Tribunal: TJSP
Processo: 0000263-74.2018.8.26.0366
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda e vende 14,0 gramas de maconha e 17,0 gramas de cocaína sob a forma de "crack" – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais – Não arrolamento de testemunhas supostamente presentes no local na ocasião dos fatos – Ausência de

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda e vende 14,0 gramas de maconha e 17,0 gramas de cocaína sob a forma de "crack" – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais – Não arrolamento de testemunhas supostamente presentes no local na ocasião dos fatos – Ausência de irregularidade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "guardar" e de "vender".
Não há, por outro lado, qualquer nulidade a ser sanada na circunstância de os policiais não terem arrolado como testemunhas diversas pessoas isentas, supostamente presentes no local na ocasião dos fatos, na medida em que eventuais populares que tenham presenciado a apreensão de entorpecentes acabam normalmente se recusando a fornecer seus dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas envolvidas, quer por simplesmente não desejarem ter que passar pelos transtornos inerentes à oferta de declarações perante, tanto à autoridade policial, como em Juízo.

Cálculo da pena – Tráfico de entorpecentes – Reprimenda corretamente fixada consoante o sistema trifásico
Não há porque alterar pena corretamente dosada em primeiro grau mediante correta aplicação do sistema trifásico

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000147477
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0000263-74.2018.8.26.0366, da Comarca de Mongaguá, em que é apelante
MAYCON JONAS ALVES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E
SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
GRASSI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 21259
APELAÇÃO CRIMINAL no 0000263-74.2018.8.26.0366 Mongaguá
APELANTE: MAYCON JONAS ALVES DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Tráfico de entorpecentes Agente que guarda e vende 14,0
gramas de maconha e 17,0 gramas de cocaína sob a forma
de “crack” Desnecessidade de flagrância na prática de
oferta
gratuita
ou
de
venda

Caracterização

Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de
policiais Não arrolamento de testemunhas supostamente
presentes no local na ocasião dos fatos Ausência de
irregularidade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aquele de “guardar” e de “vender”.
Não há, por outro lado, qualquer nulidade a ser sanada na
circunstância de os policiais não terem arrolado como
testemunhas
diversas
pessoas
isentas,
supostamente
presentes no local na ocasião dos fatos, na medida em que
eventuais populares que tenham presenciado a apreensão de
entorpecentes acabam normalmente se recusando a
fornecer seus dados aos policiais, quer por temerem
represálias das pessoas envolvidas, quer por simplesmente
não desejarem ter que passar pelos transtornos inerentes à
oferta de declarações perante, tanto à autoridade policial,
como em Juízo.
Cálculo da pena Tráfico de entorpecentes Reprimenda
corretamente fixada consoante o sistema trifásico
Não há porque alterar pena corretamente dosada em
primeiro grau mediante correta aplicação do sistema
trifásico
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 164/167, prolatada pelo
MM. Juiz Andrea Aparecida Nogueira Amaral Roman, cujo relatório

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ora se adota, MAIKON JONAS ALVES DE OLIVEIRA foi condenado
como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, às penas de 06 anos
e 09 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e de 674 dias-
multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos
fatos, sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora
apelante teria sido surpreendido guardando e vendendo 31,0 gramas
de substância estupefaciente, para fins de tráfico: a) 05 porções de
maconha, pesando 14 gramas, e; b) 16 pedras de cocaína sob a
forma de “crack”, com peso de 2,8 gramas.
Consta ainda da denúncia que Policiais Civis
teriam recebido informe anônimo no sentido de que um indivíduo
guardava e vendia substância entorpecente em um terreno baldio ao
lado do numeral 1845, local conhecido como “Boca da Faixa”, sendo-
lhes igualmente informado as características da pessoa: de cor parda,
sem camisa, com uma guia religiosa no entorno do pescoço e na
costela, nas cores preta e vermelha.
Os agentes públicos, ao chegarem no local,
visualizaram o ora apelante, que correspondia às características
fornecidas na informação, mexendo no canto de um muro de um
terreno baldio. Ao notar a presença da policial, o sentenciado teria
passado a andar mais rápido, sendo então abordado. Em revista
pessoal, nada de ilícito teria sido encontrado. Já no terreno baldio, os
agentes públicos teriam encontrado, no interior de uma sacola, as
aludidas substâncias ilícitas. Indagado, o acusado teria admitido a
venda ilícita dos entorpecentes, eis que estaria desempregado; teria
afirmado ainda que o “ponto de venda” seria gerenciado por um
indivíduo de nome “Denis”, conhecido pela alcunha “Zina”, e que,
momentos antes, ele fora ao local recolher os valores obtidos com as

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vendas.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a
redução de suas reprimendas.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
Não se cogita de absolvição, uma vez que a
condenação do acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes foi
bem decretada e veio embasada em prova firme e suficiente.
A materialidade dos fatos restou plenamente
comprovada nos autos, conforme demonstra o auto de exibição e
apreensão de fls. 18/19, de constatação preliminar de fls. 20/21, pelo
laudo pericial químico toxicológico de fls. 103/105, bem como pela
prova ora carreada aos autos (mídia digital em apartado).
Pondere-se, outrossim, que, para a realização do
tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado
de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou
de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os
núcleos verbais ali relacionados aqueles de “guardar” e de “vender”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública Tráfico de entorpecente
Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo
certa quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade
ainda maior apreendida em sua residência Confissão
de a ter trazido dos Estados Unidos Condenação

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Voto vencido
Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei
6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art.
37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,
'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente.1
A atual legislação de entorpecentes determina,
com efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange
indistintamente condutas hipotéticas, que são regidas por uma série
de núcleos verbais diversos entre si. Estes vêm relacionados, por sua
vez, no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar,
entregar
a
consumo
ou
fornecer
substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de
substância estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo
penal referente ao tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que
a título de cessão gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente,
tampouco escapa ao sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma
vez não ser imprescindível a presença do escopo de lucro à
1 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante:
Justiça Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator:
Desembargador Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26
de agosto de 1985. Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação,
o fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da
substância a terceiros.
A
participação
do
apelante
é
realmente
corroborada pelas circunstâncias que cercaram tanto sua prisão como
a apreensão do entorpecente, e que restaram pormenorizadas na
prova oral.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer
no que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico
de traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Perante a autoridade policial (fls. 07), o acusado
manteve silente. Em Juízo sob o crivo do contraditório (mídia digital
em apartado), o apelante negou enfaticamente os fatos que lhe foram
atribuídos. Esclareceu que (mídia digital e fls. 165 da r. sentença)
[...] pela manhã foi roçar um terreno e depois teria ido até o
centro de candomblé e, quando voltou para casa, os
policiais o abordaram e o levaram à delegacia e lhe
apresentaram uma sacola, a qual desconhecia. Negou
conhecer os policiais previamente e acredita que eles
tivessem plantado a droga para forjar um flagrante por
causa de seus antecedentes.
Aludida negativa restou, todavia, isolada no
conjunto probatório dos autos.
Observe-se
que,
independentemente
dos
elementos de convicção obtidos junto ao próprio acusado, o teor das
declarações prestadas pelos Policiais Civis Alexandre dos Santos e
Roberto Gomes, por si só, já o desfavorece. Os depoimentos são
suficientemente detalhados e dão conta das circunstâncias que
cercaram a prisão do agente e a apreensão do entorpecente,

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confirmando-se, assim, o narrado na denúncia (mídia digital em
apartado).
O acusado não trouxe nenhum elemento hábil
para infirmar a mercancia. Pelo contrário, o fato de ter sido flagrado
nas circunstâncias narradas na denúncia e confirmadas pelos agentes
públicos, bem como a forma de acondicionamento
a divisão da
substância em várias porções
denotam que a substância
entorpecente era destinada para consumo de terceiros.
No que concerne à alegação da combativa
Defesa, decorrente da circunstância de os policiais não terem arrolado
como testemunhas diversas pessoas isentas, supostamente presentes
no local na ocasião dos fatos, em nada infirma seus depoimentos.
Ocorre que em situações como o ora em tela, os
populares que presenciam os acontecimentos acabam normalmente
se recusando a fornecer seus dados aos policiais, quer por temerem
represálias das pessoas envolvidas, quer por simplesmente não
desejarem ter que passar pelos transtornos inerentes à oferta de
declarações perante, tanto à autoridade policial, como em Juízo.
Pondere-se, ainda, e isso apenas a título de
argumentação,
que
se
referida
hipótese
fosse
efetivamente
procedente, a própria Defesa poderia ter perfeitamente pugnado pela
produção de vasta prova testemunhal em Juízo, o que, todavia, não
se sucedeu.
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o

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ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 2
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 3
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
É de observar-se, outrossim, que, como qualquer
elemento de prova, o testemunho prestado por agente público é
submetido ao crivo do contraditório judicial e deve ser apreciado pelo
Magistrado com a cautela dispensada às demais provas constantes
no processo, para que, com base em todo o conjunto, possa formar
sua convicção e fundamentadamente expor as razões de sua decisão.
Os
depoimentos
das
testemunhas
são
perfeitamente válidos, e não há qualquer razão aparente ou concreta
que justifique a versão de que buscariam incriminar injustamente o
apelante. No mais, não há nos autos, prova irrefutável que invalide
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.
3 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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aludidas declarações. Não há como, portanto, desvincula-lo da autoria
do delito.
Diversamente do quanto alegado pela i. Defesa,
as penas, tendo sido criteriosamente dosadas e fundamentadas em
perfeita consonância com o sistema trifásico, realmente não
comportam qualquer reparo.
a) atentando ao quanto disposto nos arts. 59 do
CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006, as penas foram corretamente
fixadas em 05 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão e em 562 dias-
multa, sob a seguinte e adequada fundamentação, a fls. 166,
Na primeira fase, no que diz respeito à consideração das
circunstâncias judiciais, tal qual previsão do art. 59 do
Código Penal, bem como artigos 42 e 43 da Lei de Drogas,
fixo a pena-base acima do mínimo legal, haja vista a
grande quantidade e variedade de drogas que se
encontravam na posse do acusado, inclusive de grande
potencial de adicção, como o “crack” e a cocaína.
b) na segunda fase, foram elas aumentadas de
1/5, em razão da presença da agravante da reincidência específica
(processo no 0003709-27.2014, também da 1a Vara de Mongaguá
fls. 107/110);
c) na terceira e derradeira etapa da dosimetria,
foram os subtotais conservados inalterados, eis que ausentes causas
de aumento ou de diminuição, uma vez que, a reincidência do agente
é circunstância objetiva totalmente incompatível com a redução da
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de
expressa vedação legal. Entendimento diverso, além disso, impediria
a pena de alcançar seus objetivos, a saber: prevenção e reprovação
do delito. Chegou-se a um total final de 06 anos e 09 meses de
reclusão e de 674 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo

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vigente à época dos fatos.
O regime prisional para início do cumprimento de
pena, deve ser, de fato, estabelecido no sistema fechado, em razão
de ser este o mais adequado ao caso concreto.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado
feriria mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do
tráfico de entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
Não se ignora que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, todavia, reconheceu, incidentalmente, no julgamento do
Habeas Corpus n. 97.256/RS, ocorrido em 16 de dezembro de 2010, a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina
e na Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice
à conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de
direitos, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado
a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de
pena. Passou a ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado,
também na condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, regime
inicial diverso do fechado.
No caso ora em apreço, o ora apelante não
preenche, contudo, os requisitos que permitiriam, quer a incidência de
referida conversão, quer a escolha de regime mais benéfico que o
fechado para início do cumprimento da pena.
O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do
regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art.
33, § 3o, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59
do CP, dada a gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados, o que

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exige maior rigor por parte do Estado.
Estão, por outro lado, ausentes os requisitos
previstos nos incisos I, II e III, do art. 44 do CP, que relaciona as
hipóteses nas quais é possível a conversão da pena privativa de
liberdade em restritivas de direito. É certo que a conduta ora julgada
foi cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa. Foi imposta,
contudo, privação de liberdade superior a quatro anos, além de cuidar-
se de réu reincidente. Não bastasse, não foi igualmente atendida a
exigência contida no inciso III do mesmo dispositivo legal, que
determina, dentre outras exigências, caber mencionada conversão
apenas se “os motivos e as circunstâncias” a indicarem como
suficiente. Não é o caso. Referidas situações afastam, com efeito, a
possibilidade de aludida conversão, eis que a medida não se mostra,
com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de qualquer
modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito. Em se
cuidando de crimes que sejam referentes a tráfico de maior
nocividade, como o ora sentenciado, aludidos benefícios são
evidentemente inadequados à prevenção, à repreensão ou ainda à
reeducação do condenado, pois sua permanência em liberdade viria
desacompanhada de qualquer instrumento que o impedisse inclusive
de reincidir em sua conduta, pondo a perder não apenas a sociedade,
mas sua própria recuperação.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
interposto pela Defesa em favor de MAYKON JONAS ALVES DE
OLIVEIRA restando mantida a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, fica, desde já, determinada a expedição, após o trânsito
em julgado, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de

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carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em
definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
RELATOR