Tribunal: TJSP
Processo: 0004872-12.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 3/5 do crime equiparado a hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum.

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 3/5 do crime equiparado a hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena, previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática de crime hediondo. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612994
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004872-12.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante NILSON
APARECIDO DE SOUZA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator Designado Leme Garcia.
Vencido o Relator Sorteador Osni Pereira. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LEME GARCIA,
vencedor, OSNI PEREIRA, vencido, NEWTON NEVES (Presidente).
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO n. 0004872-12.2020.8.26.0502
Comarca: CAMPINAS
Agravante: NILSON APARECIDO DE SOUZA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 18676
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de
cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao
sentenciado o cumprimento de 3/5 do crime equiparado a
hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo
de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto
no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta
reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento
da pena, previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes
reincidentes na prática de crime hediondo. Recurso provido.
Trata-se
de
agravo
em
execução
penal
interposto por NILSON APARECIDO DE SOUZA contra a r. decisão
prolatada pelo MM. Juiz de Direito Wagner Roby Gidaro, do DEECRIM 4a
RAJ Comarca de Campinas, que indeferiu o pedido de retificação de
cálculo de penas do agravante, com a aplicação do novo prazo de
progressão de regime do artigo 112, inciso V, da Lei n. 7.210/84, após
as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 (fls. 14/15).
Em razões de recurso, a Defesa requer a
retificação do cálculo de penas para progressão de regime, de modo que
seja aplicado o lapso de progressão de regime previsto no artigo 112,
inciso V, da Lei n. 7.210/84, sustentando que o sentenciado não é
reincidente na prática de crimes hediondos ou equiparados (fls. 01/07).
Regularmente
processado,
o
recurso
foi
respondido em contraminuta pelo Ministério Público, que requereu o seu
não provimento (fls. 19/26).

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Mantida a decisão pelo MM. Juízo de primeiro
grau (fls. 28), os autos foram encaminhados à douta Procuradoria de
Justiça, que apresentou parecer da lavra do Dr. Ilo W. Marinho G.
Júnior, opinando pelo não provimento do recurso (fls. 36/39).

É o relatório.
O recurso comporta provimento.

O agravante cumpre execução provisória de
pena fixada nos autos n. 1500706-91.2019.8.26.0599 em 05 anos e 10
meses de reclusão devido a prática do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06, levado a efeito em 28.04.2019 (fls. 08/09).
Em consulta ao sistema SAJ, verifico que ele foi considerado reincidente
em
razão
de
condenação
anterior
nos
autos
3002811-41.2013.8.26.0125,
no
qual
ele
foi
condenado
pelo
cometimento do delito disposto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06,
com trânsito em julgado para a Defesa em 30.06.2014.
A Defesa requereu ao d. juízo a quo a retificação
do cálculo de pena para aplicação do prazo de progressão de regime
previsto no artigo 112, inciso V, da Lei n. 7.210/84, após as alterações
promovidas pela Lei n. 13.964/2019, uma vez que o agravante não é
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado e, portanto,
deveria ser beneficiado com a aplicação retroativa das mudanças
promovidas pela Lei n. 13.964/2019, que seria mais benéfica a ele, se
comparada ao prazo de 3/5, previsto no artigo 2o, §2o, da Lei de

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Crimes Hediondos1.
O pedido foi indeferido pelo d. juízo a quo, sob o
argumento de que o sentenciado é reincidente e que, em razão disso,
incorre no prazo de 3/5 para progressão de regime (ou 60%, nos
termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, após
alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019), destacando que “o
legislador não pretendeu deixar situação não abrangida pela lei
13.964/2019, no tocante aos percentuais para benefícios” (fls. 15).
Inconformada, a Defesa do sentenciado interpôs
o presente agravo em execução, requerendo a aplicação retroativa do
prazo de progressão de regime previsto no artigo 112, inciso V, da Lei
de Execução Penal, após as alterações promovidas pela Lei n.
13.964/2019.
Inicialmente, observo que a controvérsia diz
respeito à interpretação do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução
Penal, mormente quanto à natureza da reincidência mencionada pelo
dispositivo legal, se comum ou específica.
No
presente
caso,
o
agravante
está
em
cumprimento de pena pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06 e é reincidente pelo cometimento do delito
disposto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.
1 § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o
disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei
de Execução Penal) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)

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O artigo 112, incisos V e VII, da Lei de Execução
Penal, assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”
Respeitado o entendimento do d. juízo a quo,
pelo que se observa da própria dicção do artigo 112, inciso VII, da Lei
de Execução Penal, o prazo de progressão de regime de 60% é previsto
apenas aos condenados “reincidentes na prática de crime hediondo ou
equiparado”. No presente caso, o sentenciado ostenta condenação
anterior pela prática de crime de tráfico de drogas privilegiado, de
natureza comum, não se enquadrando, portanto, nos requisitos
previstos no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal.
A propósito, como bem ensina César Dario
Mariano da Silva, ao tratar do assunto “defendemos que se trata de
reincidência específica porque as normas expressamente dizem «se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado», e
«se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado morte», ou seja, se tiver sido novamente condenado por
essas espécies de delito. A norma anterior revogada prevista na Lei
8.072/1990, art. 2o, § 2o, referia-se apenas à reincidência para que a
fração aplicável à progressão de regime fosse de 3/5 da pena e, por
isso, a reincidência era a genérica. As normas atuais não se limitaram

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como a anterior a dizer apenas reincidente. Assim, não há como
interpretar de outro modo as regras a não ser no sentido de que a
reincidência é a específica em crime hediondo ou equiparado.”2
Ademais,
respeitados
os
entendimentos
contrários, a execução penal é orientada pelo princípio da reserva legal
(artigo 5o, XXXIX, CF) e do in dubio pro reo, de modo que não cabe, em
prejuízo do réu, a realização de interpretações teleológicas ou
extensivas.
Assim, embora não seja primário, como exigido
pelo artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, o sentenciado
também não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado,
requisito exigido pelo inciso VII do mesmo artigo, de modo que,
acolhida a interpretação mais favorável ao acusado, deve-se aplicar a
fração a ele mais benéfica, qual seja, 40%.
Com relação ao tema, assim já decidiu o E.
Superior Tribunal de Justiça em decisão monocrática do i. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca. Confira-se:
“Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o
percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da
LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que
lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo) (...)
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para
fins de lapso temporal para progressão de regime, uma
vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja
revogação foi mais benéfica ao executado, porquanto o
texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer
crime, comum ou hediondo. (...)
Para a progressão de regime, então, em razão do
crime de tráfico de drogas praticado, considerado
2(SILVA, César Dario Mariano da. LEP «in» JuruaDocs n.
193.2535.5002.6300 - art. 112)

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hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir
a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada,
porque
embora
revogada
pela
nova
lei
(13.964/2019), é equivalente ao novo percentual
(40%),
previsto
na
Lei
de Execuções Penais,
introduzido pela nova lei citada."
(HC n. 533.016/MG, Relator: Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, 13.02.2020, publicada em 31.03.2020)
Na mesma linha, já se posicionou este E.
Tribunal de Justiça:
Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de
cálculo de liquidação de penas Execução relativa ao
crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 Anterior
condenação por furto qualificado
Reincidência
específica
Não configuração
Cumprimento de
60% da pena para a progressão de regime

Impossibilidade
Ausência de previsão legal do
quantum exigível no caso
Interpretação mais
benéfica Aplicação do disposto no art. 112, V, da
LEP, incluído pela Lei 13964/19
"Novatio legis in
mellius" Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e
66, I, da LEP. Provimento ao recurso para determinar a
retificação da conta.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521; Relator: Vico Mañas; Órgão
Julgador:
12a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
- Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
10a RAJ; Data do Julgamento: 19/05/2020; Data de
Registro: 19/05/2020, V.U.)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PEDIDO DE RETIFICAÇÃO
DO CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO DE SER
NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO CABIMENTO LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI
A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO
DO REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI
No 11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA
LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO
MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA
MAIS BENÉFICA AO SENTENCIADO PRECEDENTES
DECISÃO REFORMADA RECURSO PROVIDO.
(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0001480-89.2020.8.26.0041;
Relatora:
Ivana
David;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São
Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ; Data do
Julgamento: 29/04/2020; Data de Registro: 29/04/2020,
V.U.)

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Agravo
em
execução
penal.
Decisão
judicial
que
homologou o cálculo de pena, em que estabelecida a
fração de 3/5 de cumprimento da pena para progressão de
regime, repelindo a alegação defensiva de que, diante da
edição da Lei no 13.964/19, o percentual de cumprimento
de pena para obtenção do benefício é de 40%. A nova lei
tratou integralmente da matéria - requisito objetivo de
progressão, de sorte que estão revogadas normas
anteriores sobre o tema (artigo 2o, par. 1o, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro), as quais,
portanto, tirante a hipótese de norma penal mais benéfica,
não são mais aplicáveis. Sentenciado condenado pelo
crime de tráfico de drogas que é reincidente, mas
não em crime de tráfico de drogas ou outro crime
hediondo ou equiparado a tal. Hipótese que não se
amolda a nenhuma das situações previstas na nova
sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei de
Execução
Penal).
Lacuna,
a
ser
colmata
pela
aplicação do percentual referente ao sentenciado
primário (artigo 112, V). Recurso provido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0004322-17.2020.8.26.0502; Relator (a): Laerte Marrone;
Órgão
Julgador:
14a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Campinas/DEECRIM
UR4
- Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a
RAJ; Data do Julgamento: 26/05/2020; Data de Registro:
26/05/2020, V.U.)
Deste modo, considerando que o sentenciado
não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado,
inaplicável ao presente caso o prazo de progressão de regime previsto
no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, devendo ser fixado
o prazo de progressão de regime de 40%, previsto no artigo 112, inciso
V, do mesmo diploma legal.
Posto isso, pelo meu voto, dou provimento ao
agravo defensivo, a fim de determinar a retificação do cálculo de penas
do agravante, para aplicação do lapso de progressão de regime previsto
no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal ao crime equiparado a
hediondo.
LEME GARCIA
Relator Designado