Tribunal: TJSP
Processo: 1061106-10.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Alienação Fiduciária
Órgão julgador: Soares Levada
Órgão colegiado: 34a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Obrigação de fazer. Sentença de procedência parcial. Compromisso de compra e venda de imóvel. Quitação. Ausência de outorga de escritura definitiva em razão de gravame de garantia fiduciária decorrente de cédula de crédito contratada entre construtora e agente financeiro. Aplicação, por analogia, da Súmula 308 do STJ: "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou

Ementa:
Obrigação de fazer. Sentença de procedência parcial. Compromisso de compra e venda de imóvel. Quitação. Ausência de outorga de escritura definitiva em razão de gravame de garantia fiduciária decorrente de cédula de crédito contratada entre construtora e agente financeiro. Aplicação, por analogia, da Súmula 308 do STJ: "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel". Precedentes. Ausência de anuência formal do agente financeiro que não tem o condão de isentá-lo da obrigação de cancelamento do gravame, observada a ciência sobre a alienação realizada e ressalvado seu eventual direito de regresso. Manutenção da obrigação de outorga de escritura definitiva por parte da construtora após baixa de anotação da garantia fiduciária pela instituição financeira. Manutenção das "astreintes". Multa que possui natureza inibitória, fixada para o caso de descumprimento do comando judicial. Para a não incidência basta a efetiva demonstração do cumprimento da ordem. Apelo da autora provido, provido em parte o apelo da corré Esser Roma e improvido o apelo da corré Isec Securitizadora.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
34a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
R voto no 41111
Registro: 2020.0001031777
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1061106-10.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes/apelados ESSER ROMA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS e
ISEC SECURITIZADORA S.A, é apelada/apelante NUBIA KOLLING.
ACORDAM, em 34a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento integral ao apelo da
autora, provimento parcial ao apelo da corré Esser e negaram provimento ao apelo
da corré Isec. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GOMES
VARJÃO (Presidente) E L. G. COSTA WAGNER.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
SOARES LEVADA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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R voto no 41111
APELAÇÃO No 1061106-10.2018.8.26.0100
COMARCA DE SÃO PAULO 20a Vara Cível
APTES / APDOS: ESSER ROMA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
LTDA.; NUBIA KOLLING E ISEC SECURITIZADORA S/A
VOTO No 41111
Obrigação de fazer. Sentença de procedência parcial.
Compromisso de compra e venda de imóvel. Quitação.
Ausência de outorga de escritura definitiva em razão de
gravame de garantia fiduciária decorrente de cédula de
crédito contratada entre construtora e agente financeiro.
Aplicação, por analogia, da Súmula 308 do STJ: “A
hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da
promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel”. Precedentes. Ausência de
anuência formal do agente financeiro que não tem o
condão de isentá-lo da obrigação de cancelamento do
gravame, observada a ciência sobre a alienação realizada
e
ressalvado
seu
eventual
direito
de
regresso.
Manutenção da obrigação de outorga de escritura
definitiva por parte da construtora após baixa de
anotação
da
garantia
fiduciária
pela
instituição
financeira. Manutenção das “astreintes”. Multa que
possui natureza inibitória, fixada para o caso de
descumprimento do comando judicial. Para a não
incidência basta a efetiva demonstração do cumprimento
da ordem. Apelo da autora provido, provido em parte o
apelo da corré Esser Roma e improvido o apelo da corré
Isec Securitizadora.
1. Apelam todas as partes (autora e corrés) da r.
sentença que julgou procedente em parte o pedido inicial, pela qual
condenada
a
corré
Esser
Roma
Empreendimentos
Imobiliários,
vendedora, à obrigação de fazer consistente em adotar as medidas

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necessárias para a baixa do gravame fiduciário decorrente de crédito
para construção de unidade habitacional existente na matrícula do imóvel
objeto da ação, deixando o imóvel livre e desembaraçado, devendo ainda
outorgar escritura definitiva em favor da autora, tudo no prazo de
sessenta dias, sob pena de multa diária no valor de R$10.000,00, até o
limite de R$100.000,00, repartida a sucumbência. Em seu apelo de fl.
261/276, a corré Esser Roma Empreendimentos Imobiliários Ltda. reputa
ser da ISEC a obrigação de cancelar a anotação de alienação fiduciária
que recai sobre o imóvel, com aplicação analógica da Súmula 308 do
STJ, além de refutar a condenação sucumbencial por ausência de
oposição ao pedido, visando seu afastamento, pleiteando, por fim, a
redução das “astreintes” e o diferimento das custas. A autora, por sua
vez, em sua apelação de fl. 279/293, pretende a aplicação analógica da
Súmula 308 do STJ ao caso, sob pena de não ser possível a
transferência da propriedade. A corré Isec Securitizadora, em sua
apelação de fl. 317/330, bate-se pela impossibilidade de outorga da
escritura sem o prévio pagamento da dívida da Esser que gerou a
garantia fiduciária, destacado ainda o risco assumido pela autora quando
da aquisição de imóvel gravado de garantia fiduciária. Recursos
tempestivos, preparados, contrarrazoados e regularmente processados.
Recurso redistribuído a este Relator por força do acórdão de fl. 498/501.
É o relatório.
Fundamento e decido.
2. De início, consigne-se prejudicado o pedido de
diferimento de custas elaborado pela corré Esser Roma em razão do
preparo recursal efetuado, ocorrida assim preclusão lógica do pedido.
Conforme se depreende dos autos, a autora
celebrou com a corré Esser compromisso de compra e venda em 12 de

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maio de 2016, tendo como objeto a aquisição do imóvel descrito pelo
valor de R$ 515.000,00, o qual já estava gravado com garantia fiduciária
em favor da corré Isec, responsabilizando-se a vendedora ao
cancelamento do gravame quando da outorga da escritura definitiva.
A quitação do imóvel ocorreu em 13 de maio de
2016, sem que a escritura definitiva lhe fosse outorgada dentro do prazo
contratual de 180 dias, porque a vendedora não quitou junto à Isec as
cédulas de crédito bancárias que geraram o gravame, o que motivou o
ajuizamento da presente demanda com intuito de obter a baixa da
restrição e a escritura definitiva do bem.
A r. sentença julgou procedente em parte o pedido
inicial, gerando irresignação de todas as partes.
Assim colocado, em que pese o respeito sempre
devido ao d. juiz “a quo”, hipótese dos autos comporta a aplicação
analógica da Súmula 308 do STJ.
Com efeito, a obtenção do domínio pleno por quem
adquiriu o imóvel de boa-fé e com quitação integral de seu preço não
pode ser obstada pela existência de garantia fiduciária gravada na
matrícula imobiliária à época da construção. Tal qual como ocorre na
hipoteca, com a quitação do imóvel o gravame passa a ser ineficaz para
garantia da dívida contraída entre a construtora e o agente financeiro, em
proteção ao consumidor referente à pactuação que transfere a ela os
riscos do empreendimento imobiliário.
Aplica-se, assim, por analogia, o disposto na Súmula
308 do STJ que dispõe: “A hipoteca firmada entre a construtora e o
agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de

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compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”,
ressalvado que as diferenças estabelecidas entre os institutos (hipoteca e
alienação fiduciária) não são suficientes a afastar a sua aplicação.
A propósito, confira-se jurisprudência do próprio C.
STJ no mesmo sentido:
“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA
CUMULADA
COM
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE
FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE DO
IMÓVEL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 308/STJ.
1. Ação declaratória cumulada com obrigação de fazer, por meio da
qual se objetiva a manutenção de registro de imóvel em nome da
autora, bem como a baixa da alienação fiduciária firmada entre a
construtora e o agente financeiro.
2. Ação ajuizada em 12/03/2012. Recurso especial concluso ao
gabinete em 05/09/2016. Julgamento: CPC/73.
3. O propósito recursal é definir se a alienação fiduciária firmada
entre a construtora e o agente financeiro tem eficácia perante a
adquirente do imóvel, de forma a se admitir a aplicação analógica da
Súmula 308/STJ.
4. De acordo com a Súmula 308/STJ, a hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração
da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel.
5. A Súmula 308/STJ, apesar de aludir, em termos gerais, à
ineficácia da hipoteca perante o promitente comprador, o que se
verifica, por meio da análise contextualizada do enunciado, é
que ele traduz hipótese de aplicação circunstanciada da boa-fé
objetiva ao direito real de hipoteca.
6. Dessume-se, destarte, que a intenção da Súmula 308/STJ é a
de proteger, propriamente, o adquirente de boa-fé que cumpriu

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o contrato de compra e venda do imóvel e quitou o preço
ajustado, até mesmo porque este possui legítima expectativa de
que a construtora cumprirá com as suas obrigações perante o
financiador, quitando as parcelas do financiamento e, desse
modo, tornando livre de ônus o bem negociado.
7. Para tanto, partindo-se da conclusão acerca do real propósito
da orientação firmada por esta Corte
e que deu origem ao
enunciado sumular em questão
, tem-se que as diferenças
estabelecidas entre a figura da hipoteca e a da alienação
fiduciária não são suficientes a afastar a sua aplicação nessa
última hipótese, admitindo-se, via de consequência, a sua
aplicação por analogia.
8. Recurso especial conhecido e não provido” (REsp 1.576.164/DF,
Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14/05/2019).
“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/73).
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZATÓRIA.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
NÃO
OCORRÊNCIA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. GRAVAME. INEFICÁCIA
EM RELAÇÃO AO PROMITENTE COMPRADOR.
1. Inexistência de maltrato ao art. 535, inciso II, do CPC/73, quando
o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com
clareza as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. Julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que, nos casos de alienação fiduciária, aplica-se, por
analogia, o entendimento de que a hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro não tem eficácia perante o
adquirente do imóvel.
3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp no 1.520.356/DF,
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 05/12/2017).
A ausência formal de anuência da Isec no
compromisso de compra e venda firmado pela autora com a Esser não a

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desobriga ao cancelamento da garantia fiduciária, pois em aditamento ao
instrumento particular de alienação fiduciária celebrado entre as corrés,
constante da averbação de no 06 da matrícula imobiliária correspondente,
de no 409.014 junto ao 11o Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo
(fl. 41/45) constou que o imóvel fora adquirido pela autora, de modo que
Isec não pode alegar seu desconhecimento quanto ao negócio.
Deste modo, a r. sentença deve ser reformada para
condenar Isec Securitizadora S/A ao cancelamento do gravame de
alienação fiduciária que consta da matrícula do imóvel adquirido pela
autora, no prazo de sessenta dias, cujo descumprimento implicará na
incidência de multa, nos termos em que arbitradas as “astreintes” pelo
juízo sentenciante, sem prejuízo do exercício do direito de regresso
contra Esser Roma Empreendimentos Imobiliários Ltda., se assim
desejar, em momento oportuno e procedimento próprio.
A manutenção da r. sentença nos moldes em que
lançada, seria inexequível, pois a obrigação de cancelamento do gravame
de alienação fiduciária na matrícula imobiliária não pode ser exercida pela
corré Esser.
Com a baixa do gravame, a corré Esser deverá
providenciar a outorga da escritura definitiva à autora.
A “astreinte” fixada possui natureza inibitória e foi
estabelecida para garantia do efetivo cumprimento da determinação
emanada. Basta que se cumpra integralmente a ordem judicial para não
haver prejuízo algum ao agravante, o que afasta eventual alegação de
lesão grave e de difícil reparação.
Sua fixação em valor diário de R$ 10.000,00 é

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condizente com o caso dos autos, observada sua limitação em R$
100.000,00, tudo em consonância com os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade.
A medida, pois, encontra amparo legal e é de todo
profilática e inibitória de uma possível recalcitrância, a fim de que haja
efetividade, ou seja, resultados concretos, no comando judicial.
Por fim, não convence a alegação de ausência de
oposição e de causalidade para fins do pretendido afastamento da
sucumbência elaborado pela Esser. Toda controvérsia dos autos decorre
exatamente de sua inadimplência junto ao agente financeiro contratado
para consecução de cédulas de crédito, devendo por tal razão arcar com
a sucumbência por força do princípio da causalidade.
Em razão do provimento do apelo da autora e da
corré Esser, passará essa a responder solidariamente pelas custas e
despesas processuais arcadas pela autora. Pagará ainda verba honorária
em favor do patrono da autora ora fixada em R$ 10.000,00
3. Pelo exposto, dá-se provimento integral ao
apelo da autora, provimento parcial ao apelo da corré Esser e
nega-se provimento ao apelo da corré Isec.
SOARES LEVADA
Relator