Tribunal: TJSP
Processo: 0056958-43.2005.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Municipais
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - ISS dos exercícios de 1995 a 2004 e Taxa de fiscalização dos exercícios de 2003 e 2004 - Prescrição. 1) Parcelas com vencimentos entre 30/05/1995 e 28/08/2000 - Ação ajuizada em 21/12/2005 - Interrupção da prescrição por protesto judicial - Ausência de prova dos aludidos protestos - Prescrição ocorrida antes da propositura da ação - Inteligência da Súmula 409 do

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - ISS dos exercícios de 1995 a 2004 e Taxa de fiscalização dos exercícios de 2003 e 2004 - Prescrição. 1) Parcelas com vencimentos entre 30/05/1995 e 28/08/2000 - Ação ajuizada em 21/12/2005 - Interrupção da prescrição por protesto judicial - Ausência de prova dos aludidos protestos - Prescrição ocorrida antes da propositura da ação - Inteligência da Súmula 409 do STJ. 2) ISS e taxa dos exercícios de 2001 a 2004 - Prescrição intercorrente Inocorrência - Execução proposta após a alteração da redação do art. 174 do CTN - Interrupção da prescrição pelo despacho que ordenou a citação do executado, proferido em 24/05/2006 - Pedidos de penhora de bens realizados antes do decurso do prazo prescricional e que não foram apreciados - Entendimento do STJ firmado no REsp no 1.340.553-RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos de que "os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos" - Sentença parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227430
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0056958-43.2005.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE GUARULHOS, é apelado MARTA IZABEL DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e ERBETTA FILHO.
São Paulo, 31 de março de 2020.
EUTÁLIO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0056958-43.2005.8.26.0224
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VOTO No 36370
APELAÇÃO CÍVEL No 0056958-43.2005.8.26.0224
COMARCA: GUARULHOS
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS
APELADO: MARTA IZABEL DA SILVA
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - ISS dos exercícios de
1995 a 2004 e Taxa de fiscalização dos exercícios de 2003 e 2004
- Prescrição. 1) Parcelas com vencimentos entre 30/05/1995 e
28/08/2000 - Ação ajuizada em 21/12/2005 - Interrupção da
prescrição por protesto judicial - Ausência de prova dos aludidos
protestos - Prescrição ocorrida antes da propositura da ação -
Inteligência da Súmula 409 do STJ. 2) ISS e taxa dos exercícios de
2001 a 2004 - Prescrição intercorrente Inocorrência - Execução
proposta após a alteração da redação do art. 174 do CTN -
Interrupção da prescrição pelo despacho que ordenou a citação do
executado, proferido em 24/05/2006 - Pedidos de penhora de bens
realizados antes do decurso do prazo prescricional e que não foram
apreciados - Entendimento do STJ firmado no REsp no 1.340.553-
RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos de que “os
requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo
máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição
aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo)
deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois
prazos”
-
Sentença
parcialmente
reformada
-
Recurso
parcialmente provido.
RELATÓRIO
Cuida-se de execução fiscal ajuizada em 21/12/2005
pela PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS em face de MARTA IZABEL DA
SILVA, objetivando a cobrança de ISS dos exercícios de 1995 a 2004 e Taxa
de fiscalização dos exercícios de 2003 e 2004.
O despacho que ordenou a citação foi proferido em
24/05/2006 (fls. 02).
Após tentativa frustrada de citação em março de 2007
(fls. 38), a exequente requereu a expedição de ofício à Receita Federal

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para fins de localização da executada em novembro do mesmo ano (fls.
24).
A executada foi citada por Oficial de Justiça em
22/08/2008 (fls. 39).
Em janeiro de 2010, a Municipalidade requereu a
penhora on-line (fls. 43), que restou negativa, conforme certidão de fls. 60.
Em fevereiro de 2012, a exequente requereu nova
tentativa de penhora on-line (fls. 61).
Em julho de 2019, sobreveio a sentença de fls. 64,
proferida pela MMa Juíza Larissa Boni Valieris, reconheceu a ocorrência da
prescrição e julgou extinta a execução fiscal, nos termos do art. 924, V, do
CPC.
Inconformada, a Municipalidade apelou às fls. 67/71,
requerendo a reforma da sentença. Sustentou que houve a interrupção
do prazo quinquenal com o protesto judicial e que a demora na
tramitação do feito decorreu dos mecanismos da Justiça, devendo ser
aplicada a Súmula 106 do STJ.
Recurso tempestivo e isento de preparo, sem a
apresentação de contrarrazões.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO

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O recurso merece parcial provimento.
1) Parcelas com vencimentos entre 30/05/1995 e
28/08/2000
A Municipalidade afirma que utilizou o protesto judicial
a fim de interromper a prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único,
inciso II, do CTN.
A jurisprudência vem admitindo como interrupção do
prazo prescricional a data da interposição do protesto judicial, consoante
se observa pelos REsp no 71.630/DF e REsp no 40.164/SP, avocando-se,
inclusive, a alteração trazida pela Lei no 8.952, de 13/12/1994, que deu
nova redação ao art. 219 do CPC/1973, cujo § 1o encontrava-se redigido
nos seguintes termos: “a interrupção da prescrição retroagirá à data da
propositura da ação”.
No entanto, a Municipalidade sequer juntou aos autos
documento que permita verificar a data da interposição do referido
procedimento cautelar, razão pela qual não há como considerar
interrompido o prazo prescricional.
Além do que, o protesto por edital só tem cabimento
quando o devedor encontrar-se em local incerto e não sabido, conforme
entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça abaixo transcrito:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO. EDITAL DE
PROTESTO. DECRETO-LEI N. 911/69, ARTS. 2o, §2o E 3o.
CABIMENTO. SITUAÇÃO FÁTICA, CONTUDO, QUE NÃO

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JUSTIFICAVA ESSE MEIO. DEVEDOR COM RESIDÊNCIA E
TRABALHO
CONHECIDOS.
CITAÇÃO
PESSOAL
REALIZADA
NA
LIDE
JUDICIAL.
NULIDADE
DA
CONSTITUIÇÃO EM MORA.
I. Possível, na exegese que se dá ao art. 2o, parágrafo
2o, e 3o, do Decreto-lei n. 911/69 e ao art. 15, da Lei
9.492/97,
a
constituição
em
mora
do
devedor
mediante publicação de edital de protesto pelo
Cartório competente.
II. Caso, todavia, em que a situação fática delineada
nos autos no grau monocrático revela que o réu não se
encontrava em lugar incerto ou ignorado, posto que
pôde ser sem dificuldades maiores localizado, assim
como
o
bem
fiduciariamente
alienado,
logo
posteriormente, no curso da presente ação de busca e
apreensão, o que afasta os pressupostos justificadores
para a notificação pela via editalícia.
III. Carência da ação, em face da nulidade da
constituição em mora.
IV. Recurso não conhecido.
(REsp 408.863/RS, 4a Turma, Rel. Ministro Aldir Passarinho
Junior, julgado em 06/02/2003, DJ 07/04/2003, p. 292).
Em outros processos desta mesma natureza, as demais
Câmaras de Direito Público têm perfilhado este mesmo entendimento
(TJSP 14a Câmara, AI no 871.688-5/4-00, AI no 927.142-5/5-00 e AI no
871.971-5/6-00, este da 18a Câmara). Sendo certo ainda que, consta em
decisões de primeiro grau que: “a situação da executada não se
enquadra em nenhuma das hipóteses do artigo 870, do CPC, o que
impede o efeito do artigo 174, parágrafo único, inciso II, do CTN. Ora, o

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devedor não é desconhecido ou incerto ao Município, nem está em local
ignorado e de difícil acesso”.
Ademais, verifica-se no AI no 0199155-04.2011.8.26.0000,
da lavra do Des. Silva Russo que: “compulsando-se os autos, observa-se
que às fls. 19 está a comprovação da intimação da executada, e, ainda
que o inciso III do artigo 870 do Código de Processo Civil oriente no sentido
de permitir a intimação por edital quando a demora da intimação pessoal
possa prejudicar seus efeitos, caso dos autos, já que a prescrição se
consumaria, ocorre que a intimação por edital não se deu por este
motivo, o que viabiliza afastar a interrupção da prescrição pela via
escolhida”.
Superada a questão em torno do protesto judicial, não
há como ser afastado o decreto de extinção da execução fiscal. A
Municipalidade de Guarulhos afirma que utilizou o protesto judicial a fim
de interromper a prescrição dos débitos dos exercícios de 1995 a 1999, nos
termos do art. 174, parágrafo único, inciso II, do CTN.
A jurisprudência vem admitindo como interrupção do
prazo prescricional a data da interposição do protesto judicial, consoante
se observa pelos REsp no 71.630/DF e REsp no 40.164/SP, avocando-se,
inclusive, a alteração trazida pela Lei no 8.952, de 13/12/1994, que deu
nova redação ao art. 219 do CPC/1973, cujo § 1o encontrava-se redigido
nos seguintes termos: “a interrupção da prescrição retroagirá à data da
propositura da ação”.
No entanto, a Municipalidade sequer juntou aos autos
documento que permita verificar a data da interposição do referido
procedimento cautelar, razão pela qual não há como considerar

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interrompido o prazo prescricional.
Além do que, o protesto por edital só tem cabimento
quando o devedor encontrar-se em local incerto e não sabido, conforme
entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça abaixo transcrito:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO. EDITAL DE
PROTESTO. DECRETO-LEI N. 911/69, ARTS. 2o, §2o E 3o.
CABIMENTO. SITUAÇÃO FÁTICA, CONTUDO, QUE NÃO
JUSTIFICAVA ESSE MEIO. DEVEDOR COM RESIDÊNCIA E
TRABALHO
CONHECIDOS.
CITAÇÃO
PESSOAL
REALIZADA
NA
LIDE
JUDICIAL.
NULIDADE
DA
CONSTITUIÇÃO EM MORA.
I. Possível, na exegese que se dá ao art. 2o, parágrafo
2o, e 3o, do Decreto-lei n. 911/69 e ao art. 15, da Lei
9.492/97,
a
constituição
em
mora
do
devedor
mediante publicação de edital de protesto pelo
Cartório competente.
II. Caso, todavia, em que a situação fática delineada
nos autos no grau monocrático revela que o réu não se
encontrava em lugar incerto ou ignorado, posto que
pôde ser sem dificuldades maiores localizado, assim
como
o
bem
fiduciariamente
alienado,
logo
posteriormente, no curso da presente ação de busca e
apreensão, o que afasta os pressupostos justificadores
para a notificação pela via editalícia.
III. Carência da ação, em face da nulidade da
constituição em mora.
IV. Recurso não conhecido.

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(REsp 408.863/RS, 4a Turma, Rel. Ministro Aldir Passarinho
Junior, julgado em 06/02/2003, DJ 07/04/2003, p. 292).
Em outros processos desta mesma natureza, as demais
Câmaras de Direito Público têm perfilhado este mesmo entendimento
(TJSP 14a Câmara, AI no 871.688-5/4-00, AI no 927.142-5/5-00 e AI no
871.971-5/6-00, este da 18a Câmara). Sendo certo ainda que, consta em
decisões de primeiro grau que: “a situação da executada não se
enquadra em nenhuma das hipóteses do artigo 870, do CPC, o que
impede o efeito do artigo 174, parágrafo único, inciso II, do CTN. Ora, o
devedor não é desconhecido ou incerto ao Município, nem está em local
ignorado e de difícil acesso”.
Ademais, verifica-se no AI no 0199155-04.2011.8.26.0000,
da lavra do Des. Silva Russo que: “compulsando-se os autos, observa-se
que às fls. 19 está a comprovação da intimação da executada, e, ainda
que o inciso III do artigo 870 do Código de Processo Civil oriente no sentido
de permitir a intimação por edital quando a demora da intimação pessoal
possa prejudicar seus efeitos, caso dos autos, já que a prescrição se
consumaria, ocorre que a intimação por edital não se deu por este
motivo, o que viabiliza afastar a interrupção da prescrição pela via
escolhida”.
Superada a questão em torno do protesto judicial, não
há como ser afastado o decreto de extinção da execução fiscal.
Com efeito, trata-se de execução fiscal distribuída em
21/12/2005, objetivando a cobrança de ISS e taxa com vencimentos entre
30/05/1995 e 28/08/2000.

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No que tange à prescrição, o art. 174 do CTN é
estreme de dúvida quando diz que a ação para a cobrança de crédito
tributário prescreve em cinco anos a partir da data de sua constituição
definitiva, ou seja, da data do lançamento.
Não obstante não haja expressa menção quanto à
data da notificação do lançamento do tributo, as CDAs indicam que os
débitos têm vencimento no período de 30/05/1995 a 28/08/2000, o que faz
presumir que tanto o lançamento quanto a notificação deram-se em
momento anterior a esta data.
Dessa forma, não há como deixar de reconhecer a
prescrição de ofício em relação a esses débitos, pois a Súmula 409 do STJ
dispõe que: “Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da
propositura da ação pode ser decretada de ofício”, não havendo
necessidade de intimação prévia da Fazenda Pública, com base no art.
219, § 5o do CPC (REsp 1.100.156-RJ, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, j. 10.06.2009).
2) ISS e taxa dos exercícios de 2001 a 2004
Com relação ao ISS e taxa dos exercícios de 2001 a
2004, com vencimentos no período de 21/05/2001 a 17/12/2004, deve ser
afastada a prescrição intercorrente.
A execução fiscal para a cobrança de ISS e taxas dos
exercícios de 1996 a 2005 foi proposta em 21/12/2005, após a alteração da
redação do art. 174 do CTN, com despacho que ordenou a citação do
executado proferido em 24/05/2006, interrompendo o prazo prescricional.

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Caracterizada causa interruptiva da prescrição inicia-
se a contagem do prazo da prescrição intercorrente, consoante
entendimento do STJ, no sentido de que: “A prescrição intercorrente é
concernente ao reinício da contagem do prazo após a ocorrência de
uma causa de interrupção” (AgRg no REsp 1.074.051/PE, 1a Turma, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 03/09/2009, DJe 14/09/2009).
Com efeito, a 1a Seção do STJ, no julgamento do REsp
1.340.553-RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou as
seguintes teses em torno do rito previsto no art. 40, §§ 1o e 2o, da Lei no
6.830/80 e sobre a contagem do prazo da prescrição intercorrente:
“RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO.
ARTS.
1.036
E
SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A
CONTAGEM
DA
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE
(PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO)
PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE
EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
(...)
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes
do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo
e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40,
§§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início
automaticamente na data da ciência da Fazenda
Pública a respeito da não localização do devedor ou
da inexistência de bens penhoráveis no endereço
fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem

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automática, o dever de o magistrado declarar ter
ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos
de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de
natureza tributária (cujo despacho ordenador da
citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei
Complementar n. 118/2005), depois da citação válida,
ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa
infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz
declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se
tratando de execução fiscal para cobrança de dívida
ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador
da citação tenha sido proferido na vigência da Lei
Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa
de natureza não tributária, logo após a primeira
tentativa frustrada de citação do devedor ou de
localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará
suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e
havendo ou não pronunciamento judicial nesse
sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão
inicia-se
automaticamente
o
prazo
prescricional
aplicável (de acordo com a natureza do crédito
exequendo) durante o qual o processo deveria estar
arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art.
40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o
Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de
ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-
la de imediato;

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4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva
citação (ainda que por edital) são aptas a interromper
o curso da prescrição intercorrente, não bastando
para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo,
v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou
sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo
exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1
(um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição
aplicável (de acordo com a natureza do crédito
exequendo) deverão ser processados, ainda que para
além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda
que por edital) os devedores e penhorados os bens, a
qualquer tempo
mesmo depois de escoados os
referidos
prazos
,
considera-se
interrompida
a
prescrição intercorrente, retroativamente, na data do
protocolo da petição que requereu a providência
frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade
de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente
ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela
falta de qualquer intimação dentro do procedimento
do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que
sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o
termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por
exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer
causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição
intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por
meio da delimitação dos marcos legais que foram
aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive

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quanto ao período em que a execução ficou
suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido
ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art.
543-C, do CPC/1973)”.
(REsp
1.340.553-RS,
Rel.
Min.
MAURO
CAMPBELL
MARQUES, m.v., 1a SEÇÃO, julg. Em 12/09/2018) (g.n.).
No presente caso, verifica-se que, após a citação da
executada em 22/08/2008, a Municipalidade requereu penhora on-line em
janeiro de 2010, que restou negativa. Em fevereiro de 2012, a exequente
requereu nova tentativa de penhora on-line, pleito este que igualmente
deixou de ser apreciado, sobrevindo a sentença recorrida em julho de
2019.
De sorte que não há que se falar na ocorrência da
prescrição intercorrente, pois, consoante o julgado do C. STJ acima
transcrito, os requerimentos feitos pela exequente dentro do prazo
prescricional deverão ser processados, pois, penhorados os bens, a
qualquer tempo, considera-se interrompida a prescrição intercorrente,
retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a
providência frutífera.
Face ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)