Tribunal: TJSP
Processo: 2230050-93.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EM CONTEXTO DE CALAMIDADE PÚBLICA.
1) NULIDADE DECORRENTE DE ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO RECONHECIMENTO. 1. Alegação de que ausência de advogado na fase de inquérito e suposta divergência entre o local da abordagem e o endereço indicado no boletim de ocorrência teriam maculado a prisão. Inviável o reconhecimento da pretendida

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EM CONTEXTO DE CALAMIDADE PÚBLICA.
1) NULIDADE DECORRENTE DE ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO RECONHECIMENTO. 1. Alegação de que ausência de advogado na fase de inquérito e suposta divergência entre o local da abordagem e o endereço indicado no boletim de ocorrência teriam maculado a prisão. Inviável o reconhecimento da pretendida ilegalidade nesta estreita via de cognição. 2. Ademais, eventual irregularidade da prisão em flagrante resta superada com o advento da decretação da prisão preventiva, após a análise do preenchimento dos requisitos e pressupostos próprios. De mais a mais, nenhum prejuízo foi concretamente indicado e, ainda menos, comprovado. 3. Arguição rejeitada.
2) REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. 4. Presença dos requisitos e pressupostos da prisão processual. Cabimento da prisão preventiva. Fundamentação idônea na origem. Prisão flagrancial do paciente, que, em tese, trazia consigo e guardava cerca de 262,8g de cocaína para fins de tráfico. Gravidade concreta do delito imputado ao paciente e risco que a sua liberdade traz à persecução penal e ao meio social. Paciente reincidente. Elementos concretos indicativos de que a soltura do paciente colocará em risco a ordem pública, a instrução criminal e eventual aplicação da lei penal. 5. Insuficiência, ao menos por ora, da imposição de medidas de contracautela diversas (artigo 319 do CPP). 6. Eventuais predicados pessoais não geram direito à liberdade, mormente quando presentes os pressupostos e fundamentos que legitimam a imposição da prisão cautelar. 7. Desproporcionalidade não aferível em sede de habeas corpus, dada a impossibilidade de promover-se juízo antecipatório de mérito. 8. Sendo a prisão preventiva decretada com estrita observância da sistemática processual vigente, não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. 9. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895563
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2230050-93.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente RENATO
MENGUE FERREIRA e Impetrante EVERSON IZIDRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2230050-93.2020.8.26.0000 -Voto no 008360
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VOTO:
008360
HABEAS CORPUS: 2230050-93.2020.8.26.0000
IMPETRANTE:
EVERSON IZIDRO
PACIENTE:
RENATO MENGUE FERREIRA
COMARCA:
SÃO PAULO 12a VARA CRIMINAL (BARRA FUNDA)
(autos de origem: 1515864-04.2020.8.26.0228)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
EM CONTEXTO DE CALAMIDADE PÚBLICA.
1) NULIDADE DECORRENTE DE ILEGALIDADE DA PRISÃO
EM FLAGRANTE. NÃO RECONHECIMENTO. 1. Alegação de
que ausência de advogado na fase de inquérito e suposta
divergência entre o local da abordagem e o endereço indicado
no boletim de ocorrência teriam maculado a prisão. Inviável o
reconhecimento da pretendida ilegalidade nesta estreita via de
cognição. 2. Ademais, eventual irregularidade da prisão em
flagrante resta superada com o advento da decretação da
prisão preventiva, após a análise do preenchimento dos
requisitos e pressupostos próprios. De mais a mais, nenhum
prejuízo
foi
concretamente
indicado
e,
ainda
menos,
comprovado. 3. Arguição rejeitada.
2)
REVOGAÇÃO
DA
CUSTÓDIA
CAUTELAR.
IMPOSSIBILIDADE. 4. Presença dos requisitos e pressupostos
da prisão processual. Cabimento da prisão preventiva.
Fundamentação idônea na origem. Prisão flagrancial do
paciente, que, em tese, trazia consigo e guardava cerca de
262,8g de cocaína para fins de tráfico. Gravidade concreta do
delito imputado ao paciente e risco que a sua liberdade traz à
persecução penal e ao meio social. Paciente reincidente.
Elementos concretos indicativos de que a soltura do paciente
colocará em risco a ordem pública, a instrução criminal e
eventual aplicação da lei penal. 5. Insuficiência, ao menos por
ora, da imposição de medidas de contracautela diversas (artigo
319 do CPP). 6. Eventuais predicados pessoais não geram
direito
à
liberdade,
mormente
quando
presentes
os
pressupostos e fundamentos que legitimam a imposição da
prisão cautelar. 7. Desproporcionalidade não aferível em sede
de habeas corpus, dada a impossibilidade de promover-se juízo
antecipatório de mérito. 8. Sendo a prisão preventiva decretada
com estrita observância da sistemática processual vigente, não
há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da
presunção de inocência. 9. Ordem denegada.

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O Advogado EVERSON IZIDRO impetra o
presente writ de habeas corpus repressivo com pedido de liminar, em favor de
RENATO MENGUE FERREIRA, alegando constrangimento ilegal por parte do
MM. JUÍZO DE DIREITO DA 12a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL CRIMINAL
DA COMARCA DE SÃO PAULO, que converteu a prisão flagrancial do paciente
em preventiva, e a manteve, no processo no 1515864-04.2020.8.26.0228, em
que ele responde como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, c. c. o
artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal (tráfico de drogas, em contexto de
calamidade pública).
Pleiteia, liminarmente e ao final, a
revogação da prisão preventiva do paciente, alegando ausência dos requisitos
da prisão cautelar e presença dos da liberdade provisória. Sustenta que a
decisão que indeferiu pedido de liberdade provisória carece de fundamentação
idônea, haja vista que a gravidade abstrata do delito não é suficiente a embasar
a decretação da prisão cautelar. Aduz que a segregação provisória é medida
excepcional, e desproporcional, no caso, haja vista que o paciente é primário e
possui bons antecedentes, ocupação lícita e endereço fixo. Acena com a
ocorrência de ilegalidade na diligência policial que resultou na prisão do
paciente, uma vez que o flagrante não foi acompanhado por advogado e o
endereço indicado no boletim de ocorrência não corresponde àquele em que
teria ocorrido efetivamente a prisão. Acrescenta que, se condenado, o paciente
fará jus à causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, à fixação de regime inicial diverso do fechado e à substituição da

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pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Sustenta inaplicabilidade
do artigo 44, caput, da Lei no 11.343/2006, quando veda a concessão da
liberdade provisória para o crime de tráfico. Invoca ofensa ao princípio da
presunção de inocência (fls. 1/12).
A liminar foi indeferida e as informações,
dispensadas (fls. 25/28), tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em
respeitável parecer lançado nos autos, opinado pela denegação da ordem (fls.
32/37).
É o relatório.
Pelo que consta dos autos digitais do
processo de origem, o paciente foi preso em flagrante no dia 27 de julho de
2020 (fls. 01/02, daqui em diante sempre dos autos digitais do processo de
origem) e, por respeitável decisão proferida em 28.07.2020, teve a prisão
flagrancial convertida em preventiva para garantia da ordem pública, da
instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal (fl. 54/58).
Foi denunciado pela prática do crime
previsto no 33, caput, da Lei no 11.343/06, c. c. o artigo 61, inciso II, alínea “j”,
do Código Penal, porquanto, em tese, no dia 27 de julho de 2020 por volta de
13h45min, na rua Jardim Tamoio, no 1000, bairro José Bonifácio, cidade de São
Paulo, em ocasião de calamidade pública, trazia consigo e guardava, para
consumo de terceiros, cerca de 262,8g de cocaína, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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Pois bem.
Não
há
ilegalidade
passível
de
correção na prisão preventiva do paciente.
De início, não é caso de acolhimento, ao
menos nesta estreita via de cognição do mandamus, da arguição do ilustre
impetrante relativa à ilegalidade da prisão em virtude da ausência de advogado
para atestar a validade do procedimento policial, ou ainda pela suposta
divergência entre o local da abordagem e o endereço indicado no boletim de
ocorrência.
Isso porque eventual irregularidade
decorrente da prisão em flagrante já estaria superada pela superveniente
decisão pela qual o MM. Juízo a quo, após analisar pressupostos e fundamentos
próprios (notadamente prova da existência do crime e indícios suficientes de
autoria), converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva. De mais a
mais, não se afigura pertinente o revolvimento de minúcias atinentes à fase
investigatória, já superada, e na qual sequer se exige a observância do
contraditório. Nesse sentido:
“A jurisprudência desta Corte firmou-se no
sentido de que 'Inexiste nulidade do interrogatório policial
por ausência do acompanhamento do paciente por um
advogado, sendo que esta Corte acumula julgados no
sentido da prescindibilidade da presença de um defensor
por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por

