Tribunal: TJSP
Processo: 1014792-58.2017.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
PLANO DE SAÚDE – PORTABILIDADE DE CARÊNCIAS – Declaração de nulidade das cláusulas do "tema VI" do contrato que é extrapetita, certo que tal providência jamais foi requerida – Autora que buscava, tão somente, a dispensa quanto ao cumprimento de carências – Capítulo da r. sentença que, de fato, é nulo – Preliminar acolhida – No mérito, o pedido é de fato procedente - Autora, gestante, que ao

Ementa:
PLANO DE SAÚDE – PORTABILIDADE DE CARÊNCIAS – Declaração de nulidade das cláusulas do "tema VI" do contrato que é extrapetita, certo que tal providência jamais foi requerida – Autora que buscava, tão somente, a dispensa quanto ao cumprimento de carências – Capítulo da r. sentença que, de fato, é nulo – Preliminar acolhida – No mérito, o pedido é de fato procedente - Autora, gestante, que ao migrar de plano de saúde coletivo empresarial para plano de saúde individual, foi surpreendida com a imposição de carência, embora já tivesse todas elas cumpridas na avença de origem – Extinção da condição de beneficiária do plano coletivo advinda do fim de contrato de trabalho do titular, seu noivo – Exigência da ré quanto ao cumprimento de novos prazos que é ilegal e abusiva - Atual Resolução (Resolução ANS 438/2018) que prevê ampla portabilidade de carências mesmo a titulares de planos coletivos empresariais, não mais vigente a Resolução 186/2009, na qual se amparou a ora apelante para refutar o direito autoral - Possibilidade de migração em relação ao plano empresarial que, nada obstante, já tinha previsão na Resolução Normativa No 186/2009, em relação a empregados demitidos, hipótese do titular do contrato da autora – Pedido que é mesmo procedente – Sucumbência mantida – PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000884238
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1014792-58.2017.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em
que é apelante UNIMED DE PRESIDENTE PRUDENTE – COOPERATIVA
DE TRABALHO MÉDICO, é apelada JOSELEIDE MARCELA DOS
SANTOS CONCEIÇÃO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial
provimento ao recurso. V.U. Sustentou oralmente o Dr. Victor Marin Silva -
OAB/SP 352.050.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto),
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
[ANGELA LOPES]
[Relatora]
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 8983
Apelação n. 1014792-58.2017.8.26.0482
Origem: 4a Vara Cível de Presidente Prudente
Juiz: Dr. Leonardo Mazzilli Marcondes
Apelante:
UNIMED
DE
PRESIDENTE PRUDENTE COOPERATIVA DE
TRABALHO MÉDICO
Apelado: JOSELEIDE MARCELA DOS SANTOS CONCEIÇÃO
PLANO
DE
SAÚDE

PORTABILIDADE
DE
CARÊNCIAS Declaração de nulidade das cláusulas do
“tema VI” do contrato que é extrapetita, certo que tal
providência jamais foi requerida Autora que buscava, tão
somente, a dispensa quanto ao cumprimento de carências
Capítulo da r. sentença que, de fato, é nulo Preliminar
acolhida No mérito, o pedido é de fato procedente -
Autora, gestante, que ao migrar de plano de saúde coletivo
empresarial
para
plano
de
saúde
individual,
foi
surpreendida com a imposição de carência, embora já
tivesse todas elas cumpridas na avença de origem

Extinção da condição de beneficiária do plano coletivo
advinda do fim de contrato de trabalho do titular, seu noivo
Exigência da ré quanto ao cumprimento de novos prazos
que é ilegal e abusiva - Atual Resolução (Resolução ANS
438/2018) que prevê ampla portabilidade de carências
mesmo a titulares de planos coletivos empresariais, não
mais vigente a Resolução 186/2009, na qual se amparou a
ora apelante para refutar o direito autoral - Possibilidade de
migração em relação ao plano empresarial que, nada
obstante, já tinha previsão na Resolução Normativa No
186/2009, em relação a empregados demitidos, hipótese do
titular do contrato da autora
Pedido que é mesmo
procedente
Sucumbência mantida
PRELIMINAR
ACOLHIDA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Trata-se
de
ação
proposta
por
JOSELEIDE
MARCELA DOS SANTOS CONCEIÇÃO em face de UNIMED DE PRESIDENTE
PRUDENTE
COOPERATIVA
DE
TRABALHO
MÉDICO,
objetivando
ser
dispensada do cumprimento de carências, em especial para realização de parto,
com condenação da ré, outrossim, ao pagamento de indenização por danos
morais, em valor que estima em R$ 10.000,00.

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Sobreveio sentença de seguinte dispositivo:
“Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE a ação de conhecimento proposta por JOSELEIDE MARCELA
DOS SANTOS CONCEIÇÃO em desfavor de UNIMED DE PRESIDENTE
PRUDENTE - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, e assim o faço para os
fins que se seguem:
a) declarar a nulidade das cláusulas/ítens contratuais
do tema VI do plano de saúde individual administrado pela acionada e ao qual a
requerente aderiu, de modo a impor à requerida o preceito cominatório consistente
em dispensar a autora ao cumprimento de todos os períodos de carência, sob
pena de, em não o fazendo, incidir no pagamento de multa diária de R$500,00
(quinhentos reais) sem qualquer limitação de cunho pecuniário.
b) rejeitar o pleito da requerente pertinente à
condenação da requerida em lhe efetuar o ressarcimento por lesão de cunho
moral.
No mais, considerando a sucumbência recíproca dos
litigantes, é o caso de observar, no tocante às verbas de sucumbência, o teor do
disposto no artigo 86, caput, do CPC/2015, de modo que determina o que se
segue: a) a requerente deverá arcar com o equivalente a 50% das custas
processuais em aberto, além de ressarcir a acionada no correspondente a 50% do
total pertinente ao montante por esta já dispendido; b) a empresa requerida deverá
arcar com o equivalente a 50% das custas processuais eventualmente em aberto,
sendo que será ressarcida pela autora no correspondente a 50% do total relativo à
quantia por ela suportada; c) a requerente arcará com os honorários do patrono da
empresa requerida, que arbitro em 15% sobre o valor atualizado da causa,
conforme artigo 85, parágrafo segundo, do CPC/2015; d) a empresa demandada
arcará com os honorários do patrono da postulante, que arbitro em 15% sobre o
valor atualizado da causa, conforme artigo 85, parágrafo segundo, do CPC/2015.
A atualização da causa para fim de fixação da verba
honorária nos termos do acima especificado, importa em correção monetária,
tomando como parâmetro de atualização a Tabela do Egrégio Tribunal de
Justiça/SP, e juros moratórios de 1% ao mês, ambos os encargos computados a

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partir da data de prolatação desta sentença.
Por ser a requerente beneficiária da assistência
judiciária gratuita, ficará, por ora, isenta do pagamento das verbas de
sucumbência, situação esta que se tornará definitiva se não advir modificação em
seu patrimônio no lapso temporal de 5 (cinco) anos, considerando o disposto no
artigo 98, parágrafo terceiro, do CPC/2015.” (fls. 346/358).
Apela a ré, sustentando, em síntese, que a r.
sentença é 'extrapetita', na medida em que não foi formulado pedido de
decretação de nulidade de cláusula contratual, mas tão somente de dispensa
quanto ao cumprimento de carência, o que pede seja reconhecido.
No mérito, defende que ateve-se ao contrato
celebrado entre as partes, bem como aos termos da Resolução Normativa 186 da
ANS. Insiste inexistir portabilidade entre planos coletivos empresariais e destaca
que, ainda que assim não o fosse, houve descumprimento do requisito expresso
no art. 3o, §2o da RN 186 da ANS, vez que a autora tinha até 28/02 para pedir a
portabilidade de carências, o que só fez em agosto, ou seja, fora do prazo. Repete
que em razão da impossibilidade de portabilidade de carências advinda de planos
coletivos empresariais, o que houve, em verdade, foi a contratação de novo plano,
pelo que devido o cumprimento de carências. Insiste na improcedência do reclamo
(fls. 361/377).
Recurso processado. Sem contrarrazões.
É o relatório.
Cuida-se de ação ajuizada por Joseleide Marcela dos
Santos Conceição contra a seguradora ré pela qual deduziu ser beneficiária do
plano de saúde fornecido pela ré por cerca de 3 anos, contratado pela
empregadora de seu noivo.
Em março de 2016 descobriu-se grávida, passando a
submeter-se ao tratamento médico especializado relativo à condição.

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Nada obstante, houve a rescisão do contrato de
trabalho de seu noivo, motivo pelo qual foi buscar informações a respeito de como
ficaria sua situação junto ao convênio médico, tendo sido informada de que seria
possível a portabilidade para plano de saúde do tipo individual, o que fez.
Todavia, diferentemente do que imaginava, até
mesmo porque havia permanecido vinculada ao plano coletivo por quase 3 anos,
inclusive com ele contribuindo financeiramente, houve recusa da ré em reconhecer
a carência já cumprida, tendo sido informada de que precisaria cumprir novamente
com os prazos.
Ajuizou a presente ação, vez que lhe foi informado
que precisaria aguardar 300 dias para que tivesse cobertura para o parto, quando
já estava com gestação de 5 meses. Pediu fosse dispensada do cumprimento do
período de carência, bem como a condenação da ré ao pagamento de indenização
por danos morais.
Pois bem.
A preliminar recursal deve ser acolhida, na medida
em que, de fato, não foi requerida a declaração de nulidade de cláusula contratual,
mas, tão somente, isenção da autora quanto aos prazos de carência que lhe foram
impostos, na medida em que abusiva a conduta da ré.
Destarte, é nula a determinação havida na r.
sentença quanto à nulidade de quaisquer cláusulas contratuais, devendo de toda a
forma, ser reconhecida a procedência do reclamo, sendo ilícita a exigência de
cumprimento de novos prazos de carência pela autora.
Ora, com efeito, embora a ré fundamente sua defesa
na Resolução 186 da ANS, é certo que esta se encontra atualmente revogada,
desde o final de 2018, certo que hoje vige, a respeito do tema, a Resolução
438/2018, que expressamente admite, de forma ampla, a portabilidade de

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carências, ainda que o plano de origem seja coletivo empresarial, não mais se
justificando a negativa de atendimento do pedido autoral com base extinta
Resolução 186.
No mais, ainda que a ré argumente que, à época da
requisição de migração, vigia Resolução 186, é certo que já constava da indigitada
norma a possibilidade de portabilidade de carências cumpridas em plano de saúde
coletivo empresarial em relação ao empregado exonerado ou demitido, senão
vejamos.
O noivo da autora, Henrique Aparecido Negri
Desiderio foi admitido em 01/01/2011 e demitido em 14/08/2017, tendo trabalhado
por 79 meses junto à empresa Garbras Autposto Lar dos Meninos.
Consoante se vê do Termo de Rescisão do Contrato
de Trabalho (fls. 23 e seguintes), houve despedida sem justa causa pelo
empregador.
Para tais hipóteses, a Resolução 186 já previa:
“Art. 7o-C. O ex-empregado demitido ou exonerado
sem justa causa ou aposentado ou seus dependentes vinculados ao plano,
durante o período de manutenção da condição de beneficiário garantida
pelos artigos 30 e 31 da Lei 9.656, de 1998, poderá exercer a portabilidade
especial de carências para plano de saúde individual ou familiar ou coletivo
por adesão, em operadoras, na forma prevista nesta Resolução, com as
seguintes especificidades:
(...)
VIII - o beneficiário que tenha 24 (vinte e quatro)
meses ou mais de contrato no plano de origem pode exercer a portabilidade
especial de carências tratada nesse artigo sem o cumprimento de cobertura
parcial temporária e sem o pagamento de agravo;
Nos termos dos documentos de fls. 18 e 19, tanto a

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autora, como Henrique já eram, ao tempo da demissão, vinculados ao plano de
saúde coletivo empresarial oferecido pela empregadora desde 01/11/2014,
havendo expressa anotação, no documento acima referido, quando às carências
cumpridas.
Assim, ilegal a recusa quanto à portabilidade das
carências da autora, quer sob a ótica da Resolução 186/2009, quer sob a égide da
novel legislação, vez que já se enquadrava Henrique, e por conseguinte, sua
dependente, nas regras estampadas no art. 7o-C da indigitada norma.
Por fim, no que tange ao requisito que a ré deduz
descumprido, quanto à data de postulação da mudança, argumentando que a
autora deveria ter realizado o pedido em até 28/02, vez que pelo art. art. 3o, §2o da
Resolução 186: “A portabilidade de carências deve ser requerida pelo beneficiário
no período compreendido entre o primeiro dia do mês de aniversário do contrato e
o último dia útil do terceiro mês subsequente, ressalvado o disposto no § 4o do
artigo 8o desta Resolução”, é certo que há expressa ressalva quanto a tal requisito
quando se trate de beneficiário ex-empregado:
Art. 7o-C (...) I - não se aplica à portabilidade especial
de carências dos ex-empregados demitidos ou exonerados sem justa causa ou
aposentados o requisito previsto no inciso II e no § 2o do artigo 3o desta
Resolução;
Destarte, é mesmo de rigor a procedência do pleito
inicial, para fins de reconhecer-se a portabilidade das carências da autora, com
isenção de cumprimento de novos prazos, declarando-se nula, tão somente, a
determinação judicial quanto à nulidade de cláusula contratual, porquanto
'extrapetita'.
Mantém-se a sucumbência tal e qual determinada.

Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se

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manifestem no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento
virtual, nos termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação
alterada pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça. No silêncio, os autos serão automaticamente incluídos no
julgamento virtual.
Do exposto, pelo meu voto, acolho a preliminar
arguida e, assim, dou parcial provimento ao recurso da ré.
ANGELA LOPES
Relatora