Tribunal: TJSP
Processo: 0021569-78.2012.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Alegação de omissão, contradição, obscuridade e erro material – Inexistência – Mero inconformismo com o julgado – Prequestionamento – Impossibilidade – Multa – Possibilidade:

– Os embargos não se prestam para veicular inconformismo da parte com o decidido, não podendo ser considerada omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque reflete entendimento

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Alegação de omissão, contradição, obscuridade e erro material – Inexistência – Mero inconformismo com o julgado – Prequestionamento – Impossibilidade – Multa – Possibilidade:

– Os embargos não se prestam para veicular inconformismo da parte com o decidido, não podendo ser considerada omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque reflete entendimento contrário ao defendido pelo embargante.

– Os embargos de declaração não se prestam para mero reforço de prequestionamento, não tendo cabimento quando a questão foi decidida no acórdão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Embargos de Declaração Cível no 0021569-78.2012.8.26.0053/50000
Voto n° 26156
Registro: 2020.0001034059
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração
Cível no 0021569-78.2012.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que
é embargante FLEURY S.A., é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 0021569-78.2012.8.26.0053/50000
Voto n° 26156
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: 0021569-78.2012.8.26.0053/50000
EMBARGANTE: FLEURY S.A.
EMBARGADO: ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 26156
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Alegação de omissão, contradição, obscuridade e erro
material – Inexistência – Mero inconformismo com o
julgado – Prequestionamento – Impossibilidade –
Multa – Possibilidade:
– Os embargos não se prestam para veicular
inconformismo da parte com o decidido, não podendo
ser considerada omissa, obscura ou contraditória a
decisão,
apenas
porque
reflete
entendimento
contrário ao defendido pelo embargante.
– Os embargos de declaração não se prestam para
mero reforço de prequestionamento, não tendo
cabimento quando a questão foi decidida no acórdão.
RELATÓRIO
Alegam os embargantes, patronos da autora (fls. 560/561v), que a
decisão é obscura, contraditória, omissa e contém erro materiais. Está ausente a
fundamentação devida. Visam prequestionar a matéria. O objeto desta ação
anulatória é posterior à sentença proferida na ação declaratória. O depósito era
necessário para a obtenção da CND. É dado ao contribuinte ajuizar demanda
prévia à execução para antecipar a garantia ao crédito tributário. O valor
discutido na ação declaratória não é o mesmo que na presente: naquela, o
proveito econômico diz respeito ao ICMS; nesta, aos juros e à multa. Os
honorários devem ser calculados sobre o proveito econômico, cuja existência
foi reconhecida pelo acórdão.

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FUNDAMENTOS
1. Os embargantes não se conformaram com o decidido e estão agora
buscando reforma, efeito que não têm os embargos de declaração.
Ora, se não concordam com a decisão, devem os recorrentes manifestar
seu inconformismo por meio de eventuais recursos cabíveis para modificar o
julgamento de Segundo Grau.
Os embargos de declaração se limitam a reparar obscuridade, omissão,
contradição ou erro material, defeitos que não existem no acórdão embargado,
não podendo ser considerada contraditória, omissa ou obscura determinada
decisão apenas porque o entendimento adotado não coincide com aquele dos
embargantes.
Os embargos de declaração também não se prestam para mero reforço
de prequestionamento, não tendo cabimento quando a questão foi decidida no
acórdão.

2. Conforme se depreende da fundamentação do acórdão embargado,
inexistem quaisquer dos vícios apontados:
“Realmente, o art. 85, § 3o, do NCPC determina que, nos casos em que a
Fazenda for parte, os honorários deverão ser fixados com base no valor da
condenação ou do proveito econômico:
“§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos
honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do §
2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos)
salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos)
salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois
mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte
mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

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V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem
mil) salários-mínimos”.
Acontece que não houve proveito econômico na presente demanda, muito
menos condenação, pois o mérito não foi apreciado. Tanto que extinto o
processo sem essa apreciação, com base no art. 485 do NCPC.
Logo, aplicável a regra geral do § 2o do art. 85 sobredito:
“§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de
vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico
obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da
causa, atendidos: (...)”.
Ademais, a autora não foi obrigada ao depósito para que se apreciasse o seu
pedido, e nem poderia, sob pena de violação ao princípio do acesso à
jurisdição (art. 5o, XXXV, da CF). O que houve foi o exercício de uma
faculdade processual (depósito do valor discutido) para a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário.
Aliás, a demanda veiculada na presente anulatória poderia perfeitamente ter
sido apresentada na própria ação declaratória como pedido subsidiário, de
modo que, fixar os honorários nesta ação anulatória com base no proveito
econômico estampado na CDA objeto da ação declaratória ou no valor
depositado para a suspensão do crédito tributário implicaria claro
enriquecimento sem causa dos patronos da autora, na medida em que estariam
sendo remunerados duas vezes pelo mesmo proveito econômico.
Ora, discutindo-se a validade da cobrança do ICMS (ação declaratória), bem
como os seus consectários – multa e juros – (ação anulatória), o proveito
econômico obtido com a primeira engloba aquele obtido com a segunda, pois
esta teve por objeto pedido subsidiário àquela.
É dizer, o pedido veiculado na presente ação anulatória é subsidiário ao
apresentado na declaratória, não se podendo somá-los, como pretendem
implicitamente os apelantes, em razão dessa relação de subsidiariedade.
Daí que o trabalho forense aqui realizado deve ser remunerado, mas calculado
sobre o valor desta causa.
Não bastasse, discutindo-se na presente demanda somente os juros e a multa,
não se pode considerar, a título de proveito econômico, também o valor do
principal, ou seja, do ICMS.
Além disso, o valor da causa deve refletir o proveito econômico debatido, de
modo que, se assim não é, a responsabilidade é da própria autora e seus
patronos, não podendo a Fazenda ser responsabilizada se foram aqueles quem
fixaram o referido valor.
Por fim, sem qualquer cabimento a aplicação da alíquota de 20%. Os
apelantes não trazem o mais remoto indício, além da remissão meramente
retórica ao dispositivo legal, de peculiaridade na presente demanda que
justificasse a estipulação dos honorários no máximo, ainda mais quando nem o
mérito foi apreciado”.

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Como se vê, em momento algum negou-se o direito do contribuinte de
ajuizar demanda visando apresentar garantia antecipada ao crédito tributário,
sem ter de aguardar o ajuizamento da execução fiscal, para obter as vantagens
daí oriundas.
O ponto é que, se pode o contribuinte discutir na ação declaratória o
próprio crédito tributário, i.e., o ICMS, também poderia ter discutido seus
consectários legais, ou seja, os juros e a multa.
Mas ainda que assim não fosse, fato é que, tais consectários implicam
pedido de natureza subsidiária ao principal de anulação do crédito tributário,
pois elementar que somente se discutirá juros e multa se o referido crédito for
mantido.
Daí que, para fixar os honorários na presente demanda não se pode
tomar por base o proveito econômico a ser obtido com a demanda anterior na
qual veiculado o pedido de natureza principal, fundamento, por sinal, nem em
tese atacado pelos embargantes.
No mais, o acórdão não reconheceu a existência de proveito econômico
na presente demanda, pelo contrário, expressamente o afastou, como visto
acima, ensejando, por isso, a fixação dos honorários sobre o valor da causa.
Portanto, manifestamente protelatórios os embargos, razão pela qual,
com base no art. 1.026, § 2o, do NCPC, condeno os embargantes ao pagamento
de multa no valor de 2% sobre o valor atualizado da causa.
Além disso, configurada a litigância de má-fé diante da tentativa de
alteração da verdade dos fatos, da resistência injustificada ao andamento do
processo e da interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório
(art. 80, II, IV e VII, do NCPC), razão pela qual de rigor a fixação de multa no
valor de 6% do valor corrigido da causa (art. 81 do NCPC).
Nem se alegue impossibilidade de cumulação das duas sanções, uma
vez que têm naturezas e destinatários diversos, conforme já decidiu a Corte
Especial do STJ pelo rito dos recursos repetitivos:
“EMENTA:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
ART.
543-C
DO
CPC.

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INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM INTUITO
MANIFESTAMENTE
PROTELATÓRIO.
CUMULAÇÃO
DA
MULTA
PREVISTA NO ART. 538 DO CPC COM INDENIZAÇÃO POR LITIGÂNCIA
DE MÁ-FÉ, PREVISTA NO ART. 18, § 2o, DO MESMO DIPLOMA.
CABIMENTO, POR SE TRATAR DE SANÇÕES QUE TÊM NATUREZAS
DIVERSAS.
1. Para fins do art. 543-C do CPC: A multa prevista no artigo 538, parágrafo
único, do Código de Processo Civil tem caráter eminentemente administrativo
- punindo conduta que ofende a dignidade do tribunal e a função pública do
processo -, sendo possível sua cumulação com a sanção prevista nos artigos
17, VII e 18, § 2o, do Código de Processo Civil, de natureza reparatória.
2. No caso concreto, recurso especial não provido.”
(REsp 1.250.739, rel. p/ acórdão Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em
4.12.2013).
Destarte, pelo meu voto, rejeito os embargos com imposição de multas.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA