Tribunal: TJSP
Processo: 1500381-56.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Porte de entorpecentes para uso pessoal – Art. 28, da Lei no 11.343/06. Recurso do Ministério Público – Desclassificação para tráfico. Acolhido - Prova do cometimento do delito e da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse

Ementa:
Porte de entorpecentes para uso pessoal – Art. 28, da Lei no 11.343/06. Recurso do Ministério Público – Desclassificação para tráfico. Acolhido - Prova do cometimento do delito e da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Incoerências apontadas. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000088383
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500381-56.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado VICTOR
ALVES DA SILVA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao
recurso ministerial, para condenar o apelado VICTOR ALVES DA SILVA à pena
de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de pena de multa de seiscentos e oitenta dias-multa, fixados no mínimo
legal, pela prática da conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Após
o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão.V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500381-56.2019.8.26.0037 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500381-56.2019.8.26.0037
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Victor Alves da Silva
Comarca: Araraquara
Voto no 26197
Porte de entorpecentes para uso pessoal Art. 28, da Lei no
11.343/06.
Recurso
do
Ministério
Público

Desclassificação para tráfico. Acolhido - Prova do
cometimento do delito e da finalidade de entrega a
terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade
de droga. Testemunho dos policiais harmônico e coerente.
Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes
ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do
réu restou isolada. Incoerências apontadas. Recurso
provido.
Vistos.
Ao relatório da sentença de fls.
126/128, proferida em 18 de junho de 2019, pela 3a Vara Criminal da
comarca de Araraquara/SP, acrescenta-se que o apelado VICTOR
ALVES DA SILVA foi condenado à pena de prestação de serviços à
comunidade pelo prazo de dez meses, por infração ao artigo 28 da Lei
no 11.343/06.

O
douto
representante
do
Ministério Público se insurgiu contra a r. sentença, apresentando
recurso de apelação (fls. 146/152), por meio do qual requer a
condenação do recorrido nos exatos termos da denúncia, ou seja, pelo
crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, com o devido reconhecimento das circunstâncias agravantes
da reincidência e a prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas.

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Devidamente contra-arrazoado o
recurso (fls. 157/160), sustentando a r. sentença, subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A Douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo provimento integral do apelo (fls. 170/180).
É o relatório.
Depreende-se
do
conjunto
probatório que, em 18 de fevereiro de 2019, por volta das 12h15min,
policiais militares realizavam patrulhamento de rotina pela cidade de
Araraquara/SP, em local conhecido por ser ponto de venda de drogas,
quando, na Rua José Jorge Abi Rached, no71, Parque Residencial São
Paulo, avistaram o réu em conduta suspeita, efetuando a devida
abordagem do mesmo.
Eis que, em revista pessoal, foram
apreendidas em poder do mesmo, seis porções de Cannabis sativa L
(“maconha”), bem como a quantia de trinta e nove reais, em espécie.
Ressalvadas as razões expostas
pela r. sentença, procede a insurreição acusatória.

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A materialidade delitiva restou
claramente demonstrada nos autos através do Boletim de Ocorrência (fl.
05/06), do Auto de Exibição e Apreensão (fls. 07), do Laudo de
Constatação Provisória (fls. 22) e do Laudo de Exame Químico-
Toxicológico (fls. 52/53).

A seu turno, a autoria está
devidamente evidenciada nas provas colhidas durante a persecutio
criminis.
Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução
penal, os policiais militares responsáveis pela diligência Luiz Gustavo
de Oliveira e Eduardo Kenji Nissimura ratificaram a versão acusatória,
relatando que, na data dos fatos, realizavam patrulhamento de rotina em
local conhecido por ser ponto de venda de drogas, quando ali avistaram
o réu em atitude suspeita, razão pela qual efetuaram a devida
abordagem do mesmo e, em revista pessoal, restaram apreendidas
porções de narcóticos e dinheiro em espécie em poder do mesmo.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao recorrido. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.

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Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o

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Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de
policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do
contraditório” (HC 136.220/MT Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a
Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante instrução criminal, inexistindo qualquer indício de que
os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse em
prejudicar o acusado.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de droga apenas para incriminar o
apelado gratuitamente.
Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos milicianos, pois inexistem nos autos
elementos que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes
da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos
de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em juízo.

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Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos policiais.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Por sua vez, o apelado apresentou
versão diversa dos fatos, negando ter qualquer envolvimento na
narcotraficância, declarando que é usuário de drogas e, na data dos
fatos, portava apenas uma porção de “maconha” e dinheiro para
comprar “coisas para sua filha”, mas quando descia a rua a fim de ir ao
mercado, foi abordado pelos milicianos, os quais retiraram o restante
das porções do “meio do mato”. Negou ter adquirido sua porção no
local.
No
entanto,
tal
versão
não
convence, pois, além de não ter sido comprovada, restou
completamente dissociada dos demais elementos de convicção colhidos.
Verifica-se, portanto, que o ora
acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-
lo da condenação.

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Inclusive,
como
já
dito
anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar informações e a apreensão de outras porções
de drogas apenas para estragar a vida do réu, de maneira gratuita. Bem
como, que os mesmos fossem capazes de conseguir drogas embaladas
de maneira idêntica a localizada em poder do réu.
Em
face
da
natureza,
da
quantidade de entorpecentes apreendidos, do fato de estarem os mesmos
embalados individualmente e prontos para entregar a terceiros e,
também, do sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em
flagrante, fica patente a destinação comercial da mesma.
Mostra,
assim,
inviável
a
desclassificação do delito de narcotraficância para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem
o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma. Não
podendo assim, o apelante alegar ser dependente para se esquivar da
responsabilidade da infração penal. Uma conduta não implica na
exclusão da outra, ao contrário, é de praxe a prática do tráfico por
usuários com o intuito de sustentar o próprio vício. E nos presentes
autos, restou claro que o réu não era simples usuário, mas também
fornecia drogas a terceiros.
A propósito, o seguinte julgado da
Corte Suprema:

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“A condenação penal pelo crime de
tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não
descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia
haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n.
74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Assim, o réu foi surpreendido em
posse de considerável quantidade de estupefacientes, circunstância que
se mostra incompatível com a conduta adotada por mero usuário, que de
forma geral adquire uma ou outra porção para de imediato consumi-las,
exatamente para não ser confundido com o traficante.
Ademais, conforme se depreende
do conjunto probatório amealhado aos autos, não foi encontrado em
poder do réu qualquer instrumento destinado ao consumo imediato das
drogas. Bem como, parece pouco provável que o usuário carregue
porções consigo, quando não havia acabado de comprar as mesmas ou
deslocava-se para local onde iria consumi-las, mas apenas seguia em
seus afazeres diários, como quis fazer acreditar o réu.
Vale, ainda, ressaltar que diante o
amealhado pelas provas produzidas nos presentes autos o réu não
comprovou de maneira satisfatória possuir qualquer trabalho fixo, ou a
renda auferida, eis que, nessas condições, parece pouco provável que o
mesmo tivesse fundos suficientes para adquirir considerável quantidade
de narcóticos para consumo próprio, bem como trazer quantia em
espécie e ainda garantir a subsistência de uma filha pequena e a sua
própria.

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Causa estranheza, também, que
um indivíduo que havia sido condenado anteriormente por crime
idêntico, opte por continuar a se envolver no meio criminoso, deixando
de procurar a ajuda necessária, carregando porções de drogas consigo,
quando sua nova prisão poderia ser iminente.
Importante notar que a prova da
mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo
harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente.
Ademais, o tipo penal do artigo
33 da Lei no 11.343/06 é um crime de conteúdo múltiplo, descrevendo
diversas condutas, mas para a sua caracterização basta à prática de
apenas uma delas. Na hipótese dos autos, a conduta típica de trazer
consigo ficou claramente constatada, sendo irrelevante o fato do
recorrido não ter sido surpreendido no ato da venda.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).

