Tribunal: TJSP
Processo: 1007077-93.2014.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Operador de máquinas, exercendo a função de Motorista de Coleta de Lixo. Fato incontroverso. Inconformismo. Descabimento. Ocorre desvio de função quando o servidor público, provido em determinado cargo, passa a exercer funções de outro melhor remunerado sem previsão legal e sem a

Ementa:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Operador de máquinas, exercendo a função de Motorista de Coleta de Lixo. Fato incontroverso. Inconformismo. Descabimento. Ocorre desvio de função quando o servidor público, provido em determinado cargo, passa a exercer funções de outro melhor remunerado sem previsão legal e sem a correspondente contraprestação.
- Direito ao recebimento da diferença salarial, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração - Inteligência da Súmula 378 do STJ. Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça.
- Pleito de transformação do cargo de operador de máquinas provido em concurso público pelo que exerce em desvio de função, de motorista de coleta de lixo. Não cabimento. Não se afigura possível a transformação do cargo pretendida na inicial, pois a forma de investidura em cargo ou emprego público se dá por meio da aprovação em concurso público de provas e títulos, nos termos do artigo 37, II, Constituição Federal. Aumento de vencimentos de servidores públicos encontra óbice no preceituado pela Súmula 339 do C. STF.
- Pretensão de recebimento do adicional de insalubridade. Perfil Profissiográfico Previdenciário e posterior Laudo Pericial concluíram que a atividade exercida não era considerada insalubre. Impossibilidade de concessão do adicional.
Sentença de parcial procedência mantida.
Recurso do Município não provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000499079
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1007077-
93.2014.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE MARILIA, é apelado GERALDO SELLER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
CAMARGO PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 1007077-93.2014.8.26.0344
Comarca: MARÍLIA
Apelante: PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE MARÍLIA
Apelado: GERALDO SELLER
Juiz Sentenciante: GIULIANA CASALENUOVO BRIZZI
Voto no 21903/dig
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS
SALARIAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Operador
de
máquinas,
exercendo
a
função
de
Motorista de Coleta de Lixo. Fato incontroverso.
Inconformismo.
Descabimento.
Ocorre
desvio
de
função
quando
o
servidor
público,
provido
em
determinado cargo, passa a exercer funções de outro
melhor remunerado sem previsão legal e sem a
correspondente contraprestação.
- Direito ao recebimento da diferença salarial, sob
pena de enriquecimento sem causa da Administração -
Inteligência da Súmula 378 do STJ. Precedentes do
STJ e desta Corte de Justiça.
- Pleito de transformação do cargo de operador de
máquinas provido em concurso público pelo que
exerce em desvio de função, de motorista de coleta de
lixo. Não cabimento. Não se afigura possível a
transformação do cargo pretendida na inicial, pois a
forma de investidura em cargo ou emprego público se
dá por meio da aprovação em concurso público de
provas e títulos, nos termos do artigo 37, II,
Constituição Federal. Aumento de vencimentos de
servidores públicos encontra óbice no preceituado pela
Súmula 339 do C. STF.
-
Pretensão
de
recebimento
do
adicional
de
insalubridade. Perfil Profissiográfico Previdenciário e
posterior Laudo Pericial concluíram que a atividade
exercida
não
era
considerada
insalubre.
Impossibilidade de concessão do adicional.
Sentença de parcial procedência mantida.
Recurso do Município não provido.
Vistos.
Servidor público do Município de Marília,
ocupante do cargo de operador de máquinas, ajuizou ação de

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cobrança cc. pedido de restabelecimento de proventos em face do
Município de Marília, objetivando sua condenação ao pagamento de
diferenças salariais e seus reflexos, por todo o período não
prescrito, decorrentes do desvio de sua função para a de motorista
de coleta de lixo por 16 anos e o restabelecimento do adicional de
insalubridade.

A
r.
sentença
de
fls.
289/293
julgou
parcialmente procedente a ação para condenar a ré ao pagamento
de indenização ao autor da diferença de remuneração entre os
cargos de motorista de coleta de lixo e operador de máquinas, bem
como seus reflexos sobre as demais verbas, verificado o período
indicado na inicial, ou seja, desde os cinco anos que antecederam a
propositura da presente ação, incidindo correção monetária desde a
data em que cada parcela deveria ter sido paga pela Tabela Prática
para Cálculo de Atualização Monetária IPCA-E do E. TJSP e juros
moratórios, calculados na forma do artigo 1o-F da Lei 9.494/97, a
contar da citação, com redação determinada pelo art. 5o, da Lei
11.960. O valor da condenação deve ser apurado em liquidação,
quando do cumprimento da sentença, mediante apresentação de
nova memória de cálculos, em conformidade com os critérios ora
estabelecidos ou com outros a serem eventualmente fixados quando
do julgamento de eventual recurso.

Em
razão
da
sucumbência
recíproca,
condenou, ainda, autor e réu ao pagamento de custas e despesas
processuais, na proporção de 50% para cada, e honorários
advocatícios em favor do patrono da parte adversa, fixados, na forma
do artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil, em R$ 1.000,00, com
atualização monetária pela Tabela Prática - IPCA-E do E. TJSP, a
partir da presente data até o efetivo pagamento.

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Sobreveio recurso de apelação do Município
de Marília (fls. 295/300), batendo-se pela reforma da sentença para
improcedência. Alega preliminarmente a ocorrência de prescrição e,
no mérito, sustenta que havia autorização legal para tanto, pois até
26.08.2013 vigeu na Administração Pública Municipal o § 1o do art.
51 da Lei Complementar 11/91 que permitia a designação de
funcionário público para ocupar a título precário cargo vago na
administração, e que deveria ser remunerado por seus vencimentos,
acrescidos da diferença entre a atividade exercida pelo funcionário
designado e os vencimentos do cargo que passou a ocupar.
O recurso foi recebido e respondido (fls. 301
e 303/309, aduzindo o apelado/autor que não se deu a prescrição e
que ficou comprovado o desvio de função sem o acréscimo na
remuneração pelo exercício da atividade de motorista.
Vieram os autos a este Relator.
É o relatório.
Fundamento e voto.
Inicialmente a alegação de prescrição arguida
pelo Município de Marília deve ser afastada.
Estabelece
o
artigo
7o,
inciso
XXIX
da
Constituição Federal de 1988 que:
Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIX ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho,
com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos

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e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de
trabalho.
Tendo em vista que não se encontrava extinto
o contrato de trabalho do autor no momento do ajuizamento da ação,
não há que se falar em ocorrência de prescrição. Ainda, porque,
havendo o acolhimento da pretensão implicará na condenação do
ente público requerido ao pagamento de prestações continuadas e
de trato sucessivo, com o reconhecimento da prescrição apenas e
tão
somente
das
parcelas
vencidas
antes
do
quinquênio
imediatamente anterior à data da propositura da demanda (Súmula
no 85 do STJ).
Superada a preliminar, passo a análise do
mérito.
Efetivamente, no entrechoque entre o princípio
da legalidade e o do que veda o enriquecimento ilícito, a orientação
pacífica do Colendo Pretório Excelso é no sentido de que o servidor
público
desviado
de
suas
funções,
após
a
promulgação
da
Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao
recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os
vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato (RE-ED
486184/SP
-
SÃO
PAULO
EMB.
DECL.
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Julgamento:

12/12/2006,
Órgão
Julgador:

Primeira
Turma;
Publicação : DJ 16-02-2007 PP-00047; RE-AgR 481660 /SE;
Relator(a):

Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI,
Julgamento:
17/10/2006, Órgão Julgador: Primeira Turma; Publicação: DJ
10-11-2006 PP-00054; AI-AgR 594942 / AP; Relator(a): Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 14/11/2006, Órgão Julgador:
Primeira Turma; Publicação: DJ 07-12-2006 PP-00045; RE-AgR

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433578 / DF; Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Julgamento:
13/06/2006,
Órgão
Julgador:
Primeira
Turma;
Publicação:
DJ
27-10-2006 PP-00047; AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda
Pertence; RE 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, AI 485.431-
AgR, AI 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515 e 442.965).
Questão
mais
delicada
não
é
o
reconhecimento das consequências do desvio de função, mas a sua
caracterização em confronto com as situações peculiares das
atribuições dos cargos, empregos ou funções públicas.
Em princípio ocorre desvio de função quando
o servidor público, provido em determinado cargo, passa a exercer
funções de outro melhor remunerado sem previsão legal e sem a
correspondente contraprestação. Como a designação para o servidor
público
exercer
determinadas
atribuições
decorre
de
ato
administrativo lato sensu, goza este de presunção de legitimidade e
veracidade. Por consequência, o reconhecimento do desvio de
função exige prova concreta e efetiva do desempenho de atribuições
de cargo diverso.
No caso presente, o apelado apesar de
ocupar o cargo de “operador de máquina”, no qual ingressou, por
meio de concurso público, no ano de 1996, efetivamente a partir do
ano de 1998 passou a exercer a função de “Motorista de Caminhão
de Coleta de Lixo”, fato incontroverso e não negado pela Ré e ainda
consoante farta documentação juntada às fls. 50/55, 251/254, da
inquirição das testemunhas realizada em audiência, do Laudo
Pericial de fls. 268/277 e de cópias de boletim de ocorrência no qual
o autor envolveu-se em acidente de trânsito justamente conduzindo o
veículo da Municipalidade (fls. 49/53).

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E, a despeito da alegação da apelante de havia
autorização
legal
para
tanto,
pois
até
26.08.2013
vigeu
na
Administração
Pública
Municipal o § 1o do art. 51 da Lei
Complementar 11/91 que permitia a designação de funcionário
público para ocupar a título precário cargo vago na administração, e
que deveria ser remunerado por seus vencimentos, acrescidos da
diferença entre a atividade exercida pelo funcionário designado e os
vencimentos do cargo que passou a ocupar isso não restou
comprovado nos autos.
A
Apelante
não
apresentou
qualquer
documento que permitisse comprovar ter havido designação do autor
para um cargo vago, sendo que este ocupa a mesma função até após
a declaração da inconstitucionalidade da referida legislação em 2013
e, ainda, sem que fosse cumprido o pagamento das diferenças de
remuneração entre os cargos, conforme determinado na legislação
revogada.
Dessa forma, restou incontroverso o desvio de
função atinente ao cargo para o qual o apelado foi nomeado,
passando a exercer o cargo de motorista de coleta de lixo, de maior
remuneração, pelo período demonstrado nos autos, observada a
prescrição quinquenal.
Aliás, o direito às diferenças salariais por desvio
de função, está consagrado na Súmula 378 do C. Superior Tribunal
de Justiça, que assim dispõe:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças
salariais decorrentes”.
Neste sentido, já se pronunciou o C. Superior

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Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS
SALARIAIS Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional,
o servidor público que, em desvio de função, presta atividades
diversas daquelas relativas ás atribuições de seu cargo efetivo, faz
jus á percepção das diferenças salariais, existentes entre os
respectivos vencimentos, a título de indenização, sob pena de
enriquecimento ilícito do Estado. Incidência da Súmula no 378/STJ.
Agravo regimental improvido. (Superior Tribunal de Justiça, Segunda
Turma, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial no
44344/MG, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, j. 24/04/2012,
DJe 07.05.2012).
No mesmo sentido, já decidiu este E. Tribunal
de Justiça:
“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL
AGENTE POLICIAL CIVIL

DESVIO
DE
FUNÇÃO ENTRE O CARGO OCUPADO E O DE
INVESTIGADOR DE POLÍCIA
COMPROVAÇÃO
DIFERENÇAS
REMUNERATÓRIOS
DEVIDAS

DIFERENÇAS
ATRASADAS
DEVERÃO SER PAGAS EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO
ADOTADO PELO STF, EM SEDE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO
JULGADOS DAS ADIS NoS 4357/DF E 4.425/DF, ATÉ QUE SOLUÇÃO
SEJA DADA À REPERCUSSÃO GERAL DE No 810, ATRELADA AO RE
870947
RECURSO ADESIVO DO AUTOR VOLTADO APENAS Á
MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: AUSÊNCIA DE
INTERESSE RECURSAL
ILEGITIMIDADE DE PARTE
RECURSO
ADESIVO NÃO CONHECIDO, RECURSO DA FESP E REEXAME
NECESSÁRIO
PARCIALMENTE
PROVIDOS”.
(Apelação
no
0005521-69.2013.8.26.0292
Relator Ferraz de Arruda, 13a Câmara
de Direito Público, j. em 08/07/2015).
“Apelação e Reexame necessário
Servidor público municipal

Pretensão ao reconhecimento do desvio de função bem como ao
recebimento das diferenças salariais entre os cargos e reflexos sobre

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as verbas
Procedência dos pedidos
Insurgência
Comprovado o
exercício de atividades atinentes a cargo superior ao qual investido
Desvio de função caracterizado Enunciado da Súmula no 378 do A.
STJ
Dever de indenizar o servidor pelo serviço prestado e,
sobretudo, evitar o enriquecimento sem causa da Administração

Alteração do índice de correção monetária
Recurso da requerida
desprovido e reexame necessário parcialmente provido.” (Apelação no
0001727-58.2012.8.26.0168, Relator(a) Souza Meirelles, 13a Câmara
de Direito Público, j. em 22/07/2015).
“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL AGENTE POLICIAL ALEGAÇÃO
DE DESVIO DE FUNÇÃO
EXERCÍCIO DAS ATRIBUUIÇÕES DO
CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA.DIREITO AO RECEBIMENTO
DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIA DURANTE O PERÍODO QUE
EXERCEU CARGO DIVERSO AO QUE FORA ADMITIDO, ABRAGENDO-
SE O PAGAMENTO DOS REFLEXOS, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL.NÃO
É
PERMITIDO
O
LOCUPLETAMENTO
DA
FAZENDA ESTADUAL ÀS CUSTAS DO SERVIDOR QUE LHE TENHA
PRESTADO SERVIÇO.JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES.
ADEQUAÇÃO DA R. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.DESPESAS E
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
MANTIDOS
CONFORME
A
R.
SENTENÇA.
RECURSO
DA
FAZENDA
PARCIALMENTE
PROVIDO.RECURSO ADESIVO DO AUTOR IMPROVIDO.REEXAME
NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.”
(Apelação no 0006799-402013.8.26.0637, 13a Câmara de Direito
Público, Rela Flora Maria Nesi Tossi Silva, j. em 28.10.2015.)
“RECURSO
DE
APELAÇÃO

DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
CONSTITUCIONAL AGENTE POLICIAL DE 2a CLASSE DESVIO DE
FUNÇÃO
-
INVESTIGADOR
DE
POLÍCIA

PRETENSÃO
À
INCORPORAÇÃO
DE
VENCIMENTOS

IMPOSSIBILIDADE

RECEBIMENTO
RETROATIVO
DAS
DIFERENÇAS
SALARIAIS
E
DEMAIS REFLEXOS A TÍTULO INDENIZAÇÃO POSSIBILIDADE. 1. O
desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor em local
diversos daquele para o qual foi inicialmente investido. 2. De rigor a
remuneração da atividade efetivamente prestada, enquanto perdurar o
desvio de função, a título de indenização. 3. Sentença de parcial
procedência mantida. 4. Recurso de apelação desprovido, com

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observação.”
(Apelação/Reexame
Necessário
no
9071544-80.2009.8.26.0000, 5a Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Francisco Bianco, j. 02/04/2012).
“APELAÇÃO
servidor público estadual POLICIAL CIVIL DESVIO
DE FUNÇÃO
Titular de cargo de carcereiro policial
Exercício de
funções de investigador de polícia Desvio de função comprovado
Farta prova documental e oral não contraditada pela Fazenda Direito
a recebimento da diferença salarial
Inteligência da Súmula 378 do
STJ
Não infringência à Súmula Vinculante 37 do STF, por não se
tratar
de
reenquadramento
ou
aumente
de
vencimentos,
mas
indenização por atividade realizada Vedação de enriquecimento sem
causa da Administração
Sentença de procedência reformada, em
parte, tão somente para determinar a aplicação da Lei 11.960/09

Recurso da Fazenda improvido e Reexame Necessário parcialmente
provido.
(Apelação
no
0026489-69.2012.8.26.0482,
Relator
Des.
Maurício Fiorito, j. em 06.10.2015).
Quanto ao pedido de reenquadramento do
autor na carreira de motorista de coleta de lixo este não pode ser
provido.
Não se afigura possível a transformação do
cargo pretendida na inicial, pois a forma de investidura em cargo ou
emprego público se dá por meio da aprovação em concurso público
de provas e títulos, nos termos do artigo 37, II, Constituição Federal.
Além disso, o aumento de vencimentos de servidores públicos
encontra óbice no preceituado pela Súmula 339 do C.STF.
Assim,
não
há
se
falar
em
ofensa
aos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e do concurso
público, em afronta ao enunciado da Súmula Vinculante 37 do STF,
pois aqui não se cuida de majorar vencimentos por isonomia, mas de
indenizar o servidor pela função já exercida e de vedar o
enriquecimento sem causa da Administração.

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O
douto
magistrado
corretamente
circunscreveu o pagamento das diferenças salariais ao período
relativo aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação até a
cessação do desvio de função.
Em
relação
ao
pleito
de
cabimento
de
adicional de insalubridade, este também não merece prosperar.
A Lei Complementar Municipal no 11, de 17 de
dezembro de 1991 (Código de Administração do Município de
Marília) estabeleceu o pagamento do adicional de insalubridade da
seguinte forma:
Art. 119 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais
insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com
risco
de
vida,
fazem
jus
ao
adicional
de
insalubridade
ou
periculosidade, no mesmo percentual fixado pela Consolidação das
Leis do Trabalho - CLT.
Parágrafo 1o - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade
e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis
estas vantagens.
Parágrafo 2o - O direito ao adicional de insalubridade e periculosidade
cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa
a sua concessão.
Ao que se infere, o adicional de insalubridade
possui previsão na legislação municipal, devendo o direito ao
recebimento ser averiguado através de laudo técnico.
O Autor/Apelante ingressou no serviço público
municipal no ano de 1986, sob regime celetista, ocupando função de
trabalhador braçal. Naquela época, fazia jus ao recebimento do
adicional de insalubridade.

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Depois, no ano de 1996 ao ser aprovado em
concurso público mudou de regime e também de cargo, exercendo a
atividade de operador de máquinas. Em 1998, houve nova alteração
de cargo e atribuição para o cargo de motorista de caminhão de
coleta de lixo urbano.
Somente em 2009, foi realizado o Perfil
Profissiográfico Previdenciário (fls. 182/192) que constatou não ser
devido o pagamento de adicional de insalubridade a partir de
assumir o cargo de motorista de caminhão de coleta de lixo,
cessando o seu pagamento.
De fato, o laudo pericial de fls. 268/277
também atestou que não foi considerada insalubre a atividade
executada pelo servidor quanto aos aspectos de exposição a ruído
contínuo ou intermitente e exposição a agentes biológicos.
Verifica-se que da análise de todo o conjunto
probatório que o autor não laborou em condições insalubres.
Assim, não sendo a atividade exercida pelo
autor classificada como insalubre, por sua natureza, condições ou
métodos de trabalho, não há que se falar no pagamento do adicional
de insalubridade.

Neste
panorama,
não
vejo
como
dar
provimento ao presente recurso, restando mantida a sentença que
bem apreciou a questão e merece prevalecer por seus próprios
fundamentos.

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Diante do exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso do Município.
CAMARGO PEREIRA
Relator