Tribunal: TJSP
Processo: 1025997-44.2019.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. SUPERVISOR DE MANUTENÇÃO DA SAAE. PRETENSÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL. Pedido de aposentadoria especial ou cômputo do tempo de trabalho como especial. Extinção da ação sem julgamento do mérito por falta de interesse processual. Desnecessidade de pedido administrativo de aposentadoria, visto que há pedido subsidiário de cômputo do tempo como especial.

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. SUPERVISOR DE MANUTENÇÃO DA SAAE. PRETENSÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL. Pedido de aposentadoria especial ou cômputo do tempo de trabalho como especial. Extinção da ação sem julgamento do mérito por falta de interesse processual. Desnecessidade de pedido administrativo de aposentadoria, visto que há pedido subsidiário de cômputo do tempo como especial. Pedido de produção de prova pericial. Julgamento antecipado da causa. Cerceamento de defesa. Ocorrência. Necessidade de verificação em perícia. Sentença anulada, para determinar o prosseguimento do feito. Recurso da parte autora provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000951935
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1025997-44.2019.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante JOÃO
ROCHA DA SILVA, são apelados SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E
ESGOTO DE SOROCABA - SAAE e FUNDAÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL
DOS SERVIDORES PUBLICOS DE SOROCABA - FUNSERV.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 20 de novembro de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1025997-44.2019.8.26.0602 -Voto no 16185
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APELAÇÃO No 1025997-44.2019.8.26.0602
COMARCA: SOROCABA
APELANTE: JOAO ROCHA DA SILVA
APELADO: SAAE DE SOROCABA E FUNSERV
VOTO No 16185
APELAÇÃO.
AÇÃO
ORDINÁRIA.
SERVIDOR
PÚBLICO. SUPERVISOR DE MANUTENÇÃO DA
SAAE. PRETENSÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL.
Pedido de aposentadoria especial ou cômputo do tempo de
trabalho como especial. Extinção da ação sem julgamento
do mérito por falta de interesse processual. Desnecessidade
de pedido administrativo de aposentadoria, visto que há
pedido subsidiário de cômputo do tempo como especial.
Pedido de produção de prova pericial. Julgamento
antecipado da causa. Cerceamento de defesa. Ocorrência.
Necessidade de verificação em perícia. Sentença anulada,
para determinar o prosseguimento do feito. Recurso da parte
autora provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto em face da
r. sentença de fls. 345/347, que extinguiu a ação sem julgamento do
mérito, por falta de interesse processual, nos termos do art. 485, VI, do
CPC
Em suas razões recursais (fls. 373/382), o autor aduz a
nulidade da sentença em virtude de cerceamento de defesa, quanto ao
pedido de prova pericial. No mérito, defende a desnecessidade de prévio
requerimento administrativo de aposentadoria.
Contrarrazões apresentadas pela FUNSERV e pela
SAAE, respectivamente, às fls. 394/406 e 673/678.
Intimadas, as partes não manifestaram oposição ao

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julgamento virtual (art. 1o da Resolução 549/2011, com redação dada
pela Resolução 772/2017, ambas do Órgão Especial deste E. Tribunal).
É o relatório.
Recurso tempestivo e preparado, recebo-o nos seus
regulares efeitos.
Cuida-se de ação ordinária ajuizada por João Rocha
da Silva, servidor público, ocupante do cargo de supervisor de
manutenção na SAAE desde 14.07.1987, pleiteando seja reconhecido o
seu direito à aposentadoria especial, diante da natureza de suas
atividades realizadas em ambiente insalubre (tanto que recebe adicional
de insalubridade no grau máximo), com risco à vida e à integridade
física, na forma dos artigos 40, §4o, III, da CF, 126, § 4o, II da CE e 57
da Lei no 8.213/91.
Requereu o direito à aposentadoria especial ou,
subsidiariamente, o direito ao cômputo do período especial em sua
certidão.
A ação foi julgada extinta sem julgamento do mérito
por falta de interesse processual, visto que não requerida a aposentadoria
administrativamente, não havendo utilidade ou necessidade de
propositura da ação.
De início, cumpre ressaltar que o artigo 40, § 4o,
inciso III, da CF dispõe o seguinte:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado
regime
de
previdência
de
caráter
contributivo e solidário, mediante contribuição do

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respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos
e dos pensionistas, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
[...]§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria aos
abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados,
nos
termos
definidos
em
leis
complementares, os casos de servidores:
[...]III cujas atividades sejam exercidas sob condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física.

O Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação
de vários mandados de injunção impetrados, acabou por reconhecer a
mora legislativa na regulamentação da aposentadoria especial dos
servidores públicos, constitucionalmente prevista.
Importa, também, mencionar o quantum decidido no
Mandado de Injunção no 795-1/DF, de relatoria da Ministra Cármen
Lucia:
“MANDADO
DE
INJUNÇÃO.
APOSENTADORIA
ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40,
§4o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA
DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A
MATÉRIA.
NECESSIDADE
DE
INTEGRAÇÃO
LEGISLATIVA.
1. Servidor público. Investigador da polícia civil do
Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob
condições de periculosidade e insalubridade.
2.Reconhecida a omissão legislativa em razão da
ausência de lei complementar a definir as condições
para o implemento da aposentadoria especial.
3. Mandado de injunção conhecido e concedido para
comunicar a mora à autoridade competente e
determinar a aplicação, no que couber, do artigo 57, da
Lei no 8.213/91.” (j. 15/04/09, DJ 22/05/09)

Não foi outro o entendimento adotado pelo Órgão
Especial deste E. Tribunal de Justiça:

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[...] MANDADO DE INJUNÇÃO
NATUREZA
JURÍDICA DE AÇÃO MANDAMENTAL, E NÃO DE
MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA

NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO
TEXTO CONSTITUCIONAL JUDICIÁRIO QUE, AO
CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O
OBSTÁCULO
DECORRENTE
DA
OMISSÃO,
DEFININDO A NORMA ADEQUADA AO CASO
CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO
LEGISLADOR EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER
DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER
SUPLETIVO, A NORMA FALTANTE APLICAÇÃO,
POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE
TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO
QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA LEI No
8.213/91, QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO
REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

PRECEDENTE, EM CASO ANÁLOGO, DO COLENDO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ML 721/DF) QUE
MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE O
EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO
MANDADO DE INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ
INICIAL,
COMO
REFERIDO
PELO
PRÓPRIO
RELATOR, EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO
POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS
ERGA OMNES, CONSOANTE O DECIDIDO PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO MI 708/DF, ATÉ
E PORQUE A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE
MANDADO
DE
INJUNÇÃO
NÃO
SE
DIFERE
DAQUELA
PROLATADA
NO
EXERCÍCIO
DO
CONTROLE
ABSTRATO
DE
OMISSÕES
LEGISLATIVAS
NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO
DO POSTULADO KELSENIANO SEGUNDO O QUAL
AS CORTES CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR
COMO
LEGISLADOR
NEGATIVO

ATIVISMO
JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO -
INJUNÇÃO CONCEDIDA. (Mandado de Injunção no
168.151-0/5-00, Relator designado Des. Mathias Coltro,
j. 01/04/09).
Nessa ordem de ideias, em que se admite a aplicação
integrativa da Lei no 8.213/91, o servidor publico pode pleitear a
aposentadoria especial, e a obterá desde que comprove o tempo de

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serviço laborado em condições especiais.

É
bem
verdade
que
anteriormente
adotei
posicionamento diverso, onde reconhecia que o recebimento de forma
permanente do adicional de insalubridade implicaria, por si só, no
reconhecimento de que o servidor exerceria suas atividades em
condições insalubres.

Aderi, todavia, ao consolidado entendimento desta
Câmara, assentado pela inviabilidade da concessão da aposentadoria
especial, sem que reste demonstrado nos autos pela parte autora o
preenchimento dos requisitos exigidos pela Lei no 8.213/91, que assim
estabelece:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez
cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que
tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme
dispuser a lei. [...]
§ 3o A concessão da aposentadoria especial dependerá
de comprovação pelo segurado, perante o Instituto
Nacional do Seguro Social INSS, do tempo de trabalho
permanente, não ocasional nem intermitente, em
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4o O segurado deverá comprovar, além do tempo de
trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos,
físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais
à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente
ao exigido para a concessão do benefício.
§ 5o O tempo de trabalho exercido sob condições
especiais que sejam ou venham a ser consideradas
prejudiciais à saúde ou à integridade física será
somado, após a respectiva conversão ao tempo de
trabalho exercido em atividade comum, segundo
critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e
Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer

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benefício. [...]
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos
e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à
saúde ou à integridade física considerados para fins de
concessão da aposentadoria especial de que trata o
artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1o A comprovação da efetiva exposição do segurado
aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na
forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto,
com base em laudo técnico de condições ambientais do
trabalho expedido por médico do trabalho ou
engenheiro de segurança do trabalho nos termos da
legislação trabalhista.
2o Do laudo técnico referido no parágrafo anterior
deverão constar informação sobre a existência de
tecnologia de proteção coletiva ou individual que
diminua a intensidade do agente agressivo a limites de
tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo
estabelecimento respectivo. [...]”

Pois bem. No caso dos autos, embora não tenha
havido pleito administrativo de aposentadoria, há também requerimento
de cômputo do período laborado como tempo especial, o que foi
impugnado pela parte requerida.
A documentação acostada aos autos comprova que p
autor recebe o adicional de insalubridade, ocupa o cargo e exerce a
função de supervisor de manutenção desde 14/17/1987 na SAAE até a
presente data (fls. 11/14).
E a comprovação inequívoca de “tempo de trabalho
permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais”,
com “exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou
associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”,
durante 25 anos, não pode ser realizada nos autos, ante o julgamento

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antecipado do feito, mesmo havendo pedido expresso da parte autora
neste sentido na petição de fls. 344 dos autos.
No caso, torna-se imprescindível a realização de
perícia judicial, a fim de comprovar o tempo de serviço exercido em
condições especiais.
Nesse sentido, assim já decidiu este E. Tribunal:
APELAÇÃO
CÍVEL
MÉDICO
MUNICIPAL
APOSENTADORIA ESPECIAL - Servidor que alega
atuar em condições prejudiciais à saúde - Pedido de
concessão de aposentadoria especial fundada no artigo
40, §4o, III, da Constituição Federal - Necessidade de
produção de prova pericial para aferição da validade do
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) elaborado
pela requerida, bem como a efetiva exposição do autor a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física durante sua vida laboral - Preliminar
de cerceamento de defesa acolhida - Sentença anulada
Recurso do autor provido - Recurso da requerida
prejudicado. (Apelação no 1039097-86.2015.8.26.0576,
8a Câmara de Direito Público, Relator Des. Bandeira
Lins, j. em 26/10/18).
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. APOSENTADORIA
ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO
DE SOROCABA. CIRURGIÃO DENTISTA. Atividade
de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física. Averbação do tempo de
serviço prestado em condições especiais. Sentença de
improcedência. Pleito de reforma da sentença.
Cabimento.
PRELIMINAR. Cerceamento de defesa. Acolhimento.
Servidor que alega estar exporto a agentes nocivos à
saúde desde sua admissão, em 1.989. Reconhecimento
administrativo através de perfis profissiográficos
previdenciários - PPP de exposição a partir de 1.997.
Situação de fato controversa que torna imprescindível a
produção da prova pericial requerida pelo apelante.
APELAÇÃO provida para acolher a preliminar de
cerceamento de defesa e anular a sentença, para a

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produção
da
prova
necessária.
(Apelação
no
1015264-24.2016.8.26.0602, 3a Câmara de Direito
Público, Relator Des. Kleber Leyser de Aquino, j. em
19/02/19).
APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL. CIRURGIÃO DENTISTA. Pretensão à
concessão de aposentadoria especial em virtude de
tempo de serviço prestado em atividade considerada
insalubre, bem como, à conversão do tempo de serviço
em especial. PRELIMINAR..ILEGITIMIDADE PASSIVA
DO MUNICÍPIO. Inocorrência. Concessão da
aposentadoria especial que depende de providências do
Chefe do Poder Executivo local. Precedente desta C.
Câmara. Rejeição. PRELIMINAR. CERCEAMENTO
DE DEFESA. Ocorrência. Imprescindibilidade da
produção da prova pericial requerida, para fins de
caracterização e enquadramento do exercício de
atribuições com efetiva exposição a agentes nocivos, de
modo permanente, não ocasional nem intermitente.
Inteligência dos arts. 2o, § 1o, e 7o, inciso III, da
Instrução Normativa no 01/2010 do INSS. Direito à
aposentadoria especial que pressupõe a efetiva
exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde
(Tema 555/STF). Precedente deste E. Tribunal.
Acolhimento. Apelo do IPREMT provido para anular a
r. sentença, prejudicada a análise do mérito dos demais
apelos. (Apelação no 0000246-74.2015.8.26.0097, 13a
Câmara de Direito Público, Relator Des. Spoladore
Dominguez, j. em 12/12/18).
Confira-se, ainda, a decisão proferida por esta
Relatoria na Apelação no 1062533-23.2017.8.26.0053, j. em 17/12/18.
Portanto, anulo a r. sentença de primeiro grau,
determinando o prosseguimento do feito, com designação de perícia
judicial para comprovar o exercício da função em condições especiais,
observando as normas pertinentes à matéria.

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10
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso da parte autora.
MARCELO SEMER
Relator