Tribunal: TJSP
Processo: 0001569-07.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico e tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Defesa aduz a preliminar de nulidade do feito pela existência de prova ilícita. Quanto ao mérito, Suennya pugna pela absolvição, diante da falta de provas para a condenação. Subsidiariamente, busca a desclassificação delitiva para a figura do porte para consumo, a fixação da pena-base no mínimo legal e a

Ementa:
Apelação. Tráfico e tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Defesa aduz a preliminar de nulidade do feito pela existência de prova ilícita. Quanto ao mérito, Suennya pugna pela absolvição, diante da falta de provas para a condenação. Subsidiariamente, busca a desclassificação delitiva para a figura do porte para consumo, a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação do redutor, na terceira fase, na fração máxima (dois terços). José Tiago pleiteia a fixação da pena-base somente um sexto acima do mínimo legal. Acusação busca o afastamento da figura do tráfico privilegiado bem como da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a modificação do regime carcerário para o fechado. Preliminar não acolhida. Privilégio em relação a Suennya mantido. Penas reduzidas. Regime de Suennya modificado para o semiaberto e mantido o fechado para José Tiago, pois bem fixados e fundamentos. Substituição da pena de Suennya afastada. Preliminar afastada. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094719
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001569-07.2018.8.26.0616, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que são
apelantes/apelados SUENNYA SANTOS DA SILVA e JOSE TIAGO SANTOS
DUARTE, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos
recursos, a fim de modificar as reprimendas para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-
multa, no piso legal, no que atine a SUENNYA SANTOS DA SILVA e, 7 (sete)
anos de reclusão, além do pagamento de 700 (setecentos) diárias de multa, à razão
menor da lei, com relação a JOSÉ TIAGO SANTOS DUARTE, bem como
redimensionar o regime inicial de cumprimento de pena de SUENNYA SANTOS
DA SILVA para o semiaberto e afastar a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, nos termos da fundamentação delineada, mantendo-se, no
mais, a r. decisão recorrida como posta. V.U. Mantém-se a prisão preventiva de
JOSÉ TIAGO SANTOS DUARTE, pois inalterados os motivos que ensejaram a
decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão em desfavor de ambos os incriminados,
para efetivo cumprimento da pena, e a guia de recolhimento definitiva.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR

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Apelação Criminal no 0001569-07.2018.8.26.0616
Aptes/Apdos: Suennya Santos da Silva e Jose Tiago Santos Duarte
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ferraz de Vasconcelos
Voto no 12.686
Apelação. Tráfico e tráfico privilegiado. Art. 33, caput e §
4o, da Lei no 11.343/06. Defesa aduz a preliminar de
nulidade do feito pela existência de prova ilícita. Quanto ao
mérito, Suennya pugna pela absolvição, diante da falta de
provas para a condenação. Subsidiariamente, busca a
desclassificação delitiva para a figura do porte para
consumo, a fixação da pena-base no mínimo legal e a
aplicação do redutor, na terceira fase, na fração máxima
(dois terços). José Tiago pleiteia a fixação da pena-base
somente um sexto acima do mínimo legal. Acusação busca
o afastamento da figura do tráfico privilegiado bem como
da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos e a modificação do regime carcerário para o
fechado. Preliminar não acolhida. Privilégio em relação a
Suennya mantido. Penas reduzidas. Regime de Suennya
modificado para o semiaberto e mantido o fechado para
José Tiago, pois bem fixados e fundamentos. Substituição
da pena de Suennya afastada. Preliminar afastada. Recursos
parcialmente providos.
Trata-se de recursos de apelação (fls. 446/451 e 456/479)
interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
SUENNYA SANTOS DA SILVA e JOSÉ TIAGO SANTOS DUARTE em face
da r. sentença que julgou a ação procedente, condenando-os ao cumprimento de
pena equivalente a 4 (quatro) anos de reclusão, no regime inicial aberto, além do
pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, no piso legal, em relação a Suennya,

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pela prática do delito de tráfico de drogas privilegiado (cf. art. 33, caput e § 4o, da
Lei no 11.343/06); e, 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, no regime inicial
fechado, além da paga de 816 (oitocentos e dezesseis) diárias de multa, à razão
menor da lei, no que diz respeito a José Tiago, pela infração penal de tráfico (cf. art.
33, da Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 71), e recebida às fls. 314/315.
Os réus foram devidamente notificados (fls. 260 e 275), e apresentaram defesa (fls.
263 e 304). Foi realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 368/370,
375/377, 385/389 e 392/396) e sobreveio sentença condenatória (fls. 430/436),
contra a qual se os incriminados e o Parquet se insurgem.
O Ministério Público apresentou irresignação, pugnando
pelo afastamento da figura privilegiada e da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena no fechado, em relação a Suennya.
Não satisfeita, de igual sorte, a defesa aduz a nulidade do
feito, em razão da existência de prova ilícita, consistente na confissão informal dos
incriminados. Quanto ao mérito, pugna pela absolvição pela insuficiência de provas
para a reafirmação do édito condenatório, a desclassificação delitiva para porte para
consumo, a fixação da pena-base de Suennya no mínimo legal e a aplicação da
maior fração de redução (dois terços), na terceira fase de estimação e, por fim, a
fixação da pena-base de José Tiago somente 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal.
Os réus e o parquet apresentaram contrarrazões (fls. 480/494
e 503/506) e houve manifestação da D. Procuradoria Geral de Justiça, opinando pelo
acolhimento do recurso ministerial e não provimento do apelo da defesa (fls.
532/549).

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É o relatório.
Consta da exordial que no dia 10 de agosto de 2018, os ora
incriminados, agindo em concurso e unidade de desígnios, vendiam e guardavam,
para fins de tráfico de drogas, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, 11 (onze) trouxinhas contendo 26,2g de maconha, 13 (treze)
invólucros plásticos contendo 7,4g de cocaína e 63 (sessenta e três) invólucros
contendo 26,4g de crack (fls. 01/03).
Preliminarmente, como se sabe, o Código de Processo Penal
brasileiro adotou posição intermediária no que diz respeito ao tema das nulidades e
estabeleceu o sistema da prevalência dos impedimentos de sua declaração ou
arguição. Vale dizer, segundo o postulado pas de nullité sans grief, não há nulidade
sem prejuízo. A prova deste desarranjo é incumbência da parte, exceto no caso das
nulidades absolutas, em que o detrimento é presumido.
Tem-se, ainda, o enunciado albergado pelo art. 566 do
mesmo estatuto processual penal: “Não será declarada a nulidade de ato
processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou da
decisão da causa”.
Por conta dessa orientação processualística, voltada à
instrumentalidade do processo, os atos processuais e as eivas que o atingem têm sido
sopesados e enfrentados, à vista de seus efeitos para o desfecho da causa e para a
apuração das imputações. Não se nega antever-se, desde logo, um limite que deve
necessariamente ser respeitado, qual seja, o direito à ampla defesa, de natureza
constitucional. Em outras palavras, se eventuais irregularidades quanto à forma
atingirem seu desiderato sem impedir o exercício do direito de defesa, não há porque
ater-se a um formalismo desnecessário e irracional, anulando-se atos apenas para

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garantir as fórmulas, destituídas de impacto prático.
A bem da verdade, nada impede que os policiais
responsáveis pelo flagrante exponham, em juízo, a existência de assunção de culpa,
ou confissão informal por parte dos acusados.
O que se veda é a valoração de tal prova isoladamente como
fundamento condenatório, vez que colhida somente na fase inquisitiva, e também
sua ponderação como prova, ou confissão formal, sendo certo que em que pese
sozinha não tenha valor de prova, mas de mero indício, pode e deve ser valorada em
conjunto com elementos probatórios, e analisadas no âmbito do relato dos policiais,
restando, portanto, afastada a tese de nulidade aventada.
Quanto ao mérito, tem-se que a materialidade do delito
restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 05), boletim de ocorrência
(fls. 10/15), auto de exibição e apreensão (fls. 16/17), auto de constatação preliminar
(fls. 18/21) e auto de exame químico-toxicológico (fls. 224/226), tudo em
consonância com as demais prova amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Era mesmo o caso de recair sobre os incriminados um juízo
de reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
Os policiais militares relataram que realizaram cerco no
local já conhecido como ponto de venda de drogas, quando localizaram os
incriminados e com eles apreenderam a quantia em dinheiro, guardada com
SUENNYA, ao passo que JOSÉ TIAGO era o responsável pelas substâncias
entorpecentes, que se encontravam atrás de um barraco, local este por ele indicado
(fls. 06/07 e 387).
A propósito, não há, no conjunto probatório apresentado,

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qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute,
abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em
princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento
judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto,
houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso,
desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).

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Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade aos incriminados.
Estes, de seu turno, na fase inquisitiva, não admitiram a
prática do comércio de drogas. JOSÉ TIAGO asseverou desconhecer SUENNYA,
ao passo que esta informou tê-lo conhecido no dia dos fatos e que juntos fumariam
um cigarro de maconha. Esclareceu ainda que o dinheiro havia sido localizado com
JOSÉ TIAGO, mas este negou (fls. 08/09).
Versão dissonante foi apresentada sob os auspícios da
proteção judicial pela recorrente SUENNYA que, muito embora tenha mais uma vez
negado a autoria delitiva, aduziu, nesta ocasião, desconhecer o coautor JOSÉ
TIAGO. Asseverou que nenhum deles confessou a traficância quando da
abordagem policial e detalhou ter sido presa no local dos fatos porque ali estava para
comprar estupefacientes (fls. 388).
O apelante JOSÉ TIAGO negou a prática criminosa,
escusando-se com relação ao fato de lhe ser atribuída a responsabilidade pela guarda
e venda das substâncias entorpecentes. De igual forma, disse não conhecer
SUENNYA, afirmando que quando da prisão já havia dois dias que estava na rua.
Quando questionado pelos milicianos acerca de quem seria o traficante do local,
respondeu não conhecê-lo (fls. 389).
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais,
associados ao modo de apreensão das substâncias entorpecentes e da prisão, fazem
emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente comprovada pelos

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elementos de prova, como referido.
Vale lembrar, também, que o tipo do art. 33 da Lei
Antidrogas é misto-alternativo, vale dizer, é dispensável a prova de efetiva venda de
drogas.
Assim, e tendo em vista as condições em que os
incriminados foram presos, a par da quantidade e variedade de estupefacientes, bem
como que nada há a demonstrar que os agentes da lei quisessem graciosamente
incriminá-los, pensa-se que a condenação pela traficância era mesmo medida de
rigor, já que estribada na vertente preponderante do conjunto probatório.
Enfim, adequada a condenação pela traficância, nos termos
constantes da exordial acusatória, não há, pois, que se falar em possível
enquadramento no art. 28 da Lei Antidrogas, tendo em vista que a quantidade de
substância entorpecente apreendida induz raciocínio diverso.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
Assim determinada a reprovação penal dos incriminados,
passa-se à análise da dosimetria penal.
Na primeira fase de estimação da reprimenda, de rigor a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 59 do CP e art. 42,
da Lei no 11.343/06, no entanto na fração de 1/6 (um sexto) para SUENNYA e 1/5
(um quinto) para JOSÉ TIAGO, que se revela razoável e proporcional ao caso, e
está alinhada com os parâmetros traçados pela jurisprudência, tendo em vista a
quantidade de drogas apreendidas (11 trouxinhas contendo 26,2g de maconha, 13
invólucros plásticos contendo 7,4g de cocaína e 63 invólucros contendo 26,4g de
crack), a par dos maus antecedentes atrelados a JOSÉ TIAGO, circunstâncias estas

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que refletem de maneira negativa na reprimenda.
Na segunda etapa, não há circunstâncias agravantes ou
atenuantes a se aplicar a SUENNYA, ao passo que se preserva a elevação em 1/6
(um sexto) em relação a JOSÉ TIAGO, pela recidiva atestada.
Na fase derradeira, conserva-se o reconhecimento da figura
do tráfico privilegiado no tocante a SUENNYA, tendo em vista que a incriminada
preenche os requisitos legais (cf. art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), cuja diminuição
não se aplica a JOSÉ TIAGO, pela existência da reincidência.
E quanto a isso, deve ser mantida a menor fração de redução,
vale dizer, 1/3 (um terço), tendo em vista a considerável variedade de substâncias
entorpecentes apreendidas.
Observa-se, por oportuno, que a quantidade e variedade de
entorpecentes devem ser consideradas nas diversas fases da dosimetria (art. 42 da
Lei Antidrogas), mas sob perspectivas diversas na primeira, é considerada como
fator atentatório à saúde pública, e na fixação da pena final é vista sob o prisma do
grau de envolvimento do réu com estrutura criminosa destinada ao tráfico.
Neste sentido, confira-se elucidativo precedente deste E.
Tribunal:
“O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que,
na dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a
natureza e a quantidade da entorpecente, quanto a
personalidade e a conduta social do agente. A incidência
do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e
quantitativa, não só pode, como deve, o correr tanto na
primeira fase do cálculo da pena, como também

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cumulativamente na terceira, na qual será fixado o
percentual de eventual redução, na hipótese de estarem
presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo diploma
legal. Assim, ainda que a pena-base já tenha sido
majorada com lastro na espécie e na quantidade do tóxico
apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com base
no mesmo fundamento, deixar de aplicar o redutor em seu
máximo,
e
estabelecê-lo em
patamar mínimo ou
intermediário, sem que tal proceder implique em bis in
idem; isso porque referido elemento qualitativo e
quantitativo será necessariamente apreciado em cada fase
do cálculo sob perspectivas completamente distintas. Na
primeira fase, a natureza e a quantidade da substância
apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto
parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à
saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do
grau de envolvimento do réu com a criminalidade
organizada ou de sua devoção à atividade criminosa”
(Apelação no 0004566-60.2014.8.26.0338, E. 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Grassi Neto, j. 12.11.2015).
Com isso, chega-se a reprimendas equivalentes a 3 (três)
anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 388
(trezentos e oitenta e oito) dias-multa, no piso legal, no que atine a SUENNYA e, 7
(sete) anos, além do pagamento de 700 (setecentos) diárias de multa, à razão menor
da lei, com relação a JOSÉ TIAGO.
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser mesmo o
fechado no que diz respeito a JOSÉ TIAGO, pelo fato de pesar contra ele as
circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, a par da existência de

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expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90), ainda no que diz respeito
ao último incriminado nomeado, pois condenado pelo tráfico de drogas, vedação
esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade, considerando que a CF
preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos ou a eles equiparados
(art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais, relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único
possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da
corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de
Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local

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conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta
repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução,
com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena de
SUENNYA, insta salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes
adotado, e considerando a superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ,
tendo em vista que o Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o posicionamento
do E. STF, no sentido de que o tráfico com a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da
Lei Antidrogas, não é delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar
da aplicação do disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto
ao crime de “tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial

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de cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE
REGIME
DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”. (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no

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Apelação Criminal no 0001569-07.2018.8.26.0616 -Voto no 12.686
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0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do § 4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
Dessa forma, levando em conta os mesmos critérios de
ponderação elencados para JOSÉ TIAGO (cf. art. 33, §§ 2o e 3o, do CP), vê-se que
a incriminada é desfavorecida por somente um dos critérios (circunstâncias judiciais
desfavoráveis), o que lhe obsta, por conseguinte, a fixação do regime menos
gravoso, mas não impede o intermediário (cf. Súmula 269 do STJ).
Ainda, e agora no que diz respeito à substituição aplicada a
SUENNYA, esta deve ser afastada.
Em que pese a recente edição da Resolução no 5 do Senado
Federal, que suspendeu a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos", presente no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal benefício não é possível
tendo em vista também os efeitos nocivos do crime de tráfico de entorpecentes, que
geram profundas feridas na sociedade atual, e revelam a postura indiferente adotada
pelo agente com relação à saúde pública e o bem estar social, o que vai de encontro
com o requisito previsto pelo inciso III, do art. 44, do Código Penal (CP), qual seja,
“os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja
suficiente”.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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Apelação Criminal no 0001569-07.2018.8.26.0616 -Voto no 12.686
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recursos, a fim de modificar as reprimendas para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-
multa, no piso legal, no que atine a SUENNYA SANTOS DA SILVA e, 7 (sete)
anos de reclusão, além do pagamento de 700 (setecentos) diárias de multa, à razão
menor da lei, com relação a JOSÉ TIAGO SANTOS DUARTE, bem como
redimensionar o regime inicial de cumprimento de pena de SUENNYA SANTOS
DA SILVA para o semiaberto e afastar a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, nos termos da fundamentação delineada, mantendo-se, no
mais, a r. decisão recorrida como posta.
Mantém-se a prisão preventiva de JOSÉ TIAGO SANTOS
DUARTE, pois inalterados os motivos que ensejaram a decretação, recomendando-
se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão em desfavor de ambos os
incriminados, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de recolhimento
definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator