Tribunal: TJSP
Processo: 0013454-04.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Tráfico de drogas; Denúncia – inépcia – inocorrência – atendimento dos requisitos do art. 41 do CPP; Inobservância do rito art. 55 da Lei 11.343/06 – nulidade relativa – necessidade de demonstração de prejuízo; Condenações mantidas – suficiência de provas – materialidade delitiva e autoria comprovadas – penas adequadas; Não provimento aos recursos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996539
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0013454-04.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
BENEVAL SILVA DOS SANTOS e VITOR DOS SANTOS PEREIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: rejeitadas
as preliminares ventiladas, negaram provimento aos recursos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO No 0013454-04.2017.8.26.0050
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 41.842
Tráfico de drogas; Denúncia – inépcia – inocorrência –
atendimento dos requisitos do art. 41 do CPP; Inobservância
do rito art. 55 da Lei 11.343/06 – nulidade relativa –
necessidade de demonstração de prejuízo; Condenações
mantidas – suficiência de provas – materialidade delitiva e
autoria comprovadas – penas adequadas; Não provimento
aos recursos.
Beneval Silva dos Santos e Vitor dos Santos Pereira
foram condenados pela MMa Juíza de Direito da 30a Vara Criminal da
Comarca de São Paulo a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursos no art. 33, “caput”, da
Lei 11.343/06.
Preliminarmente, suscitam nulidades que decorreriam
de inépcia da denúncia, imprestabilidade da prova de materialidade do crime
ante a divergência das perícias, cerceamento de defesa pelo não
atendimento da determinação de os advogados acompanharem a abertura
dos lacres dos pacotes com substâncias apreendidas, não cumprimento da
ordem de que novo laudo fosse elaborado por perito diverso e não
observância do rito processual devido. No mérito, buscam a absolvição por
falta de provas de materialidade e autoria. Subsidiariamente, demandam o
reconhecimento da figura privilegiada do delito, a fixação de regime prisional
mais brando e a substituição das sanções corporais por restritivas de
direitos.
Contrarrazões às fls. 1125/1143.
A D. Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento
dos recursos.

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É o relatório.
1. As alegações de nulidade relativas à prova pericial
(supostas contradições e inconsistências técnicas, procedimento de
abertura de lacres, reelaboração de laudo pelo mesmo perito) confundem-se
com o mérito e como tal serão enfrentadas. Afinal, uma vez que o material
recolhido foi incinerado, a procedência de tais pedidos levaria à absolvição
dos acusados por carência de materialidade delitiva, e não à nulidade do
feito. Inviável seria o refazimento do processo sem a prova material.
2. Não há que se falar de inépcia da denúncia.
Narra a peça que, na tarde de 21.02.2017, os apelantes
“transportavam, traziam consigo e tinham em depósito para entrega de
qualquer forma ao consumo de terceiros, 60 (sessenta) tijolos de cocaína,
de aproximadamente 01 (um) quilograma cada”. Os réus “traziam consigo a
carga de entorpecentes sobredita que era transportada no interior de um
veículo VW/Up”, “com o objetivo final e comum de realizar comércio ilícito de
drogas”.
A exordial esclarece que policiais civis, em operação de
combate à traficância, montaram campana em lanchonete indicada como
ponto de encontro dos responsáveis por levar grande volume de
entorpecente do litoral para Mairiporã. Desse modo, observaram a chegada
dos recorrentes, cada qual em um automóvel, e optaram pela abordagem.
Revistado, Beneval trazia as chaves do “VW/Up”, em que apreendido todo o
tóxico no porta-malas. Vitor portava as chaves do outro carro,
“Toyota/Corolla”. Os investigadores prenderam-nos em flagrante e levaram
os apelantes à delegacia, onde se mantiveram em silêncio.
Logo, a denúncia atende os requisitos do art. 41 do
CPP. Permite o perfeito conhecimento da acusação e, portanto, o pleno

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exercício do direito de defesa. Ela atribui a ambos o transporte e o depósito
da cocaína, bem como informa que a traziam consigo. Claro, pois, que
imputa concorrência dos dois para as ações, na forma do art. 29 do CP.
Acrescenta que flagrados chegando juntos no ponto de encontro, cada qual
em um veículo, apesar de, a rigor, não determinar o condutor de cada um,
somente com quem estavam as chaves correspondentes. A circunstância,
porém, é irrelevante, dada a aludida comunhão de vontades no transporte e
na manutenção em depósito.
3. Não demonstrado prejuízo no recebimento da
denúncia antes do cumprimento do procedimento previsto no art. 55 da Lei
11.343/06. A nulidade em questão é relativa, demanda efetiva prova de
dano à parte. Na hipótese, todas as matérias veiculadas na defesa prévia
foram amplamente discutidas posteriormente nos autos e refutadas na
sentença, ou seja, receberam a adequada atenção.
Nesse
sentido,
a
jurisprudência
do
STJ:
“A
jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a
inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei n.
11.343/2006, que prevê a apresentação de defesa preliminar antes do
recebimento da denúncia, gera nulidade relativa, desde que demonstrados,
concretamente, eventuais prejuízos suportados pela defesa, o que não
ocorreu no presente caso” (AgRg no AREsp n. 292.376/MG, Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 21/9/2015).
E, ainda, AgRg no REsp 13419234/PB.
4. Interrogados, os acusados negaram a imputação.
Beneval explicou ser primo de Vitor. No dia anterior, fora
visitar sua afilhada recém-nascida e pegou carona com o corréu na volta.
Esqueceu sua carteira no “Corolla” dele e marcaram de se encontrar no

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estacionamento de “Habib’s” para pegar o objeto. Valeu-se de “Up”
emprestado de amigo para ir ao lugar designado. Depois de restituir os
documentos, iam embora quando quatro ocupantes de “Fiat/Palio” os
sequestraram. Tomaram as chaves dos carros, amarraram suas mãos e os
colocaram no banco traseiro do “Palio”. Dois dos homens assumiram os
volantes de seus veículos. Circularam por um bom tempo, até que todos
pararam em certo local. Percebeu que eram policiais civis e se identificou
como PM. Dali, levaram-nos para a delegacia. Exigiram R$ 1milhão para
liberá-los. Ante a recusa, “plantaram” os 60kg de cocaína em seu
automóvel.
Vitor narrou o mesmo. Iria encontrar o primo e deixar
celular com cliente. Os homens que os detiveram não falaram que eram
policiais civis e não fizeram revista em seus veículos. Não eram os
investigadores que prestaram depoimento judicial. No DP, pediram propina,
negada.
Sob o contraditório, o policial civil Clodoaldo dos Santos
reportou que, convocado para apurar delação de que pessoas trasportariam
entorpecentes da Baixada Santista para Mairiporã, com parada em certo
“Habib’s”, em tal ponto se posicionou e esperou por 15 minutos. “Up”
apareceu seguido de “Corolla”. Ao ver os recorrentes em pé ao lado dos
carros, decidiu abordá-los. Beneval mostrou carteira funcional de policial
militar. A chave do primeiro automóvel estava com ele e a do outro, com
Vitor. Embaixo do compartimento do porta-malas do “Up”, havia 60 tabletes
de cocaína. Os apelantes nada falaram a respeito.
O
investigador
Celso
Machado
mencionou
que
receberam a informação sobre o carregamento de drogas uma hora antes
da diligência. Contaram com apoio de outros dois policiais. No mais, ratificou
o narrado pelo colega.

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A testemunha Antônio consignou que combinara de
pegar celular com Vitor no estacionamento do “Habib’s”. Ao chegar, deparou-
se com o apelante sendo colocado em “Fiat/Palio” por homens armados.
Ficou estupefato e se retirou. Nunca vira o acusado antes, só por imagem
do “whatsapp”.
Outras testemunhas não presenciaram os fatos.
Os elementos de convicção colhidos levavam a segura
condenação.
Coerentes e harmônicas as palavras dos responsáveis
pela prisão, nada indicando que tivessem interesse em forjar a história para
prejudicar supostos inocentes desconhecidos, em especial se considerada a
grande quantidade de droga apreendida. Improvável que “plantada”. A
congruência e sinceridade é revelada até pela assumida incapacidade dos
policiais em dizer quem dirigia qual carro. Se a intenção fosse inculpar
falsamente, a narrativa que inventassem não teria tantas nuances.
De fato, os agentes esclarecem que delação anônima
levou-os ao local da campana. Os acusados surgiram um em seguida do
outro, apenas uma hora após a denúncia. Saíram dos carros e encetaram
conversa. O contexto fez com que os investigadores os abordassem.
Descobriram que se tratava de primos. O parentesco reforça a relação entre
eles. No “Up” havia o entorpecente referido pelo informante. Somados,
todos os fatores (denúncia anônima, encontro no local apontado na delação,
parentesco dos envolvidos, volume considerável de cocaína em um dos
carros) demonstram a atuação conjunta dos réus.
Diante disso, pouco importa o “Habib’s” não ter atendido
o requerimento pelas imagens das câmeras de vigilância, despiciendas ante
o que a prova oral delineou.

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Quanto
aos
testemunhos
defensivos,
não
têm
capacidade de derribar o que se constatou. Só o de Antônio aborda os
eventos, e não passa convicção. Fala de encontro marcado com Vitor para
buscar celular que comprara dele, entretanto só o vira por foto de
“whatsapp”. Como sabia com tamanha certeza, em rápida olhada, que
aquele que alegou ter visto sendo colocado em veículo por homens
armados era o recorrente? Se era alguém que não conhecia além de troca
de mensagens por celular, por que tamanha comoção, como referiu, ao se
deparar com sua prisão? E, de qualquer forma, mesmo que tivesse
presenciado o que descreveu, isso não elide o fato de que havia cocaína no
“Up”
Passa-se à questão da materialidade delitiva.
A droga apreendida (fls. 17/18) foi periciada. Havia três
pacotes com cocaína, no total de 58,66kg.
Os laudos de constatação preliminar detectaram a
substância ilícita (fls. 20/28).
Negativos, contudo, os laudos definitivos. Diante disso,
ao final destes constou a seguinte ressalva do perito: “Dada a divergência
de resultados entre o laudo de constatação (positivo para cocaína) e o laudo
definitivo (negativo para cocaína) e, com o intuito de dirimir dúvidas,
entendeu o perito relator deste laudo solicitar análises complementares do
referido material, com a utilização da técnica de Cromatografia Gasosa (GC-
MS), cujo resultado ratifica o do exame para laudo definitivo realizado neste
Núcleo” (fls. 275/283).
Feito o exame mencionado, confirmou-se a presença de
cocaína. O especialista salientou que “entende este Perito Criminal Relator

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que apesar da divergência entre os Laudos de Constatação e Definitivo ser
rara, esta, porém, pode ocorrer, como, por exemplo, durante o processo de
amostragem. Uma vez que o material apresentava duas cores distintas
(bege e branca) houve então a possibilidade de o material ser constituído
‘visivelmente’ por mais de um tipo de substância química, como no presente
caso, no qual foram identificadas as substâncias químicas Cocaína e
Lidocaína, por meio das análises cromatográficas” (fl. 375). A primeira
substância é proscrita, a segunda não. Por conseguinte, concluiu o perito
que as três amostras dos laudos provisórios continham cocaína, e as três
amostras dos laudos definitivos continham lidocaína.
Por fim, ele retificou “o resultado de cada um dos três
laudos definitivos”. “Onde neles se lê ‘resultado negativo’, leia-se ‘resultado
positivo para cocaína’” (fl. 375).
E tal compreensão, a rigor, não é refutada pelo parecer
técnico juntado pela defesa no sentido de que impossível confirmação
absoluta. O próprio documento ressalta que o resultado negativo dos
laudos definitivos não era soberano, destacando que:
“É importante enfatizar também que, em decorrência dos
resultados
apresentados
nos
Exames
Definitivos,
divergentemente dos Exames Preliminares, o Perito Criminal
responsável pelas análises recomendou a utilização da técnica
da Cromatografia Gasosa (CG-MS)” (fl. 759).
Ora, a técnica de cromatografia gasosa foi utilizada na
sequência, como se viu, com resultado positivo para cocaína.
No que toca aos lacres, em audiência, os peritos
responsáveis atestaram sua regularidade. Há fé pública em suas
declarações, em nenhum momento refutadas concretamente pelas defesas.
Desse modo, irrelevante que os advogados não tenham acompanhado o

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rompimento dos lacres, conforme facultado à fl. 398. Frise-se que se tratava
de ônus das defesas o agendamento do ato, segundo o despacho. À fl. 407,
mais uma orientação “para que se faça a abertura do lacre apenas no
Instituto de Criminalística e na presença daqueles que ali estiverem para
acompanhar a colheita da prova”. Não se impôs aos peritos, pois, que
aguardassem o comparecimento dos causídicos, somente que a abertura se
desse sob o testemunho de quem estivesse presente. Como não
comunicada qualquer obstrução provocada pela autoridade policial,
presume-se que plenamente seguidas as determinações.
Sem maior significado que o terceiro laudo, em que
adotada a técnica de cromatografia gasosa, tenha sido assinado pelos
mesmos peritos dos segundos, contrariando decisão em sentido contrário.
Não houve prejuízo. Afinal, a reavaliação ocorreu por parte daqueles que
inicialmente haviam chegado ao resultado negativo. Os especialistas foram
ouvidos em juízo, com participação das defesas, que poderiam refutar o
quanto quisessem e buscar quaisquer esclarecimentos que entendessem
pertinentes.
E, se dos laudos não figuravam informações reputadas
necessárias pelos réus, sobretudo a descrição da metodologia empregada,
oportunizada em audiência indagações a respeito do tema.
Em suma, comprovada a autoria e não infirmada a
materialidade pelos argumentos defensivos, a inculpação dos apelantes era
mesmo de rigor, suficientes as provas para tanto.
A enorme quantidade de tóxico recolhido permitia
censura diferenciada sobre as penas-base, nos termos do art. 42 da Lei
11.343/06. No caso, aplicada fração de 1/6.
Na terceira fase, inviável o reconhecimento do tráfico

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privilegiado. Não houve “bis in idem” na negativa, pois a fundamentação da
sentença não se limitou ao montante de entorpecente, referindo ainda à
dedicação dos acusados a atividades criminosas. Registram condenação
precedente por infração semelhante, na Comarca de São Vicente (fls. 268 e
ss.). Embora não definitiva, entende o STJ que válida a demonstrar a
circunstância:
“É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal de
Justiça
a
possibilidade
de
afastamento
do
tráfico
privilegiado
consubstanciado na existência de procedimentos criminais em andamento,
quando as circunstâncias permitirem concluir que o acusado se dedica a
atividades criminosas ou integra organização criminosa” (AgRg no HC
611.952/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020).
As sanções se definiram em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa.
A circunstância judicial desfavorável conduzia à fixação
do regime inicial fechado, como disposto no art. 33, § 3o, do CP, e,
juntamente com a reprimenda superior a quatro anos, obstava a substituição
por restritiva de direitos.
Corretamente decretada a perda do cargo por Beneval,
policial militar (art. 92, I, “b”, do CP).
5. Frente ao exposto, rejeitadas as preliminares
ventiladas, nega-se provimento aos recursos.
VICO MAÑAS
Relator