Tribunal: TJSP
Processo: 1021193-11.2018.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / Voluntária
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
APOSENTADORIA ESPECIAL. Estado de São Paulo. Agente Técnico de Assistência à Saúde – Químico. Ação ajuizada contra a SPPREV. Art. 40, § 4o, da CF. Entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a mora legislativa na regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos, determinada aplicação integrativa da Lei 8.213/1991. Autor exposto a agentes nocivos em razão da atividade exercida,

Ementa:
APOSENTADORIA ESPECIAL. Estado de São Paulo. Agente Técnico de Assistência à Saúde – Químico. Ação ajuizada contra a SPPREV. Art. 40, § 4o, da CF. Entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a mora legislativa na regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos, determinada aplicação integrativa da Lei 8.213/1991. Autor exposto a agentes nocivos em razão da atividade exercida, por mais de vinte e cinco anos. Aposentadoria especial devida. Integralidade remuneratória. Admissibilidade. Atendimento dos requisitos do art. 3o da EC 47/05 e do art. 57, § 4o, da Lei 8.213/91. Impossibilidade de recebimento de vencimentos e proventos em cumulação. Artigo 5o da Lei Federal no 11.960, de 29.06.2009, que deu nova redação ao referido art. 1o-F da Lei 9.494/97. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, por arrastamento, pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 4357/DF e no RE 870.947/SE. Correção monetária que deve ser calculada pelo IPCA-E. Sentença de procedência. Recurso do autor não provido. Recursos oficial, considerado interposto, e voluntário da autarquia parcialmente providos para alterar os critérios de correção monetária.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0001020185
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1021193-11.2018.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante/apelado SÃO
PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, é apelado/apelante FRANCISCO LOPES DIAS
JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso do autor e deram provimento parcial aos recursos oficial,
considerado interposto, e da ré. Declarará voto o 3o Juiz. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 1150/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO No 1021193-11.2018.8.26.0071
COMARCA: BAURU 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTE/APELADO: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV
APELADO/APELANTE: FRANCISCO LOPES DIAS JUNIOR
JUIZ: JOSE RENATO DA SILVA RIBEIRO
APOSENTADORIA ESPECIAL. Estado de São Paulo. Agente
Técnico de Assistência à Saúde
Químico. Ação ajuizada
contra a SPPREV. Art. 40, § 4o, da CF. Entendimento do
Supremo Tribunal Federal sobre a mora legislativa na
regulamentação da aposentadoria especial dos servidores
públicos, determinada aplicação integrativa da Lei 8.213/1991.
Autor exposto a agentes nocivos em razão da atividade
exercida, por mais de vinte e cinco anos. Aposentadoria
especial devida. Integralidade remuneratória. Admissibilidade.
Atendimento dos requisitos do art. 3o da EC 47/05 e do art. 57,
§ 4o, da Lei 8.213/91. Impossibilidade de recebimento de
vencimentos e proventos em cumulação. Artigo 5o da Lei
Federal no 11.960, de 29.06.2009, que deu nova redação ao
referido
art.
1o-F
da
Lei
9.494/97.
Declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo, por arrastamento, pelo
Supremo Tribunal Federal na ADI n. 4357/DF e no RE
870.947/SE. Correção monetária que deve ser calculada pelo
IPCA-E. Sentença de procedência. Recurso do autor não
provido. Recursos oficial, considerado interposto, e voluntário
da autarquia parcialmente providos para alterar os critérios de
correção monetária.
A r. sentença julgou procedente ação ajuizada contra a São
Paulo Previdência SPPREV por servidor público do Estado - Agente Técnico
de Assistência à Saúde
Químico - para condenar a ré a lhe conceder
aposentadoria especial com proventos integrais e pagar os valores inerentes a
eventuais diferenças entre o valor dos proventos e a remuneração recebida entre a
data do pedido administrativo (11 de junho de 2018 fl 62) e o mês anterior em
que houver o efetivo gozo da aposentadoria especial (fl. 184), com “correção

