Tribunal: TJSP
Processo: 0177366-08.2009.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: João Carlos Saletti
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão e contradição – Inocorrência – Necessidade de prequestionamento – Desnecessidade – Tema suscitado que não foi objeto de recurso – Razões que se apresentam dissociadas dos fundamentos do acórdão embargado e dos temas nele ventilados. Não conhecimento.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão e contradição – Inocorrência – Pretensão recursal de revisão do que

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão e contradição – Inocorrência – Necessidade de prequestionamento – Desnecessidade – Tema suscitado que não foi objeto de recurso – Razões que se apresentam dissociadas dos fundamentos do acórdão embargado e dos temas nele ventilados. Não conhecimento.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão e contradição – Inocorrência – Pretensão recursal de revisão do que ficou decidido, para o que não se prestam os embargos – Pleito que caracteriza mero inconformismo, a ser dirigido a outra esfera de jurisdição, se o caso.

Embargos não conhecidos em parte, rejeitados na parte conhecida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000894325
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 0177366-08.2009.8.26.0100/50001, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante GMR GRADUAL REALTY S/A (ATUAL DENOMINAÇÃO), é
embargado EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO CANARIO 130 S/A.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram de parte dos
embargos, e na parte conhecida os rejeitaram, v.u.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOÃO CARLOS SALETTI (Presidente), J.B. PAULA LIMA E SILVIA MARIA
FACCHINA ESPÓSITO MARTINEZ.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
JOÃO CARLOS SALETTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 0177366-08.2009.8.26.0100/50001 -mbc-jcs
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 0177366-08.2009.8.26.0100/50001
COMARCA
-
SÃO PAULO -FORE CENTRAL CÍVEL
6o Ofício Processo no 0177366-08.2009.8.26.0100
EMBARGANTE - GMR GRADUAL REALTY S/A
EMBARGADA -
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO CANÁRIO
130 S/A

V O T O No 32.188
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Omissão e contradição
Inocorrência
Necessidade de prequestionamento

Desnecessidade Tema suscitado que não foi objeto de
recurso
Razões que se apresentam dissociadas dos
fundamentos do acórdão embargado e dos temas nele
ventilados. Não conhecimento.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Omissão e contradição
Inocorrência Pretensão recursal de revisão do que
ficou decidido, para o que não se prestam os embargos
Pleito que caracteriza mero inconformismo, a ser dirigido
a outra esfera de jurisdição, se o caso.
Embargos não conhecidos em parte, rejeitados na parte
conhecida.
A r. sentença de fls. 452/463 julgou parcialmente procedente a ação,
para “CONDENAR a requerida ao pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais),
devidamente corrigida a quantia pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, a partir do ajuizamento da ação, com a incidência de juros de
1% ao mês, a partir da citação, a título de multa contratual, bem como para
CONDENAR a requerida ao pagamento de R$ 25.950,00 (vinte e cinco mil
novecentos e cinquenta reais), devidamente corrigida a quantia pela Tabela Prática
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a partir do ajuizamento da ação,
com a incidência de juros de 1% ao mês, a partir da citação, a título de restituição
da taxa de anuência.
Em razão da sucumbência recíproca condenou cada parte a arcar com
as próprias custas e honorários advocatícios de seus procuradores.
Opôs a ré embargos de declaração (fls. 466/468), reiterados às fls.
471, que foram acolhidos apenas “para excluir a alusão às cláusulas contratuais
5.2.2 e 6.1, eis que estranhas ao contrato havido entre as partes, mantidos todos os
demais termos da decisão...” (fls. 476).
Apelou a ré (fls. 481/492) e o acórdão de fls. 602/616 deu parcial
provimento ao recurso.

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Opõe a apelada embargos de declaração (fls. 622/627). Sustenta que o
acórdão desconsiderou premissa fundamental à conclusão a que chegou, sendo
contraditório, pois confirma o acerto da r. sentença ao aplicar a multa em 2% sobre
o valor do contrato, mas posteriormente reduziu o valor da base de cálculo para que
fosse considerado o valor da cessão de crédito, não observando que o valor da multa
requerida sequer foi impugnado pela embargada. A r. sentença corretamente
observou que a embargada sequer impugnou os cálculos apresentados, sendo latente
que deve permanecer a multa arbitrada em 2% do valor atualizado do imóvel, há
época cinco milhões. Considerando o equívoco constante no acórdão, torna-se
imperiosa a análise das omissões e contradições, devendo ser mantida a r. sentença,
declarando que a multa deve ser calculada com base no valor atualizado do imóvel.
Caso não se entenda pela manutenção da multa no valor de 2% do valor atualização
do imóvel, requer necessário estabelecer que o valor do contrato deve ser atualizado,
uma vez que o mesmo foi firmado em fevereiro de 2008. Alega, ainda, considerando
a pretensão autoral de cobrança dos valores despendidos a título de comissão de
corretagem, deva ser aplicada a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em
regime de recurso especial repetitivo, nos termos dos artigos 1040, III e 927, III, do
Código de Processo Civil. Por fim, requer a correção do error in procedendo e, via
reflexa, o error in judicando da conclusão judicial atingida, além do
prequestionamento do tema relativo à legalidade da cobrança da comissão de
corretagem.
É relatório.

1. No ponto relativo à comissão de corretagem, os embargos não
merecem ser conhecidos.
Alega a embargante necessidade de prequestionamento e de que deve
ser aplicada a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
especial repetitivo.
De fato, o acórdão não se ocupou do tema. Mas não incidiu em
omissão tão só porque o tema não foi objeto do recurso. O aresto dela não poderia
ocupar-se, dado que vigente o princípio do tantum devolutum quantum appellatum.
Enfim, se a matéria não foi devolvida ao conhecimento e decisão da Turma
julgadora, dela não tinha o Tribunal que se ocupar. Aliás, a questão tampouco foi
discutida e decidida pela r. sentença.
A ação foi julgada parcialmente procedente, condenada a requerida ao
pagamento da multa contratual pelo inadimplemento da obrigação e à restituição da
taxa de anuência.
A requerida, sem abordar o tema relativo à comissão de corretagem,
insurgiu-se contra o julgamento antecipado da lide, a imposição do pagamento da

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multa contratual e o ressarcimento da taxa de anuência. Alegou, ainda, carência da
ação por falta de interesse processual e inadequação do instrumento processual.
Ao recurso, a Turma Julgadora deu parcial provimento, alterando a
base de cálculo da multa contratual.
O que se vê, portanto, é que as razões da embargante apresentam-se
dissociadas dos fundamentos do acórdão embargado e dos temas nele ventilados.
2. Pretexta a embargante, também, a ocorrência de omissão e
contradição no acórdão, além de error in procedendo e error in judicando, em
relação à questão envolvendo a multa contratual.
Sem razão.
A contradição que autoriza os embargos é a existente entre as
proposições do aresto ou entre essas e a conclusão.
Por outra parte, omissão sucede quando o Tribunal não emite
consideração a respeito de ponto da causa sobre que devera pronunciar-se.
E nada disso se vê no aresto.
A Turma Julgadora, ao dar parcial provimento à apelação, asseverou,
no aqui interessante que:
“5. PERDAS E DANOS.
Reconhecido o descumprimento do contrato pela ré, assiste
razão a autora no tocante aos pretendidos lucros cessantes.
A demora excessiva na entrega do imóvel privou a autora
dos frutos que, tivesse sido entregue, o bem poderia proporcionar, como o
uso direto. A privação resulta perda patrimonial que precisa ser reparada
com a renda que se perdeu numa e noutra situações.
A autora os pediu na peça inicial, mas a r. sentença, sem
recurso dela, os negou. Contentou-se com a multa por inadimplemento da
obrigação de entrega do bem, que pediu e obteve.
O Juízo fixou a multa em 2% sobre o valor do imóvel,
apontado pela autora na peça inicial, ou seja, em R$ 100.000,00, atualizado
desde a propositura da ação, e juros contados da citação para a causa.
O contrato em exame traz previsão de cláusula penal para a
hipótese de inadimplência do comprador (cláusula 6.1- fls. 40), qual seja, o

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atraso no pagamento de qualquer quantia devida em razão do ajuste, multa
essa de 2% do respectivo valor corrigido e com juros.
A apelante resiste ao argumento de que a multa está prevista
contratualmente apenas para o inadimplemento do comprador, e não pode
ser aplica por inteiro, em razão da natureza do contrato, prolongada no
tempo.
Esta Câmara, alinhada à jurisprudência deste E. Tribunal de
Justiça, assentada na Súmula 159, vinha sistematicamente afastando a
aplicação extensiva desse tipo de disposição, por dirigida apenas ao
comprador. Assim o enunciado da Súmula 159:
“É incabível a condenação da vendedora ao pagamento
de multa ajustada apenas para a hipótese de mora do comprador,
afastando-se a aplicação da penalidade por equidade, ainda que
descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do
compromisso de venda e compra. Incidência do disposto no artigo
411, do Código Civil”.
Ocorre que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
dos REsps nos 1.614721/DF e 1.631.485/DF, sob o rito dos recursos
repetitivos (Tema 971), julgado em 22.05.2019, assentou orientação em
sentido oposto, afirmando a possibilidade de inversão, em desfavor da
construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente
(consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de
atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa
de compra e venda. Firmou a seguinte tese:
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas
para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para
a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As
obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão
convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
Neste caso, admitida a mora da ré na entrega do imóvel ao
autor, devido o pagamento da multa no valor de 2% sobre o valor do
contrato, que a autora afirmou, sem contrariedade, ter sido quitado.
Nesse passo, como se está a aplicar em favor da autora a
previsão contratual que favorece unicamente a ré, convém ajustar a
condenação para mandar incidir o percentual sobre o valor atualizado do
contrato de cessão firmado pela autora com anuência expressa da ré.
Não há excesso no arbitramento, ainda que por poucos

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meses de atraso, dado o vulto do empreendimento e considerado,
igualmente, que o imóvel se achava totalmente pago ao tempo do
ajuizamento da causa.
Assim, com esse reparo, de ser mantida a r. sentença nessa
parte.”
Não houve e não há, por conseguinte, qualquer vício no aresto.
Se o acórdão enfrentou todos os aspectos que devera enfrentar para
decidir as questões de fato e de direito propostas. Não houve omissão e, por isso,
não há o que suprir, mesmo porque não está o Tribunal obrigado a examinar todos e
cada qual dos argumentos desenvolvidos pelas partes. O que é preciso, e foi
atendido, é que o tema jurídico em discussão seja enfrentado de forma direta, precisa
e fundamentadamente.
Em verdade, a embargante, a pretexto de sanar vícios de omissão e
contradição, busca mesmo é o reexame da matéria com a atribuição de efeitos
infringentes ao recurso, inapropriado na espécie. Inconformismo, por erronia ou
injustiça da decisão, deve ser objeto de recurso outro, se for o caso, não de embargos
de declaração.
3. Ante o exposto, não conheço de parte dos embargos, e na parte
conhecida os rejeito.
É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator
assinado digitalmente