Tribunal: TJSP
Processo: 9039680-10.1998.8.26.0000
Classe: Apelação Cível / DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
REVISÃO DE JULGADO. Restituição de diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Possibilidade, diante do overturning no STF quanto à temática no julgamento do RE no 593.849/MG. Tema 201 STF. Juízo de retratação. Manutenção da decisão submetida à revisão nesse aspecto, pois o v. acórdão de

Ementa:
REVISÃO DE JULGADO. Restituição de diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Possibilidade, diante do overturning no STF quanto à temática no julgamento do RE no 593.849/MG. Tema 201 STF. Juízo de retratação. Manutenção da decisão submetida à revisão nesse aspecto, pois o v. acórdão de julgamento original, embora prolatado muito antes da adoção deste posicionamento no Pretório Excelso, não contraria a orientação assentada. Adequação do seu fundamento, no entanto, ao quanto decidido pelo STF no Tema 201 de repercussão geral no que se refere à pretensão de restituição imediata e preferencial. Submissão da impetrante ao procedimento prévio previsto no art. 270, II, do RICMS, cabendo ao Fisco realizar a verificação do ato perpetrado. Remessa dos autos, em seguida, à Presidência da Seção de Direito Público para exame de admissibilidade do recurso extraordinário da Fazenda Estadual. REVISÃO ACOLHIDA EM PARTE, COM ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO E CONSEQUENTE PROVIMENTO PARCIAL DO REEXAME NECESSÁRIO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000069047
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
9039680-10.1998.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JUIZO EX
OFFICIO, é apelado ITAVEMA ITALIA VEICULOS E MAQUINAS LTDA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. Revisão
de julgado acolhida em parte, com adequação do v. acórdão e consequente provimento
parcial do reexame necessário. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E
BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
ISABEL COGAN
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9039680-10.1998.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 17802
VOTO No 17802 (13a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO No 9039680-10.1998.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
RECORRIDA: ITAVEMA ITÁLIA VEÍCULOS E MÁQUINAS LTDA.
INTERESSADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de Direito: Christine Santini Muriel
WF
REVISÃO DE JULGADO. Restituição de diferença de ICMS
pago a maior no regime de substituição tributária para frente
quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida. Possibilidade, diante do overturning no STF quanto à
temática no julgamento do RE no 593.849/MG. Tema 201 STF.
Juízo de retratação. Manutenção da decisão submetida à revisão
nesse aspecto, pois o v. acórdão de julgamento original, embora
prolatado muito antes da adoção deste posicionamento no Pretório
Excelso, não contraria a orientação assentada. Adequação do seu
fundamento, no entanto, ao quanto decidido pelo STF no Tema
201 de repercussão geral no que se refere à pretensão de
restituição imediata e preferencial. Submissão da impetrante ao
procedimento prévio previsto no art. 270, II, do RICMS, cabendo
ao Fisco realizar a verificação do ato perpetrado. Remessa dos
autos, em seguida, à Presidência da Seção de Direito Público para
exame de admissibilidade do recurso extraordinário da Fazenda
Estadual.
REVISÃO
ACOLHIDA
EM
PARTE,
COM
ADEQUAÇÃO
DO
ACÓRDÃO
E
CONSEQUENTE
PROVIMENTO PARCIAL DO REEXAME NECESSÁRIO.

Trata-se de processo oriundo da 7a Câmara
“Janeiro/2000” de Direito Público e que foi encaminhado pelo I. Presidente
da Seção de Direito Público à Colenda 13a Câmara de Direito Público em
cumprimento ao disposto no art. 1.040, II, do CPC, para que a Turma
Julgadora promova o juízo de retratação em relação ao v. acórdão pelo qual o
Tribunal confirmou a r. sentença de concessão da ordem em mandado de
segurança, tendo em vista o julgamento de mérito do RE no 593.849/MG,
Tema no 201 do STF.
Face ao v. acórdão a ser reexaminado, a Fazenda
Estadual havia interposto recurso extraordinário (fls. 144/163) e especial

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(fls.166/192), mas apenas o primeiro foi processado de imediato
(fls.229/232).
Nesse ínterim, ocorreu o julgamento do RE
593.849/MG no STF com repercussão geral na matéria em exame, Tema 201,
redundando na remessa dos autos à origem para que fosse observada a
disposição do art. 543-B do CPC (fls. 271).
Ante a r. decisão de negar seguimento ao recurso
extraordinário (fls. 283/284), a Fazenda Estadual opôs embargos de
declaração (fls. 287/298), os quais foram acolhidos com efeito infringente,
tornando sem efeito a decisão embargada (fls. 326/327).
O I. Presidente da Seção de Direito Público proferiu,
então, a r. decisão (fls. 328) que ora se cumpre, após a livre redistribuição do
feito em decorrência da EC no 45/04, quanto à Reforma do Poder Judiciário, e
da Resolução no 194/2004, que promoveu a unificação dos tribunais no
Estado de São Paulo (fls. 336).
É o relatório.
A concessionária de veículos automotores impetrou
mandado de segurança contra o Diretor Executivo da Administração
Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo visando à
restituição de diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição
tributária para frente sob a alegação de que a base de cálculo efetiva da
operação seria inferior à presumida (fls. 3/11).
A r. sentença concedeu a ordem almejada,

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permitindo à impetrante o creditamento dos valores pagos a maior a título de
ICMS calculado por estimativa (fls. 85/92). Os autos subiram ao Tribunal
apenas para o reexame necessário e a Colenda 7a Câmara “Janeiro/2000” de
Direito Público, sob a relatoria do Des. SÉRGIO PITOMBO, confirmou o
julgamento de primeiro grau (fls. 118/121).
O regime de substituição tributária há muito tem
gerado discussão, porque impõe ao contribuinte o pagamento de um tributo
sem a ocorrência prévia ou simultânea do fato imponível ou gerador,
obrigando-o a adotar uma base de cálculo presumida, que pode ou não ser
condizente com o preço final praticado na atividade comercial, risco ao qual
ele é submetido pela excepcionalidade de uma incidência tributária
antecipada, anterior à operação sobre a qual recai.
A demanda versa a possibilidade de, na hipótese de
operações de circulação de mercadorias sujeitas à incidência do ICMS sob o
regime de substituição tributária “para frente” ou progressiva, o sujeito
passivo da obrigação reaver os valores pagos a maior, a título de ICMS,
notadamente quando a venda final da mercadoria se efetivar em montante
inferior ao da base de cálculo presumida, adotada pelo Fisco para viabilizar a
sistemática de arrecadação.
O caso sub examine cuida de operações de venda de
veículos e peças automotivas passíveis de recolhimento antecipado com base
em valor presumido, posteriormente vendidas por valores inferiores, sob os
quais se requer a incidência final do tributo, realizando-se a restituição das
quantias recolhidas a mais com consequente compensação.
À época em que o v. acórdão reexaminado foi
proferido, em 21/02/2000, o entendimento predominante era de que a

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restituição do ICMS somente era admitida se o fato gerador presumido não se
realizasse, não quando ele ocorria em valor menor que o presumido, em
sintonia com o teor do julgamento da ADI no 1.851/AL, relatado pelo Min.
Ilmar Galvão, onde restou declarada a constitucionalidade da cláusula
segunda do Convênio no 13/1997, que assim dispunha:
Não caberá a restituição ou cobrança de complementos do ICMS
quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do
imposto, sob a modalidade de substituição tributária, se realizar
com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no
artigo 8o da Lei Complementar 87, de 13 de dezembro de 1996.

Entretanto, ocorreu overturning quanto a essa
temática no Supremo Tribunal Federal, tendo sido revisto esse
posicionamento no julgamento de mérito do RE no 593.849/MG, com
repercussão geral, Tema 201, em 19/10/2016, nos termos que estampam a
ementa a seguir reproduzida:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO
DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
PROGRESSIVA
OU
PARA
FRENTE.
CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE
CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL.
RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL
DE PRECEDENTE. ADI 1.851.
1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da
repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no

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regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo
efetiva da operação for inferior à presumida”.
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a
substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das
vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de
impostos e contribuições.
3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese
de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente
os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao
confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve
ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo
econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma
presunção absoluta.
5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da
República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito
à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador
presumido não se concretize empiricamente da forma como
antecipadamente tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de
relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos
jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios
judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da
repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22,
§10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do
Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à
Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma
legal, e 22 do decreto indigitado.
8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.
(RE 593.849, Relator Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno,
julgado em 19/10/2016)
Como asseverou o I. Min. EDSON FACHIN no

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voto condutor do aresto, o descompasso entre o valor real, que é deduzido da
efetiva operação realizada entre o substituído e o consumidor, e o valor
presumido caracteriza uma base de cálculo fictícia que resulta num ICMS
fictício, que não pode prevalecer sobre os princípios da segurança e da
certeza do crédito tributário. O valor da operação ou da prestação de serviço é
o dado fundamental da base de cálculo que constitui o aspecto material do
fato imponível. O fato gerador se realiza nos termos da sua dimensão
material, nem mais nem menos. Há direito à restituição do imposto pago
antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretize
empiricamente, o que ocorre quando o fato gerador definitivo se realiza de
forma distinta daquela presumida na tributação.
A alteração parcial de um precedente da Corte
Suprema ou overturning, qual seja, a ADI 1.851, assegurou ao contribuinte a
restituição não só quando o fato gerador deixa de ocorrer, mas, também,
quando ele ocorre de forma distinta daquele como era previsto ou não
condizente com o fato gerador presumido.
Esse regime de substituição tributária foi criado com
o propósito de facilitar a fiscalização da arrecadação, mas para funcionar
depende da concretização do pressuposto de que o fato gerador fictício
corresponda ao fato gerador que efetivamente se realiza. Esse caráter
condicionante acarreta risco que exige a sujeição do sistema a uma
compensação, o que se dá mediante a restituição da diferença resultante do
valor de tributo pago a maior.
A resposta para essa questão emerge do julgamento
do RE 593.849/MG, que consolidou o entendimento de que é devida a
restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição

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tributária “para frente” se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida.
Nesse aspecto, o v. acórdão submetido à revisão,
embora prolatado muito antes da adoção desta posição no Pretório Excelso,
não contraria a orientação assentada, como é perceptível em sua ementa:
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. Direito do contribuinte ao creditamento e à
transferência do crédito à montadora, dos valores pagos a maior, a
título de ICMS. Restituição, que há de ocorrer de modo imediato e
preferencial (art. 150, § 7o da Const. da República). Segurança
concedida. Remessa necessária improvida.
(Apelação no 102.687-5/6 - 7a Câmara “Janeiro/200” de Direito
Público
Rel. Des. SÉRGIO PITOMBO
julgado em
21/02/2000).
Entretanto, no que se refere à restituição imediata e
preferencial, o julgamento carece de adequação à orientação do Supremo
Tribunal Federal contida no Tema 201 de repercussão geral.
Não se pode admitir que o creditamento pleiteado se
efetive mediante afastar a supervisão do órgão arrecadador do ICMS e
delimitar o procedimento do qual o Fisco é encarregado.
A impetrante deve submeter-se ao procedimento
prévio previsto no art. 270, II, do RICMS, cabendo ao Fisco realizar a
verificação do ato perpetrado.
Nem se cogite de incompatibilidade entre o
reconhecimento do direito à restituição e a submissão do controbuinte ao

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procedimento administrativo prévio previsto na legislação local que
regulamenta a atuação do Fisco.
A esse respeito, a orientação esposada respalda-se
no julgamento da Apelação no 9131592-15.2003.8.26.0000, pela 12a Câmara
de Direito Público, Rel. Des. OSVALDO DE OLIVEIRA, em 20/02/2019, e
da Apelação no 1041534-49.2017.8.26.0053, pela 13a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. BORELLI THOMAZ, em 14/11/2018.
Destarte, cumpre confirmar em parte o resultado da
remessa necessária realizada no julgamento original quanto a reconhecer à
impetrante o direito ao creditamento com supedâneo no quanto decidido pelo
Pretório Excelso no Tema 201 de repercussão geral, apenas adequando o seu
fundamento no que se refere à submissão ao procedimento prévio de
verificação pelo Fisco previsto no art. 270, II, do RICMS, aspecto no qual
deve ser dado parcial provimento ao reexame necessário.
Adota-se tal posicionamento sobre a matéria com
supedâneo nos precedentes desta Colenda Câmara, dentre os quais destaco:
Apelação Cível Tributário.
Juízo de Retratação Art. 1.040, inc. II, do CPC.
ICMS Substituição Tributária Concessionária de veículos
automotores
Compensação de valores retidos a maior

Admissibilidade
Acórdão que guarda identidade com o
posicionamento do C. STF firmado no RE no 593.849/MG (Tema
no 201 do STF) Restituição da diferença de ICMS pago a mais
no regime de substituição tributária.
Restituição de forma imediata e preferencial Submissão ao
procedimento verificador prévio, nos termos do art. 270, II, do
RICMS Afronta ao Tema no 201 do STF Cabe ao Fisco apenas

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a verificação do ato perpetrado.
(Apelação no 9049943-96.2001.8.26.0000 13a Câmara de Direito
Público Rel. Des. RICARDO ANAFE V. U. julgamento em
13/11/2019).
DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À TURMA JULGADORA PELA
E. PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO DESTE
TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA EVENTUAL ADEQUAÇÃO
DA
FUNDAMENTAÇÃO
E/OU
MANUTENÇÃO
DA
DECISÃO, nos termos do art. 1.040, inciso II do CPC/2015,
considerando o julgamento do mérito do RE no 593.849/MG -
Tema no 201, STF. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Fato
gerador efetivado em valor menor que o presumido. Ação
ordinária visando a restituição/creditamento do imposto de forma
imediata e preferencial, sem submissão a procedimento
administrativo previsto na legislação local. V. acórdão que
manteve r. sentença de improcedência, isto em consonância com a
jurisprudência da época, do Supremo Tribunal Federal, porque a
restituição só era admitida se o fato gerador presumido não se
realizasse, não sendo admitida para a hipótese da sua realização
por valor menor que o Presumido (ADI no 1.851/AL). O
fundamento da primeira pretensão da autora foi revisto pelo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 593.849/MG,
Tema 201 de repercussão geral, julgado em 19 de outubro de
2016, que procedeu ao overturning daquilo que havia sido
decidido no ADI no 1.851/AL para determinar nova tese no
sentido de que se o fato gerador ocorreu em valor menor do que o
presumido há direito à restituição. Já o fundamento relativo à
segunda pretensão da autora, que ensejou a determinação de que
não cabe a postulada autorização incondicional à restituição sem a
supervisão do órgão arrecadador do ICMS, ou seja, sem a
submissão ao procedimento administrativo previsto na legislação
local não contraria a orientação fixada pelo Supremo Tribunal no
RE no 593.849/MG. Precedentes neste sentido. ADEQUAÇÃO

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PARCIAL DO V. ARESTO. Observância do decidido pelo E. STF
no 593.849/MG - Restituição de valores recolhidos nas hipóteses
de substituição tributária para frente em que a base de cálculo
efetiva se mostra inferior à presumida.
Ausência, contudo, de incompatibilidade entre o direito à
restituição e o prévio procedimento administrativo fiscalizatório
previsto no regramento fazendário local Ressalva neste sentido.
Precedentes desta C. Câmara e C. Corte. Adequação, ainda,
quanto aos Consectários Legais e Ônus de sucumbenciais.
ADEQUAÇÃO DOS V. ACÓRDÃOS DE FLS. 318/323 e fls.
345/348 PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
DE APELAÇÃO DA AUTORA.
(Apelação no 9235949-46.2003.8.26.0000 13a Câmara de Direito
Público Rel. Desa. FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
julgamento em 27/11/2019).

Ante o exposto, a revisão é PARCIALMENTE
ACOLHIDA, mantendo-se em parte o v. acórdão de fls.118/121 e adequando-
o, no restante, ao teor do julgamento do RE 593.849/MG pelo STF, na forma
disposta na fundamentação do presente decisum, consequentemente dando
PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, determinando-
se, a seguir, o retorno dos autos à E. Presidência da Seção de Direito Público,
para exame de admissibilidade do recurso extraordinário.
ISABEL COGAN
Relatora