Tribunal: TJSP
Processo: 1500389-73.2019.8.26.0541
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-03
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas -Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Penas dos réus adequadas e readequadas quanto ao outro diante da admissão da confissão espontânea - Impossibilidade de aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 - Regime inicial fechado devido -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas -Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Penas dos réus adequadas e readequadas quanto ao outro diante da admissão da confissão espontânea - Impossibilidade de aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 - Regime inicial fechado devido - Recurso provido em parte de um dos apelantes e improvido quanto ao outro.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000239117
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500389-73.2019.8.26.0541, da Comarca de Santa Fé do Sul, em que são apelantes
MICHAEL WILLIAN NOVAIS BERTINI e WESLEY AVELINO FERREIRA SILVA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso do apelante Wesley Avelino Ferreira Silva e deram provimento parcial ao
recurso do corréu Michael Willian Novais Bertini. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES BARBOSA
DIODATTI.
São Paulo, 3 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500389-73.2019.8.26.0541 -Voto no 19.967
2
15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500389-73.2019.8.26.0541 Santa Fé do Sul
Apelantes: Michael Willian Novais Bertini e Wesley Avelino Ferreira Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 19.967
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas -Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que
se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação -
Penas dos réus adequadas e readequadas quanto ao outro diante
da admissão da confissão espontânea - Impossibilidade de
aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 - Regime inicial fechado devido - Recurso provido em
parte de um dos apelantes e improvido quanto ao outro.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 254/263, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação penal para condenar MICHAEL WILLIAN NOVAIS
BERTINI e WESLEY AVELINO FERREIRA SILVA, devidamente
qualificados nos autos do processo, como incursos no artigo 33, caput
da Lei no 11.343/06, o primeiro ao cumprimento de 07 (sete) anos, 09
(nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado,
e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no
valor mínimo legal e o segundo ao cumprimento de 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal.
Irresignados os apelantes recorreram (fls.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500389-73.2019.8.26.0541 -Voto no 19.967
3
287/299 e 300/306) e requerendo, em suma, suas absolvições, em
razão de insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, incisos V
e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, Michael
pleiteia a desclassificação par ao o artigo 28 da Lei de Drogas e pela
readequação das reprimendas.
Regularmente
processados
os
recursos
interpostos, com o oferecimento das contrarrazões a fls. 322/327,
vieram os autos a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de
Justiça, opinado pelo desprovimento dos apelos (fls. 355/364).
É o relatório.
O recurso do apelante Michael merece
provimento parcial, ficando improvido o do corréu.
Os
apelantes
foram
denunciados
e
condenados como incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, pois, nas circunstâncias narradas na denúncia, no dia o
policial que, no dia 28 de março de 2019, à 01h30min, na Rua
Jacarandás, em frente ao número 60, na cidade de Santa Fé do Sul,
os insurgentes traziam consigo, para a entrega e consumo de
terceiros, 180 porções de Cannabis sativa L, popularmente conhecida
como maconha, envolta em embalagem plástica, com peso bruto de
370,13 gramas, e 28 porções da mesma droga, com peso bruto de
253,44 gramas, substância entorpecente que causa dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500389-73.2019.8.26.0541 -Voto no 19.967
4
legal e regulamentar (auto de exibição e apreensão de fls. 08/09 e
laudo de constatação de fls. 19).
Segundo apurado, policiais militares realizavam
trabalho de rotina, quando avistaram os denunciados no local dos
fatos, conhecido ponto de tráfico de drogas. Em seguida, ao
perceberem que a viatura se aproximava, os denunciados correram
para o interior de uma residência próximo ao local.
Franqueados
pelo
morador,
os
policiais
também ingressaram na referida residência e abordaram WESLEY e
MICHEL. No local, próximo a WESLEY, encontraram as citadas
porções da substância entorpecente, que estavam no interior de uma
sacola branca. Também localizaram em poder de WESLEY a quantia
de R$ 10,00 (dez reais) e, com MICHAEL, a quantia de R$ 49,00
(quarenta e nove), em espécie (cf. auto de apreensão de fls. 10/11 As
circunstâncias da prisão em flagrante - notadamente a quantidade de
drogas apreendidas, a quantia encontrada com os denunciados, bem
como o local da prisão - revelam que traziam consigo os
entorpecentes acima descritos com o fim de destiná-los à
comercialização. (cf. denúncia ofertada as fls. 94/95).
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pelas defesas de Wesley
e Michael, merece ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos, em relação a traficância reconhecida, somente sendo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500389-73.2019.8.26.0541 -Voto no 19.967
5
necessário adequação das penas aplicada ao apelante Michael.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto perante a autoridade policial como em Juízo (fls. 212, 213),
foram suficientes para atestar a prática do crime de tráfico ilícito de
drogas, quanto a sua autoria em conformidade com os termos da
denúncia. Além disso, a materialidade do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, está comprovada nos autos e como
constou na r. sentença “auto de prisão em flagrante (fls. 01), pelos
autos de exibição e apreensão (fls. 08/09 e 10/11), pelo boletim de
ocorrência (fls. 12/15), pelo laudo de constatação (fls. 18/19), pelo
laudo de exame químicotoxicológico (fls. 110/112) e pela prova oral
produzida nos autos”(fl. 256).
Com efeito, os policiais militares Luis Fernando
Lungatto e Luis Adauto de Celis Ferreira que atenderam a ocorrência
em depoimentos firmes e coerentes com as declarações fornecidas
na fase inquisitorial e entre si, ratificaram a versão dos fatos descrita
na exordial acusatória.
E
como
adequadamente
constou
na
r.
sentença, “Luis Fernando Lungatto, policial militar, declarou que fazia
patrulhamento de rotina no Bairro Eldorado, conhecido como local
onde se vende drogas. Ao ingressar na Rua Jacarandá, viu os
acusados, que, ao avistarem a viatura, pularam o muro de uma casa,
ao lado do número 60, local esse que já havia sido feito flagrante de
tráfico de drogas. Viu que um deles carregava um objeto nas mãos. O

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500389-73.2019.8.26.0541 -Voto no 19.967
6
proprietário da residência autorizou a entrada. Wesley caiu do lado de
dentro do imóvel e foi abordado naquele local. Ao lado dele estava a
sacola contendo maconha. O outro acusado estava pulando o muro e
foi abordado também. Com ele foi localizado dinheiro. Michael estava
usando do benefício de saída temporária. Ambos disseram que eram
usuários e negaram a propriedade da droga. Pelo que ficou sabendo,
Wesley mora no Bairro São Francisco e a convivente de Michael
morava naquele Bairro Eldorado. Os acusados estavam em frente ao
número 60, naquela rua, onde já foi feito flagrante de tráfico.
No
mesmo
teor
foi
o
depoimento
da
testemunha de acusação Luis Adauto de Celis Ferreira, policial militar
que acompanhava Luis Fernando Lungatto no dia dos fatos.”(fls.
256/257).
As declarações dos agentes estatais têm valor
relevante e merecem total credibilidade, uma vez que se trata de
agentes do Estado no exercício de função pública, razão pela qual há
que se presumir legítimo o relato por eles ofertados, mormente
quando em consonância com as demais provas colhidas nos autos.
A propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no
sentido de que agentes públicos, tais como
policiais militares, civis e agentes penitenciários
não são apenas pela função que ocupam suspeitos
como testemunhas em processo criminal. Pelo
contrário, por serem agentes públicos investidos
em cargos cujas atribuições se ligam umbilical e
essencialmente à segurança pública, não têm

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500389-73.2019.8.26.0541 -Voto no 19.967
7
qualquer
interesse
em
prejudicar
inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida
relevante
força
probante.”
(TJSP,
Apelação
no
0014391-63.2013.8.26.0176,
4a
Câmara Criminal, Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”(STJ, AgRg no Ag no 158921/SP, Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, j. 10.05.2011).
Interrogado, na fase inquisitorial, o recorrente
Wesley, “Nega ser traficante de drogas, estava no local apenas
fazendo uso de entorpecente; Não conhece Michael e não estava na
rua embaixo de árvores com ele; Também não correu quando a
viatura chegou, eis que estava dentro da casa quando da
abordagem”(fl. 04) e o investigado Michael permaneceu em silêncio
(fl. 04).
Sob o crivo do contraditório e como constou na
r. sentença, “Ao ser interrogado, Michael Willian Novais Bertini
confessou parcialmente os fatos que lhe foram imputados na
denúncia. Declarou que a droga lhe pertencia. Não estava na Rua
Jacarandá. Estava numa rua de trás, dentro de uma casa. Nessa casa

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500389-73.2019.8.26.0541 -Voto no 19.967
8
não havia moradores. Quando ouviu os policiais entrando na casa,
resolveu fugir pelos fundos, pulando muros. Foi pulando muros e caiu
dentro da casa de Wesley. Quando pulou o muro da casa de Wesley,
não havia ninguém no quintal. Ficou sozinho no quintal da casa de
Wesley até a polícia entrar e lhe pegar lá dentro. Wesley e seus
familiares estavam dentro da casa e quando a polícia entrou, todos
foram até o quintal para ver o que estava acontecendo. Foi abordado,
a droga foi apreendida no outro lote e ambos foram conduzidos à
delegacia. Wesley não teve nenhuma participação e não soube o
motivo pelo qual ele foi preso. Admitiu que a droga lhe pertencia.
Conhecia Wesley apenas de vista. Estava preso por furto e no dia dos
fatos havia sido solto pelo benefício da saída temporária. É usuário de
maconha. Ficaram no local dos fatos entre vinte a vinte e cinco
minutos até serem conduzidos até à delegacia. Nesse período não foi
entregue nenhuma encomenda na casa de Wesley.
Ao ser interrogado, Wesley Avelino Ferreira da
Silva negou os fatos que lhe foram imputados na denúncia. Declarou
que estava no fundo de sua casa, na Rua Faveiros, no 40,
conversando com seu pai. De repente, ouviu um barulho, e viu
Michael e o policial pulando o muro. O barulho que ouviu foi na parte
da frente da casa. Foi até a parte da frente para ver do que se tratava,
mesmo porque estava esperando um lanche. Conhecia Michael
apenas de vista. Foi preso uma única vez por infração à Lei Maria da
Penha. Os policiais disseram que iriam prendê-lo porque encontraram
a droga em um terreno mais para cima de sua casa. Já foi usuário de
drogas. No dia dos fatos estava esperando chegar o lanche de sua

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500389-73.2019.8.26.0541 -Voto no 19.967
9
esposa e conversando com o seu pai. Esclareceu que afirmou na
delegacia ter feito uso de drogas, mas isso havia ocorrido cerca de
uma hora antes dos fatos. Usou cocaína.”(fls. 257/258).
Desse modo, as condutas dos recorrentes se
amoldaram perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto
alternativo, que abrange, entre outras, a conduta de “trazer consigo”
substâncias entorpecentes, “sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”.
Pelo exposto, de rigor manter a condenação
dos acusados, como incursos no artigo supramencionado, da Lei de
Drogas, não havendo que se falar em insuficiência probatória ou
mesmo desclassificação para uso próprio, pois pela observância da
prova colhida, pela forma e circunstâncias em que foi realizada a
abordagem, pela quantidade (fls. 08/09 total de 623,57 gramas em
208 porções), e pela natureza do entorpecente apreendido
(maconha), bem como a forma como estavam acondicionados, era
evidente a destinação para entrega a consumo de terceiros.
Inviável a desclassificação para o delito inserto
no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato de os
recorrentes serem usuários de drogas (Michael maconha e Wesley
cocaína), condição que não é incompatível com a traficância, a qual é,
inclusive, muitas vezes utilizada como meio de manutenção do
alegado vício (TJSP, Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des.
J. Martins, j. 15.08.2013).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500389-73.2019.8.26.0541 -Voto no 19.967
10
Feitas essas considerações, mantendo a
condenação dos recorrentes como incursos no artigo 33, caput, Lei no
11.343/06, passa-se a análise das reprimendas isoladamente para
cada um deles.
Logo, para o apelante Wesley ficam fixadas tal
como consta na r. sentença, pois “Wesley é tecnicamente primário e
não registra antecedentes (fls. 207/208), de modo que as
circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, motivo pelo qual fixo a
pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e 500
dias-multa. (...) Reconheço a atenuante da menoridade relativa com
relação a Wesley. Contudo, deixo de aplicá-la ante a vedação da
condução da pena ao patamar abaixo do mínimo legal, nos termos da
súmula no 231 do STJ. Verifico ausentes os requisitos para aplicação
do parágrafo 4o, do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06 (tráfico privilegiado),
uma vez que os elementos coligidos aos autos permitem concluir que
ambos os réus se dedicam às atividades criminosas (fls. 198/201 e
207/208). Inexistindo outras causas de aumento ou diminuição das
penas, torno-as definitivas. O dia multa será calculado no piso legal,
tendo em vista a inexistência nos autos de elementos que comprovem
a real situação financeira dos réus.”(fls. 260/261), razão pela qual fica
mantida no patamar determinado na r. sentença, a qual acolho
integralmente.
Para o apelante Michael que "possui três
condenações definitivas nos últimos cinco anos da data do fato, de
forma que uma delas (fls. 199 autos de no 2158-30.2018) será

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500389-73.2019.8.26.0541 -Voto no 19.967
11
utilizada para fixação da pena-base acima do mínimo legal, como
circunstância judicial desfavorável. Assim, fixo a pena-base de
Michael em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa.”, penas essas que na primeira
fase ficam mantidas.
Já na segunda fase, de rigor, dar provimento
parcial, pois este apelante admitiu a traficância e, portanto, faz jus ao
seu reconhecimento conforme precedentes desta Corte, até mesmo
porque a r. sentença apontou que era “parcial”, sendo que a única
discrepância para com a denúncia foi o fato de não apontar o corréu
como seu parceiro, o que, não impede de admitir que era e que
estava ali traficando e dessa forma se impõe sua redução de pena
prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP.
E como apontado que este apelante Michael se
trata de “réu multirreincidente, contando, inclusive, com condenação
pelo mesmo crime em questão (fls. 199/200 autos de nos 3631-
90.2014 e 8532-04.2014)”(fl. 260), de modo a justificar a majoração,
agora, somente no patamar de 1/4 (um quarto), pois a ultima anotação
de reincidência fica compensada com a confissão admitida por esta
Turma Julgadora, o que resulta no quantum de 07 (sete) anos, 03
(três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 728
(setecentos e vinte e oito dias dias-multa, a qual fica determinada
definitivamente.
Na terceira fase, diante da reincidência anotada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500389-73.2019.8.26.0541 -Voto no 19.967
12
fica afastada a pretensão defensiva de aplicação do § 4o do artigo 33
da Lei de Drogas.
Em relação ao regime de cumprimento de
pena, deve ser mantido o fechado, considerando-se aqui, além do
apelante Michael ser reincidente, a gravidade e nocividade concreta
da conduta evidenciada pela quantidade e pela natureza da droga
envolvida.
A fixação de regime mais brando, em
oportunidade anterior, restou amplamente frustrada, tendo em vista a
reiteração delitiva, assim, o fechado é o único razoável e adequado
para o caso em comento.
Impossível, ainda, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo
44, incisos I e II (Michael), do Código Penal.
Assim sendo, e nestes termos, nega-se
provimento ao recurso do apelante Wesley Avelino Ferreira Silva e dá-
se provimento parcial ao recurso de Michael Willian Novais Bertini,
para se readequar as penas, mantendo-se, no mais, a r. sentença de
primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator