Tribunal: TJSP
Processo: 1501194-44.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Preliminar requerendo a nulidade do feito por cerceamento de defesa, em razão da não realização do exame de dependência química. Rejeição. Pretensão de desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06, aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da referida Lei, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Preliminar requerendo a nulidade do feito por cerceamento de defesa, em razão da não realização do exame de dependência química. Rejeição. Pretensão de desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06, aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da referida Lei, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida. Pena e regime prisional bem fixados e que não comportam alteração. Questão preliminar rejeitada e, quanto ao mérito, recurso defensivo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Autos no 1501194-44.2019.8.26.0535 Comarca de Mairiporã Voto no 44626-T
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Registro: 2020.0000029548
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501194-44.2019.8.26.0535, da Comarca de Mairiporã, em que é apelante KEYDSON
GOMES DE ARAÚJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a questão
preliminar e, quanto ao mérito, negaram provimento ao recurso defensivo, mantida a
r. sentença monocrática, também por seus próprios fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501194-44.2019.8.26.0535 -Voto no
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VOTO No 44626
APELAÇÃO No 1501194-44.2019.8.26.0535 - PD
COMARCA: MAIRIPORÃ 2a VARA CRIMINAL
APELANTE: KEYDSON GOMES DE ARAÚJO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação. Tráfico de drogas. Preliminar requerendo a nulidade do
feito por cerceamento de defesa, em razão da não realização do
exame
de
dependência química. Rejeição. Pretensão de
desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei no
11.343/06, aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33,
§ 4o, da referida Lei, fixação de regime inicial aberto e substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto
probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do réu
nos moldes em que proferida. Pena e regime prisional bem fixados
e que não comportam alteração. Questão preliminar rejeitada e,
quanto ao mérito, recurso defensivo não provido.
Pela r. sentença de fls. 217/223, cujo relatório fica adotado,
Keydson Gomes de Araújo, qualificado nos autos, foi condenado à pena de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no unitário mínimo, como incurso no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela o réu, requerendo, preliminarmente, a
nulidade do feito por cerceamento de defesa, em razão da não realização
do
exame
de
dependência
química.
No
mérito,
postula
pela

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desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei no
11.343/06. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição
prevista no artigo 33, § 4o, da referida Lei, fixação de regime inicial aberto
e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(fls. 241/264).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.
274/277), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pela
rejeição da matéria preliminar e, quanto ao mérito, pelo não provimento
do apelo (fls. 287/289).
Este é o relatório.
Não merece prosperar a matéria preliminar alegada pela digna
defesa do acusado, pois a necessidade do exame de verificação de
dependência toxicológica não ficou demonstrada. A propósito, já decidiu o
Colendo Superior Tribunal de Justiça: “RMS. CRIMINAL. EXAME DE
DEPENDÊNCIA
TOXICOLÓGICA.
INEXISTÊNCIA.
OBRIGATORIEDADE.
REALIZAÇÃO. JUIZ. CONVICÇÃO. FATOS. PRESCINDIBILIDADE. 1. Não está
o Juiz obrigado a determinar a realização de exame de dependência
toxicológica, se outros elementos de convicção justificarem a sua
prescindibilidade. Precedentes. 2. Recurso ordinário improvido.”
(ROMS 12.173/PR, Relator Min. Fernando Gonçalves, DJ de 02.12.2002,
pág. 370).
Também nesta E. Corte de Justiça a questão é pacífica: “O Juiz
não está obrigado a determinar a realização do exame médico se a
declaração do réu de que é dependente estiver isolada no conjunto
probatório” (TJSP, ApCrim. 181.308-3, 2a Câm. Crim., j. 8.3.1995,
rel. Des. Silva Pinto, JTJ 174/333). “O reconhecimento feito pelo
próprio acusado de que é viciado não basta para que o Juiz ordene
a realização do exame de dependência toxicológica, pois este pode
ser
dispensado
desde
que
as
razões
sejam
justificadas

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fundamentadamente, como na hipótese em que inexiste dúvida acerca
do poder de autocontrole do agente e a defesa não requereu a
perícia durante o curso processual” (TJSP, Rev. Crim. 258.057.3/8-00,
2a Gr. Câm., j. 8.2.2000, rel. Des. Walter Guilherme, RT 777/596).
Em idêntico sentido: TJSP, ApCrim 197.390-3, 1a Câm., j.
11.3.1996, rel. Des. Oliveira Passos, JTJ 183/313; APCrim. 205.037-3, 4a
Câm. Crim., j. 27.8.1006, rel. Hélio de Freitas, JTJ 184/307.
De fato, no caso em comento, não havia e não há elementos
suficientes a justificar a instauração do incidente de dependência
toxicológica ou de insanidade mental e, nesse sentido, bem fundamentou
a d. Magistrada “a quo”, a saber:
No mais, destaque-se que houve a juntada de um único
documento datado do ano de 2017, que consiste em relatório de
atendimento no CAPS em que o réu relata ser usuário de maconha,
contudo, inexiste qualquer indicação de que tenha requerido início
de tratamento, sendo insuficiente os indícios de que não detinha
ou tivesse qualquer diminuição em sua capacidade de entendimento e
determinação, ou seja, inexiste indício de que maculada a sua
imputabilidade (fls. 220/221).
Realmente, o Juiz só está obrigado a determinar que o réu seja
submetido a exame médico, quando houver dúvida sobre sua integridade
mental ou quanto à sua efetiva dependência de drogas. A mera alegação
de ser usuário de entorpecente não implica, por si só, na necessidade de
instauração do exame de dependência toxicológica. Como se sabe, nem
sempre o uso de droga acarreta alienação mental. Logo, a instauração do
incidente deve ser condicionada ao prudente arbítrio do Juiz que, tendo
contato pessoal com o réu, tem melhores condições de avaliar a
necessidade ou não dessa providência. De fato, o Juiz é livre para apreciar
as provas produzidas nos autos, podendo determinar ou não a

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instauração do exame de dependência química, conforme a conveniência
do caso concreto.
Não bastasse isso, não se demonstrou ter havido prejuízo para a
defesa e, segundo o art. 563 do CPP, “nenhum ato será declarado nulo, se
da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
Rejeito, pois, a prejudicial.
Quanto ao mérito, incensurável a condenação do réu pelo crime
de tráfico de drogas.
Realmente, ficou bem comprovado que no dia 03/05/2019, por
volta das 17h10, na Rua Belizário Gonçalves de Almeida, 79, Jardim
Fernão Dias, na Comarca de Mairiporã, Keydson Gomes de Araújo trazia
consigo 71 (setenta e uma) porções de “cocaína”, com peso de 62,67g, 12
(doze) porções de “maconha”, com peso de 40,92g; e guardava 106 (cento e
seis) porções de “crack”, com peso de 65,53g, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e/ou regulamentar.
Conforme o apurado, o acusado trazia consigo, numa sacola
plástica, 71 porções de “cocaína” e 12 porções de “maconha”, além de R$
184,50 (cento e oitenta e quatro reais e cinquenta centavos) em dinheiro,
fruto da venda de drogas.
Na mesma ocasião, nas proximidades do local onde estava, no
meio de um matagal, Keydson guardava, também, numa sacola plástica,
106 (cento e seis) porções de “crack” para comercialização e entrega a
consumo.
Em determinado momento, o acusado percebeu a aproximação
de policiais militares e, ato contínuo, correu em fuga, dispensando a

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sacola com as drogas. Contudo, os policiais conseguiram detê-lo e
apreender a referida sacola.
Ademais, com o auxílio de Keydson, os militares encontraram as
drogas que ele escondia no matagal (fls. 86-d/88-d).
Assim resumidos os fatos denunciados, importa assinalar que o
acusado, quando ouvido na delegacia, confessou a prática do crime de
tráfico de drogas (fls. 07). Em Juízo, declarou ser usuário de drogas (fls.
mídia).
A versão apresentada pelo apelante em Juízo, contudo, não
convence. Aliás, a alegação de que o entorpecente se destinava ao
consumo pessoal já se tornou comum em se tratando de traficantes
surpreendidos com drogas e que não têm como negar a posse da
substância proibida. Com isso, objetivam suavizar sua situação e
conseguir uma pena de advertência, prestação de serviços comunitários
ou, quiçá, medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo, que são aquelas previstas para o usuário de drogas (artigo 28
da Lei no 11.343/06).
Ademais, a prova amealhada não deixa dúvida acerca da
traficância exercida pelo réu.
De fato, os informes prestados pelos policiais que procederam à
prisão em flagrante do réu, acrescidos do boletim de ocorrência (fls.
02/04), do auto de exibição e apreensão (fls. 08/09), dos autos de
constatação (fls. 21/35) e dos laudos de exame químico toxicológico (fls.
136/150) servem como prova cabal da materialidade delitiva e também se
constituem em importantes elementos de prova para a definição da
autoria e formação do juízo de culpabilidade.

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Registre-se que os policiais militares Marcos Antônio Borges dos
Santos e Fagner Bento Soares Souza também deram plena conta do
ocorrido, confirmando os fatos acima reproduzidos e, consequentemente,
o quadro de tráfico de drogas envolvendo o apelante. Em síntese, em
depoimentos coerentes e harmônicos, os policiais disseram que realizavam
patrulhamento em local conhecido como “ponto de venda de drogas”,
quando avistaram o réu, o qual tentou fugir com uma sacola na mão, na
qual continha drogas. Em seguida, ao ser detido, o acusado lhes indicou
o local onde guardava o restante dos entorpecentes e confessou a prática
do crime (fls. 05, 06 e mídia).
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos
policiais, que merecem fé até prova em contrário, assim como o de
qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada.
Vale observar, ainda, por relevante, que a jurisprudência dominante tem
se inclinado para admitir que os testemunhos de policiais, quanto aos
atos de diligência, prisão e apreensão, devem merecer credibilidade desde
que não evidenciada má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do
Poder Público, o que não se verifica na hipótese dos autos, tanto assim
que nada se comprovou a respeito.
Não é demasiado enfatizar, ainda, em consonância com o melhor
entendimento jurisprudencial, que o crime de
tráfico
de drogas, além de ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo
variado, não havendo que se falar na prática de atos de mercancia para a
sua configuração. Neste sentido: “Não é indispensável a prova efetiva
do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal
convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo
conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente
envolvido.” (RT 729/542). “Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não

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foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a
detenção do tóxico pelo agente para comercialização”. (RT 714/357).
“O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não
haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto
destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo
abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro,
pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a
simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do
entorpecente”. (RT 776/663).
A testemunha de defesa Rita Clara da Silva Oliveira aduziu, em
suma, que não conhecia o réu, contudo, manteve com ele um único
contato, em seu trabalho, no CAPS-AD, no ano de 2017; explicando que o
réu se mostrou bem resistente, dizendo que fazia uso de entorpecentes
nos finais de semana e não se reconhecia como uma pessoa doente (fls.
mídia).
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era
mesmo de rigor. De fato, a quantidade, a natureza e variedade das drogas
apreendidas, aliadas às circunstâncias da apreensão, bem esclarecidas
nos depoimentos dos policiais, além da confissão extrajudicial do acusado
e da falta de comprovação de atividade lícita não deixam dúvida de que
Keydson estava, efetivamente, envolvido com o tráfico de drogas, não
havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, tampouco
em desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei de
Drogas.
Para que não fique sem registro, anoto, ainda, que o fato de o
acusado ser eventualmente usuário de drogas não afasta a sua
comprovada
condição
de
traficante,
uma
vez
que
os
usuários,
frequentemente,
também
passam
a
comercializar
entorpecentes,
justamente para obter dinheiro e garantir o vício e o próprio sustento,
acrescentando-se, por oportuno, que uma conduta não exclui a outra.

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Descabido falar-se, ainda, em aplicação do princípio in dubio pro
reo, uma vez que as provas são robustas e harmônicas no sentido de que
o réu praticou o delito pelo qual se viu condenado, sendo certo, ademais,
que a digna Defesa não provou o que alegou, tal como lhe competia, nos
termos do art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.
Passo à análise da dosimetria da pena, que, adianto, não
comporta reparo.
Na primeira fase, em atenção ao previsto no artigo 59, do Código
Penal, e no artigo 42, da Lei de Drogas, a pena básica restou corretamente
fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no unitário mínimo, pena que se tornou
definitiva ante a ausência de circunstâncias modificadoras.
Importa considerar, nesse passo, que não é possível a aplicação
da redução prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que, como é
sabido, tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não
aqueles que exercem atividade criminosa e fazem do tráfico o seu meio de
vida, como é o caso do apelante, surpreendido com expressiva quantidade
e variedade de drogas, circunstância que denota traficância permanente e
habitual, bem como efetivo comprometimento com o hediondo comércio.
De fato, considerando que o réu se dedicava a atividades criminosas, não
havia espaço para a aplicação da benesse, não se podendo olvidar que na
aplicação do preceito o Magistrado deve verificar, também, a culpabilidade
do agente, bem como as circunstâncias do crime, sem o que estará
violando o princípio da individualização da pena.

Por outro lado, a despeito da atual orientação jurisprudencial
acerca da possibilidade de substituição da pena no crime de tráfico de

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drogas, anoto que no caso em comento a quantidade de pena aplicada
impede a concessão do benefício, ausente o requisito objetivo previsto no
art. 44, I, do Código Penal.
Por fim, sem embargo de não se mostrar suficiente para a
correta reprovação e prevenção do delito praticado pelo acusado, fica
mantido o regime inicial semiaberto, diante da inércia do Ministério
Público e da proibição da reformatio in pejus.
Ante o exposto, rejeito a questão preliminar e, quanto ao mérito,
nego provimento ao recurso defensivo, mantida a r. sentença monocrática,
também por seus próprios fundamentos.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)