Tribunal: TJSP
Processo: 1004018-72.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – Isenção do ICMS – Operação de saída de mercadoria para a Zona Franca de Manaus – PEDIDO LIMINAR – Litispendência – Tutela de urgência antecipada em caráter antecedente requerida em processo anterior – Identidade de partes, pedido e causa de pedir – Indeferimento do pedido liminar – Art. 485, inciso V e §3o, do CPC - MÉRITO – Sentença

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – Isenção do ICMS – Operação de saída de mercadoria para a Zona Franca de Manaus – PEDIDO LIMINAR – Litispendência – Tutela de urgência antecipada em caráter antecedente requerida em processo anterior – Identidade de partes, pedido e causa de pedir – Indeferimento do pedido liminar – Art. 485, inciso V e §3o, do CPC - MÉRITO – Sentença que deixou de apreciar o mérito – Inexistência de pedido expresso de desistência formulado pela parte autora – Necessidade de prévia intimação e consentimento do réu – Art. 485, §4o, do CPC - Recursos providos para anular a r. sentença, determinando-se o prosseguimento do feito com o julgamento do mérito.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996320
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004018-72.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante LUPO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recursos
providos para anular a r. sentença, determinando-se o prosseguimento do feito
com o julgamento do mérito. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1004018-72.2019.8.26.0037 -Voto no 29181
2
VOTO No 29.181
APELAÇÃO CÍVEL No 1004018-72.2019.8.26.0037
COMARCA: ARARAQUARA
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: LUPO S.A.
Juiz de 1a Instância: João Baptista Galhardo Júnior
APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL Isenção do ICMS – Operação de saída
de mercadoria para a Zona Franca de Manaus PEDIDO
LIMINAR Litispendência Tutela de urgência antecipada
em caráter antecedente requerida em processo anterior

Identidade de partes, pedido e causa de pedir

Indeferimento do pedido liminar Art. 485, inciso V e §3o,
do CPC - MÉRITO Sentença que deixou de apreciar o
mérito
Inexistência de pedido expresso de desistência
formulado pela parte autora
Necessidade de prévia
intimação e consentimento do réu Art. 485, §4o, do CPC -
Recursos providos para anular a r. sentença, determinando-
se o prosseguimento do feito com o julgamento do mérito.
Trata-se de ação ajuizada por LUPO S.A. em
face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, com pedido de tutela
antecipada, objetivando a anulação da Certidão de Dívida Ativa (“CDA”)
no 1.266.017.222, decorrente do Auto de Infração no 4.094.708-7,
lavrado por causa do não pagamento de ICMS devido em razão da
emissão de notas fiscais eletrônicas de saídas de mercadorias destinadas
à Zona Franca de Manaus sem a comprovação do ingresso dessas
mercadorias na referida área incentivada.
O Magistrado a quo deferiu a tutela de urgência
para determinar a suspensão do protesto da CDA no 1.266.017.222, com
o entendimento de que a dívida já foi garantida em ação própria (ação no
1011517-44.2018.8.26.0037).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1004018-72.2019.8.26.0037 -Voto no 29181
3
À fl. 4068, a autora requereu a manutenção do
deferimento da tutela de urgência, sustentando, no entanto, que diante
do ajuizamento da Execução Fiscal no 1521933-77.2019.8.26.0037, o
mérito da presente ação deveria ser discutido nos autos da ação
executiva.
A r. sentença de fls. 4070/4071, cujo relatório é
adotado, julgou procedente a ação para determinar que o imóvel descrito
na inicial sirva de garantia antecipada do juízo do débito objeto do Auto
de Infração no 4.094.708-7, bem como para efeito de credenciamento
perante a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo. Ademais,
condenou a requerida a expedir certidão positiva com efeito de negativa
em relação ao débito em questão, vedando a inscrição da autora no
CADIN ou outro órgão de proteção ao crédito. Deixou de condenar as
partes nas verbas sucumbenciais, diante da ausência de ato praticado
pela Fazenda Estadual contrário aos interesses da autora.
A
Fazenda
Estadual
interpôs
recurso
de
apelação às fls. 4090/4105 alegando, em síntese, que a r. sentença não
apreciou o pedido de declaração de inexistência da relação jurídico
processual formulado na petição inicial e devidamente contestado.
Sustenta, ainda, que não basta a apresentação de garantia para a
sustação do protesto ou para a exclusão do nome do CADIN, sendo
necessária a suspensão da exigibilidade do crédito tributário para tanto,
mediante depósito bancário integral do valor, nos termos do artigo 151
do Código Tributário Nacional. Pede, assim, a anulação da r. sentença,
para que seja apreciado o pedido de declaração da inexistência de
relação jurídica tributária e a sua reforma no que se refere à suspensão
do protesto e inscrição no CADIN.
O autor apresentou Recurso Adesivo às fls.
4122/4135 também sustentando a necessidade da análise dos pedidos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1004018-72.2019.8.26.0037 -Voto no 29181
4
formulados na inicial. Alega que há a comprovação da saída dos produtos
industrializados,
da
entrada
nos
estabelecimentos
destinatários
domiciliados na Zona Franca de Manaus e dos pagamentos das
duplicatas, de forma que as operações realizadas são isentas do ICMS,
nos termos do Convênio ICMS no 65/88. Sustenta que, no caso, as
mercadorias foram enviadas por meio dos Correios, operação não
expressamente prevista no artigo 84 do RICMS, e com relação a qual não
é possível aplicar por analogia as regras relativas ao transporte terrestre,
bastando a comprovação do ingresso da mercadoria na Zona Franca de
Manaus para caracterizar a isenção. Requer o reconhecimento da
inexistência da dívida tributária exigida ou a anulação da r. sentença para
apreciação do mérito.
Os recursos são regulares e tempestivos, foram
instruídos com as contrarrazões das partes adversas (fls. 4114/4121 e
4140/4144) e são ora recebidos em seus regulares efeitos.
É o relatório.
Inicialmente, tem-se que a questão relativa à
apresentação de garantia do débito tributário ao Juízo, em antecipação
de futura ação de execução fiscal, para que o autor, com tal medida, se
esquive das consequências deletérias de ter o seu nome inscrito no
CADIN e da impossibilidade de obter certidão, é objeto dos autos no
1011517-44.2018.8.26.0037, conforme relatado pelo próprio autor.
Em consulta ao referido processo pelo sistema
SAJ, verifica-se que se trata de pedido tutela de urgência antecipada em
caráter antecedente, na qual o autor pleiteia unicamente a admissão de
imóvel como caução de futura execução fiscal a ser ajuizada para a
cobrança dos débitos oriundos no Auto de Infração no 4.094.708-7, com
o fornecimento de certidão positiva com efeito de negativa e a vedação a
inscrição no CADIN, ou outro Órgão de proteção ao crédito, inclusive o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1004018-72.2019.8.26.0037 -Voto no 29181
5
SERASA.
Naqueles autos, foi proferida sentença, ora
acostada às fls. 28/31, que julgou procedente o pedido para determinar
que o imóvel sirva de garantia antecipada do juízo do débito objeto do
Auto
de
Infração
no
4.094.708-7,
bem
como
para
efeito
de
credenciamento perante a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo,
de expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa e de
impedimento de inscrição da autora no CADIN ou outro órgão de
proteção ao crédito.
Resta evidente, portanto, a identidade de
partes, pedido e causa de pedir com relação ao pedido formulado em
caráter liminar nos presentes autos, sendo forçoso o reconhecimento da
existência de litispendência, consoante previsto nos §§ 1o, 2o e 3o do
artigo 337 do Código de Processo Civil:
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o
mérito, alegar:
(...)
VI - litispendência;
(...)
§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa
julgada
quando
se
reproduz
ação
anteriormente ajuizada.
§ 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui
as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o
mesmo pedido.
§ 3o Há litispendência quando se repete ação
que está em curso.
Assim, é o caso de indeferimento do pedido
liminar de sustação do protesto da CDA no 1.266.017.222, diante do
reconhecimento da existência de litispendência, nos termos do artigo
485, inciso V e §3o, do Código de Processo Civil:
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
(...)
V - reconhecer a existência de perempção, de
litispendência ou de coisa julgada;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1004018-72.2019.8.26.0037 -Voto no 29181
6
(...)
§ 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria
constante dos incisos IV, V, VI e IX, em
qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto
não ocorrer o trânsito em julgado.
Ademais, depreende-se que não foi interposto
recurso de apelação pela Fazenda Estadual naqueles autos, que, no
entanto, propôs a Execução Fiscal no 1521933-77.2019.8.26.0037 para a
cobrança dos débitos em questão.
Dessa forma, eventual discussão com relação à
garantia dos débitos consubstanciados no Auto de Infração no
4.094.708-7 deverá ser feita no Juízo em que tramita a execução fiscal.
No mérito, assiste razão às partes recorrentes
no que se refere à necessidade de apreciação do pedido de declaração de
inexistência da relação jurídico processual formulado pelo autor na
petição inicial.
Isso porque, a petição protocolada pelo autor à
fl. 4068 não se trata propriamente de pedido de desistência da ação, mas
apenas reitera o pedido de manutenção do deferimento da tutela de
urgência
e
informa
o
ajuizamento
da
Execução
Fiscal
no
1521933-77.2019.8.26.0037, no âmbito da qual é facultada a discussão
do mérito da cobrança.
O pedido de desistência deve ser formulado de
forma clara e expressa pela parte autora, não podendo ser presumido
pelas demais partes integrantes do processo.
Ademais, tanto não houve pedido de desistência
formulado pelo autor que, no Recurso Adesivo protocolado às fls.
4122/4135, requer a análise dos pedidos formulados na inicial e reitera
as alegações de nulidade da CDA no 1.266.017.222 decorrente do Auto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1004018-72.2019.8.26.0037 -Voto no 29181
7
de Infração no 4.094.708-7.
Por fim, nos termos do artigo 485, §4o, do
Código de Processo Civil, oferecida a contestação, o autor não pode, sem
o consentimento do réu, desistir da ação. E, no caso dos autos, não
houve sequer a intimação da Fazenda Estadual para manifestar eventual
concordância na desistência da ação.
Assim, por qualquer ângulo que se analise a
questão, deve ser anulada a r. sentença, para que seja afastada a
extinção do feito sem julgamento do mérito, dando-se regular
prosseguimento ao processo.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento
ao recurso da Fazenda Estadual e ao recurso adesivo do autor para
anular a r. sentença, com a devolução dos autos à origem para regular
seguimento do feito a fim de que haja o julgamento do mérito.
Por fim, oficie-se o MM. Juízo da Execução
Fiscal no 1521933-77.2019.8.26.0037 a respeito da questão prejudicial
pendente de julgamento na presente ação anulatória com relação ao
mérito eventualmente arguido em sede de embargos à execução fiscal.
Eventuais recursos interpostos contra este
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a
discordância quanto a essa forma de julgamento no momento da
interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora