Tribunal: TJSP
Processo: 1500036-31.2019.8.26.0574
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico e resistência. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, e art. 329, caput, do CP. Ausência de impugnação em relação ao delito de resistência. Quanto ao crime de tráfico de drogas, pedido de absolvição pela falta de provas e, subsidiariamente, de reconhecimento da figura privilegiada, com a consequente redução da pena e modificação do regime carcerário para outro menos severo.

Ementa:
Apelação. Tráfico e resistência. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, e art. 329, caput, do CP. Ausência de impugnação em relação ao delito de resistência. Quanto ao crime de tráfico de drogas, pedido de absolvição pela falta de provas e, subsidiariamente, de reconhecimento da figura privilegiada, com a consequente redução da pena e modificação do regime carcerário para outro menos severo. Impossibilidade. Materialidade a autoria comprovadas. Reincidência impede a aplicação da redução pelo privilégio. Pena e regime mantidos, pois bem fixados e fundamentados. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094752
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500036-31.2019.8.26.0574, da Comarca de Taquarituba, em que é apelante JORGE
LUIZ BERTOLDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que ensejaram a
decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a
guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500036-31.2019.8.26.0574 -Voto no 12.682
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Apelação Criminal no 1500036-31.2019.8.26.0574
Apelante: Jorge Luiz Bertoldo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Taquarituba
Voto no 12.682
Apelação. Tráfico e resistência. Art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, e art. 329, caput, do CP. Ausência de
impugnação em relação ao delito de resistência. Quanto ao
crime de tráfico de drogas, pedido de absolvição pela falta
de provas e, subsidiariamente, de reconhecimento da figura
privilegiada, com a consequente redução da pena e
modificação do regime carcerário para outro menos severo.
Impossibilidade. Materialidade a autoria comprovadas.
Reincidência impede a aplicação da redução pelo
privilégio. Pena e regime mantidos, pois bem fixados e
fundamentados. Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 249/259) interposto por
JORGE LUIZ BERTOLDO em face da r. sentença que julgou a ação procedente,
condenando-o a uma reprimenda equivalente a 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22
(vinte e dois) dias de reclusão, além do pagamento de 656 (seiscentos e cinquenta e
seis) diárias de multa, à razão menor da lei, pela prática do delito de tráfico de
drogas (cf. art. 33, caput, da Lei no 11.343/06), e 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de
detenção, no que diz respeito ao crime de resistência (cf. art. 329, caput, do CP),
ambos no regime inicial fechado.
A denúncia foi oferecida, e recebida às fls. 159. O réu foi
devidamente notificado (fls. 143/144), e apresentou defesa (fls. 149/152). Foi

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realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 195/203) e sobreveio sentença
condenatória (fls. 229/239), contra a qual se insurge.
Não satisfeita, a defesa pugna, somente em relação ao delito
de tráfico de drogas, pela absolvição, diante da insuficiência de provas para a
reafirmação do édito condenatório e, subsidiariamente, pelo reconhecimento da
figura privilegiada, com a consequente redução da pena e a alteração do regime
inicial de cumprimento de pena para outro menos severo.
Em contrarrazões, o Ministério Público procura afastar as
teses apresentadas (fls. 272/275).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não
provimento do apelo (fls. 290/298).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 26 de janeiro de 2019, o ora
incriminado trazia consigo 05 (cinco) porções de Cannabis sativa L., pesando 11,7g
e 25 (vinte e cinco) pedras de crack, pesando aproximadamente 9,5g, para fins de
tráfico de drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de espaço e
tempo, o incriminado se opôs à execução de ato legal, mediante violência
empregada contra Policiais Militares (fls. 114/116).
Antes e acima de qualquer enfoque, é de ditar-se que a prova

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constante dos autos sempre foi suficiente para o desate condenatório em relação ao
delito de resistência, tanto que, nesse particular aspecto, a defesa nem mesmo
apontou irresignação. Assim, e não se constatando qualquer circunstância apta a
ensejar a manifestação ex officio deste Sodalício nesse ponto, passa-se à análise das
questões explicitamente suscitadas atinentes somente ao crime de tráfico de drogas.
Quanto ao mérito recursal, portanto, tem-se que a
materialidade do delito restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls.
01/02), boletim de ocorrência (fls. 09/10), auto de exibição e apreensão (fls. 11),
auto de constatação preliminar (fls. 12/13) e auto de exame químico-toxicológico
(fls. 97/103), tudo em consonância com as demais prova amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de
reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem. Afinal de contas os
policiais militares relataram que se realizavam patrulhamento quando avistaram o
recorrente na via pública, já conhecido em função de denúncias de tráfico, o qual
arremessou algo ao visualizá-los, iniciando-se, dessa forma, a perseguição.
Recolheram o que havia sido jogado ao solo pelo incriminado e constataram se tratar
de substância entorpecente, consistente em crack e maconha. Para que a prisão do
agente se efetivasse foi necessário solicitar apoio de outra viatura e o procuraram por
cerca de duas horas, localizando-o escondido sob uma moita. A voz de prisão foi
dada, mas mesmo assim o apelante tentou se esquivar e houve luta corporal, da qual
resultaram lesões.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute,
abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em
princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento

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judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto,
houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso,
desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade ao apelante.

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Este, de seu turno, aduziu ser usuário de maconha,
informando que no dia dos fatos se encontrava em uma esquina, próxima à sua
residência, quando surgiram alguns policiais, os quais já o haviam abordado em data
anterior consumindo estupefaciente, mas nesse dia não havia droga alguma, apenas
o cigarro de maconha que fumava. Então tentou desvencilhar-se da ação policial e
empreender fuga. Disse que os agentes da lei queriam algemá-lo de maneira que não
queria. Afirmou ter sido por eles agredido.
Tem-se, no entanto, que a simplória versão exculpatória não
lhe socorre, pois desprovida de maior sustento no conjunto probante e que cede, em
sua credibilidade, em face das demais provas jungidas ao feito.
A testemunha Ana Paula asseverou conhecer o apelante do
trabalho, bem como ter presenciado a ação policial quando os agentes ingressaram
no lago e bateram no réu, afogando-o. Além disso, o xingaram e afirmaram não
terem encontrado droga com o incriminado. Afirmou desconhecer se o apelante é
traficante.
A testemunha Rosa disse que viu uma multidão no local e as
pessoas informaram que o recorrente havia fugido dos policiais. Presenciou o
momento em que eles o pegaram e tentaram algemá-lo, ao que o agente dizia
preferir que as algemas fossem colocadas à frente de seu corpo, porque “tinha medo
dos tocos” existentes no lago. Salientou não ter visto o apelante agredir os policiais,
mas o inverso presenciou. Além disso, questionou os milicianos e estes lhe disseram
que não tinham encontrado nada em poder do agente.
A testemunha Jéssica não trouxe aos autos elementos aptos a
esclarecer os fatos tratados.
É bem verdade, e não se nega, que um dos relatos trazidos à
baila dá conta da ausência de apreensão de substância entorpecente em poder do réu,

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no entanto, como bem detalhado pelos agentes da lei, antes da fuga o apelante delas
se livrou e quando as pessoas passaram a presenciar os fatos, os policiais e apelante
já estavam no embate diante da dificuldade imposta por este último para a efetivação
da prisão.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais,
associados ao modo de apreensão das substâncias entorpecentes e prisão, fazem
emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente comprovada pelos
elementos de prova, como referido.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
Assim determinada a reprovação penal do recorrente, passa-
se à análise da dosimetria penal.
Na primeira fase de estimação da reprimenda, preserva-se a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 59 do CP e art. 42,
da Lei no 11.343/06, na fração de 1/8 (um oitavo), tendo em vista a qualidade de
droga apreendida (crack), circunstância esta que reflete de maneira negativa na
reprimenda.
Na segunda etapa, da mesma forma, conserva-se a elevação
da reprimenda em 1/6 (um sexto), pois atestada a circunstância agravante atinente à
reincidência.
Na fase derradeira não há causas de aumento ou de

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diminuição a se aplicar ao caso em tela.
Por fim, quer se queira, ou não, a reincidência impede a
aplicação do benefício da figura privilegiada, já que idealizada pelo legislador com o
fim de “prestigiar” pessoas primárias e de bons antecedentes.
Salienta-se, por oportuno, não ser o caso de bis in idem, pois
não se está novamente valorando a recidiva em prejuízo do réu, mas sim indeferindo
a incidência da benesse em razão do não cumprimento dos requisitos legais.
Ressalte-se que tal tese há muito é afastada pelos Tribunais
Superiores. Confira-se:
"Não há que se falar em 'bis in idem' mas sim
em cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos,
decorrentes de um mesmo instituto jurídico - a
reincidência - quando foi agravada a sanção do paciente
na segunda etapa da dosimetria, dado o reconhecimento da
agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a
causa especial de diminuição da pena inseria no § 4o do
art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da não primariedade
do paciente" (STJ, HC no 118.403, C. 5a Turma, Rel. Min.
Jorge Mussi, j. 19.5.2009).
Com isso, permanece inalterada a reprimenda equivalente a
6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, além do pagamento
de 656 (seiscentos e cinquenta e seis) dias-multa, à razão menor da lei, tornada
definitiva nesse patamar, ante a ausência de outras circunstâncias que determinem
sua modificação.
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser o

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fechado, em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade,
considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos
ou a eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais, relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único
possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da
corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de
Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a

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iminência da abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta
repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução,
com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
integral.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso
defensivo interposto por JORGE LUIZ BERTOLDO, nos termos da
fundamentação delineada, mantendo-se a r. decisão recorrida como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este

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Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator