Tribunal: TJSP
Processo: 0014912-60.2019.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – Benefício indeferido por ausência de requisito objetivo – Considerado como hediondo o tráfico de drogas com a causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) e, consequentemente, não satisfeito o cumprimento da pena na fração de 2/5, exigido em razão da hediondez do delito – Requisito objetivo preenchido em consonância aos preceitos da Lei

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – Benefício indeferido por ausência de requisito objetivo – Considerado como hediondo o tráfico de drogas com a causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) e, consequentemente, não satisfeito o cumprimento da pena na fração de 2/5, exigido em razão da hediondez do delito – Requisito objetivo preenchido em consonância aos preceitos da Lei no 13.964 de 24.12.2019, que alterou a redação do art. 122, inciso I, § 5,o da Lei de Execução Penal – Tráfico privilegiado não é mais considerado hediondo ou equiparado para os fins de progressão de regime e necessário o cumprimento de pena no percentual de 16% – Presentes os requisitos subjetivos – Ausência de notícia de prática de faltas disciplinares, atestado de bom comportamento e beneficiado com saídas temporárias, retornando regularmente – Despicienda realização de exame criminológico para aferir a existência da condição subjetiva, naturalmente avaliada durante o cumprimento de pena em meio intermediário – Requisitos objetivo e subjetivo para a progressão de regime satisfeitos – Recurso provido, por maioria.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000314248
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0014912-60.2019.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
RAFAEL DE SANTIAGO DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
dá-se provimento ao recurso para promover Rafael Santiago da Silva ao regime aberto.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS,
vencedor, EUVALDO CHAIB, vencido, CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EDISON
BRANDÃO.
São Paulo, 5 de maio de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução Penal no 0014912-60.2019.8.26.0996
Comarca: Presidente Prudente
Agravante: Rafael de Santiago da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado: Fabio Alexandre Marinelli Sola
Voto no 33404
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
PROGRESSÃO DE
REGIME
Benefício indeferido por ausência de requisito
objetivo Considerado como hediondo o tráfico de drogas com
a causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) e,
consequentemente, não satisfeito o cumprimento da pena na
fração de 2/5, exigido em razão da hediondez do delito
Requisito objetivo preenchido em consonância aos preceitos da
Lei no 13.964 de 24.12.2019, que alterou a redação do art. 122,
inciso I, § 5,o da Lei de Execução Penal Tráfico privilegiado
não é mais considerado hediondo ou equiparado para os fins
de progressão de regime e necessário o cumprimento de pena
no percentual de 16% Presentes os requisitos subjetivos
Ausência de notícia de prática de faltas disciplinares, atestado
de bom comportamento e beneficiado com saídas temporárias,
retornando regularmente Despicienda realização de exame
criminológico para aferir a existência da condição subjetiva,
naturalmente avaliada durante o cumprimento de pena em
meio intermediário Requisitos objetivo e subjetivo para a
progressão de regime satisfeitos
Recurso provido, por
maioria.
Acrescenta-se que o feito foi encaminhado à mesa e,
vencido o Relator sorteado, prevaleceu o voto que elaborei como Relator
designado, nos seguintes termos:
Trata-se de agravo em execução penal interposto por
Rafael de Santiago da Silva contra a decisão de fls. 43, que indeferiu o
pedido de progressão ao regime aberto, em razão da ausência de requisito
objetivo, uma vez que o sentenciado não preencheu mais de 2/5 da

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reprimenda.
Aponta, preliminarmente, a combativa Defensoria Pública
nulidade pelo fato de não terem sido colhidas manifestações defensivas,
após a manifestação ministerial, ensejando o cerceamento de defesa.
Sustenta que o crime de tráfico privilegiado não pode ser
considerado hediondo e, preenchidos os requisitos legais, deve ser
concedida a progressão ao regime aberto Fls. 05/09).
Contrariado o recurso (fls.13/21), a decisão foi mantida
(fls.33), tendo a ilustre Procurador de Justiça Dr. João Diogo Urias dos
Santos opinado pelo não provimento do reclamo (fls. 51/57.).
É o relatório.
Inicialmente, não prospera a nulidade aventada em sede de
preliminar.
Argumenta a defesa, que após a manifestação do
Ministério Público, não foram apreciadas suas manifestações, o que
ensejaria o reconhecimento de cerceamento de defesa.
Pois bem.
Depreende-se dos autos, que o agravante foi representado
por defesa técnica e, por meio de advogado da FUNAP foram
apresentadas as razões para pleitear a almejada progressão ao regime
aberto (fls. 84/85 autos de origem).
Após, em observância ao princípio do contraditório,

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sobreveio
a
manifestação
ministerial
que
rebateu
argumentos
inicialmente expostos pelo agravante.
No presente caso, após resultar indeferido o pedido de
progressão de regime, agravou da decisão e, expôs as razões que
embasaram seu pedido, o contraditório foi corretamente observado com a
notificação do órgão ministerial para apresentar manifestação, sendo
desnecessária nova vista a defesa.
A propósito:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO.
PLEITO
DE
RETIFICAÇÃO DA GUIA DE EXECUÇÃO QUANTO AO
REQUISITO OBJETIVO PARA FINS DE LIVRAMENTO
CONDICIONAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE
1/3. VISTA AO MP. PEDIDO INDEFERIDO APÓS
PARECER
MINISTERIAL
CONTRÁRIO.
TESE
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A NÃO CONCESSÃO
DE VISTA À DEFESA APÓS O PARECER. NÃO
OCORRÊNCIA.
DESNECESSIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.
PLURALIDADE DE CONDENAÇÕES. UNIFICAÇÃO DAS
PENAS. CÁLCULO DO BENEFÍCIO SOBRE O MONTANTE
OBTIDO. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE APLICÁVEL A
TODAS
AS
CONDENAÇÕES
A
PARTIR
DP
SEU
RECONHECIMENTO. HVC NÃO CONHECIDO.
(...)
3. Em se tratando de requerimento formulado pelo apenado, o
contraditório se instala com a notificação do órgão ministerial
para apresentar manifestação, sendo desnecessária nova vista
a defesa.
(...)

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6. Habeas corpus não conhecido. (HC 306.921/RS, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
14/02/2017, DJe 23/02/2017)” (Grifei).
Outro não é o entendimento desse egrégio Tribunal
Bandeirante:
“Agravo em Execução penal Recurso contra indeferimento de
pedido de Livramento Condicional Preliminar de nulidade da
decisão por cerceamento de defesa Alegação de que deveria
ter sido dada nova oportunidade de manifestação à defesa
após a manifestação do Ministério Público acerca do pedido
de livramento condicional Ausência de ofensa ao direito de
defesa Fundamentação idônea para a recusa do benefício
Necessidade de observação do comportamento do sentenciado
por maior período, no regime semiaberto Agravo desprovido.
(...)
“Com efeito, se a garantia constitucional ao “devido processo
legal” assegura o debate equilibrado entre os contendores em qualquer
disputa judicial, por meio do contraditório, é natural que cada parte tenha a
oportunidade de contestar o dito pela outra. Esta oportunidade, porém, não
deve ser observada sucessivamente, já que isso implicaria indefinição
processual, com a consequente tramitação das causas ad infinitum.”(grifo
nosso). (Agravo em Execução Penal no 0001336-63.2020.8.26.0996, Rel.
Otávio Rocha, j. 13.04.2020. V.U).
Rejeita-se, portanto a preliminar, haja vista que o
contraditório e a ampla defesa foram devidamente respeitados.
Superado isso, passa-se à análise do mérito.
Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à
pena de 07 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial

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semiaberto, pela prática de tráfico de drogas com a incidência da causa
de diminuição de pena do art. 33,§4o, da Lei 11.343/06, e porte de arma
de uso restritivo, tendo iniciado o cumprimento de sua pena em 07 de
maio de 2018, com TCP previsto para 16 de março de 2026.
O agravante cumpriu 1/6 da pena em 27 de agosto de
2019, conforme se extrai do Boletim Informativo (fls.38/41), onde
também registra que os crimes não são hediondos.
O agravante resgata pena, como se viu, pela prática dos
crimes de tráfico de drogas privilegiado e porte de arma de uso restrito.
Insurge-se o agravante contra a hediondez atribuída ao
crime de tráfico com a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da
Lei de Drogas, pretendendo o reconhecimento de que se trata de crime
comum.
Assiste-lhe razão, pois a Lei de Execução, em relação à
progressão de regime, foi alterada.
A nova redação dada pela Lei 13.964 de 2019, que alterou
a Lei de Execução Penal, assim preceitua:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
[...]
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins
deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no

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11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019).”
Recentemente, em caso análogo, assim me posicionei:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO Progressão de regime.
Sentenciado reincidente, ostentado condenação por delito
equiparado a hediondo Tráfico privilegiado que, para fins
de progressão, não é mais considerado crime equiparado
a hediondo Disposição mais benéfica trazida pela Lei no
13.964/2019 Art. 112, § 5o, da LEP Retificação de
cálculos que se faz necessária Requisito subjetivo que não
restou apreciado pelo Magistrado de primeiro grau
Impossibilidade de análise por esta instância recursal, sob
pena de supressão de instância Recurso parcialmente
provido.”
(Agravo
em
Execução
no
0015525-80.2019.8.26.0996, j. 27.04.2020, V.U.).
Dessa forma, respeitado o entendimento em contrário, em
sede de execução penal, para a obtenção do benefício em questão, por
força de lei, de rigor considerar o delito de tráfico privilegiado como
crime comum, restando então, presente o requisito objetivo.
Verifica-se, também, o preenchimento do requisito
subjetivo, uma vez que o bom comportamento do reeducando é
comprovado mediante Atestado de Comportamento Carcerário (fls. 38),
pelo Boletim Informativo atestando que não há registro falta disciplinar e
que o agravante usufruiu de 03 saídas temporária, retornando de todas
regularmente (fls. 39 /40).
Registra-se que a douta Procuradoria Geral de Justiça, em
respeitável parecer, opina que restava autorizada a avaliação em relação
ao preenchimento do requisito subjetivo, apontando os mesmos motivos

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acima imediatamente relacionados.
Porém, opinou pela reforma r. hostilizada, para que fosse
determinada a realização de exame criminológico para melhor aferição
do requisito de ordem subjetiva, em razão da gravidade dos delitos
praticados pelo agravante (fls.51/57).

Com a devida vênia, os requisitos objetivo e subjetivo,
como se viu, restaram preenchidos, como também observado pelo douto
Procurador.
Dessa forma, não há necessidade da realização do exame
criminológico.
Nesse sentido, se inclina a jurisprudência desse egrégio
Tribunal de Justiça Paulista:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO

PROGRESSÃO
DE
REGIME

PLEITO
MINISTERIAL

PARA
A
ELABORAÇÃO
DO EXAME CRIMINOLÓGICO

EXIGÊNCIA
AMPARADA
NA GRAVIDADE
DOS
DELITOS
E
LONGEVIDADE

DA
PENA

REQUISITOS

LEGAIS
DEVIDAMENTE

PREENCHIDOS

DECISÃO
ACERTADA

NA
ORIGEM RECURSO DESPROVIDO.
(...)
A exigência do exame criminológico não é automática e
nem muito menos é proveniente de obrigatoriedade legal, diante da
inovação legislativa. Trata-se, pois, de providência pertinente que
obedece ao critério da legalidade-necessidade.
(...)
Sendo assim, apesar do crime praticado ser de extrema
gravidade,
o
sentenciado
indica
determinação
e
senso
de
responsabilidade.

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Existem elementos indicativos de que é merecedor da
progressão, não havendo necessidade de determinar a regressão de
regime, tampouco outro exame criminológico.” (Agravo em Execução
Penal no 0021891-90.2019.8.26/0041, j. 04.02.2020).
No mesmo sentido:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO - PROGRESSÃO DE REGIME
PRISIONAL - Decisão que deferiu ao sentenciado a progressão
ao regime aberto - Recurso ministerial visando à revogação
desse benefício pelo não preenchimento do requisito subjetivo,
uma vez que não foi feito o exame criminológico - Agravado
que preencheu os requisitos objetivo e subjetivo - Sentenciado
que
apresenta
comportamento
carcerário
favorável,
demonstrando que vem assimilando a terapêutica penal -
Desnecessidade, na espécie, do aludido exame - Recurso
desprovido.”
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
9004147-33.2018.8.26.0050; Relator (a): Nelson Fonseca
Junior; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Criminal; Foro
Central Criminal Barra Funda - 1a Vara das Execuções
Criminais; Data do Julgamento: 21/02/2019; Data de Registro:
22/02/2019 Destacado).
Constata-se na r. decisão hostilizada, que o benefício
almejado foi obstado por ausência de requisito objetivo, o que foi agora
afastado e, presente também o requisito subjetivo, para autorizar a
concessão do benefício ora pleiteado.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, por maioria, dá-se
provimento ao recurso para promover Rafael Santiago da Silva ao
regime aberto.

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CAMILO LÉLLIS
Relator designado

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Voto no 49267
Agravo de Execução Penal no 0014912-60.2019.8.26.0996
Comarca: Presidente Prudente
Agravante: Rafael de Santiago da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Trata-se de Agravo em Execução interposto por
RAFAEL DE SANTIAGO DA SILVA, contra decisão do r. Juízo da
DEECRIM UR5 da comarca de PRESIDENTE PRUDENTE, da lavra
do eminente Juiz de Direito Dr. Fabio Alexandre Marinelli Sola, nos
autos da Execução no 877-95/2019, que indeferiu o pedido de
progressão ao regime aberto, em virtude da ausência de requisito
objetivo, tendo em vista que o sentenciado não preencheu parcela
superior a 2/5 (dois quintos) da reprimenda (fls. 43).
O agravante incorreu no artigo 33, “caput”, c.c. os
artigos 40, inciso V, e 42, todos da Lei no 11.343/06, e art.16, § 1o,
inciso IV, da Lei no 10.826/03.
Preliminarmente, alega que nulidade da r. decisão,
por ausência de manifestação do Defensor Público oficiante. Além
disso, o crime de tráfico na forma privilegiada, não pode ser
considerado como crime hediondo. Sendo assim, em virtude do
preenchimento dos requisitos legais, deve ser concedido o regime
aberto (fls. 05/09).
Apresentada a contraminuta (fls. 13/21), a r.
decisão foi mantida por despacho de fls. 33, manifestando-se o
douto Procurador de Justiça Dr. João Diogo Urias dos Santos, pelo
desprovimento do recurso (fls. 51/57).

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É o relatório.
Inicialmente,
verifica-se
que
o
pedido
de
progressão foi formulado pela Defensoria da FUNAP, instruído com
Boletim Informativo, e atestado de comportamento carcerário (fls.
36/41).
O
pedido
se
desenvolveu
regularmente
na
execução penal, sendo desnecessária nova vista a defesa.
Desse modo, afaste-se a tese preliminar, tendo em
vista ausência de cerceamento ao direito de defesa do sentenciado.
Importe ressaltar, que a causa de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4, da Lei no 11.343/06, não afasta a
natureza hedionda do crime de tráfico de drogas.
A Lei no 11.464/07 modificou o art. 2o da Lei no
8.072/90, alterando as frações exigidas para a progressão de
regime prisional dos condenados por delitos hediondos e seus
assemelhados.
Além disso, o julgamento HC 118.533/MS, foi
decidido em caso específico, e, por não ter efeito “erga omnes”, não
vincula o julgador.
Conforme Guilherme de Souza Nucci: “Não se pode
criar uma nova infração penal, a partir da mera aplicação de causa
de diminuição de pena. Por isso. O tráfico ilícito de drogas será
sempre considerado equiparado a hediondo, ainda que comporte,
por opção legislativa, pena mais branda, quando os requisitos do
§4o estiverem presentes. (...)” (Lei Penais e Processuais Penais,
Comentadas, 9a edição, Forense, 2015).
Portanto, a simples aplicação do redutor de pena
previsto no § 4, do art. 33 da Lei no 11.343/06, não é fundamento
para fixar o lapso temporal para progressão com base no art. 112

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da Lei de Execução Penal.
Diante do exposto, respeitada a r. decisão da douta
maioria, pelo meu voto, nega-se provimento ao agravo em
execução.
EUVALDO CHAIB
Relator Sorteado

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CAMILO LELLIS DOS SANTOS ALMEIDA
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13
Declarações de
Votos
EUVALDO CHAIB FILHO
107A7D8D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0014912-60.2019.8.26.0996 e o código de confirmação da tabela acima.