Tribunal: TJSP
Processo: 1006194-78.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
APELAÇÕES – Ação de responsabilização por atos de improbidade administrativa com pedido de ressarcimento ao erário – Pedido julgado procedente para condenar os réus ao ressarcimento pleiteado – Pretensão de reforma – Possibilidade, em parte – Demanda proposta em relação ao corréu Joel Branco apenas para obter a reparação do dano ao erário – Impossibilidade de condenação por atos de

Ementa:
APELAÇÕES – Ação de responsabilização por atos de improbidade administrativa com pedido de ressarcimento ao erário – Pedido julgado procedente para condenar os réus ao ressarcimento pleiteado – Pretensão de reforma – Possibilidade, em parte – Demanda proposta em relação ao corréu Joel Branco apenas para obter a reparação do dano ao erário – Impossibilidade de condenação por atos de improbidade administrativa – Ofensa ao princípio da correlação – Recursos do Estado e do Ministério Público conhecidos somente em parte, sob pena de inovação recursal – Prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário em relação ao corréu Joel caracterizada – Decurso de prazo superior a cinco anos entre a data da instauração de processo administrativo disciplinar e a propositura da ação – Inaplicabilidade do Tema no 897 do STF – Extinção do processo, com julgamento de mérito, na forma do art. 487, II, do CPC, em relação a ele – Responsabilidade da corré Marina por atos dolosos de improbidade evidenciada – Adulteração de notas fiscais de compras de passes de ônibus e metrô, de materiais e medicamentos, na condição de funcionária pública – Dano ao erário comprovado – Necessidade de imposição das penalidades previstas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, proporcionalmente à conduta praticada, além da condenação em reparação do dano ao erário – Recurso do corréu Joel provido, acolhida a preliminar de prescrição. Recursos do Ministério Público e do Estado conhecidos em parte e providos na parte conhecida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação Cível No 1006194-78.2016.8.26.0053
Voto no 29.030
Registro: 2020.0000653706
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1006194-78.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada MARINA
QUINTELA CAVALCANTE, Apelados/Apelantes JOEL BRANCO e
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
ecurso do corréu Joel, acolhida a preliminar de prescrição. Recursos do
Ministério Público e do Estado conhecidos em parte e providos na parte
conhecida.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS
SANTOS E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
RELATOR

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Assinatura Eletrônica

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Apelações no. 1006194-78.2016.8.26.0053
Apelantes/Apelados: Estado de São Paulo e Ministério Público do Estado de São
Paulo x Joel Branco e Marina Quintela Cavalcante
Comarca: 3a Vara da Fazenda Pública de São Paulo
Juiz: Dr. Fausto José Martins Seabra
APELAÇÕES
Ação de responsabilização por atos de
improbidade administrativa com pedido de ressarcimento ao
erário Pedido julgado procedente para condenar os réus ao
ressarcimento pleiteado Pretensão de reforma Possibilidade,
em parte Demanda proposta em relação ao corréu Joel
Branco apenas para obter a reparação do dano ao erário
Impossibilidade de condenação por atos de improbidade
administrativa Ofensa ao princípio da correlação Recursos
do Estado e do Ministério Público conhecidos somente em
parte, sob pena de inovação recursal Prescrição da pretensão
de ressarcimento ao erário em relação ao corréu Joel
caracterizada Decurso de prazo superior a cinco anos entre a
data da instauração de processo administrativo disciplinar e a
propositura da ação Inaplicabilidade do Tema no 897 do STF
Extinção do processo, com julgamento de mérito, na forma
do art. 487, II, do CPC, em relação a ele Responsabilidade da
corré Marina por atos dolosos de improbidade evidenciada
Adulteração de notas fiscais de compras de passes de ônibus e
metrô, de materiais e medicamentos, na condição de
funcionária pública
Dano ao erário comprovado

Necessidade de imposição das penalidades previstas no art. 12
da Lei de Improbidade Administrativa, proporcionalmente à
conduta praticada, além da condenação em reparação do dano
ao erário
Recurso do corréu Joel provido, acolhida a
preliminar de prescrição. Recursos do Ministério Público e do
Estado conhecidos em parte e providos na parte conhecida.
Trata-se de ação de responsabilização por atos de improbidade
administrativa com pedido de ressarcimento ao erário ajuizada pelo Estado de São
Paulo contra Marina Quintela e Joel Branco para obter a condenação da primeira
corré pela prática dos atos de improbidade descritos no art. 9o, VI e 10, I, da Lei no.
8.429/92, com a imposição das sanções previstas no art. 12, II e III da mesma Lei, bem

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como para obter a condenação de ambos os réus, de modo solidário, ao ressarcimento
ao erário no valor de R$ 54.676,32, a ser atualizado monetariamente desde setembro de
2014 e acrescido de juros de mora desde a data do evento.
Conforme a r. sentença de fls. 1.210/1.218, o pedido foi julgado
procedente para “(...) condenar Marina Quintela Cavalcante, incursa no art. 9o, XI, da
Lei no 8.429/92 e Joel Branco, incurso no art. 10, I, da Lei no 8.429/92 ao
ressarcimento ao erário no valor de R$ 54.676,32 (cinquenta e quatro mil, seiscentos e
setenta e seis reais e trinta e dois centavos), acrescido de atualização monetária e de
juros de mora desde setembro de 2014.”.
Inconformadas, apelaram as partes.
O Estado, em síntese, insiste na condenação dos réus nas penas
de improbidade administrativa. Assevera que as condutas praticadas por Marina
correspondem ao crime de peculato e que, por sua vez, Joel, como seu superior
hierárquico, possuía a obrigação de fiscalizar as atividades realizadas por Marina.
Argumenta com a ausência de proporcionalidade da sentença, eis que os réus somente
foram condenados ao ressarcimento ao erário e que lhes deve ser imposta ao menos
alguma das penalidades previstas no art. 12 da Lei no. 8.429/92 (fls. 1.223/1.229).
O Ministério Público, por sua vez, também apelou a fim de
obter a condenação dos réus nas sanções previstas no art. 12 da Lei no. 8.429/92 (fls.
1.245/1.254).
Apelou, ainda, o corréu Joel. Preliminarmente, sustenta a
ocorrência da prescrição da pretensão do Estado quanto à aplicação das penalidades
previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Afirma que somente se admite a
contagem do prazo prescricional para fins de responsabilização por improbidade
segundo a pena prevista para o crime em abstrato nas hipóteses em que houve o
ajuizamento de ação penal, o que não ocorreu no caso concreto. Alega, assim, que
incide a regra prevista no art. 23, I, da Lei de Improbidade, que estabelece o prazo de
cinco anos para exercício da pretensão punitiva, e que a presente demanda somente foi

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ajuizada após tal prazo, contado de 23/06/2006, quando foi instaurado processo
administrativo disciplinar. No mérito, afirma que em momento algum lhe foi atribuída a
prática de conduta dolosa e que a sua suposta culpa deve ser comprovada. Assevera,
ainda, que lhe foi aplicada penalidade exacerbada, eis que não obteve qualquer proveito
econômico em decorrência das condutas ilícitas praticadas pela corré Marina (fls.
1.258/1.290).
Os corréus responderam o recurso do Estado (fls. 1.236/1.243 e
1.315/1.326).
Somente o corréu Joel respondeu o recurso do Ministério
Público (fls. 1.292/1.303).
O Estado e o Ministério Público ofereceram contrarrazões ao
recurso do corréu Joel (fls. 1.307/1.314 e 1.337/1.345).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento
do recurso de apelação do corréu Joel, pelo provimento do recurso do Estado e pelo
parcial provimento do recurso do Ministério Público (fls. 1.361/1.367).
Foi deferida a gratuidade de justiça a Joel (fl. 1.462).
Pelo despacho de fl. 1.462, face aos princípios do contraditório e
da não-surpresa, o Estado e o Ministério Público foram instados a se manifestar “i)
Quanto à preliminar suscitada por Joel Branco nas contrarrazões apresentadas, às fls.
1.31/1.326; ii) Quanto à eventual possibilidade de se contar o prazo prescricional em
relação ao corréu Joel Branco conforme o prazo prescricional aplicável ao crime de
peculato culposo, e não doloso, como decidido (fl. 1.211), uma vez que o crime de
peculato admite a modalidade culposa e que nos termos da inicial da ação civil pública
(fls. 08 e 10) e da sentença condenatória (fl. 1.216), a princípio, não foi imputada a ele
qualquer conduta dolosa, mas apenas culposa; iii) Quanto ao julgamento do Tema 897
pelo Eg. STF, em que restou fixada a tese de que “São imprescritíveis as ações de
ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de
Improbidade Administrativa”, tendo em vista, que, a princípio, ao corréu Joel somente

