Tribunal: TJSP
Processo: 1014273-15.2019.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Maria Lúcia Pizzotti
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS E DE HOMENAGENS PÓSTUMAS – REAJUSTE INDEVIDO DE MENSALIDADES RESTITUIÇÃO EM DOBRO – ART. 42 do CDC – DANO MORAL.
1 – Ação declaratória e indenizatória - Contrato de prestação de serviços funerários e de homenagens póstumas – Reajuste indevido de mensalidades - Reconhecimento jurídico do pedido - Dano moral –

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS E DE HOMENAGENS PÓSTUMAS – REAJUSTE INDEVIDO DE MENSALIDADES RESTITUIÇÃO EM DOBRO – ART. 42 do CDC – DANO MORAL.
1 – Ação declaratória e indenizatória - Contrato de prestação de serviços funerários e de homenagens póstumas – Reajuste indevido de mensalidades - Reconhecimento jurídico do pedido - Dano moral – caracterização;
2 - Para aplicação do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor não é preciso que se comprove a má-fé do fornecedor que cobrou e recebeu a quantia de forma indevida, bastando sua responsabilidade pelo evento danoso, mesmo porque o texto da lei sequer menciona má-fé. A única escusa aceitável seria o engano justificável, que não se mostrou presente no caso em estudo. Fornecedor que, ademais, deve demonstrar sua boa-fé, observando-se a inversão do ônus da prova imposta pelo CDC. Precedentes do STJ. Restituição em dobro devida.
RECURSO DA AUTORA PROVIDO.
RECURSO DA RÉ IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000902489
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1014273-15.2019.8.26.0482,
da
Comarca
de
Presidente
Prudente,
em
que
é
apelante/apelada
DIRCE
BONETI
MARQUES
(JUSTIÇA
GRATUITA),
é
apelado/apelante ATHIA PLANOS DE BENEFÍCIOS LTDA..
ACORDAM, em 30a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da ré e deram
provimento ao recurso da autora. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANDRADE
NETO (Presidente sem voto), LINO MACHADO E CARLOS RUSSO.
São Paulo, 28 de outubro de 2020.
MARIA LÚCIA PIZZOTTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO 2
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Seção de Direito Privado
APELAÇÃO CÍVEL No 1014273-15.2019.8.26.0482 - VOTO 29712
APELANTES: DIRCE BONETI MARQUES e ATHIA PLANOS DE BENEFÍCIOS LTDA.
APELADOS: os mesmos
COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE
JUIZ SENTENCIANTE: Dr. PAULO GIMENES ALONSO
(mlf)
EMENTA
AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA - CONTRATO
DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS E DE
HOMENAGENS PÓSTUMAS
REAJUSTE INDEVIDO DE
MENSALIDADES RESTITUIÇÃO EM DOBRO ART. 42 do
CDC DANO MORAL.
1 Ação declaratória e indenizatória - Contrato de prestação de
serviços funerários e de homenagens póstumas
Reajuste
indevido de mensalidades - Reconhecimento jurídico do pedido -
Dano moral caracterização;
2 - Para aplicação do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa
do Consumidor não é preciso que se comprove a má-fé do
fornecedor que cobrou e recebeu a quantia de forma indevida,
bastando sua responsabilidade pelo evento danoso, mesmo porque
o texto da lei sequer menciona má-fé. A única escusa aceitável
seria o engano justificável, que não se mostrou presente no caso
em estudo. Fornecedor que, ademais, deve demonstrar sua boa-fé,
observando-se a inversão do ônus da prova imposta pelo CDC.
Precedentes do STJ. Restituição em dobro devida.
RECURSO DA AUTORA PROVIDO.
RECURSO DA RÉ IMPROVIDO.
Vistos.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
148/157, cujo relatório se adota, que julgou PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial,
para: i) impor à ré a obrigação de promover a revisão do reajuste da mensalidade do plano
funerário objeto da demanda, ocorrido em janeiro de 2019, mediante incidência de
7,55211%, que corresponde à variação do IGP-M havido em 2.018; ii) condenar a ré a
restituir à parte autora os valores cobrados a mais, com correção monetária desde cada
desembolso (mediante incidência da Tabela prática do TJSP) e juros moratórios de 1% ao
mês desde a citação. Julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a reconvenção, para
autorizar a ré a recalcular o reajuste da mensalidade do plano funerário da demanda, vigente
para o ano de 2020, nos termos delineados na sentença, competindo-lhe, porém, a cobrança
extrajudicial das diferenças. Determinou que cada parte suportasse as custas e despesas
que teve no processo, bem como os honorários de seus respectivos patronos, observada a
regra da gratuidade, se o caso.
Irresignada, ambas as partes recorreram.

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A autora pretende a procedência integral da demanda, argumentando, em
síntese, que o transtorno derivado da cobrança indevida é suficiente para a caracterização
do dano moral, devendo ser arbitrada a indenização correspondente. Diz que o indébito deve
ser devolvido em dobro e não de forma simples, pois para a aplicação da norma do artigo
42, § único, do CDC não é necessária a prova da má-fé do fornecedor. Requereu ainda, que
a ré fosse condenada ao pagamento das verbas de sucumbência, integralmente, ante o
princípio da causalidade. Alternativamente, a condenação da ré ao pagamento da maior
parte. Pediu a reforma da r. sentença.
A ré, também pediu a reforma da r. sentença. Impugnou os critérios estipulados
para correção, aduzindo que não deve haver alteração na metodologia do índice IGPM
acumulado, e consequentemente, a declaração de inexistência de valores a restituir.
Regularmente processados, vieram contrarrazões e os autos foram remetidos a
este E. Tribunal.
É o relatório.
Trata-se de ação de repetição de indébito cumulada com indenização por
danos morais. Alegou a autora que a empresa ré teria reajustado o valor das
contraprestações sem observar os critérios contratados.
A ação e a reconvenção foram julgadas parcialmente procedentes, sobrevindo
recurso de ambas as partes.
O recurso da empresa ré não prospera, devendo ser acolhida a apelação da
autora.
A cláusula 4.4 do contrato firmado entre as partes estipula que:
“O reajuste da remuneração mensal, assim como dos complementos onerosos,
serão aplicados TODO DIA 1o DE JANEIRO, COM BASE NA VARIAÇÃO POSITIVA
ACUMULADA DO ANO ANTERIOR, DO ÍNDICE IGPM/FGV (Índice Geral de Preços do
Mercado, da Fundação Getúlio Vargas), e na falta ou impossibilidade deste, por índice aceito
pela legislação vigente.” (fls. 22).

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A empresa ré confessa que adota o mês de janeiro como marco para o
reajuste. Contudo, faz aplicar a variação dos meses compreendidos entre outubro e
setembro, sob o fundamento de que esse critério é necessário a fim de possibilitar a emissão
dos carnês.
A justificativa da requerida não pode ser aceita. Não é admissível que ela
transfira para o consumidor os encargos de sua atividade.
A empresa ré deve cumprir o estipulado em contrato, realizando o reajuste
tomando por base a variação dos doze meses anteriores a janeiro, devolvendo os valores
cobrado a maior.
Devolução em dobro.
Entendo que a devolução dos valores indevidamente cobrados e recebidos não
deve se dar de forma simples, em atendimento ao art. 42, parágrafo único do Código de
Defesa do Consumidor. Mencionado dispositivo determina:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto
a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou
ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à
repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso,
acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano
justificável. (destaquei)
O legislador foi bastante claro neste tópico: havendo cobrança indevida,
surge naturalmente o direito de ver restituída, em dobro, a quantia indevidamente paga em
excesso. Somente não haverá restituição em dobro se restar comprovado engano
justificável. Em nenhum momento se exige que o fornecedor esteja de boa ou má fé,
tampouco se imputa ao consumidor tal prova, o que se mostraria manifestamente descabido,
ressalte-se.
Exige-se apenas que a relação seja de consumo, que tenha havido cobrança

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indevida e não tenha se verificado engano justificável por parte do fornecedor. Presentes tais
requisitos, há que se dar cumprimento ao dispositivo legal, e não criar interpretações
favoráveis ao fornecedor que recebe quantia que sabia ser indevida, já que no referido
dispositivo inexiste previsão de prova de má-fé, vez que prescreve, tão somente, que a
única escusa é o engano justificável.
No caso destes autos, houve cobrança reconhecidamente indevidamente.
Assim, independentemente de má fé da requerida, o fato é que houve
responsabilidade sua pela cobrança e recebimento do valor indevido, tanto que o
consumidor se viu obrigado a ajuizar demanda para ver restituídas as quantias. Desse modo,
outro entendimento não há senão o de determinar a restituição em dobro.
Ademais, nos termos do disposto no art. 6o, inc. VIII do CDC, impõe-se a toda
relação consumerista a inversão do ônus da prova, e assim sendo deverá o fornecedor/
prestador de serviços comprovar a ocorrência de fato a justificar o seu erro em cobrar o
indevido, prova esta inexistente nestes autos. Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça
decide reiteradamente nesse sentido, destacando-se alguns julgados relevantes:
REsp 1250314 / MS - RECURSO ESPECIAL 2011/0092806-7
Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
T2 - SEGUNDA TURMA
DJe 10/06/2011
DIREITO DO CONSUMIDOR. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA
211/STJ.
REPOSICIONAMENTO. RESTITUIÇÃO.
OCORRÊNCIA DE ENGANO JUSTIFICÁVEL. ART. 42, PARÁGRAFO
ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PAGAMENTO
SIMPLES. ABRANGÊNCIA DA RESTITUIÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. Trata-se de Ação Ordinária proposta contra concessionária de energia
elétrica que busca ressarcimento de tarifa cobrada indevidamente. não foi
examinada pelo Tribunal de origem, que se limitou a analisar a questão sob
a ótica do CDC.
3. É inadmissível Recurso Especial quanto a matéria inapreciada pelo
Tribunal a quo. Aplicação da Súmula 211/STJ.
4. O entendimento desta Turma sobre a incidência do art. 42, parágrafo
único, do CDC é pacífico no sentido de que a devolução em dobro não
está condicionada à existência de má-fé ou de culpa; entretanto, é possível
a devolução simples por engano justificável (REsp 1.231.803/MS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22.3.2011,
DJe 31.3.2011).

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5. Na hipótese dos autos, consignou-se não ter havido erro imputável à
parte recorrida (Enersul), de modo que, para acompanhar as razões
recursais, no ponto, seria preciso verificar o conjunto
fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
6. Da mesma forma, o Tribunal local afirmou, com base em Resoluções da
Aneel, que o período sobre o qual deve recair a restituição é tão-somente o
compreendido entre abril de 2005 a dezembro de 2007.
7. A revisão dessa orientação impõe necessário reexame do arcabouço
probatório que acompanha os autos, a atrair o óbice da Súmula 7/STJ: "A
pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial".
8. Recurso Especial não provido.
Sobre a temática destaco as bem lançadas ponderações de CLÁUDIA LIMA
MARQUES quando comenta o mencionado art. 42 do Código do Consumidor (in
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010, p. 806):
... Mister rever esta posição jurisprudencial. A devolução simples do cobrado
indevidamente é para casos de erros escusáveis dos contratos entre iguais,
dois civis ou dois empresários, e está prevista no CC/2002. No sistema do CDC,
todo o engano na cobrança de consumo é, em princípio, injustificável, mesmo
o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex vi o
disposto no parágrafo único do art. 42. Cabe ao fornecedor provar que seu
engano na cobrança, no caso concreto, foi justificado (...)
Somente assim o efeito pedagógico previsto no CDC acontecerá e a prática
mudará no País, pois não pode valer a pena cobrar indevidamente do mais
fraco, do vulnerável, baseando-se em cláusula que “eu mesmo redijo e
imponho ao cliente”. Cobrar indevidamente e impunemente de milhões de
consumidores e nunca ser condenado à devolução em dobro é que seria fonte
de enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito oriundo do abuso do
direito de cobrar. (destaquei)
Vê-se que a legislação consumerista é claríssima em seu preceito dispositivo
42, através do qual se determina a devolução em dobro para cobranças indevidas,
excetuada apenas e tão somente a hipóteses de erro escusável.
Assim, algumas considerações hão de ser destacadas, quais sejam: o
legislador, em momento algum, vinculou a regra de devolução em dobro às hipóteses de

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cobrança por má fé; aliás, sequer há esta expressão na disposição legal referida, pois é de
se supor que quem cobra sabe a quanto faz jus, sabe o que e quando deve cobrar, não
cabendo ao devedor a imposição de prova de eventual má-fé pela cobrança
equivocada, cabendo ao fornecedor, isto sim, demonstrar sua boa-fé quando realizou
a cobrança excessiva.
Ademais, na relação consumerista a prova é sempre invertida, e nunca
imposta ao consumidor.
Assim, não há que se falar em excludente do dever de devolver em dobro,
pois a única exceção aberta para o legislador para a regra de devolução em dobro quando
houver o equívoco se dará se o credor lograr provar que cobrou por engano justificável,
cabendo exclusivamente o ônus ao mesmo credor de provar que é escusável ter cobrado a
mais, em duplicidade, ou mesmo contrariamente às disposições legais ou regras advindas
de Súmulas antigas.
Ademais, ninguém pode alegar desconhecimento da lei, o que mais uma vez
impõe ao credor a obrigação de saber fazer o correto cálculo de ser crédito, para cobrá-lo
adequadamente.
Reitero, por fim, que o propósito do legislador consumerista foi,
inequivocamente, punitivo em razão da cobrança incorreta, como também, preventivo e
profilático, para que se evitem novas condutas e cobranças indevidas por parte do credor
punido pela devolução em dobro.
Desta forma, comungando da mesma posição esposada pelo Ministro
Herman Benjamin do STJ, fica determinada a devolução em dobro, sem excludentes desta
obrigação.
Danos morais.
Ilidível que são devidos os danos morais. Não pode ser taxado de mero
aborrecimento, o fato da autora, ser cobrado por quantia a maior, indevidamente. Soma-se a

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isso, a necessidade de propositura de uma ação, para ser restituída do valor
reconhecidamente cobrado a maior.
Assim, fixo a indenização em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Referido valor
deverá ser corrigido pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
desta data (S. 362, do STJ), com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação.
De plano, deve ser destacado que foi ultrapassado o tempo em que dano moral
equivalia, exclusivamente, à dor, ao sofrimento ou à angústia da vítima em razão da ofensa.
Os mais renomados estudiosos da responsabilidade civil modernamente conceituam o dano
moral de maneira bastante clara e objetiva: trata-se de ofensa aos direitos da personalidade
e, em sentido mais amplo, à própria dignidade da pessoa humana. A consequência, os
efeitos de mencionada ofensa podem, estes sim, ser constituídos pela dor, sofrimento ou
vexame causado.
Fenômeno interno, portanto, o dano moral, em si mesmo, não se pode exigir
que fosse provado. O que deve ser provado são fatos, condutas ou omissões que ocasionem
a mencionada ofensa aos direitos da personalidade e, por consequência, sofrimento e dor ao
prejudicado. A avaliação sobre quais fatos que causam dano moral deve ser feita pelo juiz,
segundo a jurisprudência e as regras da experiência.
Segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça “a responsabilização do
agente opera-se por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a
prova concreta do prejuízo” (Informativo n. 404, 24 a 28 de agosto de 2009). Extrai-se, desde
já, o conceito de dano moral e a desnecessidade de sua comprovação, via de regra. Por
questões de ordem lógica, portanto, deve ser analisada a possibilidade de reparação dos
danos extrapatrimoniais.
Para corroborar, destaco precedente jurisprudencial de caso análogo em que
se reconheceu o dano extrapatrimonial:
“INDENIZATORIA - DANO MORAL - COMPRA E VENDA - Veículo automotor
objeto de dação em pagamento - Compradora que não regularizou a
transferência da documentação junto ao departamento de trânsito competente -

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Fatos noticiados que não podem ser considerados mero aborrecimento - Dano
moral configurado, ante os aborrecimentos da vítima, inclusive com
ajuizamento de ação judicial perante ela, em razão de acidente de trânsito, em
que se envolveu o veículo após a tradição - Procedência da ação - Fixação do
dano moral em R$ 5.000,00 - Apelo da ré parcialmente provido para reduzir o
dano moral para R$ 2.500,00 - Recurso adesivo do autor desprovido.” (TJSP,
Ap. n. 0030042-66.2008.8.26.0482 - Rel. Des. Claudio Hamilton, j. 22.01.2013).
Fixados, assim, o conceito do dano moral, a desnecessidade de comprovação
de sua ocorrência e a possibilidade de sua reparação, pertinente se mostra a análise dos
critérios de fixação do valor da indenização correspondente, sendo tal matéria uma das mais
tormentosas na doutrina e jurisprudência.
O dano moral não precisa representar a medida nem o preço da dor, mas uma
compensação pela ofensa injustamente causada a outrem. A indenização econômica, assim,
tornou-se o único meio para a reparação do dano moral. Ocorre por mera compensação ou
neutralização e não exatamente por restauração dos bens lesados, o que, à evidência, seria
impossível. Diante de tais situações, a única via pela qual se pode ao menos minorar os
efeitos do dano é por meio da reparação pecuniária.
Assim, para a fixação dos danos morais, além do dano, também se deve levar
em conta a situação econômica das partes, a fim de não dar causa ao enriquecimento ilícito,
mas gerar um efeito preventivo, com o condão de evitar que novas situações desse tipo
ocorram, e também considerando o porte financeiro daquele que indenizará, não se podendo
fixar o valor de indenização em quantia irrisória, sob pena de não vir a surtir o efeito
repressivo que se pretende, qual seja, fazer com que o agente perceba, eficazmente, as
consequências de seu ato ilícito.
No caso destes autos, a frustração com a cobrança a maior não se resolve
estritamente com a sua devolução. A sedimentação de uma sociedade de risco passa pela
impunidade de ilícitos cíveis, cujo “mero aborrecimento” se repete diuturnamente. A epopeia
dos consumidores na obtenção do simples cumprimento do contrato, qualificada pela
doutrina de desvio produtivo do consumidor, sem dúvida, repercute de maneira
significativa na qualidade de vida da população e também na economia; logo, entendo

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adequada a condenação da ré.
Logo, é o caso de fixar a indenização pelos danos morais sofridos, em R$
10.000,00 (dez mil reais).
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ e DOU
PROVIMENTO ao recurso da autora para condenar a empresa requerida ao pagamento de
indenização por danos morais, arbitrados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Referido valor
deverá ser corrigido pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
desta data (S. 362, do STJ), com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação.
Condeno ainda a ré, à a restituição, em dobro, das quantias indevidamente
pagas, acrescidas de correção monetária a contar dos desembolsos e juros moratórios de
1% (um por cento) a contar da citação.
Ainda, considerando o princípio da causalidade, condeno a requerida ao
pagamento das custas e despesas processuais, e em verba honorária que fixo em 10% (dez
por cento) do montante da condenação.
MARIA LÚCIA PIZZOTTI
Relatora