Tribunal: TJSP
Processo: 2239973-80.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Magalhães Coelho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação civil pública – Improbidade administrativa – Decisão interlocutória que recebeu a petição inicial e determinou seu processamento – Acerto – Preenchimento das condições da ação – Cuida-se de imputação que, em tese, implica a violação ao princípio da legalidade, o dano ao erário é presumido – Teoria da asserção – Ausência de comprovação, de plano, da inexistência do ato

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação civil pública – Improbidade administrativa – Decisão interlocutória que recebeu a petição inicial e determinou seu processamento – Acerto – Preenchimento das condições da ação – Cuida-se de imputação que, em tese, implica a violação ao princípio da legalidade, o dano ao erário é presumido – Teoria da asserção – Ausência de comprovação, de plano, da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita – Inteligência do art. 17, § 6o, da Lei no 8.429/1992 – Inexistência de situação apta a justificar a reforma da decisão agravada – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2239973-80.2019.8.26.0000
Registro: 2020.0000507296
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento
no 2239973-80.2019.8.26.0000, da Comarca de Santa Adélia, em que é
agravante MARCELO HERCOLIN, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente) e LUIZ SERGIO FERNANDES DE
SOUZA.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
MAGALHÃES COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2239973-80.2019.8.26.0000 -
Comarca de Santa Adélia
Agravante: Marcelo Hercolin
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessado: Município de Santa Adélia
Voto no 38.691
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação civil
pública – Improbidade administrativa – Decisão
interlocutória que recebeu a petição inicial e
determinou
seu
processamento
–
Acerto
–
Preenchimento das condições da ação – Cuida-se de
imputação que, em tese, implica a violação ao
princípio da legalidade, o dano ao erário é
presumido – Teoria da asserção – Ausência de
comprovação, de plano, da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da
inadequação da via eleita – Inteligência do art. 17, §
6o, da Lei no 8.429/1992 – Inexistência de situação
apta a justificar a reforma da decisão agravada –
Recurso não provido.
Vistos, etc.
I. Trata-se de agravo de instrumento,
com pedido de efeito suspensivo, interposto por Marcelo
Hercolin, nos autos de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo, por meio do qual
pretende a reforma da decisão que recebeu a petição
inicial, determinando seu processamento.
Sustenta, em síntese, que a decisão que
recebeu a petição inicial, nos termos da Lei no 8429/92 foi

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demasiada genérica diante das sanções nela estabelecidas,
pois não faz qualquer menção às especificidades do caso
concreto.
Alega
exculpantes
consubstanciadas
na
necessidade emergencial de contratação de pessoal em
sucessão de gestão administrativa no município troca de
prefeitos -, ausência de prejuízo ao erário diante da efetiva
contraprestação laboral dos contratados ao Município,
posterior correção e adequação do ato administrativo tido
por irregular, ausência de qualquer elemento subjetivo
apto a qualificar ato de improbidade. Colaciona
jurisprudência.
II. O pedido de efeito suspensivo foi
indeferido (fls. 737/739).
III. Houve apresentação de contraminuta
(fls.745/749),
bem
como
parecer
exarado
pela
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 752/756).
IV. Não houve oposição ao julgamento
virtual.
É o relatório.
Trata-se de agravo de instrumento, com

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pedido de efeito suspensivo, interposto por Marcelo
Hercolin, nos autos de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo, por meio do qual
pretende a reforma da decisão que recebeu a petição
inicial e determinou seu processamento.
O agravo não merece provimento.
Extrai-se dos autos que em 23/10/2019,
o Ministério Público de São Paulo propôs ação por
improbidade administrativa em face de ex-prefeito
municipal, constando o Município de Santa Adélia como
litisconsorte ativo necessário, cujo objeto é a apuração de
suposto ato de improbidade atinente à contratação de
pessoal para trabalhar na Prefeitura de Santa Adélia, sem a
realização de concurso público ou processo seletivo,
ausente hipótese de contratação por tempo determinado.
Com efeito, o art. 37, inc. IX da CF/88
estabelece a exceção pela qual pode haver contratação por
prazo determinado, mas, para tanto, exige que se
encontrem presentes dois requisitos: a) previsão expressa
em lei; b) real existência de 'necessidade temporária de

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excepcional interesse público'.
Nesse sentido, conquanto o termo
'necessidade temporária de excepcional interesse público'
seja expressão genérica, embora de suficiente clareza
quanto ao caráter extraordinário e singular da contratação,
certo é que atividades rotineiras e administrativas, tais
como
serviços
de
limpeza,
motoristas,
adjunto
administrativo, encanador e lavador, encerram atividades
ordinárias
e
corriqueiras
próprias
da
máquina
administrativa e incompatíveis à excepcionalidade da
medida.
Ademais, fato é que após o decurso de
20-30 anos de vigência da Constituição Federal, descabida
qualquer alegação de desconhecimento legal.
Assim,
no
presente
caso,
deve-se
delimitar o objeto recursal, qual seja a análise da presença
ou não dos pressupostos para o recebimento da petição
inicial sem nenhuma análise do mérito.
Nos estritos limites em que se analisa o
presente
recurso,
impedindo-se
assim
análise
e
manifestação quanto ao mérito da demanda principal, tem-

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se que a ação civil pública por ato de improbidade
administrativa foi proposta com o fim de reconhecer a
prática de ato de improbidade administrativa constante nos
arts. 10 e 11 todos da Lei n° 8.429/92.
De início, com relação ao recebimento
da petição inicial, verifica-se, na hipótese, que o juiz
fundamentou adequadamente sua decisão (fls. 718/719),
considerando que:
“a petição inicial deve ser recebida, eis
que presentes todas as condições da
ação. O meio processual eleito é
necessário
e
adequado
para
a
persecução da providência judicial que
se pretende, e o Ministério Público é
parte legítima para promover a ação. O
que importa é, neste momento, é que a
petição inicial narra fato que, em tese,
configuraria
ato
de
improbidade
administrativa,
havendo
relação
concorrente entes os fatos alegados e os
requeridos, e justa causa para o
recebimento da inicial”.

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Como se vê, encontram-se apontados, na
petição inicial da ação civil pública, e na decisão de
recebimento, com clareza, indícios suficientes que
evidenciam, num juízo de cognição sumária, a prática de
ato de improbidade administrativa.
Por sua vez, a discussão quanto à
ausência de ato de improbidade administrativa deve ser
reservada para o momento adequado, qual seja, o mérito
da demanda, importando, no momento inicial do
procedimento, que a exordial narre fato indiciário de ato
de improbidade administrativa, havendo assim justa causa
para seu recebimento.
Segundo o artigo 17, § 6o, da Lei no
8.429/1992, o juiz só poderá rejeitar liminarmente a ação
civil pública se da minudente análise das alegações do
requerido, cotejadas com a inicial, for possível o
convencimento, de plano, da inexistência do ato de
improbidade,
da
improcedência
da
ação
ou
da
inadequação da via eleita.
Importante consignar que a finalidade
teleológica, decorrente da exegese do artigo 17, §§ 7o e 8o,

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da Lei no 8.429/1992, é evitar a propositura de eventuais
demandas temerárias em face de um agente público, sendo
o caso de rejeição da inicial quando o magistrado ficar
convencido da inexistência do ato de improbidade.
Compulsando os autos, tem-se que não
existe nenhum elemento a demonstrar a existência de
alguma das hipóteses legais, descritas pela Lei de
Improbidade Administrativa, passíveis de autorizar a
rejeição da petição inicial.
Igualmente,
analisando os fatos e
fundamentos jurídicos que lastreiam a petição inicial, tem-
se que a análise de preenchimento dos pressupostos
processuais e das condições da ação pelo juízo
monocrático se faz à luz da “Teoria da Asserção”,
demonstrando
assim
a
correção
da
decisão
de
recebimento.
Significa a referida teoria que o órgão
jurisdicional, ao apreciar as condições da ação, o faz nos
termos em que foi alegado pelo autor, sem analisar o
mérito, abstratamente, admitindo-se assim, em caráter
provisório, a veracidade do que fora alegado.

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Cuidando-se de imputação que, em tese,
implica violação ao princípio da legalidade, o dano ao
erário é presumido.
Após o recebimento, por ocasião da
instrução probatória, eis o momento em que se apura
concretamente o que foi alegado pelo autor na petição
inicial.
Assim,
basta
a
demonstração
das
condições da ação pelo autor da Ação Civil Pública, como
efetivamente feita pelo Ministério Público de São Paulo,
sem
que
seja
necessário,
de
plano,
sua
cabal
demonstração, para o escorreito recebimento da inicial.
As demais questões suscitadas pelo
agravante são atinentes ao mérito da demanda e não
podem ser apreciadas no presente recurso, sob pena de
antecipar fase processual, bem como incorrer em
supressão de instância.
Inexiste, pois, situação apta a justificar a
reforma da decisão agravada.
Daí o porquê, nega-se provimento ao

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agravo.
MAGALHÃES COELHO
Relator