Tribunal: TJSP
Processo: 1526176-73.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Recurso ministerial objetivando condenação também pelo delito de desobediência, o aumento da pena base, o afastamento da concessão da benesse prevista no artigo 33, § § 4o, da Lei de Drogas, da substituição e fixação do regime fechado – Condenação pelo delito de desobediência – Necessidade – réu

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Recurso ministerial objetivando condenação também pelo delito de desobediência, o aumento da pena base, o afastamento da concessão da benesse prevista no artigo 33, § § 4o, da Lei de Drogas, da substituição e fixação do regime fechado – Condenação pelo delito de desobediência – Necessidade – réu desobedeceu ordem de parada do policiais militares – Afastamento redutor - Necessidade - Circunstâncias que demonstram que o acusado se dedicava às atividades criminosas – Óbice legal – Substituição da sanção carcerária por penas restritivas de direitos – Afastamento – Regime prisional – Adequação da modalidade extrema – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963640
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1526176-73.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MARCOS
SARAIVA DE ARAUJO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar Marcos
Saraiva de Araújo também pelo delito de desobediência (artigo 330, CP), afastar
a redutora do artigo 33, § 4a, da Lei 11.343/06 e, consequentemente, majorar sua
pena para 05 (cinco) anos de reclusão e 15 (quinze) dias de detenção, mais o
pagamento de 500 (quinhentas) diárias mínimas; bem como afastar a
substituição da sanção carcerária por penas restritivas de direitos e fixar o
regime prisional fechado para início do desconto da sua pena privativa de
liberdade em relação ao tráfico. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E GRASSI NETO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1526176-73.2019.8.26.0228 -Voto no 19038
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Apelação no
1526176-73.2019.8.26.0228
Voto no
19.038 - Digital
Apelante:
Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado:
Marcos Saraiva de Araújo
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico ilícito de drogas
Artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006
Recurso
ministerial objetivando condenação também pelo delito
de desobediência, o aumento da pena base, o afastamento
da concessão da benesse prevista no artigo 33, § § 4o, da
Lei de Drogas, da substituição e fixação do regime
fechado Condenação pelo delito de desobediência
Necessidade
réu desobedeceu ordem de parada do
policiais militares Afastamento redutor - Necessidade -
Circunstâncias que demonstram que o acusado se
dedicava às atividades criminosas
Óbice legal

Substituição da sanção carcerária por penas restritivas de
direitos Afastamento Regime prisional Adequação
da modalidade extrema RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Trata-se
de
apelação
interposta
contra a r. sentença de fls. 165/177, que julgou parcialmente
procedente a acusação e condenou Marcos Saraiva de Araújo a
cumprir, em regime prisional inicial aberto, as penas de 02 anos e 06
meses de reclusão, mais 250 dias-multa, como incurso no artigo 33,
caput, e § 4o, da Lei no 11.343/2006, bem como o absolveu da
imputação pela prática do delito do artigo 330 do CP, com fulcro no
artigo 386, III, do CPP. A privativa de liberdade foi substituída por
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à
comunidade e prestação pecuniária.

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Inconformada, recorre a Justiça Pública,
pleiteando a condenação do réu também pelo delito de
desobediência. Em relação ao tráfico, postula a elevação da pena
base, o afastamento da causa de diminuição, o afastamento da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, bem como a fixação do regime fechado (fls. 178/185).
Ofertadas contrarrazões (fls. 189/199), a
douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça
manifestou-se
pelo
desprovimento do recurso ministerial (fls. 204/205).
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 30 de outubro
de 2019, por volta das 20h51, na avenida Cupecê, altura do numeral
2835, Cidade Ademar, nesta cidade e comarca de São Paulo, Marcos
Saraiva de Araújo, transportava e trazia consigo, para fins de tráfico
de drogas, 1 tijolo (grande porção) de cocaína, com massa líquida de
996,4g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar,
Consta,
ainda,
que
nas
mesmas
circunstâncias de tempo e local, Marcos Saraiva de Araújo
desobedeceu a ordem legal de parada emanada dos policiais
militares Rogerio de Moura e Albino Barboza Nogueira que estavam
nos exercícios de atividades ostensivas.

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Segundo
o
apurado,
Marcos
obteve
significativa quantidade de cocaína, a qual embalou e acondicionou
dentro do veículo Fiat/Punto, placas EUZ-5314/São Paulo - SP.
Dessa forma, o acusado passou a transportar o entorpecente. Ocorre
que, policiais militares estavam em patrulhamento de rotina pelo
local dos fatos, quando visualizaram o denunciado trafegando com o
referido veículo na via pública, ocasião na qual decidiram por
realizar sua abordagem. Assim, os policiais militares deram ordem
de parada, mas Marcos, que conduzia aquele automóvel,
desobedeceu a ordem dos policiais e empreendeu fuga do local,
dando início a perseguição. Em dado momento, após fugir, Marcos
parou o carro na via pública e empreendeu fuga a pé, carregando
consigo um pacote, tendo os policiais saído em perseguição, ocasião
na qual conseguiram detê-lo alguns metros à frente. Em busca
pessoal, foi encontrado com o acusado um tijolo de cocaína e um
telefone celular.
Anoto que, à evidência, o acusado foi
regularmente processado e, ao final, condenado, tendo a r, sentença
transitado em julgado para o réu aos 28 de setembro p.p. (fls. 177).
Sendo que apenas o Ministério Público recorreu.
Enfatizo que o desfecho meritório, em
relação ao tráfico, proferido pelo douto juízo a quo respeitou os
substratos probatórios coligidos aos autos, não se vislumbrando
mácula alguma a ser declarada, ex officio, por esta Corte.

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Por outro lado, no que tange ao crime de
desobediência, não há como manter a absolvição.
Isso porque, conforme se constata nas
declarações do Policial Militar Rogério de Moura que relatou que
estavam em patrulhamento e o carro passou próximo deles.
Solicitaram abordagem, mas o carro continuou o trajeto. Abaixou o
vidro e pediu a parada do carro, mas o réu empreendeu fuga. Houve
sirene, highligth e nada de o réu parar. Solicitaram apoio e o carro
parou, sendo que o réu correu com uma sacola na mão.
Neste ponto, anoto que inexiste qualquer
fato que ponha em suspeição os depoimentos dos policiais, os quais
prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não possuem, à
priori, qualquer motivo para incriminarem falsamente os apelantes.
Sobre
a
validade
e
relevância
dos
depoimentos prestados por agentes públicos, preleciona a
jurisprudência:
“Nem se diga desmerecerem crédito as palavras da
testemunha apenas por se tratarem de policiais. A
respeito,
anoto
que
esta
C.
Câmara
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de
ser policial a testemunha não afeta positiva ou
negativamente o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem
confere ao testemunho maior força persuasória
nem o inquina de suspeição; afere-se-lhe o mérito e
mede-se-lhe o grau de confiabilidade segundo os

