Tribunal: TJSP
Processo: 1006673-04.2019.8.26.0009
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Vito Guglielmi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DA CIRURGIA DE RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM RADIOFREQUÊNCIA PARA TRATAMENTO DE ARTROPATIA. ADMISSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DE O TRATAMENTO NÃO CONSTAR DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. JURISPRUDÊNCIA QUE SE TEM FIRMADO NO SENTIDO DE SER INDEVIDA A RECUSA AO TRATAMENTO PRESCRITO AO BENEFICIÁRIO DO PLANO DE SAÚDE AO ARGUMENTO DE SUA NATUREZA EXPERIMENTAL,

Ementa:
SEGURO. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DA CIRURGIA DE RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM RADIOFREQUÊNCIA PARA TRATAMENTO DE ARTROPATIA. ADMISSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DE O TRATAMENTO NÃO CONSTAR DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. JURISPRUDÊNCIA QUE SE TEM FIRMADO NO SENTIDO DE SER INDEVIDA A RECUSA AO TRATAMENTO PRESCRITO AO BENEFICIÁRIO DO PLANO DE SAÚDE AO ARGUMENTO DE SUA NATUREZA EXPERIMENTAL, OU POR NÃO CONSTAR DO ROL DA ANS. SÚMULA N.o 102 DESTA CORTE. CASO EM QUE HOUVE EXPRESSA INDICAÇÃO MÉDICA PARA A REALIZAÇÃO DA CIRURGIA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO PELOS PROPALADOS DANOS MORAIS DECORRENTES DO COMPORTAMENTO DA RÉ. INADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL ADVINDO DE MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS, ADEMAIS, QUE NECESSITAM SER COMPROVADOS E NÃO APENAS PRESUMIDOS, COMO NA HIPÓTESE EM APREÇO. AUSÊNCIA DE FERIMENTO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809340
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006673-04.2019.8.26.0009, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada
SUL AMERICA CIA DE SEGURO SAUDE, é apelada/apelante MARIA FRANCO
MAZIERO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente) e MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
VITO GUGLIELMI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006673-04.2019.8.26.0009 -Voto no 48.414
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VOTO No 48.414
APELAÇÃO CÍVEL No 1006673-04.2019.8.26.0009
RELATOR
: DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
APELANTES
: SUL AMÉRICA CIA. DE SEGURO SAÚDE e MARIA FRANCO
MAZIERO (justiça gratuita)
APELADAS
: AS MESMAS
COMARCA
: SÃO PAULO / VILA PRUDENTE 4a VARA CÍVEL

SEGURO.
PLANO
DE
SAÚDE.
CUSTEIO
DA
CIRURGIA DE RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM
RADIOFREQUÊNCIA
PARA
TRATAMENTO
DE
ARTROPATIA. ADMISSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA
DE O TRATAMENTO NÃO CONSTAR DO ROL DE
PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS.
JURISPRUDÊNCIA QUE SE TEM FIRMADO NO
SENTIDO DE SER INDEVIDA A RECUSA AO
TRATAMENTO PRESCRITO AO BENEFICIÁRIO DO
PLANO DE SAÚDE AO ARGUMENTO DE SUA
NATUREZA
EXPERIMENTAL,
OU
POR
NÃO
CONSTAR DO ROL DA ANS. SÚMULA N.o 102 DESTA
CORTE.
CASO
EM
QUE
HOUVE
EXPRESSA
INDICAÇÃO MÉDICA PARA A REALIZAÇÃO DA
CIRURGIA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO PELOS
PROPALADOS DANOS MORAIS DECORRENTES DO
COMPORTAMENTO DA RÉ. INADMISSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL ADVINDO DE
MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DANOS
MORAIS,
ADEMAIS,
QUE
NECESSITAM
SER
COMPROVADOS E NÃO APENAS PRESUMIDOS,
COMO NA HIPÓTESE EM APREÇO. AUSÊNCIA DE
FERIMENTO A DIREITOS DA PERSONALIDADE.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS.
1.
Trata-se de recursos de apelação, tempestivos e bem
processados, interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente ação

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de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais ajuizada por Maria Franco
Maziero em face de Sul América Companhia de Seguro Saúde.
A autora sustenta ser beneficiária de plano de saúde
prestado pela ré. Diz que, na vigência do contrato, foi diagnosticada com artropatia
grave, razão pela qual o médico responsável lhe indicou a realização de
procedimento de “rizotomia percutânea com radiofrequência no segmento l2 a s1 e
infusão simultânea de fármaco dentro da faceta e no espaço perifacetário”. Aponta,
todavia, que a requerida injustamente lhe denegou a cobertura ao tratamento
prescrito, ao argumento da ausência de previsão no rol de procedimentos e
eventos em saúde editado pela ANS. Pugna, assim, seja ela condenada a lhe
custear integralmente o tratamento em questão, além de ressarcir-lhe os danos
morais que alega haver sofrido, no importe estimado de cinco mil reais.
O Juízo (fls. 152/159) considerou, com efeito, ilícita a
recusa de cobertura manifestada pela ré ao tratamento em questão. Ponderou, no
sentido, que o contrato firmado pelas partes não exclui o custeio de procedimentos
destinados ao tratamento do tipo de artropatia que acomete a autora e tampouco
do procedimento em testilha, que lhe foi expressamente indicado pelo médico
responsável como o mais adequado ao caso. Assim, condenou a requerida a
prestar, à demandante, integral cobertura ao tratamento indicado. Por outro lado,
observou que os fatos narrados pela requerente cingiram-se ao mero
inadimplemento contratual, asseverando ainda que, em face do acolhimento do
pedido cominatório, ela não restou privada do tratamento necessário. Assim,
afastou a indenização por danos morais requerida. Com tal conclusão, julgou
parcialmente procedente a demanda.
Inconformadas, apelam todas.
A requerida (fls. 161/171) pugna a improcedência da
demanda. Aduz, para tanto, ser inquestionável que o procedimento reclamado pela
demandante não possui cobertura contratual, uma vez que a avença entabulada
pelas partes exclui, de maneira expressa, o custeio de tratamentos e
procedimentos que não se encontrem previstos no rol da ANS, como ocorre no
caso. Acrescenta que referido rol é de imprescindível observância e assevera que o
procedimento pleiteado pela autora, de rizotomia percutânea não possui indicação
para a hipótese dos autos, a teor das diretrizes de utilização dadas também pela

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ANS. Salienta, ainda, que a manutenção do dever de cobertura ensejará grave
desequilíbrio financeiro e atuarial da relação, em detrimento de todo o restante da
massa de segurados. Conclui pela reforma.
A autora (fls. 175/180), por sua vez, pretende a
integral procedência dos pedidos. Argumenta, no sentido, que faz jus à indenização
por danos morais preconizada, uma vez que a recusa de cobertura

reconhecidamente ilícita
lhe ocasionou grave vulneração aos direitos
personalíssimos de honra e dignidade, mormente em face de seu fragilizado estado
de saúde. Conclui, igualmente, pela reforma.
Processados os recursos (fl. 182), vieram aos autos
contrarrazões (fls. 184/186 e 187/197).
É o relatório.
2.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer c.c.
indenização por danos morais, relativa a contrato de plano de saúde, proposta pela
autora ao argumento de que a cobertura da cirurgia de radiofrequência para
tratamento de artropatia, a ela prescrita, teria sido indevidamente negada pela
operadora do plano de saúde sob o fundamento de que o procedimento não
constaria do rol de procedimentos obrigatórios da ANS.
Julgada
parcialmente
procedente
a
demanda,
sobrevieram os presentes recursos de apelação
que não estão, porém, a
merecer acolhida.
A ré argumenta, em suma, que o tratamento não
haveria sido prescrito ao demandante em conformidade com as diretrizes
estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, e que, nesse sentido,
por não constar do rol de procedimentos obrigatórios de tal autarquia, não contaria
com cobertura contratual. A autora, por sua vez, reitera a pretendida condenação
da requerida a lhe indenizar os danos morais sofridos.
Sem sucesso, todavia.
A matéria relativa às discussões acerca dos limites e
responsabilidades dos planos de assistência médica, especialmente em relação
aos contratos firmados anteriormente à Lei 9656/98, tem sofrido, ao longo de sua

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interpretação, alguma divergência doutrinária, e significativa jurisprudencial.
De toda sorte, e como sempre tenho me posicionado
acerca desse tema, é preciso que se prestigie a autonomia da manifestação de
vontade das partes no contrato, sob pena de, com base no Código de Proteção e
Defesa do Consumidor, criar-se um verdadeiro direito não escrito e não pactuado,
ao sabor das mais diversas interpretações subjetivas das partes e dos próprios
órgãos do Poder Judiciário.
O que não se pode deixar de reconhecer é que os
planos de saúde, sejam os de prestação de serviço, sejam os de seguro médico,
são atividades econômicas exercidas por empresas, e que, portanto, buscam,
como resultado dessa atividade, um lucro.
Posta assim a questão, e certo que o contrato é
tipicamente de seguro, não se veda o estabelecimento de cláusulas limitativas de
responsabilidade. Até porque o prêmio pago guarda nítido cálculo atuarial em
relação ao risco assumido.
O que não se deve permitir, o que é bem diferente,
com base no Código do Consumidor, é apenas a presença de cláusulas dúbias,
omissas ou abusivas.
Limitar a responsabilidade em função do prêmio é o
procedimento normal em qualquer contrato de seguro. Não impressionam, com
todo o respeito que merecem, os argumentos de que se justapõem direitos
diversos (patrimônio e vida) e, portanto, toda solução deve ser dirigida à parte, ao
menos em princípio, hipossuficiente no contrato.
Planos de saúde existem vários e com as mais
diversas coberturas. E, obviamente, cada qual tem seu preço.
Na medida em que, sob o apanágio do Código do
Consumidor, se igualam, por força de decisões, os riscos assumidos, duas
situações surgem, necessariamente. A primeira, direcionada à seguradora, a
inviabilizar a atividade econômica. A segunda, direcionada a todos os
consumidores, agravados no prêmio, pela verdadeira “socialização” dos eventuais
prejuízos. Permite-se antever, sem dificuldade, que será mais cômodo optar pelos
planos de menor prêmio e depois buscar o afastamento de todas as limitações.
Ainda que moral ou eticamente sejam defensáveis

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alguns posicionamentos, com eles o direito, no mais das vezes, não se
compadece. Na medida em que se despreza a autonomia da manifestação de
vontade, cria-se a insegurança jurídica, desrespeita-se o ato jurídico perfeito e
acabado (C.R., artigo 5o, inciso XXXVI). E nada, no estado de direito, é mais grave.
O Poder Judiciário não pode criar obrigações
contratuais inexistentes. Pode e deve coibir o abuso do direito. Não o uso
regular, dentro dos princípios constitucionais. Isso só se defere à própria lei.
Nunca é demais ressaltar que a prestação ilimitada de
assistência à saúde é dever do Estado, por expressa disposição constitucional
(artigo 196, desse mesmo diploma), e não dos particulares, no exercício da livre
atividade econômica.
Portanto, e se o Estado não cumpre como deve e
deveria esse dever, certamente não é transferindo aos particulares esse ônus
que as dificuldades serão superadas. No caso concreto, e a inviabilizar a
procedência da ação ajuizada, há de se considerar que se trata de cláusula de
exclusão que não gera qualquer dúvida.
No caso em apreço, porém, ao que se colhe dos
autos, houve expressa solicitação médica da cirurgia de radiofrequência para
tratamento da hérnia discal que acomete o requerente (fl. 30).
De toda sorte, e ressalvado o posicionamento pessoal
deste Relator, irrelevante seria que referido procedimento não constasse do rol de
procedimentos obrigatórios da ANS, uma vez que a jurisprudência vem-se
orientando no sentido de considerar abusiva a cláusula que prevê a exclusão de
cobertura em qualquer hipótese análoga à dos autos (cf. AgRg no AResp n.
259570-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 11.12.12, AgRg no AResp n. 143474-PB,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02.10.12, AgRg no Resp n. 1201998-RJ, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, j. 14.08.12, AgRg no Ag n. 1341183-PB, Rel. Min.
Massami Uyeda, j. 10.04.12, dentre outros).
Não bastasse, o Colendo Órgão Especial desta Corte
aprovou recentemente súmulas que versam sobre questões relacionadas ao plano
de saúde e firmou entendimento no sentido de que “Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de

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procedimentos da ANS” (Súmula 102).
Trata-se de entendimento, ademais, consentâneo
com a firme orientação jurisprudencial no sentido de que, se o contrato de plano de
saúde oferece cobertura para a moléstia do beneficiário, é a seu médico e não ao
plano de saúde que cabe estabelecer o tipo de tratamento mais adequado para
sua cura. Nesse sentido:
“(...) A jurisprudência desta Corte reconhece a
possibilidade de o plano de saúde estabelecer as
doenças que terão cobertura, mas não o tipo de
tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de
cobertura
do
procedimento,
tratamento,
medicamento ou material considerado essencial
para sua realização de acordo com o proposto
pelo médico (...)” (STJ AgInt no AREsp 949765/SP
Rel. Min. Moura Ribeiro 3a T. j. em 01.12.2016)
Mantém-se, pois, a sentença no que concerne à
condenação da ré a custear integralmente o tratamento prescrito à autora.
Por outro lado, não havia mesmo que se cogitar de
indenização por dano moral.
Isso porque, ainda que a recusa haja mesmo se dado
de forma indevida, a situação em tela não traduz prejuízo à honra da beneficiária,
decorrente do inadimplemento contratual relatado.
Conquanto não se desconheça alguma divergência, é
firme, para a maioria da jurisprudência, o entendimento de que o singelo
inadimplemento contratual não dá azo à indenização por danos morais, mas
apenas pelos eventuais prejuízos materiais que, na hipótese dos presentes autos,
sequer foram cogitados.
Nesse sentido:
“O inadimplemento contratual implica a obrigação
de indenizar os danos patrimoniais; não, danos
morais, cujo reconhecimento implica mais do que

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os deveres de um negócio frustrado” (STJ REsp
201.414/PA
Terceira Turma
Rel. Min. Ari
Pargendler j. 20.06.2000).
“O mero inadimplemento contratual por si só não
enseja dano moral. Hipótese em que a recusa de
cobertura deu-se em situação que não era de
emergência, tendo sido o atendimento realizado
por força de liminar, sem risco à vida ou à saúde
do segurado.” (STJ - EDcl no REsp 1243813/PR
Quarta Turma
Rel. Min. Maria Isabel Gallotti
j.
28.06.2011).
Reconhecer-se, de maneira ampla, a possibilidade
direta de indenização por dano moral a partir de qualquer suscetibilidade cotidiana
é criar verdadeira fonte de enriquecimento sem causa. Para o descumprimento
contratual existe a reparação do dano material e bem dos lucros cessantes. Basta
que se os provem os interessados.
Extrair, por outro lado, os danos morais de quaisquer
descumprimentos contratuais é forma de se furtar a essa prova, de maior
dificuldade, reconheça-se. O dano moral não é sucedâneo do dano material, e nem
deve ser assim interpretado. Ademais, é preciso que o dano seja provado (e jamais
presumido, como no caso dos autos).
Quanto ao pleito de indenização por danos morais,
portanto, a rejeição do pedido era mesmo de rigor.
A sentença apelada, em resumo, não está a merecer
a crítica que se lhe dirigiu.
Com o resultado, e em virtude da sucumbência
recíproca o pedido de indenização por danos morais restou indeferido deverá
cada parte arcar com metade das custas e despesas processuais, ficando
majoradas as verbas honorárias devidas de parte a parte, para 11% do valor
atualizado da causa observada a gratuidade concedida à autora.

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3.
Nestes termos, nega-se provimento aos recursos.

Vito Guglielmi
Relator