Tribunal: TJSP
Processo: 0020930-12.2017.8.26.0562
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
FURTO TENTADO – materialidade – boletim de ocorrência, os autos de apreensão, de avaliação e a prova oral que comprova a subtração – validade.
FURTO TENTADO – autoria – depoimento policial que confirma ter surpreendido o réu dando fuga ao correu Guilherme que tentava subtrair a motocicleta da vítima – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente

Ementa:

FURTO TENTADO – materialidade – boletim de ocorrência, os autos de apreensão, de avaliação e a prova oral que comprova a subtração – validade.
FURTO TENTADO – autoria – depoimento policial que confirma ter surpreendido o réu dando fuga ao correu Guilherme que tentava subtrair a motocicleta da vítima – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
TENTATIVA – prova oral demonstrando que o réu e seu comparsa deram início à execução do delito, mas por circunstâncias alheias à vontade deles acabaram surpreendidos pelos policiais e tiveram a ação delitiva interrompida.
QUALIFICADORA – concurso de agentes comprovado pela prova oral.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – acusado que participou da empreitada criminosa – réu responsável por dar cobertura ao outro agente enquanto tentava subtrair a motocicleta da vítima – conduta que indica coautoria – inexistência de coautoria de menor importância.
PRIVILÉGIO – bem avaliado acima do valor do salário mínimo à época dos fatos – impossibilidade do privilégio.
PENA – primeira fase – base fixada acima do mínimo legal – alto valor do bem – segunda fase – pena inalterada – ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes – terceira fase – causa de diminuição da tentativa com a redução da pena em metade – manutenção.
REGIME – aberto – quantum da pena e primariedade do réu.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços pelo mesmo prazo da condenação e multa no valor de 10 dias-multa – não provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498845
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0020930-12.2017.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante RODRIGO DE
OLIVEIRA PINHEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0020930-12.2017.8.26.0562 -Voto no 22982
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Apelante(s): Rodrigo de Oliveira Pinheiro
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 5a Vara Criminal da Comarca de Santos
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Walter Luiz Esteves de Azevedo
Data do fato: 27/12/2016
FURTO TENTADO materialidade boletim de ocorrência, os
autos de apreensão, de avaliação e a prova oral que comprova a
subtração validade.
FURTO TENTADO autoria depoimento policial que confirma
ter surpreendido o réu dando fuga ao correu Guilherme que
tentava subtrair a motocicleta da vítima validade, só devendo o
depoimento policial ser visto com reservas quando presente
indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
TENTATIVA
prova oral demonstrando que o réu e seu
comparsa deram início à execução do delito, mas por
circunstâncias alheias à vontade deles acabaram surpreendidos
pelos policiais e tiveram a ação delitiva interrompida.
QUALIFICADORA concurso de agentes comprovado pela prova
oral.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA acusado que
participou da empreitada criminosa réu responsável por dar
cobertura ao outro agente enquanto tentava subtrair a motocicleta
da vítima
conduta que indica coautoria
inexistência de
coautoria de menor importância.
PRIVILÉGIO bem avaliado acima do valor do salário mínimo à
época dos fatos impossibilidade do privilégio.
PENA primeira fase base fixada acima do mínimo legal alto
valor do bem
segunda fase
pena inalterada
ausentes
circunstâncias agravantes e atenuantes terceira fase causa de
diminuição da tentativa com a redução da pena em metade
manutenção.
REGIME aberto quantum da pena e primariedade do réu.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE por
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços pelo
mesmo prazo da condenação e multa no valor de 10 dias-multa
não provimento ao recurso.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 155, § 4o, inciso IV, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código
Penal, à pena de 01 ano e 02 meses de reclusão, em regime aberto, e
1 Folhas 432.

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ao pagamento de 10 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi
substituída por restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade pelo mesmo prazo da pena privativa de
liberdade e multa no valor de 10 dias-multa.
O réu apelou2 pedindo absolvição, nos
termos do artigo 386, incisos III ou VII, do Código de Processo Penal.
Alternativamente pretende a redução da pena ao mínimo legal e o
reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 29, § 1o, do
Código Penal.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Anoto, por oportuno, que não houve
decurso do prazo prescricional.
O apelante foi condenado à pena de 01
ano e 02 meses de reclusão, cujo prazo prescricional é de 04 anos,
nos termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal.
A conduta foi praticada em 27/12/2016,
indicando que não há que se falar em retroação em face da pena
aplicada. A denúncia foi recebida em 16/01/20175 e a r. sentença foi
prolatada6 em 10/04/2019, com a observância de que o réu, quando
dos fatos, não era menor de idade. Dessa forma, não decorreu o
prazo prescricional de 04 anos entre os marcos interruptivos.
Rodrigo e Guilherme foram denunciados
porque, mediante rompimento de obstáculo, tentaram subtrair para
eles a motocicleta pertencente a Gustavo.
O apelante Rodrigo foi agraciado com o
2 Folhas 456.
3 Folhas 468.
4 Folhas 482.
5 Folhas 58.
6 Folhas 432/438.

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benefício da suspensão condicional do processo7. Prosseguindo o
processo em relação ao corréu Guilherme Djalma Alves de Lima
Embiruçu que foi condenado como incurso no artigo 155, § 4o, inciso
IV, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal à pena de 01 ano e
02 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 05 dias-
multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo
mesmo prazo da privativa de liberdade e multa no valor de 10 dias-
multa8.
Em consulta ao SAJ
Sistema de
Automação da Justiça - constatou-se que a defesa interpôs recurso
de apelação que foi julgado em 22 de agosto de 2019, negando
provimento ao apelo, com acórdão transitado em julgado em
17/09/2019 para o Ministério Público e em 03/10/2019 para a Defesa.
O apelante Rodrigo, como já dito, foi
agraciado com o benefício da suspensão condicional do processo9.
No entanto, pelo apelante ter sido processado durante o período de
prova10, revogou-se o benefício, prosseguindo-se o processo para ele,
sendo condenado como incurso no artigo 155, § 4o, inciso IV, c.c.
artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal à pena de 01 ano e 02
meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 05 dias-
multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo
mesmo prazo da privativa de liberdade e multa no valor de 10 dias-
multa11.
Desta feita, analise-se o mérito tão
somente em relação ao réu Rodrigo.
No mérito.
O boletim de ocorrência12, os autos de
apreensão13, de avaliação14 e a prova oral, em especial a vítima
Gustavo, que relata a tentativa de subtração de sua motocicleta,
7 Folhas 196.
8 Folhas 309/315.
9 Folhas 196.
10 Folhas 346.
11 Folhas 432/438.
12 Folhas 16.
13 Folhas 20.
14 Folhas 21 motocicleta avaliada em R$ 4.500,00.

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comprovam a materialidade delitiva.
Quanto à autoria o apelante informou que
era usuário de drogas e, no dia dos fatos na companhia de Guilherme
dirigiu-se até a barraca onde o pai do corréu trabalhava para pegar a
quantia de R$ 30,00 para comprarem mais entorpecentes. Nas
proximidades do local onde estacionou sua motocicleta, estava a da
vítima, oportunidade em que resolveram furtar o retrovisor do veículo
do ofendido, para repor o da sua motocicleta, que havia quebrado.
Enquanto Guilherme tentava arrancar o espelho, policiais se
aproximaram; assustado, Guilherme correu e montou em sua
motocicleta. Detidos, mais a frente pelos policiais, com eles nada de
ilícito foi encontrado.
A versão apresentada não convence. Não
fez prova do que alega.
Destaca-se, quando ao ônus de prova, que
cabe à acusação a prova dos fatos que ela alega. Produzida prova
neste sentido, cumprido está o ônus de prova que lhe era imposto.
Neste caso, existindo alegação da defesa
que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer por indicar
que os fatos se deram de forma diversa, quer por aduzir a presença
de uma excludente, a ela incumbe à demonstração do alegado.
FRAMARINO
DE
MALATESTA15,
neste
sentido, afirma que “o princípio ontológico coloca o ônus de prova a cargo da
acusação, quando considera as duas asserções contrárias, do acusados e acusado, antes
da produção de provas. Mas, desde o momento em que o acusador reuniu as suas provas
para sustentar a sua asserção, se o acusado, em contradição à asserção do acusador,
emite simples asserção contrária, não faz mais que contrapor uma asserção não provada a
uma provada e como esta tem direito de ser tomada como verdadeira de preferência a não
prova, sendo a presunção da verdade, neste segundo momento, a favor do acusador, a
obrigação da prova incumbe ao acusado”.
GUSTAVO
BADARÓ16
reforça
tal
entendimento ao declarar que o ônus de prova é uma “posição jurídica na
qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito onerado
obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico,
sendo que a não realização da conduta implica na exclusão de tal benefício, sem, contudo,
15 A Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Conan 1995 v. I p. 145-146.
16 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 173.

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configurar ato ilícito”.
Este é o caso dos autos onde presente
está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou acerca dos
argumentos alegados.
Assim esta versão apresentada pelo réu
apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe incumbia
produzir, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
ESPÍNOLA FILHO17, que depois de frisar
que o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que “mantém-se,
entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de ser aquela
iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se torna necessário
ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas ainda não solucionadas,
quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis”.
Neste sentido a defesa não supriu a falta
dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto que
não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer provas ou
indícios que roborassem o alegado.
Como complementa o festejado autor, na
interpretação do mesmo Dispositivo Legal, “urge tenham a acusação e a
defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem esperarem venha o
juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá trazer-lhe amargas
decepções” 18.
Assim não pode alegar a defesa que por
seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser aceito
em nome da “busca da verdade real” ou do “princípio da presunção de
inocência”.
Deste modo, deve-se afastar a versão do
réu.
A vítima Gustavo, ouvida apenas na fase
17 In: “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado” edição histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 vol. I
p.455.
18 Ob. Cit. p. 455.

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policial19 declarou que havia deixado sua motocicleta estacionada na
via pública. Ao retornar ao local notou que havia dois policiais ao lado
de sua motocicleta. Os policiais lhe informaram que dois homens
tinham tentado subtrair seu veículo. De fato, a motocicleta estava com
o contato ligado, porém o motor não havia sido acionado. Informou
que seu veículo ficou com o contato danificado em virtude da ação
dos autores do delito.
O policial Felipe realizava patrulhamento
pela orla da praia na companhia de seu colega de farda quando
avistou Guilherme sentado na motocicleta da vítima que, por sua vez,
ao notar a aproximação dos policiais, atravessou a avenida e montou
como passageiro em outra motocicleta que era conduzida pelo
apelante Rodrigo. Perseguidos e detidos, ao serem indagados
informaram que o veículo que tentaram furtar seria negociado em São
Vicente em torno de R$ 800,00. A função do acusado seria dar apoio
a Guilherme. Salientou que a motocicleta pilotada pelo apelante já
estava ligada e pronta para sair. Não estava estacionada. A vítima foi
localizada nas redondezas.
O policial confirmou a participação do
apelante no furto, inclusive descreveu sua conduta dizendo que ele,
quando indagado, disse que estava no local para dar cobertura ao seu
comparsa, inclusive a motocicleta que Rodrigo conduzia já estava
ligada e deu fuga aos dois, quando foram surpreendidos pelos
policiais.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
19 Folhas 13.

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Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES20.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA21 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA22 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
20 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
21 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
22 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”23.
No mesmo sentido a posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”24.
23 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
24 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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Assim, a autoria delitiva se infere pelo
depoimento do policial que aponta Rodrigo como um dos autores da
tentativa de furto.
O crime deu-se na forma tentada, pois o
apelante e correu não obtiveram êxito em desapossar a vítima da res
furtiva, em razão da pronta e eficaz intervenção da polícia.
A qualificadora de concurso de agentes
ficou comprovada pela prova oral.
No tocante ao concurso de agentes ficou
claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente
que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o
concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do
concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os
mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a
prática do fato punível.
Quando cada um dos envolvidos pratica
uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos,
segundo Zaffaroni e Pierangeli25, “pelo chamado 'domínio funcional do fato', isto
é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo
com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um
caso de coautoria e não de participação”.
Neste sentido é a jurisprudência recente do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
MAJORADO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA
ESPECIAL
DE
AUMENTO
CONFIGURADA.
MODO
FECHADO. DESFAVORABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.
IMPOSIÇÃO
DA
FORMA
MAIS
GRAVOSA
DEVIDAMENTE
JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
Justifica-se a incidência da causa especial de aumento prevista no art.
157, § 2o, II, do Código Penal, quando evidenciado que o paciente atuou
em companhia de outro indivíduo na abordagem às vítimas, em
comunhão de ações e unidade de desígnios” 26.
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
DUPLAMENTE
MAJORADO.
25 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral.
Ed. Revista dos Tribunais. 4a ed. p. 672.
26 STJ - HC no 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.

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DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL
DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA
DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA
CONFIGURADA.
RECONHECIMENTO
E
APLICAÇÃO
OBRIGATÓRIOS.
1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de
distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência da
causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes, tendo em
vista que teve participação importante e necessária na consecução do
delito e que houve mera divisão de tarefas para o cometimento do
ilícito”27.
E também o E. Supremo Tribunal Federal:
“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de desígnios e
divisão de tarefas. Desnecessidade, para a configuração da co-autoria
delitiva, de que cada um dos agentes tenha praticado todos os atos
fraudulentos que caracterizaram a gestão fraudulenta de instituição
financeira. Pela divisão de tarefas, cada co-autor era incumbido da
realização de determinadas condutas, cujo objetivo era a realização do
delito”28.
Além disso, uma vez constatada a atuação
de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o
reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido
identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à
existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE
DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da
causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo
quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente em conluio
com outros dois agentes, um identificado e o outro não”29.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE
COMPARSA.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE
NA
VIA
ELEITA.
ILEGALIDADE
NÃO
EVIDENCIADA.
1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial
27 STJ HC no 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.
28 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.
29 STJ HC no 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.

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de aumento de pena do concurso de agentes no roubo quando se aponta
provas no sentido de que o delito foi cometido pelo paciente em conluio
com adolescente identificado”30
Também de se anotar que reconhecida a
coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da
mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal,
como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz.
E isto porque o Código Penal adotou a
teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por
ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da
conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.
A incidência nas mesmas cominações para
todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do crime
tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal
Federal.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM
MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS
QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE DE
DESÍGNIOS.
IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO
DA
TEORIA
MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade
de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para a produção
do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um agente teria
praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma consumada.
Segundo a teoria monista ou unitária, havendo pluralidade de agentes e
convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, como
se deu no presente caso, todos aqueles que contribuem para o crime
incidem nas penas a ele cominadas (CP, art. 29), ressalvadas as exceções
para as quais a lei prevê expressamente a aplicação da teoria pluralista.
Ordem concedida”31.
“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL
PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE
JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO DE
DELITOS DISTINTOS PARA CORRÉUS QUE COOPERARAM PARA O
MESMO FATO CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
EXTENSÃO
DE
DOSIMETRIA
APLICADA
A
CORRÉU.
30 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.
31 STF HC no 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.

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IMPOSSIBILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus
impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça,
cuja
jurisdição
não
se
esgotou.
Precedentes.
2.
Diante
do
reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em concurso e
unidade de propósitos”, com relevância causal para produção do
resultado criminoso, imprescindível, segundo a Teoria Monista adotada
pelo art. 29 do Código Penal, a imputação criminosa uniforme a todos os
envolvidos. Precedentes. 3. Inaplicável o disposto no art. 580 do Código
de Processo Penal, porquanto diversa a dosimetria para a fixação da
pena do ora paciente e de corréu, conforme análise das circunstâncias
judiciais engendrada pela Corte Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem
resolução de mérito, com a concessão da ordem de ofício para cassar o
ato dito coator, restabelecendo os efeitos do acórdão exarado pela Corte
Estadual”32.
Também esta é a orientação do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA
COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À TEORIA MONISTA.
ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DA DECISÃO QUE
CONDENOU
O
CORRÉU
POR
HOMICÍDIO
CULPOSO
AO
RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO DE OFÍCIO.
Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso Código
Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como regra, a Teoria
Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade de agentes, com
diversidade de condutas, mas provocando um só resultado, existe um só
delito.
Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as hipóteses de
participação de menor importância ou cooperação dolosamente distinta,
ambos os réus teriam que receber rigorosamente a mesma condenação,
objetiva e subjetivamente, seja por crime doloso, seja por crime culposo,
não sendo possível cindir o delito no tocante à homogeneidade do
elemento subjetivo, requisito do concurso de pessoas, sob pena de
violação à teoria monista, razão pela qual mostra-se evidente o
constrangimento ilegal perpetrado.”33.
Portanto
amplamente
comprovada
a
qualificadora, uma vez que a prova oral colhida aponta para a
existência de dois agentes na prática do delito.
No tocante à participação de menor
importância, observa-se que não se encontra presente no caso em
32 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.
33 STJ REsp 1306731 / RJ rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22/10/2013.

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tela.
Afirma JUAREZ CIRINO DOS SANTOS34 “a
participação, como contribuição dolosa a fato principal doloso, depende da existência do
fato principal, assim como a parte dependo do todo. A dependência da participação em
face do fato principal refere-se ao conteúdo do injusto respectivo: a participação não tem
conteúdo de injusto próprio e, por isso, assume o conteúdo do injusto do fato principal;
por outro lado, a dependência da participação, é limitada à tipicidade e antijuridicidade
do fato principal, ou seja, ao tipo de injusto do fato principal”.
Como visto na definição supra, a conduta
do réu deve ser enquadrada em coautoria e não participação.
Tanto assim que ao tratar da coautoria
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS35 menciona que no caso de divisão de
tarefas todos respondem como coautores desde que “a ação típica
realizada pelo coautor seja necessária para realizar o fato típico: por exemplo, na
coautoria do roubo, um coautor espera no carro com o motor ligado pra a fuga, outro
coautor desliga o alarme, um terceiro coautor garante a retirada, um quarto coautor
controla as vítimas com a arma, um quinto coautor apanha o dinheiro e, ainda, um sexto
coautor pode ter planejado, organizado e dirigido à cooperação no fato comum. (...) A
contribuição objetiva do coautor deve ser necessária para promover o fato típico comum,
mas é suficiente contribuir para desenvolver o plano criminoso, independentemente da
presença física no local do crime, embora a entrega de armas ou instrumentos para o fato
seja, por si só, insuficiente para a coautoria” (sic).
Desta forma, o réu acompanhou seu
comparsa na cena do crime e ainda permaneceu no local dando
cobertura a ele. Assim, a sua conduta caracteriza a coautoria e
não a participação.
Logo, tratando-se de coautoria, não há que
falar-se em participação de menor importância.

CEZAR
ROBERTO
BITENCOURT36
comentando a participação de menor importância confirma tal
entendimento, ressaltando que “a participação aqui referida diz respeito
exclusivamente ao partícipe e não ao co-autor. Ainda que a participação do co-autor tenha
sido pequena, terá ele contribuído diretamente na execução propriamente do crime. A sua
culpabilidade, naturalmente superior à de um simples partícipe, será avaliada nos termos
do art. 29, caput, do Código Penal, e sua pena a ser fixada obedecerá os limites abstratos
34 Direito Penal: parte geral 3a ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris 2008 p. 372-373.
35 Ob. cit. p. 370.
36 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 124.

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previstos pelo tipo penal infringido” 37.
Apenas pelo amor ao debate, o fato de o
réu não ter participado diretamente na tentativa de subtração da
motocicleta, não o afasta da responsabilidade penal. O apelante
permaneceu no local dando cobertura ao seu comparsa que
tentava subtrair a motocicleta da vítima, quando interrompido
pela presença de policiais no local e isso não pode ser
considerado de menor importância, ainda que presente a figura
da participação e não da coautoria.
Assim já decidiu o C. Superior Tribunal de
Justiça:
“Mostra-se inviável o reconhecimento da causa geral de diminuição
prevista no art. 29, § 1o, do Código Penal (participação de menor
importância), quando verificado que a participação do paciente foi
determinante para a obtenção do resultado lesivo, já que agiu
ativamente na empreitada criminosa” 38.
Portanto, de rigor a condenação do réu
pelo delito de furto qualificado pelo concurso de agentes.
A
qualificadora
do
rompimento
de
obstáculo não foi reconhecida, isto porque a violação da ignição e da
trava de segurança não caracteriza a qualificadora, eis que
componentes do veículo, o que não merece reparos.
Do furto privilegiado
Apesar da primariedade do acusado o bem
foi avaliado em R$ 4.500,00, o que impede a concessão do privilégio.
Da dosimetria penal
Na primeira fase a sentença fixou a pena
base em 1/6 acima do mínimo legal, estabelecendo-a em 02 anos e
04 meses de reclusão e 11 dias-multa, o que mantenho, pois o crime
envolveu res furtiva de alto valor, motocicleta avaliada em R$
37 Sic.
38 STJ HC no 199645 SP rel. Min. Sebastião Reis Júnior j. 28.08.2012.

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4.500,0039.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias
agravantes ou atenuantes, a pena permaneceu tal como fixada na
fase anterior.
Na terceira fase reconhecida a causa de
diminuição da tentativa, a pena foi reduzida pela metade, de sorte que
a redução em tal patamar se mostrou adequada e proporcional ao iter
criminis percorrido pelo réu e seu comparsa. Assim, a pena para o
acusado ficou estabelecida em 01 ano e 02 meses de reclusão e ao
pagamento de 05 dias-multa
Presentes os requisitos autorizadores do
artigo 44 do Código Penal, procedeu-se à substituição da pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade no mesmo prazo da pena
privativa de liberdade e multa no valor de 10 dias-multa.
No que tange ao regime para início de
cumprimento de pena, foi fixado o aberto, ante a primariedade do réu
e o quantum da pena. Igualmente deve ser mantido, eis que é o
regime mais brando dentre os possíveis, não havendo alteração a ser
feita em prol da defesa.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
39 Folhas 21.