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se tratar o inquérito de procedimento administrativo,
de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos
processuais praticados em juízo' (HC 162.149/MG, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe
10/05/2018).” (STJ, Quinta Turma, RHC no 88496/RS,
Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 21.8.2018,
DJe de 29.8.2018, destaquei)
De mais a mais, nenhum prejuízo foi
concretamente indicado e, ainda menos, comprovado. E, mesmo que assim não
fosse, é certo que no processo penal vigora o princípio do pas de nullité sans
grief (CPP, art. 563), de sorte que eventual declaração de nulidade deve ser
precedida de demonstração de prejuízo, o que não se verificou no presente caso,
ao menos nesta feita.
Logo, nos estreitos limites de cognição do
presente remédio constitucional, inviável se reconhecer nulidade decorrente
da prisão em flagrante.
Ademais,
observo
que
tanto
a
respeitável decisão de primeiro grau que converteu a prisão flagrancial do
paciente em preventiva (fls. 54/58) como aquelas que a mantiveram (fl. 24 do
incidente no 0030169-19.2020.8.26.0050 e fl. 110 dos autos principais) estão
satisfatoriamente fundamentadas (CF, art. 93, IX), inclusive quanto à
necessidade concreta da prisão processual (CPP, art. 315), tendo em vista não
só a gravidade do crime imputado ao paciente (tráfico ilícito de entorpecentes
em contexto de calamidade pública), mas também o risco que a liberdade de

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locomoção dele traz à efetividade da persecução penal e, sobretudo, ao meio
social.
Não se ignora o entendimento firmado
pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que, em controle difuso, julgou
inconstitucional o artigo 44, caput, da Lei no 11.343/06, que vedava a concessão
de liberdade provisória aos acusados dos crimes previstos nos artigos 33, caput
e § 1o, e 34 a 37 da mesma Lei (STF, Tribunal Pleno, RE 1.038.925/SP, Relator
Min. Gilmar Mendes, j. em 18.08.2017, DJe de 19.09.2017, Tema 959). Tal não
significa, obviamente, que seja obrigatória a concessão da liberdade provisória,
devendo persistir a prisão cautelar, se preenchidos os requisitos legais.
E do exame dos autos, verifica-se que a
prisão preventiva, além de ser cabível (CPP, art. 313, I e II), por se tratar de
agente reincidente (fls. 36/47) e, ainda, de imputação de crime doloso com
pena máxima superior a quatro anos (Lei no 11.343/06, art. 33, caput, c. c. o
art. 61, II, “j”, do CP), é necessária. Afinal, estão presentes os pressupostos e
preenchidos os requisitos da custódia cautelar (CPP, art. 312, caput), haja vista
que há prova da materialidade do delito e indícios suficientes de autoria. Trata-
se de tráfico ilícito de entorpecentes, crime equiparado a hediondo pelo texto
constitucional (CF, art. 5o, XLIII), de natureza gravíssima, que prejudica a saúde
da população, gera inegável desassossego social e atenta contra bem jurídico
fundamental (saúde pública), trazendo grave inquietação e clamor público
sobretudo no momento de pandemia atualmente vivenciado , razão pela qual o
MM. Juízo de origem, em decisões devidamente fundamentadas, converteu a

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prisão flagrancial do paciente em preventiva e a manteve, para garantia da
ordem pública, da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal.
Ademais, a gravidade concreta do delito
imputado ao paciente também justifica e legitima a manutenção da prisão
cautelar. Segundo o apurado, “[...] policiais militares suspeitaram do denunciado
que se demonstrou nervoso ao perceber a viatura. Em revista pessoal, os policiais
localizaram no bolso de sua bermuda, 48 porções de cocaína, um celular e chave
residencial com chaveiro com endereço e anotações da contabilidade do tráfico. O
denunciado confessou ser o local do armazenamento da droga. Era um
apartamento vazio, onde havia mochila com outras 5 embalagens plásticas, cada
qual com 48 porções de cocaína” (fl. 79).
E, conforme bem pontuado pelo MM.
Juízo a quo, “[...] Trata-se, na hipótese, da apreensão de elevadíssima quantidade
de drogas extremamente lesivas, o que, aliada às circunstâncias da prisão em
flagrante, após o indivíduo revelar atitude suspeita ao avistar a viatura policial e
indicar o local de armazenamento dos entorpecentes, evidencia o comércio
espúrio [...]. Verifico que o autuado é reincidente (fls. 36/47) e não se olvida que a
concessão de liberdade provisória é vedada por expressa disposição legal (artigo
310, §2o, do CPP)” (fls. 56/57).
Diante de tal contexto, não se mostra
recomendável a substituição da prisão cautelar por medidas de contracautela
diversas do cárcere (CPP, art. 319). Nesse sentido, aliás, já decidiu o Excelso

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Supremo Tribunal Federal:
“A gravidade in concreto do delito aliada à
periculosidade do agente evidenciada, no caso dos autos,
pela grande quantidade de droga apreendida
e à
necessidade de acautelamento do meio social constituem
motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a
fim de garantir-se a ordem pública. Precedentes: HC
113.184, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJ de 04.09.12; HC 101.132, Primeira Turma,
Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJ de 1o.07.11;
HC 94.872, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau,
DJ de 19.12.08” (STF, Primeira Turma, HC 113.186/SP,
Relator Luiz Fux, j. em 09.04.2013, DJE de 03.05.2013)
Registra-se
ainda
que
eventuais
predicados pessoais da pessoa custodiada cautelarmente (v.g. primariedade,
bons antecedentes, ocupação lícita e endereço fixo) não se afiguram suficientes a
afastar a prisão preventiva, especialmente quando verificada a necessidade da
prisão processual. Não é outro o posicionamento adotado pela Egrégia Corte
Suprema:
“As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e
residência fixa, não têm o condão de, por si sós,
desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que
autorizem a decretação da medida extrema” (STF

Primeira Turma, RHC 114.589/MS. Relator Ministro Luiz
Fux, j. 24.09.2013, DJe de 16.10.2013)

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Outrossim, inadmissível se cogitar na
desproporcionalidade da custódia cautelar, haja vista que impossível
promover, em sede de habeas corpus, juízo antecipatório de mérito,
adentrando à análise acerca de eventual quantidade de pena e regime prisional
a serem impostos oportunamente. Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“Não há falar em desproporcionalidade entre o
decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo
em vista ser inadmissível, em habeas corpus, a antecipação
da quantidade de pena que eventualmente poderá ser
imposta, menos ainda se o réu iniciará o resgate da
reprimenda em regime diverso do fechado” (RHC
87493/RS Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j.
07/12/2017, DJe 18.12.2017)
De outra parte, observo que a prisão
cautelar não fere o princípio da presunção de inocência, porquanto a
Constituição Federal, que previu expressamente a possibilidade de prisão em
flagrante e por ordem judicial fundamentada (artigo 5o, LXI, da Carta Magna),
não revogou as disposições do Código de Processo Penal que tratam da matéria
(TJSP, HC 79.434, RTJSP 121/352; TACrimSP, HC 184.636, RT 649/275; TJSP, HC
95.377, RT 658/293 e RJTJSP 128/537; STJ, RHC 787, 5a Turma, RT 662/347;
STJ, RHC 1.322, 6a Turma, DJU 2.9.91, p. 11822). Em suma, o princípio
constitucional da presunção de inocência não desautoriza a imposição das
diversas prisões processuais, desde que presentes os seus pressupostos e

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requisitos legais (CPP, art. 312, caput), a fim de resguardar a efetividade da
investigação criminal ou do processo penal ou, ainda, tutelar o meio social.
Dessa forma, não houve violação ao
princípio constitucional da presunção de inocência, pois, como bem preleciona o
festejado professor Júlio Fabbrini Mirabete (in Código de Processo Penal
Interpretado, Ed. Atlas, 6a ed., pág. 409), o Colendo Superior Tribunal de Justiça
já decidiu que “a presunção de inocência (Constituição Federal, Art. 5o, LVII) é
relativa ao Direito Penal, ou seja, a respectiva sanção somente pode ser aplicada
após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Não alcança os institutos do
Direito Processual, como a prisão preventiva. Esta é explicitamente autorizada
pela Constituição da República (Art. 5o, LXI)” (RT 686/388). De igual teor
julgamentos do Supremo Tribunal Federal (RT 697/386).
Portanto, ao menos nesta oportunidade,
de rigor a manutenção dessa prisão preventiva, não havendo se falar em
constrangimento ilegal.
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO
A ORDEM.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora