Tribunal: TJSP
Processo: 0000793-80.2017.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Redutor em fração máxima – Redução é modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida – Fração redimensionada – Recurso provido

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Redutor em fração máxima – Redução é modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida – Fração redimensionada – Recurso provido para este fim.

Regime menos gravoso – Possibilidade – Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas – Inicial aberto adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais do agente – Recurso provido para este fim.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996718
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000793-80.2017.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante
MAYNARA CRISTINA IZAQUI DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o
exposto, deram parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação,
redimensionar a reprimenda para um ano e oito meses de reclusão, em regime
aberto, e pagamento de cento e sessenta e seis diárias mínimas, substituída a
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos supra. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000793-80.2017.8.26.0603 -Voto no 2070
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0000793-80.2017.8.26.0603 2a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE ARAÇATUBA
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: MAYNARA CRISTINA IZAQUI DOS SANTOS
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Tráfico
de
Drogas

Insuficiência
probatória

Desclassificação para artigo 28 da Lei 11.343/06

Inadmissibilidade Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas
Condenação mantida
Recurso não
provido.
Tráfico privilegiado
Redutor em fração máxima

Redução é modulada em razão da qualidade e da quantidade
de droga apreendida Fração redimensionada Recurso
provido para este fim.
Regime menos gravoso
Possibilidade
Binômio da
reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções
impostas Inicial aberto adequado à gravidade concreta do
delito e às circunstâncias pessoais do agente
Recurso
provido para este fim.
VOTO No 2070
MAYNARA CRISTINA IZAQUI
DOS SANTOS foi condenada como incursa no artigo 33 “caput” da Lei

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11.343/2006, ao cumprimento de dois anos e seis meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de duzentas e cinquentas diárias
mínimas, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, nos termos da r. sentença de fls. 213/221, cujo relatório adota-
se.
Inconformada, recorreu a Defesa
para pleitear a desclassificação do delito para porte e uso próprio,
previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, o
reconhecimento do tráfico privilegiado em seu grau máximo e a fixação
do regime aberto (fls. 230/245).
Contrarrazões de fls. 256/263.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 281/286).
É o relatório.
As
razões
recursais
não
convencem do desacerto do julgado, quanto ao mérito, eis que os
elementos constantes dos autos autorizam a condenação do apelante.
Segundo consta, no dia 03 de julho
de 2017, por volta de 0h50min., na Rua Sílvio Favarin, altura do no 227,

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no Bairro Pinheiro, na cidade e Comarca de Araçatuba, a apelante trazia
consigo, sem autorização legal ou regulamentar, para fins de tráfico,
13,70 gramas de cocaína.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 18/19, laudo de constatação de fls. 22 e
laudo químico-toxicológico de fls. 38/40.
A autoria também é incontroversa.
Tanto no flagrante (fls. 13/14),
quanto em Juízo, às fls. 145/146, a apelante negou a narcotraficância. Na
fase judicial, confessou a propriedade dos entorpecentes, porém para seu
consumo.
A condenação da apelante pelo
crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada
não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova oral
produzida sob o crivo do contraditório, depoimentos dos milicianos (fls.
137 e 147), que presenciaram a apelante debruçada na janela de um
automóvel.
Quando se aproximaram, o veículo
se evadiu e a acusada tentou se desvencilhar de uma sacola, atirando-a
ao chão. Dentro desta, encontradas as drogas.

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Nesse contexto, não há que falar
em fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito
vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por
essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). Na
jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa
o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso.”
(HC 485.543/SP, Rel. Min Felix Fischer,
Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva

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responsabilidade penal da apelante nos fatos narrados na denúncia,
robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga
e depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os
demais elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que
apesar da reduzida quantidade de entorpecente apreendido 13,70 gramas
de cocaína, o contexto da prisão e as circunstâncias da ação delituosa,
tornam tal cenário incompatível com a figura de usuário.
Portanto,
o
pedido
de
desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas tampouco merece
prosperar, dada a quantidade de droga apreendida e o contexto da prisão,
incompatíveis com a figura de usuário, não restando dúvida de que o
produto se destinava à mercancia ilícita, descabendo operar a
desclassificação, até porque eventual condição de usuário, por si só, não
afasta a de traficante.
Passa-se à análise da dosimetria
Em
atenção
às
circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, a

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pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal, ou seja, cinco anos
de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no patamar mínimo,
e mantida na segunda fase da dosimetria, eis que ausentes agravantes ou
atenuantes.

Como bem fundamentado pelo
Juízo sentenciante, a apelante faz jus à incidência da minorante prevista
no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que tal
benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não
se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.
Portanto,
fica
a
reprimenda
reduzida em dois terços, porque primária, portadora de bons
antecedentes diminuta quantidade de entorpecente apreendido, e sem
comprovação de envolvimento com o meio ilícito ou mesmo que se
utilize da narcotraficância como meio de vida, ou seja, um ano e oito
meses de reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis diárias
mínimas.
Ressalta-se que, diante da ausência
de parâmetros legais, modula-se a fração de redução da causa de
diminuição do tráfico privilegiado em razão da qualidade e da
quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do
delito.
Nesse sentido:

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PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
CORRETO
AFASTAMENTO.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades
delituosas
ou
integrarem
organizações
criminosas. Na falta de parâmetros legais para
se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das
demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem
servir para a modulação de tal índice ou até
mesmo para impedir a sua aplicação, quando
evidenciarem o envolvimento habitual do
agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP,
Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp
1.390.118/PR, Sexta Turma, Rel. Ministro
Rogério Schietti Cruz, DJe 30/5/2017).

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Habeas corpus não conhecido.
(HC
495.838/MS,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
18/06/2019, DJe 25/06/2019).
Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico
de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
Colacionado
entendimento
hodierno do C. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.

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11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas
na instrução processual, evidenciarem a
dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto
demanda percuciente reexame de fatos e
provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei
n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e
equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código
Penal CP. In casu, a quantidade da droga
apreendida 727,1g de maconha utilizada
na terceira fase da dosimetria para afastar a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental

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desprovido.
(AgRg
no
HC
513455
(2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).
Observados
os
mais
recentes
julgados dos Tribunais Superiores, verifica-se que o julgamento do HC
596.603/SP, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, pela sexta turma
do C. STJ, em 08/09/2020, estabeleceu a fixação de regime aberto para o
tráfico privilegiado, nos seguintes termos:
“Quanto ao regime inicial para o cumprimento
da pena, é clara e reiterada a dicção de
enunciados
sumulares
dos
Tribunais
Superiores, segundo os quais "A opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada" (Sum. 718
do STF), "A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea"
(Sum.
719
do
STF)
e
"É
vedado
o
estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade do
delito" (Sum. 440 do STJ)”
(...)

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“Deveras, não condiz com a racionalidade
punitiva, ínsita a um Estado Democrático de
Direito, que a todo e qualquer autor de tráfico
de drogas se imponha o cumprimento de sua
pena em estabelecimento penal, em regime
fechado, e sem direito a qualquer alternativa
punitiva, mesmo se todas as circunstâncias
judiciais e legais sejam reconhecidas a seu
favor
(quantidade
pequena
de
droga,
primariedade e bons antecedentes do agente,
além
de
não
demonstração
de
seu
envolvimento em atividade ou organização
criminosa)”.
Portanto,
o
desconto
da
reprimenda deverá ser realizado em regime aberto, em total
conformidade com o último julgado citado acima, que condiciona a
fixação de tal regime ao tráfico privilegiado, quando este for, entre
outros requisitos, de pequena quantidade de droga, como no caso
vertente.
Destarte, faz jus a substituição
prevista no artigo 44 do Código Penal, que ficará mantida nos termos
estabelecidos em sentença.
Ante o exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a

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reprimenda para um ano e oito meses de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de cento e sessenta e seis diárias mínimas, substituída a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos supra.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR