Tribunal: TJSP
Processo: 1060810-32.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
r nos moldes previstos no art. 155, §1o, inciso III, da Constituição Federal. Repercussão Geral reconhecida acerca da matéria, indexada sob o Tema no 825/STF (RE no 851.108/SP) que ainda pende de julgamento e não teve determinação de suspensão nacional dos processos. Decisão proferida pelo C. Órgão Especial que revela precedente a ser observado pelas demais instâncias do Judiciário Paulista. Sentença concessiva de segurança. Manutenção. Remessa necessária e apelação não providos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1060810-32.2018.8.26.0053; Relator (a): Marcelo Semer (Juiz Subst); Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 9a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/02/2020; Data de Registro: 19/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis

Relator(a):

Marcelo Semer (Juiz Subst)

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

10a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/02/2020

Data de publicação:

19/02/2020

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão a não incidência de ITCMD sobre quantia em moeda estrangeira recebida pelo impetrante em doação de seu genitor, residente no exterior. Tributação prevista na alínea b do inciso II do art. 4o, da Lei Estadual no 10.705/00. Dispositivo que teve declarada sua inconstitucionalidade pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal (Arguição de Inconstitucionalidade no

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão a não incidência de ITCMD sobre quantia em moeda estrangeira recebida pelo impetrante em doação de seu genitor, residente no exterior. Tributação prevista na alínea b do inciso II do art. 4o, da Lei Estadual no 10.705/00. Dispositivo que teve declarada sua inconstitucionalidade pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal (Arguição de Inconstitucionalidade no 0004604-24.2011.8.26.0000), dada a inexistência de lei complementar nos moldes previstos no art. 155, §1o, inciso III, da Constituição Federal. Repercussão Geral reconhecida acerca da matéria, indexada sob o Tema no 825/STF (RE no 851.108/SP) que ainda pende de julgamento e não teve determinação de suspensão nacional dos processos. Decisão proferida pelo C. Órgão Especial que revela precedente a ser observado pelas demais instâncias do Judiciário Paulista. Sentença concessiva de segurança. Manutenção. Remessa necessária e apelação não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112843
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1060810-32.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são
apelados ESTHER SAFRA DAYAN, DAVID JOSEPH SAFRA e ALBERTO
JOSEPH SAFRA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1060810-32.2018.8.26.0053 -Voto no 14194
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Apelação / Remessa Necessária no 1060810-32.2018.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelados: Esther Safra Dayan, David Joseph Safra e Alberto Joseph Safra
Interessados: Coordenador de Administracao Tributaria Em Sao Paulo,
Delegado Regional Tributario da Capital II e Chefe do Posto Fiscal da Lapa
Em Sao Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 14194
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão a
não incidência de ITCMD sobre quantia em moeda
estrangeira recebida pelo impetrante em doação de seu
genitor, residente no exterior. Tributação prevista na alínea
b do inciso II do art. 4o, da Lei Estadual no 10.705/00.
Dispositivo que teve declarada sua inconstitucionalidade
pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal (Arguição de
Inconstitucionalidade no 0004604-24.2011.8.26.0000), dada
a inexistência de lei complementar nos moldes previstos no
art. 155, §1o, inciso III, da Constituição Federal.
Repercussão Geral reconhecida acerca da matéria, indexada
sob o Tema no 825/STF (RE no 851.108/SP) que ainda
pende de julgamento e não teve determinação de suspensão
nacional dos processos. Decisão proferida pelo C. Órgão
Especial que revela precedente a ser observado pelas
demais instâncias do Judiciário Paulista. Sentença
concessiva de segurança. Manutenção. Remessa necessária
e apelação não providos.
Trata-se de remessa necessária e recurso de
apelação interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra
a r. sentença de fls. 291/295, que concedeu a segurança pleiteada para
declarar a inexistência da relação jurídico tributária objeto deste
processo (doações realizada pelo pai dos autores, residente no exterior),
confirmando a liminar de fls. 132/133. Foi determinada a remessa
necessária.

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Em razões recursais a apelante alegou, em resumo,
que (i) a ausência de lei complementar não é óbice à cobrança do
imposto, uma vez que a LE no 10.705/2000 cumpre as exigências
normativas para tanto; (ii) aplicação do artigo 24, I, da CF; (iii) não é
razoável supor que o legislador constitucional outorgasse as
competências tributárias para não serem exercitadas em sua plenitude;
(iv) na falta de lei complementar, considerando-se, ainda, o art. 35, do
CTN, que apenas prevê genericamente a hipótese de incidência prevista
na lei maior, os entes federados estão autorizados a legislar
concorrentemente sobre direito tributário; (v) é totalmente despicienda a
lei complementar prevista no art. 146, inciso III, alínea a, da CF, para
que os Estados-membros instituam o ITCMD; (vi) a competência da
União para legislar sobre normas gerais não é excludente da dos
Estados, e, portanto, inexistindo lei federal sobre normas gerais, como
no caso, os Estados exercerão a competência legislativa plena para
atender suas peculiaridades; (vii) não há inconstitucionalidade na
previsão do art. 4o, I, b, da Lei Estadual no 10.705/00 e do art. 3o do
Decreto Estadual no 46.655/02 (fls. 299/322).
Contrarrazões à fls. 327/342.
É o relatório.
Recurso tempestivo e isento de preparo, devendo,
pois, ser recebido nos termos dos artigos 1.012 e 1.013 do CPC.

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Cuida-se de mandado de segurança impetrado por
Esther Safra Dayan, Alberto Joseph Safra e David Joseph Safra em face
do Coordenador de Administração Tributária em São Paulo, Delegado
Regional Tributário da Capital II e Chefe do Posto Fiscal da Lapa em
São Paulo, visando seja-lhes garantido o direito líquido e certo de não
serem compelidos ao recolhimento do ITCMD incidente sobre bens
recebidos pelos impetrantes em doação de seu genitor, Sr. Joseph
Yacoub Safra, residente no exterior Suíça.
Consta dos autos que o pai dos impetrantes,
mediante cartas subscritas em 30/11/2018 (fls. 73/75), pretende realizar
a doação de valores que se encontram no exterior (Banque J. Safra -
Bahamas), cuja liquidação será mediante contrato de câmbio em
instituição financeira paulista e com crédito diretamente na conta
corrente dos filhos: US$ 500.000,00 (R$ 1.946.250,00) à filha e US$
1.000.000,00 (R$ 3.892.500,00) a cada um dos filhos.
Também está consignado na referida carta a
intenção do pai de doar aos três filhos ações de sua titularidade
(SNBNY Holdings Limited Gibraltar) e Filbert Participações S/A, na
forma e proporções descritas na petição inicial (fls. 76/79).
Em razão de figurar, portanto, como donatários da
dos bens mencionados, nos termos do artigo 4o, inciso II, alínea b, da
Lei Estadual no 10.705/00, estão sujeitos ao pagamento de ITCMD.
Sustentam, todavia, que a tributação da transmissão de bens por doação

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realizada por residente no exterior depende de regramento específico
em Lei Complementar de caráter nacional, nos moldes do artigo 155,
inciso III, alínea b, da Constituição Federal, de competência do
Congresso Nacional, até então não editado.
Em tal cenário, dada a ilegalidade e abusividade dos
atos a serem praticados pela autoridade coatora, tendentes a exigir o
referido tributo em face de bens havidos pelos impetrantes por doação
no exterior, ante a inexistência de lei complementar que expressamente
regule a competência para a instituição da referida exação, impetraram a
presente ação mandamental.

O pedido liminar foi deferido para suspender a
exigibilidade do crédito do ITCMD que venha a incidir sobre as
operações discriminadas na petição inicial, enquanto não sobrevenha lei
complementar para o caso específico, e desde que a doação se dê no
prazo de 90 dias (fls. 132/133).
Após o processamento do mandamus, foi proferida
a r. sentença que concedeu a segurança, confirmando a liminar, diante
da declaração de inconstitucionalidade da alínea “b” do artigo 4o, II, da
LE no 10.705/2000, pelo Órgão Especial deste Tribunal, na Arguição de
Inconstitucionalidade no 0004604-24.2011.8.26.0000.
Pois bem. A Constituição Federal em seu artigo
155, §1o, inciso III dispõe que:

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Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:
I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens
ou direitos;
[...]
§ 1o O imposto previsto no inciso I:
[...]
III - terá competência para sua instituição regulada por
lei complementar:
a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;
b) se o de cujus possuía bens, era residente ou
domiciliado ou teve o seu inventário processado no
exterior;

De todo modo o Estado de São Paulo editou a Lei no
10.705/00, que trata sobre a instituição do Imposto sobre Transmissão
Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos ITCMD, e em
seu artigo 4o, inciso II, alínea b, assim estabelece:
Artigo 4o - O imposto é devido nas hipóteses abaixo
especificadas, sempre que o doador residir ou tiver
domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o "de
cujus" possuía bens, era residente ou teve seu inventário
processado fora do país:
[...]
II - sendo incorpóreo o bem transmitido:
[...]
b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no
exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver
domicílio neste Estado.
Todavia, o C. Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no
0004604-24.2011.8.26.0000, reconheceu a inconstitucionalidade da
alínea b do inciso II do artigo 4o da Lei Estadual no 10.705/00. Confira-

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se:
I - Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de
imposto sobre transmissão 'causa mortis' e doação de
bens localizados no exterior deve ser feita por meio de
Lei Complementar. Inteligência do art. 155, §1°, inciso
III, Aline b, da Constituição Federal. II - O Legislador
Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um maior
debate político sobre os critérios de fixação de normas
gerais de competência tributária para instituição do
imposto sobre transmissão de bens - móveis/imóveis,
corpóreos/incorpóreos
- localizados no exterior,
justamente com o intuito de evitar conflitos de
competência, geradores de bitributação, entre os
Estados da Federação , mantendo uniforme o sistema
de tributos. III - Inconstitucionalidade da alínea 'b' do
inciso II do art. 4o da Lei paulista n° 10.705, de/%8 de
dezembro
de
2000,
reconhecida.
Incide/te
de
inconstitucionalidade procedente. (TJSP; Incidente De
Arguição
de
Inconstitucionalidade
Cível
0004604-24.2011.8.26.0000;
Relator
(a): Guerrieri
Rezende; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central
- Fazenda Pública/Acidentes - 8a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 30/03/2011; Data de
Registro: 07/04/2011)
I - Embargos declaratórios opostos com a finalidade de
sanar omissão no v. acórdão. Decisão que deixou de
pronunciar sobre a possibilidade de Estado da
Federação exercer a competência legislativa plena, em
matéria tributária, relativa à instituição do imposto
sobre transmissão 'causa mortis' de bens localizados no
exterior. II - O preceito do § 3o do artigo 24 da Carta
Republicana confere competência legislativa plena para
Estados instituírem tributos desde que a ausência de lei
complementar nacional não seja imprescindível para
resolver conflitos de competência entre os Estados e os
países com os quais o Brasil possui acordos comerciais.
III - Embargos acolhidos para que este fique fazendo
parte integrante do v. acórdão, mantida a procedência
do incidente." (TJSP; Embargos de Declaração Cível
0004604-24.2011.8.26.0000;
Relator
(a): Guerrieri

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Rezende; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central
- Fazenda Pública/Acidentes - 8a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 18/01/2012; Data de
Registro: 27/01/2012)
De acordo com a fundamentação do v. acórdão
proferido:
“[...]
O Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional a
instituição, mediante Lei Complementar nacional, do
imposto sobre transmissão causa mortis de bens
localizados no exterior. Desse modo, inexistindo no
ordenamento jurídico norma nacional a regular a
matéria, não pode a legislação paulista, sem as balizas
de Lei Complementar, exigir mencionado tributo. Os
Estados não dispõem de competência tributária para
suprir ausência de Lei Complementar exigida pela
Magna Carta.
A alínea b do inciso III do § 1o do art. 155 da
Constituição Federal é exceção às hipóteses previstas
nos incisos I e II do mesmo parágrafo. A exceção
clarifica a regra. Prescinde de Lei Complementar a
instituição do imposto sobre transmissão causa mortis e
doação de bens imóveis - e respectivos direitos -,
móveis, títulos e créditos de empresas situadas em
Estado da Federação. Já as alíneas a e b do inciso III
especificam a necessidade de regulação por Lei
Complementar para as hipóteses de transmissão de
bens imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos
localizados no exterior, bem como de doador ou de de
cujus domiciliados ou residentes fora do país ou no
caso de inventário processado no exterior.
Com efeito, o que a torna excepcional é a
extraterritorialidade do bem, da residência/domicílio do
doador/de cujos ou do lugar aonde se processou o
inventário.
O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso
Nacional um maior debate político sobre os critérios de
fixação de normas gerais de competência tributária
para a instituição do imposto sobre transmissão de

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bens, justamente com o intuito de evitar conflitos de
competência geradores de bitributação entre os Estados
da Federação e entre países com os quais o Brasil
possui acordos comerciais, mantendo uniforme o
sistema de tributos.
[...]
Não podia o legislador estadual sobrepor ao federal
e regular a matéria, criando variado tratamento
tributário entre as unidades Federativas.
[...]”
Ademais, em sede de embargos de declaração, fora
integrado o julgado, tendo sido acrescido que “o preceito do § 3o do
artigo 24 confere competência legislativa plena para Estados
instituírem tributos desde que a ausência de lei complementar nacional
não seja imprescindível para resolver conflitos de competência entre os
Estados e os países com os quais o Brasil possui acordos comerciais.”.
Com tal quadro, incabível a tributação dos valores
doados aos impetrantes, em moeda estrangeira e transferência de ações
(bens incorpóreos), por ato ocorrido no exterior, ante a inexistência de
lei complementar nos moldes previstos no artigo 155, §1o, inciso III, da
Constituição Federal.
Neste sentido, confiram-se julgados proferidos por
esta C. Câmara: Apelação no 1026114-04.2017.8.26.0053, Rel. Torres
de Carvalho, j. 05/11/18; Apelação no 1000693-46.2016.8.26.0053, Rel.
Antonio
Celso
Aguilar
Cortez,
j.
19/03/18;
Apelação
no
1043141-05.2014.8.26.0053, Rel. Paulo Galízia, j. 19/10/15.

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Por fim, não se desconhece que fora reconhecida a
existência de repercussão geral no RE no 851.108/SP, indexado sob o
Tema no 825/STF, que versa sobre a “Possibilidade de os Estados-
membros fazerem uso de sua competência legislativa plena, com base
no art. 24, §3o, da CF e no art. 34, §3o, do ADCT, ante a omissão do
legislador nacional em estabelecer as normas gerais pertinentes à
competência para instituir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis
ou Doação de quaisquer Bens ou Direitos ITCMD, nas hipóteses
previstas no art. 155, §1o, III, a e b, da Lei Maior”, pendente ainda de
julgamento, inexistindo, ademais, determinação de suspensão nacional
dos processos pendentes.
Assim sendo, e tendo em vista a decisão proferida
pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal, que revela precedente a ser
observado pelas demais instâncias do Judiciário Paulista no julgamento
de feitos versando sobre a mesma matéria, correta a r. sentença
proferida que deve ser integralmente mantida.
Ante o exposto, nego provimento à remessa
necessária e ao recurso de apelação.
MARCELO SEMER
Relator