Tribunal: TJSP
Processo: 0007080-66.2011.8.26.0604
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000145615
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0007080-66.2011.8.26.0604/50001, da Comarca de Sumaré, em que
é embargante SEBASTIÃO GANDOLFI JUNIOR, é embargado COLENDA 1a
CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "acolheram em parte estes embargos
de declaração unicamente para considerar tempestivos os primeiros embargos de
declaração opostos, os quais, no mérito, ficam rejeitados. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no0007080-66.2011.8.26.0604/50001 Comarca de
Sumaré.
Embargos
de
Declaração
Criminal
no
0007080-66.2011.8.26.0604/50001 1a Vara Criminal de Sumaré.
Embargante: Sebastião Gandolfi Junior
Embargado: Colenda 1a Câmara de Direito Criminal
Interessado: Joaquim Fernando Coutinho
Voto no 35.932
1. Perante o Juízo de Direito da 1a Vara
da Comarca de Sumaré, os réus Sebastião Gandolfi Júnior e
Joaquim Fernando Coutinho foram denunciados como incursos
nos artigos 1o, III e IV, da Lei no 8.137/90, e 171, “caput”, do
Código Penal, porque nos dias 31 de maio, 31 de julho e 31 de
agosto do ano de 2002, na Rodovia Anhanguera, altura do km
111,5, Jardim Manchester, Distrito de Nova Veneza, naquela
cidade, induziram a empresa “Sotreq S/A” a suprimir tributo
mediante a elaboração e utilização de documentos que sabiam
ser falsos, bem como, nas mesmas condições de tempo e local,
obtiveram, para proveito comum, vantagem ilícita em prejuízo
da empresa “Sotreq S/A”, induzindo seus funcionários a erro
mediante meio fraudulento.
Os autos foram desmembrados quanto
ao réu Joaquim, devido à suspensão do processo, com esteio
no artigo 366 do Código de Processo Penal (fl. 249).
Ao término da instrução, a ação penal
foi julgada procedente e o réu Sebastião condenado como
incurso nos artigos 1o, III, da Lei no 8.137/90 e 171, “caput”, na
forma do artigo 70, ambos do Código Penal, a quatro anos e
oito meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e
cinquenta e oito dias-multa, fixada cada diária em cinquenta

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Sumaré.
unidades que substituíram o Bônus do Tesouro Nacional, nos
termos do artigo 8o, da Lei no 8.137/90.
Inconformado com a decisão, o réu
apelou arguindo em preliminar a ocorrência de prescrição e
pleiteando a conversão do julgamento em diligência, a fim de
que se comprove a existência de crédito tributário constituído.
No mérito, busca a absolvição por insuficiência de provas, a
absorção do delito tributário pelo estelionato ou a mitigação
das penas.
Regularmente processado o recurso,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
Em 21 de outubro de 2019, por votação
unânime, esta Câmara deu parcial provimento ao recurso para
acolher a preliminar e, quanto ao delito de estelionato, julgar
extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão
punitiva estatal, na modalidade retroativa, ficando as demais
preliminares rejeitadas e, no mérito, reduzir as penas pelo
delito previsto no artigo 1o, III, da Lei no 8.137/90, a três anos
de reclusão e quinze dias-multa, no piso mínimo, fixado o
regime prisional inicial semiaberto (fls. 683/700).
O réu interpôs embargos de declaração,
alegando haver omissão no acórdão quanto à “manutenção de
erro material em relação à dosimetria de pena aplicada na sentença”
e “contradição do v. aresto em relação à mitigação da pena do
embargante” (fls. 703/708).

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Por decisão de 16 de dezembro de
2019, esta Câmara, por votação unânime, não conheceu dos
embargos
de
declaração,
por
serem
intempestivos
(fls.
711/717).
Contra tal decisão a defesa apresentou
pedido de reconsideração, ora processado como embargos de
declaração, invocando ter havido equívoco em relação à data
em que foram protocolados os embargos de declaração
anteriormente opostos, pleiteando a reconsideração da decisão
que deles não conheceu por serem intempestivos (fls.
718/720).
É a síntese do necessário.
2. Assiste razão ao embargante, pois de
fato a decisão embargada por um lapso considerou terem sido
protocolados os embargos de declaração no dia 12 de
novembro, considerando-os intempestivos, quando em verdade
foram opostos no dia 6 de novembro de 2019, ou seja, dentro
do prazo legal, razão pela qual cabe agora desde logo deles
conhecer para analisá-los no mérito.
Leciona Júlio Fabbrini Mirabete que “Há
obscuridade quando não há clareza na redação, de modo que não é
possível saber com certeza qual o pensamento exposto no acórdão.
Pode também haver contradição em que afirmações da decisão
colidem, se opõem. Podem elas existir, por exemplo, entre a
motivação e a conclusão. Há omissão quando não se escreveu no

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acórdão tudo o que era indispensável dizer.” (“Processo Penal”,
Atlas, São Paulo, 1994, p. 640).
Nada
disso
existe
no
acórdão
vergastado, que de forma clara, induvidosa e fundamentada,
manteve a condenação do embargante pelo delito previsto no
artigo 1o, III, da Lei no 8.137/90, mitigou as penas e fixou o
regime prisional inicial semiaberto, deixando expressamente
consignado que “Quanto à dosimetria, cabe destacar ter havido
evidente erro material na sentença, pois apesar de nela constar 'fixo
a pena-base no mínimo legal', a sanção foi fixada em quatro anos
de reclusão e cinquenta dias-multa, cada diária no valor unitário de
cinquenta unidades que substituíram o BTN, com fundamento no
'elevado valor dos tributos suprimidos (cerca de R$ 480.000,00),
bem como pelos maus antecedentes do acusado (fls. 501/502)' (fls.
574). Contudo, apesar de correta a majoração em razão do prejuízo
sofrido pelos cofres públicos e pelos maus antecedentes do
recorrente, agiu com muito rigor o douto juiz, cabendo mitigação
para metade, o que já se mostra suficiente para a reprovação da
conduta, de modo que as penas ficam estabelecidas em três anos e
quinze dias-multa. Apenas para que não fique sem registro, o
colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “A Terceira
seção desta Corte vem entendendo ser possível o agravamento da
pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres
públicos, nos delitos contra a ordem tributária e contra a
Administração Pública, quando o valor do prejuízo representa
montante elevado, dada a maior reprovabilidade da conduta” (AgRg
no AREsp no 1.249.284/SC, 5a Turma, Relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 05.06.2018)” (fls. 697/698).
Nessa análise e como já ficou expresso

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na decisão dos primeiros embargos de declaração, inexiste
omissão no acórdão embargado, que fez análise minuciosa da
dosimetria, com destaque para o erro material na sentença,
quando por um lapso o douto magistrado fez constar que “fixo a
pena-base
no
mínimo
legal”,
o
que
contrariara
a
sua
fundamentação para o maior rigor na fixação da pena, em
especial pelos maus antecedentes do réu e elevado valor dos
tributos suprimidos.
Não há também falar em contradição no
acórdão, que de maneira clara e induvidosa mitigou o aumento
do dobro operado na sentença para a fração de metade, -a
qual, é evidente, incidiu sobre a pena-base do delito pelo qual o réu
foi condenado, qual seja, dois anos de reclusão e dez dias-multa, no
piso mínimo-, de modo que as penas naquela primeira etapa
totalizaram três anos de reclusão e quinze dias-multa, no piso
mínimo.
Como se vê, ao contrário do alegado
pelo embargante, não há omissão ou contradição no acórdão,
cumprindo
anotar
que
os
argumentos
expendidos
nos
presentes embargos são os mesmos das razões de apelação,
os quais foram detidamente analisados por ocasião do
julgamento do recurso.
Na verdade, o ora embargante busca
aqui unicamente questionar a conclusão do acórdão para ver
acolhidas teses jurídicas já repelidas na decisão ora atacada.
Quer renovar a análise a respeito delas, mas tal pretensão tem
caráter nitidamente infringente, o que é absolutamente vedado,

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Sumaré.
não se podendo perder de vista que a finalidade dos embargos
de declaração é só a de esclarecer, tornar claro o acórdão
proferido, sem modificar sua substância e que a oposição
deles, mesmo para fins de prequestionamento, pressupõe,
obrigatoriamente, a ocorrência de omissão, contradição ou
obscuridade, como já deixou assentado o colendo Superior
Tribunal de Justiça (REsp no 736.810, 6a Turma, relator Ministro
Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 09.12.2005, DJ 16.10.2006, p.
436), do que aqui não se cuidou, como já dito.
A esse respeito o colendo Superior
Tribunal de Justiça já decidiu que “Nos termos do art. 619 do
Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se
a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer obscuridade ou
eliminar contradição existente no julgado, não sendo cabível para
rediscutir matéria já suficientemente decidida.” (Edcl no AgRg no
HC no 413617. 6a Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado
em 25.09.2018, DJe de 11.10.2018; no mesmo sentido: Edcl no
HC no 459896, 5a Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas,
julgado em 04.10.2018, DJe de 11.10.2018).
Anota
o
jurista
Edilson
Mougenot
Bonfim que é inadmissível a interposição de embargos de
declaração visando à modificação do acórdão. “O recurso de
embargos de declaração se presta somente a corrigir ambiguidade,
obscuridade, contradição ou omissão na decisão. Aplicação do art.
619 do CPP (STJ: RT 670/337)”. E mais, “A possibilidade de
atribuição de efeitos infringentes ou modificativos nos embargos de
declaração sobrevém como resultado da presença da omissão, da
obscuridade, da contradição, e dos vícios corrigidos (STJ: EDcl no
HC 114556/SP, 5a T., Rel. Arnaldo Esteves de Lima, j. 23.3.2010,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no0007080-66.2011.8.26.0604/50001 Comarca de
Sumaré.
DJe 26.4.2010)” (in “Código de Processo Penal anotado”, editora
Saraiva, São Paulo, 4a ed., p. 1167).
Assim, é forçoso reconhecer que não
comporta a decisão embargada nenhuma retificação ou mesmo
complementação, por inexistir qualquer omissão ou contradição
a ser sanada.
Portanto, em face das razões expostas,
cabe
acolher
em
parte
os
presentes
embargos
para,
reconhecida a tempestividade dos primeiros embargos de
declaração, deles conhecer e rejeitá-los no mérito.
3. Destarte, pelo meu voto, acolhem-se
em parte estes embargos de declaração unicamente para
considerar
tempestivos
os
primeiros
embargos
de
declaração opostos, os quais, no mérito, ficam rejeitados.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -