Tribunal: TJSP
Processo: 0024517-82.2019.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000089517
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal
no 0024517-82.2019.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante RENATA
SOARES DE ALMEIDA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao presente Agravo em Execução, interposto pelo RENATA
SOARES DE ALMEIDA, qualificada nos autos, para cassar a r. decisão agravada,
afastando o reconhecimento da inconstitucionalidade e determinando o retorno dos
autos à origem para que seja apreciado seu pedido de progressão de regime. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 40423
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0024517-82.2019.8.26.0041
AGRAVANTE: RENATA SOARES DE ALMEIDA
AGRAVADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM.........: DEPARTAMENTO DE EXECUÇÕES CRIMINAIS
COMARCA DE SÃO PAULO
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora FERNANDA ALVES DA ROCHA BRANCO DE OLIVA POLITI)
RENATA SOARES DE ALMEIDA inconformada com a
r. decisão proferida pelo Juízo de Direito do Departamento de Execuções
Criminais da Comarca de São Paulo que, nos autos de Execução Criminal
no 0024279-68.2016.8.26.0041, indeferiu seu pedido de progressão ao regime
semiaberto, sob o fundamento de que “... é inconstitucional a aplicação do
artigo 4o da Lei no 13.769/2018, que alterou o artigo 2o, parágrafo 2o, da Lei
no 8.072/90. Como consequência, ficam mantidos os lapsos temporais para
progressão de regime previstos na Lei no 8.072/90, alterado pela Lei
no 11.464/2007, nos termos do cálculo de penas elaborado às fls. 207/209,
aprovado por decisão de fls. 217 ...” (fls. 22/24), interpôs o presente Agravo
em Execução.
Sustenta, em síntese, que “... a defesa postulou a progressão de
regime, com o lapso especial de 1/8, nos termos da nova redação ao art. 112
da LEP, posto restar comprovado nos autos que é genitora de crianças
menores. O pedido restou indeferido sob o argumento de que o art. 4o, da Lei
13.769/18 é inconstitucional, no que alterou o art. 2o, parágrafo 2o, da Lei

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8072/90 ...”. Encerra pleiteando o provimento do presente recurso “... para
que seja cassada a decisão, aplicando-se o lapso especial da Lei
no 13.769/18, artigo 112, §3o, da Lei de Execução Penal ...” (fls. 01/05).
O Agravado apresentou Contraminuta pugnando pelo não
provimento do recurso interposto (fls. 39/43).
A r. decisão agravada foi mantida em juízo de retratação
(fls. 44).
Com a subida dos autos a d. Procuradoria Geral de Justiça
ofertou Parecer no sentido do “... afastamento do óbice (reconhecimento da
inconstitucionalidade), com determinação de baixa dos autos à Vara de
origem para nova análise, de acordo com a legislação vigente ...”
(fls. 53/55).
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a esta forma de julgamento, tendo a d.
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO sido devidamente
intimada aos 22.01.2020 (fls. 50).
É o relatório.
Insurge-se a Agravante contra r. decisão proferida por Juízo de
Direito da Vara de Execuções Criminais, que deixou de conceder sua de
progressão do regime fechado para o semiaberto, sustentando que o lapso
temporal de 1/8, previsto na Lei no 13.769/2018, seria inconstitucional.

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A Agravada, primária, cumpre pena de 05 anos de reclusão e,
500 dias-multa, pela prática de crime de tráfico de drogas (Processo Crime
no 0029386-42.2011.8.26.0050, por fato ocorrido aos 06.04.2011).
Iniciou o cumprimento de sua pena aos 06.04.2011, obtendo
Alvará de Soltura aos 06.09.2011. Foi presa aos 20.06.2016, em razão da
prolação de sentença, tendo se evadido aos 15.10.2018, vindo a ser
recapturada aos 25.02.2019, estando o término previsto para 07.03.2021.
No que se refere à aplicação da referida lei, vale destacar que esta
Colenda 3a Câmara de Direito Criminal, por v. Voto da lavra do Eminente
Desembargador ÁLVARO CASTELO, assim se pronunciou:
“... Com efeito, o novel artigo 112, § 3o, da Lei de Execuções
Penais, autoriza a progressão de regime após o cumprimento de 1/8 (um
oitavo) das penas, mesmo para casos de crimes hediondos, quando a
sentenciada, gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com
deficiência, for primária, ter bom comportamento carcerário, não integrar
organização criminosa e não ter cometido crime com violência ou ameaça
à pessoa.
No presente caso, o MM. Juízo 'a quo' reputou inconstitucional a
aplicação do artigo 4o da Lei 13.769/2018, que alterou o artigo 2o, § 2o, da
Lei 8.072/90, indeferindo, assim, o pleito de progressão ao regime
semiaberto.
No entanto, ao contrário do assentado na r. decisão combatida,
não há que se falar em inconstitucionalidade do referido dispositivo.
De fato, inexiste qualquer vedação para que sejam estabelecidas
normas mais brandas, em casos específicos, à progressão de regime.
Assim, a mencionada lei está em consonância com os princípios da
proteção à maternidade, à infância e do melhor interesse do menor.
Nesse sentido:
'É que o Legislador federal, ao editar a Lei no 13.769/18 que
incluiu o § 3o no art. 112, da Lei de Execuções Penais e alterou o
art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos e estabelecer novos

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requisitos à concessão da progressão de regime, nos casos de
mulheres gestantes, ou que forem mães, ou responsáveis por
crianças, ou pessoas com deficiência, valeu-se da competência
concorrente a ele outorgada pela própria Constituição (art. 24,
inciso I), já que nenhum dispositivo impede a utilização desta
prerrogativa para estabelecer regras mais brandas para a
progressão de regime em casos especiais, como os previstos na
nova lei, mesmo que aplicadas a condenados por crimes graves,
como o tráfico de drogas' (TJSP, Agravo em Execução
no 0009228-12.2019.8.26.0041, Rel. Des. Alexandre Almeida, 11a
Câmara de Direito Criminal, j. em 30/10/2019)
Como bem consignou o culto Procurador de Justiça oficiante:
'O Legislador infraconstitucional, no exercício de sua atribuição,
poderia alterar as regras acima mencionadas e assim agiu em
relação à mulher mãe possibilitando a progressão após o
cumprimento de 1/8 da pena (art. 2o, §2o, última parte, da Lei
no 8.072/90). A nosso ver, não há inconstitucionalidade alguma em
relação ao prazo de cumprimento da pena para a mulher mãe,
afinal, a Constituição Federal não estabeleceu regras para a
progressão de regime.' [sic] (fls. 27) ...” (TJSP, Agravo em
Execução Penal no 0021097-69.2019.8.26.0041; DJe 09/12/2019)
No mais, como bem salientado pelo douto Procurador de Justiça,
doutor VANDERLEY PERES MOREIRA, “... a jurisprudência, de forma
praticamente unânime, vem reconhecendo a constitucionalidade do referido
dispositivo legal, sustentando que o tratamento mais rigoroso determinado
pelo constituinte originário aos condenados por tráfico de drogas restringe-
se à fiança, graça e indulto, não se podendo interpretar a vedação de forma
extensiva, 'in malam partem', mormente por se cuidar de direito à liberdade
...” (fls. 54/55)
Portanto, não agiu com acerto o MM. Juízo de Direito a quo, ao
indeferir o pedido de progressão ao regime semiaberto formulado pela
Agravante, em razão da inconstitucionalidade da referida lei.

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Todavia, afastado o referido óbice, devem os autos retornarem à
origem para que prossiga com a análise do pedido da Agravante, sendo certo
que a análise da questão neste momento, acarretaria supressão de Instância, o
que não só pode como deve ser evitada.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente Agravo em
Execução, interposto pelo RENATA SOARES DE ALMEIDA, qualificada
nos autos, para cassar a r. decisão agravada, afastando o reconhecimento da
inconstitucionalidade e determinando o retorno dos autos à origem para que
seja apreciado seu pedido de progressão de regime.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura eletrônica)