Tribunal: TJSP
Processo: 0000345-34.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Fragilidade probatória – Autoria e Materialidade demonstradas – Recurso improvido.

Tráfico de drogas – Desclassificação para o disposto no artigo 28 da lei em comento – Destinação comercial das substâncias – Recurso improvido.

Aplicação do redutor do artigo 33, parágrafo quarto da lei de drogas, com regime inicial menos gravoso, reconhecimento da

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Fragilidade probatória – Autoria e Materialidade demonstradas – Recurso improvido.

Tráfico de drogas – Desclassificação para o disposto no artigo 28 da lei em comento – Destinação comercial das substâncias – Recurso improvido.

Aplicação do redutor do artigo 33, parágrafo quarto da lei de drogas, com regime inicial menos gravoso, reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa e detração penal – Inviabilidade – Recurso desprovido para tais fins.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294611
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000345-34.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
JOHNNY RIVER TUSSING, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000345-34.2018.8.26.0616 -Voto no 137
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0000345-34.2018.8.26.0616 – 2a VARA
CRIMINAL DO FORO DA COMARCA DE MOGI DAS CRUZES
APELANTE: JOHNNY RIVER TUSSING
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Tráfico de entorpecentes Fragilidade probatória Autoria e
Materialidade demonstradas Recurso improvido.
Tráfico de drogas Desclassificação para o disposto no artigo 28
da lei em comento Destinação comercial das substâncias
Recurso improvido.
Aplicação do redutor do artigo 33, parágrafo quarto da lei de
drogas, com regime inicial menos gravoso, reconhecimento da
inconstitucionalidade da pena de multa e detração penal

Inviabilidade Recurso desprovido para tais fins.
VOTO No 137
JOHNNY
RIVER
TUSSING,
denunciado e condenado no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei n°
11.343/06, ao cumprimento de sete anos, três meses e quinze dias de reclusão
e ao pagamento de setecentos e vinte e nove diárias mínimas, regime inicial
fechado, nos termos da r. sentença de fls. 197/203, cujo relatório se adota.
Inconformado, recorreu o apelante,
alegando, fragilidade probatória; alternativamente, desclassificação para o
artigo 28 da Lei n° 11.343/06, fixação da pena-base no mínimo, redução

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prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, regime inicial
menos gravoso, inconstitucionalidade da pena de multa e detração (fls.
210/229).
Apresentadas as contrarrazões (fls.
433/437).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo improvimento do recurso (fls. 450/463).
É o relatório.
As razões recursais não convencem do
desacerto do julgado, quanto ao mérito, pois os elementos constantes dos
autos autorizam, plenamente, a condenação do apelante.
A materialidade consta do laudo de
constatação de fls. 08/11, auto de exibição e apreensão de fls. 18/19 e laudo
de exame químico toxicológico de fls. 177/179.
Calado na fase inquisitiva, ao ser
interrogado em juízo o apelante afirmou que se dirigiu ao local para comprar
drogas, eis que mero usuário, quando então policiais o abordaram e o
agrediram fisicamente, com o propósito de que indicasse onde os
entorpecentes estariam escondidos. Preferiu o silenciou no flagrante porque

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temia a reação dos policiais, conhecidos de data anterior.
Tais
considerações
remanesceram
escoteiras no conjunto probatório.
Com efeito, os milicianos Ricardo e
Patrício, em uníssono, dão conta de que realizavam patrulhamento pelo local,
conhecido ponto de narcotráfico, quando depararam com o apelante, o qual,
ao perceber a presença de ambos, sintomaticamente, empreendeu fuga,
quando então dispensou uma pochete, dentro da qual, ao depois, constataram
as drogas, o numerário, e as anotações dizentes com o narcotráfico.
Prende-se
a
combativa
defensoria
pública ao fato de que um dos milicianos afirmou que o apelante parecia
transtornado ao ser detido, enquanto o outro disse que o mesmo se
apresentava com o estado de animo normal.
Trata-se se aspecto secundário da prova
e que não influencia a determinação da culpabilidade do apelante, que foi
surpreendido no momento em que livrava das drogas do dinheiro e das
anotações correspondentes ao vil comércio, tudo a indicar que desenvolvia tal
atividade criminosa ao ser surpreendido pelos agentes da lei, o que impede a
desclassificação para o disposto no artigo 28 da Lei de Drogas.
A fragilidade das provas ficou afastada
na coesão nas narrativas dos policiais, que merecem prestígio, também na
esteira de pacífica orientação pretoriana.

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Vide nesse sentido:
“A condição de as testemunhas serem policiais não
retira o valor da prova produzida, porque, como
qualquer testemunha, prestam o compromisso e a
obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e
206, 1a parte). Na jurisprudência consolidada desta
Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente
qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no
presente caso.” (HC 485.543/SP, Rel. Min Felix
Fischer, Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).
Registre-se
por
oportuno,
que
a
diversidade das substâncias, 23 papelotes de maconha, 54 invólucros de crack
e 28 eppendorfs de cocaína revelam que o apelante tinha a disposição
substâncias em diversidades para o atendimento dos compradores/usuários,
tornando tal cenário incompatível com a situação invocada de ser ele próprio
o consumidor, ainda mais em tamanha quantidade.
No tocante a dosimetria da reprimenda,
não se verifica qualquer ajuste, na medida em que o juízo sentenciante cuidou
de observar a elevação da pena-base conforme a exigência do artigo 42 da Lei

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de Drogas, com o balizamento dos artigos 59 e 68 do Diploma Substantivo
Penal, tendo em vista as aludidas quantidades e diversidades do produto da
apreensão policial.
"PENAL. 'HABEAS CORPUS' SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DAS
DROGAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORAÇÃO EM
1/4.
RAZOABILIDADE.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE.
ORDEM
NÃO
CONHECIDA (...) No termos do art. 42 da Lei n.
11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga
apreendida são preponderantes sobre as demais
circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem
justificar a fixação da pena-base acima do mínimo
legal, cabendo a atuação desta Corte apenas
quando demonstrada flagrante ilegalidade no
'quantum' aplicado. 3. Hipótese em que as
instâncias ordinárias, atentas as diretrizes do art.
42 da Lei de Drogas e do art. 59 do CP,
consideraram
a
expressiva
quantidade
e
a
diversidade das drogas apreendidas 86 invólucros
de maconha (196,25g), 215 invólucros de cocaína
(268,97g) e 96 pedras de 'crack' (27,52g), para fixar
a pena-base em 2 anos acima do mínimo legalmente

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previsto, o que não se mostra desproporcional (...)
Precedentes. 5. 'Habeas corpus' não conhecido."
(HC 397178 RJ 2017/0091651-0, Rel. Min.
RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em
01/06/2017, DJe 08/06/2017).
A reincidência veda a concessão do
disposto no artigo 33, parágrafo quarto da lei em tela, sem olvido da
constatação de que se dedicava à atividade criminosa, outra vedação legal,
conforme cenário acima analisado.
Entendimento jurisprudencial aponta
pela constitucionalidade da subsistência do preceito secundário, nos termos
balizados pelo legislador, que optou por fixar à pecuniária no patamar em
questão dada a gravidade do ilícito, equiparado aos hediondos.
Assim também é o entendimento das
cortes superiores.
“Alega o recorrente, a inconstitucionalidade da
pena de multa imposta pelo art. 33, da Lei
11.343/2006, pois o dispositivo violaria o princípio
da
proporcionalidade
e
o
princípio
da
individualização da pena. A pretensão recursal não
merece acolhida. Observo que a jurisprudência
desta Corte é no sentido de que não pode o
Judiciário,
com
fundamento
na
ofensa
aos
princípios da isonomia e da proporcionalidade,

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substituir o Poder Legislativo na definição das
sanções adequadas aos delitos, porquanto isso diz
respeito à matéria de política criminal. Eis alguns
julgados:
'DIREITO
PENAL.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 180, § 1°, CP.
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DOLO DIRETO
E EVENTUAL. MÉTODOS E CRITÉRIOS DE
INTERPRETAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA
NORMA PENAL. IMPROVIMENTO. 1. A questão
de direito de que trata o recurso extraordinário diz
respeito à alegada inconstitucionalidade do art.
180, § 1°, do Código Penal, relativamente ao seu
preceito secundário (pena de reclusão de 3 a 8
anos),
por
suposta
violação
aos
princípios
constitucionais
da
proporcionalidade
e
da
individualização da pena. 2. [...] 6. Inocorrência de
violação
aos
princípios
constitucionais
da
proporcionalidade e da individualização da pena.
Cuida-se de opção político-legislativa na apenação
com maior severidade aos sujeitos ativos das
condutas elencadas na norma penal incriminadora
e, consequentemente, falece competência ao Poder
Judiciário interferir nas escolhas feitas pelo Poder
Legislativo na edição da referida norma. 7. Recurso
extraordinário improvido.' (RE 443.388/SP, Rel.

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Min.
Ellen
Gracie).
'RECURSO
EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. ANÁLISE SOBRE
O FURTO E O ROUBO. CONCURSO DE
PESSOAS. PROPORCIONALIDADE ENTRE AS
RESPECTIVAS PENAS. Sob o pretexto de ofensa ao
artigo 5o, caput, da Constituição Federal (princípios
da igualdade e da proporcionalidade), não pode o
Judiciário exercer juízo de valor sobre o quantum
da sanção penal estipulada no preceito secundário,
sob pena de usurpação da atividade legiferante e,
por via de conseqüência, incorrer em violação ao
princípio da separação dos poderes. Ao Poder
Legislativo cabe a adoção de política criminal, em
que se estabelece a quantidade de pena em abstrato
que recairá sobre o transgressor de norma penal.”
(RE 1194133 SP
SÃO PAULO, Rel. Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI,
julgado
em
25/03/2019, DJe 28/03/2019).
A equiparação do ilícito a hediondez
exige a fixação do regime fechado, também como impositivo legal do artigo
dois, parágrafo primeiro, da Lei no 8.072/90.
Finalizando,
descabe
cogitar
da
detração penal, sob pena de supressão da matéria que deve ser observada
perante o juízo das execuções criminais. Conforme consolidado em
entendimento jurisprudencial:

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"Esta
Corte
Superior
de
Justiça,
possui
entendimento no sentido de que se estiverem
ausentes, nos autos, os elementos necessários à
aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções
examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente
autoriza a fixação de regime mais brando
(Precedentes). II - Na hipótese, o Tribunal de
origem ao julgar o recurso de apelação, em
consonância com o entendimento desta Corte,
reconheceu que a detração, já que não aplicada
pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e
analisada pelo juízo das execuções, porquanto este
tem, de fato, mais elementos para avaliar a
possibilidade do recorrente iniciar o cumprimento
da pena em regime mais brando, considerando o
tempo de prisão cautelar. Agravo regimental
desprovido." (AgRg no REsp 1733132/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018)
Face ao exposto, nega-se provimento ao
recurso para manter a decisão guerreada pelos seus próprios fundamentos.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR