Tribunal: TJSP
Processo: 0005492-42.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Sérgio Ribas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Agravo em Execução – Recurso do MP - Pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas, porquanto o MM Juiz determinou a realização do cálculo considerando o percentual de 40% para progressão prisional – Agravado reincidente e condenado pela prática de crime hediondo - Impossibilidade de redimensionamento da fração mínima de expiação punitiva para 40%, porque ao

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Agravo em Execução – Recurso do MP - Pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas, porquanto o MM Juiz determinou a realização do cálculo considerando o percentual de 40% para progressão prisional – Agravado reincidente e condenado pela prática de crime hediondo - Impossibilidade de redimensionamento da fração mínima de expiação punitiva para 40%, porque ao agravante não se aplica o percentual aludido, eis que é destinado a quem, condenado por crime hediondo ou equiparado, seja primário. - Assim, por ser reincidente, aplica-se o inciso VII, o qual estabelece o percentual de 60% da pena (3/5), para fins de progressão de regime – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000841146
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005492-42.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado GENALDO
JOSE DE LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PROVIMENTO ao agravo interposto, para reformar a r. decisão
recorrida e determinar a retificação do cálculo de penas, vencido o E. Relator Sorteado,
Exmo. Sr. Des. Luis Augusto de Sampaio Arruda, que negava provimento ao recurso e
declarará., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS,
vencedor, LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA, vencido, SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 14 de outubro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no 42.543 – Ribeirão Preto
8a Câmara Criminal
Relator: Sérgio Ribas
Agravo em Execução no 0005492-42.2020.8.26.0496
Agte: Ministério Público
Agdo: Genaldo José de Lima
AGRAVO EM EXECUÇÃO Agravo em Execução Recurso
do MP - Pedido de retificação do cálculo de liquidação de
penas, porquanto o MM Juiz determinou a realização do
cálculo considerando o percentual de 40% para progressão
prisional Agravado reincidente e condenado pela prática de
crime hediondo - Impossibilidade de redimensionamento da
fração mínima de expiação punitiva para 40%, porque ao
agravante não se aplica o percentual aludido, eis que é
destinado a quem, condenado por crime hediondo ou
equiparado, seja primário. - Assim, por ser reincidente, aplica-
se o inciso VII, o qual estabelece o percentual de 60% da pena
(3/5), para fins de progressão de regime Recurso provido.
Vistos.
Trata-se
de
agravo
em
execução
interposto pelo Ministério Público, contra a r. decisão, proferida nos autos
do PEC principal (cópia às fls. 67/71), que determinou a aplicação do
percentual de 40% para progressão de regime, constante no inciso V do
artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019.
O d. representante do Ministério
Público, no agravo de fls. 02/23, pretende a reforma da r. decisão de
primeira instância, afirmando, em síntese, que o agravado foi condenado

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por crime hediondo e é reincidente, de forma que deve ser retificado o
cálculo de pena para fins de progressão de regime, aplicando-se o lapso
temporal de 3/5, prequestionando a matéria.
Regularmente processado e contrariado
o recurso (fls. 76/79); mantida a r. decisão agravada (fls. 80).
Nesta instância, a douta Procuradoria
Geral da Justiça em parecer opinou pelo provimento do agravo interposto
(fls. 86/90).
É o relatório.
Cuida-se
de
agravo
em
execução interposto pelo Ministério Público contra r.
decisão de fls. 67/71, que determino a retificação do
cálculo de pena acostado aos autos referente ao crime de
natureza hedionda, aplicando-se o lapso previsto na atual
redação do artigo 112, inciso V, da LEP (Lei n.
13.964/2019), para fins de progressão de regime.
Afirmou o agravante que as
alterações realizadas no artigo 112 da LEP, mormente a
inclusão dos incisos V e VII, não configuram novatio

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legis
in
mellius,
permanecendo
a
exigência
de
cumprimento de 3/5 (60%) da pena para progressão aos
reincidentes que tenham cometido crime hediondo ou
equiparado antes de 23.01.2020, conforme artigo 2o, §2o,
da Lei 8.072/90.
Com razão, o d. representante
do Ministério Público.
Na
espécie,
o
nobre
Magistrado entendeu que a lei mais benéfica deve ser
aplicada para fins de progressão de regime, ressaltando
que: verifica-se que o sentenciado não é reincidente em
crime hediondo ou equiparado e diante das alterações
trazidas pela Lei no 13.964/2019 em relação à
progressão de regime, o lapso mais benéfico deve ser
aplicado em favor do sentenciado.
E,
tal
decisão
deve
ser
reformada.
Isto porque em se tratando de

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crime hediondo ou equiparado, a progressão de regime
prisional dar-se-á após o cumprimento de (60%) da 3/5
pena, se o apenado for reincidente, ainda que a
condenação definitiva anterior decorra do cometimento
de crime não hediondo ou equiparado, como na espécie.
Nesse sentido, o E. o STJ já
deixou assentado que: consolidou entendimento no
sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz
distinção entre a reincidência comum ou específica, ao
determinar a fração de 3/5 (três quintos) como lapso
temporal para a progressão de regime" (STJ, HC
468.756/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019).
Aliás,
a
reincidência
é
condição de caráter pessoal, uma vez reconhecida, caberá
ao Juízo da execução penal a readequação da pena, sem
que isso implique em violação aos princípios relativos à
coisa julgada e ao non reformatio in pejus.

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Assim, tendo em vista que o
artigo 112 da LEP não utiliza o termo “reincidente
específico”, a aplicação das frações previstas nos incisos
IV, VII e VIII se baseia na recidiva, independentemente
da natureza do crime anterior"
Registre-se, por oportuno, que
a Lei n.o 13.964 de 24 de dezembro de 2019,
(denominada como “Pacote Anticrime”), implementa
modificações nas legislações penal e processual penal,
tendo como objetivo o combate ao crime e aperfeiçoar o
quadro normativo penal brasileiro. De tal modo, uma
interpretação sistemática da lei permite concluir que não
estaria o legislador minimizando o sistema progressivo de
execução de pena para os condenados aos crimes
hediondos ou equiparados no caso de reincidência
genérica.
De fato, a mens legis da norma
é no sentido de agravar as consequências do crime para
aqueles que reincidem, portanto, acolher a tese defensiva

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esvaziaria totalmente as intenções do legislador, supra
aludidas, ao editar a Lei n. 13.964/19.
Portanto, ao agravante não se
aplica o percentual de 40%, previsto pelo inciso V,
destinado a quem, condenado por crime hediondo ou
equiparado, seja primário. Assim, por ser reincidente,
aplica-se o inciso VII, o qual estabelece o percentual de
60% (sessenta por cento) da pena (3/5), para fins de
progressão de regime.
Nessa mesma linha, confira-se:
Agravo.
Homologação
de
cálculo. Indeferimento de retificação. Reincidência.
Crime hediondo. Exigência de cumprimento de 60% da
pena. Alegação de cumprimento de lapso de 40% da
pena para progressão. Inexistência de previsão legal a
exigir que a reincidência seja específica. Inteligência do
art. 112 da LEP. Agravo improvido. (TJ-SP - EP:
00006862020208260154
SP

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0000686-20.2020.8.26.0154, Relator: Damião Cogan,
Data de Julgamento: 19/05/2020, 5a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 19/05/2020)
Agravo em Execução Penal
Pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas,
com afastamento do percentual de 60%, exigida no
artigo 112, inciso VII, da Lei no 7.210/1984 (incluído
pela Lei no 13.964/2019) Consecução a progressão de
regime somente após o resgate de 3/5 da reprimenda, nas
hipóteses de condenação pelo cometimento de crime
hediondo ou equiparado, nos casos em que o reeducando
é reincidente Impossibilidade de redimensionamento da
fração mínima de expiação punitiva para 40%,
reclamada no inciso V, do referido dispositivo, que está
reservado exclusivamente aos reeducandos primários
Reincidência, comum ou específica, que impõe o resgate
de 60% da punição carcerária
Natureza do ilícito
penal anterior Irrelevância Precedentes Decisão
mantida

Recurso
desprovido.
(TJ-SP
-
EP:
00017037920208260158
SP

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0001703-79.2020.8.26.0158, Relator: Claudia Fonseca
Fanucchi, Data de Julgamento: 16/06/2020, 5a Câmara
de Direito Criminal, Data de Publicação: 16/06/2020).
Portanto, a r. decisão ora recorrida é de
ser reformada, pelos motivos acima explanados.
Diante de todo o exposto, DÁ-SE
PROVIMENTO ao agravo interposto, para reformar a r. decisão recorrida
e determinar a retificação do cálculo de penas.
SÉRGIO RIBAS
Relator Designado

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Agravo em Execução no 0005492-42.2020.8.26.0496
Comarca de Ribeirão Preto DEECRIM UR6
Agravante: Ministério Público
Agravado: Genaldo Jose de Lima
Voto no 14810
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Com a devida vênia do entendimento da douta
maioria, pelo meu voto, negava provimento ao agravo em execução.
O Ministério Público do Estado de São Paulo
interpôs Agravo em Execução em face da r. decisão do Juízo da Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a
RAJ, Comarca de Ribeirão Preto, proferida nos autos da Execução Penal no
0008750-65.2017.8.26.0496, que determinou a retificação do cálculo de
penas para fins de progressão de regime, de acordo com o inciso V do
artigo 112 da Lei no 7.210/84 (fls. 67/71).
Em sua minuta, o Agravante requereu a reforma
da r. decisão, alegando, em síntese, que o agravado foi condenado por
crime hediondo e é reincidente, de forma que deve ser retificado o cálculo
de pena para fins de progressão de regime, aplicando-se o lapso temporal
de 3/5, prequestionando a matéria (fls. 02/23).
O Agravo foi processado, vindo aos autos a

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contraminuta (fls. 77/79).
A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 80).
Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo provimento do recurso (fls. 86/90).
É o relatório.
O recurso deve ser conhecido porque tempestivo,
todavia, no mérito, não merece ser provido.
Inicialmente, anoto que, ao contrário do que
alegou a Defesa, em contraminuta, o agravado é reincidente, uma vez que,
segundo informação constante da folha de antecedentes (fls. 63), a pena
referente à condenação do processo no 7/2004 da 3a Vara Criminal da
Comarca de Araraquara foi extinta somente em 10.08.2007, de forma a
evidenciar que entre a data da extinção da pena, pelo cumprimento, e a
data do crime posterior (31.03.2011 fls. 64) não transcorreu o prazo
depurador da reincidência (artigo 64, inciso I, do Código Penal).
Todavia, ainda assim, com a devida vênia,
entendo que não assiste razão à pretensão ministerial de retificação dos
cálculos.
Com efeito, o inciso V do artigo 112 da LEP
estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o
cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso VII do
mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a progressão de
regime o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.

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Assim, o agente condenado anteriormente pela
prática de crime de natureza comum como in casu, em que a condenação
anterior do agravado foi pelo crime previsto no artigo 309 da Lei no
9.503/97 (fls. 63 c.c. fls. 61) e, posteriormente, pelos crimes previstos no
artigo 121, § 2o, inciso II, c.c. o artigo 14, inciso II, e no artigo 129,
“caput”, todos Código Penal, não pode ser considerado reincidente em
crime de natureza hedionda ou equiparada à hedionda.
Ademais, o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o
cumprimento de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que
fossem reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se
comum ou se em crimes hediondos ou equiparados), foi expressamente
revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, considerando a ausência de previsão
legal acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por crime
hediondo ou equiparado, mas é considerado reincidente em crime comum,
deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser
adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de
Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este
percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado,
primários.
A propósito “[...] Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido
pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo):
Lei de Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de

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liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão
de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado
for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o
do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação
dada pela Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de
tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve
incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela
nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.[...]” (STJ - Habeas Corpus no
533.016 MG; Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca Decisão Monocrática; Data de
Publicação: 31.03.2020).
Ante o exposto, pelo meu voto, respeitado o
entendimento da Douta maioria vencedora, negava provimento ao agravo
em execução, mantendo a r. decisão monocrática, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator

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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0005492-42.2020.8.26.0496 e o código de confirmação da tabela acima.