Tribunal: TJSP
Processo: 1032712-35.2014.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Marca
Órgão julgador: Fabio Tabosa
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Propriedade industrial. Concorrência desleal. Empresa responsável pelo registro do medicamento Colomycin junto à Anvisa e alegadamente distribuidora exclusiva no território brasileiro. Compra emergencial feita pelo Governo de Minas Gerais, por meio de dispensa de licitação, em que acolhida proposta de empresa não autorizada pela autora. Imputação à ré da importação e comercialização irregular do

Ementa:
Propriedade industrial. Concorrência desleal. Empresa responsável pelo registro do medicamento Colomycin junto à Anvisa e alegadamente distribuidora exclusiva no território brasileiro. Compra emergencial feita pelo Governo de Minas Gerais, por meio de dispensa de licitação, em que acolhida proposta de empresa não autorizada pela autora. Imputação à ré da importação e comercialização irregular do medicamento, com desrespeito aos procedimentos da Anvisa e ao direito de exclusividade dela, autora. Ré que todavia não foi a vendedora do lote adquirido, nem responsável pela importação. Mera atuação como agente intermediador, aproximando o ente público interessado e a importadora, empresa estrangeira. Autora que buscou, após a defesa, inovar de forma inadmissível na causa de pedir, passando a questionar não mais suposta importação pela ré, mas a irregularidade na própria atuação como intermediária. Demanda insubsistente, nos termos em que proposta. Sentença apelada que deu pela carência de ação por ilegitimidade ad causam passiva. Falsa carência. Hipótese, na verdade, de improcedência da demanda. Decisão confirmada, com retificação de ofício da fundamentação constante do dispositivo. Apelação da autora desprovida, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000965185
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1032712-35.2014.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
COLLECT IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA., é apelado BRASIL GATE
SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso, com observação. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente sem voto), MAURÍCIO PESSOA E ARALDO TELLES.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
FABIO TABOSA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1032712-35.2014.8.26.0002 - F. R. Sto Amaro (Capital) - Voto no 17.013
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Apelante: Collect Importação e Comércio Ltda.
Apelada: Brasil Gate Serviços Administrativos Ltda. - ME
Apelação no 1032712-35.2014.8.26.0002
4a Vara Cível F. R. Sto. Amaro
(Capital)
Voto no 17.013
Propriedade industrial. Concorrência desleal. Empresa
responsável pelo registro do medicamento Colomycin
junto à Anvisa e alegadamente distribuidora exclusiva
no território brasileiro. Compra emergencial feita pelo
Governo de Minas Gerais, por meio de dispensa de
licitação, em que acolhida proposta de empresa não
autorizada pela autora. Imputação à ré da importação e
comercialização
irregular
do
medicamento,
com
desrespeito aos procedimentos da Anvisa e ao direito de
exclusividade dela, autora. Ré que todavia não foi a
vendedora do lote adquirido, nem responsável pela
importação. Mera atuação como agente intermediador,
aproximando
o
ente
público
interessado
e
a
importadora, empresa estrangeira. Autora que buscou,
após a defesa, inovar de forma inadmissível na causa de
pedir, passando a questionar não mais suposta
importação pela ré, mas a irregularidade na própria
atuação como intermediária. Demanda insubsistente, nos
termos em que proposta. Sentença apelada que deu pela
carência de ação por ilegitimidade ad causam passiva.
Falsa carência. Hipótese, na verdade, de improcedência
da demanda. Decisão confirmada, com retificação de
ofício da fundamentação constante do dispositivo.
Apelação da autora desprovida, com observação.
VISTOS.
A r. sentença de fls. 293/294 julgou extinto, sem apreciação
do mérito, processo relativo a demanda condenatória em dever de abstenção, ajuizada
pela empresa titular do registro do medicamento Colomycin junto à Avisa, além de
única representante no Brasil, fundada na imputação à ré de irregular importação e
oferta do produto, sem autorização da autora e concorrendo com empresa por essa
credenciada, em procedimento aberto pela Secretaria da Saúde do Estado de Minas

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Gerais em fevereiro de 2014; entendeu o MM. Juiz, para tanto, ser a ré parte passiva
ilegítima, visto que o efetivo importador do produto teria sido o Estado de Minas
Gerais, não comercializando a ré ou ofertando o produto no Brasil e, nessa medida,
não tendo ofendido o direito de exclusividade da autora, agindo como mera
intermediadora entre o adquirente Estado de Minas Gerais e a empresa estrangeira
vendedora.
Apela a autora (fls. 305/318), insistido na legitimação da ré e
no ilícito por ela praticado, tendo em vista a intermediação não autorizada da compra
do produto pela pessoa jurídica de Direito Público indicada, sendo certo que somente
poderia fazê-lo com autorização da autora, detentora do registro do medicamento
junto à Anvisa e única habilitada a importá-lo e comercializá-lo em território
nacional. Sustenta ser a ré confessa quanto aos fatos alegados, batendo-se em
conclusão pela reforma da r. sentença e pelo acolhimento do pedido inicial.
O recurso, que é tempestivo, foi regularmente processado,
com manifestação da apelada em contrarrazões no prazo legal (fls. 323/328).
É o relatório.
Não prospera o inconformismo, embora com ressalva quanto
à fundamentação.
Com efeito, assiste razão à autora
embora não com a
extensão pretendida quando investe contra o decreto de carência por ilegitimidade
da ré; ocorre que, à luz da teoria da asserção, o conflito foi posto claramente entre a
autora e a própria ré, na medida da imputação direta a essa da violação dos direitos
dela, autora, por conta da importação e oferta irregular do medicamento registrado
pela autora e da qual se diz exclusiva distribuidora e representante da fabricante
estrangeira.
E, nesse sentido, não se pode falar em ausência de
qualificação da ré para figurar na relação processual, visto que é sua conduta, em
última análise, o cerne do litígio, bem como vem inequivocamente voltado contra si
o provimento restritivo postulado.
Não há necessidade, entretanto, de reforma da sentença

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apelada quanto a esse aspecto, ou de promoção por este Tribunal, na sequência, de
julgamento originário do mérito, nos termos do art. 1.013, § 3o, I, do CPC. É que,
bem vista a questão, percebe-se ter havido um julgamento de falsa carência; o MM.
Juiz, analisando os fatos integrantes da causa de pedir, negou sua ocorrência,
entendendo não ter a ré agido nos termos afirmados pela autora, com o que
considerou ausente, por tal razão, o ilícito imputado.
E, assim fazendo, na verdade proferiu julgamento de
improcedência da demanda quanto a ela, que é como deve ser entendida a decisão,
cuidando-se apenas de corrigir a errônea qualificação dada no dispositivo e de
conferir ao julgamento o enquadramento adequado para, sob essa perspectiva,
apreciar a pretensão recursal.
Dito isso, tem-se ter sido efetivamente mal proposta a
demanda.
A autora, na petição inicial, inequivocamente atribuiu à ré,
ainda que fazendo de passagem referência ao fato de ser representante da empresa
estrangeira Oncunsult Ltd., a importação, comercialização e oferta, em nome próprio,
do medicamento Colomycin no procedimento de tomada de preços promovido pela
Secretaria de Saúde de Minas Gerais.
Não juntou, entretanto, qualquer prova literal em tal sentido.
E, se observada a documentação que acompanhou a petição inicial, verifica-se que
quem promoveu a importação, em concreto, e figurou como vendedora do produto ao
Estado de Minas Gerais, foi a empresa Onconsult (cf. fls. 46/47), em momento algum
havendo alusão à ré como parte da operação.
A ré, segundo afirmou na defesa, foi mera intermediadora da
transação entre as duas partes, aproximando-as, o que é bem diverso da promoção em
nome próprio da importação ou distribuição do produto no território nacional.
Pois bem. Apresentada a contestação, a autora já cuidou, na
réplica, de alterar o enfoque dos fatos, o que prossegue fazendo na presente apelação,
alegando não estar em questionamento o ato de importação em si, mas a indevida
intermediação promovida pela ré...
Não foi esse, entretanto, e à toda evidência, o fundamento da
demanda.

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E, ao buscar inovar nos fundamentos, com alteração
extemporânea da causa de pedir, o que faz a autora nada mais é do que admitir a
insubsistência dos elementos que estruturam a demanda.
É o caso, assim, de confirmar a r. sentença apelada, com
retificação, contudo, da fundamentação, para que conste do dispositivo o julgamento
de improcedência da ação, não extinção por ilegitimidade ad causam passiva. Deixa-
se por outro lado de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, à luz do art.
85, § 11, do CPC, tendo em vista que já arbitrados originalmente no percentual
máximo de 20% do § 2o do mesmo art. 85.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo, com
observação.
FABIO TABOSA
Relator