Tribunal: TJSP
Processo: 0001539-74.2016.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
FURTO – materialidade – auto de apreensão – auto de avaliação - prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a materialidade do furto.
FURTO – autoria – réu revel – declaração de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando

Ementa:
FURTO – materialidade – auto de apreensão – auto de avaliação - prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a materialidade do furto.
FURTO – autoria – réu revel – declaração de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
CONCURSO DE AGENTES – concurso de agentes que restou comprovado pela prova oral – mantença.
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – inexistência de prova pericial – impossibilidade de reconhecimento da qualificadora – fato que deixa vestígio – necessária perícia – impossibilidade de ser demonstrada pela prova oral por não terem desaparecido os vestígios quando da investigação – artigo 158 e 167 do Código de Processo Penal – afastamento da qualificadora.
PENA – reprimenda mantida no mínimo legal.
REGIME – aberto - mantença.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA – mantença pena corporal substituída por uma pena restritiva de direito – prestação de serviços à comunidade – dado parcial provimento ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498897
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001539-74.2016.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que é apelante GUSTAVO
AMARAL ILIDIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo, tão somente para afastar a qualificadora de
arrombamento prevista no artigo 155, §4o, inciso I, do Código Penal, sem repercussão
na pena., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001539-74.2016.8.26.0540 -Voto no 22637
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Apelante(s): Gustavo Amaral Ilidio
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: Dra. Teresa Cristina Cabral Santana
Juiz Prolator: 2a Vara Criminal da Comarca de Santo André
Data do fato: 13 de outubro de 2016
FURTO materialidade auto de apreensão auto de avaliação -
prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração,
comprovam a materialidade do furto.
FURTO autoria réu revel declaração de vítima indicando
como autor
validade
depoimento policial que indica a
apreensão da res furtiva em seu poder validade, só devendo o
depoimento policial ser visto com reservas quando presente
indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
CONCURSO DE AGENTES concurso de agentes que restou
comprovado pela prova oral mantença.
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
inexistência de prova
pericial impossibilidade de reconhecimento da qualificadora
fato que deixa vestígio necessária perícia impossibilidade de
ser demonstrada pela prova oral por não terem desaparecido os
vestígios quando da investigação artigo 158 e 167 do Código de
Processo Penal afastamento da qualificadora.
PENA reprimenda mantida no mínimo legal.
REGIME aberto - mantença.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA mantença pena corporal substituída
por uma pena restritiva de direito prestação de serviços à
comunidade dado parcial provimento ao recurso defensivo.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 155, §4o, incisos I e IV, do Código Penal, à pena de 02 anos de
reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa,
substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de
direito, consistente em prestação de serviços à comunidade.
O réu apelou2 requerendo sua absolvição
por atipicidade do delito, aplicando-se o princípio da insignificância, ou
1 Folhas 142/145.
2 Folhas 153/157.

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por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente
requereu
a
desclassificação do delito para o crime de furto simples.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O auto de apreensão5, o auto de
avaliação6, e a prova oral, em especial a vítima, que relata a
subtração, comprovam a materialidade do furto.
O valor da avaliação dos objetos é
razoavelmente elevado, não consistindo o pequeno valor necessário
ao reconhecimento do princípio da insignificância buscado. Observa-
se que foi subtraída a quantia em dinheiro de R$ 105,00 segundo o
auto de avaliação que é de baixa credibilidade, posto que além de
não avaliar o chocolate e o pen-drive, não os descreveu
suficientemente para que fosse pesquisado o preço e R$ 550,00
segundo a vítima
que merece mais credibilidade, posto que ela
afirma que parte da res foi apreendida, uma vez que o coautor não foi
detido. Assim o laudo de avaliação indica apenas a quantia
apreendida em poder do réu, sendo crível que a quantia subtraída é
aquela indicada pela vítima , mais 20 barras de chocolate Hershey ́s
e um pen drive multilaser que não foram avaliadas.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou
entendimento de não ser insignificante o bem cujo valor é superior a
1/10 do salário mínimo vigente.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TENTATIVA DE FURTO. VALOR DO BEM SUPERIOR A 10% DO
SALÁRIO MÍNIMO. CONTUMÁCIA DELITIVA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no
sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe
3 Folhas 163/166.
4 Folhas 182/190.
5 Folhas 24/25.
6 Folhas 26/27.

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a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da
conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A contumácia
delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da
insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal.
3. Não sendo módico o valor dos bens que se pretendia furtar, que
representava 66,37% do salário mínimo vigente à época dos fatos, e
sendo o recorrente contumaz na prática delitiva, inadmissível o
reconhecimento da insignificância de sua conduta. 4. Agravo
regimental improvido”7.
E, diga-se, 10% do salário mínimo na
época dos fatos8 corresponde ao valor de R$ 88,80, bem inferior ao
valor dos bens subtraídos, levando-se em conta apenas a quantia em
dinheiro, além das dezenas de barras de chocolate e pen-drive.
Isso não obstante, de se registrar que não
é apenas o diminuto valor do bem que deve ser observado para se
reconhecer o princípio da bagatela.
CLAUS ROXIN9, ao tratar da exclusão pela
insignificância e pela adequação social da conduta, afirma que “la
solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva
orientada hacia el bien jurídico protegido (...) sólo una interpretación estrictamente
referida al bien jurídico y que atienda al respectivo tipo (clase) de injusto deja claro por
qué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a menudo están ya excluidas
por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte, como v.gr. los hurtos de bagatela,
encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesión también se ven ya
vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien
jurídico sólo es menoscabado si se da una cierta intensidad de la afectación”.
Tal fato indica que, a priori, o furto de valor
insignificante não deixa de afetar o bem jurídico protegido pela norma,
quando existe lesão à propriedade e posse.
Neste sentido, quando existe rompimento
de obstáculo, onde se vulnera o bem jurídico propriedade, o ataque
não se limita à perda do valor subtraído, fato que afasta a alegação da
existência da Bagatelledelikte.
7 STJ AgRg no AREsp 616892 DF rel. Min. Nefi Cordeiro j. 12.02.2015.
8 Decreto no 8.618/2015.
9 Derecho Penal Parte General Civitas Ediciones: Madrid 2008 Tomo I p. 296-297.

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Ademais, afirma TERESA ARMENTA DEU10
que é característica do princípio da insignificância a escassa
reprovabilidade.
Embora seja certo que para análise do
reconhecimento da atipicidade pela insignificância não se deva levar
em conta as circunstâncias de caráter subjetivo
antecedentes,
personalidade etc.
não se pode olvidar que juntamente com
circunstâncias objetivas da conduta apontam para um maior grau de
reprovabilidade.
Assim,
quando
se
vislumbra
alta
reprovabilidade e periculosidade não existe senso em afirmar-se a
existência da bagatela, que por essência se contrapõe a tais fatos.
No
mesmo
sentido
JÚLIO
FABBRINI
MIRABETE11 ao dizer que “impõe-se, assim, elevada dose de cautela na aplicação
do princípio da insignificância para se evitar a impunidade de comportamentos que,
embora provoquem danos de menor monta, sejam significativamente reprováveis ou
revelem alguma periculosidade social, bem como para não se incentivar, pela antevisão
da possibilidade de afastamento da sanção penal, a habitualidade ou a proliferação de
ataques aos bens tutelados pelo ordenamento jurídico”.

Desta forma, afasta-se o princípio da
bagatela, posto que a conduta de danificar bens da vítima,
praticando
conduta
que
indica
alta
reprovabilidade
e
periculosidade, não pode ser rotulada de insignificante.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal em
recente julgamento apontou as condições objetivas necessárias ao
reconhecimento do Princípio da Insignificância.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. FURTO (ART. 155, § 1o, DO CP).
REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
EXISTÊNCIA
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
CRIME
COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. FIXAÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PATAMAR ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio
10 Criminalidad de bagatela y princípio de oportunidade Barcelona: PPU 1991 p. 23-25.
11 Manual de Direito Penal 29a ed. São Paulo: Atlas 2013 v. I p. 103.

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da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as
seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do
agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido
de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da
lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da
insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de
cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua
verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O
valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado,
devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se
sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela,
bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, o
recorrente foi condenado pela prática do crime de furto (art. 155, §
1o, do Código Penal) por ter subtraído um aparelho celular avaliado
em R$ 159,00 (cento e cinquenta e nove reais). 5. Ocorre que a
conduta do recorrente, como narrada na denúncia, não pode ser
considerada como inexpressiva para fins penais, nem há de ser
qualificada como sendo de menor afetação social. Isso porque,
durante o período do repouso noturno, o recorrente entrou em um dos
quartos do Hotel Renascer e subtraiu um aparelho celular. Destaca-
se que a vítima encontrava-se no interior do quarto no momento do
furto. 6. Ademais, trata-se de condenado reincidente na prática de
delitos contra o patrimônio. Destarte, o reconhecimento da
atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da
insignificância,
poderia,
por
via
transversa,
imprimir
nas
consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de
desvios de conduta. 7. Por outro lado, a existência de circunstância
judicial desfavorável justifica a imposição da pena privativa de
liberdade em patamar acima do mínimo legal. Com relação ao
quantum da reprimenda, verifica-se que “a dosimetria da pena
submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não
estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente
objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais
próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores,
no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete
precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, com a correção apenas de eventuais
discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou
diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Não se mostra hábil
o habeas corpus para revisão a respeito, salvo se presente manifesta
ilegalidade ou arbitrariedade” (RHC 114966, Primeira Turma,
Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 08.05.13). Precedentes: RHC
112.940, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de
26.03.06; RHC 113.313, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias
Toffoli, DJ de 02.05.13; HC 114.481, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15.02.13; HC 108.381,
Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 23.05.12. 8.
In casu, o quantum da pena privativa de liberdade foi fixado acima do

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mínimo legal em razão dos maus antecedentes do recorrente, bem
como devido ao fato de o crime ter sido cometido durante o período
do repouso noturno. 9. Recurso ordinário em habeas corpus a que se
nega provimento”12.
“HABEAS CORPUS O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A
FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT
PRAETOR”
RELAÇÕES DESSA CAUSA SUPRALEGAL DE
EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL
COM
OS
PRINCÍPIOS
DA
FRAGMENTARIEDADE
E
DA
INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO EM MATÉRIA PENAL

NECESSIDADE DE CONCRETA IDENTIFICAÇÃO, EM CADA
SITUAÇÃO OCORRENTE, DOS VETORES QUE LEGITIMAM O
RECONHECIMENTO DO FATO INSIGNIFICANTE (HC 84.412/SP,
REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) DOUTRINA PRECEDENTES
FURTO QUALIFICADO
INOCORRÊNCIA, NO CASO, DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA
IMPETRAÇÃO RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR
DESTA CAUSA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”13.
Portanto, não se reconhece na espécie a
insignificância.
Quanto à autoria, quando interrogado na
fase policial14, o réu manteve-se silente. Já na fase judicial, o réu não
compareceu para apresentar sua versão dos fatos, tendo sua revelia
decretada.
A vítima Luís Eduardo, ouvido somente na
fase policial15, afirmou que na data dos fatos, por volta de 06h30min,
foi avisado por policiais militares de que um homem teria sido detido
logo após subtrair algumas mercadorias e dinheiro de seu
estabelecimento comercial. Imediatamente deslocou-se ao local,
vindo a tomar conhecimento de que dois indivíduos, mediante
escalada, entraram em seu estabelecimento comercial pelo teto do
comércio, quebraram duas telhas e ganharam o interior da unidade.
Ali os criminosos arrombaram a porta do escritório e subtraíram cerca
de R$ 550,00 em espécie, além de barras de chocolate e um pen
drive. Apenas parte dos produtos foram recuperados com o réu, já
12 STF RHC 115505 / MG rel. Min. LUIZ FUX j. 11/06/2013.
13 STF HC 126732 AgR / MG rel. Min. CELSO DE MELLO j. 15/09/2015.
14 Folhas 10.
15 Folhas 11/12.

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que o comparsa conseguiu empreender fuga.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora
tal
possibilidade
mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA16 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 17.
Por tais motivos a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
16 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
17 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.

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Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto18, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI19 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
processada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI20 ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO21 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO22 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO23
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
18 Livro 22 tít. V l. 10.
19 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
20 Código de Processo Penal Comentado RT 11a ed. - 2012 p. 465.
21 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
22 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
23 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.

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“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO24
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA25, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente,
porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição;
é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
A testemunha Rodolfo, policial militar,
afirmou que durante patrulhamento de rotina receberam a informação
de um transeunte de que, possivelmente, ocorria um furto em
andamento a um estabelecimento comercial. O denunciante narrou
que viu dois agentes em cima de um telhado do estabelecimento
comercial, em atitude suspeita. De posse de tais informações,
deslocaram-se rapidamente ao local. Ali chegando, perceberam que
dois indivíduos saíram correndo do local, pelo lado da frente do
estabelecimento, em sentido opostos. Após breve perseguição,
conseguiram conter apenas um dos criminosos, ao tempo em que o
comparsa conseguiu empreender fuga e não foi localizado. Em revista
pessoal no réu, apreenderam vinte barras de chocolate, além da
24 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
25Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 São Paulo: Saraiva 1960 p. 123/124.

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quantia de R$ 105,00 em espécie. Indagado, o acusado admitiu a
prática criminosa, narrando ter adentrado ao local pelo telhado, após a
quebra de algumas telhas. Diante disso, foi dada voz de prisão.
A testemunha Tamiris, policial militar,
ratificou os termos do depoimento de seu colega de farda Rodolfo.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES26.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA27 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
26 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
27 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA28 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
28 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”29.
No mesmo sentido a posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”30.
Não restaram dúvidas quanto à autoria
delitiva.
O réu em nenhum momento apresentou
sua versão dos fatos.
Já a vítima confirmou a prática delitiva em
seu estabelecimento comercial, sendo sua versão corroborada pelo
depoimento do policial militar.
Sendo assim, patente sua autoria delitiva.
Porém, quanto às qualificadoras, uma deve ser afastada.
No tocante a qualificadora de rompimento
de obstáculo, tendo em vista a inexistência de laudo pericial, a mesma
deve ser afastada.
Conforme se denota do artigo 158 do
Código de Processo Penal, quando o delito deixar vestígios, deve-se
realizar o exame pericial, o qual não será suprido por prova
29 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
30 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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testemunhal ou pela confissão do réu. A prova testemunhal apenas
suprirá a prova pericial, quando não for possível a realização do
exame por conta do desaparecimento dos vestígios do delito, nos
termos do artigo 167 do Código de Processo Penal.
Como ensina GUILHERME
DE SOUZA
NUCCI31, “quando ocorre uma infração penal que deixa vestígios materiais, deve a
autoridade policial, tão logo tenha conhecimento da sua prática, determinar a realização
de exame de corpo e delito (artigo 6o, VII, CPP), Não sendo feito, por qualquer razão,
pode ser ordenado pelo juiz (artigo 156, CPP). A lei é clara ao mencionar que a confissão
não pode suprir o exame de corpo de delito, direto ou indireto. A única forma legal válida
para preencher a sua falta é a colheita de depoimentos de testemunhas, nos termos do
artigo 167 do CPP”.
No caso, deveria ter sido realizado no
veículo o exame pericial para a configuração da qualificadora, uma
vez que é necessária a realização de tal exame em delitos que
deixam vestígios. Como não foi realizado, não é possível suprir tal
prova com os depoimentos das testemunhas, não sendo caso de
aplicação da regra do artigo 167 do Código de Processo Penal.
Neste
ponto
relevante
fazer-se
uma
explanação acerca da interpretação do artigo 167 do Código de
Processo Penal.
Inicialmente destaca-se a necessidade
dele ser interpretado juntamente com o artigo 158 e com o artigo 564,
III, b, ambos do Código Penal.
A leitura dos três dispositivos permite a
conclusão de que a ausência de corpo de delito, em delicta facti
permanentis, carreta nulidade absoluta visto que o artigo 572 não
ressalvou a nulidade do artigo 564, III, b, ambos do Código de
Processo Penal, como passível de ser sanada, a conclusão é que se
trata de nulidade absoluta exceto no caso em que desaparecerem
vestígios, hipótese em que pode ser suprida por prova testemunhal.
Porém, analisados de forma simplista, sempre que desaparecerem os
vestígios seria possível a substituição pela prova testemunhal,
afastando a obrigatoriedade, na prática, da prova pericial.
31 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2012 p. 383.

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Parece-me
tranquilo
que
a
melhor
interpretação seria no sentido de que, quando foi possível a
realização do exame, que não ocorreu por desídia da polícia ou do
Ministério Público, inviável a substituição da prova pericial que era
passível de ser realizada pela prova testemunhal.
Além disto, para que a norma que exige
realização de perícia não perca a efetividade, também me parece
razoável que a prova testemunhal venha a confirmar outros elementos
de prova, periciais, que funcionam como indícios da prática do crime.
Neste
sentido
EUGÊNIO
PACELLI
E
DOUGLAS FISCHER32 ao comentarem o artigo 167 do Código de
Processo Penal afirmam que “a nosso aviso, a aplicabilidade da referida norma
probatória está necessariamente condicionada à qualidade do convencimento a ser
produzido no processo. É dizer: a prova testemunhal não pode substituir a prova pericial;
pode, porém, confirmar as conclusões que eventualmente possam ser extraídas de outra
prova técnica, essa sim, realizada sobre objeto diverso daquele que normalmente seria
utilizado na apuração de crimes específicos, como ocorre, por exemplo, com o exame da
arcada dentária ou de outro material do corpo humano, na hipótese da inexistência de
cadáver propriamente dito”.
Aliás, observa-se que a própria lei traz
uma ordem
embora não se possa falar em valor tabelado das
provas, visto que o artigo 158 do Código de Processo Penal exige,
inicialmente, o exame direto. Na sua impossibilidade o indireto. Por
fim, o artigo 167 do Código de Processo Penal prevê que com o
desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal. Isto leva à
conclusão de que, sendo possível a realização do exame direto ele
não pode ser suprido pelo indireto ou testemunhal. Não sendo
possível o direto e sim o indireto, apenas este será hábil para a
comprovação do fato. Por fim, não sendo possível qualquer perícia,
demonstra-se o fato pela prova oral.
Como no caso dos autos houve ampla
possibilidade da realização do exame direto, sua ausência implica na
anulação do feito, para que o exame seja feito, ou caso tenha
desaparecido os vestígios, por inércia de quem o deveria produzir, em
que não se tenha provado o fato.
Este é o entendimento que se pode obter
32 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência 5a edição São Paulo: Atlas 2013 p. 368-369.

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junto a RENATO BRASILEIRO DE LIMA33 quando afirma que “se era possível
a realização do exame direto, ou, ainda, se a ausência do exame direto não foi suprida
pelo exame de corpo de delito indireto, deverá o processo ser anulado, a partir do
momento em que o laudo deveria ter sido juntado ao processo. Afinal de contas, é a
própria lei que estabelece que, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o
exame de corpo de delito”.
A acusação não demonstrou qualquer fato
que indicasse a impossibilidade de realização, na época, do exame
direto ou indireto. Atualmente, em face do decurso de tempo, decerto
que a anulação não trará efeitos práticos. Portanto, afasto a
qualificadora do rompimento de obstáculo.
Quanto ao concurso de agentes, os
policiais militares relataram que havia outro indivíduo na prática do
furto em conjunto com o réu, não devendo ser acolhido o pedido
defensivo para afastar-se a qualificadora prevista no artigo 155, §4o,
inciso IV, do Código Penal.
No tocante ao concurso de agentes ficou
claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente
que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o
concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do
concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os
mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a
prática do fato punível.
Quando cada um dos envolvidos pratica
uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos,
segundo Zaffaroni e Pierangeli34, “pelo chamado 'domínio funcional do fato', isto
é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo
com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um
caso de coautoria e não de participação”.
Neste sentido é a jurisprudência recente do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
MAJORADO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA
ESPECIAL
DE
AUMENTO
CONFIGURADA.
MODO
33 Manual de Processo Penal 3a edição Salvador: Editora Juspodivm 2015 pág. 648.
34 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral.
Ed. Revista dos Tribunais. 4a ed. p. 672.

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FECHADO. DESFAVORABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.
IMPOSIÇÃO
DA
FORMA
MAIS
GRAVOSA
DEVIDAMENTE
JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
Justifica-se a incidência da causa especial de aumento prevista no art.
157, § 2o, II, do Código Penal, quando evidenciado que o paciente atuou
em companhia de outro indivíduo na abordagem às vítimas, em
comunhão de ações e unidade de desígnios” 35.
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
DUPLAMENTE
MAJORADO.
DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL
DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA
DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA
CONFIGURADA.
RECONHECIMENTO
E
APLICAÇÃO
OBRIGATÓRIOS.
1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de
distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência da
causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes, tendo em
vista que teve participação importante e necessária na consecução do
delito e que houve mera divisão de tarefas para o cometimento do
ilícito”36.
E também o E. Supremo Tribunal Federal:
“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de desígnios e
divisão de tarefas. Desnecessidade, para a configuração da co-autoria
delitiva, de que cada um dos agentes tenha praticado todos os atos
fraudulentos que caracterizaram a gestão fraudulenta de instituição
financeira. Pela divisão de tarefas, cada co-autor era incumbido da
realização de determinadas condutas, cujo objetivo era a realização do
delito”37.
Além disso, uma vez constatada a atuação
de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o
reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido
identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à
existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE
DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da
causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo
35 STJ - HC no 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.
36 STJ HC no 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.
37 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.

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quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente em conluio
com outros dois agentes, um identificado e o outro não”38.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE
COMPARSA.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE
NA
VIA
ELEITA.
ILEGALIDADE
NÃO
EVIDENCIADA.
1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial
de aumento de pena do concurso de agentes no roubo quando se aponta
provas no sentido de que o delito foi cometido pelo paciente em conluio
com adolescente identificado”39
Também de se anotar que reconhecida a
coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da
mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal,
como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz.
E isto porque o Código Penal adotou a
teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por
ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da
conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.
A incidência nas mesmas cominações para
todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do crime
tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal
Federal.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM
MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS
QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE DE
DESÍGNIOS.
IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO
DA
TEORIA
MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade
de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para a produção
do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um agente teria
praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma consumada.
Segundo a teoria monista ou unitária, havendo pluralidade de agentes e
convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, como
se deu no presente caso, todos aqueles que contribuem para o crime
incidem nas penas a ele cominadas (CP, art. 29), ressalvadas as exceções
para as quais a lei prevê expressamente a aplicação da teoria pluralista.
38 STJ HC no 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.
39 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.

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Ordem concedida”40.
“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL
PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE
JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO DE
DELITOS DISTINTOS PARA CORRÉUS QUE COOPERARAM PARA O
MESMO FATO CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
EXTENSÃO
DE
DOSIMETRIA
APLICADA
A
CORRÉU.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus
impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça,
cuja
jurisdição
não
se
esgotou.
Precedentes.
2.
Diante
do
reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em concurso e
unidade de propósitos”, com relevância causal para produção do
resultado criminoso, imprescindível, segundo a Teoria Monista adotada
pelo art. 29 do Código Penal, a imputação criminosa uniforme a todos os
envolvidos. Precedentes. 3. Inaplicável o disposto no art. 580 do Código
de Processo Penal, porquanto diversa a dosimetria para a fixação da
pena do ora paciente e de corréu, conforme análise das circunstâncias
judiciais engendrada pela Corte Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem
resolução de mérito, com a concessão da ordem de ofício para cassar o
ato dito coator, restabelecendo os efeitos do acórdão exarado pela Corte
Estadual”41.
Também esta é a orientação do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA
COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À TEORIA MONISTA.
ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DA DECISÃO QUE
CONDENOU
O
CORRÉU
POR
HOMICÍDIO
CULPOSO
AO
RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO DE OFÍCIO.
Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso Código
Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como regra, a Teoria
Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade de agentes, com
diversidade de condutas, mas provocando um só resultado, existe um só
delito.
Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as hipóteses de
participação de menor importância ou cooperação dolosamente distinta,
ambos os réus teriam que receber rigorosamente a mesma condenação,
objetiva e subjetivamente, seja por crime doloso, seja por crime culposo,
não sendo possível cindir o delito no tocante à homogeneidade do
elemento subjetivo, requisito do concurso de pessoas, sob pena de
violação à teoria monista, razão pela qual mostra-se evidente o
40 STF HC no 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.
41 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.

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constrangimento ilegal perpetrado.”42.
Portanto, de rigor a condenação do réu
pelo crime de furto qualificado.
Passemos à dosimetria da pena.
Na
primeira
fase,
ausente
recurso
ministerial, mantenho a pena-base no mínimo legal em 02 anos de
reclusão e 10 dias-multa.
Na segunda fase, sem agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase, sem causas de aumento
ou diminuição.
O regime fixado foi o aberto.
A pena corporal foi substituída uma pena
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, a ser fixada pelo juízo da execução penal, observando-
se que, em razão do quantum da pena, deveria ter sido imposta duas
penas restritivas de direitos. Porém, ausente recurso ministerial,
mantenho-a como fixada pelo juízo de piso.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo, tão somente para afastar a
qualificadora de arrombamento prevista no artigo 155, §4o, inciso I, do
Código Penal, sem repercussão na pena.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
42 STJ REsp 1306731 / RJ rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22/10/2013.