Tribunal: TJSP
Processo: 1500215-61.2018.8.26.0618
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-21
Data de publicação: 2020-11-21

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Regime aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direito – Voto vencido permitindo tais hipóteses em razão do afastamento da hediondez na figura privilegiada – Concessão de habeas corpus coletivo para fixação do regime aberto nas condições do caso sub judice – Prevalência do voto vencido – Embargos acolhidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000952374
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 1500215-61.2018.8.26.0618/50000, da Comarca de Taubaté, em que é
embargante ANTONIO AUGUSTO BERNARDES SANCHES, é embargado 4a
CÂMARA CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), ROBERTO PORTO, IVANA DAVID E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 21 de novembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos Infringentes e de Nulidade no 1500215-61.2018.8.26.0618/50000 -Voto no 39694
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Embargos Infringentes n.o
1500215-61.2018.8.26.0618/50000
Origem: 3a Vara Criminal/Taubaté
Magistrado: João Carlos Germano
Embargante: ANTÔNIO AUGUSTO BERNARDES
SANCHES
Embargado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 39694
EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS – Regime aberto e
substituição da pena corporal por restritivas de
direito – Voto vencido permitindo tais
hipóteses
em
razão
do
afastamento
da
hediondez na figura privilegiada – Concessão
de habeas corpus coletivo para fixação do
regime aberto nas condições do caso sub judice
– Prevalência do voto vencido – Embargos
acolhidos.
Cuida-se
de
embargos
infringentes opostos por ANTÔNIO AUGUSTO
BERNARDES SANCHES, em face do v. acórdão
proferido
nos
autos
da
Apelação
1500215-61.2018.8.26.0618, de Relatoria do Exma.
Sra. Des. Ivana David tendo como Revisor Des.
Euvaldo Chaib e 3o Juiz Des. Camilo Léllis, que, por
maioria de votos, negou provimento ao recurso
defensivo, vencido em parte o Exmo. Sr. Des. Revisor,
dava parcial provimento ao recurso apenas para
substituir a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes, como sugestão,
na (i) prestação de serviços à comunidade, pelo prazo
daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor de 01
salário mínimo; ambas em favor de entidade com
destinação social a ser indicada pelo Juízo da
Execução e, mantendo, no mais, a r. sentença.

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O embargante, em suas razões
(fls. 01/09) requer a reforma do V. Acórdão, com
base
no
voto
parcialmente
vencido
Revisor,
Eminente
Desembargador
Camilo
Léllis
(fls.
355/360).
A D. Procuradoria Geral de
Justiça
opinou
pelo
provimento
dos
embargos
infringentes (fls.13/16 e 27/28).
Relatei.
A imputação é a de que no dia
15.7.18, por volta das 13h20, nas dependências do
Centro de Detenção Provisória, situado na Rodovia SP
70, naquela cidade e comarca de Taubaté, o
embargante para fins de tráfico, trazia consigo droga,
conforme auto de constatação provisória (fls. 9/10)
que causam dependência física ou psíquica, sem
autorização ou em desacordo com a determinação
legal
e
regulamentar,
bem
como
nas
mesmas
circunstâncias de tempo e lugar, o corréu absolvido
Igor Henrique Bernardes Sanches, concorreu para o
crime acima descrito, ao induzir e instigar o irmão a
levar drogas para ele no interior da unidade prisional
em que estava recolhido.
Narra
a
denúncia
que
o
embargante, previamente ajustado com o irmão e
decidido a praticar o crime de tráfico de drogas
acima mencionado, o embargante trazia consigo uma
porção de maconha, com peso de 11,54g, escondida
sob suas vestes, dentro da cueca, com o desiderato de
entrega-la ao seu irmão.
Todavia, ao passar pelo scanner
corporal existente na unidade, foi constatada a

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existência de um objeto, motivo pelo qual foi
encaminhado para a revista. Após discordar da
revista, foi informado de que seria conduzido até a
delegacia para ser autuado e revistado, quando
retirou a porção da cueca e a entregou para os
agentes penitenciários.
Consta que finalidade de tráfico
é
percebida
pela
quantidade
da
substância
entorpecente, pelo modo de embalagem, pela tentativa
de introdução da droga no interior da unidade
prisional, dentre outras circunstâncias da prisão.
O
embargante
confessou
a
prática do crime e alegou ter sido obrigado pelo irmão
(fls. 4). O preso negou ter ajustado a entrega da
droga no interior da unidade [fls. 40/41].
Por tal razão, o magistrado de
primeiro grau julgou parcialmente o pedido formulado
na denúncia para: a) absolver o réu Igor Henrique
Bernardes Sanches do crime que lhe foi imputado,
com fundamento no artigo 386, inciso IV, do Código
de Processo Penal; b) condenar o réu Antônio Augusto
Bernardes Sanches, à pena de 1 ano, 11 meses e 10
dias de reclusão, além de 193 dias-multa, como incurso
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, iniciando-se o
cumprimento em regime aberto, concedendo ao réu o
direito de recorrer em liberdade (fls. 185/195);
sendo que o V. Acórdão, por maioria de votos, negou
provimento ao recurso defensivo, mantendo-se intacta
a r. sentença de primeiro grau, vencido o 3o Juiz, o
Exmo. Sr. Des. Camilo Léllis, que dava parcial
provimento ao recurso para substituir a pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes, como sugestão, na (i) prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo daquela, e (ii)
prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo;

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ambas em favor de entidade com destinação social a
ser indicada pelo Juízo da Execução (fls. 355/360).
Cinge-se
a
divergência
aqui
tratada, pois, ao cabimento ou não da substituição da
pena corporal por restritivas de direitos.
Pois bem.
Não desconheço que o Excelso
Pretório já se pronunciou no sentido de afastar a
hediondez do crime de tráfico quando há a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
(HC no 118.533, STF-Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
em 23/06/2016, por maioria de votos), o mesmo tendo
ocorrido no Egrégio Superior Tribunal de Justiça
(STJ, Pet. 11.796, 3a Seção, j. em 23/11/2016) que,
inclusive, cancelou a súmula 512.
Tais decisões, contudo, não têm
efeito vinculante.
A Constituição Federal de 1988,
prezando pela dignidade da pessoa humana, elegeu
algumas condutas como alvo de um tratamento
diferenciado, mais severo, incluindo expressamente
entre elas o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, não havendo notícia de qualquer irregularidade
na opção feita pelo constituinte originário.
O fato da pena, prevista na
cabeça do artigo 33 da Lei 11.343/06, poder sofrer
abrandamento
em
situações
excepcionais,
não
afastaria, segundo entendimento majoritário desta C.
Câmara Criminal, a hediondez da conduta.
Os
requisitos
da
causa
de

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redução de pena dizem respeito exclusivamente ao
agente: “seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa”,
buscando beneficiar o sujeito flagrado em conduta
esporádica e episódica envolvida com o comércio ilícito
de drogas
e com o crime em geral, deixando claro
que o abrandamento ocorre em função de requisitos
subjetivos e não do tipo-penal, cuja natureza hedionda
permaneceria intacta não sendo a redução da pena
suficiente para afastar as razões do legislador
constituinte para um tratamento mais rigoroso aos
traficantes.
Tal entendimento, contudo, que
como se disse era majoritário nesta C. Turma
Julgadora, fica prejudicado em razão do resultado do
habeas corpus no 596.603/SP da lavra do E. Ministro
Rogerio Schietti Cruz, alçado à condição de coletivo
após pleito no qual a combativa Defensoria Pública do
Estado de São Paulo pediu para determinar a fixação
do regime inicial aberto em todos os casos em que
houve condenação ou confirmação de condenação pelo
E. TJSP, sempre que: a) tenha sido reconhecido o
tráfico privilegiado (art. 33, §4o da |Lei de Drogas);
b) a pena tenha restado no mínimo legal na primeira
fase da dosimetria por ausência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis ou por ter sido reconhecida a
menoridade relativa ou a confissão; e c) a pena final
não supere 04 (quatro anos de reclusão).
Em tal decisão foi concedida a
ordem para, segundo a ementa: “21.2. Em relação aos
presos
que,
conforme
informação
da
Secretaria
de
Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, se
encontrem na mesma situação (condenados, por delito de
tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses, em regime fechado),
fixar o regime aberto. 21.3. Em relação aos presos

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condenados, pelo delito de tráfico privilegiado, a penas menores
do que 4 anos de reclusão
salvo os casos do item anterior

determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução
Penal competentes e responsáveis pela execução das sanções
dos internos reavaliem, com a máxima urgência, a situação de
cada um, de modo a verificar a possibilidade de progressão ao
regime aberto em face de eventual detração penal decorrente
do período em que tenham permanecido presos cautelarmente.
21.4. Aos condenados que atualmente cumprem pena por crime
de tráfico privilegiado, em que se reconhecem todas as
circunstâncias como favoráveis, e aos que vierem a ser
sancionados por tal ilicitude (mesmas circunstâncias fáticas),
determinar que não se imponha
devendo haver pronta
correção aos já sentenciados
o regime inicial fechado de
cumprimento da pena”.
A presente hipótese se enquadra
no item 21.2 e, portanto, por força da decisão
superior, acolho os presentes embargos infringentes
para que prevaleça o voto vencido com fixação do
regime inicial aberto e, ainda, substituição da pena
corporal por restritiva de direitos.
Isto
posto,
ACOLHO
os
embargos interpostos, para que prevaleça o voto
vencido como determinado, inclusive, no habeas corpus
596.603/SP impetrado perante o E. STJ.
EDISON BRANDÃO
Relator