Tribunal: TJSP
Processo: 2154448-33.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Recuperação judicial e Falência
Órgão julgador: Alexandre Lazzarini
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE HOMOLOGOU O ADITAMENTO AO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA AGRAVADA. INSURGÊNCIA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CREDORA. HIPÓTESE DE ACOLHIMENTO. LEGALIDADE DO PLANO APROVADO ESTÁ SUJEITA AO CONTROLE JUDICIAL. CLÁUSULA ABUSIVA E ILÍQUIDA. NÃO HÁ QUE SE IMPOR AO CREDOR O RECEBIMENTO EM DEBÊNTURES DE EMPRESA FUTURA, TAMPOUCO TRANSFORMAR O CRÉDITO EM PARTICIPAÇÃO

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE HOMOLOGOU O ADITAMENTO AO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA AGRAVADA. INSURGÊNCIA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CREDORA. HIPÓTESE DE ACOLHIMENTO. LEGALIDADE DO PLANO APROVADO ESTÁ SUJEITA AO CONTROLE JUDICIAL. CLÁUSULA ABUSIVA E ILÍQUIDA. NÃO HÁ QUE SE IMPOR AO CREDOR O RECEBIMENTO EM DEBÊNTURES DE EMPRESA FUTURA, TAMPOUCO TRANSFORMAR O CRÉDITO EM PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA. CONDIÇÃO POTESTATIVA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Registro: 2020.0000070341
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2154448-33.2019.8.26.0000, da Comarca de Rio Claro, em que é agravante
BANCO SANTANDER S/A, é agravado TH BUSCHINELLI E CIA LTDA - EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento
em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PEREIRA CALÇAS (Presidente sem voto), AZUMA NISHI E FORTES
BARBOSA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
ALEXANDRE LAZZARINI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Voto no 24035
Agravo de Instrumento no 2154448-33.2019.8.26.0000
Comarca: Rio Claro (1a. Vara Cível)
Juiz(a): Alexandre Dalberto Barbosa
Agravante: Banco Santander S/A
Agravado: TH Buschinelli e Cia Ltda - em recuperação judicial
Interessado: Luciana Ferreira da Costa Telles
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE
HOMOLOGOU O ADITAMENTO AO PLANO DE
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL
DA
AGRAVADA.
INSURGÊNCIA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
CREDORA.
HIPÓTESE
DE
ACOLHIMENTO.
LEGALIDADE DO PLANO APROVADO ESTÁ
SUJEITA AO CONTROLE JUDICIAL. CLÁUSULA
ABUSIVA E ILÍQUIDA. NÃO HÁ QUE SE IMPOR
AO CREDOR O RECEBIMENTO EM DEBÊNTURES
DE
EMPRESA
FUTURA,
TAMPOUCO
TRANSFORMAR O CRÉDITO EM PARTICIPAÇÃO
ACIONÁRIA. CONDIÇÃO POTESTATIVA. AGRAVO
DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r.
decisão copiada às pp. 20/21 (fls. 5848/5849 originais), que, nos autos de
recuperação judicial da ora agravada 'TH BUSCHINELLI & CIA LTDA',
homologou o aditamento e consolidação do plano de recuperação judicial
(Assembleia Geral de Credores realizada no dia 13 de julho de 2017, em
continuidade à AGC realizada no dia 13/06/2017, com votação do aditamento ao
Plano de Recuperação Judicial, por votos válidos e favoráveis de 78,47% dos
créditos e 97,67% das cabeças votantes da Classe I Trabalhista; 59,38% dos
créditos e 75,00% das cabeças votantes da Classe II Garantia Real, e 78,40% dos
créditos e 83,33% das cabeças votantes da Classe III - Quirografários, nos
seguintes termos:

