Tribunal: TJSP
Processo: 1002227-96.2019.8.26.0157
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Reserva de Vagas para Deficientes
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Ação ordinária – Concurso Público – Nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas – Possibilidade – Situação excepcional e imprevisível não constatada – Precedentes - Sentença de procedência da ação - Desprovimento dos recursos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000115224
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1002227-96.2019.8.26.0157, da Comarca de Cubatão, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE CUBATÃO e recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado MELQUI
ALVES DE ANDRADE.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
OSVALDO MAGALHÃES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1002227-96.2019.8.26.0157 - Cubatão - VOTO No 27.379/20 2/7
VOTO No 27.379/20
APELAÇÃO No 1002227-96.2019.8.26.0157
COMARCA: CUBATÃO
APELANTES: MUNICÍPIO DE CUBATÃO e JUÍZO “EX OFFICIO”
APELADO: MELQUI ALVES DE ANDRADE
Ementa: Ação ordinária Concurso Público Nomeação de
candidato aprovado dentro do número de vagas Possibilidade
Situação excepcional e imprevisível não constatada Precedentes
- Sentença de procedência da ação - Desprovimento dos recursos.
I Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidato em
concurso promovido pelo Município de Cubatão para o provimento do cargo de
"Professor de Ensino Fundamental II Educação Física", inconformado com sua
não nomeação, inobstante aprovado dentro do número de vagas ofertadas.
Requer, por conseguinte, a posse no referido cargo.
A r. sentença de fls. 404/412, cujo relatório se adota, concedeu a
segurança.
Embargos declaratórios rejeitados às fls. 420.
Recorre a Municipalidade pleiteando a inversão do julgado.
Recurso regularmente processado e respondido.
Interposto, ainda, o reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1o,
da Lei n. 12.016/2009.
A
ilustrada
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
desprovimento dos recursos (fls. 477/481).
É o relatório.
II Os recursos, “data venia”, não comportam provimento.
Inicialmente, não há que se falar em decadência da impetração.
Como bem ressaltado pelo membro do Ministério Público oficiante

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em primeira instância: “o Superior Tribunal de Justiça já assentou que o termo
inicial do prazo decadencial para a impetração de mandado segurança, na
hipótese em que o candidato aprovado em concurso público não é nomeado, é o
término do prazo de validade do concurso, o qual foi homologado em 02 de
junho de 2015 e posteriormente prorrogado” (fls. 401/403).
Logo, a Municipalidade ombreia a má-fé quando deixa de considerar a
prorrogação do certame no cômputo do prazo decadencial.
Ademais, inexiste nulidade da r. sentença em razão de suposta
inobservância de litisconsórcio necessário. Isto porque “(...) o Superior Tribunal de
Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido da desnecessidade de formação
de litisconsórcio necessário em situação na qual se discuta o direito de
candidato aprovado dentro das vagas previstas em edital ser nomeado para o
cargo em disputa, isso porque os demais participantes não comungam dos mesmos
interesses e a decisão não lhes afetará o patrimônio jurídico” (AREsp
1.244.080/PI, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 16.04.2018).
Quanto ao mérito da impetração, segundo estabelece o artigo 252 do
Regimento Interno desta Corte, o relator poderá limitar-se a ratificar os
fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de
mantê-la.
Outra não é a situação que se verifica dos autos, uma vez que a r.
sentença recorrida, no essencial, bem estabeleceu a procedência da ação,
destacando-se do decidido:
“(...) As preliminares levantadas pelo Município confundem-se com o tema
de mérito e como tal serão apreciadas, sendo que a inexistência de direito líquido e certo
não leva à carência da ação mandamental, mas sim à própria denegação da ordem
impetrada.
A razão está com o impetrante.
Trata-se de discussão relativa ao direito subjetivo à nomeação de
candidata aprovada em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital.
Conforme se verifica dos autos, a impetrante comprovou que foi aprovada

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em 1o lugar para o cargo de Professor de Ensino Fundamental II Educação Física (fl.
275) em concurso público promovido pela Prefeitura de Cubatão, dentro do número de
vagas que consta no edital de abertura (fl. 26).
O concurso foi homologado em 02/06/2015, o qual se encerrou, mas a
impetrante ainda não foi nomeada para o cargo, mesmo comprovando que sua aprovação
está dentro do número de vagas previstas no edital.
O conteúdo do edital vincula não só o administrado como também a
Administração, inclusive no que se refere ao preenchimento do número de vagas para o
cargo.
Subentende-se que, no momento da publicação das regras do certame e do
número de vagas, a Administração Pública demonstrou interesse no preenchimento
daquele número específico de cargos e contava com previsão orçamentária para tanto.
Consolidada jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já se
posicionou no sentido de que a aprovação do candidato dentro do número de vagas
oferecido no edital transforma a mera expectativa de direito à nomeação em direito
subjetivo.
É o mesmo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do RE 598099/MS, com repercussão geral, Rel. Min. Gilmar Mendes, 10/08/2011. Anota-
se que não se pretende colocar em xeque a discricionariedade de que goza a
Administração Pública, mas, sim, deixar patenteada a responsabilidade de ofertar vagas
em concursos que a cada dia se tornam mais concorridos, exigindo desmedido esforço e
sacrifício dos pretendentes ao cargo e que, por óbvio, confiam nas regras que foram
previamente estabelecidas para o certame (Nesse sentido: RMS no 15.420/PR, 6a Turma,
Relator Ministro Paulo Gallotti, DJe 19.05.2008).
Apesar não ser fazer parte da contestação, eventual alegação de problemas
financeiros que impedem a contratação também não há de ser aceita, pois a
Administração não pode disponibilizar cargos em concurso, de forma irresponsável, sem a
respectiva previsão orçamentária - frise-se, pressuposto para a abertura de vagas.
Vale dizer, ao abrir concurso definindo o número de vagas disponíveis, a
Administração manifesta tanto a necessidade do preenchimento dessas vagas para suprir
o serviço público, quanto a disponibilidade orçamentária para a despesa da contratação.
Ressalta-se, por oportuno, que mesmo para candidatos aprovados dentro

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do número de vagas do edital, a ordem de classificação deve ser sempre respeitada.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, seguindo entendimento do Superior
Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, fechou questão, entendendo que há
direito subjetivo de nomeação do candidato aprovado em concurso público se sua
classificação está dentro do número mínimo de vagas prevista no edital: (...) TJ/SP- Ap n.
1005370-17.2013.8.26.0606; (...) STF- RE n. 598.099; (...) STJ- RMS 20718/SP; (...) STF-
RE 466543 AgR.
Posto isso, com fulcro no artigo 2487, I do Código de Processo Civil,
CONCEDO A SEGURANÇA para que no prazo máximo de 30 dias, a autoridade coatora
nomeie e dê posse ao impetrante no cargo que foi aprovado”.
A r. sentença, ademais, está em consonância com a orientação do
Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE
DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. 1. Trata-se, na origem, de
mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter nomeação e posse em razão de
aprovação em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital. 2. A
instância ordinária denegou a segurança sob o argumento de que a aprovação em
concurso público gera mera expectativa de direito aos regularmente aprovados,
notadamente porque, no caso concreto, o próprio edital do certame condicionava a
nomeação e o empossamento à disponibilidade orçamentário-financeira. 3. Nas razões
recursais, sustenta a parte recorrente, em síntese, que prevalece na jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual candidato aprovado dentro do
número de vagas oferecidas no edital tem direito subjetivo à nomeação e posse. 4. Penso
que assiste razão à recorrente. 5. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual
a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as
vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse
dentro do período de validade do certame. Precedentes. 6. Na espécie, a recorrente-
impetrante classificou-se em 3o (terceiro) lugar para um concurso com 4 (quatro) vagas
disponíveis para não portadores de deficiência - v. fls. 52/53. 7. A simples alegação da

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Administração Pública de que não possui disponibilidade orçamentário-financeira, sem
provas contundentes neste sentido, não é suficiente para afastar o direito subjetivo da
parte, segundo o art. 333, inc. II, do Código de Processo Civil, sobretudo tendo em vista a
exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169,
§ 1o, I e II, CF). 8. Recurso ordinário provido” (RMS 33708/SP, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJ 14.09.2011).
No caso concreto, resulta incontroverso nos autos a aprovação do
autor dentro do número de vagas previstas no edital, com direito subjetivo,
portanto, à nomeação e posse.
Logo, no caso em exame, incorporados os fundamentos
supracitados, tem-se que o caso era mesmo de procedência da ação.
Em reforço, confiram-se, dentre outros, os precedentes deste
Egrégio Tribunal de Justiça, em casos semelhantes ao presente:
“RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL CONCURSO PÚBLICO HOMOLOGADO
CANDIDATO APROVADO EM CLASSIFICAÇÃO COMPATÍVEL COM O NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO RESPECTIVO EDITAL TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE
DO REFERIDO CERTAME - PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE - POSSIBILIDADE.
1. O candidato aprovado, ainda, que em classificação compatível com o número de vagas
disponibilizadas no respectivo Edital, enquanto não expirado o prazo de validade do
Concurso Público, ostenta mera expectativa de direito à nomeação. 2. Omissão do Poder
Público, no caso concreto, relacionada à nomeação da parte impetrante, tendo em vista o
término do prazo de validade do referido certame, em 24.6.16, devidamente homologado.
3. Ato vinculado da Administração Pública. 4. Ausência da comprovação de eventual
situação excepcional e plausível, para justificar a rejeição da nomeação e posse dos
candidatos aprovados em classificação compatível. 5. Quadro fiscal de normalidade e
equilíbrio, reconhecido pelo Tribunal de Contas do Município. 6. Abertura de certames
posteriores. 7. Direito subjetivo à nomeação. 8. Ofensa a direito líquido e certo, passível
de reconhecimento e reparação, caracterizada. 9. Precedentes da jurisprudência dos E.
STF e STJ. 10. Ordem impetrada, em mandado de segurança, denegada, em Primeiro

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Grau de Jurisdição. 11. Sentença, reformada. 12. Ordem, concedida, invertido o resultado
inicial da lide. 13. Recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante, provido”
(Apelação no o 1051775-48.2018.8.26.0053, Rel. Des. Francisco Bianco, j. 12.08.2019);
“Mandado de segurança Concurso público garantia de nomeação e posse
diante da aprovação dentro do número de vagas proposto no edital Afastamento do direito
subjetivo calcado em limitações orçamentárias Incomprovação do atendimento aos
requisitos estabelecidos pela Suprema Corte no julgamento de repercussão geral (RE
598.099), sobretudo no referente ao critério definido como “superveniência” e
“imprevisibilidade” Sentença denegatória reformada para determinar a imediata
nomeação Recurso de apelação provido” (Apelação no 1032448-20.2018.8.26.0053, Rel.
Des. Souza Mairelles, j. 14.05.2019);
“APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CONCURSO PÚBLICO -
NOMEAÇÃO TÉCNICO DE LABORATÓRIO - LCB CANDIDATO APROVADO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL Candidata aprovada
dentro do número de vagas - Pretensão à imediata nomeação Possibilidade Segurança
concedida, conforme precedente do STF (RE 598099/MS) - Candidata que adquiriu direito
subjetivo à nomeação Impetrado que não comprovou as situações de excepcionalidade a
justificar a não nomeação de aprovados em concurso público A situação excepcional
alegada pelo impetrado já existia à época da abertura do certame Superveniência e
imprevisibilidade não verificadas Sentença que que merece ser mantida, nos termos do
artigo 252 do RITJSP Negado provimento à remessa necessária e ao recurso voluntário”
(Apelação no o 1017810-31.2018.8.26.0554, Rel. Des. Ponte Neto, j. 12.12.2018).
Por se tratar de mandado de segurança, não se aplica à espécie a
regra do artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
III Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento aos recursos
para manter a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator