Tribunal: TJSP
Processo: 1065718-64.2013.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
Ação indenizatória. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Agravo retido reiterado na apelação. Questão acerca do ônus probatório apreciada no corpo do voto, uma vez que foi reiterada nas razões do apelo. Imputação de erro em tratamento dentário não comprovado por prova pericial. Pretendida responsabilização dos cirurgiões dentistas por danos materiais, morais e estéticos, em virtude do atendimento

Ementa:
Ação indenizatória. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Agravo retido reiterado na apelação. Questão acerca do ônus probatório apreciada no corpo do voto, uma vez que foi reiterada nas razões do apelo. Imputação de erro em tratamento dentário não comprovado por prova pericial. Pretendida responsabilização dos cirurgiões dentistas por danos materiais, morais e estéticos, em virtude do atendimento inadequado realizado. Inversão do ônus da prova que não é automática, embora seja a relação regida pelos ditames do Código de Defesa do Consumidor. Prova técnica realizada. Prestação de serviço defeituosa não comprovada. Negligência, imperícia e imprudência não caracterizadas. Ausência de nexo causal. Precedentes jurisprudenciais desta 3a Câmara de Direito Privado. Sentença de improcedência mantida. Honorários sucumbenciais majorados para 12% do valor da causa (art. 85, § 11, do CPC). Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000710125
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Apelação
Cível no 1065718-64.2013.8.26.0100, da Comarca São Paulo, em que é apelante
MONALISA DE CASSIA FOGAÇA, são apelados GUTENBERG MORALES e
MARCIO MORALES.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 1o de setembro de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletronica

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1065718-64.2013.8.26.0100
Voto no 25.666
Apelação Cível No 1065718-64.2013.8.26.0100 Comarca: São Paulo
Apelante: Monalisa de Cassia Fogaça
Apelados: Gutenberg Morales e Marcio Morales
Juíza sentenciante: Vanessa Ribeiro Mateus
Voto no 25.666
Ação indenizatória. Cerceamento de defesa. Inocorrência.
Agravo retido reiterado na apelação. Questão acerca do ônus
probatório apreciada no corpo do voto, uma vez que foi
reiterada nas razões do apelo. Imputação de erro em
tratamento dentário não comprovado por prova pericial.
Pretendida responsabilização dos cirurgiões dentistas por
danos materiais, morais e estéticos, em virtude do
atendimento inadequado realizado. Inversão do ônus da
prova que não é automática, embora seja a relação regida
pelos ditames do Código de Defesa do Consumidor. Prova
técnica realizada. Prestação de serviço defeituosa não
comprovada. Negligência, imperícia e imprudência não
caracterizadas. Ausência de nexo causal. Precedentes
jurisprudenciais desta 3a Câmara de Direito Privado.
Sentença
de
improcedência
mantida.
Honorários
sucumbenciais majorados para 12% do valor da causa (art.
85, § 11, do CPC). Recurso não provido.
Trata-se de ação indenizatória, julgada improcedente pela
r. sentença de págs. 484/488, cujo relatório adoto, com condenação da Autora ao

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pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, estes
arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Apela a Autora (págs. 490/506) para alegar, em síntese,
que reitera o agravo retido interposto (págs. 147/149). Argumenta que a r. sentença é
nula e a instrução processual deve ser reaberta. Ressalta que não houve manifestação
acerca do pedido de inversão do ônus da prova, prevista no art. 6o do CDC. Enuncia que
a discussão recai sobre eventual responsabilidade dos Réus nos serviços prestados,
observado ser parte hipossuficiente e, assim, é seu direito ter a inversão do ônus
probatório. Assevera que, mesmo que não seja considerada a inversão do ônus da prova,
a sentença é nula, uma vez que ocorreu o cerceamento de sua defesa, ante o
indeferimento da realização de prova oral, consubstanciada na oitiva dos Réus e das
testemunhas oportunamente arroladas. Esclarece que a Sra. Perita somente pode analisar
os exames apresentados antes e depois do implante e das endodontias, pois atualmente
sua boca está corrigida, mas graças a outros profissionais, fato inclusive mencionado
diversas vezes no laudo pericial. Assevera ser de extrema importância a oitiva desses
profissionais, que refizeram os serviços prestados pelos Réus, para confirmar os fatos
narrados na inicial. Informa que o expert elaborou seu laudo sem o acesso prévio a
documentos arquivados em Secretaria. Pretende seja reconhecida a obrigação de
resultado, conforme entendimentos jurisprudenciais que colaciona. Requer seja
reconhecida a responsabilidade objetiva dos Réus, considerado que atuaram em
tratamentos estéticos e dentários, cuja obrigação era de resultado. Reitera que os Réus
não extraíram integralmente o dente para realizar o implante, pois não perceberam a
existência de uma raiz residual e, por isso, o implante ficou inclinado, o que acarretou
reiteradas quedas da prótese. Afirma que teve de se submeter a uma segunda cirurgia,
realizada por outro profissional, conforme comprovado pelo laudo pericial. Enuncia que
a segunda profissional contratada realizou a exodontia completa do dente e alcançou o
resultado desejado. Assevera que os Réus utilizaram uma técnica que diminui as

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chances de sucesso e consequentemente não obtiveram sucesso, ou seja, por uma
escolha infeliz dos Réus teve de realizar duas cirurgias para colocação do implante no
mesmo dente. Repisa que, com o implante inclinado, a prótese não ficava presa na boca
e caía reiteradas vezes, o que a obrigou a ir dezenas de vezes nos Réus. Alega que
durante todo o tratamento realizado pelos Réus (iniciado no final de 2011 até meados de
2013), sentiu dores, teve constantes consultas, tratamentos, etapas desnecessárias,
simplesmente para ter de refazer tudo novamente. Ressalta que a questão não é só
financeira, pois deve ser considerado o estresse suportado além do necessário, o tempo
gasto para realizar todos os tratamentos novamente, as constantes dores sofridas, que só
foram aliviadas quando retratou seus dentes, suportou, desnecessariamente, duas
cirurgias para implante dentário, sofreu constrangimentos com as reiteradas quedas de
seu dente, enfim, quase dois anos de intenso sofrimento, além da grosseria dos Réus
que, reiteradamente, atuaram com impaciência, irritação e desleixo. Enuncia restarem
evidenciados os danos que sofreu, todos provenientes do insucesso do tratamento
realizado. Argumenta ainda que a culpa dos Réus é evidente, uma vez que cometeram
uma grave falta, ao deixarem de solicitar tomografia prévia, o que foi considerado pelo
expert como um ato faltoso dos Réus. Afirma que a responsabilidade dos danos não foi
por culpa de seu organismo, como afirmam os Apelados. Ainda que seja considerada a
obrigação de meio, a culpa está comprovada. Pugna pela condenação dos Réus ao
pagamento de danos morais e materiais, com consequente inversão dos ônus
sucumbenciais.
Recurso recebido e processado (pág. 512). Preparo
anotado (págs. 507/511). Contrarrazões ofertadas (págs. 514/520).
Recurso originariamente distribuído ao Des. Egidio
Giacoia e redistribuído, aos 29.06.2020, a este Relator.
É o relatório.

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A r. sentença de págs. 484/488 não comporta reparos.
O Agravo retido de págs. 147/149 se refere à decisão
interlocutória que saneou o processo e deferiu tão somente a produção de prova
documental e pericial, ou seja, não acolheu seu pedido de prova oral (testemunhas e
depoimento pessoal), assim como também não se manifestou acerca da inversão do
ônus da prova. Contudo, observada a matéria devolvida a este Tribunal, por meio do
recurso de apelação interposto pela Autora, ora Apelante, as questões formuladas no
agravo retido serão apreciadas no corpo do voto.
De início, não se deve falar em cerceamento de defesa.
Segundo já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a necessidade da produção de
prova há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique
cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos estão
suficientemente líquidos para embasar o convencimento do Magistrado (STF, RE no
101.171-8/SP), circunstância efetivamente caracterizada na hipótese em análise, pois já
nele se encontravam elementos de prova suficientes à apreciação das pretensões
deduzidas, a justificar o julgamento no estado, observado que a questão em análise era
eminentemente técnica, a dispensar a produção de prova testemunhal.
Também não se deve falar em ausência de apreciação de
documentos que estariam na Serventia Judicial. Como se verifica do laudo técnico, as
partes apresentaram vários documentos, efetivamente utilizados no trabalho pericial,
inclusive prontuário apresentado pela nova profissional que deu continuidade ao
tratamento dentário da Autora e que acompanhou os trabalhos técnicos como sua
assistente. Não cabia a juntada de documentos junto à Serventia Judicial e também não
se tem a indicação de que seriam documentos diversos daqueles também entregues ao

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perito judicial e por ele utilizados na realização de seu trabalho, conforme se verifica de
págs.395/397.
Sem prejuízo, assinale-se que o Sr. Perito analisou a
documentação arquivada em Secretaria, conforme se infere de seu laudo complementar
(pág. 437): “Foram requisitados os álbuns de fotografias junto ao fórum. Os mesmos
foram analisados e cada fotografia foi observada na procura de novos parâmetros que
pudessem alterar ou complementar a conclusão anterior. Tratam-se de fotografias
clínicas e dos exames realizados. Apesar da baixa definição de algumas das imagens,
foi possível visualizar o desenrolar do tratamento desempenhado pela profissional
substituta, Dra. Gracimar Guerra Marins. No entanto, não foram encontrados nenhum
aspecto novo ou complementar que alterasse de qualquer maneira o entendimento do
caso ou as conclusões do laudo anterior. Apenas ilustraram os fatos narrados na
entrevista realizada previamente ao exame. Acredito que de maneira clara o caso já
havia sido descrito no documento anterior”.
Quanto à inversão do ônus da prova, não há dúvida de que
o Código de Defesa do Consumidor se aplica ao caso em tela, o que inclusive foi
corretamente enunciado pela d. Juíza de origem, questão que não é objeto da presente
insurgência.
Saliente-se que, não obstante no caso em apreço a relação
contratual seja regida pelas normas estampadas no Código de Defesa do Consumidor,
disto não decorre a imediata e automática inversão do ônus da prova, o que já foi
assinalado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
EXIBIÇÃO
DE
DOCUMENTOS
INCIDENTAL.
NÃO
APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS E TAMPOUCO DE RESPOSTA.

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PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. ARTS. 357 E 359 DO CPC. INVERSÃO DO
ÔNUS DA PROVA. REVISÃO VEDADA PELO TEOR DA SÚMULA 7/STJ.
MANTIDA A MULTA APLICADA COM FULCRO NO ART. 557, § 2o DO CPC.
1. A não-exibição do documento requerido pelo autor
implicará, na ação principal, na admissão da presunção da verdade dos fatos que
se pretende comprovar por meio daquela prova sonegada pela parte ex adversa,
conforme artigo 359 do Código de Processo Civil.
2. "A inversão do ônus da prova fica a critério do juiz,
conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do
consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao
conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo
reexame é vedado em sede especial" (AgRg no REsp 662.891/PR, 4a Turma, Rel.
Min. Fernando Gonçalves, DJ de 16.5.2005).
3. Multa mantida. Tipificada uma das hipóteses previstas
no caput do art. 557 do CPC, autorizado estará, desde logo, o relator a aplicar a
reprimenda disposta no § 2o do referido artigo.
3. Agravo regimental não provido” (AgRg no AREsp
155.946/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em
16/10/2012, DJe 22/10/2012);
“RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL -
REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - CRITÉRIO
DO JUIZ - MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - SÚMULA 7-STJ - RECURSO
NÃO CONHECIDO.
1 - Em primeiro plano, resta consolidado, nesta Corte,

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através da Súmula 297, que CDC é aplicável às instituições financeiras.
2 - Por outro lado, em se tratando de produção de provas,
a inversão, em caso de relação de consumo, não é automática, cabendo ao
magistrado a apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do
consumidor ou de sua hipossuficiência, conforme estabelece o art. 6, VIII, do
referido diploma legal. Configurados tais requisitos, rever tal apreciação é
inviável em face da Súmula 07.
3 - Recurso não conhecido” (REsp 707.451/SP, Rel.
Ministro JORGE SCARTEZZINI, Quarta Turma, julgado em 14/11/2006, DJ
11/12/2006, p. 365).
Contudo,
a
questão
em
debate
envolve
parte
hipossuficiente, nos termos do Código de Defesa do Consumidor e foi corretamente
determinada a produção de prova eminentemente técnica, conforme se verifica dos
laudos apresentados (págs. 386/413, 433/439 e 450/455).
Importante ainda assinalar que, segundo disposição
expressa do mesmo Código de Defesa do Consumidor, “a responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, §4o).
Sem prejuízo, também deve-se considerar que a doutrina
majoritária afirma ser de resultado, e não de meio, a obrigação do cirurgião-dentista,
uma vez que “à patologia das infecções dentárias corresponde etiologia específica e
seus processos são mais regulares e restritos (...); consequentemente, a diagnose e a
terapêutica são muito mais definidas e é mais fácil para o profissional comprometer-se
a curar” (AGUIAR DIAS, Da responsabilidade civil, 6a ed., Forense, pg. 121;
MIGUEL KFOURI NETO, Responsabilidade Civil do Médico, 3a ed, RT, pg. 17.1).
No caso em tela, a prova técnica não concluiu tenham os

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Réus agido fora da boa técnica, conforme se verifica de sua conclusão (pág. 406), em
que assim se enunciou: “Na análise do processo, da documentação apresentada e na
perícia odontológica, foram constatados como pontos conflitantes: a extração do 1o
molar inferior esquerdo e a realização de implante para sua substituição; a realização
do tratamento de canal do 2o molar inferior esquerdo e a realização do tratamento de
canal do 1o molar superior esquerdo. Os tratamentos realizados pelos requeridos eram
necessários, frente ao quadro clínico apresentado pela paciente. Não foi possível
afirmar que os tratamentos endodônticos (de canal) foram necessários em decorrência
da atuação dos réus. Também pode-se afirmar que obedeceram os princípios de
indicação e utilizaram-se de técnicas adequadas para o tratamento, conforme a ciência
atual da odontologia. No entanto, os resultados atingidos ficaram aquém dos
objetivados, motivando tratamentos posteriores para que a reabilitação fosse
estabelecida. Tais intervenções conseguiram completar a reabilitação com adequação”
(grifo nosso).
Embora tenha sido constatado a necessidade de retorno
para ajustes, a Autora preferiu fazê-los com nova profissional, apesar dos Réus
insistirem em que ela retornasse para a continuidade do tratamento. Veja-se o que
consta de pág. 402 do trabalho pericial. Não podem os Réus responder pela opção da
Autora, diante do que se colhe das conclusões do laudo pericial.
Em relação à fixação do implante, a opção pela remoção
daquele realizado pelos Réus se fez em virtude do reduzido número de próteses que
permitissem a correção (pág. 393), não simplesmente por não existir a possibilidade de
sua colocação. Do que foi assinalado no laudo, tem-se que cada fabricante de implante
tem ferramentas e acessórios exclusivos e a opção de troca de todo o implante foi
realizada pela nova profissional (pág. 393). Sem dúvida que o novo resultado obtido foi
mais satisfatório (laudo pág. 403), mas isto também não levou à conclusão de que o
trabalho realizado foi incorreto, ou que ao final não apresentaria resultado estético

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aceitável. Já com relação ao retratamento do dente 26, não verificou o Sr. Perito que o
tratamento inicial tenha decorrido de um desgaste desproporcional promovido pelos
Réus (pág. 404, parte final), com o que aqui também não se verifica a culpa imputada,
como geradora de responsabilização.
Nos termos do artigo 951 do Código Civil/2002, não basta
ao ofendido demonstrar a lesão que lhe adveio do tratamento médico/dentário. A
responsabilidade indenizatória fundamenta-se na culpa in concreto e não apenas na
frustração do tratamento dispensado ao paciente.
Na hipótese, restou demonstrado que os Réus, conforme
conclusão do laudo pericial, procederam ao adequado atendimento à Autora, em que
pese não tenham atingido o resultado final por ela esperado, ressaltado, contudo, que se
fazia provável a necessidade de retorno para complementações ou adequações, como
salientado pelo perito.
Segundo CARLOS ROBERTO GONÇALVES, “para o
cliente é limitada a vantagem da concepção contratual da responsabilidade médica,
porque o fato de não obter a cura do doente não importa reconhecer que o médico foi
inadimplente. Isto porque a obrigação que tais profissionais assumem é a obrigação de
'meio' e não de 'resultado'. O objeto do contrato não é a cura, obrigação de resultado,
mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e salvo circunstâncias
excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência” (Responsabilidade Civil, 12a
ed., 2010, p. 427).
A culpa do médico/dentista, pela natureza do contrato que
firma com o cliente, somente será configurada quando os seus serviços tiverem sido
prestados fora dos padrões técnicos. Por isso, o fato constitutivo do direito de quem
pede indenização por erro médico se assenta no desvio de conduta técnica, cometido
pelo prestador de serviços, o que não restou comprovado no presente caso.

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No caso em exame foi afastado o nexo causal entre o dano
alegado pela Apelante, como acima referido.
Vale ressaltar ainda que não há nenhum indicativo no
sentido de ter existido negligência, imprudência ou imperícia por parte dos Réus, como
ensejadoras da pretendida responsabilização civil.
Como bem enunciou a n. Magistrada sentenciante: “...
depreende-se da prova técnica que a conduta dos réus atendeu ao que se espera, dentro
do estado da técnica da odontologia para casos análogos. Eventuais resultados
negativos não podem ser imputados à conduta dos réus, que atendeu ao que deles se
esperava. (...) Cabe destacar ainda que, ao contrário do que afirmou a autora, não
cabe falar em obrigação de resultado em tratamentos odontológicos que não sejam
meramente estéticos. (...) Intercorrências negativas acontecem, com maior ou menor
probabilidade, mas, desde que atendido o que usualmente se observa pela técnica, via
de regra, não há que se imputar ao profissional responsabilidade por tais fatos” (págs.
486/487).
Sobre o assunto, ainda, colaciona-se o enunciado pelo
ilustre Desembargador BERETTA DA SILVEIRA, em seu voto como relator na
Apelação Cível no 0128752-40.2007.8.26.0003, julgada em 07/06/2011, que, embora
fale de conduta médica, bem se amolda ao caso dos autos:
“A culpa que se apura no processo de indenização por
dano de responsabilidade médica, além do dolo (vontade criminosa de lesar),
compreende as formas de negligência, imprudência e imperícia. Pela negligência,
a culpa equivale a uma conduta passiva (omissiva) (T. A. Lopez de Magalhães,
ob. cit., pp. 315-316). Ocorre a imprudência por meio de atitude ativa

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(comissiva), praticada quando o médico "toma atitudes não justificadas,
precipitadas, sem usar de nenhuma cautela" (T. A. Lopez de Magalhães, ob. cit.,
p. 315). Dá-se a imperícia quando o causador do dano revela, em sua atitude
profissional "falta de conhecimento técnico da profissão" (T. A. Lopez de
Magalhães, ob. cit., p. 316) ou "deficiência de tais conhecimentos" (Kfouri Neto,
ob. cit., no 5.4.3, p. 77)”.
Assim, por ser inviável estabelecer-se o nexo de
causalidade entre os fatos e a alegada inadequação de atendimento dos Réus, necessária
à imposição da pretendida responsabilização, deve ser mantida a improcedência da
ação.
Verifica-se, portanto, que a r. sentença atacada analisou de
forma correta as questões suscitadas, com adequada fundamentação jurídica à hipótese
em exame, além de bem avaliar o conjunto probatório. Qualquer outro acréscimo que se
faça aos seus bem lançados fundamentos constituiria desnecessária redundância,
enquanto os demais argumentos suscitados não são suficientes para infirmar os
fundamentos acima enunciados para a solução da lide.
Diante da manutenção do julgado, majoro os honorários
de sucumbência então arbitrados para o equivalente a 12% do valor atualizado da causa
(R$ 9.082,49 - art. 85, § 11, do CPC).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
João Pazine Neto
Relator