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monetária pelo IPCA a partir do mês de cada pagamento e correção monetária
nos termos do artigo 1o-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei
11.960/2009”.
As partes apelaram.
A ré alega que o fato de o servidor perceber adicional de
insalubridade não implica automático direito à aposentadoria especial, pois seus
requisitos legais não se confundem. Afirma que o autor não provou que preenche
os requisitos para a aposentadoria especial, pois não há laudo que comprove o
trabalho em condições que prejudiquem sua saúde ou integridade física, nem
exposição aos agentes prejudiciais relacionados em normas técnicas estaduais.
Sustenta que o benefício não pode ser concedido com efeitos a partir do
requerimento administrativo, pois nesse caso haverá vedada cumulação
remuneratória de proventos e vencimentos relativos a um mesmo cargo.
Acrescenta que, conforme tema de Repercussão Geral no 810, a correção
monetária deve ser calculada de acordo com o IPCA-A e os juros de mora devem
observar o art. 5o da Lei 11.960/09. Pede o provimento do recurso para reforma
integral da sentença ou, subsidiariamente, a reforma para “se observar a
jurisprudência do STF quanto aos juros de mora e correção monetária e quanto
à impossibilidade de cumulação de proventos e vencimentos referentes ao mesmo
cargo”.
O autor, por sua vez, reitera o pedido de antecipação da
tutela, para possibilitar sua imediata aposentadoria. No mérito, sustenta que o
pagamento integral da aposentadoria deve ser efetuado desde o pedido
administrativo de maneira integral não apenas da diferença entre os proventos e a
remuneração. Pede a reforma da sentença para tal finalidade.

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Recursos tempestivos, apenas o da ré foi respondido.
É O RELATÓRIO.
A sentença está sujeita a reexame necessário, nos termos
do art. 496, I, do CPC, uma vez que o proveito econômico obtido não tem valor
certo, por isso inaplicável a dispensa do art. 496, § 3o, III, do CPC.
Apesar da vedação contida no artigo 1o da Lei no 9.494/97,
a jurisprudência tem admitido, em casos excepcionais, a concessão de tutela
antecipada contra a Fazenda Pública. Não vislumbro, porém, no caso concreto,
situação excepcional a justificar a concessão da medida, inoportuna, ademais, em
razão do presente julgamento. O pedido não pode ser deferido.
O Supremo Tribunal Federal, em diversos mandados de
injunção, reconheceu a mora legislativa da União na regulamentação da
aposentadoria especial dos servidores públicos (art. 40, § 4o, da CF/88) e a
necessidade de se dar eficácia à norma constitucional. Essa orientação firmou-se
como dominante no STF, conforme se depreende do Mandado de Injunção
2737/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12/08/2010, DJe 18/08/2010:“Assim, a
Corte vem determinando a aplicação integrativa da lei ordinária referente aos
trabalhadores vinculados ao regime de previdência geral (lei 8.213/1991), naquilo
em que for pertinente, até que seja editada a legislação específica sobre o tema.
Nesse sentido, é o precedente firmado no Mandado de Injunção 758, rel. min.
Marco Aurélio, DJe 25.09.2007 e no Mandado de Injunção 721, rel. min. Marco
Aurélio, DJe 27.11.2007. Na sessão do dia 15 de abril de 2009, o Supremo
Tribunal Federal, apreciando diversos mandados de injunção sobre este mesmo
tema, reafirmou esta orientação.”

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Em 09.04.2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal
aprovou a Súmula Vinculante 33, com o seguinte teor: “Aplicam-se ao servidor
público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social de que
trata o artigo 40, § 4o, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei
complementar específica.”
Disso se depreende que, uma vez editada a mencionada
súmula, a ela se vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração
pública direta e indireta, federal, estadual e municipal, conforme disposto no art.
103-A da CF. Os Estados não podem se recusar à apreciação dos pedidos de
concessão de aposentadoria especial a seus servidores sob o argumento de falta
de regulamentação do art. 40, § 4o, III, da CF. De acordo com a referida súmula,
a eles se aplicam, no que couber, as regras do regime geral de previdência social
sobre aposentadoria especial, até a edição de norma específica.
A
orientação
do
Supremo
Tribunal
Federal
consubstanciada na Súmula Vinculante 33 afasta, consequentemente, a aplicação
do art. 5o, parágrafo único, da Lei 9717/98, que vedava a concessão de
aposentadoria especial enquanto não editada a lei complementar federal de que
trata o art. 40, § 4o, da CF.
No caso concreto, conforme se depreende dos elementos
dos autos, o autor exerceu o cargo de Técnico Químico I no Departamento de
Água e Esgoto de Bauru DAE entre 26 de abril de 1993 e 31 de julho de 1994
(fls. 26) e, a partir de 15.08.1994, passou a exercer o cargo de Agente Técnico de
Assistência à Saúde Químico, no qual permanece (fl. 54).
A exposição a fatores químicos e biológicos entre 26 de
abril de 1993 e 31 de julho de 1994 está caracterizado pelo Perfil Profissiográfico

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Previdenciário (PPP) de fls. 23/24. Já as condições de insalubridade para efeito
de aposentadoria especial, a partir de 15.08.1994, foram constatadas pelo laudo
pericial de fls. 161/172, elaborado após em diligência realizada no Núcleo de
Ciências Químicas e Bromatológicas do CLR II IAL Bauru (Instituto Adolfo
Lutz), onde o autor exerce a função desde essa data.
As atividades por ele desempenhadas incluem as análises
físico-químicas e microbiológicas de amostras de água, alimentos, leite humano e
água de hemodiálise, para o que exige a utilização de inúmeros produtos
químicos (fls. 164). O perito concluiu pelo enquadramento dessas atividades
como especiais em todo o período trabalhado, de acordo com a legislação
pertinente (fls. 166/169):
- de 15/08/1994 a 28/04/1995, em razão da permanente
exposição a tóxicos inorgânicos (ácidos, bases e sais) (Quadro
Anexo ao Decreto no 53.831, de 1964 e Anexos I e II do RBPS);
- de 29/04/1995 a 05/03/1997, em razão da exposição a
agentes químicos (código 1.0.0 do Quadro Anexo do Decreto no
53.831, de 1964 e Anexo I do RBPS);
- de 06/03/1997 e 06/05/1999, em razão da exposição a
agentes químicos (Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto no
2.172 de 1997);
- a partir de 07/05/1999, em razão do emprego de agentes
químicos (Anexo IV do RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048 de
1999).
Com base em tais constatações, o laudo pericial concluiu
que, no exercício de suas funções, o autor está sujeito a condições permanentes
de insalubridade, por agentes químicos, pelo período de 25 anos (fl. 172, resposta
ao quesito da ré). Por fim, concluiu que “as atividades realizadas pelo autor

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Francisco Lopes Dias Junior se enquadram como atividade especial” (fl. 172).
Não houve impugnação às conclusões do laudo pericial, e
elas demonstram que estão presentes os requisitos para a concessão da
aposentadoria especial nos termos do art. 57, § 4o, da Lei 8213/91, consignado
que 25 anos é o prazo máximo de exercício na atividade insalubre exigido pelos
dispositivos.
A respeito do tema, cumpre transcrever as considerações
expendidas pela Desembargadora Teresa Ramos Marques em recente julgado
desta 10a Câmara, Apelação n. 1003796-36.2018.8.26.0071, j. 16.06.2020, v.u.,
de que participei como Segundo Juiz, versando sobre situação análoga:
A
EC
47/05,
que
alterou
profundamente a EC 41/03, dispôs da seguinte forma:
“Art. 3o Ressalvado o direito de
opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo
art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras
estabelecidas pelos arts. 2o e 6o da Emenda Constitucional
no 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço
público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se
com
proventos
integrais,
desde
que
preencha,
cumulativamente, as seguintes condições:
I

trinta
e
cinco
anos
de
contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se
mulher;
II
vinte e cinco anos de efetivo

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exercício no serviço público, quinze anos de carreira e
cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III
idade mínima resultante da
redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1o, inciso
III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de
idade para cada ano de contribuição que exceder a
condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor
dos proventos de aposentadorias concedidas com base
neste artigo o disposto no art. 7o da Emenda Constitucional
no 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às
pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos
que tenham se aposentado em conformidade com este
artigo”.
E o art. 7o da EC 41/03 a que se
refere o art. 3o, parágrafo único, da EC 47/05 determina
que:
“Art. 7o Observado o disposto no art.
37, XI, da Constituição Federal, os proventos de
aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo
efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas
suas autarquias e fundações, em fruição na data de
publicação desta Emenda, bem como os proventos de
aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes
abrangidos pelo art. 3o desta Emenda, serão revistos na
mesma proporção e na mesma data, sempre que se
modificar a remuneração dos servidores em atividade,
sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas

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quaisquer
benefícios
ou
vantagens
posteriormente
concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando
decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo
ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de
referência para a concessão da pensão, na forma da lei”.
Logo, o art. 3o da EC 47/05 prevê a
integralidade, e o art. 7o da EC 41/03 prevê a paridade.
Repare-se que o caput do referido
art. 3o expressamente ressalva as aposentadorias
concedidas conforme o art. 40 da CF, i.e., as
aposentadorias especiais, justamente porque concedidas
segundo prazos menores.
Dessa forma, o servidor que tenha
ingressado antes de 16.12.1998 e que tenha preenchido
os prazos da aposentadoria especial do art. 57 da Lei
8.213/91
quando ausente legislação específica
tem
direito à integralidade e à paridade. (grifei)
Essas razões de decidir, que adoto, são suficientes para
demonstrar o acerto da r. sentença, uma vez que o autor ingressou no serviço
público antes de 1998 e preencheu os requisitos para aposentadoria especial
previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, tendo laborado por no mínimo 25 anos em
condições insalubres. Logo, tem direito à aposentadoria especial com proventos
integrais.
Tal decisão não enseja o recebimento de vencimentos e
proventos em cumulação. O autor terá direito apenas a eventuais diferenças entre
os valores recebidos a título de vencimentos e os proventos de aposentadoria, que
lhes são devidos desde a data do pedido administrativo (11 de junho de 2018 fl.

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62), conforme bem decidido pelo Juízo a quo.
Quanto aos índices aplicáveis para o cálculo da correção
monetária, cumpre consignar que no julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 4357/DF, o Supremo Tribunal Federal acabou por
declarar inconstitucional, em parte e por arrastamento, o art. 1o-F da Lei no 9.494,
com a redação dada pelo art. 5o da Lei no 11.960/09. A declaração de
inconstitucionalidade abrangeu justamente a aplicação da Lei no 11.960/09 no
tocante à utilização do índice de remuneração oficial da caderneta de poupança
para atualização do montante devido pela Fazenda do Estado.
No RE no 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017,
em sede de repercussão geral (tema 810), a Corte fixou as seguintes teses:
1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios
aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional
ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária,
aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos
quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o,
caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-
tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança é constitucional,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e
2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária
das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se

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inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da
economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Cumpre destacar que em 03.10.2019 o Plenário do STF,
por maioria, rejeitou os embargos de declaração opostos contra o acórdão do RE
no 870.947/SE e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, de
modo que não mais subsiste o efeito suspensivo concedido pelo Min. Luiz Fux.
Diante do consignado, não podem ser adotados os critérios de correção monetária
contidos na Lei no 11.960/2009. Para a correção monetária deverá ser aplicado o
índice do IPCA-E. Os juros de mora deverão ser calculados segundo o art. 1o-F
da Lei no 9.494, com a redação dada pelo art. 5o da Lei no 11.960/09. Dá-se
provimento aos recursos oficial e da ré, no ponto.
Em atendimento ao disposto no art. 85, § 11, do Código de
Processo Civil, os honorários advocatícios devidos pela ré devem ser majorados.
Eles devem ser fixados em 15% sobre o valor da causa, o que atende aos
parâmetros do art. 85, §2o, incisos I a IV do CPC.
Pelo meu voto, nego provimento ao recurso do autor e dou
parcial provimento aos recursos oficial, que considero interposto, e da ré, para
alterar o critério de juros e correção monetária, nos termos expostos, majorados
os honorários advocatícios.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no AC-24.067/20
Apelação no 1021193-11.2018 10a Câmara de Direito Público
Apte: SP-Prev - São Paulo Previdência, Francisco Lopes Dias Junior e
Juízo Ex Officio
Apdo: Francisco Lopes Dias Junior e SP-Prev - São Paulo Previdência
Origem: 1a Vara da Fazenda Pública (Bauru) Proc. no 1021193-11.2018
Juiz: José Renato da Silva Ribeiro
3o Juiz - Declaração de voto 17-12-2020
1.
A sentença de fls. 181/185, declarada a fls. 202,
julgou procedente a ação para condenar a SP-Prev a conceder ao autor a
aposentadoria especial com proventos integrais, com base nos art. 40, § 4o, III
da CF (anteriormente à redação conferida pela EC no 103/19) e, por analogia,
art. 57, § 1o da LF no 8.213/91, bem como no pagamento de eventuais
diferenças entre o valor dos proventos e remuneração recebida entre a data
do pedido administrativo (11-6-2018) e o mês anterior em que houver o efetivo
gozo da aposentadoria especial (art. 37, § 10 da CF), com "correção monetária
pelo IPCA a partir do mês de cada pagamento e correção monetária nos
termos do artigo 1o-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei
11.960/2009"; em razão da sucumbência, condenou-a no pagamento das
custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10%
do valor atualizado da causa. Deixou de recorrer de ofício.
A Câmara, por unanimidade, negou provimento ao

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recurso do autor e deu parcial provimento aos recursos oficial, considerado
interposto, e da SP-Prev para determinar que os atrasados sejam corrigidos
monetariamente pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora nos termos da LF
no 11.960/09, majorados os honorários advocatícios para 15% do valor
atualizado
da
causa.
Acompanho
no
resultado;
mas
exponho,
respeitosamente, minha observação quanto à inexistência de diferença a
pagar.
2.
Fatos. O autor FRANCISCO LOPES DIAS JUNIOR é
servidor público estadual desde 15-8-1994, titular do cargo de Agente Técnico
de Assistência à Saúde - Químico e atualmente lotado no Núcleo de Ciências
Químicas e Bromatológicas do Centro de Laboratório Regional do Instituto
Adolfo Lutz de Bauru (fls. 29/53). Alega que se expõe a riscos químicos e
bacteriológicos e sempre recebeu adicional de insalubridade no grau máximo,
inclusive quando prestou serviços junto ao DAE - Departamento de Água e
Esgoto de Bauru, no período de 26-4-1993 a 31-7-1994. Pede, com base nos
art. 40, § 4o da CF, art. 126, § 4o da CE e art. 57, § 1o da LF no 8.213/91, a
concessão de aposentadoria especial desde a data do requerimento
administrativo.
3.
Diferença a pagar. Inexistência. A controvérsia
envolvendo os reflexos da procedência da ação está mal encaminhada desde o
pedido inicial e comporta esclarecimento.
A
aposentadoria
não
foi
concedida
administrativamente porque a autarquia previdenciária considerou que o
autor não completara os requisitos necessários a tanto; dessa forma, o
servidor permaneceu em atividade e pelos serviços prestados foi remunerado.
Posteriormente, o direito à aposentadoria especial foi reconhecido pela
sentença e confirmado pelo tribunal. A sentença também reconheceu o direito
a "eventuais diferenças entre o valor dos proventos e a remuneração recebida

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entre a data do pedido administrativo (11 de junho de 2018 - fls. 62) e o mês
anterior em que houver o efetivo gozo da aposentadoria especial (Artigo 37,
§10, da CF)"; mas não há que se falar em 'aposentadoria retroativa', como
pede o autor na inicial, nem em 'proventos retroativos', como estabelece a
sentença, pois o servidor não pode estar ativo e inativo ao mesmo tempo.
O servidor se aposentará
isto é, passará à
inatividade e perceberá proventos quando o respectivo ato administrativo for
editado, seja após o trânsito em julgado ou no âmbito de eventual
cumprimento provisório de sentença; e nesse momento não haverá diferença a
pagar, pois o autor não perceberá proventos de aposentadoria superiores aos
vencimentos que atualmente recebe na ativa.
O voto é pelo desprovimento ao recurso do autor
e pelo parcial provimento aos recursos oficial e da SP-Prev, nos termos do
voto condutor, com a observação de que inexiste diferença a pagar pela
autarquia previdenciária.
TORRES DE CARVALHO
3o Juiz

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15
Declarações de
Votos
RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
139BA23D
Para conferir o original acesse o site:
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1021193-11.2018.8.26.0071 e o código de confirmação da tabela acima.