Tribunal: TJSP
Processo: 1003361-07.2016.8.26.0597
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
TRIBUTOS
ICMS – Alienação de mercadoria para exportação – Incidência – Impossibilidade:

– É isenta de ICMS a operação que destina mercadoria ao exterior, inclusive o transporte que faz parte desse processo, desde que demonstrada a finalidade exportativa, e a imunidade também não alcança operações ou prestações anteriores à operação final de exportação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 1003361-07.2016.8.26.0597
Voto n° 26037
Registro: 2020.0001033951
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1003361-07.2016.8.26.0597, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante
PAMA MECÂNICA E FUNDICÃO LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n° 26037
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1003361-07.2016.8.26.0597
APELANTE: PAMA MECÂNICA E FUNDICÃO LTDA
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: DANIELE REGINA DE SOUZA DUARTE
COMARCA: SERTÃOZINHO
VOTO No 26037
EMENTA
TRIBUTOS
ICMS – Alienação de mercadoria para exportação –
Incidência – Impossibilidade:
– É isenta de ICMS a operação que destina
mercadoria ao exterior, inclusive o transporte que faz
parte desse processo, desde que demonstrada a
finalidade exportativa, e a imunidade também não
alcança operações ou prestações anteriores à
operação final de exportação.
RELATÓRIO
Sentencia de procedência parcial para acolher em parte os embargos à
execução e reduzir os juros à taxa SELIC. Sucumbente a Fazenda em parte
mínima, custas e honorários pela embargante, fixados em 10% do valor
atualizado da causa.
Apela a embargante (fls. 461/477). Pede o diferimento da taxa judiciária
previsto no art. 5o Lei Estadual 11.608/03. Discute-se se as mercadorias
vendidas pela apelante foram ou não destinadas à exportação pela adquirente.
Tomou todas as medidas necessárias ao seu alcance para verificar tal situação,
não podendo ser responsabilizada por ato da compradora. A sentença é nula,
porque indeferiu a prova pericial. A decisão apelada limitou-se a reproduzir a
decisão administrativa, de modo que não devidamente fundamentada. Também
houve cerceamento de defesa, pois a perícia contábil era indispensável. No
mérito, vendeu mercadorias à FENAVAM, que declarou que as exportaria. Por
isso que as notas fiscais foram emitidas sem o devido destaque. Não pode ser
responsabilizada por ato da FENAVAM. Juntou ao processo administrativo

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pedidos de aquisição e memorandos de exportação. Para fins tributários, a
partir da entrega da mercadoria opera-se a transmissão do bem, não se podendo
mais cobrar da apelante que acompanhe a efetiva chegada da mercadoria ao seu
destino no exterior. Esse é o entendimento do STJ.
Houve contrarrazões (fls. 480/483).
Em petição avulsa (fl. 489), a embargante se opôs à realização de
julgamento virtual.
FUNDAMENTOS
1. Inicialmente, nada a decidir a respeito do pedido de diferimento das
custas, pois já concedido em 1o grau (decisão – fl. 45), subsistindo, portanto,
até eventual revisão.
Note-se que não há notícia de pedidos para que seja revisto ou cassado.
2. Quanto à preliminar de nulidade, sem sucesso a apelante.
A embargante não esclarece o que a perícia contábil poderia revelar
para o deslinde da questão. Por sinal, trata-se de questão fática, e não
meramente jurídica, na medida em que lhe cabia demonstrar que, já na
operação por ela realizada, o destino final da mercadoria transacionada era o
exterior, podendo fazê-lo por meio de documentos, tais como e-mails; extratos
do sistema da SISCOMEX com registro de operações de exportação; Bills of
Lading (Conhecimentos de Embarque); entre outros.
No entanto, juntou tão somente pedidos de aquisição e memorandos de
exportação, como ela mesma admite, e isso no âmbito do processo
administrativo, cuja cópia foi trazida aos autos pela Fazenda (fls. 110/432). São
documentos que configuram indício das alegações, mas não prova suficiente,
conforme explicado melhor abaixo.
Portanto, em se tratando de prova irrelevante, inexiste qualquer
nulidade no indeferimento da sua produção.
3. No mérito, como já adiantado, a ora recorrente não se desincumbiu

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do seu ônus probatório de demonstrar que as mercadorias alienadas se
destinavam, já ao tempo das aquisições, à exportação para que se justificasse o
não recolhimento do ICMS.
Veja-se a decisão do TIT (fls. 324/327):
“Com efeito. Conforme sintetizou a d. Representação Fiscal em sua fala, a
questão de que tratam os autos se resolve em função de provas as quais não
favorecem à autuada. O Fisco examinando as notas fiscais de remessas de
mercadorias que seriam para exportação, constatou, segundo se vê na
exposição de fls. 6, que as mesmas não se referiam às mesmas que
efetivamente foram exportadas.
Instada a comprovar referidas operações de remessa para exportação, a
autuada não conseguiu fazê-lo, oferecendo argumentos inaceitáveis por si só ,
como a questão da boa-fé ou da venda sob a cláusula FOB, que destituídos de
comprovantes, não podem ser acolhidos em contraposição à suposição legal
de realização de vendas internas, já que não há elementos para confirmar sua
saída para o exterior. A alegação de que poderiam as mercadorias ter sido
transformadas pela compradora, antes da exportação, não é bastante, ante a
ausência de provas que deveriam ser trazidas por quem alega, de que
realmente houve a manipulação das mercadorias recebidas da autuada”.
Como se percebe, tais fundamentos não foram nem em tese atacados
pela recorrente. Frise-se que era do seu interesse juntar os autos do processo
administrativo, mas deixou para que a Fazenda o fizesse, como visto acima.
E o recurso especial nem sequer foi conhecido, “por falta de adequação
dos paradigmas apresentados” (fls. 332/336).
Além disso, a apelante não indica, nem mesmo na inicial, qual o
fundamento jurídico para o não recolhimento do tributo, cumprindo lembrar
haver hipóteses de isenção na LC 87/96 (art. 3o, II) e no RICMS/00 (arts. 7o, 8o
e 149 do Anexo I), bem como de imunidade na CF (art. 155, § 2o, X, “a”).
Por isso, fica a sentença mantida por seus próprios fundamentos:
“É o relatório.
Fundamento e decido.
(...)
Os embargos são parcialmente procedentes.
Na verdade, não há que se falar em dissonância entre a descrição fática da
infração e os dispositivos tidos como violados no AIIM; a embargante deixou
de pagar alta soma devida à título de ICMS, por ter promovido operações de

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saída sem o recolhimento do ICMS sob o fundamento de que os produtos
seriam exportados, pois restou evidente nos autos do procedimento
administrativo a existência de simulação praticada pela embargante, que
resultou no não recolhimento do tributo.
Assim, não há que se falar em irregularidade da CDA, muito menos em
iliquidez ou inexigibilidade do título executivo que embasou a inicial da
execução fiscal.
Ficou comprovado nos autos, conforme procedimento administrativo, que o
embargante não comprovou que as mercadorias se destinavam a exportação,
conforme restou consignado na decisão do Tribunal de Impostos e Taxas (fs.
350/356), com trânsito em julgado administrativo (fls. 414)”.
Mas ainda que tivesse a apelante demonstrado que as mercadorias em
questão realmente se destinavam à exportação, o resultado do seu pleito seria o
mesmo, na medida em que o STF, no julgamento do Tema 475, esposou o
posicionamento de que somente a operação que concretiza a exportação, i.e., a
última etapa praticada em território nacional, é que goza de imunidade:
“A imunidade a que se refere o art. 155, § 2o, X, ‘a’, da CF não alcança
operações ou prestações anteriores à operação de exportação”.
Confira-se a ementa do recurso extraordinário que originou a referida
tese:
“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário.
Imunidade. Operações de exportação. Artigo 155, § 2o, X, a, CF. ICMS.
Operações e prestações no mercado interno. Não abrangência. Possibilidade
de cobrança do ICMS. Manutenção e aproveitamento dos créditos. 1. A Corte,
sempre que se manifestou sobre as imunidades constitucionais, se ateve às
finalidades constitucionais às quais estão vinculadas as mencionadas regras.
Nas operações de exportação, é clara a orientação quanto à impossibilidade
de, a pretexto de se extrair da regra imunitória o máximo de efetividade, se
adotar uma interpretação ampliativa, de modo a se abarcarem fatos, situações
ou objetos a priori não abrangidos pela expressão literal do enunciado
normativo. 2. Ao estabelecer a imunidade das operações de exportação ao
ICMS, o art. 155, § 2o, X, da Constituição se ocupa, a contrario sensu, das
operações internas, pressupondo a incidência e estabelecendo o modo pelo
qual o ônus tributário é compensado: mediante a manutenção e o
aproveitamento dos créditos respectivos. 3. Caso houvesse imunidade para as
operações internas, de modo que não fosse cobrado o ICMS em nenhuma das
etapas anteriores à exportação, seria inútil e despropositada a regra de
manutenção e aproveitamento de créditos. 4. Diante do exposto, nega-se

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provimento ao recurso extraordinário. 5. Tese do Tema no 475 da Gestão por
Temas da Repercussão Geral: “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2o, X,
a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de
exportação”.
(RE 754.917/RS, Pleno, rel. Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 5.8.2020)
Por fim, segue a redação do dispositivo constitucional em questão:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda
que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre
serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o
aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações
anteriores;”
Dessa forma, por qualquer ângulo que se aprecie a questão, era mesmo
o caso de manutenção da exação.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os
honorários para 15% do valor atualizado da causa.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA