Tribunal: TJSP
Processo: 9165679-94.2003.8.26.0000
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária com Pedido de Tutela Antecipada c/c Repetição de Indébito – ISS na locação de bens móveis (fitas de vídeo e DVD's) – Decisório colegiado a julgar parcialmente procedente apelação da autora para afastar a incidência do tributo e determinar a restituição de valores indevidamente pagos sob sua rubrica – Devolução

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária com Pedido de Tutela Antecipada c/c Repetição de Indébito – ISS na locação de bens móveis (fitas de vídeo e DVD's) – Decisório colegiado a julgar parcialmente procedente apelação da autora para afastar a incidência do tributo e determinar a restituição de valores indevidamente pagos sob sua rubrica – Devolução do recurso à Turma Julgadora para reapreciação da questão atinente à repetição de indébito, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, ante o julgamento do mérito do Recurso Especial no 1.131.476/RS, Tema 398/STJ – Manutenção do resultado obtido no julgamento anterior – Inexistência de afronta ao artigo 166 do Código Tributário Nacional – Admissibilidade da comprovação da transferência do encargo financeiro somente na hipótese de repercussão jurídica, e não de repercussão econômica do tributo – Apelação parcialmente provida, nos termos do Acórdão.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001046330
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 9165679-
94.2003.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante J 3 VÍDEO LOCADORA
S/C LTDA ME, é apelado MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso, nos termos
do Acórdão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO
ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
SILVANA MALANDRINO MOLLO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9165679-94.2003.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 8673 - 2/7
Apelação Cível no 9165679-94.2003.8.26.0000
Apelante: J-3 Vídeo Locadora S/C Ltda. Me
Apelada : Municipalidade de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juíza de origem: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho
VOTO No 8673

APELAÇÃO CÍVEL
Ação Declaratória de Inexistência de
Relação Jurídico-Tributária com Pedido de Tutela Antecipada c/c
Repetição de Indébito ISS na locação de bens móveis (fitas de
vídeo e DVD's)
Decisório colegiado a julgar parcialmente
procedente apelação da autora para afastar a incidência do tributo
e determinar a restituição de valores indevidamente pagos sob sua
rubrica
Devolução do recurso à Turma Julgadora para
reapreciação da questão atinente à repetição de indébito, nos
termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, ante o
julgamento do mérito do Recurso Especial no 1.131.476/RS, Tema
398/STJ Manutenção do resultado obtido no julgamento anterior
Inexistência de afronta ao artigo 166 do Código Tributário
Nacional Admissibilidade da comprovação da transferência do
encargo financeiro somente na hipótese de repercussão jurídica, e
não de repercussão econômica do tributo
Apelação
parcialmente provida, nos termos do Acórdão.
O v. Acórdão de fls. 181/184, por votação
unânime, deu parcial provimento a Recurso de Apelação interposto por J-3 Vídeo
Locadora S/C Ltda. Me para, reformando sentença que julgara improcedente Ação
Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de
Indébito por ela ajuizada contra a Municipalidade de São Paulo, julgar
inconstitucional a incidência de ISS sobre operações de locação de bens móveis
(fitas de vídeo e DVD's) e determinar que o ente público restituísse à autora os

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9165679-94.2003.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 8673 - 3/7
valores indevidamente pagos a esse título, observada a prescrição quinquenal, com
juros moratórios contados do trânsito em julgado do acórdão, “... nos termos dos
artigos 161, § 1o, e 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, à razão
de 1% (um por cento) ao mês...”, e correção monetária “... a partir de cada
desembolso, (...) apurada conforme a Tabela Prática para Atualização de Débitos
do Tribunal de Justiça...”.
Desse decisum, o Município de São Paulo opôs
Embargos de Declaração, acenando para a necessidade de esclarecimentos diante de
alegada omissão no tocante à aplicação do art. 166 do CTN e do art. 1o-F da Lei no
9.494/97 (fls. 189/192).
Os embargos, no entanto, vieram a ser rejeitados
pelo Acórdão de fls. 194/197, o que levou o ente público a interpor Recurso
Especial (fls. 200/209), não respondido (fls. 210/211).
Negado seguimento ao Recurso Especial (fls. 212),
o Município de São Paulo ingressou com Agravo para julgamento pela C. Câmara
Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo (fls. 217/219),
decorrendo o prazo legal sem apresentação de contraminuta (fls. 221).
Inserida a questão da correção monetária e dos
juros de mora no Tema 905 do STJ, restou sobrestado o recurso especial até final
pronunciamento daquela E. Corte Superior a respeito (fls. 222/223).
Julgado, entretanto, o mérito do REsp no
1.131.476/RS (Tema 398/STJ) - no qual se entendeu ser, o ISS, espécie tributária
que admite dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso
concreto, sendo exigível, para a restituição do indébito relativo à indevida cobrança
do imposto sobre locação de bens móveis, a prova da não transferência do
respectivo encargo financeiro -, o Excelentíssimo Des. Presidente da Seção de
Direito Público determinou, a fls. 226, o retorno dos autos ao órgão colegiado para
que reaprecie, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, tal matéria.
É O RELATÓRIO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9165679-94.2003.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 8673 - 4/7
Em atenção ao r. despacho de fls. 226, reaprecia-se
o tema relativo à repetição de indébito e mantém-se o resultado do v. Acórdão de
fls. 181/184 (mantido pelo de fls. 194/197), cuja ementa segue abaixo transcrita:
“ISS - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS
- Declaratória c.c. Repetição de Indébito - Sentença de
improcedência - Apelação
- A locação de bens móveis não caracteriza prestação
de serviço, sendo inexigível o ISS - Precedente -
Aplicação da Súmula Vinculante no 31.
Recurso parcialmente provido.”
Acerca do tema em reanálise, assim se manifestou,
expressamente, a Turma Julgadora:
“(...) deverá o réu restituir ao autor os valores
indevidamente pagos a título de ISS, observada a
prescrição quinquenal, ou seja: tendo a ação sido
ajuizada em 17 de maio de 2002, restou caracterizada
a prescrição em relação aos valores pagos antes de 17
de maio de 1997, exclusive, pois é induvidoso o
reconhecimento da extinção do direito do autor de
pleitear a restituição dos pagamentos efetuados há
mais de cinco anos da data da propositura da ação
(...).” (cf. fls. 183/184).
Em complementação, impende ressaltar, diante do
assentado no REsp no 1.131.476/RS (Tema 398/STJ), que o ISS é um tributo de
natureza híbrida, comportando-se ora como tributo indireto, ora como tributo direto,
a depender das circunstâncias do caso.
Como tributo direto, o ônus do ISS é suportado
pelo próprio contribuinte, que é a pessoa legalmente obrigada ao pagamento.
Como tributo indireto, referido ônus é transferido a
terceiro, que não aquela pessoa legalmente obrigada ao pagamento. Nesse caso,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9165679-94.2003.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 8673 - 5/7
descabido é qualquer pedido de repetição dos valores indevidamente pagos a esse
título, conforme determina a Súmula no 71 do E. Supremo Tribunal Federal.
Tal determinação sumular, contudo, teve seus
efeitos relativizados pela superveniência do art. 166 do Código Tributário Nacional
e da Súmula no 546 do Excelso Pretório, que autorizaram a repetição dos valores
pagos indevidamente quando houvesse prova de que o contribuinte havia assumido
o encargo financeiro ou quando, no caso de ter havido a sua transferência a terceiro,
por este estivesse, expressamente, autorizado a fazê-lo, in verbis:
“Art. 166. A restituição de tributos que comportem,
por sua natureza, transferência do respectivo encargo
financeiro somente será feita a quem prove haver
assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo
transferido a terceiro, estar por este expressamente
autorizado a recebê-la.”
“Súmula 546. Cabe a restituição do tributo pago
indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o
contribuinte 'de jure' não recuperou do contribuinte 'de
facto' o 'quantum' respectivo.”
Sucede que, ao condicionar-se a repetição do
indébito à assunção do encargo financeiro pelo contribuinte, deve-se entender que
tal transferência não ocorra por meras circunstâncias mercadológicas (repercussão
econômica), mas, sim, terá sempre como fundamento uma norma jurídica
(repercussão jurídica).
Eis, a respeito, o magistério do jurista Hugo de
Brito Machado, in “Comentários ao Código Tributário Nacional”, Volume III,
página 396, Editora Atlas, 2005:
“(...) Tributos que comportam transferência do
respectivo encargo financeiro, portanto, são somente
aqueles cujo fato gerador envolve duas ou mais
pessoas e aquela que efetua o pagamento está
expressamente autorizada a transferir para outra o
encargo financeiro respectivo. A transferência do
encargo financeiro terá sempre como fundamento uma

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9165679-94.2003.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 8673 - 6/7
norma jurídica. Não ocorrerá como simples efeito de
circunstâncias do mercado e poderá ser, por isto
mesmo, perfeitamente identificada em cada caso.”
Na mesma obra, o doutrinador explicitou a
distinção entre a repercussão econômica e a repercussão jurídica, senão vejamos
(obra citada, página 429, comentário ao art. 166):
“Diz-se que há repercussão econômica do tributo
quando o sujeito passivo da obrigação tributária,
aquele legalmente obrigado a fazer o pagamento do
tributo,
consegue
transferir
respectivo
encargo
financeiro a outra pessoa.”
“Diz-se que há repercussão jurídica do tributo quando
o sujeito passivo da obrigação tributária, aquele
legalmente obrigado a fazer o pagamento do tributo,
está legalmente autorizado a cobrar de outrem o valor
respectivo”.
Desse modo, é descabido se exigir, da ora apelante,
locadora de fitas de vídeo e DVD's, prova da inexistência de transferência do
encargo financeiro, já que não há a normatização jurídica para tanto, mas sim, e tão
somente, a repercussão econômica, comprovada com o recolhimento do imposto
municipal.
E o pagamento do tributo a ser considerado, in
casu, é o expresso nos documentos acostados a fls. 69/70 e 74/76, que retrata
valores recolhidos posteriormente a 17 de maio de 1997, em respeito à prescrição
quinquenal, bem observada no acórdão anterior (cf. fls. 184).
De rigor, assim, a repetição de indébito, tal como
determinada nos autos.
Corroborando tal entendimento, o E. Superior
Tribunal de Justiça se manifestou no julgamento, datado de 03/12/2002, do Agravo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9165679-94.2003.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 8673 - 7/7
Regimental no Recurso Especial no 436.894/PR, no qual figurou como Relator o
Ministro José Delgado.
No mesmo sentido, os seguintes julgados deste E.
Tribunal de Justiça:
“REPETIÇÃO DO INDÉBITO - ART. 166 DO CTN -
INAPLICABILIDADE. Por mais que haja eventual
repercussão econômica do ISSQN, não havendo
repercussão jurídica, não é possível a aplicação da
regra do art. 166 do CTN. RECURSO PROVIDO.”
(Apelação Cível no 994.08.146554-0, j. 17.3.2011)
“EMBARGOS INFRINGENTES - Apelação - Ação
declaratória c.c. repetição de indébito - ISS sobre
locação de bens móveis. Alegada afronta ao artigo 166
do CTN, pela ausência de comprovação de repasse do
custo ao tomador do serviço, ao contribuinte de fato,
ou ainda, de autorização deste para pleitear
restituição. Não configuração. Transferência do
encargo financeiro admissível somente na hipótese de
repercussão jurídica, e não econômica do tributo.
Embargos rejeitados”
(Embargos
Infringentes
no
0304152-09.2009.8.26.0000/50000, j. 27.03.2014)
Ante o exposto, dá-se parcial provimento à
Apelação interposta por J-3 Vídeo Locadora S/C Ltda. Me, mantido, nos termos
do Acórdão, o resultado do v. Decisório colegiado de fls. 181/184.
Silvana M. Mollo
Relatora