Tribunal: TJSP
Processo: 1510171-73.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
Apelações. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recursos da defesa. PRELIMINARES. 1. Alegação de inépcia da denúncia. O fato de a persecução penal ter sido encetada por informação anônima não configura qualquer nulidade, notadamente quando houve prisão em flagrante. 2. Não se divisa cerceamento de defesa no indeferimento, pelo magistrado, do pedido de conversão do julgamento em

Ementa:
Apelações. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recursos da defesa. PRELIMINARES. 1. Alegação de inépcia da denúncia. O fato de a persecução penal ter sido encetada por informação anônima não configura qualquer nulidade, notadamente quando houve prisão em flagrante. 2. Não se divisa cerceamento de defesa no indeferimento, pelo magistrado, do pedido de conversão do julgamento em diligência a fim de que se realizasse prova pericial nos aparelhos celulares apreendidos dos réus com o objetivo de a defesa comprovar a inexistência de contatos telefônicos entre os acusados, corroborando, assim, que ambos não se conheciam. Decisão judicial que se encontra fundamentada e que encontra guarida no princípio do livre convencimento do juiz que informa o processo penal. Magistrado que detém certa discricionariedade na avaliação da pertinência e relevância das provas. Desacerto da decisão judicial não demonstrado. Preliminares rejeitadas. MÉRITO. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal dos apelantes pelo delito de tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. 2. As circunstâncias do caso desnudam um cenário incompatível com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Sanções que não comportam reparo. Apelos improvidos.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000703449
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510171-73.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
CLAUDIMAR JOSE DE SANTANA e EMOS SANTANA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "(i) Rejeitaram as preliminares; (ii) negaram
provimento aos apelos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MIGUEL MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E
MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
LAERTE MARRONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1510171-73.2019.8.26.0228
Apelantes: CLAUDIMAR JOSE DE SANTANA e EMOS SANTANA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 13.461
Apelações. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória.
Recursos da defesa. PRELIMINARES. 1. Alegação de inépcia
da denúncia. O fato de a persecução penal ter sido encetada por
informação anônima não configura qualquer nulidade,
notadamente quando houve prisão em flagrante. 2. Não se
divisa cerceamento de defesa no indeferimento, pelo
magistrado, do pedido de conversão do julgamento em
diligência a fim de que se realizasse prova pericial nos
aparelhos celulares apreendidos dos réus com o objetivo de a
defesa comprovar a inexistência de contatos telefônicos entre
os acusados, corroborando, assim, que ambos não se
conheciam. Decisão judicial que se encontra fundamentada e
que encontra guarida no princípio do livre convencimento do
juiz que informa o processo penal. Magistrado que detém certa
discricionariedade na avaliação da pertinência e relevância das
provas. Desacerto da decisão judicial não demonstrado.
Preliminares rejeitadas. MÉRITO. 1. Quadro probatório
suficiente para evidenciar a responsabilidade penal dos
apelantes pelo delito de tráfico de drogas. Materialidade e
autoria comprovadas. 2. As circunstâncias do caso desnudam
um cenário incompatível com a incidência da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
no 11.343/06. 3. Sanções que não comportam reparo. Apelos
improvidos.
1. A sentença, cujo relatório se adota, julgou
parcialmente procedente a ação para condenar: (1) CLAUDIMAR JOSÉ
DE SANTANA às penas de 11 anos e 3 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, mais o pagamento de 1.125 dias-multa, no valor unitário
correspondente ao mínimo legal e (2) EMOS SANTANA às penas de 9

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anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 900 dias-
multa, no valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incursos no
artigo 33, “caput”, do Código Penal (fls. 418/427).
Apelaram os réus.
A defesa de Emos requer: (a) a diminuição da
pena-base; (b) o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão;
(c) o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição prevista no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; (d) a fixação de regime mais
brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e (e) a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
461/469).
Por sua vez, o recurso de Claudimar sustenta,
preliminarmente, as seguintes nulidades processuais: (a) a inépcia da
inicial, notadamente sob a alegação de a denúncia ser apócrifa; (b)
cerceamento de defesa, ante o indeferimento, pela magistrada, do pedido
de conversão do julgamento em diligência a fim de realização de prova
pericial nos aparelhos celulares apreendidos dos réus, com o objetivo de a
defesa comprovar a inexistência de contatos telefônicos entre os acusados,
corroborando, assim, que ambos não se conheciam. No mérito, pugna pela
absolvição por insuficiência probatória (fls. 472/483).
Processados os recursos, a d. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo improvimento (fls. 517/523).
É o relatório.
2. Sem razão a defesa de Claudimar quanto às
questões preliminares agitadas.

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2.1. A petição inicial não é inepta e não se divisa
ilicitude da prova coletada por meio de denúncia anônima ou informação
apócrifa.
Em primeiro lugar, trata-se de peça que atende
aos requisitos estampados no artigo 41, do Código de Processo Penal.
Certo que denúncia continha erro material,
invertendo a posição dos acusados na ação criminosa, o que, todavia, foi
corrigido pelo aditamento (fls. 379/380). E, a bem da verdade, o erro
material não trouxe qualquer prejuízo às defesas, conforme se pode inferir
das próprias teses apresentadas (os réus ofereceram suas versões tomando
por base a posição constante do aditamento e as defesas sempre trataram a
acusação neste contexto).
Por segundo, a circunstância da notícia da
ocorrência de um crime derivar de informação apócrifa privilegiada não
obsta a que a autoridade policial tome providências para apurar o fato,
porquanto o inquérito policial pode ser encetado pelo delegado de polícia
em se tratando de crimes de ação penal pública até mesmo de ofício
(artigo 5o, inciso I, do Código de Processo Penal). Neste passo, assentou o
Supremo Tribunal Federal que a persecução penal pode ser deflagrada
por denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências
realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (HC no 105.484, rel.
Min. Cármen Lúcia; HC no 99.490, rel. Min. Joaquim Barbosa; RHC
no 86.082, rel. Min. Ellen Gracie, entre outros). Na mesma esteira há
orientação doutrinária: GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de
Processo Penal Anotado, RT, 12a edição, pág. 96; JOSÉ FREDERICO

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MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, Bookseller,
pág. 135; JULIO FABBRINI MIRABETE, Código de Processo Penal
Interpretado, Atlas, 11a edição, pág. 99.
Mais especificamente, em se cuidando de prisão
em flagrante, “não é nulo o inquérito policial instaurado a partir da
prisão em flagrante dos acusados, ainda que a autoridade policial
tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia
anônima” (HC no 90.178, rel. Min. Cezar Peluso).
Com efeito, conquanto o anonimato seja vedado
pela Constituição Federal (artigo 5o, inciso IV), situações existem em que
se deve admitir a denúncia anônima, a fim de que sejam tutelados direitos
fundamentais e bens jurídicos coletivos igualmente de estatura
constitucional. Nesta situação, marcadas por um conflito de bens e
interesses constitucionais, urge proceder-se a uma ponderação, mercê do
princípio da proporcionalidade. Pois, “afinal, há contextos em que a
recusa absoluta às denúncias anônimas inviabilizaria, na prática, a
apuração de graves delitos e a proteção de direitos fundamentais das
suas vítimas, como ocorre no caso de crimes praticados por traficantes
de drogas ou milicianos, em comunidades carentes territorialmente
dominadas por grupos criminosos desta natureza” (DANIEL
SARMENTO, Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, pág. 259).
No caso vertente, os policiais civis, diante de
informação apócrifa privilegiada que trazia dados indiciários de tráfico
de drogas, diligenciaram ao local, derivando desta ação a prisão em
flagrante dos réus, surpreendidos em plena atividade de tráfico de drogas.

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Procedimento escorreito e que não merece qualquer censura, eis que nada
tem de antijurídico.
Não se reconhece, pois, a eiva proclamada.
2.2. Outrossim, não se divisa nulidade ante o
indeferimento, pela magistrada, do pedido de conversão do julgamento em
diligência a fim de realização de prova pericial nos aparelhos celulares
apreendidos dos réus, com o objetivo de a defesa de Claudimar comprovar
a inexistência de contatos telefônicos com o acusado Emos.
Ao magistrado, mercê de sua condução de
presidente da relação processual, é cometido o poder de definir quais as
provas a serem produzidas na instância penal, tendo como parâmetro a sua
relevância ao deslinde da causa. Exatamente por ostentar a condição
numa expressão bem significativa e bastante utilizada pela doutrina de
“dominus processus” (cf, por exemplo, VICENTE GRECO FILHO,
Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, vol. 1, 20a edição, pág. 233),
cabe-lhe indeferir “as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou
protelatórias” (artigo 400, parágrafo 1o, do Código de Processo Penal).
No caso em tela, não se entrevê a relevância da
providência requerida ao desate da causa, sobretudo a se considerar os
demais elementos de prova.
De toda sorte, a decisão da d. magistrada acha-se
fundamentada (fls. 420), pontuando, de forma escorreita, que os elementos
constantes dos autos permitiram o seu imediato julgamento.
Nada há, pois, de antijurídico nesse proceder, que
se afina com os cânones que balizam o processo penal.

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Sabe-se que o magistrado, autoridade que preside
a relação processual, pode indeferir a prova requerida pelas partes quando
esta não for necessária ao esclarecimento da verdade (artigo 184, do CPP).
E, desde que o faça de forma fundamentada, tal circunstância não traduz
qualquer cerceamento de defesa (STF, HC no 106.734, rel. Min. Luiz
Fux; HC no 106.734, rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC no 108.961,
rel. Min. Dias Toffoli; AI no 794.090, rel. Min. Gilmar Mendes).
Com efeito, o juiz, por ser o destinatário da prova
e estar em contato direito com a causa, detém certa discricionariedade na
avaliação da necessidade da prova para a formação de seu convencimento,
conquanto que delibere fundamentadamente (STJ, HC no 166.115, rel.
Min. Sebastião Reis Júnior; AgRg no RHC no 31.239, rel. Min. Marco
Aurélio Belizze).
Diga-se, aliás, que nada impedia o apelante de
juntar os dados telefônicos referentes à sua linha.
Assim postas as coisas, ficam rejeitadas as
preliminares.
3. Dito isso, no mérito, não vingam os reclamos.
Na linha do que se segue.
4. Segundo a denúncia (fls. 123/124) e seu
aditamento (fls. 379/380), em apertada síntese, por volta de 10h30min, do
dia 26 de abril de 2019, cercanias da Rua Manduri, no 01, Pinheiros, neste
município e comarca da Capital, CLAUDIMAR JOSÉ DE SANTANA e
EMOS SANTANA foram surpreendidos quando traziam consigo e
transportavam, para comercialização e entrega a terceiros (tráfico),

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NOVENTA E NOVE QUILOS DE COCAÍNA, substância entorpecente
e que determina dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
5. Evidenciada a responsabilidade penal dos
apelantes pelo delito de tráfico de drogas.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 01); boletim de ocorrência (fls. 02/07);
auto de exibição e apreensão (fls. 14/15); laudos periciais realizados no
veículo (278/282) e nos aparelhos celulares (358/362; 363/367),
salientando que não foi possível obter êxito no desbloqueio dos referidos
celulares e, notadamente, laudo químico-toxicológico (fls. 143/145), o qual
revelou que as substâncias apreendidas eram cocaína (na forma de pó).
Por sua vez, certa a autoria.
Firme a prova testemunhal no inculpar os
acusados.
Segundo se depreende dos depoimentos dos
policiais civis Roldão Vieira (fls. 18/19 e 353 mídia audiovisual),
Sidney Donizeti Moretti (fls. 20/21 e 354
mídia audiovisual) e
Guilherme Jorge Sabee Antar (fls. 22/23), prestados no curso da
persecução penal, no dia 22.04.2019, receberam informação apócrifa,
dando conta de que, nos próximos dias, chegaria, nesta Capital, um
significativo carregamento de entorpecentes e armas, pertencente à facção
criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC), fato que se daria nas
proximidades do Shopping Eldorado, em Pinheiros/SP, possivelmente, por
meio de um veículo Nissan Sentra, sem outras características. Diante disso,

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diligências foram iniciadas visando a obtenção de maiores detalhes (quanto
ao dia, horário, local, bem como outros dados do veículo referido).
Deliberaram por fazer uma grande varredura na região indicada, sendo que
vários veículos suspeitos foram interceptados, sem êxito. Após incansáveis
diligências, no dia dos fatos, avistaram um veículo Nissan Sentra na região
em foco e passaram a acompanhá-lo à distância. Em determinado
momento, o condutor do automóvel sinalizou que iria encostar o veículo,
após um pedestre sinalizar, estendendo uma das mãos, para que parasse.
Ato contínuo, estando o veículo já estacionado, quando o pedestre já nas
proximidades da porta do passageiro indicando que iria abri-la e embarcar
no carro, deliberaram por abordá-los. O condutor foi identificado como
sendo o acusado Emos Santana: o pedestre, como sendo o acusado
Claudimar José de Santana. Questionados se ambos se conheciam,
permaneceram silentes. Na revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado,
sendo que Claudimar estava com 2 ou 3 relógios nas mãos. Contudo, tendo
em conta o motorista do veículo Nissan Sentra, cor prata, placas
FNN-3758/SP, demonstrar excessiva tensão, deliberaram por vistoriar o
automóvel. Quando o porta-malas foi aberto, localizaram uma caixa de
som selada, com um forte odor de éter. Os acusados foram inquiridos
acerca do acentuado cheiro de éter e o motorista (Emos) acabou admitindo
que, entre o banco traseiro e a caixa de som selada, havia um
compartimento secreto onde a droga estava escondida. Após informações
prestadas acerca do destravamento do sistema, os policiais tiveram acesso
ao referido compartimento onde, em seu interior, foram localizados 100
tabletes de cocaína, envoltos em invólucro plástico, totalizando quase 100

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quilos da substância. Não havia armas no veículo.
A circunstância de serem policiais não os torna
suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado e
genérico sobre o depoimento de agentes públicos, de sorte a reduzir-lhe, a
priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado
em juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
de repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as
demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte
e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(STF, HC no 73.518 SP, Rel. Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que
os policiais civis teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem
acusar falsamente os réus.
Narrativas que, de resto, estão em consonância
com a grande apreensão de drogas.
Além disso, na fase policial (fls. 101), a
testemunha Márcio Gomes relatou que, no dia e horário dos fatos, estava
defronte ao estacionamento (São Paulo Park) de sua propriedade,
localizado em frente ao Shopping Eldorado, ocasião em que presenciou a

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movimentação dos policiais, a abordagem de um homem de cor branca e
um veículo Cobalt com o “high-light” acionado parando atrás do veículo
Nissan Sentra, cor prata, com vidros escuros. Após perceber que se tratava
de operação policial, o declarante se aproximou dos agentes públicos, que
abordaram o condutor do veículo Nissan Sentra, e visualizou, atrás do
banco traseiro que dá acesso ao porta-malas, tijolos de substâncias de cor
branca, aparentando drogas.
Trata-se, sem dúvida, de um manancial
probatório apto a avalizar a pretensão acusatória.
Além disso, o acusado Emos, acabou admitindo
parcialmente os fatos.
Em solo policial (fls. 17), disse não residir em
São Paulo e que estava na cidade desde a segunda-feira passada, pois veio
de avião com a finalidade de procurar trabalho. Declarou que pegou o
veículo Nissan Sentra, cor prata, placas FNN-3758/SP, em Pirituba, das
mãos da pessoa que conhecia apenas por “Chapolin”, com a finalidade de
levar o veículo até a Vila Madalena, quando veio a se perder no trajeto,
momento em que foi abordado pelos policiais civis. Alegou ter recebido a
quantia de R$500,00 para levar o veículo ao seu destino (na Rua Cardeal
Arcoverde), onde iria entregá-lo para um senhor moreno, o qual não soube
indicar o nome. Asseverou que não chegou a verificar o que havia no
banco traseiro do veículo e no porta-malas. Alegou não conhecer o
acusado Claudimar.
Na fase judicial (fls. 356 mídia audiovisual),
declarou, em síntese, que aceitou fazer um carregamento de eletrônicos; no

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entanto, no Shopping Eldorado, acabou tomando conhecimento que o
transporte era de entorpecentes. Ficou combinado que o interrogando
seguiria um veículo Sandero, mas, ao sair do estacionamento do shopping,
foi abordado pelos policiais civis. Disse que iria levar o veículo até Itaim
Paulista e, no Mercado Sonda, o deixaria com a chave no pneu, para,
provavelmente, alguém pegá-lo. Alegou que não viu o acusado Claudimar
no local dos fatos, o qual sequer o conhecia. Somente o viu na delegacia.
Negou que fazia parte de alguma facção e nunca nem foi usuário de
drogas.
Por sua vez, Claudimar, sempre repeliu a
imputação.
Na fase inquisitiva (fls. 16), disse que, no dia dos
fatos, por volta das 10h, chegou de Uber no Shopping Center Eldorado e se
dirigiu, rapidamente, a uma loja para consertar seu relógio de pulso, mas a
encontrou fechada. Como estava com pressa, devido a seus compromissos
pela manhã, voltou para a frente do shopping, solicitou um motorista pelo
aplicativo Uber e permaneceu no local, aguardando um veículo de cor
prata, não se recordando do modelo do carro. Após alguns minutos,
encostou um veículo prata, tendo feito sinal com a mão em sua direção. Ao
tentar se aproximar do automóvel, foi abordado por policiais civis. Alegou
não conhecer o acusado Emos.
Perante o juízo (fls. 357 mídia audiovisual),
alegou que chegou ao Shopping por volta das 9h50min, pois havia
marcado de encontrar a testemunha Lucimar, a qual também iria em
direção ao Shopping. Lucimar entregou 3 relógios para o interrogando, que

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os levaria para serem consertados na Rua 25 de Março. Observou que, no
local, havia um fluxo de taxi e fez sinal para um taxi que estava vindo do
outro lado da rua e nem viu o veículo em tela (Nissan Sentra). Nesse
momento, foi abordado pelos policiais civis e foi levado para o interior da
viatura. Não viu o encontro das drogas, nem conhecia o acusado Emos.
Disse que estava na hora errada, no local errado. Admitiu já ter sido
condenado pelo crime de tráfico de drogas.
No entanto, as negativas de Claudimar e as
declarações de Emos, nos pontos em que divergem da imputação, não
convencem. Pouco verossímeis à luz das regras de experiência comum e
sem apoio denso nos autos, não vingam, carecendo de pujança para dobrar
a prova acusatória.
Importa considerar que as acentuadas assimetrias
entre os relatos prestados pelos réus acerca da dinâmica dos fatos, durante
a persecução penal, por si só, abalam a credibilidade de suas palavras.
(a) Com relação ao acusado Emos: (i) na fase
policial, declarou que pegou o veículo Nissan Sentra, placas
FNN-3758/SP, em Pirituba, do conhecido “Chapolin”, com a finalidade de
levar o veículo até a Vila Madalena e alegou que iria levar o carro até a
Rua Cardeal Arcoverde, onde o entregaria para um senhor moreno, cujo
nome não soube declinar; porém, em juízo, disse que iria levar o veículo
até Itaim Paulista e, no Mercado Sonda, o deixaria com a chave no pneu,
para, provavelmente, alguém pegá-lo; (ii) em solo policial, alegou que não
chegou a verificar o que havia no banco traseiro do veículo e no porta-
malas; mas, na fase judicial, disse que tinha conhecimento que

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transportaria entorpecentes.
(b) Com relação ao acusado Claudimar: (i) na
fase inquisitiva, afirmou que chegou de Uber no Shopping Center
Eldorado e se dirigiu, rapidamente, a uma loja para consertar seu relógio
de pulso, encontrando-a fechada; porém, em juízo, disse que havia
marcado de encontrar a testemunha Lucimar, a qual entregou 3 relógios
para o interrogando, sendo que os levaria para serem consertados na Rua
25 de Março; (ii) em solo policial, declarou que voltou para a frente do
shopping e solicitou um motorista pelo aplicativo Uber, permanecendo no
local no aguardo de um veículo de cor prata, não se recordando do modelo
do carro do Uber; porém, em juízo, disse ter feito sinal para um taxi que
por ali passava; (iii) na fase policial, alegou que fez sinal com a mão na
direção de um veículo prata que havia encostado, no momento da
abordagem policial; porém, em juízo, alegou que nem viu o veículo prata
(Nissan Sentra).
Vale destacar ser nada crível a alegação de
Claudimar de que não viu o encontro das drogas pelos agentes públicos,
considerando a elevadíssima quantidade de entorpecentes (quase 100
quilos de cocaína).
Ademais, pesa em desfavor de Claudimar o fato
de já ter sido condenado pelo crime de tráfico de drogas.
E não impressiona, enquanto dado a escusar
Claudimar, o relato judicial da testemunha Lucimar das Dores Bassoti
(fls. 355 mídia audiovisual), a qual seguiu a mesma linha da versão
apresentada por ele.

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Lucimar declarou que conhece o réu há cerca de
4 anos, por residirem próximos e ser cliente de Claudimar na compra de
relógios. Relatou que encontrou o acusado, por volta das 10h, no Shopping
Eldorado, a fim de entregar 3 relógios que não estavam funcionando,
adquiridos de Claudimar. Após, foi embora e não viu a abordagem policial
do acusado, tomando conhecimento dos fatos, por meio da esposa do réu,
na mesma data, à noite.
Cuida-se de relato inapto a solapar a pretensão
acusatória.
Deveras, causa estranheza o acusado Claudimar
não ter feito referência ao fato na fase policial, dada a sua relevância na
tese defensiva.
Convenha-se
que
avulta
substancialmente
incriminador o fato de Claudemir ter feito contato com o corréu, que estava
conduzindo um veículo, com enorme quantidade de drogas em seu
interior. Difícil acreditar que se cuide de um mero infortúnio.
As circunstâncias em que se deram a apreensão
das drogas, com destaque para a quantidade dos entorpecentes, incriminam
sobremaneira os acusados.
Na verdade, sobrelevam, enquanto dados a
avalizar a acusação, os relatos firmes e harmônicos dos agentes públicos.
Afinal, nada está a indicar que os policiais forjaram toda a história com o
fim de incriminar indevidamente os acusados, os quais, sequer os
conheciam anteriormente e envolvendo elevadíssima quantidade de drogas.
Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório,

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formado durante a persecução penal, descortina que os apelantes Emos e
Claudimar, agindo em conjunto, traziam consigo e transportavam, para
entrega a consumo de terceiros, considerável quantidade de drogas, tal
como desenhado na denúncia e explicitado no auto de exibição.
E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de
drogas. Com efeito, (a) a quantidade dos entorpecentes (99 quilos de
cocaína); (b) a forma de embalagem e acondicionamento (tabletes); (c) a
precedente informação recebida pelos policiais; (d) o relato da testemunha
Marcio Gomes e (e) o teor dos firmes e coesos relatos dos agentes públicos
constituem fatores a caracterizar o delito previsto no artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06.
Com efeito, a quantidade da droga, embora não
seja exclusivo, constitui fator importante para a caracterização do tráfico
(VICENTE GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção Repressão, Saraiva,
1992, pág. 182).
Consoante já se decidiu, “a apreensão de grande
quantidade de drogas configura o animus de traficar, somente ilidível
quando alegada a finalidade exclusiva de uso próprio, com robusto
material probatório favorável ao mesmo” (STJ, Rec. Esp no 163.640,
rel. Min. Jorge Scartezzini, apud Alberto Silva Franco e outros, Leis
Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição,
pág. 3190).
Cabe remarcar que a condenação pelo tráfico, tal
como composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama a
identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a

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prova da efetiva ocorrência do ato de mercancia.
Deveras, “é desnecessária a comprovação de
qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do
agente como tráfico de entorpecentes, uma vez que o convencimento
quanto à incidência do art. 12, da Lei no 6.368/76 pode decorrer do
conjunto indiciário existente nos autos” (TJSP, Rev no 261.898-3/2, rel.
Egydio de Carvalho; no mesmo sentido, TJDF, AC 9.073, rel.
Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647, 745/633, 740/634, 739/639,
594/393, “apud” Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais Especiais e
Sua Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição, pág. 3.132).
Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da
Lei no 11.343/06 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado dolo
específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo
exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal,
é determinada a aplicação de penas restritivas de direito especialmente
previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a
incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita” (VICENTE
GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13a edição,
págs. 150/151, grifei). O crime de tráfico de drogas, tal como concebido na
legislação brasileira, não pressupõe, necessariamente, a prática de atos
onerosos ou de comercialização (STF, HC no 69.806, rel. Min. Celso de
Mello; STJ, REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer).
De rigor, pois, a condenação, bem decretada em
primeiro grau.
6. A sanção não comporta alteração.

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Registre-se, à partida, que, mesmo no caso de
recurso exclusivo da defesa, afigura-se lícito, nesta oportunidade, dado o
efeito devolutivo do apelo, proceder-se a uma dosimetria da pena com
critérios diversos, desde que não elevada a sanção estabelecida na sentença
de primeiro grau, de molde a incidir na proibição da “reformatio in pejus”
(artigo 617, do Código de Processo Penal). Remarque-se que a apelação
devolve ao órgão “ad quem” o amplo conhecimento da matéria
(GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, RT, 12a edição, pág. 1.040).
Deveras, conforme já proclamou o Supremo
Tribunal Federal, o efeito devolutivo da apelação, ainda que haja recurso
exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever critérios de
individualização da pena definidos na sentença penal para manter ou
reduzir a pena, ficando limitado apenas pelo teor da acusação e pela prova
produzida. Ou seja, é possível ao órgão jurisdicional de segundo grau levar
em conta circunstâncias não tomadas em consideração na sentença,
observados os parâmetros acima referidos, ou seja, não agravar a pena
imposta em primeiro grau e adstringir-se à imputação e ao quadro
probatório (HC no 106.113, rel. Min. Cármen Lúcia; HC no 76.156-1,
rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Nesta mesma esteira, o Superior Tribunal de
Justiça anotou que: “O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte
estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria e do
regime inicial de cumprimento de pena, a examinar as circunstâncias
judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou

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reduzir a sanção imposta em primeira instância ou para manter ou
abrandar o regime inicial. É possível nova ponderação dos fatos e
circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo tratando-se
de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio
in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu” (HC no
322.650, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura). No mesmo sentido:
AgRg no AREsp no 733.688, rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo;
AgRg no AREsp no 548.467, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca.
Seguindo a mesma trilha, “ainda que tenha sido agregada
fundamentação pelo Tribunal a quo, em apelação da defesa, não há
que se falar em reformatio in pejus quando a situação do réu não foi
agravada em relação à pena que lhe foi aplicada em primeiro grau”
(HC no 314.876, rel. Min. Ericson Maranho).
Conforme escólio de JOSÉ FREDERICO
MARQUES, em grau de apelação, a causa não precisa ser decidida “nos
limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro grau
focalizou na sentença recorrida. Desde que não se extravasem as
balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal,
irrestrito é o poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão
que deva proferir” (Elementos de Direito Processual Penal, vol. IV,
Bookseller, 1.997, pág. 257).
A r. sentença fixou a pena-base acima do mínimo
legal 9 anos de reclusão e pagamento de 900 dias-multa com base no
disposto no artigo 42, da Lei no 11.343/06, em razão da quantidade das
drogas. O que, associado à natureza das substâncias entorpecentes

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(considere-se o elevado potencial lesivo da cocaína para a saúde pública),
justifica uma pena mais rigorosa, a teor do artigo 42, da Lei no 11.343/06.
(STF, HC no 96.655, rel. Min. Cármen Lucia; HC no 107.784, rel. Min.
Ricardo Lewandowski; STJ, HC no 237.837, rel. Min. Laurita Vaz; Hc
no 235.524, rel. Min. Jorge Mussi; HC no 223.447, rel. Min. Laurita
Vaz, HC no 179.086, rel. Min. Gilson Dipp, entre outros).
E o “quantum” estabelecido não se mostra
desmedido.
Na
segunda
fase
da
dosimetria,
ausentes
circunstâncias agravantes e atenuantes para o corréu Emos, de modo que
inalterada a pena de partida.
Registre-se que o acusado Emos não faz jus ao
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão. Nesse passo,
anoto que a versão apresentada no interrogatório pelo acusado não pode
ser considerada uma confissão pelo menos no sentido de fazer incidir a
circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, “d”, do Código
Penal , porquanto diverge substancialmente do que a prova mostra, com
consequências penais relevantes. Consoante anota DAMÁSIO DE
JESUS, importante é que a confissão traduza um ato de lealdade
processual (Código Penal Anotado, Saraiva, 1.997, pág. 188). Isto não
ocorreu na espécie, pois o que se assumiu foi muito aquém do que
efetivamente sucedeu, ou seja, intentou isentar o comparsa de sua
responsabilidade.
Com relação ao acusado Claudimar, a r. sentença
reconheceu a circunstância agravante da reincidência (conforme certidão

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de fls. 63 tráfico de drogas), elevando a sanção no percentual de 1⁄4, o que
não se mostra desmedido considerando que se trata de reincidência
específica, chegando a 11 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de
1.125 dias-multa.
Na terceira fase, não é o caso de incidência da
causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, ou seja, do reconhecimento do crime de tráfico privilegiado,
conforme já gizado para ambos os réus.
Importa considerar: (a) a utilização de um veículo
especialmente preparado para o transporte de droga; (b) as informações
dos policiais, no sentido de que se tratava de um transporte feito por
organização criminosa; (c) a elevadíssima quantidade de drogas. São
fatores a descortinar um acentuado envolvimento com o tráfico de drogas.
Quadro, pois, a desnudar que se trata de pessoas
dedicadas às atividades criminosas.
Cabe salientar que “a conduta social do agente,
o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos
relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus
antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades
criminosas”, para os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC no
94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia).
Na realidade, a qualificação do agente como
pessoa dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência
da causa de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4o, da Lei n°
11.343/2006 pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha

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definida no artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao
princípio do livre convencimento motivado (artigo 155, do Código de
Processo Penal), não se exigindo prova direta desta circunstância, sob pena
de inviabilização da repressão penal a este tipo de delito, dada a
dificuldade de se obter uma prova deste tipo (STF, HC no 101.519, rel.
Min. Luiz Fux). Consoante salientado pelo Ministro Luiz Fux, em
passagem bastante elucidativa de seu voto, “os criminosos não circulam
com uma 'carteira de identificação de pessoa dedicada a atividades
criminosas'”.
Deveras, na interpretação do § 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.343/2006, há que se atentar para o elemento teleológico, na
dicção do artigo 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO
AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a edição, pp. 88/89;
JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria
Geral, Renovar, 2a edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o
escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível redução da pena
aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja
conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a
pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de
entorpecentes, afigura-se suficiente para a ressocialização e reprove
suficientemente o comportamento. Essa não é, decididamente, a situação
dos réus.
Conforme assentou o Superior Tribunal de
Justiça, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para
elevar a pena-base e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o

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do art. 33 da Lei de Drogas, enquanto dado a demonstrar que o acusado se
dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não
configura “bis in idem”, tratando-se de hipótese diversa da Repercussão
Geral - TEMA 712/STF (AgRg no HC no 486.465/MS, Rel. Min. Jorge
Mussi,; HC no 491.328/SP, rel. Min Laurita Vaz; AgRg no HC no
505.248/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; HC no 510.248/SP, rel.
Min. Joel Ilan Paciornik; HC no 493.865/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas;
HC no 483.227/SC, rel. Min. Felix Fischer).
Não bastasse isso, registre-se, como mais um
dado impeditivo em relação à Claudimar, sua reincidência em tráfico de
drogas.
Ou seja, resulta nas sanções definitivas de: (a) 9
anos de reclusão e pagamento de 900 dias-multa para Emos e (b) 11
anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 1.125 dias-multa para
Claudimar.
Por sua vez, a quantidade e a natureza das drogas
sem descurar do alto poder lesivo da cocaína para a saúde pública ,
bem como o concurso de agentes e o “quantum” da reprimenda, além
dos maus antecedentes e da reincidência (e específica) do acusado
Claudimar constituem circunstâncias concretas que desnudam um elevado
grau de culpabilidade, a impor o regime inicial fechado para a pena
privativa de liberdade. O que também obsta a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direito (artigo 44, I e III, do
Código Penal), benefício, de resto, incompatível com a quantidade das
sanções.

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7. Ante o exposto: (i) rejeito as preliminares;
(ii) nego provimento aos apelos.
LAERTE MARRONE
Relator