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“Vistos.
1. Afirmadas a atividade da empresa e a prematuridade da
convolação em falência (fls.5728/31), e aprovado em
Assembleia Geral de Credores aditivo ao plano (ata de
fls.5182/6), há de se relevar o descumprimento do plano, por
ora (ante a manifestação soberana da Assembleia de
Credores).
Assim o entendimento do STJ:
"REsp 1302735 / SP
RECURSO
ESPECIAL.
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL.
MODIFICAÇÃO DO PLANODE RECUPERAÇÃO APÓS O
BIÊNIO
DE
SUPERVISÃO
JUDICIAL.
POSSIBILIDADE,DESDE QUE NÃO TENHA OCORRIDO O
ENCERRAMENTO
DAQUELA.
PRINCÍPIO
DAPRESERVAÇÃO
DA
EMPRESA.ALTERAÇÃO
SUBMETIDA À ASSEMBLEIA GERALDE CREDORES.
SOBERANIA DO ÓRGÃO. DEVEDOR DISSIDENTE QUE
DEVE SESUBMETER AOS NOVOS DITAMES DO PLANO.
PRINCÍPIOS DA RELEVÂNCIA DOSINTERESSES DOS
CREDORES E DA PAR CONDITIO CREDITORUM."
Posto isso, HOMOLOGO o aditamento e consolidação do
plano de recuperação judicial de fls.4960/4998.
2. O afastamento da administração já foi analisado e a decisão
deve ser impugnada pela via apropriada, mantida pelos
próprios fundamentos.
3. QUALQUER HABILITAÇÃO DEVE SER FEITA POR
VIA ADEQUADA DISTRIBUIÇÃO de habilitação incidente
aos autos principais. O juízo não conhecerá nenhum pedido de
habilitação juntado nos autos principais, como decidido desde
sempre nestes autos.
4. Penhoras serão feitas nos processos respectivos e a penhora
de faturamento será unificada para viabilização da execução
do plano e pagamento dos credores extraconcursais.
5. Fls.5828/30: questão já decidida pelo juízo. Inconformismo
deve ser manifestado por via processual adequada, descabidas
idas e vindas processuais sem avanço concreto, como pretende
a recuperanda. Os veículos nada tem a ver com a atividade
empresarial, mais parecendo servir a pessoas físicas, sabe-se
lá quem.
6. Promova a exequente a execução do plano modificado e ora
homologado, atentando para as habilitações existentes e

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julgadas.
Intime-se.”
Insurge-se o Banco agravante, aduzindo, em suma, que: a)
a proposta de pagamento é ilíquida e excessivamente onerosa aos credores,
pulverizando seus créditos, pois o pagamento está previsto para ocorrer em 15
anos e com deságio de 52,35%; b) já se passaram 6 anos desde o deferimento do
processamento da recuperação judicial, tempo suficiente para reorganizar a
empresa; c) a ínfima correção monetária durante o longo prazo de pagamento
representa um deságio disfarçado, resultando no enriquecimento ilícito da
agravada; d) a TR é um dos índices mais desvantajosos do mercado, aniquilando o
valor do crédito; e) o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já decidiu que
não se deve admitir plano de recuperação judicial sem a previsão de juros e
correção monetária adequada; f) a previsão de transformar os credores em
acionistas de uma nova empresa torna o plano ilíquido, submetendo os credores ao
recebimento de valores variáveis ou, pior, ficarem sem qualquer quantia caso a
sociedade não apresente lucro; e g) o plano deve prever com clareza, precisão e
certeza, o valor a ser pago a cada credor, o que não ocorre no presente caso.
Requer a anulação do plano de recuperação judicial,
“considerando que as condições de pagamento impõem sacrifício excessivo aos
credores quirografários, representando pulverização dos créditos, por conta da
excessiva onerosidade, sendo o plano ainda ilíquido”.
Recurso distribuído por prevenção gerada pelo AI n.o
2066263-29.2013.8.26.0000 (Rel. Des. Francisco Loureiro, julgado em
29/05/2014).
Agravo de instrumento processado, sem pedido liminar
(pp. 202).
Contraminuta apresentada pela recuperanda às pp.
205/213.
Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça às pp. 216/223,
apresentado pelo d. Procurador de Justiça Mario Augusto Bruno Neto, opinando

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pelo não provimento do agravo de instrumento.
É o relatório.
I) O pedido de recuperação judicial da empresa 'TH
Buschinelli & Cia Ltda' foi protocolado em 23/09/2013, com processamento
deferido após quatro dias (fls. 1054/1055 dos originais).
A lista de credores prevista no art. 52, §1o, da Lei
11.101/2005, foi publicada no DJE no dia 06/12/2013 (fls. 1558/1563 dos
originais). Já a relação de credores apresentada pela Administradora Judicial (art.
7o, §2o, da Lei 11.101/2005) foi liberada nos autos em 04/12/2014 (fls. 3296/3306
dos originais).
A aprovação do plano de recuperação ocorreu na AGC do
dia 08/04/2015, com o seguinte quórum: (i) credores trabalhistas
por
unanimidade; (ii) credores com garantia real 59,38% dos valores; e (iii) credores
quirografários 81,47% dos valores (fls. 3789/3790 dos originais).
Interessante observar que, na referida assembleia, o Banco
Santander ratificou que seu voto não era favorável à quebra, mas de oposição ao
plano, propondo a apresentação de um novo plano (ata às fls. 3791/3795 dos
originais).
O plano aprovado foi homologado e a recuperação judicial
concedida à ora agravada em 15/05/2015 (fls. 3838 dos originais).
O Itaú Unibanco S/A recorreu dessa decisão (Agravo de
Instrumento no 2111710-69.2015.8.26.000, Rel. Des. Francisco Loureiro, j.
05/10/2015), porém não obteve êxito no reconhecimento das cláusulas aprovadas
(fls. 4395/4406 dos autos originais):
“RECUPERAÇÃO
JUDICIAL.
Homologação
do
plano
aprovado por assembleia geral de credores. Aprovação de plano
de recuperação judicial por assembleia de credores goza de
autonomia, respeitada a vontade das partes envolvidas, mas
sujeito ao controle da legalidade e respeito aos princípios de
ordem pública que orientam o direito contratual. Negócio
novativo. Ausência de onerosidade excessiva no tocante ao
deságio de 50%. Prazo de pagamento de 11 anos com saldo

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devedor devidamente atualizado. Não abusividade. Alegação de
que o plano é ilíquido. Previsão de valores considerados em
projeções do fluxo de caixa livre para os próximos 11 anos
usados apenas como referência para demonstrar a viabilidade
econômica do plano. Pagamentos periódicos em valores certos
e não atrelados ao faturamento líquido futuro. Iliquidez
afastada. Recurso improvido.”
Também recorreu o Banco do Brasil S/A (Agravo de
Instrumento no 2109760-25.2015.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Loureiro, j.
24/02/2016) fls. 5755/5761:
“RECUPERAÇÃO
JUDICIAL.
Plano
aprovado
pela
assembleia de credores e homologado pelo MM Juiz de Direito.
Aprovação que não o torna imune à verificação, pelo Poder
Judiciário, sobre aspectos de sua legalidade e de obediência a
princípios cogentes que iluminam o direito contratual.
Ausência de abuso ou violação de norma jurídica a ensejar a
anulação do plano. Resultado final dos vetores deságio, tempo,
fator de atualização e juros, no caso concreto, que não implica
sacrifício desmedido aos credores e afasta a possibilidade de
anulação. Cláusula que prevê a possibilidade de purgação da
mora, sem ônus, no caso de descumprimento de pagamento de
parcela prevista no plano que vai de encontro à norma de
ordem pública. Art. 73, IV, da Lei no 11.101/05. Anulação de
cláusula específica que não afeta a totalidade do plano, pelo
princípio da conservação do negócio jurídico. Recurso provido
em parte.”
No dia 10/04/2017, a recuperanda peticionou requerendo a
convocação de nova Assembleia Geral de Credores, para exposição e votação de
proposta para alteração e consolidação do plano de recuperação judicial. O plano
vigente fora cumprido até aquele momento, com o pagamento integral dos
credores trabalhistas e parte dos quirografários. Todavia, a crise no setor da
construção civil não permitia a continuidade dos pagamentos na forma prevista,
sendo necessária uma reanálise (fls. 4843/4852 dos originais). O pedido foi
deferido e a AGC designada para os dias 30/05/2017 (1a convocação) e
06/06/2017 (2a convocação) (fls. 4878).
A proposta de modificação e consolidação ao plano (fls.
4960/4998), foi aprovada por maioria de todas as classes na AGC do dia
13/07/2017 (fls. 5182/5227).

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Em 02/04/2018, o MM Juízo declarou o cumprimento do
plano, encerrando a recuperação judicial da 'TH Buschinelli Ltda' , sob o seguinte
fundamento (fls. 5309/5310):
“Com a nova Ata (fls.5182/5186) a Assembleia Geral de
Credores entendeu, por maioria de votos, em 13/07/2017, não ter havido
descumprimento do plano e aceitou o cumprimento das obrigações nas novas
condições aprovadas. Portanto, já decorrido o prazo de fiscalização judicial do
plano, descabe homologação judicial do negócio entre credores e recuperanda,
decididos em A.G.C posteriormente ao prazo de fiscalização judicial.
Decorrido o biênio de fiscalização prevista no artigo 61
da Lei 11.101/05, e cumpridas todas as obrigações decorrentes de deliberação da
assembleia de credores nesse período, fica afastada a hipótese de convolação em
falência.
Assim, decorridos mais de quatro anos do processamento
da presente recuperação judicial, concedida em 27/09/2013 e homologado em
15/05/2015 o plano aprovado em Assembleia Geral de Credores de 08/04/2015
(fls. 3823/3827), o período de fiscalização judicial previsto no art. 61 da LFR está
superado desde 15/05/2017, tendo a nova Ata da AGC entendido como
cumprimento das obrigações assumidas no plano.
(...)
No caso, não há motivo legal nem pedido para convolação
desta recuperação judicial em falência, tendo sido atingido o objetivo previsto no
art. 47 da LFR, ou seja, a superação da crise econômico-financeira do devedor
preservando a empresa, sua função social e estimulando a atividade econômica.
Além disso, observa-se que o encerramento não
representa prejuízo aos credores, pois, no caso de descumprimento de qualquer
obrigação prevista no plano, após o biênio legal, cabível a execução específica
(art. 62 da LFR) ou a falência ( art. 94 da LFR). ...”
A recuperanda e o Banco do Brasil S/A apelaram da
sentença, resultando na anulação da mesma (fls. 5509/5518):

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“APELAÇÃO. SENTENÇA DE ENCERRAMENTO DA
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PERÍODO DE SUPERVISÃO
JUDICIAL. Aprovação de aditivo do plano de recuperação
judicial após o prazo dois anos a contar da concessão da
recuperação judicial e antes da sentença de encerramento.
Possibilidade. Termo inicial do biênio previsto no art. 61 da Lei
11.101/05 que deve corresponder ao término do maior prazo de
carência. Efeitos da recuperação judicial que, ademais,
perduram mesmo após a fluência do biênio legal, conservando-
se a soberania da Assembleia Geral de Credores. Precedentes
do E. STJ. Sentença de encerramento anulada. Impossibilidade,
contudo, de homologação do aditivo diretamente em grau
recursal, dada a necessidade de prévia intimação das partes e do
administrador judicial para verificar se houve o efetivo
cumprimento do plano original ou se a hipótese é de
convolação em falência. Recurso do Banco credor improvido e
da
recuperanda
provido
em
parte.”
(Apelação
no
4004399-75.2013.8.26.0510, Rel. Des. Hamid Bdine, j.
19/10/2018)
O parecer sobre a viabilidade da empresa foi apresentado
pela Administradora Judicial (fls. 5728/5731), destacando-se os seguintes trechos:
“Contudo, em que pesem tais relatos, ainda assim é
prematuro cogitar a decretação da falência da empresa, uma vez que a mesma se
encontra em plena atividade, gerando a circulação de bens e serviços e
cumprindo sua função social.
Além disso, os credores que informaram seus dados
bancários receberam os pagamentos conforme previsto no plano de recuperação
devidamente aprovado, sendo que tais comprovantes encontram-se em poder
desta Administradora Judicial, podendo ser disponibilizados caso seja do
entendimento de Vossa Excelência.
Sobre essa questão, pede-se vênia para esclarecer que
foram efetuados dois pagamentos semestrais, sendo que o terceiro não ocorreu
em razão da convocação de nova Assembleia Geral de Credores para aprovação
ou rejeição do aditivo apresentado.”

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II) O banco agravante se insurge contra a proposta de
pagamento no caso da não alienação da 'UPI Santa Gertrudes':
“3.1.6.
Insucesso
na alienação
da
'UPI
Santa
Gertrudes'
Caso não haja a alienação da 'UPI Santa Gertrudes'
dentro do prazo previsto no edital, a 'Buschinelli' irá constituir uma sociedade
anônima de capital fechado através da cisão parcial da empresa “TH
Buschinelli & Cia Ltda em recuperação judicial”, vertendo-se os ativos que
compõe a referida UPI, em conformidade com o item 3.1.1 acima, e os passivos
representados pelos critérios arrolados no rol de credores quirografários
publicados na lista de credores do administrador judicial.
(...)
XIII. Distribuição dos resultados apurados pela nova
sociedade “NOVA BUSCHINELLI”
O lucro líquido contábil apurado em cada exercício pela
“NOVA BUSCHINELLI” terá a seguinte destinação:
? 5% para constituição de reserva legal;
? 50% para constituição de reserva para resgate de
ações. Referido percentual também poderá ser
utilizado
para
resgate
de
debêntures
não
conversíveis em ações;
? 25% para dividendos dos acionistas;
? 20% será mantido na Companhia para Capital de
Giro.
(...)
XVII. Exercício da opção pelos credores.

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Sob pena de perecimento do direito, a opção dos credores
pelo recebimento de debêntures não conversíveis em ações ou conversão dos seus
direitos em ações da nova companhia deverá ser expressamente manifestada ao
Administrador Judicial em até 30 (trinta) dias contados do encerramento do prazo
para alienação da UPI. Após esse prazo, considerar-se-á como exercida
tacitamente, em caráter irrevogável e irretratável, a opção pela conversão do
crédito em debêntures não conversíveis em ações da “NOVA BUSCHINELLI”.
(...)
XXI. Do rendimento das debêntures não conversíveis
em ações da 'SÉRIE ÚNICA'
As debêntures não conversíveis em ações da “SÉRIE
ÚNICA” serão anualmente atualizadas monetariamente com base na variação da
TR (Taxa Referencial). A atualização monetária será paga anualmente. A partir da
data de emissão, as debêntures não conversíveis em ações da “SÉRIE ÚNICA”
farão jus ao rendimento de juros de 1% (um por cento) ao ano, calculados em base
de 360 (trezentos e sessenta) dias, incidentes sobre o valor nominal de emissão de
cada debênture não conversível em ações atualizada monetariamente. Os juros
serão pagos anualmente.
(...)
XXIII. Deságio no resgate das debêntures não
conversíveis em ações da 'SÉRIE ÚNICA'
Fica desde já estabelecido que as debêntures não
conversíveis em ações da “SÉRIE ÚNICA” serão resgatáveis caso ocorra algum
dos eventos de liquidez descritos no item XX retro, com o seguinte deságio sobre
o valor das debêntures:

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a) Caso o evento de resgate ocorra nos primeiros 5 (cinco) anos
após a emissão das debêntures não conversíveis em ações,
deságio de 80% (oitenta por cento) do valor de face das
debêntures;
b) Caso o evento de resgate ocorra entre 5 (cinco) a 10 (dez)
anos após a emissão das debêntures não conversíveis em ações,
deságio de 70% (oitenta por cento) do valor de face das
debêntures;
c) Caso o evento de resgate ocorra após 10 (dez) anos da
emissão das debêntures não conversíveis em ações, deságio de
60% (oitenta por cento) do valor de face das debêntures.
(...)
4.3. Pagamento aos credores da Classe III

Quirografários
Apresentamos os esclarecimentos quanto à proposta
técnica e quanto à forma de pagamento aos credores quirografários:
a) Pagamento de 47,65% do valor arrolado na lista de
credores publicada pelo Administrador Judicial, ou seja, em deságio de 52,35%
sobre o referido crédito;
b) Para os credores cujo crédito inscrito na relação do
Administrador Judicial seja igual ou superior à R$150.000,00 (cento e cinquenta
mil reais):
b.1) Destinação de R$12.531.830,42 (doze milhões,
quinhentos e trinta e um mil, oitocentos e trinta reais e quarenta e dois centavos)
mediante a utilização dos recursos arrecadados com a alienação da 'UPI Santa
Gertrudes' descrita no item 3.1 deste aditivo, que serão distribuídos aos credores
desta classe até o limite do valor listado na relação de credores publicado pelo
administrador judicial considerando o deságio informado no item 'a', retro;
b.2) Caso não haja a alienação da 'UPI Santa Gertrudes'
dentro do prazo previsto no item 3.1 deste aditivo, a 'Buschinelli' irá constituir
uma nova sociedade e emitirá debêntures não conversíveis em ações, no valor
total dos créditos já considerado o deságio previsto no item 'a', retro;
c) Para os credores cujo crédito inscrito na relação do

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Administrador Judicial seja inferior a R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais):
c.1)
Destinação
de
R$1.499.569,90
(um
milhão,
quatrocentos e noventa e nove mil, quinhentos e sessenta e nove reais e noventa
centavos) mediante a utilização dos recursos arrecadados com a alienação do
“Imóvel Fazenda São Tomaz” descrita no item 3.2 deste aditivo, que serão
distribuídos aos credores desta classe até o limite do valor listado na relação de
credores publicado pelo administrador judicial considerando o deságio informado
no item 'a', retro;
(...)
4.5. Créditos com garantia real e quirografários
reconhecidos após a segunda relação de credores divulgada pelo
Administrador Judicial
Os créditos listados na relação de Credores do
Administrador Judicial poderão ser modificados, e novos créditos poderão ser
incluídos no Quadro Geral de Credores, em razão do julgamento dos incidentes de
habilitação, divergências, ou impugnação de créditos ou acordos. Nesses casos, os
novos créditos serão pagos da seguinte forma:
a) Será aplicado o mesmo percentual do deságio previsto
no item 4.3 deste aditamento;
b) 2 (dois) anos de carência, a partir da data do trânsito em
julgado que habilitar o crédito;
c) Pagamento em 10 (dez) parcelas anuais.”
III) Importante mencionar que as questões referentes ao
deságio, atualização pela TR e juros de 1% ao ano já foram analisadas por esta C.
Câmara, nos autos dos Agravos de Instrumento no 2111710-69.2015.8.26.000 e no
2109760-25.2015.8.26.0000 (ementas transcritas no item I deste aresto).
Assim, afastados todos os argumentos trazidos por outras
instituições financeiras, repetidas no presente recurso, reconhece-se a regularidade
da aplicação da TR como índice de correção e juros de 1% ao ano, além do prazo

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de pagamento que, embora longo, foi aceito pelos credores.
IV) Não se pode perder de vista que a legalidade do plano
de recuperação está sujeita ao controle judicial, sem adentrar no âmbito da sua
viabilidade econômica, conforme já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
DE
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL. CONTROLE DO MAGISTRADO SOBRE O
PLANO
DE
SOERGUIMENTO.
APROVAÇÃO
DA
ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. VIABILIDADE
ECONÔMICA. SOBERANIA DA AGC. LEGALIDADE.
VERIFICAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. REEXAME DE FATOS
E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS
CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.
1. Processamento da recuperação judicial deferido em
24/05/2013. Recurso especial interposto em 04/11/2014 e
atribuído ao Gabinete em 25/08/2016.
2. A jurisprudência das duas Turmas de Direito Privado do STJ
Sedimentou que o juiz está autorizado a realizar o controle de
legalidade do plano de recuperação judicial, sem adentrar no
aspecto da sua viabilidade econômica, a qual constitui mérito
da soberana vontade da assembleia geral de credores.
3. O reexame de fatos e provas e a interpretação de cláusulas
contratuais em recurso especial são inadmissíveis.
4. Recurso especial não provido.” (REsp no 1660195/PR.
Terceira Turma, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j. em 04/04/2017)
No mesmo sentido, é o Enunciado no 44, da I Jornada de
Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal: “a homologação do plano de
recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial da
legalidade”.
Desse modo, e embora seja inequívoca a soberania da
vontade dos credores manifestada na assembleia geral, é perfeitamente admissível
o controle judicial da legalidade do plano de recuperação, sem ingresso no
controle de sua viabilidade econômica.
V) E, no caso concreto, respeitado o entendimento do MM.
Juiz de origem e da d. Procuradoria Geral de Justiça, impõe-se a reforma da r.
decisão homologatória do plano de recuperação, porquanto há cláusula ilíquida,

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contrariando o princípio da boa-fé objetiva, regente das relações negociais.
Observa-se que o credor quirografário possui duas opções
de “pagamento”, caso infrutífera a tentativa de alienação da 'UPI Santa Gertrudes',
quais sejam, tornar-se acionista da “NOVA BUSCHIELLI” ou receber suas
debêntures.
Ora, não se pode obrigar alguém a tornar-se sócio de uma
empresa, tampouco receber títulos de crédito de uma empresa que sequer foi
constituída, sobretudo diante das condições de resgate impostas aos credores.
Anote-se que, se o resgate do título ocorrer em período
inferior a 5 anos, o deságio será de 80%, além dos 52% já aplicado quando da
emissão do título. Ou seja, o credor terá o valor do seu crédito pulverizado, nada
recebendo pelo seu “investimento” na recuperanda e sua sucessora.
Não se pode olvidar que debêntures são títulos que
representam um empréstimo para determinada empresa que não seja instituição
financeira, tornando o investidor um credor da empresa, recendo juros fixos ou
variáveis.
Descabido impor ao credor um investimento em uma
empresa cujo ativo não despertou interesse do mercado (já que a UPI não foi
vendida) e atua em uma área em crise, tendo em vista a recuperação judicial e o
aditivo ao plano da “antiga Buschinelli”.
Além dos fatores mencionados, importante ressaltar que a
proposta apresentada pela recuperanda é ilíquida, uma vez que impossível aferir o
quanto será resgatado ou recebido a título de dividendos, no caso dos acionistas,
destacando que o montante decorrerá do desempenho da empresa a ser criada.
Condicionar
o
pagamento
ao
desempenho
da
administração da “NOVA BUSCHINELLI”, transfere o risco do negócio aos
próprios credores, pois o lucro da empresa dependerá de diversos fatores sobre os
quais os credores não exercem qualquer influência.
Observa-se, portanto, que com o ajuste de pagamentos
variáveis, foi estabelecida uma condição puramente potestativa, deixando os
credores em posição de total submissão e de incerteza no que diz respeito ao

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recebimento de seus créditos.
Vale ressaltar, a respeito das condições defesas pelo
ordenamento jurídico, o disposto no art. 122, do Código Civil: “são lícitas, em
geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons
costumes, entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o
negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”.
Destacam-se os seguintes precedentes deste Tribunal de
Justiça:
“Recuperação judicial Plano de recuperação Homologação
Soberania da assembleia de credores
Relativização

Ausência de liquidez Cláusula inválida - Previsão de rateio de
valores remanescentes após pagamento das demais classes -
Base de cálculo não conhecida - Homologação revogada
Concessão de prazo para a reelaboração do plano e convocação
de nova assembleia de credores - Recurso provido.” (Agravo de
Instrumento
no
2104850-81.2017.8.26.0000,
1a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Fortes Barbosa, j.
em 23/08/2017)
“Recuperação judicial Plano aprovado em assembleia de
credores Possibilidade de modificação futura do plano diante
da aprovação da Assembleia de credores
Ausência de
irregularidade - Ausência de liquidez Cláusula ilíquida Falta
de especificação e quantificação de previsão do pagamento de
valores referentes a correção monetária e juros sobre o saldo
devedor - Homologação revogada Concessão de prazo para a
reelaboração do plano e convocação de nova assembleia de
credores - Recurso parcialmente provido.” (Agravo de
Instrumento
no
2141242-20.2017.8.26.0000,
1a
Câmara
Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Fortes Barbosa, j.
em 19/09/2017)
“RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Impugnação à homologação do
plano de recuperação judicial. Possibilidade. Aprovação do
plano de recuperação judicial pela assembleia de credores não a
torna imune à verificação, pelo Poder Judiciário, sobre aspectos
de sua legalidade e de obediência a princípios cogentes que
iluminam o direito contratual. Tanto o plano original como o
seu aditamento padecem de péssima redação, com uso de
termos dúbios que certamente gerarão sérios problemas de

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interpretação no momento do cumprimento daquilo que foi
acordado com a maioria dos credores. Ausência de menção do
deságio a ser aplicado aos créditos, que aparentemente
subordina os pagamentos à condição suspensiva, qual seja, que
a projeção do faturamento líquido se mantenha estável na
próxima década. Não se tolera a adoção de planos de
recuperação ilíquidos, nos quais os pagamentos fiquem
subordinados a futuro faturamento da recuperanda, abatidos
gastos e investimentos ao exclusivo arbítrio do próprio
devedor, mediante criação de condição puramente potestativa
(si voluero). Falta liquidez ao plano, o que impede qualquer
verificação a respeito de sua efetiva execução. Recurso
provido.”
(Agravo
de
Instrumento
no
0173522-20.2013.8.26.0000, 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 29/05/2014)
“Agravo.
Recuperação
Judicial.
Plano
aprovado
pela
assembleia-geral de credores. Plano que prevê o pagamento do
passivo em 18 anos, calculando-se os pagamentos em
percentuais (2,3%, 2,5% e 3%) incidentes sobre a receita
líquida da empresa, iniciando-se os pagamentos a partir do 3o
ano contado da aprovação. Previsão de pagamento por cabeça
até o 6o ano, acarretando pagamento antecipado dos menores
credores, instituindo conflitos de interesses entre os credores da
mesma classe. Pagamentos sem incidência de juros. Previsão
de remissão ou anistia dos saldos devedores caso, após os
pagamentos do 18o ano, não haja recebimento integral.
Proposta que viola os princípios gerais do direito, os princípios
constitucionais da isonomia, da legalidade, da propriedade, da
proporcionalidade e da razoabilidade, em especial o princípio
da "pars conditio creditorum" e normas de ordem pública.
Previsão que permite a manipulação do resultado das
deliberações assembleares. Falta de discriminação dos valores
de cada parcela a ser paga que impede a aferição do
cumprimento do plano e sua execução específica, haja vista a
falta de liquidez e certeza do "quantum" a ser pago. Ilegalidade
da cláusula que estabelece o pagamento dos credores
quirografários e com garantia real após o decurso do prazo
bienal da supervisão judicial (art. 61, 'caput', da Lei no
11.101/2005). Invalidade (nulidade) da deliberação da
assembleia-geral de credores declarada de ofício, com
determinação de apresentação de outro plano, no prazo de 30
dias, a ser elaborado em consonância com a Constituição
Federal e Lei no 11.101/2005, a ser submetido à assembleia-
geral de credores em 60 dias, sob pena de decreto de falência.”
(Agravo de Instrumento no 0136362-29.2011.8.26.0000,
Câmara de Recuperação Judicial e Falência, Rel. Des. Pereira
Calças, j. em 28/02/2012)

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“RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Plano submetido à assembleia
geral de credores e aprovado. Agravo contra a decisão
homologatória. Alegações: a) a assembleia é meramente
deliberativa, não sendo suas decisões soberanas; b) há violação
do princípio da boa-fé objetiva; c) há violação da pars conditio
creditorum, proposta insustentável de pagamento das dívidas e
manipulação de votos, que gera enriquecimento sem causa das
agravadas; d) há afronta aos art. 59 e 49 §1o da LRF; e) há
tratamento diferenciado aos "credores financiadores"; e f) o
plano não demonstra a viabilidade econômica das empresas.
Decisão homologatória reformada. A soberania da AGC é
relativa, curvando-se aos princípios gerais de direito, regra ou
princípio da CF ou da LRF, ou manifesto desrespeito a direitos
dos credores ou evidente intenção do devedor de não cumprir a
meta de recuperação. Plano que não demonstra efetiva intenção
das recuperandas em pagar os credores quirografários com
créditos superiores a R$ 40.000,00 (subclasse "d"), o que viola
o princípio da boa-fé. Violação, também, da pars conditio
creditorum. Credores de mesma classe tratados de forma
desequilibrada, com prejuízo excessivo aos de crédito
superiores a R$ 40.000,00, ampla minoria em cabeças. Juros.
Índice previsto irrisório. Enriquecimento sem causa das
recuperandas. Necessidade de apresentação de novo plano, a
ser elaborado em consonância com os princípios gerais do
direito, boa-fé, a Constituição Federal e a Lei no 11.101/2005.
Recurso
provido.”
(Agravo
de
Instrumento
no
0008634-34.2013.8.26.0000, 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial, j. em 04/07/2013)
VI) Diante de todos esses fundamentos, o agravo deve ser
parcialmente provido para afastar a previsão das cláusulas 3.1.6 e 4.3 “b.2”
da Modificação ao PRJ (pp. 88/126).
VII) Nesses termos, dá-se parcial provimento ao agravo
de instrumento.
ALEXANDRE LAZZARINI
Relator
(assinatura eletrônica)