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se atribuiu conduta culposa; e iv) Quanto ao fato de que o pedido de condenação do
corréu Joel Branco às penas previstas no art. 12 da Lei no. 8.429/92, ao menos a
princípio, parece configurar inovação recursal, eis que a petição inicial da ação civil
pública limitou-se a pedir a sua condenação solidária ao ressarcimento ao erário,
como se vê às fls. 10/12, bem como se extrai da réplica do Estado à fl. 1.097.”.
O Estado e o Ministério Público se manifestaram às fls.
1.472/1.474 e 1.484/1.490.
Por fim, a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se à fl.
1.478 e reiterou o parecer de fls. 1.361/1.367.
É o relatório.
De início, cumpre consignar que os recursos do Estado e do
Ministério Público só podem ser conhecidos em parte.
Com efeito, conforme se extrai da petição inicial, o pedido
deduzido foi de condenação de Marina nas sanções por improbidade administrativa
previstas no art. 12 da Lei no. 8.429/92 e de Marina e Joel ao ressarcimento ao erário (fl.
12).
Mais especificamente, afirmou-se na inicial que “(...) Por sua
vez, Joel Branco, com sua conduta culposa, omissiva contribuiu para a ocorrência de
danos ao erário e nos termos do artigo 186 combinado com o artigo 927 do Código de
Processo Civil, deve arcar solidariamente com os prejuízos causados” (fl. 10), e, em
relação a ele, fora pleiteada apenas a condenação em ressarcir de modo solidário o dano
causado ao erário, nos termos do item 5 dos pedidos finais (fl. 12).
Isso, aliás, foi ressaltado pelo Estado na réplica apresentada, da
qual constou expressamente que “Repisa-se: o pedido está limitado ao ressarcimento
solidário para o co requerido Joel Branco. Tanto é que, o pedido para a condenação
nas sanções previstas no ar.12 da Lei no 8429/92 somente foram realizadas em face da
co requerida Marina Calvacante. Porém, como o co-requerido concorreu para o dano

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(já que tinha o dever de evitá-lo), deve ser responsabilizado pelo seu ressarcimento”
(fl. 1.907).
Ou seja, não houve pedido de condenação do corréu Joel pela
prática atos de improbidade adminsitrativa mas tão-somente de condenação solidária
ao ressarcimento dos danos ao erário.
Instados a se manifestar a respeito, isso foi reconhecido pelo
Estado e pelo Minsitério Público nas manifesções de fls 1.472/1.474 e 1.484/1.490,
respectivamente.
Assim, a pretensão deduzida pelo Estado e pelo Ministério
Público nos recursos interpostos, no sentido de obter a condenação de Joel nas penas de
improbidade administrativa, constitui inovação recursal, o que não se admite.
Entendimento contrário implicaria ofensa ao princípio da
correlação, segundo o qual se faz imperiosa a correspondência entre a imputação e a
condenação, e, no caso concreto, não houve imputação e nem sequer pedido de
condenação de Joel pela prática de atos de improbidade administrativa, mas apenas de
ressarcimento ao erário, de forma solidária, com fundamento nos arts. 186 e 927 Código
Civil (fl. 10).
Assim, conheço apenas em parte dos recursos interpostos pelo
Estado e pelo Ministério Público, somente em relação à pretensão de condenação da
corré Marina nas penas de improbidade administrativa.
Ademais, conheço do recurso interposto pelo corréu Joel Branco
e lhe dou provimento para reconhecer a prescrição da pretensão de ressarcimento do
erário e, consequentemente, julgar extinto o processo em relação a ele, com resolução
de mérito, com fundamento no art. 487, II, do CPC.
Nesse ponto, cumpre novamente destacar que em relação a Joel
não fora deduzida pretensão de aplicação das sanções por improbidade administrativa,
mas apenas de ressarimento ao erário.
Assim, considerados os limites objetivos da lide e melhor

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analisando a situação posta nos autos, verifico que as questões atinentes à prescrição e à
eventual prática de atos de improbidade adminsitrativa restaram superadas.
Em consequência, deve ser afastada em relação a Joel a
contagem do prazo prescricional levada a efeito na r. sentença com base no art. 23, II,
da Lei de Improbidade Administrativa, que trata da prescrição para fins de imposção
das sanções previstas na referida Lei.
E uma vez que ele não foi demandado por Improbidade
Administrativa, a questão não deve ser analisada sob a luz da tese de imprescritibilidade
(artigo 37, § 5o) firmada no RE 852.475, Tema 897 de Repercussão Geral.
Incide, no caso, a tese assentada pelo Colendo Supremo
Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (RE 669.069/MG - tema no
666), que reconheceu a prescritibilidade das ações de reparação de dano ao erário
decorrente de ilícito civil, in verbis:
“CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO
ERÁRIO.
IMPRESCRITIBILIDADE.
SENTIDO
E
ALCANCE DO ART. 37, § 5o, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É
prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública
decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se
nega provimento” (STF, RE 669069, Relator(a): Min. TEORI
ZAVASCKI,
Tribunal Pleno, julgado
em 03/02/2016,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO
DJe-082
DIVULG
27-04-2016
PUBLIC
28-04-2016).
E o Colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que a
pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade
administrativa é prescritível e que o prazo respectivo é de cinco anos.
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL.
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
CIVIL
DE

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RESSARCIMENTO
DE
DANO
AO
ERÁRIO
NÃO
DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL.
1.
A
pretensão
de
ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de
improbidade prescreve em cinco anos. 2. Embargos de
divergência acolhidos." (EREsp 662.844/SP, Rel. Ministro
Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 13/12/2010,
DJe 01/02/2011).
Em relação ao termo inicial da prescrição na hipótese dos autos,
deve ser ressaltado o posicionamento firmado pela Turma Julgadora no julgamento do
Agravo de Instrumento no. 2159610-43.8.26.0000 (fls. 1.352/1.356), no qual restou
decidido que o prazo prescricional no caso teve início em 26/06/2006, data em que
instaurado o procedimento disciplinar contra os réus, que interrompeu a prescrição.
Mas a presente demanda somente foi ajuizada em 19/02/2016.
Destarte, em relação ao corréu Joel, contra quem somente fora
deduzida a pretensão de ressarcimento ao erário, é inevitável reconhecer a prescrição,
pois decorrido prazo superior a cinco anos entre o termo inicial e o ajuizamento da
demanda.
Assim, de rigor o reconhecimento da prescrição em relação a
ele, com a extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II,
do Código de Processo Civil.
Para esse fim, portanto, o recurso de Joel comporta provimento.
Por sua vez, em relação aos recursos do Estado e do Ministério
Público, na parte conhecida, verifico que também comportam provimento, a fim de que
sejam aplicadas à corré Marina as demais sanções de improbidade administrativa, e não
apenas de ressarcimento do dano ao erário.
Com efeito, restou incontroverso nos autos que ela, valendo-se
da condição de servidora pública, ocupante do cargo de oficial administrativa vinculada
à Secretaria Estadual da Saúde, entre outubro de 1995 e novembro de 1997, falsificou

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diversas notas fiscais de compras de passes de ônibus e de metrô, bem como de
materiais e medicamentos, em proveito próprio e de modo a provocar prejuízos ao
erário.
Tais fatos restaram devidamente comprovados em processo
administrativo disciplinar (fls. 446/448), por meio de exame documentoscópico das
notas fiscais impugnadas que concluiu que quase a totalidade dos documentos
examinados apresentavam características de adulterações nos campos dos valores (fl.
448), sendo que, ao final do procedimento, Marina foi condenada às penas de demissão
a bem do serviço público e de ressarcimento ao erário.
Assim, exatamente como decidido em primeiro grau, as
condutas praticadas por Marina amoldam-se àquelas previstas no art. 9o, XI, da Lei no.
8.429/92:
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa
importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de
cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades
mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
(...)
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial
das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.”
Ressalte-se, aliás, que a despeito de tal conclusão na r. sentença,
a corré Marina sequer interpôs recurso.
Ocorre, entretanto, que ela somente fora condenada ao
ressarcimento ao erário, não lhe sendo imposta qualquer penalidade por improbidade
administrativa, contra o que voltaram o Estado e o Ministério Público.

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E eles têm razão.
Afinal, diante da gravidade das condutas, especialmente
considerado o abuso da condição de servidora pública, não basta a condenação a reparar
o dano ao erário, mas também se impõe a aplicação de ao menos algumas das penas por
improbidade aplicáveis à hipótese conforme prevê o art. 12, II, da LIA, ou seja:
“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações,
que
podem
ser
aplicadas
isolada
ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
(...)
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano,
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;”
Ressalte-se que a perda do cargo já fora decretada por meio de
decisão admisnitrativa.
Assim, diante das circunstâncias do caso concreto, tendo em
vista a possibilidadde de aplicação isolada das penalidades e, ainda, considerados os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade, faz-se necessário impor à corré Marina
as penas de suspensão dos direitos políticos por cinco anos,e de proibição de contratar

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com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditiícios, direta
ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Ante o exposto, pelo meu voto e pelos fundamentos supra, dou
provimento ao recurso do corréu Joel para acolher a preliminar de prescrição e
julgar extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do
CPC em relação a ele, e conheço em parte dos recursos do Estado e do Ministério
Público e, na parte conhecida, lhes dou provimento.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora