Tribunal: TJSP
Processo: 1502353-19.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000136297
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1502353-19.2019.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande,
em que é apelante OTAVIO MARIANK ALVES, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de
votos, negaram provimento ao recurso, nos termos da declaração de
voto vencedor do E. Desembargador Grassi Neto, parcialmente vencido
o E. Desembargador Sérgio Coelho, que continua com o acórdão.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente), GRASSI NETO E
ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
SÉRGIO COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 44628
APELAÇÃO No 1502353-19.2019.8.26.0536 - PD
COMARCA: PRAIA GRANDE 1a VARA CRIMINAL
APELANTE: OTAVIO MARIANK ALVES
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Pela r. sentença de fls. 170/175, cujo relatório fica adotado,
Otávio Mariank Alves, qualificado nos autos, foi condenado à pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no unitário mínimo,
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela o sentenciado, buscando a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa
de diminuição prevista no § 4o, do artigo 33, da referida Lei (fls.
179/182).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.
193/197), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
provimento parcial do apelo para redução da pena-base no mínimo legal
(fls. 210/214).
Este é o relatório.
Não obstante o dedicado esforço da combativa Defesa, a r.
sentença examinou corretamente a prova e decidiu acertadamente ao
reconhecer a responsabilidade do réu pelo crime de tráfico de drogas
descrito na denúncia, merecendo pequeno reparo apenas no tocante à
dosimetria da pena.
Realmente, ficou bem comprovado que no dia 10/07/2019, por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
volta de 17h40, na Avenida Ministro Marcos Freire, no 470, no Bairro
Sítio do Campo, nesta urbe, o acusado Otávio Mariank Alves guardava e
tinha em depósito quatro tijolos de “maconha” e 676 (seiscentas e
setenta e seis) porções de “cocaína”, para fins de tráfico, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
além de duas balanças de precisão, dois rolos de plástico do tipo filme,
uma faca e a quantia de R$ 81,00 (oitenta e um reais).
Segundo o apurado, o acusado guardava as drogas acima
mencionadas dentro de casa, para fins de tráfico ilícito.
Ocorre que policiais civis receberam uma denúncia anônima de
que havia um rapaz armazenando grande quantidade de droga num
salão de beleza.
Desta forma, os policiais se dirigiram ao local apontado e
constataram que se tratava, na verdade, de uma residência em que um
dos cômodos era utilizado como salão de beleza.
Adentraram o imóvel, que estava aberto, e encontraram o
acusado com as mesmas características do sujeito delatado, de modo
que resolveram abordá-lo.
Indagado, o acusado admitiu que guardava os entorpecentes
dentro de casa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Assim, os agentes da lei diligenciaram pelo local e encontraram
na cozinha a substância conhecida por “maconha” dentro da geladeira.
Visualizaram também os demais objetos apreendidos, dentre os quais
as duas balanças de precisão, dois rolos de plástico do tipo filme e uma
faca grande.
Em seguida, foram até o quarto, onde localizaram a “cocaína”
embaixo de um sofá. Por fim, encontraram a quantia em dinheiro
dentro de uma penteadeira do salão (fls. 34-d/36-d).
]Assim resumidos os fatos denunciados, importa assinalar que o
acusado, quando ouvido em Juízo, negou a prática do crime, dizendo
que as drogas não lhe pertenciam, bem como que não sabia da
existência delas (fls. mídia).
A versão apresentada pelo acusado não está em sintonia com as
provas dos autos.
De fato, os informes prestados pelos policiais que procederam à
prisão em flagrante do réu, acrescidos do boletim de ocorrência (fls.
02/04), do auto de exibição e apreensão (fls. 07/08), do laudo de
constatação (fls. 09/10) e do laudo de exame químico toxicológico (fls.
143/145) servem como prova cabal da materialidade delitiva e também
se constituem em importantes elementos de prova para a definição da
autoria e formação do juízo de culpabilidade.
Registre-se que os policiais militares Alex Brancolin Silva e
Carlos Alberto Rocha Rodrigues deram plena conta do ocorrido,
confirmando os fatos acima reproduzidos e, consequentemente, o
quadro de tráfico de drogas envolvendo o apelante. Em depoimentos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
harmônicos e coerentes, disseram que receberam denúncia anônima de
que o dono do salão de beleza (adaptado em uma residência) estaria
armazenando drogas no imóvel. No local, encontraram o acusado, o
qual lhes informou que guardava “maconha” na geladeira de sua
cozinha. Ato contínuo, o acusado lhes indicou que havia “cocaína” sob o
sofá. Declararam que o réu estava sozinho no salão, bem como a
residência era sua e informou que morava sozinho. Acrescentaram que
localizaram certa quantia em dinheiro e demais objetos descritos na
denúncia comumente utilizados para o preparo de drogas (fls. 05, 06 e
mídia).
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos
agentes policiais, que merecem fé até prova em contrário, assim como o
de qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer
arranhada. A propósito, a jurisprudência dominante tem se inclinado
para admitir que os testemunhos de policiais, quanto aos atos de
diligência, prisão e apreensão, devem merecer credibilidade desde que
não evidenciada má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do
Poder Público, o que não se verifica na hipótese dos autos, tanto assim
que nada se comprovou a respeito.
Não é demasiado enfatizar, ainda, em consonância com o melhor
entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de drogas, além de
ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, não
havendo que se falar na prática de atos de mercancia para a sua
configuração. Neste sentido: “Não é indispensável a prova efetiva
do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal
convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo
conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente
envolvido.” (RT 729/542). “Para a caracterização do tráfico de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não
foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com
a detenção do tóxico pelo agente para comercialização”. (RT
714/357). “O crime de tráfico de entorpecentes é configurado
ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a
posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando
crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da
droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde
pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição
(gratuita ou onerosa) do entorpecente”. (RT 776/663).
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era
mesmo de rigor. De fato, a quantidade, a natureza e diversidade das
drogas apreendidas
quatro tijolos de “maconha” e 676 (seiscentas e
setenta e seis) porções de “cocaína” - as circunstâncias da apreensão,
bem esclarecidas nos depoimentos dos policiais, que inclusive fizeram
referência à apreensão de apetrechos comumente utilizados para o
preparo de drogas, ao recebimento de denúncias anônimas e à
apreensão de certa quantia em dinheiro, tudo não deixa dúvida de que
o apelante Otávio estava efetivamente envolvido com o comércio ilícito
de drogas, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por
insuficiência de provas.
Ademais, descabe falar em aplicação do princípio in dubio pro
reo, uma vez que as provas são robustas e harmônicas no sentido de
que o apelante praticou o delito imputado na denúncia, sendo oportuno
ressaltar, ainda, que o réu não provou o que alegou, tal como lhe
competia, nos termos do art. 156, primeira parte, do Código de Processo
Penal.
Passo à análise da dosimetria da pena.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Na primeira etapa, reduzo a pena para o mínimo legal de 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pena esta que
se torna definitiva ante a ausência de circunstâncias modificadoras.
Importante esclarecer que entendi oportuno excluir o aumento aplicado
de 1/5, o qual teve por fundamento a quantidade de droga apreendida,
para que não ocorra bis in idem, já que a quantidade e a natureza dos
entorpecentes apreendidos e os demais objetos comumente utilizados
para o preparo de drogas foram levados em conta para a formação da
convicção de que o réu se dedica a atividade criminosa, de modo a
afastar o benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Observo que andou bem o nobre Magistrado de primeiro grau ao
deixar de reduzir a pena do acusado com base no § 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.343/2006. Ora, as circunstâncias do caso em comento
constituem indícios sérios de envolvimento com a criminalidade. Como
é cediço, a referida causa de diminuição de pena tem por objetivo
beneficiar somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não
aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente
comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu
meio de vida, como, certamente, é o caso do acusado. Registre-se,
ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar
em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do
delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da
pena e, no caso vertente, o réu demonstra acentuada periculosidade,
pois sequer comprovou exercer atividade lícita, não havendo dúvida de
que vinha se dedicando a essa atividade criminosa. Releva notar, ainda,
que a pena do tipo é a que consta do artigo 33, “caput”, sendo a figura
do § 4o de aplicação excepcional, por técnica legislativa e política
criminal, que, como já acentuado, não tem aplicação na espécie dos
autos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Por outro lado, a despeito da atual orientação jurisprudencial
acerca da possibilidade de substituição da pena no crime de tráfico de
drogas, anoto que no caso em comento a quantidade de pena aplicada
impede a concessão do benefício, ausente o requisito objetivo previsto
no art. 44, I, do Código Penal.
Acertado, também, o regime inicial fechado, bem justificado no
decisum, sendo oportuno acrescentar que as circunstâncias do caso
concreto não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso,
que não seria suficiente para a correta reprovação e prevenção do delito
praticado pelo réu.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso defensivo
para redimensionar a pena do réu para 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantida, no mais, a r.
sentença monocrática, também por seus próprios fundamentos.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 22894
Apelação Criminal no 1502353-19.2019.8.26.0536
Comarca: Praia Grande
Apelante: Otavio Mariank Alves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Espécie e
quantidade de substância tóxica apreendida indicativas de maior
potencial nocivo da conduta do agente – Circunstância objetiva
que deve pesar tanto para majorar a pena-base como para
simultaneamente justificar aplicação da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 em percentual abaixo do
máximo – Inexistência de bis in idem
O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na dosimetria da pena,
sejam sempre considerados tanto a natureza e a quantidade da
entorpecente, quanto a personalidade e a conduta social do agente.
A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e
quantitativa, não só pode, como deve, ocorrer tanto na primeira fase
do cálculo da pena, como também cumulativamente na terceira, na
qual será fixado o percentual de eventual redução, na hipótese de
estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo diploma
legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada com lastro na
espécie e na quantidade do tóxico apreendido, poderá perfeitamente
o Magistrado, com base no mesmo fundamento, deixar de aplicar o
redutor em seu máximo, e estabelece-lo em patamar mínimo ou
intermediário, sem que tal proceder implique em bis in idem; isso
porque
referido
elemento
qualitativo
e
quantitativo
será
necessariamente apreciado em cada fase do cálculo sob perspectivas
completamente distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância apreendida
devem ser consideradas, com efeito, enquanto parâmetros para a
constatação da intensidade de lesão à saúde pública; na terceira,
enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do réu com a
criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa.
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Não obstante as ponderações de Sua Excelência, o
relator Sérgio Coelho, discorda-se de seu entendimento, no sentido de
que a utilização da quantidade de entorpecente para aumentar a pena-
base e, ao mesmo tempo, afastar ou relativizar a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, configuraria bis in idem.
O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na
dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a natureza e a
quantidade da entorpecente, quanto a personalidade e a conduta social
do agente.
A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem
qualitativa e quantitativa, não só pode, como deve, ocorrer tanto na
primeira fase do cálculo da pena, como também cumulativamente na
terceira, na qual será fixado o percentual de eventual redução, na
hipótese de estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo
diploma legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada
com lastro na espécie e na quantidade do tóxico apreendido, poderá
perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo fundamento, deixar de
aplicar o redutor em seu máximo, e estabelece-lo em patamar mínimo ou
intermediário, sem que tal proceder implique em bis in idem; isso porque
referido elemento qualitativo e quantitativo será necessariamente
apreciado em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente
distintas.
Na primeira fase, a natureza e a quantidade da
substância apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto
parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde pública;
na terceira, enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do réu
com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade
criminosa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
De outra parte, independentemente da polêmica
existente concernente ao bis in idem da consideração da quantidade e
variedade de entorpecente na primeira e na terceira fases do cálculo, fato
é que, consoante foi bem observado em sessão de julgamento pelo 3o
Juiz, Des. Alcides Malossi Júnior, a quantidade de entorpecente
apreendida é vultosa: quatro tijolos de “maconha” e 676 (seiscentas e
setenta e seis) porções de “cocaína”. Metade dela já justificaria, por si só,
a majoração na primeira fase; o restante também serviria para o
afastamento do redutor na terceira.
Ante o exposto, consoante entendimento da douta
maioria, nega-se provimento ao recurso Defensivo, restando mantida a r.
sentença por seus jurídicos fundamentos. Fica vencido, em parte, o Relator
sorteado, que dava parcial provimento para redimensionar a pena de
OTAVIO MARIANK ALVES, afastando-se o aumento da pena-base.
ROBERTO GRASSI NETO
REVISOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
8
Acórdãos
Eletrônicos
ANTONIO SERGIO COELHO DE OLIVEIRA
FF1B139
9
11
Declarações de
Votos
ROBERTO GRASSI NETO
FFC8BCA
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1502353-19.2019.8.26.0536 e o código de confirmação da tabela acima.