Tribunal: TJSP
Processo: 0176269-65.2012.8.26.0100
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS E ENTREGA DE ARQUIVOS EM DESACORDO COM A PORTARIA CAT 17/99. Afastada a preliminar de cerceamento de defesa e a decadência do período anterior a setembro de 2002. Creditamento efetuado pela embargante que não pode ser considerado como pagamento antecipado do tributo. Inaplicabilidade do artigo 150, § 4o,

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS E ENTREGA DE ARQUIVOS EM DESACORDO COM A PORTARIA CAT 17/99. Afastada a preliminar de cerceamento de defesa e a decadência do período anterior a setembro de 2002. Creditamento efetuado pela embargante que não pode ser considerado como pagamento antecipado do tributo. Inaplicabilidade do artigo 150, § 4o, do CTN e incidência do artigo 173, I, do mesmo diploma legal. Perícia judicial realizada que não provou a existência de créditos de ICMS no período apontado no auto de infração. Falta de apresentação de notas e cupons fiscais que deram origem ao processo relativo à substituição tributária, tanto no procedimento administrativo como na presente ação. Multa punitiva fixada em 100% do valor do imposto. Patamar que não é considerado confiscatório, de acordo com entendimento do STF, seguido por esta Câmara. Sentença reformada em parte. Recurso da embargante não provido e acolhido o apelo da FESP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000112498
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 0176269-65.2012.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelada COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e Recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, negaram provimento ao recurso
da embargante e acolheram o apelo da FESP, vencido em parte o 2o Juiz. Estenderam o
julgamento nos termos do artigo 942 do Novo CPC, com a participação dos
Desembargadores Antonio Carlos Villen e Antonio Celso Aguilar Cortez que
acompanharam a maioria. Acórdão com Relator sorteado. Declarará voto o 2o Juiz.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
GALIZIA (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO, TERESA RAMOS
MARQUES, ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 0176269-65.2012.8.26.0100
Apelante/Apelado: Companhia Brasileira de Distribuição
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado/Apelante: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 14010
APELAÇÃO.
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
CREDITAMENTO
INDEVIDO DE ICMS E ENTREGA DE ARQUIVOS EM
DESACORDO COM A PORTARIA CAT 17/99. Afastada a
preliminar de cerceamento de defesa e a decadência do período
anterior a setembro de 2002. Creditamento efetuado pela
embargante que não pode ser considerado como pagamento
antecipado do tributo. Inaplicabilidade do artigo 150, § 4o, do
CTN e incidência do artigo 173, I, do mesmo diploma legal.
Perícia judicial realizada que não provou a existência de
créditos de ICMS no período apontado no auto de infração.
Falta de apresentação de notas e cupons fiscais que deram
origem ao processo relativo à substituição tributária, tanto no
procedimento administrativo como na presente ação. Multa
punitiva fixada em 100% do valor do imposto. Patamar que
não é considerado confiscatório, de acordo com entendimento
do STF, seguido por esta Câmara. Sentença reformada em
parte. Recurso da embargante não provido e acolhido o apelo
da FESP.
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r.
sentença de fls. 433/440, que julgou parcialmente procedentes os embargos
à execução fiscal, para (i) reconhecer a decadência parcial do débito
quanto aos fatos geradores ocorridos antes de 21/09/2002, (ii) determinar a
retificação do termo inicial do cômputo dos juros de mora para o dia 21 do
mês subsequente ao da apuração do fato gerador e (iii) determinar o

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recálculo do débito, afastando a incidência da Lei no 13.918/2009,
aplicando-se a taxa Selic. Determinou o rateio das custas e despesas
processuais e o pagamento de honorários advocatícios fixados no valor
mínimo do artigo 85, §§ 3o e 5o do ovo CPC, devido pela embargante à
FESP, incidindo sobre o valor atualizado da dívida, e da exequente para a
executada, sobre o proveito econômico obtido.
Os embargos de declaração opostos pela embargante
foram rejeitados (fls. 448/453 e 456/457).
Ambas as partes recorreram.
Em razões recursais a Cia. Brasileira de Distribuição
arguiu, preliminarmente (i) cerceamento de defesa, porque foi indeferido o
pedido de complementação do laudo pericial e (ii) a nulidade da sentença
porque desconsiderou o laudo pericial, afirmando que somente com a
apresentação das notas fiscais poderia comprovar a legitimidade dos
créditos tomados. No mais alegou, em resumo, que (i) é ilegal a exigência
de que a apelante tenha que gerar novamente arquivos magnéticos com
novo “layout” referente a cada produto vendido antes da vigência da
Portaria CAT 99/2005; (ii) a restituição de ICMS recolhido a maior na
hipótese de substituição tributária é dever do Estado; (iii) a recusa dos seus
arquivos magnéticos (porque em desacordo com a Portaria CAT 17/99)
impediu que fosse apreciada a prova do seu direito ao creditamento; (iv)
cabe ao perito o exame dos valores constantes dos arquivos magnéticos,

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das GIAS e do Histórico de Utilização; (v) considera o acúmulo dos
créditos extemporâneos; (vi) o perito considerou que parte dos créditos
glosados pela fiscalização são idôneos; (vii) ocorreu violação ao princípio
da irretroatividade ao controle das obrigações acessórias, uma vez que a
maioria dos períodos se reportam a períodos anteriores ao advento da
Portaria CAT 99/2005; (viii) o registro dos créditos decorrentes de
substituição tributária deve ocorrer sob a disciplina vigente no momento da
ocorrência das respectivas operações; (ix) o exercício da não-
cumulatividade do ICMS é determinado pela CF e LC no 87/1996; (x)
violação ao princípio da confiança (art. 2o, XIII, da Lei no 9.784/1999); (xi)
impossibilidade de cobrança de tributo com base em presunção; (xii)
apresentou jurisprudência; (xiii) a disposição contida na alínea “j” do
inciso II do artigo 527 do RICMS desrespeita o princípio da legalidade,
devendo ser cancelada ou reduzida a multa (fls. 460/490).
Apelou também a FESP alegando, em síntese, que no
tocante aos débitos declarados a empresa está sujeita ao lançamento por
homologação. A decadência, neste caso, tem por termo inicial o primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser
efetuado. Se o auto de infração foi lavrado em 2007, pode alcançar fatos
geradores desde janeiro de 2002 (fls. 500/502).
Contrarrazões a fls. 498v e 506/512.
Inicialmente os autos foram distribuídos à C. 12a

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Câmara de Direito Público, Relator Des. Souza Meirelles, que não
conheceu do recurso, determinando sua redistribuição (fls. 516/523).
É o relatório.
Recebo os recursos no duplo efeito, na forma dos arts.
1.012 e 1.013, do CPC.
Afasto a preliminar de cerceamento de defesa arguida
pela embargante.
Ao contrário do afirmado em razões recursais, não
houve indeferimento da complementação do laudo pericial. Ocorreu que a
embargante não efetuou o complemento dos honorários periciais, deixando
de se manifestar nos autos por sete meses após afirmar, em setembro de
2017, que realizaria o depósito em 10 dias. Em abril de 2018 foi proferida
a sentença.
Após a apresentação do laudo judicial, as partes se
manifestaram. A FESP concordou com o laudo juntando aos autos
considerações de seu assistente técnico e alegações finais (fls. 392/402 e
406/408).
A embargante apresentou parecer do seu assistente
técnico divergindo do laudo judicial, juntando aos autos uma mídia digital

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contendo as GIAs, as CATs Modelos 1 e 3 do período autuado e a conta
corrente com controle do crédito extemporâneo, pleiteando que fosse
determinada a complementação do laudo judicial (fls. 347/389).
Para a complementação do laudo, o perito pleiteou o
pagamento complementar de R$ 5.000,00 (fls. 421/422) e a magistrada de
primeiro grau instou as partes a manifestar sobre a questão (fls. 425).
Em 15/09/2017 a embargante peticionou concordando
com o valor pleiteado pelo perito e requereu o prazo de 10 dias para juntar
o comprovante de depósito do valor nos autos (fls. 428). A FESP
manifestou-se a fls. 430/431 reiterando as alegações finais apresentadas.
Após, em 27/04/2018 foi proferida sentença.
Da
narrativa
dos
fatos,
constata-se
que
os
esclarecimentos do perito judicial seriam prestados caso a embargante
tivesse dado andamento ao feito, efetuando o depósito judicial no tempo
por ela mesma ajustado. Ou seja, os esclarecimentos não foram prestados
em razão da desídia da embargante em dar o devido andamento ao feito.
E considerando que o juízo considerou suficiente a
prova produzida nos autos para proferir sentença, fica afastado o alegado
cerceamento de defesa.

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A preliminar de nulidade da sentença decorrente da
análise que a magistrada fez do laudo pericial quanto à produção de provas
se confunde com o mérito e com ele será analisada.
Cuida-se de execução fiscal ajuizada em outubro de
2011 visando a cobrança do crédito de ICMS no valor total de R$
15.675.652,64 (R$ 3.414.989,78 de principal, R$ 5.622.264,23 de juros do
principal, R$ 3.414.989,78 de multa punitiva e R$ 3.223.408,85 de juros
da multa punitiva), inseridos na CDA n.o 1.056.845.011, inscrita em
02/09/2011.
As infrações decorrem de creditamento indevido de
ICMS em meses alternados entre janeiro de 2002 e setembro de 2007, por
infringência aos artigos 269, I, § 2o e 270 do RICMS e artigos 3o e 4o da
Portaria CAT 17/1999 e alterações.
A executada opôs embargos à execução, garantindo o
débito com carta de fiança bancária.
O MM. Juízo de primeiro grau julgou parcialmente
procedente os embargos para reconhecer a decadência quanto aos fatos
geradores anteriores a 21/09/2002, retificar o termo inicial do cômputo dos
juros de mora para o dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada
fato gerador e afastar a incidência da LE no 13.918/2009 do cálculo do
débito, aplicando-se a SELIC. Afirmou que a embargante não comprovou

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a impossibilidade de cumprimento da Portaria CAT 99/2005 quanto à
apresentação dos arquivos magnéticos e que não há provas idôneas do
direito ao creditamento.
A r. sentença comporta reforma parcial.
O recurso da FESP deve ser acolhido para afastar a
decadência declarada em primeiro grau.
No caso, o creditamento efetuado pela embargante não
pode ser considerado como pagamento antecipado do tributo em valor
inferior, como entende o juízo monocrático. A autuação da embargante se
deu por creditamento indevido, irregular, e não por falta de pagamento,
parcial ou integral, do ICMS.
Por isso, quanto à decadência, não se aplica a regra do
artigo 150, § 4o, do CTN (hipótese de lançamento por homologação com
pagamento antecipado pelo contribuinte), mas a do artigo 173, I, do
mesmo diploma legal. Confira-se:
Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado.
A este respeito, nos comentários ao artigo 173 do CTN,
em “Código Tributário Nacional Comentado”, de Eliana Calmon e outros,

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Editora Revista dos Tribunais, 6a edição, 2013, pág. 830, consta o seguinte:
A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que
não ocorrendo o pagamento antecipado, ou no caso de
fraude, dolo, ou simulação, nos tributos de lançamento por
homologação, o prazo decadencial começa a contar do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art.
173, I, do Código Tributário Nacional. Nesta hipótese, o
lançamento será feito de ofício pelo fisco (STJ, REsp
766.050/PR,
AgRg
nos
EREsp
216.758/SP,
EREsp
276.142/SP, REsp 973.733/SC). (g. n.)
Na hipótese, os fatos geradores do ICMS ocorreram
entre janeiro de 2002 e dezembro de 2005, o prazo decadencial iniciou-se
em 01/01/2003 (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado) e findou em 01/01/2008.
Considerando que o AIIM no 3.079.395 foi lavrado em 20/09/2007, não
ocorreu a decadência.
Confira-se, a este respeito, a decisão proferida em
acórdão desta relatoria, na Apelação no 1026963-35.2016.8.26.0562, j. em
08/10/2018.
No mais, o Fisco sustenta que a embargante se
creditou indevidamente de ICMS, deixando de pagar o imposto devido no
período correspondente, uma vez que a escrituração desses pagamentos e
creditamentos foi feita de maneira irregular, não tendo apresentado os
arquivos magnéticos em conformidade com as Portarias CAT n.o 17/1999 e

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posteriores alterações.
Alega a executada, por outro lado, que efetivou
corretamente o creditamento e o pagamento do ICMS, por meio da
utilização de créditos extemporâneos e que seria necessária a produção de
perícia para apurar a regularidade de tais operações.
De fato, sendo possível a utilização de créditos
extemporâneos, não há que se ter como absoluta a presunção de
creditamento indevido, como a efetivada na fiscalização ora em comento.
Nesse sentido, em casos tais, é mesmo imprescindível a
confecção de laudo pericial contábil para comparar os registros nos
arquivos magnéticos elaborados em cumprimento à Portaria CAT n.o
17/99, com as guias de apuração e informação (GIA) apresentadas pela
contribuinte, além de outros documentos que se fizerem necessários, para
constatar a existência, ou não, do correto creditamento e pagamento do
imposto, nos termos dos artigos 38, da Lei n.o 6.374/89 e 61, do RICMS.
Assim é o posicionamento desta C. Câmara:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Capital. AIIM
no 3.153.045-0 de 30-5-2011, por ter se creditado
indevidamente de ICMS. Operação sujeita ao regime de
substituição tributária. Anulação. Redução da multa. Prova
pericial.
Indeferimento.
Cerceamento
de
defesa.
A
embargante foi autuada por ter se creditado indevidamente

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de ICMS, infringindo os art. 59, 61, § 1o, 269, I, § 2o e 270,
I, § 3o, item 1 do RICMS e art. 3o da Portaria CAT no 17/99.
Respeitado o entendimento da juíza, não se trata de mera
infração a obrigações acessórias contidas na Portaria CAT
no 99/2005, a ensejar a preclusão administrativa por conta
da não apresentação tempestiva dos documentos em
consonância com a legislação tributária; a autora afirma
que o creditamento foi adequado e pretende comprovar o
alegado por meio de prova pericial contábil, possível no
âmbito judicial. Precedentes da Seção de Direito Público. A
produção da prova pericial foi oportunamente requerida, é
pertinente ao julgamento da lide e seu indeferimento
representa inadmissível cerceamento de defesa. Procedência
parcial. Recurso da embargante provido. (Apelação no
1000948-58.2015.8.26.0014, Rel. Torres de Carvalho, j.
06/05/2019, g.n.).
No caso, a perícia judicial foi realizada, mas não provou
a existência de créditos de ICMS no período apontado no auto de infração.
No laudo (fls. 294/331), o perito fez a ressalva de que a
análise do ponto controvertido fixado pelo magistrado de primeiro grau
(existência, ou não, de crédito apropriado, fruto de suposta diferença entre
o fato gerador presumido e o real) ficou prejudicada em razão da falta de
documentos (notas e cupons fiscais que deram origem ao processo relativo
à substituição tributária) que deveriam ter sido apresentados pela
embargante. Afirmou que realizou o trabalho com base nos elementos
contidos nos autos (execução fiscal, embargos e procedimento
administrativo), arquivos digitais e livros contábeis disponibilizados pela
CBD.

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No tocante à prova da existência de crédito de ICMS no
período indicado no auto de infração, que deu origem à certidão de dívida
ativa, à pergunta da embargante: esclareça o Sr. Perito se os arquivos
magnéticos apresentados pela Embargante às autoridades administrativas
demonstram a existência de crédito de ICMS relativos às operações
sujeitas ao regime de substituição tributária, o perito respondeu: a leitura
feita à Decisão do Fisco no Procedimento Administrativo e TIT (nas fls.
628/638 e 676/712) apenso a estes autos de Embargos à Execução,
permite concluir pela positividade da resposta, com as justificativas ali
realizadas (fls. 322).
Em seguida, questionado pela embargante: em sendo
positiva a resposta do item anterior, qual o valor do crédito? O perito
respondeu: prejudicado o atendimento do quesito, ante o quanto exposto
no quesito retro (principalmente a decisão administrativa), e o quanto
narrado nos capítulos 4 e 5, onde pela falta de documentos
disponibilizados de forma completa à essa perícia, restou prejudicado o
efetivo trabalho pericial e consequentemente qualquer apuração de
valores (fls. 323) (g. n.).
A impossibilidade de apuração de valores já havia sido
registrada no procedimento administrativo, onde o Agente Fiscal de
Rendas afirmou o seguinte no seu relatório de diligência firmado em março
de 2009:

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Cumprida, pois, a diligência indicada pelo Julgador de 1a
Instância, traduzida na verificação de consistência dos
relatórios em meio digital e impressos apresentados pelo
contribuinte, assinalamos que remanesce a incerteza dos
valores apropriados pela recorrente, tornando impossível o
prosseguimento da pretendida verificação fiscal.
A continuidade das verificações implicaria em conferências,
confrontações e auditoria em milhares, talvez centenas de
milhares de documentos fiscais de entradas e saídas e
respectivos lançamentos (aí incluídos o exame de livros e
registros fiscais, verificação da idoneidade de documentos
recebidos de terceiros, etc.) e remontagem do controle de
estoque, pervertendo totalmente a finalidade do Fisco, que
passaria a ter a função de perito a serviço do contribuinte,
para cumprimento da obrigação acessória que lhe incumbe,
segundo a legislação (fls. 609) (g. n.).
Assim, analisando os documentos apontados pelo
perito, conclui-se que tanto as decisões proferidas no procedimento
administrativo como nos recursos processados no Tribunal de Impostos e
Taxas, convertem para a mesma realidade: a executada não apresentou
documentos suficientes para comprovar a existência de crédito de ICMS
relativo às operações sujeitas ao regime de substituição tributária.
De acordo com o que consta do procedimento
administrativo anexo aos autos, os arquivos magnéticos da empresa
referentes ao período objeto de autuação não continham as informações
registradas nos termos dos artigos 3o e 4o da Portaria CAT 17/1999,
impedindo a apuração da existência, ou não, de crédito de ICMS. Na
decisão final administrativa, quanto esta questão o julgador tributário

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afirmou o seguinte (fls. 628/637 dos autos em anexo):
Da manifestação fiscal. O AFR autor do feito apresentou as
suas considerações em 31/03/09 (fls. 605 a 609) que, em
síntese,
informa
das
sucessivas
notificações
ao
contribuinte, todas sem sucesso, impossibilitando de
efetuar análise da regularidade dos lançamentos, inferindo-
se pela falta de comprovação ao seu direito ao
ressarcimento, não demonstrando a correta apuração de
valores.
Juntou na atual fase processual inúmeros arquivos em
formato texto que não permitiram regular processamento e
auditoria, não atendendo à disciplina pertinente: [...] 4.
Documentos fiscais ref. as operações de entrada e saída de
mercadorias enquadradas na ST.
Apesar das condições adversas, para esgotar todas as
possibilidades de análise desta diligência o AFR verificou a
possibilidade de utilizar a informação prestada pelo
autuado conforma planilha em fls. 607.
Em razão da sistemática adotada pelo contribuinte, foram
detectadas
inúmeras
irregularidades
descritas
minuciosamente em fls. 608 prejudicando a apuração da
liquidez e certeza dos créditos referentes ao ressarcimento
do imposto retido.
O AFR conclui em sua manifestação que permanece a
incerteza dos valores apropriados pela defendente,
impossibilitando o prosseguimento da verificação fiscal.
[...]
Não tem fundamento suas alegações de que os arquivos
magnéticos tem apenas a função de encaminhamento das
informações para análise e a comprovação se daria pelos
controles fiscais. Como optou pelo processamento eletrônico
de dados, deverá atender o disposto nos termos do artigo
250, “caput” e § 1o.
Portanto, o contribuinte optando pelo sistema eletrônico de

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processamento de dados, deverá ater-se ao regramento
estabelecido pela legislação mencionada, bem como pela
legislação complementar, insculpida nos Convênios ICMS já
citados e na Portaria CAT 32/96 que dispõe sobre a emissão
de documentos fiscais e a escrituração de livros fiscais por
contribuinte usuário de sistema eletrônico de processamento
de dados. (g. n.)
O Tribunal de Impostos e Taxas negou provimento ao
recurso ordinário interposto pela embargante contra esta decisão, onde
ficou consignado o seguinte (fls. 676/712):
[...]
Como
apontado
pelo
r.
AFR,
as
irregularidades
demonstradas prejudicam a apuração da liquidez e certeza
dos créditos relativos ao ressarcimento do imposto retido
tomados pelo contribuinte.
Outrossim, trata-se de questão recorrente quanto ao
contribuinte em questão, e que já esteve por diversas vezes
sob análise desta Eg. Câmara, que vêm se manifestando
pela manutenção do AIIM, diante do descumprimento da
disciplina contida na Portaria CAT 17/99.
[...]
Destarte, por inobservância da disciplina contida na
Portaria CAT 17/99, mostra-se procedente o AIIM.
Ainda no tocante à falta de documentação para
demonstrar os créditos de ICMS, vale transcrever as seguintes respostas do
perito aos quesitos apresentados pela embargante (fls. 323/324):
7. Seria possível ao fisco apurar o valor do crédito a que
teria direito a embargante caso tivesse efetivamente se
debruçado sobre todos os documentos contábeis e fiscais
pertinentes da embargante?
R. Sem adentrar no mérito da questão, positiva é a resposta,
desde que disponibilizada toda a documentação suficiente

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para tal fim.
8. As inconsistências indicadas pelo fisco nos arquivos são
demonstração cabal da inexistência de créditos? Em outras
palavras, requer a embargante que o d. perito demonstre
analiticamente quais inconsistências foram encontradas
pela Fazenda Estadual para o auto de infração, bem como
demonstre se estas (sozinhas) são suficientes para a
conclusão de que absolutamente todos os créditos tomados
seriam indevidos.
R. Afirmar o quanto indagado extrapola a função técnica
deste signatário, por se tratar de matéria que envolve
aspecto legal.
As inconsistências indicadas pelo fisco estão descritas em
sua decisão no procedimento administrativo, nas fls.
628/638.
O objeto desta perícia reside exatamente em verificar a
procedência ou não dessas inconsistências, o que ficou
obstaculizado e portanto PREJUDICADO pela ausência de
documentos suficientes não apresentados pela CBD (g. n.).
Por fim, o perito judicial chegou à seguinte conclusão
(fls. 333):
A perícia deferida restou totalmente prejudicada, na medida
em que os documentos imprescindíveis à realização do
laudo pericial contábil, que são as notas e cupons fiscais
que originaram todo o processo relativo a substituição
tributária que aqui se discute, assim como os controles
específicos exigidos pela legislação do ICMS, e outras
informações necessárias ao atendimento dos pontos
controvertidos e quesitos apresentados, deixaram de ser
apresentados pela CBD, tudo narrado no capítulo 4 retro.
Isso porque, o trabalho pericial determinado consiste
exatamente na conferência dessas notas com os lançamentos
em seus registros fiscais (livros e CDs), e principalmente o
denominado
“controle
de
estoque

mercadorias

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enquadradas na substituição tributária”, visando a
comprovação da procedência dos créditos escriturados pela
CBD, e que foram objeto do AIIM.
Também não há falar em violação ao princípio da
irretroatividade das normas. Em se tratando de uma das maiores
companhias distribuidoras de alimentos e outros produtos do Brasil, não é
crível que seus assessores contábeis estejam desinformados quanto às
frequentes atualizações das normas referentes ao recolhimento do ICMS e
preservação de documentos relacionados ao tributo no Estado de São
Paulo. Não se trata de aplicar regra nova a fato gerador anterior a esta,
mas de prestar as informações ao fisco de acordo com as normas vigentes.
Destarte, considerando que a autuada deixou de
apresentar documentos, tanto no procedimento administrativo, como nesta
ação, para comprovar o seu direito ao creditamento de ICMS no período
indicado na certidão de dívida ativa, deve ser mantida a autuação.
Já no que tange ao pleito de afastamento da multa
punitiva ou diminuição de seu percentual para valor abaixo de 100% do
imposto, não assiste razão à embargante, devendo ser mantida a r. sentença
nesse ponto.
Isso porque, de acordo com o entendimento do STF -
seguido por esta Câmara , a multa punitiva limitada a 100% do imposto,
não configura confisco:

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AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA
DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO
VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS
DA CORTE. A multa punitiva é aplicada em situações nas
quais se verifica o descumprimento voluntário da
obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a
sanção prevista para coibir a burla à atuação da
Administração
tributária.
Nessas
circunstâncias,
conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da
sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação
da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os
princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem
firmado entendimento no sentido de que o valor da
obrigação principal deve funcionar como limitador da
norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se
nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que
devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O
acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a
multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a
que se nega provimento” (AgRg em RE no 836.828/RS, Rel.
Min. Roberto Barroso, publ. em 10.02.2015, g.n.).
Assim, fica mantida a multa punitiva no patamar de
100% do valor do imposto, conforme decidido na r. sentença.
Portanto, reformo em parte a r. sentença apenas para
afastar a decadência do período anterior a 21/09/2002, ficando mantida
quanto ao restante. A verba honorária de sucumbência devida pela
embargante à FESP deverá ser acrescida em 2%, a título de honorários
recursais.

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Ante o exposto, nego provimento ao recurso da
embargante e acolho o apelo da FESP.
MARCELO SEMER
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no AC-23.229/20
Apelação no 0176269-65.2012 10a Câmara de Direito Público
Apte: Companhia Brasileira de Distribuição
Apdo: Estado de São Paulo
Origem: Vara Exec Fisc Estaduais (Capital) Proc. no 0176269-65.2012
Juiz: Roberta de Moraes Prado
2o Juiz Voto vencido em parte
1.
A sentença de fls. 433/440, vol. 3, declarada às fls.
456/457, vol. 3, julgou parcialmente procedente os embargos à execução
fiscal para reconhecer a decadência parcial do crédito fiscal quanto aos fatos
geradores ocorridos antes de 21-9-2011 e determinar a retificação do termo
inicial do cômputo dos juros de mora para o dia 21 do mês subsequente ao da
apuração do fato gerador, bem como determinar o recálculo do débito,
afastando a incidência da LE no 13.918/2009, aplicando-se a taxa Selic. Em
razão do resultado, determinou o rateio das custas e despesas processuais e o
pagamento de honorários advocatícios fixados no valor mínimo, nos termos do
art. 85, § 3o e 5o do CPC, devido pela embargante à FESP incidindo sobre o

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valor atualizado da dívida e da exequente para a executada sobre o proveito
econômico obtido.
A Câmara, por maioria, em julgamento estendido
realizado nos termos do art. 942 do CPC, negou provimento ao recurso da
embargante e deu provimento ao recurso do Estado para afastar a decadência
do período anterior a 21-9-2002. Exponho, respeitosamente, as razões
divergência.
3.
A embargante foi autuada por meio do AIIM no
3.079.395-6, lavrado em 20-9-2007, por creditar-se indevidamente do ICMS,
no montante de R$-3.414.989,78, nos períodos de janeiro a dezembro de
2002, janeiro , março, maio, junho, agosto, setembro e dezembro de 2003,
janeiro, maio, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2004; e fevereiro,
março a julho e outubro a dezembro de 2005, infringindo os art. 268, I, § 2o c.
c. art. 270, I do RICMS (DE no 45.490/00) e art. 3o e 4o da Portaria CAT
17/99 e alteração posteriores; a multa de R$-3.414.989,00 foi aplicada nos
termos do art. 527, II, 'j' c. c § § 1o e 10 do RICMS/00 (fls. 68/69, vol. 1). A
empresa apresentou defesa administrativa que, após relatório de diligência do
Fisco (fls. 90/94, vol. 1), não foi acolhida, julgando-se procedente o AIIM
(96/105, vol. 1). Aos recursos administrativo e especial foi negado provimento
(fls. 109/129, 130/173, 174/179, 181/199, vol. 1, 202/205, vol. 2). O débito
foi inscrito na dívida ativa sob o no 1.056.845.011 em 2-9-2011; e a execução
fiscal ajuizada pelo valor histórico de R$-15.675.652,64, referente a outubro
de 2011 (fls. 39/45, vol. 1), em face da qual foram opostos estes embargos.
4.
A decisão que designou a perícia judicial contábil
fixou como ponto controvertido a existência e valor do crédito apropriado,

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resultado de suposta diferença entre o fato gerador presumido e o real (fls.
268, vol. 2). O laudo pericial (fls. 294/335, vol. 2) não teve êxito no exame do
ponto controvertido, considerando que todos os documentos imprescindíveis
para a realização da perícia (notas e cupons fiscais que originaram todo o
processo relativo à substituição tributária, controles específicos exigidos pela
legislação do ICMS) deixaram de ser apresentados pela embargante (fls. 311,
315, 318 e 333, vol. 2); mas em resposta ao quesito da embargante, o perito
anotou que, conforme leitura da decisão do Fisco no processo administrativo e
segundo decisão do TIT, os arquivos magnéticos apresentados pela
embargante às autoridades administrativas demonstram a existência de
crédito de ICMS relativos às operações sujeitas ao regime de substituição
tributária (fls. 322, vol. 2), não sendo possível, contudo, a apuração dos
valores pela insuficiência da documentação apresentada (fls. 323, vol. 2).
Em manifestação ao laudo, a embargante juntou
mídia digital, contendo as GIAS, as CAT modelos 1 e 3 do período autuado e a
conta corrente com controle do crédito extemporâneo e requereu a
complementação do laudo pericial (fls. 347/354, vol. 3), além de juntar
manifestação do assistente técnico (fls. 355/389, vol. 3); a Fazenda
manifestou concordância com o laudo do perito (fls. 392/401, vol. 2,
406/408, vol. 3). Intimado a manifestar-se sobre o pedido de complementação
de laudo, o perito informou (fls. 421/422, vol. 3):
2. Este trabalho restou bastante prejudicado em função da falta de
apresentação de livros e documentos essenciais ao atendimento do Ponto
Controvertido, assim como da tese defendida pela embargante.
3. Ocorre que em reuniões realizadas na sede da empresa embargante, a seu
pedido (e devidamente comunicada a este Juízo) (...) foi feita apresentação de
defesa, fundamentada e objetiva (com explanação dos critérios desenvolvidos
pela empresa para escrituração fiscal nos moldes das Portarias CAT 17/99 e
32/96) o que por certo modifica radicalmente esse quadro de deficiência
documental total, fazendo com que seja praticamente refeita a perícia e não

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simplesmente complementada ou esclarecida.
4. Ante o exposto, trata-se de novo trabalho pericial, de forma que a este
signatário estima a quantia de R$-5.000,00 (cinco mil reais) para realização do
mesmo.
A manifestação do perito foi juntada em 6-9-2016; em 10-5-2017 certificou-se
que (i) os autos encontravam-se em andamento diverso, prejudicando o
andamento no prazo legal; e que (ii) permaneceram sem andamento,
superando o tempo estabelecido pelo Conselho Nacional de Justiça, face a
expressiva quantidade de autos e o quadro reduzido de servidores (fl. 423, vol.
3); em 22-6-2017 o juiz intimou as partes sobre o pedido de complementação
do perito, com publicação da decisão apenas em 6-9-2017 (fls. 425/426, vol.
3); em 15-9-2017 a embargante concordou com os honorários periciais
complementares e requereu prazo suplementar de 10 dias para comprovação
do pagamento (fls. 428, vol. 3); a Fazenda manifestou-se pelo julgamento do
pedido (fls. 430;431, vol. 3); e em 27-4-2018 sobreveio a sentença (fls.
433/440, vol. 3).
5.
Cerceamento de defesa. O relator entende que
houve desídia da embargante quanto ao recolhimento do valor necessário
para a realização da perícia complementar. Analisando o contexto dos autos, a
embargante, no prazo para manifestação, concordou com o valor requerido
pelo perito e requereu a concessão de 10 dias de prazo para o recolhimento
dos honorários; a embargada tacitamente discordou da nova manifestação do
perito e requereu o julgamento do feito (fls. 430/431, vol. 3). Não houve
qualquer decisão do juiz antes da sentença apreciando a necessidade ou o
direito ao novo laudo antes a discordância da Fazenda do Estado. A sentença
é clara quanto à conclusão do juiz de que a prova complementar seria
desnecessária para o deslinde da controvérsia (fls. 436 e 456, vol. 3).
A embargante foi autuada por ter se creditado

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indevidamente de ICMS, infringindo os art. 268, I, § 2o c. c. art. 270, I do
RICMS (DE no 45.490/00), art. 3o e 4o da Portaria CAT 17/99 e alteração
posteriores. Admite-se a padronização para possibilitar a fiscalização do o
correto recolhimento do imposto; e que a interpretação própria ou não
atendimento pela embargante das disposições administrativas aplicáveis ao
caso dificultam a ação do fisco; mas temos precedente em que reconhecemos
que a autuação sucumbe à comprovação do lastro para o crédito escritural:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Capital. AIIM no 3.153.045-0 de
30-5-2011, por ter se creditado indevidamente de ICMS. Operação sujeita ao
regime de substituição tributária. Anulação. Redução da multa. Prova pericial.
Indeferimento. Cerceamento de defesa. A embargante foi autuada por ter se
creditado indevidamente de ICMS, infringindo os art. 59, 61, § 1o, 269, I, § 2o e
270, I, § 3o, item 1 do RICMS e art. 3o da Portaria CAT no 17/99. Respeitado o
entendimento da juíza, não se trata de mera infração a obrigações acessórias
contidas na Portaria CAT no 99/2005, a ensejar a preclusão administrativa por
conta da não apresentação tempestiva dos documentos em consonância com a
legislação tributária; a autora afirma que o creditamento foi adequado e
pretende comprovar o alegado por meio de prova pericial contábil, possível no
âmbito judicial. Precedentes da Seção de Direito Público. A produção da prova
pericial foi oportunamente requerida, é pertinente ao julgamento da lide e seu
indeferimento representa inadmissível cerceamento de defesa. Procedência
parcial. Recurso da embargante provido. (AC no1000948-58.2015.8.26.0014;
10a Câmara de Direito Público; 6-5-2019, Rel. Torres de Carvalho, v.u.).
6.
Não
se
desconsidera
a
desídia
anterior
da
embargante no fornecimento da documentação necessária para a realização
do trabalho pericial; mas considerando contexto dos autos em que (i) a perícia

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indicou a existência de crédito a ser aproveitado pela embargante, mas quanto
ao ponto controvertido restou inconclusiva; (ii) a embargante apresentou
novos documentos; (iii) o perito assinalou a necessidade de elaboração de
novo laudo pericial antes as informações obtidas junto à embargante; e a (iv)
concordância da embargante com o pagamento dos novos honorários
estimados pelo perito, não se pode negar à apelante a prova de seu direito. A
sentença se funda em uma premissa errônea: a desnecessidade da prova,
quando o perito não afastou o possível direito ao crédito e se dispôs a
prosseguir no trabalho, ante a documentação acrescida.
É caso de anulação da sentença e prosseguimento
da instrução para a complementação da perícia, sob pena de violação ao art.
5o, LIV e LV da CF.
Assim, pelo meu voto, dou provimento ao recurso
da embargante para anular a sentença e determinar a complementação da
perícia, prejudicado o recurso do Estado.
TORRES DE CARVALHO
2o Juiz

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RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
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0176269-65.2012.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.