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critérios ordinariamente aplicados”1.
“(...)2. Os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham
participado,
no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes.
3. Ordem denegada” 2.
Assim, a conduta praticada pelo acusado,
de se evadir do local, desobedecendo à ordem de parada, se encaixa
perfeitamente ao tipo do artigo 330 do Código Penal, não havendo
que se cogitar em absolvição por atipicidade da conduta.
Neste sentido, aliás, já se posicionou o
Colendo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO. DESOBEDIÊNCIA. ART. 330 DO CÓDIGO
PENAL. ORDEM DE PARADA EMANADA DE POLICIAIS
MILITARES
NO
EXERCÍCIO
DE
ATIVIDADE
OSTENSIVA.
ORDEM
NÃO
DIRIGIDA
POR
AUTORIDADE DE TRÂNSITO E NEM DE SEUS
AGENTES.
INOCORRÊNCIA
DA
INFRAÇÃO
DE
TRÂNSITO PREVISTA NO ART. 195 DO CÓDIGO DE
TRÂNSITO BRASILEIRO. TIPICIDADE DA CONDUTA.
DESOBEDIÊNCIA E FUGA. SUPOSTO EXERCÍCIO DO
DIREITO
DE
AUTODEFESA
E
DE
NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO. DIREITOS NÃO ABSOLUTOS.
IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO PARA A PRÁTICA
DE DELITOS. AUSÊNCIA DE DOLO. REEXAME DA
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. COMPENSAÇÃO DA
1 TJSP, 9a Câmara Criminal, Apelação no 0014666-60.2004.8.26. 0068 Rel. Desembargador Souza
Nery, j. 04.04.2013
2 STJ, 5a Turma, Habeas corpus no 115516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j.03.02.2009, VU

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REINCIDÊNCIA COM ATENUANTE DA CONFISSÃO NO
CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não
admitir a impetração de habeas corpus em substituição
ao recurso adequado, situação que implica o não
conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante
ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício. II - Segundo
jurisprudência
deste
Tribunal
Superior,
a
desobediência de ordem de parada dada pela
autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou
mesmo por policiais ou outros agentes públicos
no exercício de atividades relacionadas ao
trânsito, não constitui crime de desobediência,
pois
há
previsão
de
sanção
administrativa
específica no art. 195 do Código de Trânsito
Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade
de cumulação de sanção penal. Assim, em razão
dos princípios da subsidiariedade do Direito
Penal e da intervenção mínima, inviável a
responsabilização da conduta na esfera criminal.
III - No presente caso, contudo, a ordem de parada
não foi dada pela autoridade de trânsito e nem por
seus agentes, mas por policiais militares no
exercício de atividade ostensiva, destinada à
prevenção e à repressão de crimes, que foram
acionados para fazer a abordagem do paciente, em
razão de atividade suspeita por ela apresentada,
conforme restou expressamente consignado no v.
acórdão impugnado. Desta forma, não restou
configurada a hipótese de incidência da regra
contida no art. 195 do Código de Trânsito
Brasileiro e, por conseguinte, do entendimento
segundo

o
qual
não
seria
possível
a
responsabilização criminal do paciente pelo delito
de desobediência tipificado no art. 330 do Código
Penal. (...) Habeas corpus não conhecido” (grifo não
original)3.
Restou, portanto, evidente que o réu
desobedeceu ordem de parada exarada pelos policiais militares, que
inclusive tiveram que solicitar reforço. O réu ainda desembarcou do
carro e continuou a fuga a pé. Só após obtiveram êxito na abordagem
3 STJ 5a Turma HC 369082/SC Rel. Ministro Felix Fisxher, j. 27.06.2017.

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do apelado.
Destarte, a condenação do réu também
pelo cometimento de desobediência é, pois, medida que se impõe.
Passo então a dosagem das penas.
DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA.
Fixo a basilar no mínimo legal, ou seja, 15
(quinze) dias de detenção, assim concretizada à mingua de demais
causas modificadoras.
DO TRÁFICO.
Na primeira etapa, para evitar bis in idem,
mantenho a base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, assim
mantidas na segunda etapa.
Na segunda etapa, nos termos da Súmula
231, do STJ, as penas permanecem inalteradas.
Na terceira fase, deve mesmo ser afastada
a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei de Drogas, como pleiteia o parquet.

