Tribunal: TJSP
Processo: 1004170-63.2020.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização por danos morais. Negativa de cobertura de terapias prescritas para o autor, portador de Paralisia Cerebral e outras patologias.

Recusa da ré em custear os tratamentos sob a alegação de que estes não possuem cobertura contratual, por não constarem no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS.

Ementa:

APELAÇÃO CIVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c.c. pedido de indenização por danos morais. Negativa de cobertura de terapias prescritas para o autor, portador de Paralisia Cerebral e outras patologias.

Recusa da ré em custear os tratamentos sob a alegação de que estes não possuem cobertura contratual, por não constarem no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS. Inadmissibilidade. Rol que prevê somente a cobertura mínima obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato retirando do paciente a possibilidade de realizar os tratamentos necessitados. Inteligência da Súmula 102 do TJSP.

Danos morais. Incorrência. Questão que demandou interpretação de cláusula contratual. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000985996
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004170-63.2020.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante UNIMED DE
SANTOS - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, são apelados ARTHUR
CARMO LUIDVINAVICIUS (MENOR(ES) REPRESENTADO(S)) e VALERIA
SOUZA DO CARMO (REPRESENTANDO MENOR(ES)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, deram
provimento em parte ao recurso. Declara voto contrário o 3o juiz, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS, GIFFONI FERREIRA, REZENDE
SILVEIRA E PENNA MACHADO.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 37453
Apelação Cível no 1004170-63.2020.8.26.0562
Apelante: Unimed de Santos - Cooperativa de Trabalho Médico
Apelados: Arthur Carmo Luidvinavicius (Menor(es) representado(s)) e
outro
Origem: 1a Vara Cível da Comarca de Santos
Juiz: Dr. Andre Diegues da Silva Ferreira
APELAÇÃO CIVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação
de fazer c.c. pedido de indenização por danos morais. Negativa
de cobertura de terapias prescritas para o autor, portador de
Paralisia Cerebral e outras patologias.
Recusa da ré em custear os tratamentos sob a alegação de que
estes não possuem cobertura contratual, por não constarem no
rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS.
Inadmissibilidade. Rol que prevê somente a cobertura mínima
obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato
retirando do paciente a possibilidade de realizar os tratamentos
necessitados. Inteligência da Súmula 102 do TJSP.
Danos
morais.
Incorrência.
Questão
que
demandou
interpretação de cláusula contratual. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença
de fls. 223/233, que julgou procedente ação de obrigação de fazer c.c. pedido
de indenização por danos morais, para obrigar a ré a custear integralmente o
tratamento, conforme prescrição médica de fls. 45 (“Pediasuit Intensivo,
método ABA”), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitado a R$
50.000,00, sem prejuízo de nova fixação, bem como para (b) CONDENAR a ré
a pagar ao autor indenização por danos morais, no importe de R$ 2.000,00
(dois mil reais), com correção monetária a partir desta data (Súmula 362 do
Superior Tribunal de Justiça) e acrescidos de juros de mora, de 1% ao mês, a
contar da citação.
Inconformada, apela a ré as fls. 235/243, alegando,
em suma, que o tratamento ABA não possui cobertura contratual, eis que não

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previstos no rol de procedimentos obrigatórios da ANS. Insiste na inocorrência
dos danos morais. Pugna pela improcedência da ação e, subsidiariamente,
pela redução do quantum indenizatório.
Contrarrazões as fls. 247/253.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
improvimento do recurso.
É o relatório.
Presentes os requisitos foi possível o juízo positivo
de admissibilidade do recurso, razão pela qual foi processado e está em
condições de julgamento.
O autor é portador de Paralisia Cerebral e outras
patologias e diante do diagnóstico lhe foi prescrito como indispensável os
tratamentos de intervenção interdisciplinar com psicoterapia em análise do
comportamento aplicado (ABA).
A cobertura foi negada pela ré, motivo pelo qual
ajuizou a presente demanda pugnando pelo custeio do tratamento, bem como
pela condenação da ré em arcar com indenização por danos morais.
A r. sentença julgou a demanda procedente.
Insurge-se a ré.
Pois bem.
A ré se nega a custear os tratamentos sob a

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alegação de que não possuem cobertura contratual e não constam no rol de
procedimentos da ANS.
Pois bem.
É certo que o Código de Defesa do Consumidor, a
exemplo do Código Civil no capítulo destinado aos seguros, permite as
cláusulas que limitam os direitos do consumidor, apenas exigindo que sejam
redigidas com destaque, para possibilitar sua compreensão.
Assim, é do direito da ré estabelecer cláusulas,
restringindo a cobertura securitária. Entretanto, o argumento exposto para
negar a cobertura das terapias requeridas não pode ser tido como apto para
tanto. O fato de não estarem expressamente previstas no contrato não quer
dizer que não possam ser feitas às custas da seguradora.
Em verdade, já são discutíveis as cláusulas
restritivas constantes de contratos de adesão, quando colocam em situação de
risco o beneficiário do plano de saúde. Nem se diga quando a restrição não
encontra qualquer respaldo expresso no contrato.
Além disso, o fato de não estarem as terapias
elencadas no rol da ANS não muda a solução dada à demanda, porque, o
contrato firmado entre as partes não prevê, expressamente, a exclusão destas,
sendo, portanto, irrelevante, que estas não façam parte do rol de
procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde Complementar.
Ademais, tal rol não poucas vezes mostra-se desatualizado tendo em vista os
constantes avanços da medicina.
É de ressaltar ainda que o rol divulgado pela
Agência Nacional de Saúde não é taxativo, têm apenas o intuito de referência

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às operadoras de planos de saúde.
De qualquer forma, quaisquer cláusulas restritivas
de cobertura devem ser examinadas com prudência e interpretadas
favoravelmente ao paciente, dada a natureza peculiar do contrato de plano de
saúde, que tem por objetivo a delicada atividade de prestação de serviços
médicos, em que, na maioria das vezes, está em jogo a sobrevivência
humana, impondo-se proteção do interesse preponderante de risco de vida.
Ademais, continua sendo obrigação estatal a plena
busca pelo bem estar da população, zelando por sua saúde. Entretanto, não
se pode permitir que aqueles que buscam auxílio na esfera privada sejam
afastados de um direito a ser juridicamente protegido, ainda mais por serem
firmados entre as partes contratos de adesão, em que não é dada
possibilidade à parte aderente de discutir os termos do contrato.
Consigne-se ainda, que o comportamento da ré
contraria o quanto disposto no art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor,
pois coloca o autor em exagerada desvantagem, retirando-lhe a chance de
realizar tratamentos imprescindíveis para a manutenção de sua vida. Não
obstante, a escolha destes não foi feita pelo autor, mas sim pelo corpo clínico
que o assiste, de onde se presume que são necessários.
No mais, mesmo as exclusões previstas no artigo
10 da Lei 9.656/98 por vezes tem a sua aplicabilidade duvidosa. No caso em
tela, em que os tratamentos nem ao menos estão inseridos nas exclusões de
cobertura previstas na referida lei, a negativa de cobertura mostra-se abusiva.
Neste sentido, é o entendimento da recém editada
Sumula do TJSP:

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“Súmula 102: Havendo expressa indicação médica,
é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento
da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.”
Por fim, é o caso de se reconhecer a improcedência
em relação ao pedido de indenização por danos morais, eis que a questão
demandou interpretação de cláusula contratual, sendo que, em casos tais, esta
Câmara e Relatoria entendem ser incabível condenação a este título.
Em razão do resultado do recurso, considera-se a
sucumbência recíproca, devendo cada parte arcar com metade das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios que ficam fixados no
montante de R$2.000,00, observada eventual gratuidade processual.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator

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Voto no 30754/2020
Apelação Cível no 1004170-63.2020.8.26.0562
Comarca: Santos
Apelante: Unimed de Santos - Cooperativa de Trabalho Médico
Apelados: Arthur Carmo Luidvinavicius e Valeria Souza do Carmo
DECLARAÇÃO DE VOTO No 30754
Dissinto da decisão proposta pela E. Relatoria, com a vênia de estilo; a meu
fraco sentir, eu parece-me não existir cobertura na forma pretendida para as terapias
buscadas; de aí tem-se que a COBERTURA ILIMITADA pretendida pelo A. não tem
mesmo como ser coonestada, e pesar dos problemas de saúde que a parte A. ostenta, não
existe previsão contratual para a medida deferida – e a r. decisão não pode, nunca
jamais, fazer as vezes do Contratante, com entender da existência dessa modalidade de
prestação de serviços, ou deferir sua existência quando o ajuste a não contempla. De aí
que alguma concessão a esse título, que vez por outra aparece nos Repertórios, esbarra
no Princípio da Contratualidade Plena – e o que não foi pactuado, não pode ser exigido,
e, ROGATA VENIA, muito menos deferido.
Ora, se não há cláusula dessa modalidade de atendimento, não existe como o
Judiciário interferir na avença para criar FATO NOVO, nem ao de leve previsto nos
cálculos atuariais que certamente precederam a contratação. E se não existe a cláusula, a
A. NÃO ESTÁ A PAGAR PELO QUE USUFRUI e de aí ocorre a manifesta violação
ao Art.884 do Código Civil.
O Contrato de Seguro está calcado na mutualidade; evidente esta.
Translúcida sua presença no ajuste. Tudo o que for deferido além disso violenta o
Princípio Contratual embasador. E se tudo fôra excluído da cobertura, não se lobriga
como o Judiciário poderá mandar realizar o que o Contrato, livremente firmado, não
previu. Notar que nem houve alegação de vício da vontade.
Pergunta-se ainda: para que serve o Contrato no Direito brasileiro, a se lhe
emprestar tal afeitada e incongruente interpretação?
Assim, hei que o Judiciário não pode criar cláusula contratual, ou deferir
medida não contemplada no ajuste.

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Demais disso, aqui não houve EXCLUSÃO DE MOLÉSTIA coberta

senão de tratamento e pelo qual a A. não pagou.
O MÉTODO ABA, assim como o DENVER, conquanto cristalizados por
várias decisões desta Câmara, deverasmente hão por ser afastados; não há prova alguma
de sua eficácia e de custo elevado, nem ao de leve está previsto nos cálculos atuariais
que embasaram a contratação, avultando recente posição nesse sentido, por parte do
Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário, posição essa recebida via e-mail desde a
E. Presidência do Tribunal Paulista
obedecida orientação do E. CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA. Ver a respeito o Relatório NAT JUS desta Relação de
S.Paulo, MG NT-29/2017.
Aponta o Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que o Rol da
ANS
que não contempla as modalidades reveladas
há que ser respeitado; ver
REC.ESPC. No 1.733.013-PR.
O tratamento então dar-se-á pelo sistema tradicional.
EQUOTERAPIA é atividade realizada com cavalos, mais lúdica que médica
não é PROCEDIMENTO DE SAÚDE, e não pode ser fornecido; ver posição da ANS
a respeito, inviabilizado o deferimento Parecer no 39/ GEAS/GGRAS.
Outrossim, o V. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA editou o
Enunciado no 21, mandando que se observe, nos julgaments, o Rol de Cobertura
Mínima da ANS pelo que não é despropositada a postulação da Seguradora.
Assim, por minha decisão, DEFERIA PROVIMENTO ao recurso, invertida
a sucumbência, e IMPROCEDENTE a ação.
L. B. Giffoni Ferreira

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Eletrônicos
JOSE JOAQUIM DOS SANTOS
136A6145
7
8
Declarações de
Votos
LUIZ BEETHOVEN GIFFONI FERREIRA
13734AFC
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1004170-63.2020.8.26.0562 e o código de confirmação da tabela acima.