Tribunal: TJSP
Processo: 1500147-37.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória. Recursos da defesa. 1) Pedido de absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais civis. Conduta dirigida ao comércio espúrio. Condenação mantida. 2) Dosimetria da pena que não

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Sentença condenatória. Recursos da defesa. 1) Pedido de absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado aos autos. Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais civis. Conduta dirigida ao comércio espúrio. Condenação mantida. 2) Dosimetria da pena que não comporta reparos. 3) Mantido o regime inicial fechado para ambos os réus. Réu Michael reincidente. Circunstâncias desfavoráveis do caso concreto que são incompatíveis com regime inicial mais brando. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000679360
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500147-37.2019.8.26.0599, da Comarca de Capivari, em que são apelantes CAIO
FERNANDO DOS SANTOS OLIVEIRA e MICHAEL REINALDO DOS SANTOS
PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: conheceram
dos recursos e, no mérito, negaram provimento, mantida, in totum, a r. sentença.
por v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500147-37.2019.8.26.0599 -Voto no 619
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Apelação Criminal no 1500147-37.2019.8.26.0599
Apelantes: Caio Fernando dos Santos Oliveira e Michael Reinaldo Santos Pereira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Capivari
Voto no 619
APELAÇÃO.
Tráfico
de
entorpecentes.
Sentença
condenatória. Recursos da defesa. 1) Pedido de absolvição
por
insuficiência
probatória.
Impossibilidade.
Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelo
conjunto probatório carreado aos autos. Depoimentos
firmes e coerentes prestados pelos policiais civis. Conduta
dirigida ao comércio espúrio. Condenação mantida. 2)
Dosimetria da pena que não comporta reparos. 3) Mantido
o regime inicial fechado para ambos os réus. Réu Michael
reincidente. Circunstâncias desfavoráveis do caso concreto
que são incompatíveis com regime inicial mais brando.
Recursos conhecidos e desprovidos.

Trata-se de apelações interpostas por MICHAEL REINALDO
SANTOS PEREIRA e CAIO FERNANDO DOS SANTOS OLIVEIRA contra r.
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Fredison Capeline da 1a Vara da Comarca
de Capivari/SP, que, julgando parcialmente procedente a pretensão deduzida na
denúncia, condenou os réus, respectivamente, às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, no valor mínimo unitário legal, e de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo
unitário legal, no regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33,

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caput, da Lei no 11.343/2006; bem como os absolveu da infração penal prevista no art.
35, caput, da Lei no 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal (fls. 263/271).
Em razões recursais, pugna a defesa do apelante Michael pela alteração
do regime inicial fixado na r. sentença. Sustenta que o MM. Juízo a quo fixou o regime
fechado ao apelante, com base no art. 2o, §1o, da Lei no 8.072/90, que foi julgado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Argumenta que a fixação do regime
inicial para cumprimento da reprimenda com base na gravidade abstrata do delito viola
os princípios da individualização das penas e da não-culpabilidade. Ressalta que as
circunstâncias judiciais, no caso em apreço, foram consideradas favoráveis ao apelante,
o que deveria ter sido levado em consideração pelo i. Magistrado sentenciante. Dessa
forma, pleiteia a fixação do regime inicial semiaberto (fls. 348/353).
Em razões de recurso, a defesa do apelante Caio Fernando, por sua vez,
pugna pela sua absolvição por insuficiência probatória. Aduz que, não há nos autos,
elementos suficientes a indicarem o envolvimento do apelante no delito de tráfico de
drogas. Além disso, pleiteia a alteração do regime inicial fixado na r. sentença. Sustenta
que o regime mais gravoso fora fixado com base no art. 2o, §1o, da Lei no 8.072/90, o
qual fora considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Alega, ademais,
que o i. Magistrado a quo procedeu de forma incorreta ao fixar o regime inicial fechado
somente com base na gravidade abstrata do delito, o que viola os princípios da
individualização da pena e da não-culpabilidade (fls. 363/367).
Oferecidas as contrarrazões (fls. 371/373), a Douta Procuradoria de
Justiça, em parecer da lavra da Dra. Flávia Cristina Merlini, opinou pelo desprovimento
dos recursos de apelação (fls. 392/397).
É o relatório.

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I - Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. Os
recursos são cabíveis, pois a sentença é recorrível, sendo que as defesas se valeram da
via impugnativa adequada. Foram interpostos tempestivamente, observando-se as
formalidades exigidas. Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. As
defesas possuem legitimidade e interesse recursal, na medida em que almejam a
obtenção de provimento diverso daquele obtido em sentença.
II Das apelações interpostas pelos réus Caio Fernando dos Santos Oliveira e
Michael Reinaldo Santos Pereira
II.1 - Dos fatos provados
Os apelantes foram condenados, porque no dia 24 de janeiro de 2019,
na Rua União, n. 70, área rural de Capivari, tinham em depósito e guardavam, para fins
de entrega a consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, 370 porções de cocaína, pesando 242 gramas; 70 porções de crack,
pesando 44 gramas; 58 porções de maconha, pesando 72 gramas; 1 tijolo de maconha,
pesando 672 gramas, substâncias que determinam dependência física e psíquica, além
de 1 balança de precisão, usada para pesagem das drogas, material plástico para embalo
das drogas, 2 aparelhos celulares usados no tráfico e R$ 223,00 em dinheiro, produto do
comércio de drogas.
Segundo apurado, policiais civis receberam denúncia anônima de que
Caio e Michael traficavam no local dos fatos. Feita campana no local, os policiais
notaram que Michael entregava as drogas aos compradores e repassava o dinheiro a
Caio. Feita a abordagem, os policiais lograram localizar na residência de Michael as

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drogas apreendidas e na residência de Caio o dinheiro do tráfico e os telefones celulares
usados o tráfico.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls.
01). Submetido os réus à audiência de custódia, foi a prisão em flagrante convertida em
preventiva (fls. 57/60).
A materialidade delitiva foi comprovada pela apreensão dos
entorpecentes e pelo resultado do exame químico-toxicológico, sendo apurada a
presença de 370 eppendorfs contendo cocaína (peso líquido 57,1 gramas); 70
eppendorfs contendo crack (peso líquido 22g); 58 trouxinhas de maconha (peso líquido
60g) e 1 tijolo de maconha (peso líquido 660,4g) (fls. 13/15, 16 e 124/127).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação dos ora apelantes com
as substâncias e que elas se destinavam ao consumo de terceiros.
Nesse sentido, convergem os depoimentos prestados pelos policiais
civis responsáveis pela prisão em flagrante dos réus. Em juízo, o policial civil Mauro
Roberto de Souza Junior disse que a DISE de Piracicaba recebeu informações sobre a
realização de tráfico de entorpecentes no bairro de Santa Teresa D ́Ávila, sob liderança
de Caio Constantino e Saulo de Souza. Segundo a denúncia recebida, Michael seria o
gerente daquele ponto de tráfico de drogas. Dessa forma, juntamente com outros
policiais civis, realizou campanas no local dos fatos. Em um certo dia, observou
Michael e Caio realizarem o comércio ilícito de drogas no endereço indicado pela
denúncia. Em dado momento, Michael e Caio entraram em suas respectivas
residências. Pouco tempo depois, Michael se dirigiu até a casa de Caio e permaneceram
na garagem, momento em que os policiais decidiram abordá-los. Os réus resistiram à
ordem de prisão. Caio jogou o dinheiro que estava no seu bolso ao chão e seu pai, ao
ver a abordagem policial, começou a incitar os demais vizinhos a se insurgirem contra o
trabalho da Polícia. Um dos réus gritou para que avisassem alguém na casa de Michael,
motivo pelo qual o policial desconfiou que poderia ter algo ilícito naquela residência. O
policial, então, dirigiu-se até a casa de Michael, onde encontrou uma sacola com

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centenas de porções de entorpecentes (maconha, cocaína e crack) no quarto do réu. Em
uma mata atrás da casa de Michael, encontrou, ainda, um tijolo de maconha. Michael
confessou informalmente os fatos, afirmando que estava passando por dificuldades
financeiras, mas ressaltou que seu primo Caio não estava envolvido no comércio ilícito
de entorpecentes. Caio também confessou a conduta delituosa. O ponto de tráfico era
próximo à casa dos réus. Durante a campana, notou que Michael entregava o
entorpecente e Caio recolhia o dinheiro.
A mesma narrativa foi ofertada pelo policial civil Marcelo Teixeira
Mendes Lino de Oliveira. Em juízo, afirmou que, em investigações em andamento,
policiais civis obtiveram a informação de que os réus estavam envolvidos no tráfico de
drogas. Em campana no local dos fatos, observou que os usuários se aproximavam de
Michael e este lhes entregava os entorpecentes. Caio, por sua vez, era responsável por
guardar o dinheiro. Em determinado momento, cada réu foi para sua residência. Em
seguida, Michael se dirigiu à casa de Caio, momento em que os policiais decidiram
abordá-los. Os réus reagiram à abordagem dos policiais. Caio dispensou o dinheiro que
tinha guardado no bolso ao chão. Na casa de Michael, foram encontradas centenas de
porções de entorpecentes. Atrás da residência de Michael, em um terreno, fora
localizada mais uma porção de maconha e uma balança de precisão. Os réus
confessaram informalmente os fatos, disseram que trabalhavam para os proprietários do
ponto de tráfico Caio Constantino e Saulo. Explicou que na denúncia recebida pela
Polícia Civil, havia indicação dos endereços dos réus, bem como a descrição quanto à
tarefa exercida por cada um deles naquele ponto de tráfico de drogas.
Os relatos, note-se, são convergentes. Não há contradições. Não há,
dessa forma, motivos para que a prova oral seja desconsiderada.
Nesse ponto, não merece prosperar a linha argumentativa que procura
desqualificar a prova oral consistente em depoimentos fornecidos por agentes policiais.
Afinal, não há, nos autos, elementos que afetem a idoneidade dos agentes. Na verdade,
por estarem investidos no exercício de importante função pública, gozam de uma

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natural credibilidade. Trata-se de uma presunção de que somente cederá quando
infirmada por outros elementos de convicção. Ausentes dados que afetem a coerência
dos relatos ou mesmo a idoneidade das testemunhas, importante valor probatório deve
ser conferido àqueles depoimentos. A questão, note-se, não é nova na jurisprudência
conforme ilustram os seguintes julgados:
Prova criminal
Testemunhal - Tráfico de entorpecentes -
Depoimentos
de
policiais
que
efetuaram
a
apreensão

Credibilidade - Os funcionários da Polícia merecem, nos seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser
quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso
não ocorra e desde que não defendem interesse próprio, mas agem
na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o
convencimento do julgador.
(STJ, ACR 147980, Relator: Jarbas Mazzoni).
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das
testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3.
Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os
elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de
tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas
corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda
incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do
writ.
(STJ, HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma,
j. 02/02/2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça,
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante
são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na
hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade.
(STJ, HC n.o 404.514- PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a
Turma, j. 06/03/2018)

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De mais a mais, o sistema probatório abraçado em nossa legislação
afastou-se do sistema de provas legais segundo o qual os valores probatórios são
previamente indicados pelo legislador. Ao contrário, adotou-se o sistema do livre
convencimento racional. Dessa forma, as provas devem ser avaliadas em seu contexto.
As provas produzidas levam à reconstrução histórica dos acontecimentos. Esta
reconstrução, por sua vez, é posta em confronto com a imputação. Se dela houver
identidade que afaste a possibilidade de ocorrência de fatos diversos, haverá
coincidência a qual é imperiosa da procedência e, portanto, do édito condenatório.
Em sede policial, o réu Caio negou a prática do tráfico de drogas,
afirmando ser apenas usuário de drogas. Em juízo, negou os fatos. Disse que, no dia dos
fatos, seu primo, Michael, foi visitá-lo e ficaram conversando na garagem de sua
residência, momento em que os policiais chegaram em um carro descaracterizado e
realizaram a abordagem deles sem motivo algum. Negou seu envolvimento no tráfico
ilícito de entorpecentes e disse não saber se seu primo estaria envolvido, naquela
ocasião, em condutas ilícitas.
O réu Michael, por sua vez, permaneceu em silêncio em sede policial.
Em juízo, negou os fatos. Afirmou que só estava de passagem pelo local dos fatos para
visitar seus familiares. Disse que foi visitar seu primo Caio para conversar, momento
em que os policiais os abordaram sem motivo.
Nesse cenário, a versão apresentada pelos réus é por demais frágil, não
encontrando respaldo nas demais provas colhidas ao longo da persecução penal. Tais
narrativas foram desmentidas pelos policiais civis que, note-se, de forma coesa e livre de
contradições, narraram com detalhes os fatos. Conforme se verifica dos autos, no curso de
investigações realizadas pela Polícia Civil, foi apurado que os acusados atuavam no ponto
de tráfico de drogas do bairro de Santa Teresa D'Ávila em Capivari. Em diligência ao local
dos fatos, policiais civis fizeram campana e observaram os réus realizarem o tráfico de
drogas, sendo que Michael era responsável por entregar os entorpecentes aos usuários

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enquanto Caio guardava o dinheiro recebido. Em diligência à residência de Michael,
foram encontradas centenas de porções de entorpecentes. Na posse de Caio, fora
encontrada quantia em dinheiro trocado. As circunstâncias, portanto, evidenciam o
envolvimento dos réus em tal prática delitiva.
Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos, propiciada pela atividade
instrutória, tornou certa os termos da imputação. Inviável a absolvição do réu.
Irrepreensível, nesse aspecto, a decisão de primeiro grau.
II.2 - Da qualificação jurídico-penal
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo art. 33
da Lei no 11.343/2006. A quantidade e variedade do entorpecente apreendido (370
eppendorfs contendo cocaína (peso líquido 57,1 gramas); 70 eppendorfs contendo crack
(peso líquido 22g); 58 trouxinhas de maconha (peso líquido 60g) e 1 tijolo de maconha
(peso líquido 660,4g), a forma de acondicionamento, a presença de petrecho para
pesagem e embalagem das drogas, a apreensão de dinheiro, o local em que se deram os
fatos e as circunstâncias que cercaram a detenção dos acusados tornam certa a
destinação que seria dada à droga.
Os réus agiram movidos pelo dolo ínsito ao tipo penal. Não há,
ademais, excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Demonstraram plena consciência.
São plenamente imputáveis.
II.3 - Da individualização das penas
II.3.1 – Da individualização da pena do réu Michael
Na primeira etapa, a excessiva quantidade de drogas (370 eppendorfs
contendo cocaína (peso líquido 57,1 gramas); 70 eppendorfs contendo crack (peso
líquido 22g); 58 trouxinhas de maconha (peso líquido 60g) e 1 tijolo de maconha (peso
líquido 660,4g)) seguramente confere maior reprovabilidade à ação, nos termos do art.

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42, da Lei no 11.343/2006. Assim, agiu com acerto o i. Magistrado ao fixar a pena base
acima do limite mínimo e com o acréscimo de 1/6 (um sexto), obtendo-se a pena de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa.
Na segunda etapa, o i. Magistrado reconheceu a agravante de
reincidência, representada pela condenação proferida nos autos do processo-crime no
0000591-52.2016.8.26.0599, da 1a Vara da Comarca de Capivari (certidão de
antecedentes fls. 109). Assim, aplicou o aumento de 1/6 (um sexto) o que levou à pena
de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 dias-
multa.
Já na terceira fase, o i. Magistrado deixou de aplicar a causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Além da reincidência,
destacou as circunstâncias do delito, notando a sua incompatibilidade com o tráfico
eventual1.
O afastamento foi correto. Afinal, o legislador é expresso ao indicar,
dentre os requisitos positivos, a primariedade. Importante destacar que a utilização do
vetor da reincidência não enseja bis in idem. Nesse sentido, alinham-se numerosos
julgados: (STJ HC 449.317/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a Turma, julgado em
07/08/2018, Dje 15/08/2018; STJ HC 393.862/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, 5a Turma, julgado em 26/09/2017, Dje 02/10/2017; STJ HC 214.069/SP,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6a Turma, julgado em 12/11/2013, Dje 29/11/2013;
STJ HC 354.611/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma, julgado em
09/08/2016, Dje 24/08/2016; HC 482.626, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,
julgado em 21/03/2019, Dje 09/04/2019; HC 480.996/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 26/03/2019, Dje 01/04/2019).
1 Neste ponto, transcrevo:"Em terceira fase, entendo não ser viável seja levada em consideração a causa
especial de diminuição de pena prevista pelo §4o do art. 33 da Lei Antitóxicos. E isso porque a
quantidade de drogas apreendidas em poder do réu, assim como a reincidência específica, indica que ele
efetivamente se dedicava à prática criminosa, de modo que não preenche os pressupostos legais para o
deferimento da benesse, destinada exclusivamente aos traficantes eventuais, não sendo esta a situação
jurídica do acusado." (fls. 269)

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De mais a mais, as circunstâncias concretas do caso são incompatíveis
com a hipótese do tráfico eventual de drogas. Isso porque, dada a quantidade do
entorpecente apreendido era possível inferir a presença de indicios de envolvimento em
atividade criminosa, afastando a alegação de que a conduta seria produto de mera
casualidade. Não se pode olvidar que a expressiva quantidade de entorpecente
apreendida em poder dos acusados, constitui fundamento válido para revelar indicios de
envolvimento em atividades criminosas, afastando, assim, a eventualidade e a
excepcionalidade que informa a figura do tráfico privilegiado. Diferente não é o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“Como é sabido, os requisitos legais para o deferimento da causa
especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas são:
agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se
dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.
Segundo entendimento desta Corte, o mencionado dispositivo legal tem
como objetivo beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, não
alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida
(AgRg no AREsp 648.408/SP, Relator. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP,
Relator. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe
20/8/2015). Tem-se decidido também que a quantidade de droga e as
demais circunstâncias do art. 59 do CP devem servir de parâmetro
para a definição do quantum de redução de um sexto até dois
terços ou para se constatar à dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes ou de sua participação em organização criminosa, a
fim de obstar a incidência do referido benefício legal.
(STJ, AgRg no AREsp 628.686/MG, Relator. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015)”
(STJ, AgRg no AREsp 1.387.006 - MG, 5a Turma, Relator. Ribeiro
Dantas, DJe de 19/12/19, VU).
No mesmo sentido:
“A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade de

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droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 desta Lei deixou de
ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais
revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito
de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício. Ainda que
assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga
apreendida para elevar a pena-base (1a fase) e para afastar a
incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
(3a fase) por demonstrar que o acusado se dedica a atividades
criminosas ou integra organização criminosa não configura bis in
idem.”
(STJ, HC no 539.176-SP, 5a Turma, Relator. Min. Joel Ilan Paciornik,
DJe de 19/12/19, VU).
Dessa forma, a pena final deve ser fixada em 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa.
Diante da inexistência de elementos que apontem para condições
favoráveis da parte do réu, o valor do dia-multa foi estabelecido em seu menor padrão
monetário.
Com relação ao regime para cumprimento da pena, a reincidência torna
inafastável a fixação do regime inicial fechado.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos diante da ausência dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.
II.3.2 – Da individualização da pena do réu Caio
Na primeira etapa, a excessiva quantidade de drogas (370 eppendorfs
contendo cocaína (peso líquido 57,1 gramas); 70 eppendorfs contendo crack (peso
líquido 22g); 58 trouxinhas de maconha (peso líquido 60g) e 1 tijolo de maconha (peso
líquido 660,4g) seguramente confere maior reprovabilidade à ação, nos termos do art.
42, da Lei no 11.343/2006. Assim, agiu com acerto o i. Magistrado ao fixar a pena base

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acima do limite mínimo e com o acréscimo de 1/6 (um sexto), obtendo-se a pena de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta
e três) dias-multa.
Na segunda etapa, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou
agravantes.
Já na terceira fase, o i. Magistrado deixou de aplicar a causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, destacando as
circunstâncias do delito, notando a sua incompatibilidade com o tráfico eventual2.
O afastamento foi correto. As circunstâncias concretas do caso são
incompatíveis com a hipótese do tráfico eventual de drogas. Isso porque, dada a
quantidade do entorpecente apreendido era possível inferir a presença de indicios de
envolvimento em atividade criminosa, afastando a alegação de que a conduta seria mera
casualidade. Não se pode olvidar que a expressiva quantidade de entorpecente
apreendida em poder dos acusados, constitui fundamento válido para revelar indicios de
envolvimento em atividades criminosas, afastando, assim, a eventualidade e a
excepcionalidade que informa a figura do tráfico privilegiado. Diferente não é o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“Como é sabido, os requisitos legais para o deferimento da causa
especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas são:
agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se
dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.
Segundo entendimento desta Corte, o mencionado dispositivo legal tem
como objetivo beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, não
alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida
(AgRg no AREsp 648.408/SP, Relator. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP,
Relator. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe
2 Nesse ponto, transcrevo: "Em terceira fase, entendo não ser viável seja levada em consideração a
causa especial de diminuição de pena prevista pelo §4o do art. 33 da Lei Antitóxicos. E isso porque a
quantidade de drogas apreendidas em poder do réu indica que ele efetivamente se dedicava à prática
criminosa, de modo que não preenche os pressupostos legais para o deferimento da benesse, destinada
exclusivamente aos traficantes eventuais, não sendo esta a situação jurídica do acusado." (fls. 268)

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20/8/2015). Tem-se decidido também que a quantidade de droga e as
demais circunstâncias do art. 59 do CP devem servir de parâmetro
para a definição do quantum de redução de um sexto até dois
terços ou para se constatar à dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes ou de sua participação em organização criminosa, a
fim de obstar a incidência do referido benefício legal.
(STJ, AgRg no AREsp 628.686/MG, Relator. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015)”
(STJ, AgRg no AREsp 1.387.006 - MG, 5a Turma, Relator. Ribeiro
Dantas, DJe de 19/12/19, VU).
No mesmo sentido:
“A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade de
droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 desta Lei deixou de
ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais
revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito
de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício. Ainda que
assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga
apreendida para elevar a pena-base (1a fase) e para afastar a
incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
(3a fase) por demonstrar que o acusado se dedica a atividades
criminosas ou integra organização criminosa não configura bis in
idem.”
(STJ, HC no 539.176-SP, 5a Turma, Relator. Min. Joel Ilan Paciornik,
DJe de 19/12/19, VU).
Dessa forma, a pena final é mantida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta três) dias-multa.
Diante da inexistência de elementos que apontem para condições
favoráveis da parte do réu, o valor do dia-multa foi estabelecido em seu menor padrão
monetário.
Com relação ao regime inicial para o cumprimento da pena, o i.
Magistrado justificou a imposição do regime fechado atento à finalidade preventiva-
retributiva que cerca a sanção penal bem como em atenção às circunstâncias do caso

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posto a julgamento. Não há reparos.
III Do voto
Com supedâneo no exposto, pelo meu voto, conheço dos recursos e,
no mérito, nego provimento, mantida, in totum, a r. sentença.

MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica