Tribunal: TJSP
Processo: 1012806-56.2019.8.26.0011
Classe: Apelação Cível / Espécies de Títulos de Crédito
Órgão julgador: Hélio Nogueira
Órgão colegiado: 23a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Apelação Cível. Embargos à execução. Contrato de Cessão e Aquisição de Direitos de Crédito e Outras Avenças e respectivos Termos de Cessão. Sentença de procedência. Extinção da execução por ausência de título líquido e certo. Insurgência da embargada. Execução fundada em duplicatas inadimplidas em contrato de cessão de crédito. Cedente que se responsabiliza quanto à justa causa na emissão das

Ementa:
Apelação Cível. Embargos à execução. Contrato de Cessão e Aquisição de Direitos de Crédito e Outras Avenças e respectivos Termos de Cessão. Sentença de procedência. Extinção da execução por ausência de título líquido e certo. Insurgência da embargada. Execução fundada em duplicatas inadimplidas em contrato de cessão de crédito. Cedente que se responsabiliza quanto à justa causa na emissão das duplicatas e de coobrigada solidária dos devedores do crédito. Exequente na condição de instituição financeira. FIDCs - Fundos de Investimento em Direitos Creditórios. Distinção em relação à empresa de Factoring. Precedente do E. STJ. Validade do ajuste contratual pelo qual busca sua satisfação. Contrato de cessão atrelado aos títulos comprovadamente sem lastro perante os sacados. Exigibilidade perante a cedente. Recurso provido para anular a extinção da ação de execução.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739557
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1012806-56.2019.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MOKA
FUND
I
FUNDO
DE
INVESTIMENTO
EM
DIREITOS
CREDITÓRIOS
MULTISSETORIAL, são apelados PERFILIX INDÚSTRIA E COMERCIO DE
PERFIS EIRELI e JÚLIO ANTONIO MOTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 23a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SEBASTIÃO
FLÁVIO (Presidente sem voto), J. B. FRANCO DE GODOI E JOSÉ MARCOS
MARRONE.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
HÉLIO NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1012806-56.2019.8.26.0011 -Voto no 19.346
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Apelação Cível (Digital)
Processo no 1012806-56.2019.8.26.0011
Comarca: 4a Vara Cível - Foro Regional de Pinheiros - São Paulo
Apelante: Moka Fund I Fundo de Investimento em Direitos
Creditórios Multissetorial
Apelados: Perfilix Indústria e Comércio de Perfis Eireli e outro
Voto no 19.346
Apelação Cível. Embargos à execução. Contrato de Cessão e
Aquisição de Direitos de Crédito e Outras Avenças e
respectivos Termos de Cessão. Sentença de procedência.
Extinção da execução por ausência de título líquido e certo.
Insurgência da embargada. Execução fundada em duplicatas
inadimplidas em contrato de cessão de crédito. Cedente que se
responsabiliza quanto à justa causa na emissão das duplicatas
e de coobrigada solidária dos devedores do crédito. Exequente
na condição de instituição financeira. FIDCs - Fundos de
Investimento em Direitos Creditórios. Distinção em relação à
empresa de Factoring. Precedente do E. STJ. Validade do
ajuste contratual pelo qual busca sua satisfação. Contrato de
cessão atrelado aos títulos comprovadamente sem lastro
perante os sacados. Exigibilidade perante a cedente. Recurso
provido para anular a extinção da ação de execução.
Cuida-se de Apelação Cível que objetiva a
reforma da respeitável sentença de fls. 409/413, que, em embargos
à execução, os acolheu, julgando procedente o pedido, em razão
da ausência de título líquido e certo, extinguindo a execução de no
1098215-24.2019.8.26.0100. Em consequência, julgou extinto o
feito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo
Civil. Em razão da sucumbência, condenou a embargada ao
pagamento das custas, despesas e honorários, estes fixados em

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10% do valor atualizado da causa.
Opostos
embargos
de declaração (fls.
416/419), estes foram rejeitados com a condenação da parte
embargante ao pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o
valor da causa, prevista pelo artigo 1026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil (fls. 420/421).
A embargada, não conformada com a
decisão, apela (fls. 423/449).
Alega, resumidamente, que ao contrário do
concluído pelo d. Juízo de piso, não desenvolve a atividade de
factoring, pois é um fundo de investimento em direitos creditórios.
Ressalta que, em se tratando de contrato de
cessão de créditos, operado por um Fundo de Investimento, como é
o seu caso, não há qualquer impedimento legal na inclusão de
cláusula de regresso, dado que a atividade desenvolvida não se
confunde com a atividade de factoring.
Esclarece
que
o
regresso
operado
validamente (pela ora apelante) tem por fundamento não o mero
inadimplemento das cártulas cujos direitos haviam sido por ela
adquiridos, mas, sim, a confessa existência de emissão de títulos
sem lastro comercial (títulos frios), de modo que é certa a
responsabilidade da cedente, ora apelada, na hipótese.
Sustenta
que
o
cedente
responde
invariavelmente pela existência efetiva do crédito cedido, nos
termos do artigo 295 do CC. Assim, afirma que o seu pleito, desde

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a propositura da demanda executiva foi amparado pelo fato de que
a apelada cedente reconheceu de modo expresso e voluntário que
os títulos que foram cedidos eram todos “frios”, decorrentes de um
erro de faturamento.
Destaca que a apelada confessou ter emitido
títulos sem lastro e ter negociado seus respectivos direitos de
crédito com a ora apelante.
Entende que defender a necessidade de
uma ação de conhecimento própria para discutir a existência de
uma fraude confessada, seria o mesmo que restringir a extensão
que o legislador quis conferir aos embargos à execução.
Afirma que, munido de um título executivo, e
trazendo aos autos prova incontroversa da emissão indevida de
títulos, nada pode obstar a pretensão executiva já que lastreada em
título absolutamente líquido (os títulos frios, seus valores e
características são explícitos nos instrumentos contratuais) certo e
exigível.
Subsidiariamente,
assevera
que,
a
r.
sentença deve ser anulada, por violação ao princípio da ampla
defesa. Para tanto, expõe que as partes não foram intimadas a
especificar provas que pretendiam produzir, especialmente a
pericial e a testemunhal, as quais corroborariam com a
demonstração da autenticidade do documento em que a apelada
confessa a emissão indevida dos títulos cedidos.
Pretende, por fim, o afastamento da multa de

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1% sobre o valor da causa que lhe foi imposta com fulcro no artigo
1.026, §2o, do CPC, uma vez que os embargos foram opostos
dentro dos limites e parâmetros estabelecidos pela lei processual e
não se observando qualquer intuito procrastinatório do seu
proceder.
Pugna, assim, pelo integral provimento da
apelação, para reformar a respeitável sentença.
Em contrarrazões, os embargantes postulam
seja negado provimento ao recurso e mantida na íntegra a r.
sentença (fls. 485/501).
Pelo despacho à fl. 504, a apelante foi
intimada a complementar o valor do preparo deste recurso, o que
foi atendido.
O recurso foi recebido no seu regular efeito.
É o relatório.
A execução, ora embargada, está lastreada
em “Contrato de Cessão e Aquisição de Direitos de Crédito e
Outras Avenças” e respectivos “Termos de Cessão” (fls. 191/297).
Os embargantes, ora apelados, narram na
inicial dos embargos que são partes ilegítimas para figurarem no
polo passivo da demanda executiva, uma vez que os titulares do
direito para declaração de inexigibilidade dos títulos são os
sacados.

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Sustentam que a falta de liquidez do título
ostentado pela embargada é patente, de sorte que necessitando de
dilação probatória acerca do tema, deveria ter sido ajuizado
processo de conhecimento até que se constituísse título hábil à
execução judicial, a fim de evitar a nulidade da execução que se
vislumbra no presente caso.
Defendem, no mérito, a nulidade da cláusula
de “recompra” em relação contratual de factoring, tornando as
quantias imputadas absolutamente inexigíveis e que a aquisição
dos títulos se deu “pro-soluto”.
Alegam, por fim, discordar dos cálculos
apresentados na planilha de fl. 266, visto que foram indevidamente
incluídos valores quanto aos juros, multa e honorários advocatícios,
sendo evidente o excesso de execução que remonta mais de R$
7.000,00 (sete mil reais), que deverá ser rechaçado.
A embargada, por sua vez, argumenta que o
cedente responde pelo inadimplemento do sacado.
Aduz que está garantida pelo direito de
regresso pela via executiva, uma vez que referida obrigação com a
embargante
foi
formalizada
por meio de título executivo
extrajudicial.
Assevera, no mais, que o que se discute não
é propriamente o regresso em face da cedente, mas o fato de que a
operação realizada pela embargante não foi hígida, uma vez que os
títulos não possuem lastro comercial.

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Destaca que a embargante reconhece que
gerou títulos de modo inadvertido, celebrando com ela uma cessão
de créditos sem qualquer lastro comercial. Deste modo, diz, fica
evidente que foi enganada, celebrando um negócio jurídico que ao
final das contas, só lhe trouxe prejuízos. Por fim, sustentou a
legalidade dos encargos cobrados, que estariam devidamente
indicados na planilha apresentada.
Os
embargos
opostos
foram
julgados
procedentes e a execução ajuizada foi extinta com fundamento no
artigo 487, I, c.c. o artigo 924, ambos do Código de Processo Civil,
razão pela qual a embargada recorre.
O Juízo “a quo” pronunciou a nulidade da
cláusula contratual que estabelece a solidariedade da cedente no
tocante ao adimplemento dos títulos cedidos à exequente ou
mesmo de recompra dos títulos, e merece reforma.
Explico.
Inicialmente,
anotado
o
respeito
ao
entendimento formulado pelo juízo “a quo”, a exequente não se
constitui uma empresa de factoring.
Como se tem domínio, as atividades das
empresas de Securitização ou Fundo de Investimentos em Direitos
Creditórios
FIDCs, são instituições criadas por deliberação do
Conselho Monetário Nacional
CMN, regidas por normas das
instituições financeiras, que atuam em segmentos de títulos
creditórios, recebíveis de títulos de adimplemento com risco e

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recebíveis em operações do mercado de capitais, constituindo-se,
por sua atividade específica, em braço financeiro de bancos
comerciais, bancos múltiplos e outros
Portanto, não operam com o alegado
deságio, e as cessões de crédito que cercam sua atividade, como
a dos autos em execução, a interpretação normativa decorrente de
sua condição de instituição financeira não lhe impõe nos negócios
firmados que devam assumir o risco da operação ou de que, no
caso, ao se voltar contra a parte cedente de títulos frios necessite
para isso de um fundamento contratual que preveja a recompra.
Por consequência, válida a cláusula de
regresso, conforme o artigo 296 do CPC.
Confira-se o entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“REsp 1.726.161-SP, Rel. Min. Luís Felipe
Salomão, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 06/08/2019,
DJe 03/09/2019. Direito Civil, Direito Empresarial, Direito Bancário
Mercado de Capitais. Securitização de recebíveis. Fundo de
Investimento em Direitos Creditórios. FIDC. Cessão de crédito pro
solvendo. Pactuação acessória de fiança. Possibilidade. Art. 296 do
CC. Cinge-se a controvérsia em saber se é hígida, em regular
cessão de crédito tendo por cessionário Fundo de Investimento em
Direitos Creditórios - FIDC, a previsão contratual de garantia
fidejussória (fiança), ou se há vedação a essa avença acessória,
frente à tese de que seria vedada disposição contratual prevendo

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garantia à operação, por ser situação análoga ao factoring. Cumpre
ressaltar que os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios
(FIDCs) atuam no mercado financeiro, especificamente de capitais,
e são regulados e fiscalizados pela Comissão de Valores
Mobiliários (CVM), conforme a normatização de regência. O FIDC
ordinariamente opera mediante a securitização de recebíveis. A
securitização
caracteriza-se
pela
cessão
de
créditos
originariamente titulados por uma unidade empresarial para outra
entidade, que os deve empregar como lastro na emissão de títulos
ou valores mobiliários, colocados à disposição de investidores, com
o escopo de angariar recursos ordinariamente para o financiamento
da atividade econômica. Desse modo, consoante a legislação e a
normatização infralegal de regência, um FIDC pode adquirir direitos
creditórios por meio de dois atos formais: a) o endosso, típico do
regime jurídico cambial, cuja disciplina depende do título de crédito
adquirido, mas que tem efeito de cessão de crédito; e b) a cessão
civil ordinária de crédito, como no caso, disciplinada nos arts.
286-298 do CC, podendo, pois, ser pro soluto (na qual o cedente
responde somente pela existência do crédito) ou pro solvendo (na
qual as partes podem convencionar que o cedente garanta ao
cessionário a solvência do devedor). Ademais, registre-se que o
FIDC é um condomínio que fornece crédito por meio de captação
da poupança popular, sendo administrado por instituição financeira
(banco múltiplo; banco comercial; Caixa Econômica Federal; banco
de investimento;
sociedade
de
crédito,
financiamento

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e investimento; corretora de títulos e valores mobiliários ou uma
distribuidora de títulos e valores mobiliários). Portanto, cumpre
salientar que o art. 17, parágrafo único, da Lei n. 4.595/1964
espanca quaisquer dúvidas ao estabelecer que se consideram
instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as
pessoas jurídicas públicas ou privadas que tenham como atividade
principal ou acessória a coleta, a intermediação ou a aplicação de
recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional
ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Ou seja, para os efeitos dessa lei e da legislação em vigor,
equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que
exerçam qualquer uma das atividades referidas no citado artigo, de
forma permanente ou eventual. Portanto, a operação tendo por
cessionário um FIDC, até mesmo por envolver a captação de
poupança popular mediante a emissão e a subscrição de cotas
(valor mobiliário) para concessão de crédito, é inequivocamente de
instituição financeira, bastante assemelhada ao desconto bancário.
Nesse contexto, como é usual nas operações a envolver desconto
bancário tratar-se de cessão pro solvendo, é bem de ver que o art.
296 do CC é claro ao estabelecer que, se houver estipulação, o
cedente é responsável ao cessionário pela solvência do devedor.
Por outro lado, no tocante especificamente ao contrato de factoring,
alguns dos fundamentos da corrente que não admite o
estabelecimento de garantia para a operação de fomento comercial
consistem justamente no fato de que essa operação costuma

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cobrar taxa maior de desconto (deságio maior) e de que isso serve
também para não se confundir com o contrato privativo de
instituição financeira. No caso, como há a captação de poupança
popular dos próprios cotistas, além da eficiência da engenhosa
estrutura a envolver a operação dos FIDCs, que prescinde de
intermediação, o deságio pela cessão de crédito dos direitos
creditórios é menor que nas operações de desconto bancário, razão
pela qual é descabida a tese acerca de que a operação se distancia
do desconto bancário, a justificar a nulidade da garantia”.
Portanto, o inadimplemento dos devedores
dos títulos cedidos constitui risco da cedente. Em especial, quando
se tem confissão e prova material que as duplicatas sacadas foram
operações sem lastro, operações ilícitas, que geraram títulos frios
de que se valeu, sem que ela emitente tivesse operado negócio ou
fornecido mercadoria para pagamento a prazo pelas sacadas.
Na lição de Caio Mário da Silva Pereira: “O
cedente não é obrigado pela bonitas nominis, a não ser que
expressamente se declare responsável pela solvência do devedor
(Código Civil de 2002, art. 296) (...). É que o cedente, ao obrigar-se
pela solvência do devedor, não se comprometeu a proporcionar ao
cessionário uma fonte de enriquecimento, porém sujeitou-se a
resguardá-lo de qualquer prejuízo decorrente da falta de
pagamento, por parte do sujeito passivo do crédito cedido”
(Instituições de Direito Civil
Teoria Geral, 22a edição, Editora
Forense, Rio de Janeiro, 2008, p. 368).

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No mesmo sentido Gustavo Tepedino e
Outros (“Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República”, Vol. I, Parte Geral e Obrigações (arts. 1o a 420), 3a
edição revista e atualizada, Editora Renovar, pág.585, nota ao
artigo 296):
“A disposição refere-se tanto às cessões
onerosas quanto às gratuitas, estabelecendo que, em qualquer
caso, o credor originário que efetiva a transferência não se
responsabiliza perante o cessionário....Por convenção, todavia, o
cedente pode assumir tal responsabilidade, garantindo a solvência
do devedor, seja apenas no momento da cessão, como também a
solvência futura”.
De acordo com o “Item 2.6 da Cláusula II
Objeto e Qualificação dos Direitos de Crédito Cedidos” do contrato
assinado
pelas
partes:
“A
Cedente
responderá,
civil
e
criminalmente, pela originação, existência e correta formalização
dos Direitos de Crédito e dos títulos a eles relativos, bem como pela
liquidez, certeza, e pagamento dos valores a eles referentes, na
qualidade de coobrigada e devedora solidária dos Devedores dos
Direitos de Crédito, na forma da Cláusula XI abaixo, nos termos do
Artigo 295 do Código Civil Brasileiro (fls. 193).
E, dispõe o item 11.1 da Cláusula XI
denominada como Coobrigação do contrato que: “A Cedente se
responsabiliza, solidariamente, com os Devedores, nos termos
do Artigo 296 do Código Civil, pela pontual e total liquidação

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de todos os Direitos de Crédito cedidos ao Cessionário nos
termos deste Contrato, obrigando-se pelo pagamento do
principal, juros, multas e demais encargos relativos a cada
Direito de Crédito, independentemente da existência, ou não,
de vícios quanto a origem do direito creditório negociado com
o Cessionário” (fl. 198).
No caso em análise, a embargada, ora
apelante, afirma em suas razões “que o regresso operado
validamente por ela tem por fundamento não o mero
inadimplemento das cártulas cujos direitos haviam sido por ela
adquiridos, mas sim a confessa existência de emissão de
títulos sem lastro comercial (títulos frios) de modo que é certa
a responsabilidade da cedente, ora apelada, na hipótese”.
Sustenta, ademais, que o cedente responde
invariavelmente pela existência efetiva do crédito cedido, nos
termos do artigo 295 do CC.
Assim, afirma que o seu pleito, desde a
propositura da demanda executiva foi amparado pelo fato de que a
apelada cedente reconheceu de modo expresso e voluntário que os
títulos que foram cedidos eram todos “frios”, decorrentes de um erro
de faturamento, documentação esta que atrelada ao contrato de
cessão lhe dão título executivo líquido, certo e exigível na exata
materialização das duplicatas sacadas em adendo.
E não é demais destacar de sua prova,
juntou
alguns
e-mails
encaminhados
pelos
sacados
com

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documentos emitidos pela apelada na qual ela mesma admitira que
os mencionados títulos de créditos, cujos direitos haviam sido de
boa-fé adquiridos pela apelante, de fato seriam inexigíveis,
informando que também havia recebido da apelada conteúdo
similar (fls. 427/428), documentos de fls. 256/260 da execução.
Por tal razão, informou que “diante da
demonstração inequívoca da inexigibilidade das cártulas, deixou de
exigir
o
pagamento
dos
débitos
indicados
dos
sacados
indevidamente indicados pela apelada, uma vez que, inexistindo
lastro comercial a ensejar o saque cambial, não poderia insistir
junto aos sacados o adimplemento de obrigações por eles não
assumidas, sob pena de inclusive, responder por eventuais danos a
estes” (fls. 428).
Elementar ver neste caso, então, que restou
comprovado o inadimplemento dos sacados em relação aos títulos
cedidos, em razão da confessa existência de emissão de títulos
sem lastro comercial.
Nesse contexto, cabia aos embargantes,
que figuraram como devedores solidários no aludido contrato de
cessão de crédito, comprovarem, por meio de documentos idôneos,
que as duplicatas negociadas com a ré possuíam lastro comercial.
Todavia, disso não se desincumbiram, nos
moldes do art. 373, inciso I, do CPC.
Aliás, em momento algum, impugnaram a
questão da legitimidade dos títulos negociados, limitaram-se,

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apenas a discorrer sobre a inexistência do direito de regresso com
analogia para hipótese inaplicável à exequente, instituição
financeira e não empresa de factoring.
Desse modo, deve ser reformada a r.
sentença, dando-se prosseguimento à ação de execução, com a
imposição dos ônus sucumbenciais aos embargantes, que ora
ficam condenados ao pagamento de honorários advocatícios ao
patrono da embargada/apelante, arbitrados em 10% do valor
atualizado da causa.
Ante o exposto, por meu voto, dá-se
provimento ao recurso, nos fundamentos acima.
Hélio Nogueira
Relator