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Diante do exposto, suficiente o
conjunto probatório a ensejar a condenação do apelado pelo crime de
previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06.
Passo à dosimetria da pena.
As circunstâncias em que o delito
foi cometido, bem como a quantidade de drogas apreendidas, não se
distanciam do padrão esperado para aqueles que praticam o ilícito penal
em análise. Assim, atendendo-se aos requisitos estabelecidos no artigo
59 do Código Penal, fixo a pena-base em seu mínimo legal, qual seja,
cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, a serem
calculados no mínimo legal.
Na
sequência,
imperioso
o
aumento de 1/6 da pena, ante a presença da circunstância agravante
prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, qual seja, a reincidência
do réu, devidamente comprovada através da certidão de fls. 29/31.
Ato
contínuo,
mostra-se
igualmente necessário o reconhecimento da circunstância agravante
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, posto que a mesma
se mostra evidentemente presente no caso em tela, acrescendo a pena
em 1/6.
O réu restou detido por policiais,
sendo o mesmo flagrado efetuando o tráfico de drogas, restando,

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claramente comprovada a existência de uma igreja, próxima ao local
dos fatos (Laudo de fls. 75/77).
Sendo assim, é clara a maior
reprovabilidade da conduta praticada pelo réu, que praticou o delito
aproveitando-se de local de maior concentração de pessoas, visando,
assim, aumentar suas chances de venda.
Ademais, a circunstância em
questão tem natureza objetiva, ou seja, para que seja aplicada, basta que
reste comprovada a proximidade física entre o ponto de narcotraficância
e os estabelecimentos listados no referido inciso.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
TRANSPORTE PÚBLICO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NATUREZA.
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. PREJUÍZO
À IMPETRAÇÃO, NO PONTO. SUBSTITU IÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE
EM
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. O RDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A utilização do
transporte público como meio para a prática do tráfico d e drogas é suficiente para
o reconhecimento da causa especial de aumento de pen a prevista no art. 40, III, da
Lei 11.343/06, porque a majorante é de natureza objetiva e aperfeiçoa-se com a
constatação de ter sido o crime cometido no lugar indicado, independentemente de
qualquer indagação sobre o elemento anímico do infrator. Precedente. 2. O
Plenário do Supremo Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade da vedação
contida nos art. 33, § 4o, e 44 da Lei 11.343/06, não admitindo seja subtraído do

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julgador a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos quando presentes os requisitos inseridos no art. 44 do
Código Penal. 3. A progressão de regime já deferida à Paciente torna prejudicada,
no ponto, a impetração. 4. Ordem parcialmente concedida, prejudicado o pedido de
progressão de regime.” (STF. HC 109411. Ministra Cármen Lúcia. 1a Turma,
11.10.2011).
A sanção resulta, assim, em seis
anos, nove meses e vinte dias de reclusão e pagamento de seiscentos e
oitenta dias-multa, no valor unitário base, pena esta que se torna
definitiva ante a ausência de demais circunstâncias modificadoras.
Por fim, inviável que o regime
prisional inicial seja outro diverso do fechado, vez que o próprio artigo
33, do Código Penal, em seus parágrafos, é claro em determinar que
apenas os condenados não reincidentes podem iniciar o cumprimento da
pena em regime aberto ou semiaberto, dependendo do quantum de pena
e das circunstâncias do delito.
Eis que, no caso em tela, o réu,
como dito anteriormente, apresenta condenação anterior, a qual
configura a circunstância agravante da reincidência, que por sua vez
impede a concessão de regime inicial diferente do fechado. O mesmo
demonstra, assim, descaso para com a justiça pátria, não assimilando
nada da terapêutica criminal, optando por perpetuar a atividade
criminosa, fazendo da mesma seu modo de vida, indicando completo
desinteresse em reintegrar a sociedade como membro contribuinte
desta.

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Há de se salientar, neste caso, que
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é neste sentido:
“a interpretação do § 2o, do art. 33,
letras b e c, do Código Penal, conduzem à convicção de que o réu reincidente deve
cumprir a pena em regime inicial fechado. Precedentes do STJ” (STJ Resp.
77.373 Rel. Min. WILLIAM PATTERSON 6a Turma - j. 27.2.96 DJU no 91,
13.5.96, p. 15.583).
Sendo que tal tratamento mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos. O que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.

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“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos
termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.

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Diante do exposto, pelo meu voto,
DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial, para condenar o apelado
VICTOR ALVES DA SILVA à pena de seis anos, nove meses e vinte
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de pena de
multa de seiscentos e oitenta dias-multa, fixados no mínimo legal, pela
prática da conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Após o trânsito em julgado,
expeça-se mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR