Tribunal: TJSP
Processo: 1001783-40.2017.8.26.0543
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO POPULAR. MUNICÍPIO DE SANTA ISABEL. ARGUIÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Pretensão de declaração de nulidade dos pagamentos efetuados pelo Município a título de gratificação por função de confiança, prevista no artigo 26, da Lei Municipal no 2000/97, aos servidores nomeados em função de confiança que não pertencem aos quadros efetivos da Administração, bem como para

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO POPULAR. MUNICÍPIO DE SANTA ISABEL. ARGUIÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Pretensão de declaração de nulidade dos pagamentos efetuados pelo Município a título de gratificação por função de confiança, prevista no artigo 26, da Lei Municipal no 2000/97, aos servidores nomeados em função de confiança que não pertencem aos quadros efetivos da Administração, bem como para determinação de recálculo da referida vantagem paga aos servidores efetivos, para que esta passe a ter como base de cálculo o salário-base do cargo de origem do servidor. Questão prejudicial. Necessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do citado dispositivo da legislação local. Violação aos artigos 37, V, e 39, §4o, da Constituição Federal e 115, V, da Constituição Estadual, bem como aos princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade, da razoabilidade e do interesse público. Cláusula de Reserva de Plenário. Remessa dos autos para apreciação do Colendo Órgão Especial.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000178289
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001783-40.2017.8.26.0543, da Comarca de Santa Isabel, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTA ISABEL, é apelado JAIRO FURINI
NETO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Votaram no sentido de que se
instaure incidente de inconstitucionalidade em relação ao artigo 26, da Lei
Municipal no 2000/97 do Município de Santa Isabel, determinando se a remessa dos
autos para apreciação do Colendo Órgão Especial desta Egrégia Corte. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
BANDEIRA LINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001783-40.2017.8.26.0543 -Voto no 12313
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Apelação Cível no 1001783-40.2017.8.26.0543
Apelante: Prefeitura Municipal de Santa Isabel
Apelado: Jairo Furini Neto
Interessado: Fabia da Silva Porto Rossetti
Comarca: Santa Isabel
Voto no 12313
APELAÇÃO. AÇÃO POPULAR. MUNICÍPIO DE
SANTA ISABEL. ARGUIÇÃO DE INCIDENTE DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Pretensão
de
declaração de nulidade dos pagamentos efetuados pelo
Município a título de gratificação por função de
confiança, prevista no artigo 26, da Lei Municipal no
2000/97, aos servidores nomeados em função de
confiança que não pertencem aos quadros efetivos da
Administração, bem como para determinação de
recálculo da referida vantagem paga aos servidores
efetivos, para que esta passe a ter como base de cálculo
o salário-base do cargo de origem do servidor. Questão
prejudicial.
Necessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade
do
citado
dispositivo
da
legislação local. Violação aos artigos 37, V, e 39, §4o,
da Constituição Federal e 115, V, da Constituição
Estadual, bem como aos princípios constitucionais da
moralidade, da impessoalidade, da razoabilidade e do
interesse público. Cláusula de Reserva de Plenário.
Remessa dos autos para apreciação do Colendo Órgão
Especial.
Trata-se de apelação do MUNICÍPIO DE SANTA ISABEL contra
a r. sentença de fls. 885/890, que, nos autos de ação popular movida por JAIRO
FURINI NETO, julgou parcialmente procedente a ação, para reconhecer a nulidade
dos pagamentos da gratificação por função de confiança prevista no artigo 26, da Lei
Municipal no 2000/97, aos servidores nomeados em função de confiança que não
pertencem aos quadros efetivos da Administração Municipal, bem como para
determinar o recálculo da referida vantagem paga aos servidores efetivos, a fim de
que passe a ter como base de cálculo o salário-base do cargo de origem do servidor,
afastando, apenas, o pedido relativo à devolução dos valores pagos indevidamente.

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Inconformado, apela o Município (fls. 914/943), requerendo a
reforma do julgado. Preliminarmente, argui nulidade do julgado por ausência de
citação, na qualidade de litisconsortes passivos necessários, de todos os servidores
afetados pela decisão. Ainda em sede preliminar, sustenta a nulidade da sentença por
inadequação da via eleita, uma vez que o autor popular pretende discutir, por via
transversa, a inconstitucionalidade do artigo 26, da Lei Municipal no 2000/97.
No mérito, alega, em síntese, que a correta interpretação do termo
“função de confiança” prevista no citado dispositivo impõe que se considere tal
categoria como gênero, de que são espécies o cargo em comissão e a função de
confiança em sentido estrito, não havendo restrição, portanto, à espécie de servidor
que pode receber a gratificação em questão. Aduz, ainda, que a base de cálculo das
gratificações vem sendo aplicada de forma correta sobre o salário básico da função
de confiança, pois o salário base é aquele efetivamente percebido pelo servidor
quando do exercício da função comissionada.
Caso assim não se entenda, pugna, em caráter subsidiário, “pela
reforma da conceituação do termo 'salário de origem'”, para que, na definição
deste, sejam consideradas, além do valor fixo percebido pelo servidor, as demais
parcelas remuneratórias legalmente estabelecidas por lei como de natureza salarial.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso em
seus regulares efeitos; e, nos termos do artigo 19, primeira parte, da Lei no
2 Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao
duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que
julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

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4.717/652, considero interposta a remessa necessária quanto ao capítulo da sentença
desfavorável ao autor popular.
Inicialmente, cumpre afastar a preliminar de nulidade da sentença
por ausência de citação de todos os servidores afetados pela decisão, tendo em vista
que o controle fiscalizatório exercido pelo autor popular é dirigido ao
reconhecimento de ilegalidade em pagamentos realizados pelo Poder Executivo
Municipal, sendo estes os atos que o requerente pretende ver anulados com esta
ação.
Essa ilegalidade tem sede no regime jurídico mediante os quais
os pagamentos são efetuados a servidores que exercem funções de confiança, e não
na situação individual de cada um destes que apenas teria sido afetada se a r.
sentença houvesse acolhido o pleito de ressarcimento de quantias recebidas a maior,
nesse caso, sim, tangenciando direitos subjetivos; ou se houvesse recurso do autor
popular a respeito desse tema. O exame do regime jurídico, ao contrário, apenas
indiretamente afeta os servidores; e assim não exige que se tornem litisconsortes do
Município no polo passivo da ação.
De outro giro, descabe falar em inadequação da via eleita, pois o
objeto desta ação não se volta diretamente à verificação da compatibilidade do
artigo 26, da Lei Municipal no 2000/97 com as disposições da Constituição Federal,
mas, sim, ao reconhecimento de nulidade dos pagamentos efetuados pelo Município
a título de gratificação por função de confiança, com base no referido dispositivo
legal, a servidores comissionados puros, vale dizer, que não detêm cargo efetivo.
Todavia, ainda que esse não seja o âmago da pretensão autoral, é
2 Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao
duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que
julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

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imprescindível, antes de se adentrar ao mérito da ação, a instauração do incidente de
arguição de inconstitucionalidade, uma vez que o exame acerca da possibilidade ou
não de pagamento da aludida vantagem aos servidores comissionados do Município
perpassa, necessariamente, pela análise acerca da sua compatibilidade com as
disposições do Texto Constitucional.
Nos termos do artigo 37, inc. V, da Constituição Federal, com a
redação alterada pela Emenda Constitucional no 19/98:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte:
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a
serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
Por sua vez, assim dispõe o artigo 26, da Lei Municipal no
2000/97:
Art. 26. O Prefeito Municipal poderá conceder, quando em efetivo
exercício, Gratificação por Função ao ocupante da função de
confiança de:
I
Secretário Municipal; Secretário Extraordinário; Assessor
Jurídico e Chefe de Gabinete, em valor equivalente a, até, noventa
por cento do seu salário base;
II Diretor, em valor equivalente a, até, cinquenta por cento do

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seu salário base;
III Coordenador, em valor equivalente a, até, trinta por cento do
seu salário base.
A partir da leitura dos precitados dispositivos, é possível inferir
que o artigo 26, da Lei no 2000/97, confere ao Prefeito a prerrogativa de pagar aos
ocupantes das funções de confiança acima delimitadas
cuja remuneração
ordinária já é devida ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento
vantagem que, conquanto extraordinária, não tem causa outra senão o próprio
exercício da função de confiança, sem vinculação a qualquer atribuição outra.
Segundo abalizada doutrina3, “vantagens pecuniárias são
acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório,
pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de
funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se
realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições pessoais
do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os
adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas
formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações
pessoais).”
No caso, todavia, percebe-se não haver qualquer especificidade
que justifique o pagamento da gratificação em questão, a qual não está vinculada a
nenhuma atribuição diversa das ordinariamente cometidas ao servidor comissionado,
nem a condição pessoal deste, podendo ser considerada o que a doutrina chama de
“vantagens anômalas”, que se caracterizam como aquelas “que refogem
completamente dos princípios jurídicos e da orientação técnica que devem nortear a
retribuição do servidor. Estas vantagens anômalas, não se enquadram quer como
adicionais, quer como gratificações, pois não têm natureza administrativa de
nenhum destes acréscimos estipendiários, apresentando-se como liberalidades
ilegítimas que o legislador faz à custa do erário, com o só propósito de cortejar o
3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 38a ed., São Paulo, Malheiros, 2012.

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servidor público”4.
Nesse passo, tem-se que a inconstitucionalidade do referido
dispositivo estaria configurada na medida em que o pagamento dessa gratificação,
sem a exigência de contraprestação extraordinária e de requisitos objetivos para o
seu recebimento é mera forma de burla à legalidade em sentido estrito na definição
do pagamento devido a servidores não atendendo ao interesse público e às
exigências do serviço e afrontando os princípios da moralidade, da impessoalidade e
da razoabilidade, além de acarretar inegáveis prejuízos ao Erário Municipal.
Destaca-se que o inciso I do indigitado dispositivo legal faculta ao
Prefeito conceder a gratificação em questão inclusive aos ocupantes de cargo de
Secretário Municipal o qual, nos termos do §4o, do artigo 39, da Constituição
Federal, há de ser remunerado “exclusivamente por subsídio fixado em parcela
única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio,
verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer
caso, o disposto no art. 37, X e XI.”.
Diante do quadro apresentado, faz-se necessária, para o desfecho
da demanda, a análise, em caráter incidental, da constitucionalidade do artigo 26, da
Lei Municipal no 2000/97, frente aos artigos 37, inc. V, e 39, §4o, da Constituição
Federal, e 115, inc. V, da Constituição Estadual, bem como aos princípios da
legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da razoabilidade e do interesse
público, previstos, implícita ou explicitamente, em ambas as Constituições.
Ante o exposto, voto no sentido de que se instaure incidente de
inconstitucionalidade em relação ao artigo 26, da Lei Municipal no 2000/97 do
Município de Santa Isabel, determinando-se a remessa dos autos para apreciação do
Colendo Órgão Especial desta Egrégia Corte, nos termos do artigo 97, da
4 Idem.

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8
Constituição Federal, do artigo 948, do Código de Processo Civil, e da Súmula
Vinculante no 10.
BANDEIRA LINS
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