Tribunal: TJSP
Processo: 0009306-69.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Cálculo depenas para fins de progressão de regime - Sentença que homologou a fração de 3/5 (três quintos) para a progressão de regime - Reeducanda condenada por crime equiparado a hediondo que ostenta reincidência simples (condenação anterior por crime comum) - Pleito para retificação dos cálculos, sob o argumento de que deve ser adotada a fração de 40%, aplicando-se a

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Cálculo depenas para fins de progressão de regime - Sentença que homologou a fração de 3/5 (três quintos) para a progressão de regime - Reeducanda condenada por crime equiparado a hediondo que ostenta reincidência simples (condenação anterior por crime comum) - Pleito para retificação dos cálculos, sob o argumento de que deve ser adotada a fração de 40%, aplicando-se a nova regra inserta no artigo 112, inciso V, da LEP - Possibilidade - A alteração legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 não contemplou a hipótese da condenada por crime hediondo reincidente em crime comum, razão pela qual não há como aplicar o percentual de 60% previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal (porcentagem esta equivalente à fração de 3/5), que se destina somente aos condenados por crimes hediondos ou equiparados reincidentes em crimes dessa natureza - Diante da omissão legislativa, de rigor a adoção do patamar mais favorável a sentenciada, qual seja, 40%, sob pena de indevida analogia in malam partem - Precedentes desta Corte e do STJ - Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995954
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0009306-69.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é
agravante DEBBIE PEREIRA DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria de votos, deram provimento ao recurso. Vencida a
3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que negava provimento,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0009306-69.2020.8.26.0041 - Voto no 23.236
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15a Câmara de Direito Criminal
Agravo em Execução Penal no 0009306-69.2020.8.26.0041 São Paulo
Agravante: Debbie Pereira Da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 23.236
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Cálculo depenas para fins de
progressão de regime - Sentença que homologou a fração de 3/5
(três quintos) para a progressão de regime - Reeducanda
condenada por crime equiparado a hediondo que ostenta
reincidência simples (condenação anterior por crime comum) -
Pleito para retificação dos cálculos, sob o argumento de que deve
ser adotada a fração de 40%, aplicando-se a nova regra inserta
no artigo 112, inciso V, da LEP - Possibilidade - A alteração
legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 não contemplou a
hipótese da condenada por crime hediondo reincidente em crime
comum, razão pela qual não há como aplicar o percentual de 60%
previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal
(porcentagem esta equivalente à fração de 3/5), que se destina
somente aos condenados por crimes hediondos ou equiparados
reincidentes em crimes dessa natureza - Diante da omissão
legislativa, de rigor a adoção do patamar mais favorável a
sentenciada, qual seja, 40%, sob pena de indevida analogia in
malam partem - Precedentes desta Corte e do STJ - Agravo
provido.
Trata-se de agravo em execução, contra a r.
decisão
de
fls.
51/52
que,
nos
autos
da
execução
no
0007239-43.2019.8.26.0502, homologou o cálculo de penas do
sentenciado DEBBIE PEREIRA DA SILVA, computando-se o lapso
temporal de 3/5 (três quintos) de cumprimento de pena para fins de
progressão de regime.
Pretende-se, com o presente recurso (fls.
01/04), a reforma da r. sentença de primeiro grau, a fim de que seja

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determinada a retificação dos cálculos, para que seja computado o
lapso para fins de progressão de regime o equivalente a 40%
(quarenta por cento), previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal, sob o fundamento de que a alteração legislativa
promovida pela Lei no 13.964/2019 deixou de contemplar a hipótese
do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em
crime comum.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento da contraminuta de fls. 59/61 e mantida a decisão
pelo Juízo a quo (fl. 62), vieram os autos a esta Instância, tendo a
Douta Procuradoria Geral de Justiça em parecer sob lavra da culta
Procuradora de Justiça, Dra. Paula Castanheira Lamenza opinado
pelo não provimento (fls. 70/72).
É o relatório.
O agravo interposto merece provimento
Conforme se depreende dos autos, observa-se
que a sentenciada, em tese, foi inicialmente condenada como incursa
nas sanções do artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal (cf.
Processo Criminal no 1235, 3a Vara Distrital de Ferraz de
Vasconcelos, fl. 24).
Depois disso, sobreveio nova condenação,
dessa vez também por infração ao artigo 33, caput, da Lei de Drogas

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(fls. 45/47), impondo-se a sentenciada a pena de 06 (seis) anos, 09
(nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, também no regime inicial
fechado.
Ocorre
que
a
primeira
condenação,
na
verdade, não pode ser utilizada para apontada como geradora da
reincidência específica exigida, pois como constou nas razões
defensivas, “No caso em comento, não se trata de reincidente
específica (vide FA, a fls. 23/25), pois não há condenação anterior por
crimes hediondos ou equiparados, desta forma deve-se aplicar o
lapso mais benéfico, qual seja de 40% (2/5)”(fl. 03).
Considerando que o crime de tráfico de drogas
é equiparado a hediondo, e levando-se em conta o fato de que a
reeducanda ostenta reincidência, o cálculo de penas formulado
adotou como lapso para a progressão de regime a fração de 3/5 (três
quintos), conforme se observa às fls. 51/52.
Não obstante a defesa tenha se manifestado
contrariamente ao cálculo efetuado, a MM. Juíza a quo acabou por
homologá-lo, sob o seguinte fundamento:
“Vistos.
1.
Trata-se
de
sentenciado
reincidente
(não
específico), condenado pela prática de crime hediondo.
A defesa requer a retificação do cálculo, alegando que
a Lei 13.964/2019 apenas previu lapso mais gravoso
em relação ao reincidente específico em crime
hediondo ou equiparado (60%), ficando silente em
relação ao indivíduo que não ostenta reincidência
específica. Assim, alegando se tratar de lei mais
benéfica, requer que seja aplicado ao sentenciado o

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lapso previsto na referida lei para o réu primário
condenado por crime hediondo ou equiparado (40%).
Indefiro o pedido da defesa.
Em que pese a nova lei faça menção ao apenado
“reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado”, sua melhor interpretação não é a
gramatical ou literal - como pretende a defesa -, a qual
resulta na restrição de tal dispositivo apenas à
reincidência específica.
Necessária a realização das interpretações teleológica
e sistemática, a fim de extrair-se do dispositivo em
questão seu real sentido.
Dentre os objetivos da Lei 13.964/2019 está o
endurecimento do cumprimento das penas, conforme
se verifica de sua exposição de motivos. Seria de se
estranhar, portanto, que, alterando os lapsos para
progressão de regime prisional, a lei estabelecesse aos
apenados reincidentes simples, condenados por crime
hediondo ou equiparado, o mesmo lapso dos
apenados primários condenados pelos mesmos delitos.
go 112 o legislador fez constar “apenado reincidente
em crime/na prática de crime...”. A interpretação literal,
portanto, levaria a crer que a todos os apenados
reincidentes não específicos (condenados por crimes
hediondos ou não) seriam aplicados os lapsos
destinados aos sentenciados primários, o que violaria
sobremaneira não só o intuito da própria lei, mas a
própria isonomia.
A interpretação, portanto, em consonância com a
intenção da lei e com a legislação e princípios em
vigor, é aquela no sentido de que os lapsos dos incisos
II, IV, VII e VIII do artigo 112, conforme alteração da
Lei
13.964/2019,
aplicam-se
aos
apenados
reincidentes, específicos ou não.
Portanto, não se tratando de lei posterior mais benéfica
e sendo o fato anterior à vigência da Lei 13.964/2019,
não há que se falar em retroatividade, ficando afastada
a aplicação do parágrafo único do artigo 2o do Código
Penal e do inciso XL do artigo 5o da Constituição
Federal e reconhecendo-se a ultratividade da lei
revogada.
2. Aprovo o cálculo de penas. Intime-se DEBBIE
PEREIRA DA SILVA, CPF: 403.241.798-98, MTR:
985306-0,
RG:
39028259,
RJI:
181750532-19,
Penitenciária Feminina de Santana, sobre a previsão
do término do cumprimento de pena privativa de

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liberdade.
Servirá a cópia desta decisão como ofício para o
Diretor do(a) Penitenciária Feminina de Santana, que
deverá imprimi-la, via portal e-SAJ na pasta digital do
processo de execução criminal para ciência de
DEBBIE PEREIRA DA SILVA.”(fls. 51/52)
Em que pese o posicionamento do Juízo de
primeiro grau, entendo que a r. sentença merece reparo, eis que o
caso concreto não permite outra solução que não a adoção do
percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de
regime.
Com efeito, sabe-se que a progressão de
regime na hipótese de condenada por crime hediondo ou equiparado
era regida pela Lei dos Crimes Hediondos, o qual previa, em seu
artigo 2o, § 2o, que o lapso para a progressão correspondia a 2/5 (dois
quintos), em se tratando de réu primário, e 3/5 (três quintos) na
hipótese do réu reincidente, independentemente da natureza da
infração anterior.
Todavia, tal preceito legal foi expressamente
revogado pela Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), nos termos do
artigo 19 da referida legislação, de modo que o instituto da progressão
de regime passou a ser inteiramente regulado pelo artigo 112, da
LEP, cuja nova redação assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos

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I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido sem violência
à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado;
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime hediondo ou equiparado
com
resultado
morte,
vedado
o
livramento
condicional
Pela leitura do artigo, verifica-se que o referido
preceito legal abrangeu quatro situações possíveis para o condenado
por crime hediondo ou equiparado:
I) 1a situação: condenado por crime hediondo

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ou equiparado primário lapso para progressão de 40% (inciso V);
II) 2o situação: condenado por crime hediondo
ou equiparado com resultado morte (primário)
lapso para
progressão de 50% (inciso VI, “a”),
III) 3a situação: condenado por crime hediondo
ou equiparado reincidente em crimes dessa natureza lapso para
progressão de 60% (inciso VII); e
IV) 4o situação: condenado por crime hediondo
ou equiparado reincidente em crimes dessa natureza com resultado
morte lapso para progressão de 70% (inciso VIII).
Dessa forma, percebe-se que a lei foi omissa
ao tratar do condenado por crime hediondo ou equiparado que seja
reincidente simples, isto é, não reincidente específico em crime
hediondo ou equiparado (condenação anterior por crime comum).
Diante disso, percebe-se que a aplicação do
percentual de 60% (equivalente à fração de 3/5), previsto no artigo
112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, importa em nítida hipótese
de analogia in malam partem, na medida em que tal parâmetro
somente se aplica ao condenado reincidente em crime hediondo ou
equiparado, não se admitindo sua imposição a reeducanda que
ostenta reincidência genérica, tal como ocorre no caso concreto.
Não se pretende aqui minimizar a culpabilidade

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da agravante, afrouxar o título executivo criminal, nem mesmo
“aliviar“ a situação de agentes que praticaram graves crimes, em
verdade, a solução que se propõe aqui deriva da omissão legislativa,
e à luz dos princípios do favor rei, da reserva legal e da própria
retroatividade da lei penal mais benéfica, de rigor a adoção da solução
mais benéfica a sentenciada, de modo que deve ser aplicada a regra
inserta no artigo 112, inciso V, da lei de Execução Penal, a qual exige
o lapso de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para
fins de progressão.
No entender do E. Procurador de Justiça Válter
Kenji Ishida, “embora o art. 40% fale em pessoa primária, é de se
ressaltar que não se encaixando na hipótese de 60%, restaria tão
somente o inciso que fala sobre o 40%. Assim, existe uma
retroatividade benéfica, já que a Lei dos Crimes Hediondos apenas
falava em “reincidência”, portanto genérica. A norma da norma
posterior é penal e retroage para beneficiar o réu. Portanto, gera efeito
retroativo benéfico nos termos do art. 2o, parágrafo único, do Código
Penal: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.” Dessa forma, o percentual
correto a se aplicar é de 40% e não de 60%”(TJSP, Agravo em
Execução Penal no 0002777-19.2019.8.26.0509, Agravante: Valdir
Rafael Almeida dos Santos, Agravado: Ministério Público do Estado
de São Paulo).
Nesse sentido, leciona o renomado doutrinador

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do Ministério Público Estadual, Cléber Masson: “se o agente cometeu
um crime hediondo (ou equiparado) e é reincidente em crime diverso
(ou comum), a progressão de regime dependerá do cumprimento de
40% da pena. Como ele não é 'reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado', a brecha na lei acarreta na incidência do
percentual contido no inc. V” (Direito Penal: parte geral. 14a ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2020, p. 487).
Corroborando tal posicionamento, assim aduz
Renato Brasileiro de Lima:
“(..) na hipótese de se tratar de apenado já
condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer
(v.g. furto qualificado) que vier a ser cometer novo
delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se
revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112,
devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio
anteriormente feito ao relação ao inciso IV do art. 112,
o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40%
(quarenta por cento), desde que do crime hediondo
(ou equiparado) em questão não tenha resultado
morte, hipótese esta que seria aplicável o percentual
de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112,
VI, alínea “a”, da LEP”(in “Legislação Criminal
Especial Comentada”, 8a ed. São Paulo: Juspodivm,
2020, p. 376).
A jurisprudência desta Corte também já se
posicionou neste sentido:
“Agravo de execução penal
Cálculo de penas

Progressão de regime prisional
Pretensão de
elaboração de novo cálculo, sob o fundamento de
que, ausente reincidência específica, não se aplica o
lapso temporal de 3/5 para a progressão

Admissibilidade Artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90,
revogado pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de
2.019
Inaplicabilidade do inciso VII, do art. 112,

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da Lei de Execução Penal, com a nova redação dada
pela novel Lei, nas hipóteses em que, embora o
apenado seja reincidente, esteja ausente reiteração
criminosa específica em crime hediondo Ausência
de previsão legal específica que deve ser interpretada
in bonan partem
Prevalência da aplicação do
percentual de 40% previsto no inciso V, do referido
artigo
Decisão cassada
Recurso provido”(TJSP,
Agravo em Execução no 0005687-09.2020.8.26.0502,
Rel. Des. Amaro Thomé, 2a Câmara Criminal, j. em
24.07.2020), e
“Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a
reforma da decisão que homologou o cálculo de
penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três
quintos)
para
progressão
de
regime
prisional.
Requerimento para constar o lapso de 40% para fins
de progressão, nos termos da nova redação do artigo
112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela
Lei 13.964/2019, pelo fato de o agravante não ser
reincidente
específico,
como
exige
a
lei.
Possibilidade. O inciso VII do artigo 112 da LEP, com
redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o
termo "reincidente específico", mas, ao exigir que o
condenado seja reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado, cria como requisito uma
nova espécie de reincidência, nem a específica, nem
a genérica, mas sim a genérica limitada à categoria
ou qualificada. Ou seja, não será preciso que o
condenado tenha cometido crimes da mesma espécie
em ambas oportunidades, bastando que tenha
cometido crimes que se enquadrem na categoria dos
hediondos e equiparados. E à falta de norma
específica para o reincidente simplesmente genérico,
como é o caso, aplica-se a mais favorável do inciso V
(40 por cento), destinada aos primários. Recurso
provido”(TJSP,
Agravo
em
Execução
no
0002260-78.2020.8.26.0154, Rel. Des. Xisto Albarelli
Rangel Neto, 13a Câmara de Direito Criminal, j. em
27.07.2020)
Por fim, observa-se que o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça também acolheu o posicionamento aqui exarado,
conforme se observa de trecho retirado de decisão recente proferida
por aquela Corte:

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“(...) não deve incidir o percentual de 60%, previsto no
art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019,
uma vez que lá o executado deve ser reincidente
específico (reincidência em crime hediondo): Lei de
Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido
ao menos: [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado; Também não deve incidir a
fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes
Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal
para progressão de regime, uma vez que foi revogado
pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais
benéfica
ao
executado,
porquanto
o
texto
do
dispositivo considerava reincidência de qualquer crime,
comum ou hediondo. Lei de Crimes Hediondos
(8.072/1990): Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime,
no caso dos condenados pelos crimes previstos neste
artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5
(três quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de
1984 (Lei de Execução Penal). (Redação dada pela Lei
no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de
2019) Para a progressão de regime, então, em razão
do crime de tráfico de drogas praticado, considerado
hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a
fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque
embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é
equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei
de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada”
(STJ, HC no 533.016/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, j. em 13.02.2020).
Por tais razões, não há como subsistir a
decisão que homologou o cálculo de penas de fls. 45/46, uma vez que
não se trata de condenada reincidente específica em crime hediondo
ou equiparado, de modo que deve ser adotado o percentual de 40%
(quarenta por cento) para fins de progressão de regime, e não a
fração de 3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento),

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como homologado pela MMa Juíza a quo.
Assim sendo, dá-se provimento ao agravo
defensivo, a fim de cassar a r. decisão hostilizada, determinando a
realização de novos cálculos, aplicando-se o percentual previsto no
artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, em sua nova redação
para fins de progressão de regime.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator