Tribunal: TJSP
Processo: 1000842-53.2019.8.26.0565
Classe: Apelação Cível / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – DECLARAÇÃO DE NULIDADE – PREGÃO – PENALIDADE – SUSPENSÃO DO DIREITO DE CONTRATAR – FALTA DE APRESENTAÇÃO DE AMOSTRA – RECONHECIMENTO DO LICITANTE – SANÇÃO – CABIMENTO – ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER – INEXISTÊNCIA.
1. O controle judicial sobre os atos administrativos é unicamente de legalidade, não podendo o Judiciário

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – DECLARAÇÃO DE NULIDADE – PREGÃO – PENALIDADE – SUSPENSÃO DO DIREITO DE CONTRATAR – FALTA DE APRESENTAÇÃO DE AMOSTRA – RECONHECIMENTO DO LICITANTE – SANÇÃO – CABIMENTO – ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER – INEXISTÊNCIA.
1. O controle judicial sobre os atos administrativos é unicamente de legalidade, não podendo o Judiciário substituir a Administração nos pronunciamentos que lhe são privativos, em especial adentrar ao exame do mérito do ato administrativo.
2. Aplicação de penalidade de suspensão de direito de licitar e contratar com a Administração Pública pela falta de fornecimento de amostra do produto após sagrar-se vencedora de pregão para fornecimento de computadores. Admissão da impossibilidade de cumprimento da oferta. Inteligência do art. 7o da Lei no 10.520/02. Conduta que se enquadra na previsão legal. Decisão administrativa que não implica em flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556480
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000842-53.2019.8.26.0565, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é apelante
CENTERTEC INFORMATICA LTDA, é apelado SÃO CAETANO DO SUL - UNIV.
MUN. DE SÃO CAETANO DO SUL - USCS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000842-53.2019.8.26.0565 -Voto no 29.708
2
VOTO No 29.708
APELAÇÃO N° 1000842-53.2019.8.26.0565 SÃO CAETANO DO SUL
APELANTE: CENTERTEC NEGÓCIOS, SOLUÇÕES E TECNOLOGIA EIRELI
APELADA: UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL
Juiz de 1a Instância: Dagoberto Jerônimo do Nascimento
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO

PROCEDIMENTO COMUM DECLARAÇÃO DE NULIDADE
PREGÃO PENALIDADE SUSPENSÃO DO DIREITO DE
CONTRATAR FALTA DE APRESENTAÇÃO DE AMOSTRA
RECONHECIMENTO DO LICITANTE
SANÇÃO

CABIMENTO ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER
INEXISTÊNCIA.
1. O controle judicial sobre os atos administrativos é unicamente
de legalidade, não podendo o Judiciário substituir a Administração
nos pronunciamentos que lhe são privativos, em especial adentrar
ao exame do mérito do ato administrativo.
2. Aplicação de penalidade de suspensão de direito de licitar e
contratar com a Administração Pública pela falta de fornecimento
de amostra do produto após sagrar-se vencedora de pregão para
fornecimento de computadores. Admissão da impossibilidade de
cumprimento da oferta. Inteligência do art. 7o da Lei no 10.520/02.
Conduta que se enquadra na previsão legal. Decisão administrativa
que não implica em flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade.
Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Pedido improcedente.
Sentença mantida. Recurso desprovido.
Ao relatório de fls. 1.520 acrescenta-se que os
embargos de declaração opostos em face do acórdão anterior foram acolhidos
para reconhecer a sua nulidade e determinar o novo julgamento da apelação.
A apelante apresentou memoriais, remetendo-os
ao e-mail institucional do gabinete.

É o relatório.
Em que pese o inconformismo da apelante e os
argumentos do recurso reiterados em memoriais, merece confirmação a bem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000842-53.2019.8.26.0565 -Voto no 29.708
3
lançada sentença apelada, de lavra do digno Juiz Dagoberto Jerônimo do
Nascimento, cujos fundamentos são ratificados, nos termos do art. 252 RITJESP.
É clássica na doutrina e na jurisprudência a
compreensão de que o controle judicial sobre os atos administrativos é
unicamente de legalidade, não podendo o Judiciário substituir a Administração
nos pronunciamentos que lhe são privativos, em especial adentrar ao exame do
mérito do ato administrativo, pois não se constitui em instância revisora da
Administração. Não há entrever nesse conceito ofensa ao princípio da proteção
judiciária ou princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Nesse sentido, a doutrina de HELY LOPES
MEIRELLES ao ensinar que é permitido “ao Poder Judiciário examinar o processo
administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legítima à luz do
devido processo legal material, e se a apuração da infração atendeu ao devido
procedimento legal. Essa verificação importa conhecer os motivos da punição e
saber
se
foram
atendidas
as
formalidades
procedimentais
essenciais,
notadamente a oportunidade de defesa ao acusado e a contenção da comissão
processante e da autoridade julgadora nos limites de sua competência funcional,
isto sem tolher o discricionarismo da Administração quanto à escolha da pena
aplicável dentre as consignadas na lei ou regulamento do serviço, à graduação
quantitativa da sanção e à conveniência ou oportunidade de sua imposição. O
Poder Judiciário pode, se provocado, examinar os motivos e o conteúdo do ato
de demissão, para julgar se ele é, ou não, legítimo frente à lei e aos princípios,
em especial aos da proporcionalidade e razoabilidade. Em suma, o que se nega
ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto
de fazer justiça, pois, ou a punição é legal, e deve ser confirmada, ou é ilegal, e
há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima
do administrador por arbítrio ilegítimo do juiz.” (Direito Administrativo Brasileiro,
35a edição, Malheiros).
Por outro lado, a Administração Pública é guiada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000842-53.2019.8.26.0565 -Voto no 29.708
4
pelo princípio da legalidade estrita, ou seja, somente pode (e deve) praticar aquilo
que a lei expressamente determina. Consequentemente, os atos administrativos
gozam da presunção de legitimidade e veracidade justamente em decorrência do
princípio da legalidade (art. 37 CF), elemento informativo de toda a atuação
governamental. A consequência dessa presunção
ensina HELY LOPES
MEIRELLES
“é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato
administrativo para quem a invoca. Cuide-se de argüição de nulidade do ato, por
vício formal ou ideológico ou de motivo, a prova do defeito apontado ficará
sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena eficácia”
(Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 32a edição, pág. 138). No mesmo
sentido: DIÓGENES GASPARINI (Direito Administrativo, Saraiva, 11a edição,
pág. 74) e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo, Atlas,
19a edição, pág. 208)
A presunção juris tantum não implica violação ao
princípio da inafastabilidade de controle judicial sobre os atos da Administração,
mas impõe ao particular que impugna judicialmente um ato administrativo a
responsabilidade pela demonstração de sua ilegalidade, ou seja, não cabe à
Administração demandada comprovar a legalidade de sua atuação.
São essas as balizas necessárias à análise do
recurso de apelação, em que se impugna penalidade aplicada com base no artigo
7o da Lei dos Pregões:
Art. 7o Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua
proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar
documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento
da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou
fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou
cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a
União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado
no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se
refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos,
sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais
cominações legais.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000842-53.2019.8.26.0565 -Voto no 29.708
5
Como observado no julgamento do Agravo de
Instrumento no 2054590-29.2019.8.26.0000, tirado da decisão que bem indeferira
o pedido de tutela de urgência, “o particular, como indicado na decisão
administrativa, ao optar por participar da licitação, tem consciência das exigências
técnicas exigidas pelo edital e deve estar apto a demonstrá-lo no momento
exigido, não podendo atribuir à própria Administração ou a terceiro a
responsabilidade pelo insucesso”.
Nas palavras de Marçal Justen Filho, “quando o
particular dispuser-se espontaneamente a colaborar com o Estado, aplicar-se-á
um regime jurídico próprio, do qual derivarão certos encargos (entendida a
expressão numa acepção ampla, similar à de sujeição). Entre outras
características, surgirá o dever de diligência redobrada para o particular” (in
Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, 5a ed., São
Paulo, Dialética, 2009, p. 231).
E, no caso do pregão, a adoção de uma
sistemática menos burocratizada para o procedimento de seleção no pregão, com
inversão da ordem das etapas, tem por contrapartida uma exigência maior de
lealdade dos participantes e uma ampliação de sua responsabilidade, nos termos
do artigo 7o da lei que, ao contrário do que sustenta a apelante, não contém um
rol taxativo, de simples identificação, mas enunciativo que exige interpretação,
exercício hermenêutico a fim de bem limitar seu alcance na defesa do interesse
público.
Não por outra razão mostra-se insustentável,
data maxima venia, a alegação de atipicidade da conduta, seja pela natureza
enunciativa do aludido rol, seja pela interpretação de que a omissão da apelante
ao deixar de entregar a amostra prevista no edital equivale à conduta de não
entregar documento exigido pelo certame. Quando não, tem-se que a apelante
deixou de celebrar o contrato porque incapaz de cumprir os requisitos do edital,
não podendo imputar a terceiros estranhos à licitação a responsabilidade pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000842-53.2019.8.26.0565 -Voto no 29.708
6
frustração do certame. Antes de participar da licitação cabia à apelante se
certificar de que poderia cumprir as exigências do edital, o que não ocorreu. E por
não ter previsto o que era previsível, agiu com culpa a apelante, daí a tipicidade
da conduta que dá lugar à aplicação da penalidade.
Em suma, a apelante venceu o pregão e foi
convocada para apresentar a amostra do produto a ser fornecido, na etapa prévia
e imprescindível à celebração do contrato, tendo se comprometido, ao se
submeter à licitação, a seguir as regras do edital e estar pronta para a etapa
seguinte no momento da contratação.
Exercido
o
contraditório
e
analisado
o
processado na ação, tem-se que a conduta da apelante se subsume às abstratas
hipóteses previstas na norma legal como suficiente para caracterização da
infração, não se verificando flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na
decisão administrativa que acolheu parecer jurídico que reputara caracterizada a
infração na modalidade “deixar de entregar documentação exigida” ou “ensejar o
retardamento da execução do objeto” e decidiu pela aplicação da penalidade de
suspensão de contratar pelo prazo de 24 meses (fls. 1.155 e fls. 1.159).
Não aproveita à apelante a alegação de
insubsistência da penalidade pela ausência de prejuízo. Como afirmado pela r.
sentença recorrida, o prejuízo causado à Administração decorre do evidente
atraso na finalização do procedimento licitatório e consequentemente da
obtenção dos produtos licitados, inquestionavelmente necessários ao adequado
funcionamento da instituição pública. O fato de a falha ter acontecido na fase
externa da contratação (licitação) não obsta a ocorrência de prejuízo, tampouco
havia necessidade de a apelada comprovar, em contestação, que a conduta da
empresa causou dano ao erário.
Não se vislumbra qualquer ilegalidade na
sanção aplicada, legalmente prevista em lei e nas regras do edital, tampouco

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000842-53.2019.8.26.0565 -Voto no 29.708
7
ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade a impor modificação
ou redução da pena.
De se ressaltar que a falta de apresentação das
amostras foi provocada pela impossibilidade de fornecimento do objeto da
contratação, tendo o licitante informado à Administração que não havia
“viabilidade no fornecimento dos produtos em que apresentou as propostas”. Não
se trata, assim, de mera falha de documentação ou requisito burocrático, mas de
frustração do objeto da contratação, pelo que não se mostra desarrazoada ou
desproporcional a decisão administrativa de aplicação de penalidade pelo prazo
de 24 meses.
Anote-se que o impedimento temporário de
licitar é penalidade prevista para evitar que aquele que se submete ao pregão e
se mostra incapaz de cumprir os compromissos assumidos volte a licitar e
potencialmente contratar com a Administração Pública. O fundamento do
dispositivo é a quebra de confiança e a proteção do interesse público que justifica
cada abertura de licitação.
A penalidade do art. 7o não se confunde com a
pena de proibição de contratar prevista na Lei de Improbidade Administrativa,
esta voltada a punir o agente público e o particular beneficiado por atos ímprobos,
ou seja, atos ilegais qualificados pela má-fé ou dolo, pela desonestidade. Pela
finalidade diversa da norma, não se exige o dolo específico de causar prejuízo ao
Poder Público ou perturbar o bom andamento do procedimento licitatório. Basta
para legalidade e legitimidade da punição que a conduta do licitante seja livre,
voluntária e consciente.
Portanto, na ausência de vícios que possam
comprometer a regularidade do procedimento administrativo em que aplicada a
penalidade ou ilegalidade a direito subjetivo da apelante, presentes os
pressupostos de direito e de fato que autorizam a aplicação da penalidade e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000842-53.2019.8.26.0565 -Voto no 29.708
8
estando a decisão que aplicou a pena suficientemente motivada, de rigor a
improcedência do pedido inicial.
Ressalte-se por fim que é válida e eficaz a
decisão que aplicou a penalidade utilizando-se para tanto da técnica conhecida
por motivação per relationem, amplamente admitida pela doutrina e pela
jurisprudência, pois se reporta a parecer técnico, com adoção de seus
fundamentos como razão de decidir, no qual foram analisados motivamente os
fatos, a prova produzida e os argumentos oferecidos pela licitante (fls.
1.151/1156).
Na verdade o que a apelante pretende e isso
está muito claro na inicial
é o reexame dos fatos e a revisão do ato
administrativo impugnado por considerar injusta a decisão que aplicou a pena de
suspensão do direito de contratar com a Administração por 24 meses, o que não
é admissível, pena de ofensa ao princípio constitucional de separação de
Poderes (art. 2o CF).
Por essas razões, nega-se provimento ao
recurso confirmando-se a r. sentença apelada ficando os honorários advocatícios
anteriormente fixados majorados para 15% do valor atualizado da causa, nos
termos do art. 85, §§ 1o, 2o, 3o e 11, CPC.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator