Tribunal: TJSP
Processo: 1007003-98.2016.8.26.0625
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Fernão Borba Franco
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
Apelação. Ação civil pública por suposto ato de improbidade administrativa. Município de Taubaté. Contratação de três servidores temporários sem concurso público. Ato de improbidade que não se confunde com mera ilegalidade. Questão que não revela dolo, má-fé ou desonestidade do administrador público. Precedentes do STJ e deste E. Tribunal. Parâmetros do art. 22 da LINDB. Sentença mantida. Recurso

Ementa:
Apelação. Ação civil pública por suposto ato de improbidade administrativa. Município de Taubaté. Contratação de três servidores temporários sem concurso público. Ato de improbidade que não se confunde com mera ilegalidade. Questão que não revela dolo, má-fé ou desonestidade do administrador público. Precedentes do STJ e deste E. Tribunal. Parâmetros do art. 22 da LINDB. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000412309
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1007003-
98.2016.8.26.0625, da Comarca de Taubaté, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL
DE REDENÇÃO DA SERRA e BENEDITO MANOEL DE MORAIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, negaram
provimento ao recurso, contra o 2o juiz, que declara.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA
(Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA, MOACIR PERES E
COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 9 de junho de 2020.
FERNÃO BORBA FRANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto n.o 7208
Apelação Cível no: 1007003-98.2016.8.26.0625
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Prefeitura Municipal de Redenção da Serra e Benedito Manoel de Morais
Comarca: Taubaté
Apelação. Ação civil pública por suposto ato de improbidade
administrativa. Município de Taubaté. Contratação de três
servidores temporários sem concurso público. Ato de
improbidade que não se confunde com mera ilegalidade.
Questão que não revela dolo, má-fé ou desonestidade do
administrador público. Precedentes do STJ e deste E. Tribunal.
Parâmetros do art. 22 da LINDB. Sentença mantida. Recurso
desprovido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença que, em ação
de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo
em face do Município de Redenção da Serra e Benedito Manoel de Morais, julgou
improcedente a pretensão deduzida na inicial, pois não teria sido demonstrada a prática
de qualquer conduta ímproba, ilegal ou desidiosa por parte do administrador.
O autor apela, aduzindo que para nenhuma das contratações em
questão restou comprovada a existência de situação emergencial que pudesse tê-las
imposto. Afirma que o argumento de inocorrência de prejuízo financeiro, pelo fato de
que tais funções teriam sido efetivamente prestadas, acabaria por estimular o
administrador público a desconsiderar o princípio da impessoalidade. Sustenta que tais
atos devem ser reconhecidos como nulos, pois geraram despesas indevidas à
Administração Municipal, ensejando, enfim, a pretendida indenização.
Contrarrazões regularmente apresentadas.
Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento
do recurso.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Em que pese as razões do recurso interposto, de rigor o seu não
acolhimento.

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Determina o art. 11 da Lei 8.429/92, caput, que “constitui ato
de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade às instituições”.
Sobre o referido dispositivo, é assente nas Cortes Superiores que
nem toda ilicitude é, por si só, ato de improbidade. Ficam de fora do conceito de ato
ímprobo as meras irregularidades não revestidas do elemento subjetivo, a saber, do dolo
genérico ou lato sensu, consubstanciado na consciência da ilicitude.
Dessa forma, mesmo que se entenda que o administrador não
tenha observado o procedimento mais adequado, tal situação não resulta,
necessariamente, no reconhecimento de improbidade administrativa, uma vez que a
improbidade supõe um juízo sobre a honestidade do agente, o que demanda análise do
aspecto subjetivo da conduta e implica punição do responsável.
Essa a jurisprudência assentada pelo STJ a esse respeito, durante
anos, no sentido de que “O ato ilegal só adquire os contornos de improbidade quando a
conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública
coadjuvada pela má-intenção do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a
aplicação das severas sanções previstas na Lei 8.429/92 é aceitável, e mesmo
recomendável, para a punição do administrador desonesto (conduta dolosa) e não
daquele que apenas foi inábil (conduta culposa)” (REsp 1186192/MT, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe
02/12/2013).
O desafio sempre esteve na devida avaliação da conduta do
agente que revele a sua vontade de atingir o resultado vedado pela norma à luz do
contexto fático e não apenas da mera violação à lei, sob pena de se consagrar a
responsabilidade objetiva em matéria de improbidade administrativa.
Nesse contexto sobreveio a recente redação dos arts. 22 e 28 da
lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, dada pela Lei 13.655/2018, que
consolida o entendimento citado e determina parâmetros legais para a apreciação da
conduta do administrador.
Em seus termos:

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Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão
pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas
públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos
administrados.
§ 1o Em decisão sobre regularidade de conduta ou
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, serão consideradas as circunstâncias
práticas
que
houverem
imposto,
limitado
ou
condicionado a ação do agente.
(...)
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por
suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou
erro grosseiro.
Sob tal ângulo, seguindo o posicionamento e os critérios postos
para aferir o ato administrativo, verifico não estar configurado no caso concreto o
elemento subjetivo, nem mesmo a título de dolo genérico ou erro grosseiro.
De fato, é incontroversa a irregularidade das contratações
efetuadas sob a gestão municipal do requerido, que como prefeito municipal de
Redenção da Serra admitiu e remunerou, ao longo do exercício financeiro de 2013, três
servidores temporários (um auxiliar de enfermagem, um farmacêutico e um veterinário)
sem realização de processo seletivo.
Não
há,
contudo,
qualquer
indício
de
imoralidade,
favorecimento pessoal do apelante ou de terceiros. Isso porque os servidores
temporários efetivamente prestaram os serviços em favor do Município, afastando a
ocorrência de prejuízo ao erário municipal, especialmente se tratando de serviços
comuns.
Já se manifestou esta Câmara em caso semelhante:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Improbidade administrativa.
Ex-prefeito. Contratação de seis Agentes Comunitários
de Saúde por tempo determinado reputada irregular pelo
Tribunal de Contas. Ação fundada na má fé. Não
comprovação. Ônus de que não se desincumbiu seu
autor. Sentença de improcedência confirmada. Recurso
não provido. (Apelação 1029453-75.2014.8.26.0602,
rel. Des. Coimbra Schmidt, 7a Câmara de Direito

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Público, julg.: 23/10/2017)
E ainda, este Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO

AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Município de
Glicério
Alegação de inadmissibilidade recursal e
prescrição Não Ocorrência Preliminares rejeitadas
Convênio entre Município e OSCIP para implementação
de programas federais de saúde pública Ausência de
comprovação de dolo ou má-fé ensejadora de atos
ímprobos
Ação julgada improcedente
Sentença
mantida
RECURSO NÃO PROVIDO. (Apelação
0004884-34.2014.8.26.0438; rel. Des. Rodrigues de
Aguiar; 12a Câmara Extraordinária de Direito
Público; Julgamento: 07/08/2017)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Violação ao princípio do
contraditório e ampla defesa Ausência de interesse
processual por inadequação da via eleita Matérias
decididas em sede de agravo de instrumento Preclusão
Não conhecimento das preliminares. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA Improbidade administrativa Pretensão à
condenação do réu às sanções político-administrativas
descritas no art. 12, III, Lei de Improbidade
Administrativa, por infringência ao art. 11, V, do mesma
lei Contratação temporária de servidores, ao arrepio da
lei
Para a caracterização de ato de improbidade
administrativa
por
violação
aos
princípios
da
Administração Pública, previsto no artigo 11 da LIA,
torna-se necessária a presença do elemento subjetivo, de
sorte que, sem a comprovação do dolo ou má-fé,
impossível a condenação do agente Ademais, os atos
que não ostentam indícios de desonestidade, de má-fé,
não configuram atentado aos princípios da administração
pública - Sentença de procedência Recurso provido
(Apelação
1005168-63.2016.8.26.0047;
rel.
Des.
Reinaldo Miluzzi; 6a Câmara de Direito Público;
Julgamento: 13/11/2017)
Por fim, esses fatores não são afastados pelo teor da decisão do

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Tribunal de Contas Estadual, pois, como bem dito na r. sentença recorrida, é tomada sob
a ótica de direito financeiro, não se confundindo com os pressupostos necessários à
configuração de ato de improbidade administrativa.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de oposição de
embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se realizarão por meio virtual,
em conformidade com a Resolução n.o 772/2017 de E. Tribunal.
FERNÃO BORBA FRANCO
RELATOR

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Voto no 19796
Apelação Cível no 1007003-98.2016.8.26.0625
Comarca: Taubaté
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Prefeitura Municipal de Redenção da Serra e Benedito Manoel
de Morais
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Ouso divergir da Douta Maioria pelas razões que passo a expor.
A obrigatoriedade de concurso público para contratação de
servidores é regra constitucional, prevista na norma do artigo 37, II, ao passo que a
admissão por processo seletivo simplificado e a temporariedade das contratações são
exceções, cujas hipóteses legais haverão de ser interpretadas sem elasticidade, haja vista
que “Regra excepcional não comporta interpretação extensiva” (Carlos Maximiliano,
Hermenêutica e Interpretação da lei, 9a ed., RJ, Forense, 1984, p. 121).
Com efeito, diz o artigo 37, II, da Constituição Federal que “a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”; a norma do inciso IX do
referido artigo, por sua vez, dispõe que incumbe à lei dispor “os casos de contratação
por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público”.
O concurso público é precisamente o meio técnico pelo qual a
Administração Pública garante o respeito aos padrões de moralidade, eficiência e
aperfeiçoamento do serviço público, ao mesmo tempo em que propicia igual
oportunidade a todos os interessados que preencham os requisitos legais (Hely Lopes

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Meireles, Direito Administrativo Brasileiro, 40a ed., SP, Malheiros, p. 505).
No presente caso, cuida-se de contratação de Farmacêutico,
Veterinário e Auxiliar de Enfermagem, cabendo dizer que o requerido não demonstrou
que a contratação temporária tenha se dado em razão de combate a surtos endêmicos.
Ao contrário, retira-se do documento de fls. 119 que inexistia risco de surto de dengue
em Taubaté, de modo que não se pautou a contratação em critério de urgência e
excepcionalidade.
As contratações deram-se com manifesto desvio de finalidade,
pois em desacordo com as regras que regulam as exceções à obrigatoriedade de
concurso público, tanto quanto em dissonância com as regras que autorizam a
contratação temporária, previstas na Constituição, que todo aquele que exerce cargo
político tem à mão. Inegável, pois, a prática de ato de improbidade.
Assim, do modo como agiu o agente político, investindo
frontalmente contra o princípio da legalidade e da impessoalidade, ao desprezar as
regras constitucionais e legais para a contratação temporária e sem concurso público, há
de ser punido por improbidade administrativa, amoldando-se sua conduta à regra do
artigo 11 da Lei Federal no 8.429/92.
O elemento subjetivo encontra-se perfeitamente demonstrado,
havendo de se observar que não se trata de um bisonho servidor público, mas de agente
político cujo mandato pressupõe conhecimento, ainda que rudimentar, dos preceitos que
regem a administração pública.
E, com a devida vênia, não há de se argumentar com a regra do
artigo 22, caput e parágrafo, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com
redação da Lei Federal no 13.655/2018, pois no presente caso não se demonstrou a
existência de "obstáculos" e de "dificuldades reais do gestor". Aliás, a existência de
"circunstâncias práticas que houvessem imposto, limitado ou condicionado a ação do

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agente" é precisamente o cerne da questão, pois se está a dizer, precisamente, que não
ficou demonstrada a "necessidade temporária de excepcional interesse público" a
autorizar a contratação emergencial.
Diante do exposto, observada a norma do artigo 12, caput, III e
parágrafo primeiro, da Lei Federal no 8.429/92, revelar-se-ia suficiente a imposição
da multa civil, correspondente a oito vezes o valor da remuneração, deixando
de se impor as demais sanções, mais rigorosas, reservadas a condutas de
maior potencial ofensivo, as quais aqui não se justificam, considerado o grau
de reprovação social das condutas ímprobas de que se está tratando.
Importante destacar, neste contexto, que inexiste notícia
de que o serviço não teria sido efetivamente prestado, razão por que tampouco
haver-se-ia de se falar em ressarcimento do dano ao Erário.
Nestes termos, pelo meu voto, daria provimento ao
recurso do autor.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
2o Juiz

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LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
113C522A
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1007003-98.2016.8.26.0625 e o código de confirmação da tabela acima.