Tribunal: TJSP
Processo: 1501152-60.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Apelação criminal. Porte de drogas para consumo próprio. Constitucionalidade. Até o momento a jurisprudência dos tribunais brasileiros não reconheceu a inconstitucionalidade do crime tipificado no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900679
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501152-60.2017.8.26.0536, da Comarca de Santos, em que é apelante ANDERSON
VIEIRA FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso interposto pela defesa de Anderson Vieira
Ferreira, o que se faz para, mantida a imputação do crime previsto no artigo 28,
da Lei 11.343/2006, aplicar-lhe somente a pena de advertência sobre os efeitos
das drogas. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501152-60.2017.8.26.0536 -Voto no 14186
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Apelação Criminal no 1501152-60.2017.8.26.0536
Comarca e Vara: Foro de Santos – 6a Vara Criminal
Apelante: Anderson Vieira Ferreira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14.186
Apelação criminal. Porte de drogas para consumo próprio.
Constitucionalidade. Até o momento a jurisprudência dos
tribunais brasileiros não reconheceu a inconstitucionalidade
do crime tipificado no artigo 28 da Lei 11.343/2006.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo acusado Anderson
Vieira Ferreira em face da sentença de primeira instância que,
julgando-o infrator da norma do artigo 28, caput da Lei
11.343/2006, aplicou-lhe a pena de dois (2) meses de prestação
de serviços à comunidade.
Sustenta a defesa, em suma, a absolvição do acusado ante
a atipicidade da conduta, com vistas a inconstitucionalidade do
artigo 28 da Lei Antidrogas. Sucessivamente, almeja a aplicação
da pena de advertência sobre os efeitos das drogas.
Devidamente recebido e processado o recurso, nas duas
instâncias, manifestou-se o Ministério Público por seu não
provimento.
É o relatório.
Dá-se provimento parcial ao recurso de Anderson tão

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somente para fixar a pena exclusiva de advertência sobre os
efeitos das drogas.
A
existência
material
dos
fatos
está
devidamente
documentada nos autos, notadamente pelo laudo definitivo de
exame químico-toxicológico de fls. 54-55 que positivou, por sua
vez, a natureza ilícita da droga então apreendida pela Autoridade
Policial ? 1,5 gramas de cocaína e 12,5 gramas de maconha ? ,
e tudo, aliás, em absoluta harmonia com toda a prova oral aqui
também reunida.
Anderson em solo policial permaneceu silente. Em juízo
confessou o porte de drogas para consumo próprio.
Por sua vez, os policiais militares Raphael e Fernanda
testemunharam nos autos que visualizaram uma motocicleta que
se movimentava em direção ao réu. Relataram que o réu ficou
nervoso e, na abordagem, empreendeu fuga e dispensou a
sacola
com
drogas.
Conseguiram
detê-lo
e na sacola
encontraram as drogas. Indagado, disseram que o réu teria
confessado a intenção de vender as drogas na ocasião de sua
detenção.
Com efeito, os elementos de convicção carreados aos
autos são mais do que suficientes para manter a condenação do
apelante, nos termos em que exarada. Por seu turno, a defesa
não conseguiu refutar o conjunto probatório formado em desfavor
do acusado.
Em relação à apontada inconstitucionalidade do artigo 28

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da Lei em comento, cabe aqui destacar que, em verdade,
tecnicamente não ocorreu descriminalização e sim relativa
despenalização dessa conduta. Ainda, com maior razão, não há
que se falar na dita inconstitucionalidade, baseada na tese de
que a criminalização da conduta de posse de droga destinada ao
uso pessoal ofenderia os postulados da ofensividade, alteridade e
intimidade ou privacidade, dotados de assento constitucional,
atentando contra o direito à liberdade e à individualidade do
cidadão.
Veja-se que a criminalização da posse ou porte de drogas
para consumo próprio volta-se à política legislativa que visa
tutelar a saúde pública, sendo certo que se cuida de uma
daquelas hipóteses em que, ao ver do sistema legal, o interesse
coletivo se sobrepõe à liberdade individual. Demais disso, não há
qualquer perspectiva de prisão dos chamados usuários, mas sim
aplicação de sanções de cunho socializante e educativas que
têm, sabidamente, por objetivo reduzir o consumo de drogas.
Outrossim, estamos certamente diante de uma figura de
ordenação social, criminalizada no sistema normativo exatamente
em vista do papel comunicativo que essa conduta de posse ou
porte de substâncias ilícitas exerce sobre o meio comunitário.
Independentemente do ponto de vista cívico ou acadêmico que
cada um de nós tem acerca dessa matéria ? debate que,
evidentemente, se preserva no plano do que se tem por Nação
?, é certo que, da perspectiva deste sistema de justiça criminal,
estamos ainda perante norma penal válida que não tem como
deixar de ser aplicada, norma esta cuja constitucionalidade, aliás,

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não foi afastada por nenhum tribunal brasileiro.
De outro vértice, assenta-se ser em princípio tecnicamente
inviável
falar
em
aplicação
do
chamado
princípio
da
insignificância. Cuida-se de infração que, independentemente do
peso líquido do material ilícito, de todo modo, conforme já dito
exaustivamente acima, expõe a saúde pública, ofendendo ao ver
do sistema de justiça o controle do Estado sobre a economia
criminal correspondente e sua demanda, de sorte que não se
coaduna tal categoria de conduta à ideia mais amena de bagatela
penal. Somente em situações absolutamente cerebrinas ? longe
daquelas que comumente frequentam o cotidiano forense e,
particularmente, daquela aqui em exame ? é que se poderia, e
mesmo assim muito eventualmente, falar em aplicação do
chamado postulado bagatelar ao ilícito em foco, quadro este que,
portanto e mais uma vez, cabe melhor reservar para espaços
puramente acadêmicos.
Entretanto, no tocante à pena, cabe aqui operar pequeno
reparo, eis que mantida essa desclassificação, impõe-se aplicar
tão-somente a pena de advertência contra os malefícios do uso
de droga ao acusado, que se mostra mais acertado por se cuidar
de porte não ostensivo de drogas para consumo próprio. Logo,
não havendo razão para especial desabono das circunstâncias
judiciais (Código Penal, artigo 59, caput e seu inciso I), na
aplicação da pena pelo crime do artigo 28 da Lei 11.343/2006 em
princípio há de ser priorizar a mais módica dentre aquelas
ofertadas pelo repertório legal, ou seja, a pena de exclusiva
advertência contra os efeitos das drogas.

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Em face do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso
interposto pela defesa de Anderson Vieira Ferreira, o que se faz
para, mantida a imputação do crime previsto no artigo 28, da Lei
11.343/2006, aplicar-lhe somente a pena de advertência sobre os
efeitos das drogas.
Mazina Martins
Relator