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Com efeito, ainda seja o acusado primário
e portador de bons antecedentes, a quantidade de droga arrestada e
sua natureza, sendo despiciendo discorrer-se sobre a letalidade e
alto grau viciante da cocaína, demonstraram, com segurança, que o
réu fazia do tráfico seu meio de vida, como se profissão fosse.
Até porque, não parece crível que alguém
confiaria tamanha quantidade de entorpecente (quase um quilo de
cocaína) a pessoa desconhecida.
Logo, não se tratava de tráfico eventual, mas
sim habitual. E a dedicação a atividades criminosas, não olvidemos,
constituiu óbice legal ao reconhecimento da causa de diminuição em
comento, que deve ser afastada.
Desse modo, havia impeditivo legal para a
concessão da redutora:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto
a dois terços, desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa”.
(Art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 grifo meu).
Não é outro o posicionamento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO
LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME.
QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO

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À ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. A exasperação da pena-base se deu nos
termos dos arts. 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006,
restando plenamente justificada a exasperação em 6
meses, considerando as penas mínima e máxima
abstratamente cominadas para o crime de tráfico ilícito
de entorpecentes - 5 e 15 anos - as circunstâncias
desfavoráveis do crime e, em especial, a quantidade e
a natureza da droga apreendida de entorpecente -
(25 pedras de crack), que demonstra o alto grau de
reprovabilidade da conduta. A Corte de origem, após
a análise do conjunto probatório concluiu que os
agravantes se dedicavam à atividades criminosas,
circunstância que afasta a aplicação da causa de
diminuição da pena prevista no § 4o da Lei n.
11.343/2006, cabendo ressaltar que rever essa premissa
importa em incursão no conteúdo fático-probatório
carreado aos autos, tarefa inviável em recurso especial,
ex vi do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal. Agravo
regimental desprovido. (AgRg no AREsp 87.080/SC,
Rel.
Ministra
MARILZA
MAYNARD
(DESEMBARGADORA
CONVOCADA
DO
TJ/SE),
QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe
30/08/2013 sem destaques no original).
Esse também é o entendimento do STF:
“HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA.
CAUSA
DE
PODER
JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO
ARTIGO
33
DA
LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO
DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME INICIAL
DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 33 DO
CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A
dosimetria da pena é matéria sujeita a certa
discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação
da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da
Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições
individuais do agente e da conduta em concreto
praticada. Na dicção normativa, incabível sua
aplicação quando o agente for reincidente, ostente
maus
antecedentes,
se
dedique
a
atividades
criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 2.
Se as circunstâncias concretas do delito ou outros
elementos probatórios revelam a dedicação do

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paciente a atividades criminosas, não tem lugar o
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 3. A
fixação do regime inicial de cumprimento de pena
deve ser apreciada pelo juiz do processo à luz do
preenchimento, ou não, dos requisitos do artigo 33
do Código Penal. 4. Ordem de habeas corpus
denegada”. (STF - HC 123042, Relator(a): Min.
ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em
07/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214
DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).
Por todo o exposto, fixo a sanção do tráfico
no patamar mínimo legal
05 (cinco) anos de reclusão, além do
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
Por fim, diante do concurso material, as
penas devem ser somadas, perfazendo um total de 05 anos de
reclusão, mais 15 dias de detenção, além do pagamento de 500
diárias mínimas.
No mais, descabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto adstrita
às hipóteses em que presentes os requisitos subjetivos, bem como
os motivos e circunstâncias da prática delitiva
mostrar-se
suficiente à prevenção e reprovação do crime, tornando socialmente
recomendável sua aplicação.
Contudo, esta não é a hipótese do presente
feito.
Afinal, trata-se de delito de tráfico ilícito
de drogas, o qual denota uma conduta absolutamente perniciosa à

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sociedade, sobretudo por contribuir com a disseminação da
substância ilícita entre a população, fato que, por alcançar
patamares insuportáveis, coloca em risco, inclusive, a tranquilidade
social e a ordem pública, mormente por ser causa mediata de vários
outros delitos, notadamente aqueles de natureza patrimonial.
Aliás,
bem
ressaltou
o
Eminente
Desembargador Ricardo Tucunduva, “...o tráfico de drogas é delito
incompatível com tais benefícios, podendo o legislador, então impor
maior rigor na sanção aplicada aos seus infratores, em prol dos
interesses da população ordeira e trabalhadora de nosso país...” (6a
Câmara
de
Direito
Criminal,
Apelação
no
0000472-64.2011.8.26.0115, j. 02.02.2012).
Com efeito, o Magistrado, ao aferir os
requisitos legais para a concessão de tais benesses, não deve adotar
uma postura contrafática, devendo lançar mão do conhecimento
técnico, da experiência e de sua sensibilidade humana, pois, como
ressaltou o eminente jurista Carlos Maximiliano: “(...) Os juízes,
oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e
coração atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade dos
pretórios não é meramente intelectual e abstrata; deve ter um cunho
prático e humano; revelar a existência de bons sentimentos, tato,
conhecimento exato das realidades duras da vida (...)” (in
“Hermenêutica e Aplicação do Direito”. 18a ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p.60).

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Em acréscimo à gravidade abstrata do
delito, no caso em concreto foi apreendida a quantia de 996,4 g de
cocaína
circunstância que, à evidência, torna social e
juridicamente não recomendável a substituição da sanção carcerária
por penas restritivas de direitos (artigo 44, inciso III, do Código
Penal).
Registro, pela pertinência:
“Entendo também que não se pode manter nas ruas
alguém disposto a ganhar a vida desgraçando a
dos outros. Embora fosse desnecessário dizer,
lembre-se que a disseminação das drogas é hoje a
maior chaga social. O número de usuários cresce
vertiginosamente. Por seus efeitos deletérios,
muitos se degeneram e outros tantos são
arrastados à delinquência para manter o vício. O
Judiciário não pode de maneira alguma se alhear.
Deve dar resposta pronta e enérgica, que não se
coaduna com o regime que mantenha criminosos
dessa linhagem no convívio social. Lembre-se que
as penas alternativas, como mencionado na
Exposição de Motivos do então Projeto de Lei no
689, de 18-12-96, restringem-se aos crimes de
menor reprovabilidade e repercussão social,
conceito em que obviamente não se enquadra o
narcotráfico...” (Parecer da douta Procuradoria
Geral de Justiça exarado nos autos de Apelação
Criminal no 0006639-21.2010.8.26.0281 fls. 110-
A Procurador Dr. José Antônio Dias Leite).
Sobre o tema, já se posicionou esta Egrégia
Corte:
“...apenas admitindo, a título de argumentação, a
possibilidade da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos e, ainda que
alguns requisitos do artigo 44, do Código Penal
fossem favoráveis ao apelante, não estaria

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14
configurado o previsto no inciso III, in fine, do
mencionado dispositivo legal, ou seja, 'os motivos e
circunstâncias do crime indicarem que essa
substituição seja suficiente'...” (6a Câmara de
Direito
Criminal,
Apelação
0056252-77.2010.8.26.0000,
Rel.
Des.
Marco
Antonio Marques da Silva, j. 09.02.2012).
“Inviável, por fim, a pretendida substituição da
pena por restritiva de direitos, absolutamente
inadequada à conduta daquele que se dedica a
prática do tráfico, conduta social de consequências
nefastas à sociedade” (5a Câmara de Direito
Criminal
Apelação
no
0040683-80.2010.8.26.0050, Rel. Des. Pinheiro
Franco, j. 30.06.11,v.u.).
No mesmo sentido, por votação unânime:
“A gravidade do delito de tráfico, consoante razões
supra expendidas, não se coaduna com a fixação
do mais benéfico dos regimes prisionais, tampouco
com a conversão da carcerária em restritiva de
direitos,
mostrando-se
insuficientes
para
a
hipótese
e
socialmente
não
recomendáveis.
Ademais, não se pode impingir à Sociedade a
convivência com aqueles que não só provocam sua
desestruturação, como não compartilham dos
valores por ela professados, estando, no mais, em
íntima ligação, os delitos de prática ilícita de
drogas,
com
delitos
extremamente
graves,
praticados sob as mais variadas formas de
violência. Benefício qualquer, em especial sob a
forma de penas alternativas, pode se arvorar
em sinônimo de impunidade, na contramão do
que busca o cidadão de bem. De qualquer modo,
vale realçar o fato de que a suspensão da execução
da parte do dispositivo artigo 33, § 4o da Lei
11.343/06 que vedava a conversão da carcerária
em
restritiva
de
direitos,
declarada
inconstitucional,
não
está
a
apontar
a
obrigatoriedade da substituição da pena privativa
de liberdade, mas, apenas e tão-somente, está a
demonstrar a sua possibilidade; in casu, tem-se
que as circunstâncias em que perpetrado o delito e

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suas consequências, negativas, inviabilizam a
aplicação da regra contida no artigo 44 do
Estatuto
Repressivo...”
(Apelação
no
0033922-84.2014.8.26.0602, rel. Des. Maurício
Valala, j. 16.01.2017, V.U.
sem destaques no
original).
Pelas
mesmas
razões
que
tornaram
inviável a incidência do artigo 44 do Estatuto Repressor, a
segregação extrema se mostra como a mais correta resposta estatal
para o início de desconto da sanção carcerária no caso concreto.
Nesse sentido, decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça. Confira-se:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DO
ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA
COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PRETÓRIO
EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA
LEI No 8.072/1990 DECLARADA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA LEI N.
11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.
REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE
ILEGALIDADE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.O Supremo Tribunal Federal, pela sua
Primeira Turma, passou a adotar orientação no
sentido de não mais admitir habeas corpus
substitutivo de recurso próprio. Precedentes: HC
109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de
11.9.2012, e HC 104.045/RJ, Rel. Min. Rosa Weber,
DJe de 6.9.2012, dentre outros. O Superior Tribunal
de Justiça, na esteira desse entendimento, tem
amoldado o cabimento do remédio heróico, sem
perder de vista, contudo, princípios constitucionais,

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sobretudo o do devido processo legal e da ampla
defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a
existência de constrangimento ilegal para, se for o
caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito: HC
221.200/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de
19.9.2012.
“A obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os condenados por crime hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo c.
Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do
julgamento
do
HC
111.840/ES.
Assim,
a
identificação do regime inicial mais adequado à
repressão e prevenção dos delitos deve observar os
critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem
como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se
tratar de delitos previstos nessa Lei. No caso,
apesar de a pena ter sido fixada em 1 (um) ano
e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade
concreta
do
delito,
evidenciada
pelas
circunstâncias em que ocorreu (posse de
variada
e
expressiva
quantidade
de
entorpecentes 19 cápsulas de cocaína e 36
papelotes de maconha), justifica a imposição do
regime inicial fechado, bem como inviabiliza a
substituição da pena por restritiva de direitos,
nos termos do art. 44, III, do CP. Habeas corpus
não conhecido.” (STJ
HC 240.443/SP, Rel.
Ministra Marilza Maynard
(Desembargadora
Convocada TJ/SE , QUINTA TURMA, julgado em
19/03/2013, DJe 22/03/2013
sem destaques
no original).
Em relação ao delito punido com detenção,
fixo o regime aberto.
3.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar Marcos Saraiva
de Araújo também pelo delito de desobediência (artigo 330, CP),
afastar a redutora do artigo 33, § 4a, da Lei 11.343/06 e,

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consequentemente, majorar sua pena para 05 (cinco) anos de
reclusão e 15 (quinze) dias de detenção, mais o pagamento de 500
(quinhentas) diárias mínimas; bem como afastar a substituição da
sanção carcerária por penas restritivas de direitos e fixar o regime
prisional fechado para início do desconto da sua pena privativa de
liberdade em relação ao tráfico.
SILMAR FERNANDES
Relator