Tribunal: TJSP
Processo: 0159833-16.2007.8.26.0000
Classe: Apelação Cível / Auxílio-Acidente (Art. 86)
Órgão julgador: Nazir David Milano Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO ACIDENTÁRIA – REEXAME EM RECURSO REPETITIVO – DESCABIMENTO – RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU EMBARGANTE NÃO CONHECIDO, DIANTE DA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PORTE DE REMESSA E RETORNO – REEXAME EM RECURSO REPETITIVO – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – RECURSO DO INSS ACOLHIDO PARA CONHECER DO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.

Recurso do INSS desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
16a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000738908
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0159833-16.2007.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que é apelante
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, é apelado MICHELE
MONACO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CYRO
BONILHA (Presidente) e LUIZ DE LORENZI.
São Paulo, 11 de setembro de 2020
NAZIR DAVID MILANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
16a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL no 0159833-16.2007.8.26.0000
COMARCA: SANTO ANDRÉ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
APELADO: MICHELE MONACO
VOTO No 15023
EMBARGOS À EXECUÇÃO ACIDENTÁRIA REEXAME EM
RECURSO REPETITIVO DESCABIMENTO RECURSO DE
APELAÇÃO DO RÉU EMBARGANTE NÃO CONHECIDO,
DIANTE DA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PORTE
DE REMESSA E RETORNO
REEXAME EM RECURSO
REPETITIVO
PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS

RECURSO DO INSS ACOLHIDO PARA CONHECER DO
RECURSO E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
Recurso do INSS desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a
sentença de fls. 79/81, de relatório adotado, que julgou improcedentes os embargos à
execução acidentária.
Sobreveio o V. Acórdão de fls. 117/121, que não
conheceu do recurso, diante da falta de recolhimento do porte de remessa e retorno pelo
ente segurador.
Foram opostos embargos de declaração pela autarquia (fls.
125/127), rejeitados pelo V. Acórdão de fls. 130/133.

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O réu embargante interpôs Recurso Extraordinário (fls.
137/147), bem como interpôs Recurso Especial (fls. 149/154).
Em razão do julgamento proferido pelo E. Superior
Tribunal de Justiça no REsp n. 1.101.727/PR, DJ 23.08.2010, que entendeu não ser
exigível ao INSS o depósito prévio do preparo para fins de interposição de recurso,
podendo efetuá-lo ao final, se vencido, que entendeu estar o ente segurador isento do
pagamento da despesa referente ao porte de remessa e retorno, a Presidência da Seção
de Direito Público desta Corte devolveu os presentes autos à Turma Julgadora, para
eventual adequação da fundamentação ou manutenção da decisão, em cumprimento ao
disposto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.
Em Sessão, realizada aos 24/10/2017, ante o julgamento do
Tema no16, devolvidos a esta Câmara para manifestação da turma julgadora, por decisão
unânime, o acórdão de fls. 179/182 manteve, na íntegra, o acórdão de fls. 117/121.
Por decisão datada de 1o/08/2018, o Superior Tribunal de
Justiça deu provimento ao Recurso Especial para anular o acórdão recorrido e determinar
o retorno dos autos ao Tribunal de origem para prosseguimento do exame do recurso (fls.
195).
Admitidos os recursos, especial e extraordinário, os autos
foram devolvidos a esta 16a Câmara de Direito Público pelo Superior Tribunal de
Justiça, em razão do recente julgamento do Tema n. 1.001 (REsp 1.761.119/SP), ; e do
julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE n. 594.116/SP, DJe
05.04.2016 (Tema no 135), determinando a realização de novo juízo de retratação pela
Turma Julgadora, remetendo a E. Presidência da Seção de Direito Público os autos a
este Relator para cumprimento da decisão e reanálise da matéria.
É o relatório.
Em razão da determinação de fls. 195 do Superior

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Tribunal de Justiça que afastou a deserção e encaminhou os autos para análise do
recurso do INSS e, considerando o recente julgamento do Tema no 1.001, do Superior
Tribunal de Justiça, revejo entendimento anterior para reformar o acórdão de fls.
117/121, conhecendo do recurso do INSS, ainda que desacompanhado de preparo.
Passo à análise do mérito.
Primeiramente, insta observar que a sentença dos
embargos à execução foi prolatada em 14 de maio de 2007, portanto, na vigência do
Código de Processo Civil de 1973, legislação pertinente à solução da lide.
No mais, o réu-embargante apresenta embargos à
execução aduzindo 1) ineficácia do título, pretendendo o trancamento da execução; 2)
requer, alternativamente, a redução do quantum debeatur pela não observância dos
limites da coisa julgada com a aplicação mista de juros de 6% e 12%, sendo que o
julgado se aperfeiçoou com juros de 6% ao ano, equivalendo ao valor de R$ 7.545,73.
Instada a se manifestar, a autora-embargada, pediu pela
improcedência dos Embargos à Execução (fls. 63/74).
A sentença de fls. 79/81 rejeitou os embargos à execução,
permitindo a cumulação de aposentadoria especial, concedida ao exequente em
31/05/1983 com o auxílio-acidente de 50%, com termo inicial em 23/09/2002.
Irresignado, apelou o INSS pretendendo o reconhecimento
da inexequibilidade do título judicial ante a inacumulatividade de ambos os benefícios.
Subsidiariamente, requer a correção da conta do exequente, com aplicação de juros de
6% ao ano, conforme fixado em sentença (fls. 83/89)
Em relação à questão de inacumulatividade o INSS foi
condenado por sentença no pagamento de auxílio-acidente de 50% do valor do salário
de contribuição, a partir da citação (11/01/2002), arbitrando honorários advocatícios em
15% sobre o total apurado (fls. 179/184).

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O acórdão de fls. 216/225 alterou o temo inicial para a
juntada do laudo pericial em juízo (23/09/2002 fls. 142 dos autos principais),
restringindo a base de cálculo dos honorários advocatícios até a data da sentença,
consignando o previsto no artigo 41, da Lei 8.213/91 e alterações posteriores como
índices de atualização do benefício, mantendo, no mais, a sentença como lançada, o que
implica manter a incidência de juros em 6% ao ano.
Com o trânsito em julgado da decisão colegiada
(04/10/2006 fls. 229 dos autos principais), iniciou-se a execução, impugnando o INSS
os cálculos apresentados pelo exequente (fls. 236/241 dos autos principais) sob a
alegação de impossibilidade de cumulação de ambos os benefícios e, subsidiariamente,
não aplicação de juros superiores a 6% ao ano.
Contudo, observa-se que a autarquia deveria ter se
insurgido contra a questão da inacumulatividade quando do acórdão que formou o título
executivo, aperfeiçoado com o trânsito em julgado do acórdão (fls. 229 dos autos
principais);
Destarte, não há que se falar na aplicabilidade do disposto
no artigo 86 e seus parágrafos, da Lei no 8.213/91, com redação dada pela Lei no
9.528/97, sobretudo por ter se operado a preclusão da matéria, não cabendo qualquer
discussão nestes embargos à execução, sob pena de colocar-se em risco a segurança
jurídica, ficando mantida a sentença que julgou rejeitou os embargos à execução por
inacumulatividade do benefício, contudo, por diverso fundamento, uma vez que não é o
caso de cumulação tendo em vista as diferentes fontes de custeio, mas em razão do
reconhecimento da coisa julgada.
Nesse sentido:
2241273-14.2018.8.26.0000
Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / Auxílio-Doença Acidentário
Relator(a): Valdecir José do Nascimento
Comarca: Mauá

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Órgão julgador: 16a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 08/10/2019
Data de publicação: 26/11/2019
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
ALEGAÇÃO
DA
AUTARQUIA
DE
IMPOSSIBILIDADE
DE
CUMULAÇÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE COM APOSENTADORIA
POR
TEMPO
DE
CONTRIBUIÇÃO.
PRETENSÃO
DE
DESCONSIDERAR A COISA JULGADA. INADMISSIBILIDADE. Se
a parte detém conhecimento de uma situação de fato que impede o
reconhecimento do direito postulado em Juízo tem o dever de alegar
durante o processo de conhecimento, sob pena de preclusão, não
podendo fazê-lo somente em sede de execução do título judicial.
Transitado em julgado o V. Acórdão que manteve a sentença de
procedência, a qual determinou a incidência da Lei no 9.032/95, não
é mais possível a modificação do quanto ali constou em respeito à
coisa julgada. RECURSO PROVIDO.
No tocante ao pedido subsidiário de aplicação dos juros,
verifica-se que o decisum deixou de apreciar o pedido de diminuição dos juros para 6%
ao ano, constituindo-se sentença cifra petita, situação que a priore, levaria à anulação
da sentença para julgamento em primeiro grau.
Contudo, o retorno dos autos à primeira instância para a
prolação de uma nova sentença, no entanto, mostra-se desnecessário, porquanto a
matéria, ora em debate, encontra-se em condições de imediato julgamento, sendo
possível a apreciação direta pelo Tribunal dos demais pontos controvertidos, por
analogia ao artigo 515, § 3o, do Código de Processo Civil de 1973 (com previsão legal
no atual artigo 1.013, parágrafo 3o, inciso III, do atual Código de Processo Civil).
Ultrapassada essa questão, verifica-se que o termo inicial
do benefício foi fixado em 23/09/2002, em plena vigência do Código Civil de 1916, que
previa, na ausência de convenção juros de mora de 6% ao ano. Contudo, com o advento
do Código Civil de 2002, vigente a partir de 11/01/2003, às prestações em atraso, a
partir de janeiro de 2003, deve ser aplicado o percentual previsto para a mora do
pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (artigo 406 que remete ao artigo
161, parágrafo 1o, do Código Tributário Nacional, com juros de 1% ao mês).

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Considerando que o termo inicial (23/09/2002) se deu
após a citação (11/01/2002), os juros deverão ser aplicados mês a mês, de modo
decrescente, à proporção de 0,5% até 11/01/2003, quando então passa a vigorar juros de
1% ao mês, por expressa determinação legal trazida com a vigência do Código Civil de
2002, conforme cálculos apresentados pelo autor às fls. 237/238, motivo pelo qual não
deve ser acolhida a irresignação do INSS também neste quesito.
Assim, a sentença de primeiro grau deve ser reformada, a
fim de que seja decretada a improcedência dos embargos à execução, reconhecendo a
ocorrência de coisa julgada quando da formação do título judicial que permitiu a
cumulação de auxílio-acidente com aposentadoria especial e a aplicação de juros de
0,5% até janeiro de 2003, quando então passa a incidir o previsto no artigo 406 do
Código Civil, e aplicação de juros de 1% ao mês, conforme o artigo 161, parágrafo 1o,
do Código Tributário Nacional.
Ante o exposto, pelo meu voto, reformo o acórdão
prolatado, em sede de juízo de retratação, para conhecer do recurso do INSS, e negar
provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.
NAZIR DAVID MILANO FILHO

Relator