Tribunal: TJSP
Processo: 1501718-42.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Recurso da Justiça Pública - Pretendido o afastamento da benesse prevista no art. 33, §4, da Lei no 11.343/06 - Admissibilidade – Circunstâncias e consequências do crime e personalidade do réu indicam não ser cabível o reconhecimento da figura privilegiada da conduta – Réu tecnicamente primário, mas com outra condenação que transitou em julgado

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Recurso da Justiça Pública - Pretendido o afastamento da benesse prevista no art. 33, §4, da Lei no 11.343/06 - Admissibilidade – Circunstâncias e consequências do crime e personalidade do réu indicam não ser cabível o reconhecimento da figura privilegiada da conduta – Réu tecnicamente primário, mas com outra condenação que transitou em julgado no curso da ação ora em análise – Não faz jus à benesse conhecida por tráfico privilegiado – Afastamento da redução de pena – Regime inicial fechado se impõe – Delito equiparado a hediondo - Recurso da Defesa – Pretendida a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas – Subsidiariamente, redução da pena e substituição por restritivas de direitos - Em face do provimento ao recurso da Justiça Pública, prejudicada a análise do mérito do reclamo defensivo – Recurso ministerial parcialmente provido. Recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035767
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501718-42.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante
ROBERTO LEANDRO DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso de Roberto Leandro dos Santos e deram provimento ao
recurso do Ministério Público para afastar a redução de pena prevista no art.
33, § 4o, da Lei de Drogas, fixando a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal,
por violação ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, mantida, no mais, a r.
sentença. V.U , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501718-42.2019.8.26.0567
Comarca: Sorocaba
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado do
São Paulo e Roberto Leandro dos Santos
Magistrada: Daniela Camberlingo Querobim
Voto no 34567
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS
Recurso da Justiça Pública - Pretendido o
afastamento da benesse prevista no art. 33, §4, da Lei no
11.343/06
-
Admissibilidade

Circunstâncias
e
consequências do crime e personalidade do réu indicam
não ser cabível o reconhecimento da figura privilegiada da
conduta
Réu tecnicamente primário, mas com outra
condenação que transitou em julgado no curso da ação ora
em análise Não faz jus à benesse conhecida por tráfico
privilegiado Afastamento da redução de pena Regime
inicial fechado se impõe Delito equiparado a hediondo -
Recurso da Defesa
Pretendida a absolvição por
insuficiência probatória ou a desclassificação para o art.
28 da Lei de Drogas Subsidiariamente, redução da pena e
substituição por restritivas de direitos - Em face do
provimento ao recurso da Justiça Pública, prejudicada a
análise do mérito do reclamo defensivo
Recurso
ministerial
parcialmente
provido.
Recurso
defensivo
desprovido.
Vistos,
A r. sentença de fls. 142/145 condenou
Roberto Leandro dos Santos à pena de 02 anos e 11
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao
pagamento de 291 dias-multa, no valor mínimo legal,
como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Foi

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permitido recorrer em liberdade.
Inconformado, o Ministério Público pleiteia o
afastamento da redução de pena prevista no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, pois o réu, embora tecnicamente
primário, ostenta outra condenação, a qual transitou em
julgado em 06/12/2019, entendendo que o réu não faz
jus a benesse conhecida por tráfico privilegiado. Requer,
ainda, a majoração da pena-base também considerando o
outro processo pelo qual foi condenado, bem como o
regime inicial fechado (fls. 157/171).
Por sua vez, o réu pede absolvição por
insuficiência
probatória,
alegando
que
os
tóxicos
apreendidos
não
estavam
em
sua
posse
direta.
Subsidiariamente, pretende a desclassificação para a
figura prevista no art. 28 da Lei de Drogas, ou a redução
da pena, com substituição por restritivas de direitos, nos
termos do art. 44 do Código Penal (fls. 181/184).
Contrariados os recursos (fls. 185/188 e
192/196), o Procurador de Justiça Cesar Pinheiro
Rodrigues opinado pelo provimento do recurso da Justiça
Pública e pelo improvimento do reclamo defensivo (fls.
212/218).
É o relatório.
O réu foi processado e condenado porque,
segundo a denúncia, no dia 01 de outubro de 2019, por
volta das 22h, na Rua Roque Sampaio, 149, Jardim
Planalto, cidade e comarca de Sorocaba/SP, trazia

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consigo e guardava, para entrega a consumo de terceiros,
272 porções de cocaína, com peso líquido de 45,92g, bem
como 158 porções de crack, com peso líquido de 29,55g, e
também 70 porções de maconha, pesando 161,68g,
substâncias
entorpecentes
e
que
determinam
dependência
física
e
psíquica,
o
que
fazia
sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Consta
que
guardas
municipais,
em
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, perceberam
que o réu, ao notar a viatura, tentou empreender fuga
por um matagal existente nas proximidades, mas foi
dominado.
Na
mochila
que
trazia
consigo
foram
encontrados os entorpecentes anteriormente descritos,
além de R$ 68,40 em dinheiro. Informalmente, o réu
assumiu a traficância, sendo preso em flagrante e
conduzido até a autoridade policial.
A materialidade está demonstrada pelo auto
de exibição e apreensão (fls. 09/10), auto de constatação
(fls. 27/30), laudo químico-toxicológico (fls. 59/62), e
demais elementos de prova acostados aos autos.
A autoria é certa.
Perante
a
autoridade
policial,
o
réu
permaneceu em silêncio (fls. 05).
Em Juízo, Roberto negou a prática do crime,
afirmando ser usuário de crack e que as drogas

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apresentadas pelos guardas municipais não estavam em
sua posse. Foi ao local para comprar entorpecentes,
deparando-se com os agentes públicos, os quais estavam
“dentro do lixo”, mantendo dois rapazes detidos. Na
sequência, eles se voltaram contra o interrogando, que
acabou sendo preso e responsabilizado. Não sabe o
destino dos outros dois indivíduos, mas viu que eles
foram soltos. Admitiu já ter sido preso anteriormente por
furto, crime cometido em razão de sua dependência
química (fls. 115/119).
Jessé Medeiros da Silva e Ezequias Lázaro de
França, guardas municipais, confirmaram os fatos
narrados na denúncia. Em patrulhamento de rotina de
local dos fatos, conhecido ponto de venda de drogas na
cidade,
quando
notaram
que
o
réu
demonstrou
nervosismo ao ver a viatura, tentando se evadir por uma
área
verde
existente
nas
proximidades,
mas
foi
dominado. Os entorpecentes estavam no interior da
mochila que o acusado trazia consigo, cocaína, maconha
e crack, centenas de porções. Também foi apreendida
pequena quantidade de dinheiro. Informalmente, ele
assumiu a traficância, dizendo que, ao final da venda de
todos os tóxicos que guardava, receberia R$ 300,00 de
indivíduo conhecido como “Badeco”, o qual conduzia um
veículo Honda/Civic, cor prata. Confirmam que no local
existe um ponto de coleta de lixo reciclável. Não
conheciam o réu. (fls. 108/114).
Destaco
não
existir
ressalva
legal
que
imponha qualquer vedação ou reserva ao depoimento de
agentes públicos, sejam policiais militares, civis ou, como

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no caso dos autos, guardas municipais. Não é razoável
acreditar que servidores públicos que, ao tomarem posse,
assumem o compromisso de cumprir com retidão seus
deveres funcionais iriam apresentar testemunhos ou
provas
ideologicamente
falsas,
com
intenção
de
prejudicar inocentes. Pelo contrário, a presunção que se
opera em relação aos funcionários públicos é a de que,
em regra, agem de forma correta e nos limites legais, até
prova em contrário.
No caso destes autos, a atuação dos policiais
revestiu-se de legalidade, apresentando os fatos de forma
coerente, esclarecedora e segura, pois não há nenhuma
demonstração concreta de irregularidade ou qualquer
alegação
que,
fundamentadamente,
seja
capaz
de
enfraquecer a credibilidade dos depoimentos prestados
pelos agentes públicos.
Registre-se que, além de não demonstrado o
interesse de os servidores públicos prejudicarem o
acusado, o depoimento agentes públicos “pode ser meio
de
prova
idôneo
para
embasar
a
condenação,
principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do
contraditório. Precedentes do STF e desta Corte.” (STJ -
HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
Ainda sobre o assunto:
“Os
policiais
não
se
encontram
legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham
participado,
no
exercício
de
suas
funções,

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revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP

Ministra
Laurita
Vaz
DJ
04.05.2011).
Não foram ouvidas testemunha de defesa.
A prova é robusta e a condenação era a
medida que se impunha.
Destaco que, para o reconhecimento do
tráfico ilícito, nem seria necessária a ocorrência do
efetivo ato de comércio.
É que para a configuração do crime tipificado
no art. 33 do citado diploma legal, basta o ato de
“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”, não se exigindo o
ato de mercancia.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS
Insuficiência
probatória
-
Impossibilidade
-
Confissão extrajudicial - Palavras dos policiais -
Validade - Precedentes - Ausência de atos de

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mercancia
-
Desnecessidade

Condenação
mantida
-
ASSOCIAÇÃO
AO
TRÁFICO
-
Comprovação do animus associativo - Absolvição
Impossibilidade - Regime inicial fechado -
Expressa
previsão
legal

RECURSOS
IMPROVIDOS”
(Apelação
Criminal
no
0010719-70.2007.8.26.0495,
Rel.
Silmar
Fernandes, 6a Câmara de Direito Criminal, j.
21/06/2012).
A condição de usuário de drogas não exclui a
possibilidade
de
que
também
se
dedicava
à
comercialização de entorpecentes, sendo a análise das
provas determinante para a verificação da real destinação
substâncias ilícitas. A propósito do tema, tem julgado
este E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“Importante consignar que o fato de o acusado ter
declarado que era usuário de drogas não afasta
sua condição de traficante, uma vez que os
usuários, frequentemente, também passam a
comercializar
entorpecentes,
justamente
para
obter dinheiro e garantir o vício e o próprio
sustento, acrescentando-se, por oportuno, que
uma conduta não exclui a outra” (Ap. n.o
0001866-59.2015.8.26.0635, Rel. Sérgio Coelho,
9.a Câm. Crim., j. em 31.03.2016).
Desse modo, toda a prova produzida nos
autos indica, com a certeza processual necessária, que
Roberto se dedicava ao comércio ilícito de entorpecentes,
visto que flagrando pelos guardas municipais trazendo
consigo vasta quantidade de entorpecentes e em local já

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conhecido dos meios policiais como ponto de venda de
tóxicos.
Portanto, no caso destes autos, a prova
produzida é robusta, sendo a condenação a medida que
se impunha, não havendo que se falar em insuficiência
probatória, tampouco em eventual desclassificação para
porte de entorpecente para uso próprio, nos termos do
art. 28 da Lei de Drogas.
Iniciamos
a
análise
dos
recursos
pelo
reclamo
da
Justiça
Pública,
o
qual
comporta
acolhimento.
Verifica-se na folha de antecedentes e na
certidão de objeto e pé (fls. 29/30) que o réu respondeu a
outro processo, por fato anterior a este, mas cuja decisão
condenatória se tornou definitiva no curso da ação ora
em
análise.
Pelo
processo
no
0001187-24.2018.8.26.0548, que tramitou pela 6a Vara
Criminal da Comarca de Campinas/SP, por crime
cometido em 31/05/2018, Roberto foi condenado por
violação ao art. 155, §4o, IV, c.c. art. 69, caput, c.c. art.
14, II, todos do Código Penal, e art. 244-B do Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei no 8.069/90), também em
concurso material, com pena de 01 ano e 02 meses de
reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de
10 dias-multa, cujo trânsito em julgado para a defesa
ocorreu
em
22/11/2019
(fls.
236/237

autos
originários).
Dispõe o art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06

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(grifos nossos):
“§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de
um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização
criminosa”.
Considerando a data em que o crime apurado
nestes autos foi cometido, em 01/10/2019, Roberto
ainda era tecnicamente primário. Porém, o delito
cometido em 31/05/2018 pode ser considerado como
prova de seu envolvimento com atividades criminosas.
Portanto, deve ser afastado o reconhecimento
do chamado tráfico privilegiado, pois o réu não faz jus à
benesse prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06,
pois as circunstâncias e as consequências do delito e,
especialmente, a personalidade do réu, indicam não ser
recomendável a redução da reprimenda, benesse, aliás,
de caráter facultativo, uma vez que a norma legal dispõe
que “as penas poderão ser reduzidas”. Portanto, fica ao
prudente arbítrio do julgador essa análise do cabimento
do benefício no caso concreto.
Na mesma linha:
“A regra excepcional do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tem como destinatário o pequeno
traficante, aquele que inicia sua vida no comércio
ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para

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viabilizar seu próprio consumo, não para os que,
comprovadamente, fazem do crime seu meio
habitual de vida, não havendo que se falar, desta
maneira, em ofensa ao princípio da presunção de
inocência”
(HC
208.183/MG,
Rel.
Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 24/04/2012, DJe 24/05/2012).
Todavia, para que se evite a ocorrência de bis
in idem, o processo anterior não pode ser considerado na
primeira fase da dosimetria da pena, pois é o fundamento
para se afastar a redução de pena.
Desse modo, nos termos do art. 59 do Código
Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, os critérios utilizados
pelo juízo de origem devem ser mantidos, ou seja, a pena-
base fixada em 1/6 acima do mínimo legal, pela
quantidade e variedade de drogas apreendidas, partindo
a reprimenda de 05 anos e 10 meses de reclusão, mais
o pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal.
Porém,
afastando-se
o
reconhecimento
da
figura
privilegiada prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06,
torno a pena definitiva ante a ausência de circunstâncias
modificadoras.
Sendo assim, por consequência lógica, o
recurso defensivo não merece provimento, pois são
contrários ao reclamo da Justiça Pública, ao qual
estamos dando provimento parcial.
Portanto, nego provimento ao recurso de
Roberto.

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O regime prisional deve ser o fechado, pois é
o que se mostra mais adequado ao caso. Trata-se de fato
concretamente grave, delito equiparado a crime hediondo.
Além disso, há determinação expressa no artigo 2o, § 1o,
da Lei 8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou
equiparado se iniciam no regime mais gravoso.
Outrossim,
a
fixação
de
regime
inicial
fechado não se afigura inconstitucional, uma vez que
reflete apenas a intenção legislativa de coibir mais
duramente as condutas dos autores de crimes hediondos
e
equiparados,
os
quais
o
legislador
reconheceu
possuírem maior lesividade social, o que não impede a
realização do princípio da individualização, a ser
observado na fixação e na execução da pena.
Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal
de Justiça:
“Não há falar em aplicação de regime mais brando
ou inconstitucionalidade de dispositivo legal. A Lei
n° 11.464, de 28 de março de 2007, modificando
disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em
seu artigo 2o, § I o que as penas relativas aos
crimes previstos no caput deste artigo - entre eles
o tráfico ilícito de entorpecentes - serão cumpridas
inicialmente
em
regime
fechado”
(Ap.
990.10.051761-9, 9a Câm. Dir. Criminal, Rel.
Francisco Bruno, j. 29.07.2010, r. 16.08.2010)
Ademais,
destaco,
o
tráfico
de
drogas

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fomenta a prática de outros tantos delitos, de maneira
que o tratamento penal dispensado deve condizer com a
gravidade que se apresenta. Nesse contexto, regime
inicial mais brando não atenderia aos fins da pena, nem
surtiria efeito na assimilação da terapêutica penal por
parte do acusado, sobretudo no que se refere à função de
prevenção especial positiva da reprimenda.
Sendo a pena de 05 anos e 10 meses de
reclusão, não há que se falar em substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos (inciso I
do art. 44 do Código Penal).
Em conclusão, a condenação do réu, nos
termos da r. sentença ora combatida, foi a solução
juridicamente mais adequada ao caso, cabendo a
alteração anteriormente assinalada.
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso de Roberto Leandro dos Santos e dá-se
provimento ao recurso do Ministério Público para
afastar a redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei
de Drogas, fixando a pena em 05 anos e 10 meses de
reclusão,
em
regime
inicial
fechado,
mais
o
pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal, por
violação ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, mantida,
no mais, a r. sentença.
CAMILO LÉLLIS
Relator