Tribunal: TJSP
Processo: 1059364-57.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-20

Ementa:
Apelação – Mandado de Segurança – ISSQN – Desenquadramento do regime de tributação especial na forma fixa - Sociedade que tem como objeto social a prestação de serviços de consultoria industrial – Atividade que corresponde a prestação de serviços personalíssimo por um dos sócios -Impetrante que logrou êxito em comprovar ausência de caráter empresarial da sociedade -Alteração do regime de

Ementa:
Apelação – Mandado de Segurança – ISSQN – Desenquadramento do regime de tributação especial na forma fixa - Sociedade que tem como objeto social a prestação de serviços de consultoria industrial – Atividade que corresponde a prestação de serviços personalíssimo por um dos sócios -Impetrante que logrou êxito em comprovar ausência de caráter empresarial da sociedade -Alteração do regime de tributação para que incidisse sobre o faturamento mensal, após fiscalização - Sentença que manteve o desenquadramento em razão da forma societária - Sociedade simples por quotas de responsabilidade limitada – Caso concreto que evidencia por si só a natureza personalíssima da atividade - Fazenda que não logrou êxito na demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora (inteligência do art. 333, inc. II, do CPC) – Manutenção da forma tributária diferenciada de recolhimento do tributo, incidente sobre valor fixo – Anulação dos Termos de Desenquadramento e dos Autos de Infração - Sentença reformada para conceder a ordem - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000763317
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1059364-57.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante POSSI
CONSULTORIA INDUSTRIAL S/S LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1059364-57.2019.8.26.0053 - Voto 33.354
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Apelação no 1059364-57.2019.8.26.0053 - Digital
Apelante - Possi Consultoria Industrial S/S Ltda.
Apelado - Município de São Paulo
Comarca - São Paulo
Voto no 33.354
Apelação

Mandado
de
Segurança

ISSQN

Desenquadramento do regime de tributação especial na forma
fixa - Sociedade que tem como objeto social a prestação de
serviços de consultoria industrial Atividade que corresponde
a prestação de serviços personalíssimo por um dos sócios -
Impetrante que logrou êxito em comprovar ausência de caráter
empresarial da sociedade -Alteração do regime de tributação
para que incidisse sobre o faturamento mensal, após
fiscalização - Sentença que manteve o desenquadramento em
razão da forma societária - Sociedade simples por quotas de
responsabilidade limitada Caso concreto que evidencia por si
só a natureza personalíssima da atividade - Fazenda que não
logrou êxito na demonstração de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito da autora (inteligência do art. 333, inc.
II, do CPC) Manutenção da forma tributária diferenciada de
recolhimento do tributo, incidente sobre valor fixo Anulação
dos Termos de Desenquadramento e dos Autos de Infração -
Sentença reformada para conceder a ordem - Recurso provido.
Trata-se de apelação interposta por Possi Consultoria Industrial
S/S Ltda. da r. sentença de págs. 549/552 que denegou a ordem do mandado de
segurança impetrado pela apelante contra ato coator praticado pelo Secretário
Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico de São Paulo e
Subsecretário da Subsecretaria da Receita Municipal - SUREM, para manter
o desenquadramento do regime especial de recolhimento das sociedades
uniprofissionais, incidindo, assim, o ISS com base no faturamento da empresa a
partir da autuação, mantidos os autos de infração nos 006.745.270-1 e
006.745.271-0. Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios em
face do art. 25 da Lei n.o 12.016/09.
Opostos embargos de declaração à r. sentença pela impetrante
foram rejeitados (págs. 564/565).

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Em suas razões recursais (págs. 568/622) pleiteia a apelante
manutenção do regime especial de tributação, pois presta serviço exclusivamente
por meio de seus sócios, em caráter personalíssimo, dedicando-se exclusivamente
à atividade de caráter intelectual de prestação de serviços na área de engenharia
industrial, conforme verifica-se do Recibo Anual de Informações Sociais - RAIS
do Ano Base 2016, que demonstra a inexistência de empregados na empresa.
Esclarece que a Lei no 5.194/1966 regula o exercício das profissões de
engenheiro, arquiteto e engenheiro agrônomo e estabelece responsabilidade
técnica pessoal por qualquer empreendimento de engenharia. Assim, a sociedade
constitui-se em uma sociedade simples limitada não empresária sujeitando-se ao
ISS nos termos do art. 15, II, §1o, da Lei no 13.701/2003, bem como art. 19, do
Decreto n.o 53.151/12, sendo o desenquadramento ilegal, ferindo direito líquido e
certo. Acresce que primeiramente foi lavrado um auto de infração em 04/07/2018
com efeitos do desenquadramento a partir de 20/10/2018 por ter adotado a forma
societária limitada. E, posteriormente, foi lavrado novo auto de infração, em
10/05/2019, que alterou a data do desenquadramento para 20/10/2015. Sustenta a
nulidade dos autos de infração referentes a períodos retroativos ao
desenquadramento, pois há clara violação ao art. 146, do CTN, devendo ser
anulada a r. sentença por não ter enfrentado todos os pontos relevantes para o
deslinde da causa.
Prossegue o apelante argumentando que o art. 15 da Lei n.o
13.701/03 dispôs sobre o regime especial de recolhimento do ISS de acordo com
o número de profissionais habilitados para as sociedades profissionais que
prestem serviço de forma pessoal, inclusive para o serviço descrito no item 7.01
(“engenharia”). Ademais, menciona o art. 966 do CC que dispõe sobre não ser
empresário quem exerce profissão intelectual. Portanto, ainda que a sociedade
simples possa ser considerada limitada ela pode não perder a natureza de
sociedade simples e permanece registrada no Cartório de Registro das Pessoas
Jurídicas e não está sujeita ao regime falimentar e de recuperação judicial. Aduz

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que o fator determinante para a caracterização de uma sociedade como
empresarial ou não é a forma como a atividade é desenvolvida e não a utilização
do termo “LTDA”. Cita jurisprudência e a decisão proferida no STF no RE
940.769/RS que decidiu em sede de repercussão geral que “é inconstitucional lei
municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de
advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida
por lei complementar.” Refere que no presente caso não resta dúvida de que a
atividade de prestação de serviço de engenharia industrial possui caráter de
profissão intelectual e não há qualquer outra atividade prestada pela sociedade,
não possuindo estrutura organizada. Sustenta irretroatividade dos efeitos do
desenquadramento pois não ocorreu hipótese autorizada pelo art. 149 do CTN
Pleiteia a concessão de tutela provisória de urgência recursal, nos
termos do art. 294, 299, parágrafo único, 300, 932, inciso II, 995 e 1.012 §§3o e
4o, do CPC, pois entende presente o perigo de dano ou risco ao resultado útil
diante da possibilidade de o apelante estar sujeito aos atos de constrição por parte
da apelada.
Por fim, requer provimento integral a fim de que a apelante efetue o
recolhimento do ISS de acordo com o regime especial de recolhimento, anulando-
se os Termos de Desenquadramento e os autos de infração n.o 006.745.270-1 e
006.745.271-0, extinguindo-se os débitos e excluindo a apelante do CADIN.
Contrarrazões às págs. 627/640.
O Ministério Público em primeiro grau ofertou parecer pela não
intervenção no feito diante da matéria dos autos não versar sobre direito
indisponíveis (págs. 545/548).
O apelante opôs-se ao julgamento virtual.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso
interposto.
É o relatório.
O recurso merece provimento.

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Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar
impetrado por Possi Consultoria Industrial S/S Ltda. contra ato coator
praticado pelo Secretário Municipal de Finanças e Desenvolvimento
Econômico de São Paulo e Subsecretário da Subsecretaria da Receita
Municipal - SUREM em razão do desenquadramento do regime especial de
pagamento do ISS sobre valor fixo, por profissional, após levantamento fiscal
iniciado por meio do processo administrativo, o qual culminou com lançamentos
de ISS por meio dos autos de infração nos 006.745.270-1 e 006.745.271-0, para o
exercício de 2016 (págs. 77/81), calculados sobre o valor do faturamento.
Relata
que
primeiramente
foi
lavrado
um
“Termo
de
Desenquadramento em 04/07/2018 com efeitos a partir de 20/10/2018 por ter
adotado a forma societária limitada (págs. 73/76). E, posteriormente, foi lavrado
novo “Termo de Desenquadramento” em 10/05/2019, com efeitos a partir de
20/10/2015, culminando com os lançamentos de ISS para o exercício de 2016
(págs. 290/293).
No caso em apreço a fiscalização se pautou no contrato social de
constituição da empresa, firmado em 6/08/2015, para alterar a forma de
tributação.
Do contrato social verifica-se que (págs. 54/64):
(i) se constitui de três sócios de formação em engenharia, que são o
pai e seus dois filhos (Aquiles, Daniel e Fernando, respectivamente);
(ii) a denominação social é "Possi Consultoria Sociedade Simples
Ltda.";
(iii) a forma societária é de sociedade limitada, nos termos da
denominação;
(iv) o objeto social é a “prestação de serviços de engenharia
industrial” (cláusula 3a).
O serviço em questão é o de "consultoria industrial", serviço esse

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prestado unicamente pelos sócios, conforme se depreende das informações
contidas no exemplificativo “contrato particular de prestação de serviços”
anexado (págs. 68/69) o qual refere que “os serviços serão prestados
exclusivamente na sede da Contratante, sob sigilo, salvo alterações e
modificações que se julgarem necessárias, que deverão ser previamente
reconhecidas
pelos
Contratantes,
assinando-os
com
a
concordância
antecipada.”
Há ainda, Recibo Anual de Informações Sociais - Rais do Ano Base
2016, que demonstra a inexistência de empregados na empresa.
Destaca-se pela natureza do serviço prestado tratar-se de atividade
efetuada em caráter personalíssimo, sem que seja necessária a avaliação
aprofundada do contrato social ou maiores investigações.
A somatória dos fatores mencionados (natureza do serviço prestado
e comprovado por meio de contrato de prestação de serviço e a ausência de
funcionários) atestam a pessoalidade da prestação do serviço, conduzindo a uma
linha de raciocínio que converge para conclusão diversa da obtida pela
fiscalização municipal, ou seja, a de que se está frente a uma sociedade
unipessoal, pois não restou evidenciada estrutura empresarial, tratando-se de
atividade que necessita ser realizada exclusivamente por um dos sócios da
empresa.
Atente-se que o ponto fulcral demarcador da diferenciação para
efeito do pagamento do ISS sob a forma fixa ou variável- com base no
faturamento, é o fato de restar evidenciado o elemento empresarial da sociedade,
conforme disposto no parágrafo único, do art.966, do Código Civil:
“Art.
966.
Considera-se
empresário
quem
exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o

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exercício da profissão constituir elemento de empresa.” grifei-
Importante mencionar que referido caráter empresarial supera,
inclusive, para efeito de eleição do regime tributário, o tipo societário, pois o que
se leva em consideração são as provas sobre como a sociedade está organizada de
fato e não de direito, sendo necessária, portanto, a análise caso a caso.
Consigne-se, ademais, que o ônus da prova incumbe ao autor
quanto aos fatos constitutivos do seu direito, consoante estabelece o art. 333, inc.
I, do CPC.
E, nesse ponto, a apelante desincumbiu-se de seu ônus, pois
comprovou documentalmente suas alegações de que o serviço prestado se dá na
forma unipessoal.
Desse modo, não se vislumbra que o apelante atue como empresa,
pois a sociedade não executa com profissionalidade, atividade econômica
organizada voltada à produção ou circulação de bens ou serviços.
Para Sílvio de Salvo Venosa, empresário é aquele que:
“(..) mediante a reunião dos quatro fatores de produção, quais
sejam, capital, mão de obra, tecnologia e insumos, produz e
coloca em circulação bens ou serviços”. (...). Explorar uma
atividade econômica de forma organizada, no sentido de
produzir riquezas, é um requisito necessário para adquirir a
condição de empresário. (...). Os profissionais dessa classe
adquirem a condição de empresário só quando desenvolvem
uma atividade ulterior, distinta da intelectual ou artística,
considerada em si mesmo empresária. É o caso, por exemplo, do
professor que possui instituição de ensino privada ou de médico
que administra e é titular de um hospital, pois, nesse caso,
ambos tornam-se empresários, pois exploram uma atividade
administração da instituição de ensino e da clínica definidas em
si mesmas com empresa.” (Código Civil Interpretado. São
Paulo: Atlas. 2010, p. 911-912).
Conclui-se que o apelante fez prova de não possuir caráter

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empresarial, podendo sujeitar-se, assim, à forma de tributação privilegiada, que
diz respeito ao regime de recolhimento especial, de valor fixo por profissional
que compõe a sociedade, previsto nos §§1o e 3o do art. 9o do Decreto-lei 406/68, é
indispensável tratar-se de trabalho prestado de forma pessoal, in verbis:
"Art. 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
'§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado,
por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do
serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a
importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
(...)
§ 3o. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88,
89, 90, 91 e 92 da Lista anexa forem prestados por sociedades, estas
ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1o, calculado em relação a
cada profissional habilitado, sócio empregado ou não, que preste
serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade
pessoal, nos termos da lei aplicável.”

Ora, o intuito do legislador ao estipular tratamento diferenciado ao
trabalho pessoal é beneficiar as sociedades civis de profissionais autônomos,
ainda que participantes de organização societária, mas que prestem serviços sob o
regime de responsabilidade pessoal, mas sem caráter empresarial.
Destaca-se o entendimento de Sérgio Pinto Martins, sobre o tema:
“entende-se por trabalho pessoal do próprio contribuinte o
fornecimento de trabalho que é prestado por pessoa física, como ocorre com os
advogados, contadores, auditores, economistas, médicos, engenheiros etc. Assim, a
pessoa jurídica não estará enquadrada nessa situação, nem quando são exercidas
atividades de caráter empresarial, pois o trabalho deve ser pessoal” (Manual do
Imposto sobre Serviços, 6a ed., São Paulo, Editora Atlas, pp. 102/103).
Não se olvida que o C. Superior Tribunal de Justiça tem se
pronunciado sobre o tema, dando ênfase à forma social adotada, a saber:
"Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, para fazer jus ao

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benefício disposto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-lei n. 406/68, a empresa deve
caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com
a adoção do regime da sociedade limitada, em razão do caráter empresarial de
que se reveste este tipo social"(AgRg no REsp 1366322/SP, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/05/2013, grifou-se).
Contudo, há que se analisar o caso concreto, sendo que o próprio
Superior Tribunal de Justiça, quando comprovada pessoalidade do serviço
prestado, entende pelo regime de tributação da forma especial.
Merece destaque o seguinte julgado:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o., §§ 1o. E 3o.
DO
DECRETO-LEI
406/1968.
SOCIEDADE
SIMPLES
UNIPROFISSIONAL
DE
MÉDICOS.
INEXISTÊNCIA
DE
CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA
PESSOAL. RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA.
POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE
SANTO ANDRÉ/SP A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento firmado
por ambas as Turmas que compõem a 1a. Seção é de que o benefício da
alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou
pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem
intuito empresarial.
2. Em se tratando de prestação de serviços profissionais por meio de
atendimentos realizados diretamente pelos sócios, os quais assumem
a responsabilidade pessoal em razão da própria natureza do labor
(tal como ocorre no caso dos autos - sociedade de médicos), a
sociedade faz jus ao tratamento tributário previsto no art. 9o. do
Decreto-Lei 406/1968. Nesse sentido: AgInt no REsp. 1.400.942/RS,
Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 22.10.2018.

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3. Na espécie, como afirmado acima, trata-se de sociedade de
médicos, em que se presta serviço pessoal a terceiros, não sendo
necessária qualquer análise a respeito do contrato social e do suporte
fático-probatório dos autos para se chegar a essa conclusão.
Realmente, pela própria natureza dos serviços prestados pela parte
agravada, desnecessário o estudo de matéria fático-probatória,
bastando apenas a aplicação do direito à espécie.
4. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ/SP a que se
nega provimento.” (AgInt no AgRg no AREsp 504.567/SP, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
21/10/2019, DJe 08/11/2019)
Esta Corte ao examinar casos semelhantes assim decidiu:
“MANDADO DE SEGURANÇA ISS Sociedade Uniprofissional
Pretensão de reforma da sentença para que seja a sociedade enquadrada
como uniprofissional para fins de recolhimento do ISS pelo regime de
alíquotas fixas Cabimento Hipótese em que, dos documentos e
argumentos trazidos aos autos, não há nada que afaste o caráter
uniprofissional da sociedade Responsabilidade pessoal dos sócios,
todos habilitados para o exercício da mesma profissão Sentença
reformada Recurso parcialmente provido.”
(TJSP; Apelação Cível 1063545-04.2019.8.26.0053; Relator (a): Mônica
Serrano; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 13/08/2020; Data de Registro: 18/08/2020);
“APELAÇÃO Ação Declaratória de Indébito Fiscal c/c Tutela
Provisória de Urgência - ISS sobre serviços prestados por sociedade
uniprofissional Sociedade composta por duas médicas Atividade
empresarial não comprovada pela Municipalidade Precedentes do
STJ
RECURSO DESPROVIDO.” (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária 1020299-55.2019.8.26.0053; Relator (a): Mônica Serrano;
Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
28/08/2020; Data de Registro: 28/08/2020);
“TRIBUTÁRIO APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA

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Município de Fernandópolis ISS Sentença de procedência Pretensão
à reforma Inadmissibilidade - Sociedade que tem como objeto social a
prestação de serviços médicos, tendo dois profissionais como sócios
Ausência de caráter empresarial Prestação do serviço que se dá de
forma marcadamente pessoal, conforme elementos trazidos aos autos
Autora que faz jus ao recolhimento do ISS com base no art. 9o, §§1o
e 3o, do DL 406/68 - Fazenda Municipal que não logrou demonstrar a
existência de fato extintivo ou modificativo do direito da autora -
Inteligência do art. 333, inc. II, do CPC - Sentença mantida. Recurso
desprovido.” (TJSP; Apelação Cível 1001808-93.2019.8.26.0022;
Relator (a): Roberto Martins de Souza; Órgão Julgador: 18a Câmara
de Direito Público; Foro de Amparo - 2a Vara; Data do Julgamento:
10/08/2020; Data de Registro: 10/08/2020)
“APELAÇÃO
ISS sobre serviços prestados por sociedade
uniprofissional
Sociedade composta por arquitetos, constituída na
forma limitada, exclusivamente para prestação de serviços de arquitetura
Irrelevância da modalidade limitada, isoladamente considerada,
para a exclusão do regime previsto no art. 9o, par. 3o, do Decreto-Lei
no 406/68 Precedentes do STJ Manutenção da verba honorária -
Sentença mantida - RECURSO DESPROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível
1027683-40.2017.8.26.0053;
Relator
(a): Mônica
Serrano;
Órgão
Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
18/08/2020; Data de Registro: 18/08/2020)
Consigne-se, ademais, que o ônus da prova incumbe ao réu quanto
à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,
consoante estabelece o art. 333, II, do CPC. E, nesse ponto, o apelado não se
desincumbiu de seu ônus, pois não comprovou documentalmente suas alegações
de que o serviço prestado pela apelante se dá na forma empresarial.
Portanto é caso de conceder a ordem para manter a apelante sob
o regime de tributação especial do ISS (fixo) anulando-se os Termos de
Desenquadramento e os autos de infração nos 006.745.270-1 e 006.745.271-0,
extinguindo-se os débitos e excluindo a apelante do CADIN, se o caso,
prejudicadas demais questões suscitadas no recurso.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, reformada a r.
sentença nos termos prolatados. Custas e despesas processuais em reembolso.

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12
Sem condenação em honorários advocatícios em face do art. 25 da Lei n.o
12.016/09.
Roberto Martins de Souza
Relator