Tribunal: TJSP
Processo: 1067137-56.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
Concurso público – mandado de segurança – preterição – nomeação e posse de candidato decorrente de determinação judicial – inexistência de discricionariedade da Administração – ilegalidade afastada – precedentes do A. STJ e desta E. Corte - sentença de denegação da ordem mantida – recurso desprovido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000820672
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1067137-56.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes ELY DIAS FURTADO, MOISES ADRIANO CORNELIUS,
LEONIDAS DA SILVA JUNIOR, VITAL CLEMENTE DE SOUSA JUNIOR,
ADELMO
ALVES
DA
COSTA
JUNIOR,
ALTINO
EVERTON
PETERMANN,
WELLINGTON
ANASTÁCIO
PARENTE,
BRUNO
JOAQUIM DE OLIVEIRA e LUIS PAULO BORAZO LIMA, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. Declara o segundo juiz,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 6 de outubro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1067137-56.2019.8.26.0053
Apelantes: Ely Dias Furtado e outros
Apelado: Diretor de Pessoal da Polícia Militar
do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Vara: 14a Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. José Eduardo Cordeiro Rocha
TJSP (voto no 17265)
Concurso público
mandado de segurança

preterição
nomeação e posse de candidato
decorrente de determinação judicial inexistência
de discricionariedade da Administração ilegalidade
afastada precedentes do A. STJ e desta E. Corte -
sentença de denegação da ordem mantida recurso
desprovido
Apelação cível manejada pela Ely Dias Furtado
e outros nos autos de mandado de segurança impetrado contra ato do
Diretor de Pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo, os
quais tramitaram na 14a Vara de Fazenda Pública da Comarca de São
Paulo, cuja ordem foi denegada, deixando de reconhecer aos
impetrantes o direito à nomeação e posse no cargo de Soldado PM de 2o
Classe.
Vindica a parte apelante a desconstituição do
julgado, com vistas à concessão da ordem para determinar à autoridade
impetrada que proceda à nomeação, posse e exercício dos impetrantes
no cargo de soldado PM de 2a Classe. Alega a ocorrência de preterição
na nomeação dos impetrantes, ao sustentar, em síntese, que o candidato

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Aldo José Pereira Junior, classificado em 2562a colocação, teria sido
nomeado, tomado posse e entrado em exercício por discricionariedade
da Administração Pública, e não por determinação judicial nos autos
1061698-35.2017.8.26.0053, que apenas determinou a reintegração de
Aldo ao certame.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls.170/171).
A E. Procuradoria Geral de Justiça se
manifestou pelo desprovimento do apelo (fls. 182/187).
A parte apelante apresentou oposição ao
julgamento virtual (fls. 175).
Tal, em abreviado, o relatório.
Em que pese ao inconformismo da apelante, o
recurso não comporta provimento.
De proemio, nota-se que parte dos impetrantes
ajuizou outras demandas questionando atos administrativos afetos ao
mesmo certame. O exame da causa adstringir-se-á à causa de pedir

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aduzida na inicial.
A
controvérsia
cinge-se
à
ocorrência
de
preterição em concurso público para Soldado PM de 2a Classe, regulado
pelo Edital no DP 5/321/14, ao nomear e dar posse a candidato
inferiormente classificado se comparado aos impetrantes, todos
classificados fora do número de vagas previstas na norma editalícia.
Dessume-se dos autos, que o candidato Aldo
José Pereira Junior, cuja nomeação teria caracterizado a suposta
preterição, manejou processo, cujo pedido foi acolhido para determinar a
reintegração ao certame, porquanto reconhecida a ilegalidade da
inaptidão no exame psicológico, conforme acórdão juntado às fls. 8/12.
Alegam os apelantes que Aldo teria sido apenas
reintegrado ao certame por determinação judicial, contudo, nomeado e
empossado por discricionariedade da Administração Pública. Doutro
turno, o juízo de origem denegou a ordem sob o fundamento de que a
nomeação decorreu de determinação judicial, o que não caracterizaria
preterição.
Assim, o acórdão proferido nos autos da
apelação no 1061698-35.2017.8.26.0053 não determinou a nomeação e
posse, mas tão-somente a reintegração do candidato Aldo ao certame,
assegurando-lhe a participação nas fases seguintes.

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Dos documentos juntados aos autos, no Diário
Oficial de 06.04.2019 foi publicado Comunicado no DP-310/312.1/19 nos
seguintes termos: “Em cumprimento ao Acórdão proferido pela Décima
Segunda Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, que deu provimento em parte ao recurso nos autos de
apelação, Processo no 1061698-35.2017.8.26.0053, a Diretora de
Pessoal reinclui o candidato ALDO JOSE PEREIRA JUNIOR, (...), no
concurso público destinado ao cargo de Soldado PM 2a Classe, regido
pelo edital no DP-5/321/14, que obteve classificação final equivalente a
de no 2.562, acima do número de vagas previstas no Edital” (fls. 19).
Por sua vez, constata-se publicação no Diário
Oficial de 05.11.2019 nomeando Aldo José Pereira Junior para posse e
início de exercício no cargo (fls. 20).
Destarte, ao analisar os autos, a despeito de não
se poder inferir que o candidato Aldo foi nomeado por determinação
judicial emanada do acórdão proferido nos autos do processo no
1061698-35.2017.8.26.0053, os documentos juntados não são aptos a
esclarecer as circunstâncias fáticas em que foi nomeado, o que por si só
conduziria à denegação da ordem, porquanto, consabido, mandado de
segurança é via para aduzir direito certo e líquido, sem espaço para
controvérsia fática.

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Entrementes,
ao
consultar
os
autos
de
cumprimento de sentença manejado por Aldo (incidente no 0005715-
97.2019.8.26.0053),
relativo
ao
mencionado
processo
no
1061698-35.2017.8.26.0053, nota-se que o referido candidato foi
empossado por força de determinação judicial da magistrada da 16a Vara
da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, conforme fls. 65, com a
comprovação de atendimento à ordem judicial às fls. 78/79 daquele
processo.
Ora, assim, não há se falar em malferição à tese
assentada no Tema 7841 do E. STF, considerando que a posse se deu
em razão de ordem judicial. Ressalte-se, a determinação de posse não
decorreu do acórdão de Relatoria da Des. Isabel Cogan, proferido por
esta C. Câmara, mas de determinação da juíza de origem, nos autos do
cumprimento de sentença, aparentemente, por acolher a tese do
exequente de que estaria em posição de empate com o candidato
empossado classificado na 2.215o colocação.
Fato
é
que
a
posse de candidato em
atendimento à decisão judicial não consiste em ato discricionário da
Administração, mas sim cumprimento de ordem judicial, o que afasta a
caracterização de preterição. Nesse contexto, nada há de ilegal no ato
impugnado.
1 Tese no 784 do E. STF: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas
no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante
o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de
vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando
surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de
forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

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Nessa linha já se posicionou o A. STJ:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO.
POLÍCIA
MILITAR
DO
ESTADO DE GOIÁS. APROVAÇÃO FORA DAS
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. AUSÊNCIA DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA
DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO INSERIDO
EM CADASTRO DE RESERVA SUB JUDICE. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. CUMPRIMENTO. INADEQUAÇÃO DA
VIA
MANDAMENTAL.
CANDIDATOS
COM
CLASSIFICAÇÃO
INFERIOR
NOMEADOS
POR
DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO.
1. Para se configurar o direito pretendido ?
nomeação em cargo público ?, mesmo diante do
surgimento de novas vagas, é necessária a presença
de
prova
pré-constituída
a
indicar
preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, o
que não ocorreu na hipótese.
2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de
que "o mandado de segurança não é via adequada
para dar cumprimento a obrigação prevista em termo
de ajustamento de conduta ou em acórdão prolatado
em ação civil pública. São ambos espécies de título
executivo e, portanto, exigem a instauração do
respectivo processo executório" (Aglnt no RMS
52.333/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 3/4/2017).
3. Esta Corte firmou o entendimento de que não há
configuração de preterição de candidato aprovado
em concurso público na hipótese em que a
administração pública procede à nomeação de outros
candidatos em classificação inferior por força de
decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há
margem de discricionariedade à administração, não
havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a
concessão da ordem.
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no
RMS 55.701/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO.
SOLDADO
DA
POLÍCIA
MILITAR.

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CONVOCAÇÃO PARA TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.
PONTUAÇÃO MÍNIMA NÃO ATINGIDA. QUEBRA NA
CLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE
ORDEM
JUDICIAL.
PRETERIÇÃO
NÃO
CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E
CERTO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A
jurisprudência desta Corte é a de que não há falar em
preterição - ou violação da Súmula 15/STF - se o
provimento
no
cargo
deu-se
diretamente
por
determinação judicial. Nesse sentido: EDcl no RMS
39.906/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES,
DJe 20.5.2013.
2. Recurso Ordinário do PARTICULAR a que se nega
provimento. (RMS 51.434/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe
28/03/2019)
A corroborar esse entendimento, precedente
desta E. Corte, ao analisar caso crivado por analogia:
APELAÇÃO. Mandado de segurança. Concurso
público. Pretensão à nomeação e posse dos
impetrantes. Impossibilidade. Aprovação fora do
número de vagas ofertadas no edital. Hipótese de
mera
expectativa
de
direito
à
nomeação
do
candidato. Nomeação de candidato pior classificado,
por
força
de
decisão
judicial,
não
configura
desrespeito à ordem de classificação. Inexistência de
hipótese excepcional a configurar direito subjetivo à
nomeação. Precedentes. Recurso não provido. (TJSP;
Apelação Cível 1066513-07.2019.8.26.0053; Relator (a): Coimbra
Schmidt; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 10/08/2020; Data de Registro: 10/08/2020)
Por oportuno, ainda que equivocada estivesse a
determinação judicial, eventuais inadequações não poderiam ser
questionadas nestes autos. Enquanto não suspensa ou desconstituída, a
decisão judicial deve ser cumprida.

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Sendo assim, de rigor a mantença da denegação
da ordem.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação 2 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
2 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico3.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
3 3 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).

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IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 51.452
Apelação Cível no 1067137-56.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelantes: Ely Dias Furtado, Moises Adriano Cornelius, Leonidas da Silva Junior,
Vital Clemente de Sousa Junior, Adelmo Alves da Costa Junior, Altino Everton
Petermann, Wellington Anastácio Parente, Bruno Joaquim de Oliveira e Luis
Paulo Borazo Lima
Apelado: Estado de São Paulo
Interessado: Diretor de Pessoal da Policia Militar do Estado de Sao Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador Relator penso,
entretanto, seja meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de
sua manifestação, aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca
dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso

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XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Relator, não o subscreve em relação à prepostera
abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
12C4DF48
13
14
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
12CF9678
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1067137-56.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.