Tribunal: TJSP
Processo: 1500284-35.2019.8.26.0626
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-26
Data de publicação: 2020-07-26

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Art. 33, caput e §4o, da Lei no 11.343/06. Recursos dos réus e do Parquet. Autoria e materialidade devidamente comprovadas para ambos os acusados. Associação para o tráfico não comprovada de forma cabal. Pena-base exasperada em demasia. Possibilidade de aplicação da fração de 1/6. Redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas afastado. Regime

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Art. 33, caput e §4o, da Lei no 11.343/06. Recursos dos réus e do Parquet. Autoria e materialidade devidamente comprovadas para ambos os acusados. Associação para o tráfico não comprovada de forma cabal. Pena-base exasperada em demasia. Possibilidade de aplicação da fração de 1/6. Redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas afastado. Regime inicial fechado de rigor. Perdimento de bens mantido. Pleito de revogação da prisão preventiva. Impossibilidade. Requisitos mantidos. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000572711
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500284-35.2019.8.26.0626, da Comarca de Ubatuba, em que são apelantes/apelados
JOAO PAULO MOREIRA DA CONCEICAO e SILAS LUIZ DA SILVA, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 26 de julho de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500284-35.2019.8.26.0626 -Voto no 14504
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Apelação no: 1500284-35.2019.8.26.0626
Comarca: Ubatuba
Apelantes: João Paulo Moreira da Conceição, Silas Luiz da Silva e
Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: João Paulo Moreira da Conceição, Silas Luiz da Silva e
Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14504
Apelação. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Art. 33,
caput e §4o, da Lei no 11.343/06. Recursos dos réus e do Parquet.
Autoria e materialidade devidamente comprovadas para ambos os
acusados. Associação para o tráfico não comprovada de forma
cabal. Pena-base exasperada em demasia. Possibilidade de
aplicação da fração de 1/6. Redutor do art. 33, §4o, da Lei
Antidrogas afastado. Regime inicial fechado de rigor. Perdimento
de bens mantido. Pleito de revogação da prisão preventiva.
Impossibilidade. Requisitos mantidos. Recursos parcialmente
providos.
São apelações interpostas por JOÃO PAULO MOREIRA DA
CONCEIÇÃO, SILAS LUIZ DA SILVA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO em face da r. sentença condenatória que julgou parcialmente
procedente o pedido inicial, condenando os réus às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do
crime de tráfico de entorpecentes tipificado no artigo 33, caput e §4o, da Lei no 11.343/06.
Os acusados foram absolvidos da prática do crime do artigo 35, da
Lei Antidrogas, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (CPP).
A denúncia foi oferecida (fls. 213/216) e recebida em 05 de agosto
de 2019 (fls. 218/220). Os réus foram devidamente notificados e apresentaram respostas
escritas (fls. 243/246 e 277/279).
Foi realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 421/434) e

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sobreveio a r. sentença condenatória às fls. 555/571.
O Ministério Público ofereceu apelação às fls. 587/603, pleiteando
a condenação de ambos os réus nos termos da denúncia, ou seja, também pelo delito do
artigo 35 do mesmo diploma legal, bem como o afastamento do redutor do artigo 33, §4o,
da Lei Antidrogas.
O réu JOÃO PAULO apresentou apelação às fls. 620/631,
requerendo a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula: a) a
desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei Antidrogas; b) a redução da pena-base ao
piso legal; c) a aplicação do redutor do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06 em grau maior e
d) a fixação de regime inicial aberto.
O corréu SILAS ofereceu apelo às fls. 633/646, também pleiteando
a absolvição por falta de provas. Em caráter subsidiário, pugna pela: a) conversão da prisão
preventiva em domiciliar, haja vista à Pandemia de Covid-19; b) o abrandamento do
regime prisional e c) a liberação do veículo apreendido.
Contrarrazões às fls. 677/679 (Parquet); 687/700 (Silas) e 717/727
(João Paulo).
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
751/764) opinando pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento dos apelos
defensivos.
É o relatório.
Consta da denúncia que em data anterior ao dia 05 de julho de
2019, em Ubatuba, SILAS LUIZ DA SILVA e JOÃO PAULO MOREIRA DA
CONCEIÇÃO se associaram para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de
drogas.

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Consta, também, que em data anterior ao dia 05 de julho de 2019,
em Ubatuba, SILAS LUIZ DA SILVA forneceu drogas à JOÃO PAULO MOREIRA
DA CONCEIÇÃO, para fins de tráfico, fazendo-o sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Consta, por fim, no dia 05 de julho de 2019, às 6h30m, na Rua
Dona Maria Alves, no 803, apto. 2, em Ubatuba, JOÃO PAULO MOREIRA DA
CONCEIÇÃO tinha drogas em depósito, para fins de tráfico, fazendo-o sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ao que se apurou, os acusados se associaram para o fim de
comercializar entorpecentes em Ubatuba. SILAS fornecia as drogas em grandes
quantidades para JOÃO PAULO, a quem cabia fracionar e revender a droga para os
usuários, recebendo parte do dinheiro pela venda.
Em data anterior ao dia mencionado, SILAS forneceu três tijolos
de maconha, pesando 780,80g (setecentos e oitenta gramas e oitenta centigramas) a JOÃO
PAULO, que os guardou e manteve em depósito na residência acima descrita.
A Polícia recebeu denúncia de tráfico envolvendo os réus e, após
investigações preliminares, representou pela expedição de mandado de busca e apreensão
nos endereços onde as drogas estariam armazenadas.
No dia 05 de julho de 2019, em cumprimento aos mandados,
policiais civis foram na residência da esposa de JOÃO PAULO, localizada na Rua Dona
Maria Alves, no 803, apto 02, onde apreenderam os três tijolos de maconha, além de dois
rolos de plásticos utilizados para embalar as drogas, um aparelho celular, R$ 885,00
(oitocentos e oitenta e cinco reais) em dinheiro e uma motocicleta utilizada no transporte
de drogas.
Em buscas realizadas na residência de JOÃO PAULO, na Rua
Hans Staden, no 68, Centro, apreenderam uma balança digital, uma faca com resquícios de

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droga, uma folha de anotações com a contabilidade do tráfico, dois documentos referentes
à motocicleta apreendida e dois cartões bancários em nome do réu.
Na casa de SILAS, que fica na Travessa Yassuo Utiyama, no 10,
bloco F, apto 34, Estufa 1, localizaram um aparelho celular, um veículo Sandero, R$ 70,00
(setenta reais) e um recibo bancário no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) em favor de
Elaine Aparecida de Camargo Lopes (fls. 213/216).
A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas pelo
auto de prisão em flagrante delito (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/06), auto de
exibição e apreensão (fls. 22/23), laudo de constatação preliminar (fls. 12), laudo
toxicológico (fls. 199/201), bem como pela prova oral colhida.
O réu JOÃO PAULO foi interrogado em juízo e negou a prática
delitiva. Afirmou que no dia dos fatos, policiais se dirigiram até sua residência e fizeram a
abordagem. Indicou o local em que armazenava os entorpecentes, no interior de um
colchão, dizendo que a maconha se destinava a seu uso pessoal. Os agentes públicos
fizeram contato com o investigador de polícia chamado Tiago. Este, após alguns minutos,
chegou ao local e passou a questioná-lo a respeito do envolvimento de SILAS no comércio
de drogas. Disse que foi coagido a indicar a participação dele na traficância, caso contrário
sua esposa seria detida. Então, respondeu positivamente às indagações que lhes foram
feitas. Mencionou que conhecia SILAS, pois tinham amigos em comum e também por ter
frequentado a hamburgueria que pertence a ele. Quanto à balança de precisão apreendida
em sua casa, disse que trabalhou como padeiro e confeiteiro e utilizava o objeto. Negou
qualquer problema anterior com policiais. Disse que após o falecimento do seu genitor
passou a usar grande quantidade diária de maconha. A droga apreendida seria para seu uso,
juntamente com outros dois amigos, os quais o auxiliaram financeiramente na aquisição.
O corréu SILAS foi interrogado em juízo e negou a prática
criminosa. Afirmou que conhece JOÃO PAULO, pois têm amigos em comum, bem como
por ele ser cliente da hamburgueria em que trabalha. Disse que em 2018, o policial Fábio o
abordou na posse de um cigarro de maconha. Assim, acredita que essa seja a motivação de

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eventual perseguição por parte dos agentes públicos. Afirmou que teve entreveros e foi
processado por antigos funcionários da hamburgueria, que pertence a sua genitora. Uma ex-
funcionária disse que poderia prejudicá-lo. Disse que o comprovante de depósito bancário
foi encontrado dentro do seu automóvel e que correspondia ao pagamento pela compra de
utensílios de cozinha para a hamburgueria. É portador de antecedente criminal.
Suas versões não coadunam com as demais provas colhidas nos
autos.
O policial civil Tiago Ebram Fiori Junior declarou que SILAS é
conhecido nos meios policiais como traficante de maconha de boa qualidade na cidade de
Ubatuba. Afirmou que foi realizada investigação por cerca de seis meses para a apuração
dos fatos. Disse que em data anterior, receberam denúncia anônima informando que JOÃO
PAULO seria uma das pessoas que auxiliavam SILAS no comércio de entorpecentes. Bem
como que ele teria alienado um veículo VW/Santana pela quantia de R$ 6.000,00 (seis mil
reais), a qual seria utilizada para pagar pela aquisição de drogas e o depósito do montante
seria feito em conta corrente de terceiro. Havia informe de que as negociações ocorriam no
restaurante La Chapa, sendo que, em campana, JOÃO PAULO e outros indivíduos
conhecidos nos meios policiais foram observados frequentando o local, razão pela qual foi
pleiteada a expedição de mandado de busca e apreensão. Relatou que no dia dos fatos, em
cumprimento ao mandado, realizaram diligências em cinco endereços, sendo que as
equipes policiais foram desmembradas. Na residência de JOÃO PAULO apreenderam
uma balança de precisão, um caderno com anotações referentes ao tráfico de drogas e uma
faca com vestígios de maconha. Na casa da namorada dele, localizaram as drogas pesando
cerca de 800 gramas e certa quantia em dinheiro. Dentro do automóvel de SILAS
apreenderam um comprovante de depósito no valor de R$ 6.000,00 creditado em nome de
Elaine. Contou que JOÃO PAULO confessou informalmente a prática delitiva, dizendo
que adquiria as drogas com SILAS e que eram entregues por uma pessoa chamada “Didi”.
Os pagamentos eram feitos mediante depósito bancário ou entregue diretamente no
restaurante La Chapa. SILAS, de outro lado, negou participação no delito. Falou que
durante a campana, visualizaram movimentação típica de traficância por parte de JOÃO
PAULO.

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O policial civil Fábio Castro da Silva Monteiro Tavares relatou que
no dia dos fatos, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, se deslocou até um
dos endereços e abordou JOÃO PAULO e sua namorada. Em buscas no imóvel,
apreenderam 780g de maconha, R$ 885,00 em dinheiro e dois rolos plásticos. Disse que
durante campana realizada, JOÃO PAULO foi observado dialogando com SILAS no
restaurante La Chapa, assim como utilizando uma motocicleta Honda para realizar
transporte de drogas. JOÃO PAULO confessou informalmente que comprava
entorpecentes com SILAS para revender posteriormente. Na residência de SILAS foi
apreendido um comprovante de depósito bancário no valor de R$ 6.000,00.
O policial civil Leandro Mesquita de Oliveira noticiou que na data
dos fatos se dirigiu até a residência de SILAS, a fim de cumprir mandado de busca e
apreensão. Apreenderam, no interior do veículo Sandero, que pertencia a ele um
comprovante de depósito bancário no valor de R$ 6.000,00 creditado em favor de uma
pessoa chamada Elaine. O veículo havia sido mencionado em denúncia anterior. SILAS é
conhecido nos meios policiais como vendedor de maconha de qualidade na cidade de
Ubatuba.
Sobre a palavra dos policiais, cumpre observar que há muito se
entende que “Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de
ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas
funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória” (STJ, HC
no 115516/SP, C. 5a Turma, j. 3.2.2009).

No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da

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repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos." (HC 74.608-0, Rel. Min. Celso de Mello, j.
18.2.97).
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM
EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE
AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS
VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o GRAU. APELO DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
PROVIDO.
CONDENAÇÃO.
ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO
CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM
JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA
PELA
PROVA
JUDICIALIZADA.
VALIDADE
PARA
FUNDAMENTAR
A
CONDENAÇÃO.
PALAVRA
DE
POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas
corpus em substituição ao recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a
gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - O
Eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória
para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em

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Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas,
dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os
quais corroboraram os elementos constantes do inquérito
policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não
havendo ofensa ao art. 155 do CPP. III - Esta Corte firmou
entendimento no sentido que a retratação da confissão
extrajudicial não é suficiente para elidir sua validade para o
convencimento acerca da autoria, quando for corroborada por
elementos produzidos sob o crivo do contraditório. IV - O
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes,
cabendo
à
defesa
o
ônus
de
demonstrar
a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o
exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de
desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas
na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser
realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não
admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido”. (STJ,
HC 471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018). (Grifei).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos policiais,
notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham motivos para
atribuir crime de tal gravidade aos acusados.
A companheira de JOÃO PAULO, Michele Teixeira Marques, foi
ouvida como informante e relatou que, no dia dos fatos, foi oprimida e coagida pelos
policiais a fim de que prestasse depoimento nos termos constantes no auto de prisão em
flagrante. Ainda, disse que assinou o termo sem realizar a leitura dele. Declarou que os
policiais queriam que ela imputasse conduta delitiva a SILAS, sob pena de ser presa.

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Contou que frequentava a hamburgueria La Chapa na condição de cliente e que JOÃO
PAULO não tem qualquer envolvimento com tráfico de drogas. Ele apenas é usuário de
maconha. Disse que o dinheiro apreendido é fruto de seu trabalho e seria utilizado para o
pagamento do aluguel de sua residência e que o veículo VW/Santana pertencia a um amigo
e era usado pelo réu de forma esporádica, para passeios em família. Não tinha
conhecimento da droga que foi apreendida em seu quarto.
A testemunha Romerson de Oliveira disse que era empregador de
JOÃO PAULO até a data de sua prisão. O réu foi contratado em razão de seu
conhecimento no ramo gastronômico. Disse que JOÃO PAULO ia trabalhar de
motocicleta. Não tinha conhecimento acerca do envolvimento do apelante com tráfico ou
consumo de drogas.
A testemunha José Cristiano do Bonsucesso declarou que trabalha
como músico e, desde outubro de 2018, se apresenta com frequência no estabelecimento
comercial pertencente à família de SILAS. Não notou qualquer movimentação típica de
tráfico de drogas no local.
A testemunha Fulvia Dalpiaz falou que conhece SILAS há cerca de
cinco anos. Relatou que fez paisagismo na residência da esposa dele e na hamburgueria,
bem como que frequenta o restaurante. Não sabe de envolvimento de SILAS com condutas
criminosas.
A testemunha Frederich de Assunção Figueira não presenciou
nenhuma movimentação típica de comércio de drogas no estabelecimento comercial de
SILAS.
Dessa forma, analisando-se o conjunto probatório colacionado nos
autos, bem como os depoimentos acima descritos, especialmente os dois policiais
responsáveis pela investigação e pelo cumprimento dos mandados de busca e apreensão,
não há qualquer dúvida acerca da materialidade e da autoria relacionadas ao delito de
tráfico de drogas.

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Ainda, com a forma como as drogas estavam acondicionadas, a
quantidade, o valor em dinheiro apreendido, bem como com o relato dos policiais, não há
possibilidade de se falar em desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei no
11.343/06.
Ademais, nada impede que o réu seja usuário e também se dedique
à prática criminosa. É corriqueiro que usuários comercializem entorpecentes com o intuito
de conseguir manter seu vício.
Entende o Ministério Público a necessidade de condenação pelo
crime do artigo 35 do mesmo diploma legal.
Todavia, tal pleito não merece guarida, considerando-se que não há
provas concretas acerca da associação.
Assim, não se sabe se a traficância e o preparo de drogas se davam
de forma habitual e permanente, ou se foi uma situação isolada e nem a respeito de divisão
de tarefas. De nada disso se tem comprovação nos autos, não podendo, portanto, haver
condenação criminal sem provas suficientes.
Não há comprovação, portanto, do animus associativo exigido para
a configuração do delito. O que se sabe é apenas que SILAS fornecia as drogas a JOÃO
PAULO e este, por seu lado, vendia os entorpecentes e pagava SILAS depois.
Passa-se à análise das penas impostas.
As penas-base foram exasperadas em 1/5, devido à quantidade de
entorpecentes apreendidos, sendo cerca de quase 800 gramas. Todavia, a fração aplicada
foi demasiada para o caso em tela, cabendo redução para 1/6, mais condizente com o que
tem aplicado a jurisprudência majoritária, perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

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Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, foi aplicado o redutor do artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas em 1/6, requerendo o Parquet o afastamento, enquanto que a defesa pugna pelo
aumento.
Assiste razão ao Ministério Público, considerando-se, justamente, a
quantidade dos entorpecentes. Cumpre observar que tal causa de diminuição de pena não
foi instituída pelo legislador para atuar com automaticidade, senão com o escopo de
disponibilizar ao julgador espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as
penas correspondentes ao delito, considerando especialmente as circunstâncias previstas no
art. 42 da Lei Antidrogas, sendo natural que o redutor previsto no § 4o do aludido art. 33
fique reservado a situações de menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica
que o agente comercializa ou é apreendido com pequena quantidade, atuando de modo
pouco marcante na emancipação da toxicomania.
Neste sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS

ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE - Prova idônea e suficiente à
condenação. Tráfico de drogas devidamente evidenciado pela
ampla prova produzida sob o pálio do contraditório e ampla
defesa. Pena-base fixada no mínimo legal. Aplicação do redutor
previsto no parágrafo 4o, da Lei Especial IMPOSSIBILIDADE
- Grande quantidade de entorpecente e dedicação criminosa
evidenciada. Manutenção do regime inicial fechado. Recurso
parcialmente
provido.”
(TJSP;
Apelação
Criminal
0001562-83.2017.8.26.0540; Relator (a): Paulo Rossi; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal; Foro de Santo André -
3a Vara Criminal; Data do Julgamento: 13/03/2019; Data de
Registro: 19/03/2019).

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Ainda, não há que se falar em bis in idem na exasperação da pena-
base acima do piso em razão da quantidade de drogas e o afastamento do redutor
mencionado.
Neste sentido:
“Não há bis in idem quando o Tribunal a quo mantém a pena-
base acima do mínimo em razão da quantidade da droga
apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
em razão da dedicação do acusado a atividade criminosa, que foi
evidenciada pela quantidade da droga apreendida (24.970 g de
maconha)” (STJ, AgRg no REsp 1652550/RS, Quinta Turma, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 28.04.2017).
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS

ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE - Prova idônea e suficiente à
condenação. Tráfico de drogas devidamente evidenciado pela
ampla prova produzida sob o pálio do contraditório e ampla
defesa. Pena-base fixada no mínimo legal. Aplicação do redutor
previsto no parágrafo 4o, da Lei Especial IMPOSSIBILIDADE
- Grande quantidade de entorpecente e dedicação criminosa
evidenciada. Manutenção do regime inicial fechado. Recurso
parcialmente
provido.”
(TJSP;
Apelação
Criminal
0001562-83.2017.8.26.0540; Relator (a): Paulo Rossi; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal; Foro de Santo André -
3a Vara Criminal; Data do Julgamento: 13/03/2019; Data de
Registro: 19/03/2019).
Dessa forma, as penas serão de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

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É inviável que o regime prisional inicial seja diverso do fechado,
em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90),
vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade, considerando que a CF
preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos ou a eles equiparados (art. 5o,
inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida político-
criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados internacionais relacionados
ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte
do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para
atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos
termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO SUBSIDIÁRIO -
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO
ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE DELITO EQUIPARADO A
HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei
no 8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou equiparado
iniciam-se no regime fechado”. RECURSO NÃO PROVIDO.”
(TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador: 6a
Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antônio Marques da
Silva. Data do julgamento: 27/06/2013).
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o

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tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06). (...) Regime inicial fechado único possível quanto ao
tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas
de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à
altura do julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os
das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares
de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais, desvencilha-se
de sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções de cocaína
e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de
revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas.
Versões exculpatórias dissonantes e das mais inconsistentes.
Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta
repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o,
não questionada pela acusação. Substituição da pena corporal
por restritivas de direitos incompatível com crime equiparado a
hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito
Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do julgamento:
04/07/2013).
Por fim, não é possível o atendimento do pleito de liberação do
veículo apreendido, pois, como citado, era utilizado para a prática criminosa. Assim, de
rigor a manutenção do perdimento do bem.

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A respeito do pleito de conversão da prisão preventiva em
domiciliar, verifica-se que o pleito foi realizado junto ao juízo a quo, que em decisão de
fls. 549/550 negou provimento, razão pela qual pode ser conhecido no presente momento,
sem acarretar supressão de instância.
Anoto que os requisitos autorizadores da prisão preventiva se
mantem presentes, especialmente para a garantia da ordem pública.
Também não há que se falar em ofensa ao princípio da presunção
de inocência, em razão da não concessão da liberdade provisória pelo crime descrito na
inicial, quando a necessidade da custódia cautelar está demonstrada pelos fatos e
pressupostos contidos no artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP).
Nesta razão:
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO
DE
DROGAS.
PRISÃO
PREVENTIVA.
SEGREGAÇÃO
CAUTELAR
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA
NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE E
VARIEDADE
DE
DROGAS.
AUSÊNCIA
DE
MATERIALIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte,
seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem, de
ofício. II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção,
já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua

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real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a
instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312
do Código de Processo Penal. III - Na hipótese, o decreto
prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados
concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do
paciente acarretaria risco à ordem pública, notadamente se
considerada a quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos em seu poder "75 papelotes de maconha, contendo
243 g; 07 tabletes de maconha, pesando 236 g; 50 pedras de
crack, pesando 40 g; 69 eppendorfs de cocaína, pesando 159 g;
03 frascos de lança perfume, contendo 125 g; 25 comprimidos de
Ecstasy, pesando 17 g; e 54 unidades de LSD, pesando
aproximadamente 10 g", tudo isso a indicar um maior desvalor
da conduta em tese perpetrada. IV - A tese de ausência de prova
da materialidade do crime não foi analisada pelo eg. Tribunal de
origem, não sendo possível examiná-la nesta Corte, sob pena de
indevida supressão de instância. V - A presença de circunstâncias
pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e
residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da
prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição
da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão,
não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão.” (STJ - HC 449.211/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
14/08/2018, DJe 21/08/2018). (Grifos nossos)
Assim, em que pese o entendimento da d. Defesa, estão presentes,
in casu, os requisitos autorizadores da manutenção da custódia preventiva.
Convém mencionar também que a atual situação de pandemia não
autoriza a concessão automática de liberdade a todos os presos do sistema prisional, sendo
indispensável, para o eventual deferimento da liberdade, a análise casuística da prisão

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cautelar pelo juízo competente.
Não há informações de que réu SILAS integre o grupo de risco do
Covid-19 conforme hipóteses elencadas na Recomendação no 62/2020 do Conselho
Nacional de Justiça, tal circunstância, isoladamente, não autoriza o deferimento da
liberdade postulada.
Ademais, é certo que foram adotadas, por parte do poder público,
medidas preventivas contra a propagação da infecção pelo novo coronavírus (Covid-19) no
âmbito do sistema penal, conforme recomendação do CNJ já citada, bem como Portaria
Interministerial dos Ministérios da Justiça e Segurança Pública e o da Saúde no 07/2020, de
18 de março de 2020.
Conclui-se, por conseguinte, que a o juízo a quo agiu em perfeita
conformidade com a lei e não se vislumbra qualquer ato que justifique a revogação da
prisão preventiva.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
do Ministério Público, para afastar a aplicação do redutor do artigo 33, §4o da Lei
Antidrogas e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos apelos dos réus JOÃO PAULO
MOREIRA DA CONCEIÇÃO e SILAS LUIZ DA SILVA, apenas para reduzir a fração
de exasperação da pena-base para 1/6, resultando, por fim, em pena final de 05 (cinco) anos
e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
para ambos os réus, em regime fechado, mantendo-se, no mais, a r. sentença proferida.

Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, recomendando-se os réus na prisão em que se encontram.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.

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Reinaldo Cintra
Relator