilidade, ante a
necessidade da perfeita individualização da pena (cf. Vicente Greco
Filho e João Daniel Rassi, “Lei de Drogas Anotada”, 1a ed., Saraiva,
2007, art. 33, item 9, pág. 90; Renato Marcão, “Tóxicos”, 4a ed.,
Saraiva, 2007, págs. 136-7).
Ressalte-se que o legislador quis atingir mais
seriamente o patrimônio do traficante, cuja atividade movimenta
muito dinheiro, vestindo como luva julgado deste Egrégio Tribunal de
Justiça no sentido de que “A aplicação da pena pecuniária decorre do
preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06, incidindo,
cumulativamente,
com
a
pena
privativa
de
liberdade,

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independentemente da situação financeira do réu. Ao contrário do
sustentado pela Defesa, tal penalidade não é inconstitucional e,
tampouco ofende os princípios da proporcionalidade das penas e da
isonomia. A severidade da pena de multa visa à repressão e prevenção
do crime nefasto que é o tráfico de entorpecentes” (TJSP, 6a Câmara
Criminal,
Apelação
no.
0035794-54.2010.8.26.0577,
Relator
Desembargador Machado de Andrade), existindo vários Acórdãos em
idêntico teor (TJESP, Apelações Criminais nos. 990.10.084921-2 e
0020351-05.2010.8.26.0564).
Para concluir, assevere-se que, agora quanto à
isenção das custas processuais, consoante artigo 4o, § 9o, “a”, da Lei
Estadual no. 11.608/03, o recolhimento da taxa judiciária nas ações
penais será feito em primeiro grau de jurisdição, pelo réu condenado.
Lição de JÚLIO FABBRINI MIRABETE não destoa,
ensinando-se estar “[...] as custas a cargo do vencido. A sentença ou o
acórdão que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará
nas custas o vencido, diz o artigo 804. Sendo dois ou mais os réus
condenados, a satisfação das custas deve ser efetuada por rateio (pro
rata). Não sendo satisfeitas no processo penal as custas pelo
condenado, ficará sujeito ele à cobrança judicial pelas vias próprias. A
pobreza do condenado não impede a condenação nas custas, pois a
exequibilidade ou não da sua cobrança é matéria de execução e nesta
deve ser considerada” (Processo Penal, 17a ed., Atlas, 2005, pág. 823,
no 21.3.1).
Igualmente, “A condenação em custas, nos termos do
art. 804 do CPP, deve constar da decisão” (STJ, 5a T., Resp
468.974/MG, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJU de 12-8-03,
pág. 252).
E o artigo 98 do Novo Código de Processo Civil
dispõe que a assistência judiciária compreende a isenção do
pagamento das taxas judiciárias. No entanto, o parágrafo 3o do
verbete em destaque autoriza a suspensão da exigibilidade das

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custas, as quais “somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco)
anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou,
o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência
de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se,
passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”.
Noutros termos, o beneficiário da justiça gratuita
não se vê isento das verbas de sucumbência, mas tem em seu favor a
suspensão do pagamento, enquanto durar a situação de pobreza,
pelo prazo máximo de cinco anos, findo o qual estará prejudicada a
obrigação.
Como a situação de hipossuficiência do agente pode
se alterar a qualquer instante, o momento processual adequado para
se aferir eventual miserabilidade deve coincidir com a execução do
julgado (STJ, 1a T., REsp no 1.082.376/RN, rel. Min. Luiz Fux, DJe
de 26/03/09; STJ, 2a T., REsp no 743.149/MG, rel. Min. Castro
Meira, DJU de 24/10/05, pág. 293; STJ, 5a T., REsp no
715.914/MG, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 26/09/2005, pág. 449;
STJ, 5a T., REsp no 400.682/MG, rela. Mina. Laurita Vaz, DJU de
17/11/2003, pág. 355; STJ, 2a T., AgRg no REsp no 364.021/DF,
rela. Mina. Laurita Vaz, DJU de 26/05/03, pág. 319; STJ, 6a T., REsp
no 263.021/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 18/03/02,
pág. 307; STJ, 6a T., REsp no 108.267/DF, rel. Min. Vicente Leal, RT,
749/629).
À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)