Tribunal: TJSP
Processo: 1501099-10.2019.8.26.0407
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória - Apreensão de "crack" – Insurgência do réu – Preliminares: Pleito de conversão do julgamento em diligência para expedição de ofícios aos locais em que o réu supostamente esteve internado, a fim de constatar sua dependência química – Não acolhimento – Questão que não foi ventilada pela defesa no momento oportuno – O fato de o réu ter

Ementa:

Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória - Apreensão de "crack" – Insurgência do réu – Preliminares: Pleito de conversão do julgamento em diligência para expedição de ofícios aos locais em que o réu supostamente esteve internado, a fim de constatar sua dependência química – Não acolhimento – Questão que não foi ventilada pela defesa no momento oportuno – O fato de o réu ter se submetido a tratamento para a dependência química não o exime da prática do narcotráfico – Julgador que deixou assentado, de maneira cristalina e inequívoca, os motivos que levaram à formação de seu convencimento e, desse modo, tal pedido se mostra inócuo para o deslinde da causa – Pedido de nulidade – Alegação de prova obtida de forma ilícita diante da ausência de mandado de busca e apreensão – Inocorrência – Agentes públicos que tiveram a entrada franqueada pela irmã do réu – Rejeição.
Mérito - Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos agentes de segurança de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei de Entorpecentes – Não cabimento – Mercancia evidenciada – Dosimetria fixada corretamente – Recurso não provido.

Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína, em forma de "crack" – Insurgência do ministério público – Réu que faz jus ao redutor elencado no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, vez que preenchidos os requisitos exigidos para tanto – Regime aberto que fica aqui mantido – Dicção do disposto no art. 33, parágrafo 2o, alínea "c", CP – Tráfico privilegiado que não é mais considerado hediondo, segundo o Excelso Tribunal - Preenchidos os requisitos elencados no art. 44, CP, permanece a substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739239
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501099-10.2019.8.26.0407, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que é apelante/apelado
BRUNO HENRIQUE DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501099-10.2019.8.26.0407 -Voto no 2.073
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Apelação Criminal no 1501099-10.2019.8.26.0407
Apelante(s): Bruno Henrique da Silva
Apelante(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado(s): Bruno Henrique da Silva e Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Osvaldo Cruz
Juiz: Isadora Botti Beraldo Montezano
Voto no 2.073
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória -
Apreensão de “crack” Insurgência do réu Preliminares:
Pleito de conversão do julgamento em diligência para
expedição de ofícios aos locais em que o réu supostamente
esteve internado, a fim de constatar sua dependência química
Não acolhimento Questão que não foi ventilada pela defesa
no momento oportuno O fato de o réu ter se submetido a
tratamento para a dependência química não o exime da prática
do narcotráfico Julgador que deixou assentado, de maneira
cristalina e inequívoca, os motivos que levaram à formação de
seu convencimento e, desse modo, tal pedido se mostra inócuo
para o deslinde da causa Pedido de nulidade Alegação de
prova obtida de forma ilícita diante da ausência de mandado de
busca e apreensão Inocorrência Agentes públicos que
tiveram a entrada franqueada pela irmã do réu Rejeição.
Mérito - Autoria e materialidade comprovadas Depoimentos
prestados pelos agentes de segurança de forma coerente e que
merecem crédito diante do contexto probatório Dicção do
disposto no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006 Pleito de
desclassificação para o art. 28 da Lei de Entorpecentes Não
cabimento
Mercancia evidenciada
Dosimetria fixada
corretamente Recurso não provido.
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína, em forma de “crack” Insurgência do
ministério público Réu que faz jus ao redutor elencado no art.
33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, vez que preenchidos
os requisitos exigidos para tanto Regime aberto que fica aqui
mantido Dicção do disposto no art. 33, parágrafo 2o, alínea
“c”, CP Tráfico privilegiado que não é mais considerado
hediondo, segundo o Excelso Tribunal - Preenchidos os
requisitos elencados no art. 44, CP, permanece a substituição
da pena corporal por restritivas de direitos Recurso não
provido.

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Vistos
Ao relatório de fls. 213/214 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Bruno Henrique da Silva, como
incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, à pena de 01 ano e 08 meses de
reclusão, no regime aberto e 166 dias-multa, no valor unitário mínimo. A pena corporal
foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de
serviços à comunidade, na forma do art. 46, CP, e na limitação de finais de semana,
devendo o réu permanecer, aos sábados e aos domingos, por cinco horas diárias, em
casa do albergado, ou, na sua ausência, em sua residência, nos termos do art. 48, CP,
sem prejuízo do pagamento da pena de multa.
O ministério público interpôs recurso de apelação (fls.
164/171), visando a reforma parcial da r. sentença, a fim de que o redutor e a
substituição a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos sejam afastados. Por
fim, pede a fixação do regime fechado para o cumprimento inicial da reprimenda.
De seu turno, a defesa interpôs recurso de apelação (fls.
196/210), pleiteando, preliminarmente, a conversão do julgamento em diligência, a fim
de que o Hospital de Recuperação de Garça-SP e a Clínica de Repouso Nosso Lar de
Adamantina, forneçam informações sobre os motivos das internações do réu, bem como
os respectivos períodos, com o intuito de seja comprovada sua dependência química.
Aduz, ainda, que a prova foi obtida de forma ilícita, eis que ausente mandado de busca e
apreensão para a entrada em sua residência. No mérito, buscando a reforma do r.
decisório, sob a alegação de insuficiência do conjunto probatório alçado ao bojo dos
autos para embasar o decreto condenatório. Subsidiariamente, pede a desclassificação
para o art. 28 da Lei Antidrogas.
Contrarrazões (fls. 220/231 e 247/261).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo

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provimento do recurso ministerial e pelo não provimento do recurso do réu (fls.
268/280).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17,
não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inicialmente, rejeita-se a matéria preliminar arguida nas
razões de apelação da defesa.
Não há que se falar em conversão do julgamento em
diligência, a fim de que o Hospital de Recuperação de Garça-SP e a Clínica de Repouso
Nosso Lar de Adamantina, forneçam informações sobre os motivos das internações do
réu, tendo em vista que a questão em foco não foi ventilada no momento oportuno.
E mesmo que assim não fosse, destaca-se que o fato de o
réu ter se submetido a tratamento para a dependência química, não o exime da prática
do narcotráfico, como se verá no transcorrer do voto.
Assim, o nobre julgador deixou assentado, de maneira
cristalina e inequívoca, os motivos que levaram à formação de seu convencimento e,
desse modo, o pedido de conversão em diligência formulado pela defesa se mostra
desnecessário para o deslinde da causa.
Por outro lado, não há que se falar em ilicitude da prova
obtida. Vale dizer que a inviolabilidade de domicílio (art. 5o, XI, CF) não é absoluta,
vez que o delito de tráfico de entorpecentes de natureza permanente e, desse modo, o
mandado de busca e apreensão não é necessário quando se cuida de situação de
flagrante delito.
Preleciona Júlio Fabbrini Mirabete que: A Constituição
não proíbe a entrada em casa alheia, ainda que à noite, se houver caso de flagrante
delito (art. 5o, XI), ocasião em que poderá efetuar a busca e apreensão. É o que pode
ocorrer, inclusive, nas hipóteses de crimes permanentes, em que a consumação se

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prolonga no tempo, como no caso de 'ter em depósito' ou 'guardar' substância
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica (Código de Processo
Penal Anotado, Editora Atlas, 10a edição, p. 625).
Contudo, no caso em testilha, verifica-se que a entrada na
residência do réu, fora franqueada por sua irmã Luana, como consta do depoimento
ofertado em juízo, razão pela qual não possui amparo a alegação de nulidade de prova.
Passa-se, agora, à análise do mérito recursal.
Extrai-se da denúncia que em 15/09/2019 às 07:30 horas,
na Rua Ideal no 76, Comarca de Osvaldo Cruz-SP, o acusado guardava e mantinha em
depósito 24 pedras de crack, com peso líquido de 4,04 gramas, tudo sem autorização
e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta que os policiais militares receberam notícias acerca
da traficância realizada na residência do acusado. Assim ao chegarem no local dos fatos,
Luana Cristiane de Jesus, irmã do denunciado, autorizou a realização de buscas no
imóvel. Durante a vistoria, no quarto do réu, foram apreendidas 24 pedras de crack, com
peso líquido de 4,04 gramas e 120 recortes plásticos em formato circular, comumente
utilizados para o acondicionamento das drogas.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 01),
boletim de ocorrência (fls. 07/09), auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), auto de
constatação (fls. 12/17), laudo do objeto (fls. 77/79), bem como do exame químico
toxicológico, o qual detectou a presença de cocaína, constante da Lista das Substâncias
Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações
posteriores (fls. 53/55).
A autoria também restou demonstrada. Vanderlei Vieira
da Silva e Carlos César de Brito Monteiro (policiais militares), relataram que ante a
existência de notícias acerca da traficância realizada no local dos fatos, dirigiram-se até
a residência e foram recebidos pela irmã do acusado Luana, que franqueou a entrada no
imóvel. Na busca efetuada na casa, foram apreendidas 24 pedras de crack e 120

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plásticos já recortados em formato de círculo, sendo que tais objetos geralmente são
utilizados para embalar e fracionar a droga. Indagado a respeito, o acusado admitiu a
propriedade dos entorpecentes, pois é usuário. Disse que estava vendendo para
arrecadar dinheiro.
Na fase inquisitiva, o acusado afirma que é usuário de
crack, mas que não promove o comércio da droga. Relata que às vezes faz “corre de
madrugada”, ou seja, que leva os compradores de entorpecentes até os vendedores.
Afirma que a substância tóxica encontrada em sua residência, não lhe pertence. Com
relação aos plásticos informa que são confeccionados por ele em troca de pedras de
crack.
Em juízo, os agentes públicos corroboraram a versão
ofertada em solo policial. Acrescentaram o recebimento de várias notícias de que no
local dos fatos a mercancia estaria sendo praticada. Que o réu e seu irmão faziam
revezamento para a comercialização das drogas. Dirigiram-se até a residência e
mediante autorização de Luana, irmã do acusado, a entrada fora liberada. Já haviam
realizado um flagrante na casa do réu, mas para prender o irmão dele. Nunca haviam
feito um flagrante para prender o acusado. No dia dos fatos não viram ninguém
comprando drogas.
No interrogatório, o acusado afirma que é usuário de
drogas, mas não traficante. Afirma que os entorpecentes apreendidos eram para seu
consumo pessoal. Relata que comprou as substâncias tóxicas no sábado, no período
noturno e que pretendia utiliza-las no domingo, quando foi abordado. Informou que
trabalha como soldador e nunca havia sido preso. Relata que seu irmão já havia sido
preso por tráfico de drogas.
A testemunha Luana Cristiane de Jesus, irmã do réu, disse
que no dia dos fatos, recebeu uma ligação telefônica de que os policiais estavam na
porta da residência e, por isso, foi até o local e franqueou a entrada. Os entorpecentes
foram encontrados no quarto em que estão os pertences do réu, dentro de um armário.
Afirmou que Bruno é usuário de drogas e já ficou internado. Alega que ele “vendia

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coisas para alimentar seu vício”.
Colocado isso, tem-se que os depoimentos ofertados pelos
policiais militares, de forma segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na
denúncia e reconhecida na sentença.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar
ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de
depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na
tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou
responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais
provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Destaca-se que os agentes de segurança, relataram que
após o recebimento de várias notícias acerca da traficância realizada na residência do
réu, o qual se revezava com seu irmão, dirigiram-se até o local dos fatos e tiveram a
entrada autorizada por Luana, irmã do acusado. Em busca no imóvel, os entorpecentes e
as embalagens plásticas foram apreendidos.
Destaca-se que, informalmente, o réu admite o tráfico de
drogas. Na fase inquisitiva, nega a comercialização dos entorpecentes, todavia afirma
que faz “corre de madrugada”, ou seja, que leva os compradores de substâncias
tóxicas até os vendedores, conduta essa descrita no art. 33, caput, a Lei no 11.343/2006.
Em juízo, o acusado relata que é usuário de crack, mas não traficante.
Anote-se que a testemunha Luana (irmã do réu) deixou
assentado que ele “vendia coisas para alimentar seu vício”, o que demonstra claramente
o exercício da traficância.
Com efeito, tem-se que o fato de o réu ser usuário de
entorpecentes, não o exime da prática do narcotráfico.
Desta forma, o recebimento de notícias acerca do tráfico
realizado na residência do réu, somada a apreensão das drogas (ainda que em pequena

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quantidade), bem como a localização das 120 embalagens plásticas, evidenciam a
intenção de tráfico, nos termos do art. 33 da Lei no 11.343/2006.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que ao réu é imputada a
conduta de “guardar e manter em deposito” para fins de tráfico, pode-se dizer que o
crime já estava configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da
infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos.
HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Nessa esteira, não há que se falar em desclassificação da
norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois as circunstâncias da
prisão, somada aos depoimentos dos policiais e as embalagens para acondicionamento,
descartam a hipótese de uso para consumo próprio, tornando-se, assim, crível a
destinação comercial dos entorpecentes, ainda que o réu não tenha sido surpreendido
efetivamente a fornecê-lo a terceiros.
Segundo entendimento perfilhado por esta Câmara de
Justiça Ressalte-se que eventual qualidade de usuário do acusado não o torna inapto ao

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exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se conjugam, e
uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem. Assim é que a análise
equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas autoria e materialidade da
prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, a tornar correta,
pois, a responsabilização criminal do réu, nos moldes do reconhecido na r. sentença
recorrida” (Apelação no 1500188-27.2019.8.26.0559, Rel. Marcelo Gordo, julg.
20/02/2020).
Registre-se que eventual condição de usuário de drogas,
como alegado, não excluiria a responsabilidades criminal pela prática do tráfico de
entorpecentes, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos
usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício.
Passa-se, agora, à dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal,
em observância às circunstâncias constantes do art. 59, CP (05 anos de reclusão e 500
dias-multa).
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e
atenuantes.
Na terceira fase, incidiu o redutor, no patamar máximo
(2/3), resultando a pena em 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, perfazendo
a pena em 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa.
Conquanto o representante do “Parquet” postule o
afastamento do redutor, razão não lhe assiste.
Como se sabe, é necessário o preenchimento simultâneo
de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 para que a
benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons antecedentes, não se
dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização criminosa.
Com efeito, verifica-se que se trata de réu primário, e
ausente demonstração de que se dedique a atividades criminosas, tampouco integre
organização dessa natureza. Além do mais, a quantidade de droga apreendida é pequena

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e, desse modo, era mesmo o caso de se aplicar o referido redutor, em seu grau máximo.
Logo, a pena fixada resulta mesmo em 01 ano e 08
meses de reclusão, no regime aberto e 166 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao regime, verifica-se que o réu preenche
satisfatoriamente os requisitos do artigo 33, parágrafo 2o, alínea “c”, do Código Penal e,
por isso, fica mantido o regime aberto.
Não obstante a gravidade abstrata do delito praticado, de
conformidade com o Excelso Tribunal, o tráfico privilegiado não mais se considera
como crime hediondo. Confira-se:
HC 118533
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 23/06/2016
Publicação: 19/09/2016
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90
AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico
de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art.
33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao
delito cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente
com o delito, a não reincidência, a ausência de maus

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antecedentes e a inexistência de vínculo com organização
criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os
rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na
Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre
a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Consigne-se que a Resolução no 05 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, e
presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, era mesmo cabível a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, razão pela qual mantenho a
substituição da corporal pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade, na
forma do art. 46, CP, e na limitação de finais de semana, devendo o réu permanecer, aos
sábados e aos domingos, por cinco horas diárias, em casa do albergado, ou, na sua
ausência, nos termos do art. 48, CP, sem prejuízo do pagamento da pena de multa.
Assim vem inclusive decidindo esta Col. Câmara
Criminal:
“Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade
delitiva comprovada pelos elementos constantes dos autos
- Absolvição descabida Pedido de desclassificação para
o artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado - Circunstâncias
que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Penas
que demandam ajustes - Cabimento da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em grau
máximo - Regime semiaberto imposto na origem -

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Adequação, contudo, da regência aberta para o início do
desconto da corporal - Possibilidade da substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos - Recurso
parcialmente provido para esses fins” (TJSP; Apelação
Criminal
1522107-95.2019.8.26.0228;
Relator
(a):
Marcelo Gordo; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 30a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 02/06/2020; Data de
Registro: 02/06/2020).
Em face do exposto, nega-se provimento aos recursos
interpostos pelo ministério público e pelo réu, ficando mantida a r. sentença
combatida.
XISTO RANGEL
RELATOR