Tribunal: TJSP
Processo: 2132240-21.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade da decisão do Juiz "a quo" em razão de inobservância do art. 8o, § 1o, II, da Recomendação 62 do CNJ (registro fotográfico do réu) e do não enfrentamento de todas as teses apresentadas pela Defesa no pedido de liberdade provisória. Inocorrência. Registro fotográfico desnecessário. Decisão bem fundamentada que não precisa enfrentar, um a um,

Ementa:
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade da decisão do Juiz "a quo" em razão de inobservância do art. 8o, § 1o, II, da Recomendação 62 do CNJ (registro fotográfico do réu) e do não enfrentamento de todas as teses apresentadas pela Defesa no pedido de liberdade provisória. Inocorrência. Registro fotográfico desnecessário. Decisão bem fundamentada que não precisa enfrentar, um a um, os argumentos da defesa. Ausência de prejuízo. Revogação da prisão preventiva por ausência dos requisitos legais. Mera reiteração de pedido formulado em habeas corpus anterior, não configurada alteração do contexto fático que imponha a necessidade de análise do presente writ. Não conhecimento. Precedentes invocados que não se assemelham ao caso dos autos. Writ conhecido parcialmente, denegada a ordem na parte conhecida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563775
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2132240-21.2020.8.26.0000, da Comarca de Hortolândia, em que é paciente MAURICIO
HENRIQUE DOS SANTOS GIMENEZ e Impetrante EDER PEREIRA BAHIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram parcialmente da
impetração, denegando a ordem na parte conhecida. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 46534
HABEAS CORPUS No 2133240-21.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: HORTOLÂNDIA 2a VARA JUDICIAL
PACIENTE: MAURICIO HENRIQUE DOS SANTOS GIMENEZ
HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade da
decisão do Juiz “a quo” em razão de inobservância do art. 8o, § 1o, II,
da Recomendação 62 do CNJ (registro fotográfico do réu) e do não
enfrentamento de todas as teses apresentadas pela Defesa no pedido
de
liberdade
provisória.
Inocorrência.
Registro
fotográfico
desnecessário. Decisão bem fundamentada que não precisa enfrentar,
um a um, os argumentos da defesa. Ausência de prejuízo. Revogação
da prisão preventiva por ausência dos requisitos legais. Mera
reiteração de pedido formulado em habeas corpus anterior, não
configurada alteração do contexto fático que imponha a necessidade
de análise do presente writ. Não conhecimento. Precedentes
invocados que não se assemelham ao caso dos autos. Writ conhecido
parcialmente, denegada a ordem na parte conhecida.
O Dr. Eder Pereira Bahia, Advogado, impetra a presente ordem de
habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de MAURICIO HENRIQUE
DOS SANTOS GIMENEZ, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo
de Direito da 2a Vara Judicial da Comarca de Hortolândia, que converteu em
preventiva a prisão em flagrante do paciente (fls. 21/26).
Sustenta, em resumo, ser nula a decisão a quo, porquanto, além de
não enfrentar todas as teses ventiladas pela Defesa e de não observar o
disposto no art. 8o, § 1o, incisos I, "c" e II, da Recomendação no 62 do C.
CNJ, carece de fundamentação idônea, na medida que não demonstrou,
concretamente, a presença dos requisitos legais autorizadores da prisão
cautelar. Aduz que o paciente é primário e ostenta outros predicados
pessoais favoráveis, ressaltando que foi apreendida pequena quantidade de
entorpecentes, sendo desnecessária e desproporcional a manutenção da
custódia. Assevera, ainda, que a autoridade a quo deixou de justificar a
inviabilidade de aplicação das medidas alternativas ao cárcere.

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Pleiteia, assim, a concessão da liberdade provisória ao paciente, com
imediata expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente, pugna pelo
reconhecimento da nulidade da decisão guerreada, ou, quando não, requer
seja feita a distinção entre o caso em análise e os precedentes invocados.
O pedido veio instruído com documentos (fls. 16/172 ).
A liminar foi indeferida (fls. 174), a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pela denegação da ordem (fls. 178/182).
É o relatório, em síntese.
Inicialmente, anoto que não há que se falar em nulidade da decisão
hostilizada, em razão do Juízo a quo não ter observado o disposto no art. 8o,
§ 1o, inciso II, da Recomendação no 62 do C. CNJ, não determinando fosse
feito registro fotográfico de rosto e corpo inteiro do paciente.
Ora, a Recomendação no 62 do C. Conselho Nacional de Justiça, em
que pese seus elevados fins, não tem status legal. Pelo contrário, conforme
se deduz da própria nomenclatura, trata-se de recomendação, isto é, de
sugestão ou conselho, de modo que as fórmulas ali aventadas não
constituem normas procedimentais cogentes, como aquelas estabelecidas no
Código de Processo Penal ou em Lei esparsa. Em consequência, a
inobservância de algum dos ritos sugeridos não implica automaticamente em
nulidade, tanto mais quando, como no caso dos autos, é inexistente
qualquer prejuízo à Defesa.
Com efeito, observa-se dos autos da prisão em flagrante que o
acusado, ora paciente, afirmou não ter sido coagido ou sofrido violência por
parte dos policiais que o prenderam (fls. 06), e tampouco se vislumbra
qualquer outra forma de ilegalidade ou abuso de poder, tanto assim que o

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auto foi devidamente homologado pelo Juízo a quo.
Desta forma, tendo o paciente sido devidamente identificado (fls. 01 e
22/24 da ação penal), inexistindo sequer indícios de violência, bem como
não havendo qualquer intercorrência na prisão em flagrante que pudesse
causar qualquer resultado naturalístico em seu corpo (ex: réu que se
acidenta enquanto tenta fugir dos policiais, policiais que usam de força
desproporcional para conter o flagrado, etc.), torna-se despiciendo o registro
fotográfico de rosto e corpo inteiro do réu. Aliás, exigir tal forma de proceder
apenas implicaria em maior despesa ao Estado e alongamento do prazo para
a análise judicial do auto de prisão em flagrante, tudo sem trazer qualquer
resultado útil, já que ausentes quaisquer indícios de tortura ou maus tratos.
Melhor sorte não assiste à alegação de que nem todas as teses
defensivas foram enfrentadas por oportunidade da decretação da custódia
cautelar. Com efeito, nota-se a completude desta decisão com a sua simples
leitura (fls. 21/26), tendo sido enfrentadas todas teses ventiladas pela
Defensoria Pública no pedido de liberdade provisória, ainda que de forma
suscinta. Neste aspecto, é relevante consignar que o órgão julgador não está
obrigado a responder, um a um, todos os argumentos e questionamentos
suscitados pelas partes. E, no caso em tela, ao contrário do alegado, o
julgador fundamentou suas posições nos elementos de convicção presentes
nos autos, analisando a prova com critério, dentro dos estreitos limites de
cognição ditados pela fase processual.
Ademais, é evidente que, quando fundamentadamente acolhe uma
tese, o julgador afasta implicitamente as que com ela são incompatíveis, não
sendo necessário o exame exaustivo de cada uma das que não foram
acolhidas. Nesse sentido o entendimento jurisprudencial: “Ementa: I.
Sentença: fundamentação: não é omissa a sentença que explicita as
premissas de fato e de direito da decisão e, ao fazê-lo, afirma tese
jurídica contrária à aventada pela parte, ainda que não o mencione

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(...)” (Habeas Corpus no 70.179/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de
24/06/1994). “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, §§
3o E 4o DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA
PELO V. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. NULIDADE. I - Não se tem como omissa a
sentença condenatória que, embora não se referindo, expressamente, a
tese da defesa, fundamenta a condenação com base nos elementos
probatórios reputados válidos para caracterizar o crime narrado na
denúncia e sua autoria. Embora seja necessário que o Magistrado
aprecie todas as teses ventiladas pela defesa, torna-se despiciendo
a menção expressa a cada uma das alegações se, pela própria decisão
condenatória, resta claro que o Julgador adotou posicionamento
contrário”. (STJ, RHC 12842/PR, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU
29/09/03, grifei). De fato, “o juiz não está obrigado a responder todas
as
alegações
das
partes,
quando
já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos
os seus argumentos” (RJTJESP 115/207, grifei). Assim, “(...) Cabe ao
magistrado valorar a utilidade das provas produzidas, não sendo,
contudo, necessário que analise um a um todos os argumentos
expendidos pelas partes, porquanto não está obrigado a julgar a
questão de acordo com o pleiteado, mas sim valendo-se do que
entender suficiente para a formação de sua convicção. (...)” (STJ,
REsp n. 509.234, 6a T., Rel. Min. Paulo Gallotti, DJU 12.4.2004, p. 240,
grifei). Bem por isso, “Inocorre nulidade da sentença se o raciocínio
lógico expendido na decisão condenatória espelha argumento contrário
à tese defensória apresentada em alegações finais” (Apelação n.o
1.270.825/2 14a Câmara do Tribunal de Alçada Criminal - Relator Juiz
Oldemar Azevedo j. 6.11.2001, grifei).
De toda sorte, é bom observar que a combativa Defesa não cuidou de
apontar qual o prejuízo efetivamente suportado pelo paciente em razão das
supostas nulidades aventadas e, como se sabe, a Lei adota o princípio de
que sem prejuízo não se anula ato processual. De fato, consiste princípio
basilar do processo penal brasileiro que nenhuma nulidade será declarada

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sem que haja demonstração efetiva de prejuízo para qualquer das partes ou
para a apuração da verdade real (pas de nullité sans grief), conforme as
diretrizes expostas nos artigos 563 e 566, ambos do Código de Processo
Penal. Neste sentido, é o entendimento do Excelso Pretório: “HABEAS CORPUS
- PROCESSO PENAL TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PROCEDIMENTO -
LEI 10.409/2002 - NULIDADE - PREJUÍZO. A demonstração de prejuízo, a
teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja
ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte, 'o
âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades -
pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas” (HC
81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, unânime, DJ de 12.4.2002)
Ordem indeferida. (STF - HC 85.155-SP - 1a T. - Rel. Min. Ellen Gracie - DJU
15.04.2005 - p 38). “A lei processual adota o princípio de que sem
prejuízo não se anula ato processual, na linha do adágio pas de
nullité sans grief (CPP, arts. 563 e 566)”. (STF - RHC 84900-RS - Rel.
Min. Carlos Velloso - DJU 26.11.2004 - p. 36).
No mais, não conheço da impetração defensiva, no que se refere à
pretensão de revogação da prisão preventiva, por ausência dos requisitos
legais, eis que, nesse particular, é ela idêntica e não passa de mera
reiteração
de
pedido
formulado
no
Habeas
Corpus
no
2112021-84.2020.8.26.0000, julgado no dia 26/06/2020, no qual, por
votação unânime, a C. Turma Julgadora houve por bem denegar a ordem
(meu voto no 46511). Assim, não verificada alteração do contexto fático
existente desde então, remanescem íntegros os termos do julgamento acima
citado, que, por oportuno, ora são reproduzidos:
“...Ora, o paciente foi preso em flagrante e denunciado
por incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso VI, ambos
da Lei no 11.343/2006 (118/119 da ação penal), porque, no dia
21/05/2020, por volta das 14:30h, na esquina da Av. Corá
Coralina com a Rua Manoel Bandeira, na cidade de Hortolândia,
em concurso com o adolescente F.E.C.S., trazia consigo e tinha

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em depósito 01 porção de cocaína (1,8g) e 08 porções de
maconha (10g), sem autorização legal ou regulamentar.
Restou apurado que policiais civis estavam pela região
investigando
delitos,
quando
notaram
o
paciente
e
o
adolescente em atitude típica de tráfico de drogas, porquanto
o
adolescente
ia
por
diversas
vezes
até
veículos
que
estacionavam no local e lhes entregava algo, recebendo, em
troca, dinheiro. Após, o menor ia até o paciente e lhe dava o
dinheiro recebido. Os agentes da lei observaram, ainda durante
a campana, que o adolescente ia até a calha de um comércio
desativado.
Os policiais resolveram, então, realizar a abordagem,
localizando com o paciente a quantia de R$ 40,00 em notas
diversas e, com o menor, 01 pino de cocaína e um aparelho
celular. Na mencionada calha, lograram encontrar 08 porções de
maconha além de R$ 210,00, proveniente da venda de drogas.
Neste cenário, atento ao teor da Lei n. 13.869/2019, em
especial ao disposto no art. 9o e respectivos incisos de seu
parágrafo único, ressalto, desde logo, que a privação da
liberdade não se encontra, no caso em comento, em evidente
desconformidade com as hipóteses legais, não se tratando,
portanto, de situação na qual a concessão da ordem seria
“manifestamente cabível”. Ressalvado, é claro, nos termos do
art. 1o, § 2o, do mesmo diploma legal, eventual entendimento
divergente que possa ser efetuado por Tribunal Superior na
interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas.
Ora, embora o exame aprofundado de provas não possa ser
feito nos limites estritos do habeas corpus, é possível
vislumbrar no
caso
em
tela a existência
de prova da
materialidade e de indícios de autoria razoavelmente sérios.
Igualmente presentes encontram-se os requisitos legais
autorizadores da prisão cautelar, para garantia da ordem
pública, que in casu, foi devidamente mantida pelo Juízo a quo

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por meio de decisão suficientemente fundamentada (fls. 94/99),
a saber:
'[...] a prisão preventiva é necessária para a garantia da
ordem pública, representando o agente perigo à sociedade. Consigne-
se que o tráfico de drogas é delito equiparado a crime hediondo e
cujo tratamento exigiu do legislador maior rigor. O crime de tráfico
de drogas é sério e vem causando temor à população, em razão de
estar relacionado ao aumento da violência e criminalidade, ao
incremento do poder de facções e, muitas vezes, ao crime organizado
e à corrupção. Além disso, é fonte de desestabilização das relações
familiares e sociais, gerando, ainda, grande problema de saúde
pública em razão do crescente número de dependentes químicos. Não se
trata de crime menor, e, aqui, o caso está revestido de gravidade
concreta, conforme as circunstâncias já expostas.
É de observar que, embora tenha somente 18 anos e não tenha
passagens
criminais
na
maioridade,
o
indiciado
tem
diversas
anotações
por
atos
infracionais
nas
Varas
da
Infâncias
de
Hortolândia e região, incluindo mais de uma por tráfico de drogas.
Este magistrado mesmo já o julgou por tráfico duas vezes, aplicando
primeiro liberdade assistida. Sem sucesso. Na sequência, em segundo
caso de tráfico, aplicou a internação na Fundação Casa. Sem sucesso.
No momento deste flagrante, ele estava cumprindo liberdade assistida
nos Autos n.o 0000934-43.2019.8.26.0114 em trâmite perante a Vara da
infância de Campinas. Tudo está a indicar, ao menos em tese,
reiteração
criminosa
e
profissional
em
delitos
análogos,
circunstância que revela a sua propensão a atividades ilícitas,
fazendo delas seu meio de vida, demonstrando a sua periculosidade
acentuada e a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir.
Ainda, veja-se que o suspeito não estuda, não tem trabalho
formal (declarou não ter ocupação lícita) e dedicava-se, ao que
parece, ao tráfico de drogas [...].' (fls. 96 - negritos do
original, sublinhei).
A propósito, merece atenção, a esse respeito, o dilema
vivenciado pelo Juiz de primeiro grau quando da análise das
questões afetas à manutenção da prisão preventiva: se, por um

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lado, não pode simplesmente repetir os requisitos previstos no
art. 312 da lei processual penal, não pode, também, por outro,
avançar demasiadamente na análise de tais pressupostos, para
não correr o risco de prejulgar a causa.
Seja como for, não há como negar que recaindo sobre o
paciente,
que
ostenta
diversas
anotações
por
atos
infracionais, incluindo por comecializar entorpecentes (fls.
66/67), a acusação de tráfico de razoável quantidade de drogas
08 porções de maconha, entorpecente considerado leve, mas
cujo consumo, geralmente, serve de estímulo para o uso de
drogas mais pesadas, além de 01 porção de cocaína, droga de
maior incidência, atualmente, causadora de dependência química
rápida e danos irreversíveis -, em plena luz do dia e em
concurso com um adolescente, a prisão processual para garantia
da ordem pública se faz imprescindível, não se revelando
eficaz nenhuma outra medida que não seja a segregação
cautelar.
Vale ressaltar, neste mister, que é iterativa a
jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que "[...] a existência de inquéritos, ações penais em curso,
anotações
pela
prática
de
atos
infracionais
ou
condenações
definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e, assim,
constituem fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar.
Precedentes do STJ." (RHC 106.326/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz, DJe 24/04/2019, grifei)
Assim, é inegável o perigo gerado pelo estado de
liberdade do acusado. Note-se, a propósito, que, embora não
seja exorbitante, a quantidade de entorpecente apreendida com
o paciente é capaz de evidenciar, pelo menos nessa fase de
cognição sumária, a destinação espúria, o que é corroborado
pela atitude típica de tráfico de drogas, observada pelos
policiais durante a campana realizada (fls. 02/04). Logo, é
evidente que a conduta do paciente atingiria um número

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considerável de usuários.
De fato, malgrado a liberdade seja a regra prevista no
texto
constitucional,
admite-se
sua
privação
antes
da
condenação definitiva, se, como na hipótese vertente, houver
prova da materialidade, indícios razoavelmente sérios de
autoria, estiverem presentes os requisitos previstos no art.
312 do CPP e não for cabível a sua substituição por outra
medida cautelar. Ora, se o réu coloca em risco a ordem
pública, não há espaço para a substituição da prisão por
medidas cautelares alternativas, que, como se sabe, são muito
menos abrangentes e eficazes, sobretudo no caso dos autos, em
que
desponta
a
periculosidade
da
conduta
atribuída
ao
paciente.
Em casos como o presente, em que demonstrada a presença
de circunstâncias fáticas aptas a evidenciar a gravidade
exacerbada
da
conduta,
acresça-se,
já
se
decidiu
ser
“Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias
evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes
para a manutenção da ordem pública.“ (RHC 111196 / MG, relator
Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 11/06/2019).
Realmente, em situações como a de que ora se cuida,
comprovada a materialidade do fato delituoso e verificada a
existência de indícios razoáveis de autoria, torna-se legítima
a custódia cautelar. A bem dizer, a periculosidade é a pedra
de toque para que o acusado não possa merecer os benefícios
legais. De fato, a existência de ameaça à tranquilidade
pública
justifica
a
privação
cautelar
da
liberdade
de
indivíduo com tendência para o cometimento de delito grave
gravidade concreta, frise-se -, como aquele tratado nestes
autos, de modo a evitar a prática de novas infrações penais.
Nesse ponto, cuida ressaltar que, como bem enfatizado
pelo E. Desembargador Souza Nery, não se pode incorrer no
equívoco de afirmar eventualmente que a decisão se baseia na

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gravidade abstrata do delito. Ora, “a abstração, a hipótese, a
conjectura são apanágio do doutrinador, do teórico, do cientista, do
jurisconsulto. Jamais do Magistrado que, mesmo quando emprega
expressões de cunho genérico, decide considerando as circunstâncias
concretas do caso que tem diante de si” (TJSP, Recurso em Sentido
Estrito n° 0016135-44.201.8.26.0050, 9a Câmara de Direito
Criminal, j. 22/06/2017, V.U.).
Como ensina Fernando Capez, para garantia da ordem
pública, “a prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir
que o agente, solto, continue a delinqüir”, pois “há evidente perigo
social decorrente da demora em se aguardar o provimento definitivo,
porque até o trânsito em julgado da decisão condenatória o sujeito
já terá cometido inúmeros delitos” (Curso de Processo Penal - 5a
ed. São Paulo - Saraiva, p. 229). De igual teor o magistério
do sempre atual Basileu Garcia: “Para garantia da ordem pública,
visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o
delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente
propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria
os
mesmos
estímulos
relacionados
com
a
infração
cometida”
(Comentários ao Código de Processo Penal, Forense, vol. 3o,
págs. 169/170). Outrossim, o renomado José Frederico Marques,
dissertando sobre o tema, assim pontificou: “Desde que a
permanência do réu, livre e solto, possa dar motivo a novos crimes,
ou cause repercussão danosa e prejudicial ao meio social, cabe ao
juiz decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública”
(Elementos de Direito Processual Penal, v. 4, p. 50).
Acresce dizer, ainda que a ausência de violência ou
ameaça à pessoa não são os únicos critérios pelos quais é
possível aferir a gravidade concreta de um delito e, bem por
isso, tal circunstância, por si só, não autoriza a concessão
de liberdade provisória, assim como eventuais predicados
favoráveis não justificam a imediata soltura do acusado.
Em suma, embora a prisão provisória seja uma medida
extrema, certo é que em casos excepcionais, como o dos autos

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em que desponta a periculosidade do agente e a gravidade
concreta do delito - a ordem pública prevalece sobre a
liberdade individual, restando, portanto, descaracterizado o
alegado constrangimento ilegal do paciente.
Registre-se, ainda, que o princípio do estado de
inocência (CF, art. 5o, LVII) apenas proíbe que aos acusados
sejam aplicados os efeitos penais decorrentes da sentença
condenatória transitada em julgado, mas não proíbe a prisão
preventiva, desde que devidamente fundamentada, como no caso
em apreço.
Vale destacar, outrossim, que estando o processo ainda
em sua fase inicial, não é possível estimar os limites mínimos
e máximos da futura reprimenda a ser imposta, para saber se o
paciente terá direito a benefícios e regime prisional diverso
do fechado, pois, para tanto, é necessária uma análise
minuciosa do conjunto probatório, com a verificação de
requisitos e critérios objetivos e subjetivos previstos na
legislação
penal,
impossível
de
ser
feita
nos
limites
estreitos do “habeas corpus”.
De outro lado, tendo em vista o quanto já exposto e não
obstante o apelo humanitário da Recomendação 62/2020 do C.
CNJ, impossível a aplicação, in casu, das medidas ali
explicitadas (art. 5o da Recomendação), uma vez que não restou
minimamente comprovado que o paciente, pessoa bastante jovem,
com apenas 18 anos de idade (fl. 06), faça parte do grupo de
risco de contaminação pela COVID-19, assim como não há prova
quanto à impossibilidade de recebimento de tratamento médico
adequado no estabelecimento prisional em que se encontra.
Igualmente, ausente demonstração de que na unidade prisional
em
que
o
paciente
se
encontra custodiado o risco de
contaminação seja maior em relação à sua permanência em prisão
albergue domiciliar.
A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação,

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reputo oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo
Eminente Ministro Luiz Fux, DD. Vice-Presidente do C. STF, ao
jornal “O Estado de São Paulo”, publicada no dia 10 de abril
de 2020:
'O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade física
e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma catástrofe num
cenário de aglomeração carcerária e de alta transmissibilidade
viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ não
pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de
habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma determinação do
CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, caso a caso, entre
os valores saúde e segurança pública.
(...)
É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n.o
62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios dos
custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem se
conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional do
preso.
Destaco pelo menos três critérios: 1) obediência à legislação
penal e processual penal, que se sobrepõem à recomendação do CNJ; 2)
análise das consequências de eventual liberação do preso, ante a
gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de, fora do
sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento
social ou, ainda, cometer novos crimes; 3) análise da possibilidade
de isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada do
próprio sistema prisional ou de encaminhamento pata a rede de saúde
pública ou particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há casos
de
contaminação
nos
presídios,
fator
que
decerto
demandaria
providências excepcionais, mas localizadas, dos poderes públicos.
Preventivamente, outras medidas também devem ser adotadas, como a
testagem dos presos, especialmente aqueles que ingressarem no
ambiente carcerário durante a pandemia.

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Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das Nações
Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a “examinarem maneiras
de libertar aqueles particularmente vulneráveis à covid-19, entre os
detidos mais velhos e doentes, assim como os infratores de baixo
risco”. Reforçando esse critério mais restritivo, merece destaque
estudo conduzido por Keith Ditcham, pesquisador especializado na
análise da polícia e da criminalidade organizada do Britain's Royal
United Services Institute, segundo o qual cenários como os do
Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais difíceis de
administrar se um número considerável de prisioneiros for libertado,
especialmente quanto às dificuldades de reencarceramento. Nesse
ponto, cabe alertar que o Ministério da Justiça e da Segurança
Pública apurou que até dia 3 deste mês de abril foram liberados mais
de 31.640 presos, muitos deles com ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte percepção
consequencialista: a liberação de presos de periculosidade real é
moralmente indesejada, pela ânsia de conjuração da ideia de
impunidade seletiva, e não pode tornar a dose das recomendações
humanitárias um remédio que mate a sociedade e seus valores, criando
severíssimo risco para a segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.'
(in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-
habeas-corpus,70003266658 - grifei).
Forçoso mencionar, ademais, que, consoante o ofício
encaminhado pela Secretaria da Administração Penitenciária à
Corregedoria Geral de Justiça aos 08 de abril de 2020,
assinado pelo Secretário da Administração Penitenciaria, Sr.
Nivaldo César Restivo, 'o interior do sistema penitenciário
paulista oferece as condições necessárias para a proteção das
pessoas privadas de liberdade, notadamente no que se refere à
pandemia de Covid-19...'.
Ora, a mera repetição de fundamentos já examinados não merece
conhecimento. De fato, é iterativa a jurisprudência no sentido de que quando

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a impetração é mera reiteração de pedido anteriormente examinado, sem
qualquer fato novo, não se conhece do pedido. Nesse sentido: JSTJ 36/270;
RSTJ 68/113-4; RT 777/672, 673/318, 671/378, 616/299-300; RJTACRIM
45/366; JTACRESP 47/107, 49/391, 51/408, 63/100, 64/122.
Por fim, apenas para que não se alegue omissão, conheço do pedido
de distinguish e overruling (art. 315, § 2o, IV, CPP, incluído pela Lei no
13.964/2019).
Com efeito, os precedentes invocados pela Defesa, HC 431.712/DF e
128.042/MG, ambos julgados pelo C. Superior Tribunal de Justiça,
distinguem-se do caso dos autos (art. 315, § 2o, IV, CPP, incluído pela Lei no
13.964/2019), pois, conforme visto no v. aresto retro transcrito, o Juízo a
quo lançou mão de fundamentação concreta, demonstrando a efetiva
gravidade do delito imputado ao paciente, ressaltando dados objetivos
(inúmeras passagens por atos infracionais, inclusive pelo delito de tráfico de
drogas) que evidenciam o risco real de reiteração delitiva, a exigir, portanto,
a custódia preventiva do acusado, como única medida preventiva apta a
garantir a ordem pública. Ademais, percebe-se dos precedentes invocados
que os respectivos pacientes não ostentam periculosidade, ao revés do que
ocorre com o ora acusado, que, como se disse, conta com apenas 18 anos e
já é conhecido dos meios policiais, registrando várias passagens por atos
infracionais e, aliás, “No momento deste flagrante, ele estava cumprindo
liberdade assistida nos Autos no 0000934-43.2019.8.26.0114 em trâmite
perante a Vara da infância de Campinas. Tudo está a indicar, ao menos em
tese, reiteração criminosa e profissional em delitos análogos [...]” (fls. 23).
À luz do exposto, conheço parcialmente da impetração, denegando a
ordem na parte conhecida.
SÉRGIO COELHO

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Relator
(Assinatura Eletrônica)