Tribunal: TJSP
Processo: 1500259-04.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000073803
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500259-04.2019.8.26.0535, da Comarca de Mairiporã, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GUILHERME HENRIQUE BOLETTI
CRUZ.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento ao recurso,
vencido o E. Relator sorteado, Des. Camilo Léllis, que provia o apelo em parte, nos termos da
declaração de voto. Acórdão com o E. Revisor, Des. Edison Brandão.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores EDISON
BRANDÃO,
vencedor,
CAMILO
LÉLLIS
(Presidente),
vencido,
CAMILO
LÉLLIS
(Presidente) e ROBERTO PORTO.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
Edison Brandão
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
.Apelação Criminal no 1500259-04.2019.8.26.0535
Origem: Mairiporã
Magistrada: Flávia Martins de Carvalho
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: Guilherme Henrique Boletti Cruz
Voto no 37134
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE DROGAS
Materialidade
e
autoria
delitivas
sobejamente
demonstradas nos autos
Insurgência contra a
dosimetria da pena Pleito ministerial de majoração da
fração de aumento imposta à pena-base Possibilidade
Previsão do art. 42 da Lei 11.343/06 Inviabilidade
de aplicação do redutor que alude o §4o do art. 33 da
Lei de Drogas Afastamento da benesse Fixação do
regime inicial fechado
Cabimento
Incabível a
substituição da pena corporal por restritiva de direitos
- Recurso ministerial provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, contra a r. sentença de fls.
153/163, que condenou Guilherme Henrique Boletti Cruz à
pena de 01 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial
aberto, e pagamento de 187 dias-multa, no valor mínimo legal,
por infração ao art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, restando a
sanção corporal substituída por pena restritiva de direitos.
Inconformado, apelou o Ministério Público,
pleiteando a elevação do aumento imposto à pena-base, o
afastamento do redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei de
Drogas e a fixação do regime inicial fechado (fls. 179/185).
Contrariado o recurso (fls. 191/193), subiram
os autos, tendo a D. Procuradoria Geral de Justiça se
manifestado pelo provimento do recurso (fls. 201/214).

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Relatei.
Consta dos autos que, no dia 30 de janeiro de
2019, por volta das 20h, na Rua Luís Câmara Cascudo, n° 15,
Jardim Nipon, em Mairiporã, o acusado trazia consigo, para fins
de comercialização a terceiros, 165 eppendorfs de cocaína
(127,8g), 82 porções de maconha (171,1g), 26 porções de cocaína
(22 g) e 03 pedras de crack (3,13g).
De proêmio, necessário enfatizar que o Exmo.
Sr. Desembargador Relator Sorteado Camilo Léllis deu parcial
provimento ao apelo ministerial, conforme os fundamentos
explicitados na declaração de voto, a qual fará parte integrante
deste v. acórdão, reformando-se a sentença recorrida para
majorar o aumento imposto à pena-base, reduzir a fração aplicada
em decorrência do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06 e fixar o
regime inicial fechado, afastando-se a substituição da pena
corporal.
A divergência exsurgiu, portanto, tão somente
em relação à causa de diminuição aplicada, para a qual requereu o
Parquet o afastamento.
A materialidade delitiva e autoria ficaram
devidamente configuradas, de modo que sequer foram objeto de
insurgência, de ambas as partes.
No
concernente
à
dosimetria
penal,
o
Eminente Relator acolheu parcialmente o recurso ministerial, para
reduzir a fração de diminuição aplicada pela sentença, de 2/3
para 1/6, ao invés de afastar por completo referida diminuição,
conforme pretendia a acusação, com o que discordou a Turma
Julgadora.
Pois bem.

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Embora primário e com bons antecedentes,
incabível a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06.
A nova Lei de Drogas recrudesceu o
tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem
penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e
pagamento de 500 a 1500 dias-multa.
Da mesma feita, passou a criar uma causa
de redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o
chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, desde
que atendesse a determinados requisitos.
De todo modo, forçoso alinhavar ser
inegável que a vasta quantidade e variedade de droga
apreendida - 165 eppendorfs de cocaína - 127,8g; 82 porções
de maconha - 171,1g; 26 porções de cocaína - 22 g; e 03 pedras
de crack - 3,13g - denota intensa atividade de traficância, o
que, conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, é indicativo de participação em organização criminosa,
o que impede, destarte, a aplicação do redutor.
Confira-se:
“HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT
DA LEI 11.343/06). PENA CONCRETIZADA: 7
ANOS
DE
RECLUSÃO.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
APREENSÃO
DE
157,3
KG
DE
MACONHA.
PENA-BASE
DE
8
ANOS
JUSTIFICADA. ELEVADA CULPABILIDADE PELA
QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE
DE AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, §
4o. DA LEI 11.343/06 EM RAZÃO DE AÇÕES
PENAIS E INQUÉRITOS EM ANDAMENTO.
QUANTIDADE DE DROGA, TODAVIA, QUE
INDICA A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO

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CRIMINOSA.
PARECER
DO
MPF
PELA
DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. É certo que todas as funções processuais penais
são de inescondível relevância, mas a de denunciar,
a
de
aceitar
a
denúncia,
a
de
restringir
prematuramente a liberdade da pessoa, a de julgar
a lide penal e a de dosimetrar a sanção imposta
exigem
específico
trabalho
intelectivo
de
esmerada elaboração, por não se tratar de atos
burocráticos de simples ou fácil exercício, mas sim
de atividade complexa, em razão de percutirem
altos valores morais e culturais subjetivos a que o
sistema de Direito confere incontornável proteção.
2. Na hipótese, a exacerbação da pena-base, ainda
que se retire a menção aos maus antecedentes e,
portanto,
se
reconheça
a
primariedade
do
paciente, não pode retroceder ao mínimo legal, uma
vez que extremamente elevada a culpabilidade em
razão da quantidade de droga apreendida.
3. Inviável a aplicação do redutor do art. 33, §
4o. da Lei 11.343/06 no caso concreto, pois,
apesar
da
primariedade
do
acusado,
a
expressiva quantidade da droga indica sua
participação em organização criminosa.
4. Ordem denegada, em consonância com o parecer
ministerial.” (STJ, HC 140.211/MS, 5a turma,
Napoleão Nunes Maia Filho, j. 22.09.2009) (grifei).
E mais:
“À luz da jurisprudência desta Corte, é de ser
mantido o afastamento do redutor do § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o
acórdão fundamenta-se na quantidade e na
variedade das drogas apreendidas, quais sejam,
42 porções de cocaína, com peso de 26,87g; 05
porções de maconha, com peso de 9,54g; e 14
porções
de
crack,
com
peso
de
6,43g,
circunstâncias aptas a indicar que o paciente
dedicava-se a atividades ilícitas, a embasarem
o não reconhecimento da figura do tráfico
privilegiado.”
(HC
301.828/SP,
Rel.
Ministro

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REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA,
julgado
em
20/10/2015,
DJe
26/10/2015)” (HC 167.376/SP, Rel. Min. Gurgel de
Faria, 5.a Turma, DJe 01.10.2014) (grifei).
Não se olvide, ademais, que o §4o do
mencionado dispositivo emprega o termo “poderão”, o que
seguramente indica não ser obrigatória a aplicação da causa de
diminuição.
Nesse sentido:
A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por
outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe
que as penas poderão ser reduzidas, o que
faculta ao juiz sua concessão, após a análise do
caso
concreto,
respeitado
o
princípio
da
individualização
da
pena.
Na
hipótese,
a
quantidade de droga apreendida, aliada aos
informes policiais de que o apelante já se
dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao
fato de o apelante ter sido preso em companhia
de usuários de drogas, demonstram a conduta
social e a personalidade do agente voltada para o
crime. Tais circunstâncias impedem a concessão
do redutor, já que o apelante não pode ser
considerado
pequeno
traficante.
(TJSP,
Ap.990.08.078177-4, 9a Câmara, rel.Galvão
Bueno, j. 29/01/2009)
Registra-se, por fim, que, no presente
caso - em que a quantidade de drogas, a variedade e a
natureza dos entorpecentes apreendidos indicam a dedicação
do réu à atividade criminosa -, a utilização de tais critérios na
primeira fase da dosimetria bem como para afastar a causa
especial de diminuição de pena não constitui bis in idem.
Confira-se recente decisão acerca do
tema:

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“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO
APLICAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA (1Kg DE COCAÍNA). DEDICAÇÃO
DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME
DE PROVAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.
HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO
ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. In casu, a
utilização da quantidade/natureza da droga
apreendida para elevar a pena-base (primeira
fase) e para afastar a incidência da minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
(terceira fase), por demonstrar que o acusado
se dedica a atividades criminosas ou integra
organização criminosa, não configura bis in
idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n.
666.334
(Repercussão
Geral),
no
qual
o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem
a utilização da quantidade de droga "tanto na
primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na
terceira, para modular a aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no art.
33,
§
4o,
da
Lei
11.343/2006"
(ARE
666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ
de 6/5/2014) 2. Para se acolher a tese de que o
agravante não se dedica a atividades criminosas,
imprescindível
o
reexame
das
provas,
procedimento sabidamente inviável na instância
especial. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg
no REsp 1779825/RO, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, j. 16/05/2019, DJe
23/05/2019).
Com efeito, entre os fatores a serem
sopesados para tal gradação, estão o tipo, a quantidade e
diversidade do entorpecente, além das condições e circunstâncias

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do crime.
Quando se extrapola o razoável, não é possível
se falar em bis in idem. Frisa-se, o acusado trazia, para fins de
comercialização a terceiros, 165 eppendorfs de cocaína - 127,8g;
82 porções de maconha - 171,1g; 26 porções de cocaína - 22 g; e
03 pedras de crack - 3,13g sendo estas duas últimas de elevado
caráter viciante e poder lesivo.
Não há vedação, portanto, à utilização de
parte do volume de droga para fins de elevação da pena-base e de
outra parte para justificar o afastamento da causa de diminuição
prevista na lei especial.
Se
assim
não
fosse,
a
pena-base,
independentemente da quantidade, da variedade ou da natureza
das drogas apreendidas no caso concreto, jamais seria
recrudescida, de modo que o criminoso surpreendido na posse de
1 quilo de cocaína, por exemplo, receberia a mesma sanção
daquele preso com 10 gramas de maconha, eis que, na primeira
situação, referida circunstância seria utilizada para afastar a
incidência do redutor e, assim, não poderia ser novamente
invocada para justificar a elevação da sanção básica.
A título de exemplo, ainda, poder-se-ia dizer
que seria o mesmo que acontece quando da existência de várias
condenações aptas à configuração da reincidência. Ora, se o réu
possui apenas uma, sua pena é agravada em apenas uma fase. Mas
na existência de várias, nada impede que uma seja utilizada como
agravante e as demais como circunstância judicial desfavorável, o
que, aliás, possui grande aceitação na jurisprudência.
Além disso, a utilização da quantidade de
drogas
na
traficância,
a
meu
ver,
sempre
respeitando
entendimento contrário, deve, sim, ser critério observado em
várias fases da aplicação da pena, da mesma forma que o instituto

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da reincidência, que pode gerar diversas consequências, como a
majoração da pena na segunda fase da dosimetria, a adoção de
regime mais rigoroso e impedir a aplicação do redutor previsto no
parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06.
Ora, cada delito possui uma peculiaridade
própria, assim como cada agente carrega consigo condições
pessoais que lhe são inerentes. Isso, portanto, impede uma
“padronização” da sanção imposta, o que violaria um dos basilares
e
preciosos
mandamentos
constitucionais,
isto
é,
a
individualização da pena. Daí exsurge a necessidade de dosar a
reprimenda em vista das circunstâncias do caso em concreto.
Destarte, acolhendo-se o pleito ministerial,
também, para afastar integralmente o redutor outrora aplicado e
mantidas as demais modificações operadas na dosimetria,
conforme bem fundamentado pelo eminente Relator Sorteado em
seu voto, o qual fará parte integrante deste v. acórdão, têm-se a
pena definitiva de 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento
de 583 dias-multa.
A pena deverá ser cumprida inicialmente em
regime fechado, sendo afastada, ademais, a substituição da
sanção corporal por pena restritiva de direitos, nos termos do
voto proferido pelo eminente Relator Sorteado.
Posto isto, DOU PROVIMENTO ao recurso
ministerial para, readequada a fração de aumento imposta à pena-
base e afastado o redutor, redimensionar a pena de GUILHERME
HENRIQUE BOLETTI CRUZ para 05 anos e 10 meses reclusão
e pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal, fixando-se,
ainda, o regime inicial fechado e afastando-se a substituição da
sanção corporal por restritivas de direitos concedidas em
primeiro grau.
EDISON BRANDÃO

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Relator Designado

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Apelação Criminal no 1500259-04.2019.8.26.0535
Comarca: Mairiporã
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Guilherme Henrique Boletti Cruz
Apelação Criminal no 1500259-04.2019.8.26.0535
Comarca: Mairiporã
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Guilherme Henrique Boletti Cruz
Juíza Sentenciante: Flávia Martins de Carvalho
Voto no 32464
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE
VENCIDO
Divirjo parcialmente da d. Maioria, pois entendo
que deva somente ser dado parcial provimento ao recurso
ministerial.
Pela r. sentença de fls. 153/163, Guilherme
Henrique Boletti Cruz foi condenado à pena de 01 ano, 10
meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e
pagamento de 187 dias-multa, no piso legal, como incurso
no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, sendo a sanção
corporal substituída por duas restritivas de direitos, a
serem especificadas pelo juízo da execução.
Inconformado, apela o Ministério Público em
busca do aumento imposto à pena-base em patamar maior,
do afastamento do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei

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de Drogas e da fixação do regime inicial fechado (fls.
179/185).
Guilherme, por seu turno, não recorreu (fls.
188).
A imputação é a de que, no dia no dia 30 de
janeiro de 2019, por volta das 20h, na Rua Luís Câmara
Cascudo, n° 15, Jardim Nipon, em Mairiporã, o acusado
trazia consigo e transportava, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, para
inequívocos fins de entrega a consumo de terceiros, 165
eppendorfs de cocaína, pesando aproximadamente 127,8g,
82 porções de maconha, pesando aproximadamente 171,1g,
26 porções de cocaína pesando aproximadamente 22
gramas e 03 pedras de crack, pesando aproximadamente
3,13g .
Segundo narra a denúncia, policias militares
patrulhavam pelo local dos fatos e visualizaram Guilherme
e um outro indivíduo na via pública. Ao se aproximarem,
notaram que eles aparentavam nervosismo e perceberam
que o acusado carregava um saco plástico debaixo do
braço, dentro da blusa, o que levantou suspeitas.
Então, resolveram aborda-los, mas enquanto
manobravam a viatura, os indivíduos empreenderam fuga
do local através de uma trilha na mata.
Durante a perseguição, Guilherme tropeçou e
caiu ao chão. No momento da queda, deixou cair o saco

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plástico que carregava debaixo do braço. Ao ser abordado,
foram encontrados no interior do saco os entorpecentes
apreendidos.
Destarte, insta consignar, que pela quantidade,
variedade e forma de acondicionamento das drogas
apreendidas em poder de Guilherme (embaladas e prontas
para o comércio), bem como associado às circunstâncias
em que se desenvolveu a ação, resta demonstrado de forma
cabal a prática do tráfico de drogas.
Pois bem.
Indubitáveis a materialidade e autoria delitiva,
as quais restaram plenamente demonstradas nos autos,
não havendo sequer insurgência a esse respeito pelas
partes.
Nessa medida, desnecessária a reanálise de
provas, porquanto o recurso da acusação questiona apenas
a dosimetria da pena e o regime prisional eleito. O acusado
e sua defesa, por outro lado, não recorreram.
E, da análise dos argumentos lançados nas
razões recursais, conclui-se que o apelo comporta parcial
provimento.
Por proêmio, assiste razão ao Ministério Público
ao pleitear a majoração da pena-base em 1/6.
Ora, o art. 42 da Lei de Drogas dispõe que a

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natureza e a quantidade de entorpecentes preponderam
sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal. E este
foi o argumento utilizado pela MM. Juíza de Primeiro Grau
para elevar a sanção inicial.
Não obstante, o aumento de 1/8 revelou-se
insuficiente para a reprovação e prevenção do crime
cometido, haja vista que foram aprendidos 82 porções de
maconha,
pesando
aproximadamente
171,1g,
165
eppendorfs de cocaína, pesando aproximadamente 127,8g,
26 porções de cocaína pesando aproximadamente 22
gramas e 03 pedras de crack, pesando aproximadamente
3,13g sendo essas três últimas substâncias sabidamente de
elevado poder vulnerante quando comparado à outras
drogas.
Ademais,
a
quantidade
também
deve
ser
considerada, já que apta a atingir centenas de usuários.
Nessa medida, justa e suficiente que a elevação
se dê na fração de 1/6 requerida pela acusação, o que
totaliza 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de
583 dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo de penas,
ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem
sopesadas, a expiação há de ser mantida no patamar inicial
fixado.
Todavia, na terceira fase, sem desdouro à
convicção da ilustre juíza da causa, parcial razão assiste ao
promotor de justiça recorrente, pois, malgrado o acusado
preencha os requisitos estabelecidos no art. 33, §4o, da Lei

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de Drogas para redução da pena, já que é primário (fls. 72,
valendo ressaltar que o fato de não haver registro de
qualquer outro apontamento criminal faz presumir que
seja detentor de bons antecedentes), e não há comprovação
de que se dedique às atividades criminosas ou integre
organização criminosa, a fração eleita na r. sentença deve
ser revista.
Isto porque os critérios do art. 42 da citada lei
devem ser considerados também para a fixação do quantum
de redução da pena. No presente caso, a quantidade de
droga apreendida, e, em especial, sua natureza, são
demasiadamente reprováveis para justificar a redução de
2/3 estabelecida na decisão monocrática. Frise-se que
foram apreendidas 276 porções de drogas variadas,
exigindo, assim, menor redução, qual seja, em 1/6, para se
atingir o fim de reprovação de sua conduta.
Sobre o tema, confira-se:
STF: “É cediço na Corte que a minorante do art. 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/06 pode ser fixada em
patamar diverso do máximo de 2/3 quando as
circunstâncias do art. 42 da mesma lei se mostrem
desfavoráveis. (Precedentes: HC 104195/MS, rel.
Min. Luiz Fux, 1aTurma, DJ de 9/6/2011; HC
105950/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a
Turma, DJ de 2/12/2010; HC 103.697/MS, rel.
Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, DJ de 14/12/2010;
HC 104423/AL, rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma,
DJ de 7/10/2010)” (HC no 102663, Rel. Min. Luiz
Fux, 1.a Turma DJE 12.12.2011).

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Logo,
ficaria
o
apelante
definitivamente
condenado à pena de 04 anos, 10 meses e 10 dias de
reclusão e pagamento de 485 dias-multa, no mínimo
legal.
Lado outro, era de se acolher o pleito
ministerial também em relação ao regime prisional.
Não se olvida que o Pleno do Supremo Tribunal
Federal decidiu que a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei
11.343/06,
comumente
denominada
de
“tráfico
privilegiado”, afasta o caráter hediondo do delito.
Confira-se:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90
AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico
de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do
art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal
dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta
contornos
mais
benignos,
menos
gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a

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inexistência de vínculo com organização criminosa.
3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular
ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da
Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida”. (HC no
118.533, Rel. Cármen Lúcia, j. em 23.06.2016).
E, a despeito de se tratar de decisão proferida
em sede de controle difuso, incidental, não produzindo
efeito erga omnes, inegável que representa tendência
pretoriana a ser respeitada, tanto que o Superior Tribunal
de Justiça cancelou a Súmula no 512, que previa a
manutenção da hediondez no caso de incidência da
minorante em questão. Assim, para a fixação do regime
inicial de cumprimento de pena em casos análogos, em que
não tiverem sido sopesadas quaisquer circunstâncias
judiciais desfavoráveis ao condenado, deve ser observada a
sistemática encadeada no art. 33, do Estatuto Repressivo,
sendo de rigor, ainda, que se avalie a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade nos moldes do
art. 44, daquele codex.
Entretanto,
embora
compartilhe
do
entendimento firmado pelo Pretório Excelso, curvo-me ao
posicionamento adotado pela maioria de meus pares, no
sentido de que a figura privilegiada não retira o caráter
hediondo
do
crime
de
tráfico,
razão
pela
qual
o
abrandamento do regime prisional ou a substituição da
sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos
revelam-se desaconselháveis.
Nesse panorama, sopesadas as peculiaridades

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supraditas, especialmente a manutenção da hediondez do
crime cometido, razoável e ajustado às finalidades próprias
impor ao recorrido cumprimento da sanção privativa de
liberdade em regime inicial fechado, o qual não se afigura
inconstitucional, uma vez que reflete apenas a intenção
legislativa de coibir mais duramente as condutas dos
autores de crimes hediondos e equiparados, os quais o
legislador reconheceu possuírem maior lesividade social, o
que
não
impede
a
realização
do
princípio
da
individualização, a ser observado na fixação e na execução
da pena.

Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal de
Justiça:
“Não há falar em aplicação de regime mais brando
ou inconstitucionalidade de dispositivo legal. A Lei n°
11.464, de 28 de março de 2007, modificando
disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em seu
artigo 2o, § I o que as penas relativas aos crimes
previstos no caput deste artigo - entre eles o tráfico
ilícito
de
entorpecentes
-
serão
cumpridas
inicialmente
em
regime
fechado”
(Ap.
990.10.051761-9, 9a Câm. Dir. Criminal, Rel.
Francisco Bruno, j. 29.07.2010, r. 16.08.2010)
No mais, incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, que
também deve ser afastada.

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Não se olvida que, por ocasião do julgamento do
Habeas Corpus no 97.256/RS, em 1.o de setembro de 2010,
o pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, em sede de
controle difuso, a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”
contida no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Entretanto, tal decisão, por ter sido proferida
incidentalmente, não se revestiu de força erga omnes,
tampouco vinculante,
de
maneira que os tribunais
inferiores poderiam decidir contrariamente ao entendimento
do STF.
Ocorre que, valendo-se de sua competência
privativa prevista no art. 52, inciso X, da Constituição
Federal, o Senado Federal aprovou, e seu presidente
promulgou, na data de 15 de fevereiro de 2012, a Resolução
no 5/2012, nos seguintes termos:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão
'vedada a conversão em penas restritivas de direitos'
do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do
Habeas
Corpus
no
97.256/RS.
Art.
2o
Esta
Resolução entra em vigor na data de sua publicação”
Dessa forma, suspensa a execução do trecho da
norma que proíbe a substituição da pena privativa de
liberdade, a aplicação de tal instituto deve ser enfrentada
nos moldes disciplinados pelo Código Penal, em seu art. 44.

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Analisando o caso concreto, à luz do que dispõe
o supracitado art. 44 do codex, verifica-se que o acusado
não faz jus à substituição da sanção corporal, por não se
revelar a medida socialmente recomendável e suficiente
para a prevenção e repressão do delito e, mais do que isso,
diante do quantum ora infligido, tornou-se descabida a
benesse legal, por não preenchidos os requisitos elencados
no art. 44, I, do Código Penal.
Por
tais
razões,
incabível
manter-se
a
substituição da pena concedida na r. sentença.
Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial
provimento ao recurso para redimensionar a pena
imposta a GUILHERME HENRIQUE BOLETTI CRUZ para
04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de
485 dias-multa, no mínimo legal, fixando-se, ainda, o
regime inicial fechado para desconto da expiação ora
imposta e afastando-se a substituição da sanção
corporal por restritivas de direitos concedidas em
primeiro grau.
CAMILO LÉLLIS
Relator sorteado

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