Tribunal: TJSP
Processo: 1010256-26.2019.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Gratificações de Atividade
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – SERVIDOR PÚBLICO INATIVO – GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE ATIVIDADE – GEA – DIREITO RECONHECIDO EM AÇÃO PRECEDENTE – COBRANÇA - PRESTAÇÕES PRETÉRITAS – INTERESSE PROCESSUAL – ADMISSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA.
Condições da ação e pressupostos objetivos de admissibilidade. Interesse processual. A propositura da ação

Ementa:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM – SERVIDOR PÚBLICO INATIVO – GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE ATIVIDADE – GEA – DIREITO RECONHECIDO EM AÇÃO PRECEDENTE – COBRANÇA - PRESTAÇÕES PRETÉRITAS – INTERESSE PROCESSUAL – ADMISSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA.
Condições da ação e pressupostos objetivos de admissibilidade. Interesse processual. A propositura da ação anterior perante o Juizado Especial da Fazenda Pública tendo por objeto exclusivamente o reconhecimento do direito à incorporação de vantagem pecuniária aos proventos de aposentadoria não obsta a propositura de ação de rito comum perante a Justiça Comum com pedido de condenação na obrigação de pagar prestações pretéritas. Diversidade de pedidos. Inexistência de coisa julgada. Sentença reformada. Extinção do processo afastada. Pedido procedente. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342740
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1010256-26.2019.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante LAIS ISIDORO
ALVES, é apelado INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO SERVIDOR MUNICIPAL DE
DIADEMA IPRED.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1010256-26.2019.8.26.0161 -Voto no 29.502
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VOTO No 29.502
APELAÇÃO No 1010256-26.2019.8.26.0161 DIADEMA
APELANTE: LAIS ISIDORO ALVES
APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO SERVIDOR MUNICIPAL DE
DIADEMA IPRED
Juiz de 1a Instância: André Mattos Soares
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO
–
PROCEDIMENTO COMUM SERVIDOR PÚBLICO INATIVO
GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE ATIVIDADE GEA
DIREITO RECONHECIDO EM AÇÃO PRECEDENTE

COBRANÇA - PRESTAÇÕES PRETÉRITAS
INTERESSE
PROCESSUAL ADMISSIBILIDADE INEXISTÊNCIA DE
COISA JULGADA.
Condições da ação e pressupostos objetivos de admissibilidade.
Interesse processual. A propositura da ação anterior perante o
Juizado Especial da Fazenda Pública tendo por objeto
exclusivamente o reconhecimento do direito à incorporação de
vantagem pecuniária aos proventos de aposentadoria não obsta a
propositura de ação de rito comum perante a Justiça Comum com
pedido de condenação na obrigação de pagar prestações pretéritas.
Diversidade de pedidos. Inexistência de coisa julgada. Sentença
reformada. Extinção do processo afastada. Pedido procedente.
Recurso provido.
A r. sentença de fls. 124/128, cujo relatório se
adota, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art.
485, V e VI, CPC, por falta de interesse de agir e coisa julgada, condenando a
autora no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da
causa.
Inconformada apela a vencida objetivando a
reforma do julgado e a procedência do pedido. Para tanto, sustenta, em síntese,
que o objeto e o pedido desta segunda ação são diversos dos da ajuizada
anteriormente, pelo que não há óbice à sua dedução.
Recurso
processado,
com
contrarrazões,
ausente oposição das partes ao julgamento virtual.

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É o relatório.
Respeitado o entendimento do digno juiz
prolator da r. sentença atacada, assiste razão assiste à apelante.
Com todas as vênias, a r. sentença apelada
confunde alguns conceitos processuais e por isso conclui que há fracionamento
do pedido em mais de uma ação judicial (o que demandaria que se tratasse de
um único pedido) e consequente ofensa ao princípio da boa fé-processual ou, sob
outro ponto de vista, abuso no direito de litigar pela não cumulação de pedidos (o
que implica reconhecimento de serem pedidos diferentes), conforme permitido,
mas não imposto, pelo art. 327 CPC.
É incontroverso que na ação proposta perante o
Juizado Especial da Fazenda Pública a apelante não formulou pedido de
condenação no pagamento de atrasados, apenas de obrigação de fazer
consistente na incorporação da chamada Gratificação por Exercício de Atividade
GEA a seus proventos.
Segundo dispõe o Código de Processo Civil,
para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade (art. 17), devendo-
se considerar que o interesse de agir caracteriza-se pela presença do binômio
necessidade-adequação, ou seja, que haja adequação da via e o provimento
jurisdicional reclamado seja necessário à tutela do bem da vida objeto da ação.
Cite-se ainda que dispõem os artigos 19 e 20 CPC:
Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação
jurídica;
II - da autenticidade ou da falsidade de documento.
Art. 20. É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha
ocorrido a violação do direito.
Admissível,
portanto,
ação
meramente

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declaratória, ainda que se pudesse postular reparação do direito violado. A
possibilidade de a ação ser meramente declaratória, nos casos previstos no artigo
anterior, decorre da independência dos pedidos declaratório e condenatório.
Da mesma forma, são independentes os
pedidos de condenação na obrigação de fazer e na obrigação de pagar, do
mesmo modo que são diversos e autônomos os pedidos de condenação no
pagamento de indenização por dano moral e por dano material, ainda que
decorrentes do mesmo fato.
A
apelante
postulou,
na
primeira
ação,
reconhecimento do direito à incorporação e condenação da ré a efetuar dada
incorporação. Poderia, é verdade, ter cumulado o pedido de condenação no
pagamento de atrasados, mas não estava obrigada a isso. Busca agora nova
condenação, de natureza diversa, e por isso não há falar em ausência de
interesse processual ou ofensa à coisa julgada.
Não se trata de pedido de condenação no
pagamento de quantia excedente ao limite do Juizado Especial e por isso não
deduzido na ação ali proposta. O que se pediu no Juizado se obteve no Juizado.
Não se pode confundir faculdade com dever e não exercício de uma faculdade
com renúncia ao direito de exercê-la por ação autônoma.
Assim, o caso vertente não se coaduna com a
situação de renovação da ação proposta no Juizado para obter complementação
de um mesmo direito, que não teria sido integralmente atendido devido aos
limites daquele rito especial, mas de ação com pedido e objeto diversos
(condenação na obrigação de pagar). Embora os pedidos de reconhecimento do
direito e condenação na obrigação de fazer relativa ao recálculo do pagamento
da verba salarial sejam ordinariamente cumulados com o pedido relativo a
obrigação de pagar na mesma ação judicial, inexiste regra no sistema processual
civil que obrigue a parte lesada a cumular tais pedidos.

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Repita-se, porque é este o fundamento que
impõe o afastamento da extinção do processo, que o artigo 327 CPC não impõe
ou sequer indica ser preferida pelo ordenamento a cumulação de pedidos, mas
apenas afirma a possibilidade de cumulação (ao definir que “é lícita”) ainda que
não haja conexão entre os pedidos, se respeitados os requisitos que elenca.
De se notar também que o precedente citado na
sentença apelada difere totalmente do caso dos autos. Lá, pela multiplicidade de
ações propostas pela mesma parte (14) visando claramente burlar o limite de
competência do Juizado Especial e ao fracionamento de uma dívida a ser solvida
por precatório ficou nítida a ofensa ao princípio da boa-fé processual e o abuso
de direito, o que não ocorre, em absoluto, no caso sub judice.
Assim, inexistindo fundamento legal a impor a
cumulação de pedidos e não tendo o pedido sido formulado na ação anterior, não
há falar em renúncia tácita ao direito de ação relativo a ele ou presença de óbice
ao seu conhecimento nesta ação, porque pedido não se confunde com alegação
“de direito a produção de efeitos pretéritos” que se possa considerar deduzida e
repelida na ação anterior pela eficácia preclusiva da coisa julgada.
Por fim, tratando-se de pedido diverso, por rito
diverso, nada obsta que a competência para processamento e julgamento da
presente ação seja diversa daquela relativa à primeira ação.
Ressalte-se que o presente caso muito se
assemelha àqueles em que o direito maltratado pelo Poder Público é inicialmente
tutelado por mandado de segurança, com célere correção da ilegalidade,
havendo até pagamento, no bojo da ação mandamental, das parcelas vencidas
no curso impetração. Na sequência, com o direito já reconhecido, o particular
precisa propor nova ação, pelo procedimento comum objetivando a cobrança das
prestações pretéritas. Inquestionável, na jurisprudência e reiterada prática

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forense, o cabimento desta segunda ação.
A opção pela utilização de duas ações judiciais,
tendo a primeira rito célere que permita pronta correção da ilegalidade e maior
efetividade na tutela do bem da vida objeto da ação, para posterior cobrança dos
atrasados, normalmente sujeita a maiores discussões e percalços no curso da
lide até final submissão ao rito dos precatórios, é válida e legal.
A questão sub judice já foi apreciada pela 7a
Câmara de Direito Público em voto de lavra do Eminente Desembargador Luis
Sergio Fernandes de Souza na Apelação no 1005259-34.2018.8.26.0161, j.
15/01/2019, cujos fundamentos, por sua precisão e adequação, são transcritos e
adotados como razão de decidir:
“AÇÃO ORDINÁRIA
Cobrança
Prestações decorrentes do
reconhecimento, em ação anteriormente proposta junto ao
JEFAZ, da incorporação de vantagem denominada "Gratificação
por Exercício de Atividade GEA Decisão que, invocando a
restrição estabelecida na norma do art. 3o, § 3o, da LF no 9.099/95,
que remete ao valor estabelecido para fixação da competência
do JEFAZ, objeto da regra do art. 2o da LF no 12.153/09, tanto
quanto a norma do art. 508 do CPC, indeferiu a inicial Reforma
que se impõe, haja vista que se está tratando de lides diferentes,
não impedindo a solução de uma delas, nos limites do Juizado
Especial, a propositura de outra, mesmo porque o valor atribuído
à primeira ação longe está de superar a quantia prevista na
regra do art. 2o da LF no 12.153/09, a que remete a norma do art.
3o, § 3o, da LF no 9.099/95 Aplicação da norma do art. 1.013, 3o,
I, do CPC, com o julgamento do mérito Recurso provido.
(...)
Na ação ordinária anteriormente ajuizada, que tramitou sob o
rito do Juizado Especial (Leis no 9.099/95 e 12.153/09), o autor não pleiteou
o
pagamento
das
parcelas
vencidas,
postulando
apenas
o
reconhecimento do direito à incorporação da Gratificação aos
proventos de aposentadoria. É dizer, naquela ação, o servidor deixou de
pleitear o pagamento de valores, requerendo o reconhecimento do
direito à incorporação da vantagem.
Dispõe a regra do artigo 3o, § 3o, da Lei no 9.099/95 que "A opção
pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito
excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de

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conciliação.". Diga-se, primeiramente, que questionável se revela a
aplicação do dispositivo legal ao caso presente, pois na primeira ação
proposta não se discutia obrigação de pagar, limitando-se o pleito então
deduzido à declaração da existência do direito à condenação na
obrigação de fazer, qual seja, inclusão do GEA nos proventos. Vale dizer,
não há de se falar em "crédito excedente", pois não se postulara
qualquer valor na primeira ação.
(...)
E não colhe argumentar, tampouco, com a regra do artigo 508
do Código de Processo Civil, pois o autor não busca rediscutir o direito à
incorporação da GEA aos proventos de aposentadoria, perseguindo, de
outra forma, o pagamento das parcelas vencidas antes do ajuizamento
daquela ação, e isto na base do reconhecimento do direito à
incorporação, o que é bem diferente. Em outras palavras, tratando-se de
causa
de
pedir
diversa,
não colhe argumentar, respeitado o
entendimento do magistrado, com a eficácia preclusiva da coisa
julgada. Neste sentido, colhe a doutrina:
"3. Nova causa de pedir. A coisa julgada, bem como sua
eficácia preclusiva, dizem respeito a novos argumentos sobre
a mesma lide, o que pressupõe a manutenção da causa de
pedir. A proibição de rediscussão da lide com novos
argumentos (eficácia preclusiva da coisa julgada) não
impede a repropositura da ação com outro fundamento de
fato ou de direito (nova causa de pedir). Tratando-se de
nova causa de pedir, ainda que o pedido seja o mesmo da
ação anterior, estar-se-á diante de nova ação e, portanto,
nada tem a ver com a eficácia preclusiva da coisa julgada,
instituto que proíbe a rediscussão da mesma ação, isto é, de
ação entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir
(próxima e remota) e com o mesmo pedido (mediato e
imediato)." (Nery & Nery, Comentários ao Código de Processo
Civil, RT, SP, p. 1242)
Enfim, trata-se de lides diversas, podendo-se dizer que o
reconhecimento do direito é pressuposto lógico da pretensão ao
pagamento das diferenças, mas não que o pedido de pagamento
haveria
de
estar
contido
necessariamente
na
pretensão
ao
reconhecimento do direito.
Não bastassem as considerações acima desenvolvidas, é bem
de ver que toda e qualquer norma que restrinja ou condicione o gozo ou
o exercício de um direito como é o caso da regra do artigo 3o, § 3o, da
Lei Federal no 9.09/95
há de ser interpretada restritivamente (Carlos
Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9a ed., RJ, Forense,
1984, p. 229 e 230).
Assim, é bem de ver que a inicial deve ser recebida, passando-se
a julgar na forma do artigo 1.013, 3o, I, do Código de Processo Civil”.
(grifos do original).

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Desse modo, a ação ajuizada se mostra
necessária, adequada e útil à tutela do direito envolvido, inexistindo coisa julgada
a obstar a apreciação do mérito do pedido formulado, mostrando-se de rigor
afastamento da carência de ação por falta de interesse processual e, superadas
as preliminares, o acolhimento do pedido para condenação da autarquia ré no
pagamento das parcelas anteriores ao cumprimento da sentença que reconheceu
o direito da autora à incorporação da Gratificação por Exercício de Atividade
GEA a seus proventos, respeitada a prescrição quinquenal.
No que tange ao termo inicial da prescrição,
segundo a norma geral, as dívidas passivas da União, dos Estados e dos
Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra as Fazendas
Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em
cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram (art. 1o do
Decreto no 20.910/32), destacando-se a regra do artigo 9o do mesmo decreto
que reduz pela metade o prazo da prescrição que recomeça a correr depois de
interrompida.
Com efeito, a propositura da ação junto ao
Juizado interrompeu a prescrição das parcelas vencidas no lustro que antecedeu
aquela ação, voltando a fluir o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado
da decisão que reconheceu o direito à incorporação.
In casu, o trânsito em julgado daquela ação
ocorreu em 01/11/2017 (fls. 208 dos autos 1010595-87.2016.8.26.0161) e a
presente ação foi ajuizada em 09/08/2019, ou seja, antes de decorrido o prazo de
dois anos e meio. Não estando prescrita esta segunda ação, a prescrição
somente atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu a primeira
ação.
Neste sentido: “a actio nata, marco da contagem
do prazo prescricional, é a data da propositura daquela primeira ação, em que o

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direito do qual decorre a presente pretensão se viu reconhecido” (Apelação no
1005259-34.2018.8.26.0161, acima citada).
Já reconhecida a natureza salarial da verba
(fundamento da procedência do pedido de incorporação da verba aos proventos),
reconhece-se a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre o
montante a ser pago, tal qual postulado em contestação.
Cuidando-se de condenação judicial de natureza
não-tributária referente a servidores e empregados públicos, nos termos do
entendimento assentado pelo Colendo STJ no julgamento do Tema no 905, sobre
o principal devem incidir os seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora:
1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no
Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-
E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao
mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora:
remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
Por essas razões, dá-se provimento ao recurso
para reformar a r. sentença apelada, afastar a extinção do processo decretada na
instância de origem e julgar procedente o pedido inicial condenando a ré no
pagamento das parcelas vencidas e não prescritas relativas à incorporação da
GAE ao seus proventos, nos termos acima especificados, bem como no
reembolso das custas e pagamento de honorários advocatícios, incluindo os
recursais, fixados em 15% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 1o,
2o, 3o e 11, CPC.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator