Tribunal: TJSP
Processo: 1125328-89.2015.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Piva Rodrigues
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2021-01-28

Ementa:
Embargos de terceiro. Extinção sem resolução do mérito – intempestividade. Inconformismo por parte dos embargantes. Acolhimento. Intempestividade não verificada – regra prevista no art. 1048 do CPC/73 (675 do CPC/2015) exige prova inequívoca da ciência do processo. Incompetência – propositura da ação em Primeiro Grau, tendo em vista que a hipoteca foi constituída por este Relator, é erro

Ementa:
Embargos de terceiro. Extinção sem resolução do mérito – intempestividade. Inconformismo por parte dos embargantes. Acolhimento. Intempestividade não verificada – regra prevista no art. 1048 do CPC/73 (675 do CPC/2015) exige prova inequívoca da ciência do processo. Incompetência – propositura da ação em Primeiro Grau, tendo em vista que a hipoteca foi constituída por este Relator, é erro escusável, e de qualquer modo superado com o recurso de apelação ora interposto. Embargantes que demonstraram a aquisição de direitos sobre o imóvel em data muito anterior não só à execução, como também ao próprio negócio jurídico que a originou. Súmula no 84 do STJ – pacificação nos Tribunais do entendimento de que se permitem embargos de terceiro fundados em contrato não levado a registro. Sentença reformada – acolhimento dos embargos, com inversão da responsabilização pelo ônus da sucumbência. Recurso de apelação provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2021.0000041738
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
do
Apelação
no
1125328-89.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
MANOEL KLEPACZ (ESPÓLIO) e ROSA DOFMAN KLEPACZ e são apelados
ARNALDO JACO GOLDMAN, POMPEU MITELMAN E KORN CONSTRUÇÕES
E
EMPREENDIMENTOS
LTDA,
PLAFOND
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
LTDA
(ATUAL
DENOMINAÇÃO)
e
ZABO
EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA. (ANTIGA DENOMINAÇÃO).
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.U.
Sustentaram oralmente a Dra. Cristiane Pina de LIma -OAB/SP 212.131 e o Dr.
Gustavo Andrade Oliveira Fontana - OAB/SP 292.229.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente) E JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO
NETO.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
PIVA RODRIGUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Privado
APELAÇÃO CÍVEL No 1125328-89.2015.8.26.0100
APELANTES: Espólio de Manoel Klepacz e Rosa Dofman Klepacz (embargantes)
APELADOS: Arnaldo Jacó Goldman, Pompeu Mitelman e Korn Construções e
Empreendimentos Ltda. e Plafond Empreendimentos Imobiliários Ltda. (atual
denominação de Zabo Empreendimentos e Construções Ltda) (embargados)
COMARCA: São Paulo Fórum Central Décima Terceira Vara Cível
VOTO: 32226
Embargos de terceiro. Extinção sem resolução do mérito
intempestividade.
Inconformismo
por
parte
dos
embargantes.
Acolhimento.
Intempestividade
não
verificada regra prevista no art. 1048 do CPC/73 (675 do
CPC/2015) exige prova inequívoca da ciência do processo.
Incompetência
propositura da ação em Primeiro Grau,
tendo em vista que a hipoteca foi constituída por este
Relator, é erro escusável, e de qualquer modo superado com
o recurso de apelação ora interposto. Embargantes que
demonstraram a aquisição de direitos sobre o imóvel em
data muito anterior não só à execução, como também ao
próprio negócio jurídico que a originou. Súmula no 84 do
STJ pacificação nos Tribunais do entendimento de que se
permitem embargos de terceiro fundados em contrato não
levado a registro. Sentença reformada
acolhimento dos
embargos, com inversão da responsabilização pelo ônus da
sucumbência. Recurso de apelação provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 1477/1480) interposto
por Espólio de Manoel Klepacz e Rosa Dofman Klepacz (embargantes) contra a
respeitável sentença (fls. 1477/1480 Mma. Juíza de Direito Dra. Tônia Yuka Kôruku)
proferida nos autos dos “embargos de terceiro” por eles opostos em virtude da hipoteca
judiciária deferida nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização ajuizada por
Arnaldo Jacó Goldman (autor/exequente embargado) em face de Pompeu Mitelman e
Korn Construções e Empreendimentos Ltda. e Plafond Empreendimentos Imobiliários
Ltda. (atual denominação de Zabo Empreendimentos e Construções Ltda)
(rés/executadas - embargadas).
A mencionada sentença apelada extinguiu o processo sem
resolução do mérito nos seguintes termos:

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“Posto isso, JULGO EXTINTOS SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO estes
embargos de terceiro, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de
Processo Civil.
Em razão da sucumbência, arcarão os embargantes com as custas e as
despesas processuais, bem como com os honorários advocatícios dos
advogados dos réus, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa.” (fls.
1480).
Em suas razões de apelação, relatam os embargantes, ora
apelantes, que, nos autos ação de obrigação de fazer c/c indenização movida por
Arnaldo Jacó Goldman em face Pompeu Mitelman e Korn Construções e
Empreendimentos Ltda. e Zabo Empreendimentos e Construções Ltda, foi deferida a
hipoteca judiciária de imóvel matriculado sob o no 81.122 no Segundo Registro de
Imóveis da Capital. Sustentam, contudo, que comprovaram que adquiriram o
mencionado imóvel por intermédio de Instrumento Particular de Compra e Venda e que
tal aquisição está demonstrada nas declarações de imposto de renda juntadas pelos
apelantes e no inventário dos bens deixados por falecimento de Manoel Klepacz. Citam
a Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça e o artigo 1048 do Código de Processo
Civil de 1973. Reiteram que, embora não tenha sido lavrada escritura, são
“proprietários de referido imóvel desde 20/01/1988, data da aquisição, tendo sido a
execução que averbou hipoteca no imóvel em questão distribuída em 2003, tendo
sentença prolatada em 2006, e a averbação da hipoteca se deu em 2010”. Afirmam que
não há que se falar em intempestividade, pois somente tiveram ciência de uma tal
constrição em novembro de 2015 e que opuseram os embargos antes “da adjudicação,
da alienação por iniciativa particular ou da arrematação”, ou seja, dentro do prazo
previsto no mencionado artigo 1048 do Código de Processo Civil de 1973. Fazem
menção, ainda, ao artigo 1046 do Código de Processo Civil de 1973 e à Súmula 380 do
Superior Tribunal de Justiça. Asseveram ter agido de boa-fé, não podendo ser
responsabilizados por divida de terceiro, apenas por não terem registrado a transferência
da propriedade na matrícula do imóvel. Pugnam, nesse contexto, pela reforma da
sentença a fim de que sejam acolhidos os embargos de terceiro opostos, “para declarar
a ineficácia da hipoteca averbada na matricula do imóvel 81.122 do 2o Registro de

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Imóveis de São Paulo, situado na Rua Turiassu, 60 apto 71, Perdizes”.
Determinando o processamento do presente recurso (fls.
1505), a ré/executada Pompeu Mitelman e Korn Construções e Empreendimentos Ltda.,
o autor/exequente Arnaldo Jacó Goldman e a ré/executada Plafond Empreendimentos
Imobiliários Ltda. (atual denominação de Zabo Empreendimentos e Construções Ltda)
apresentaram contrarrazões (fls. 1508/1515, 1516/1549 e respectivamente).
Os autos foram remetidos a este Egrégio Tribunal de
Justiça (fls. 1557) e distribuídos a esta Nona Câmara de Direito Privado, mais
especificamente a este Relator, em 22 de março de 2017 (fls. 581).
É o relatório do necessário.
Por primeiro, necessário afastar o julgamento de
intempestividade dos embargos de terceiro. Isto porque, ainda que a hipoteca tenha sido
constituída
por
decisão
deste
Relator
na
fase
de
conhecimento
(no
0123939-09.2003.8.26.0100), não há qualquer demonstração de que os ora embargantes
tenham tido ciência de tal decisão, cuja sentença transitou em julgado em 19 de
fevereiro de 2014 (fls. 1212).
E, nos termos da Jurisprudência consolidada do Superior
Tribunal de Justiça, in verbis:
“PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DE
TERCEIRO.
PRAZO.
MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS. INTIMAÇÃO.
1. Para o terceiro embargante que não teve ciência da execução, o prazo
inicia-se com a turbação, situação diversa da versada nos autos, em que o
recorrente tomara ciência inequívoca da imissão na posse anteriormente à
juntada aos autos do mandado. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.”
(Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial no 389.222/RJ, Relator
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 1°/12/2010) (grifos não
originais).

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“RECURSO ESPECIAL PRAZO PARA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS
DE TERCEIRO INÍCIO A PARTIR DO EFETIVO CONHECIMENTO DO
ATO
DE
TURBAÇÃO

FATOS
SUPERVENIENTES
NÃO
CARACTERIZADOS
TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS DE
TERCEIRO PRECLUSÃO RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
I - Em consonância com o entendimento assente nesta Corte, nas hipóteses
do terceiro-embargante não possuir ciência do processo de execução,
especificamente, a respeito do ato de constrição judicial, deve-se considerar
como termo a quo a data do efetivo ato de turbação;
II - a necessidade de intimação pessoal do proprietário de imóvel submetido
a penhora e, posteriormente, objeto de adjudicação não pode ser
substituída por meios que denotam meras presunções de conhecimento, o
que foi enfrentado pelo Tribunal de origem, remanescendo a questão
preclusa, indubitavelmente, por ocasião do julgamento da apelação, não
havendo se falar em fatos supervenientes;
III - Recuso Especial não conhecido”
(Recurso Especial no 678.375/GO, Relator Ministro Massumi Uyeda, Quarta
Turma, DJ 26/02/2007) (grifos não originais).
Como se não bastasse, há entendimento no sentido de que:
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
CIVIL.
CPC/1973.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EMBARGOS DE TERCEIRO. CIÊNCIA
PRÉVIA DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRAZO DE CINCO DIAS
DO ART. 1.048 DO CPC/1973. INTEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS.
POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DO EFEITO
SUSPENSIVO
AUTOMÁTICO.
ENCARGOS
SUCUMBENCIAIS.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL
VIOLADO. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF.
1. Controvérsia acerca da tempestividade dos embargos de terceiro opostos
após o prazo de 5 (cinco) dias previsto no art. 1.048 do CPC/1973, por
terceiro que tinha ciência do cumprimento de sentença.
2. 'Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de

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conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no
processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação,
adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva
carta' (art. 1.048 do CPC/1973).
3. Fluência do prazo de 5 (cinco) dias somente após a turbação ou esbulho
para as hipóteses em que o terceiro não tinha ciência do processo do qual
emana o ato constritivo, conforme jurisprudência pacífica desta Corte
Superior.
4. Caso concreto em que o terceiro tinha ciência do cumprimento de
sentença, tendo ajuizado os embargos intempestivamente.
5. Incolumidade, porém, do direito material vindicado a despeito da
intempestividade dos embargos de terceiro.
6. Possibilidade de defesa do direito material mediante o ajuizamento de
outras ações após o transcurso do prazo dos embargos de terceiro.
7. Conhecimento dos embargos de terceiro intempestivos, processando-os
como ação autônoma sem a agregação automática do efeito suspensivo
previsto no art. 1.052 do CPC/1973.
8. Aplicação dos princípios da economia processual e da duração razoável
do processo.
9. Caso concreto em que os embargos de terceiro, interpostos por
possuidores de boa-fé, encontravam-se devidamente instruídos, inclusive
com prova pericial, a justificar, com mais razão, a concreção do princípio
da economia processual.
10. Incidência do óbice da Súmula 284/STF quanto à alegação do princípio
da causalidade acerca da distribuição dos encargos sucumbenciais.
11. Doutrina e jurisprudência acerca dos temas controvertidos.
12. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.”
(Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial no 312.124/MG,
Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/04/2017)
(grifos não originais).
Assim, sendo ônus da parte embargada a demonstração de

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que o embargante teve ciência da hipoteca para aplicação do antigo artigo 1048 do
código de Processo Civil de 1973, agora 675 do Código de Processo Civil de 2015, e em
sequer havendo alegação em tal sentido, o prazo para a interposição dos embargos de
terceiro tem início com a imissão do arrematante na posse do bem, hipótese que não se
concretizou.
E, quanto à interposição dos embargos de terceiro em
Primeiro Grau, e não diretamente a este Segundo Grau, considerando que foi esta
Relatoria quem determinou a hipoteca questionada e o disposto no artigo 676 do Código
de Processo Civil, trata-se de erro escusável, sem gerar qualquer prejuízo à parte, e com
a vinda dos autos a este Segundo Grau, restou na prática sanado.
Pois bem.
Afastadas as preliminares reconhecidas em sentença e
prontos os autos para o julgamento, passo à análise do mérito dos embargos de terceiro
opostos pelos ora apelantes.
E, no mérito, os embargantes demonstram que o imóvel
em questão foi a eles prometido à venda pela executada Pompeu Mitelman e Korn
Construções e Empreendimentos Ltda. em 20 de janeiro de 1988 (fls. 49/78), ou seja,
em data anterior à hipoteca judiciária determinada por esta Relatoria nos autos do
processo no 0123939-09.2003.8.26.0100, em decisão proferida em janeiro de 2009 (fls.
973/974).
Ora, o próprio negócio que deu origem ao débito
executado tem como base contrato firmado em dezembro de 2001 (fls. 112 e seguintes),
ou seja, data já bastante posterior à promessa de compra e venda do imóvel objeto da
hipoteca judiciária.
Irrelevante que a executada Pompeu Mitelman e Korn
Construções e Empreendimentos Ltda. jamais tenha mencionado ao embargado Arnaldo
Jacó Goldman sobre a promessa de venda do imóvel que firmou com Manoel Klepacz e
Rosa Dofman Klepacz, bem como que sejam os embargantes sócios da Construtora que

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erigiu o empreendimento em que situada a unidade imobiliária.
Quanto ao argumento do embargado de que a falta de
registro de título translativo pelos embargantes lhes retira a razão nestes embargos,
cumpre esclarecer que aqui não se discute apenas o direito de propriedade que recai
sobre o imóvel, este que, a rigor, ainda pertence à executada Pompeu Mitelman e Korn
Construções e Empreendimentos Ltda., posto que a lei reclama o registro dos títulos
translativos da propriedade imóvel por ato inter vivos, onerosos ou gratuitos.
Não se nega que o titular do direito é aquele em cujo nome
está transcrita a propriedade imobiliária e é apenas com o registro da promessa de
compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis que o direito do promissário
comprador pode alcançar terceiros estranhos à relação contratual.
Contudo, a lei processual legitima para opor embargos de
terceiros não apenas o titular do domínio do imóvel, mas também seu mero possuidor.
Tal entendimento restou consagrado pela Súmula no 84 do Superior Tribunal de Justiça,
segundo a qual “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em
alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que
desprovido do registro”.
Mais além, vem prevalecendo na Jurisprudência da
mencionada Corte o entendimento de que, em casos como o presente, há que ser
conferida proteção à posse do terceiro promitente comprador de boa-fé. Neste sentido,
válido citar o elucidativo trecho de acórdão da Primeira Turma, relatado pela Eminente
Ministra Regina Helena Costa, que aplica o entendimento sumulado em caso análogo ao
dos autos:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONTRATO DE COMPRA
E
VENDA.
AUSÊNCIA
DE
TRANSCRIÇÃO
NO
REGISTRO
IMOBILIÁRIO. VALIDADE. PRESERVAÇÃO DO DIREITO DE POSSE
DO TERCEIRO DE BOA-FÉ. SÚMULAS N. 83 E 84/STJ. INCIDÊNCIA.

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FRAUDE À EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO DO
ENTENDIMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
N.
07/STJ.
INCIDÊNCIA.
I - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o
qual é válido o contrato de compra e venda, sem a transcrição no
registro imobiliário, para preservar o direito de posse do terceiro de boa-
fé, conforme dispõe a Súmula n. 84/STJ.
II - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do
inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece
prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a
jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.
III - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de
reconhecer a ocorrência da fraude à execução, demandaria necessário
revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso
especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 07/STJ. IV - O Agravante
não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir
a decisão agravada.
V - Agravo Regimental improvido.
(Agravo Regimental no Recurso Especial no 1.215.456/AL, Relatora
Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 31/08/2015) (grifei).
Em outras palavras, admite-se a oposição de embargos de
terceiro com o objetivo de promover a defesa da posse do promitente comprador que, de
boa-fé e não sendo parte no processo executivo, sofre atos de turbação ou esbulho
(artigo 674, § 1o, do Código de Processo Civil), mesmo quando não ainda realizado o
necessário registro do título aquisitivo perante o Cartório de Registro de Imóveis
competente.
Não há que se falar, ademais, em ocorrência de fraude,
simulação ou vício capaz de retirar os efeitos da transmissão da posse, pois a
antecedência do negócio jurídico firmado, que ocorreu independentemente (e muito
antes) da ação de conhecimento movida contra a promitente vendedora, capacita os
terceiros, agora, a defender a sua posse por meio dos embargos opostos.

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E, em que pese o compromisso de compra e venda esteja
rasurado, a mencionada aquisição está demonstrada, ainda, nas declarações de imposto
de renda juntadas, no inventário dos bens deixados por falecimento de Manoel Klepacz
(fls. 14 e seguintes) e nos comprovantes de que há muito tempo os embargantes (agora
somente a embargante), residem no imóvel, não tendo eles nenhuma relação com o
apartamento 81 do empreendimento em questão.
Impõe-se, desse modo, a reforma da respeitável sentença
para acolher os embargos de terceiro opostos e cancelar a hipoteca que recaiu sobre o
imóvel por força de decisão proferida por este Relator.
Revertida a sucumbência, as custas, as despesas
processuais e os honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% do valor dado à causa,
devem ser suportados pelo embargado Arnaldo Jacó Goldman, que apesar de não ter
culpa na constituição da hipoteca, por falta de registro na matrícula do imóvel a respeito
da promessa de compra e venda firmada entre a executada e os embargantes,
efetivamente contestou os embargos. Neste sentido:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE
TERCEIRO.
ALIENAÇÕES
SUCESSIVAS
POSTERIORES
AO
AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO E PENHORA DO BEM. TERCEIRO DE
BOA-FÉ. FRAUDE À EXECUÇÃO AFASTADA. VERBA HONORÁRIA.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Embora a constrição tenha ocorrido antes do registro da alienação, o
exequente tomou ciência da transmissão do bem quando do ajuizamento dos
embargos de terceiro e ofereceu contestação, impondo resistência aos
fundamentos da embargante, a fim de manter a penhora sobre o bem cujo
domínio foi transferido, de modo que lhe é imputável o ônus da
sucumbência.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, prevaleceria o princípio da
causalidade se o exequente, diante da propositura dos embargos de
terceiro, não tivesse contestado o feito, quando seria, então, sustentável a

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tese da condenação da embargante na verba honorária.
3. Ao revés, aplica-se o princípio da sucumbência, mostrando-se viável a
condenação do embargado nos ônus sucumbenciais, quando configurada
pretensão resistida nos embargos de terceiro, ou seja, quando for
contestada a ação pelo credor embargado que insiste na manutenção da
penhora. Nesse sentido: AgInt no AREsp 782.290/PR, Rel. Ministro RAUL
ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 13/09/2017; AgRg
no REsp 827.791/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ
de 17/8/2007; REsp 441.790/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, Segunda Turma, DJ de 1o/8/2006.
4. Agravo interno não provido.”
(Agravo Interno no Recurso Especial no 1.278.007/SP, Relator Ministro
Lázaro Guimarães, Quarta Turma, DJe 09/02/2018) (grifei).
Concluindo, dá-se provimento ao recurso de apelação
interposto pelos embargantes, nos termos acima aduzidos.
Na hipótese de apresentação de embargos de declaração
contra o presente acórdão, ficam as partes intimadas a se manifestar, no próprio recurso,
a respeito de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o da
Resolução no 549/2011 do Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, entendendo-se o
silêncio como concordância.
PIVA RODRIGUES
Relator