Tribunal: TJSP
Processo: 1008908-78.2019.8.26.0223
Classe: Apelação Cível / Pagamento Atrasado / Correção Monetária
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
AÇÃO DE COBRANÇA – Pedido de consectários legais (juros de mora e correção monetária) sobre faturas quitadas a destempo – Contrato no 112/2016 firmado para execução de obras de infraestrutura – Atraso no pagamento que gera o dever de a Administração recompor o equilíbrio econômico-financeiro da contratação – Quitação fora do prazo incontroversa – Apelação do Município não provida.

TEMAs

Ementa:
AÇÃO DE COBRANÇA – Pedido de consectários legais (juros de mora e correção monetária) sobre faturas quitadas a destempo – Contrato no 112/2016 firmado para execução de obras de infraestrutura – Atraso no pagamento que gera o dever de a Administração recompor o equilíbrio econômico-financeiro da contratação – Quitação fora do prazo incontroversa – Apelação do Município não provida.

TEMAs 810/stf E 905/stj – LEI FEDERAL No 11.960/2009: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.270.439/DF – Inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", inscrita no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo 5o da Lei no 11.960/2009 – Consequente vácuo para o estabelecimento de novo indexador mais consentâneo à vocação primordial da correção monetária, que é assegurar o poder de compra do capital em face da corrosão inflacionária, resolvido no julgamento do Recurso Extraordinário Representativo de Controvérsia no 870947/SE (j. 20/09/2017) – Adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E).

TEMAs 810/stf E 905/stj – LEI FEDERAL No 11.960/2009: JUROS MORATÓRIOS – Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.270.439/DF – Na relação jurídica não-tributária a taxa dos juros moratórios seguirá o índice de remuneração da caderneta de poupança, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000391561
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1008908-78.2019.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE GUARUJÁ, é apelado TERRACOM CONSTRUÇÕES LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 28916
APELAÇÃO CÍVEL No 1008908-78-2019.8.26.0223
FORO DE ORIGEM: GUARUJÁ
APELANTE(S): PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ
APELADO(S): TERRACOM CONSTRUÇÕES LTDA
AÇÃO DE COBRANÇA Pedido de consectários legais (juros de
mora e correção monetária) sobre faturas quitadas a destempo
Contrato no 112/2016 firmado para execução de obras de
infraestrutura Atraso no pagamento que gera o dever de a
Administração recompor o equilíbrio econômico-financeiro da
contratação Quitação fora do prazo incontroversa Apelação
do Município não provida.
TEMAS 810/STF E 905/STJ LEI FEDERAL No 11.960/2009:
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
Eficácia resolvida pelo
Supremo Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo
Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial
Representativo
de
Controvérsia
no
1.270.439/DF

Inconstitucionalidade
da
expressão
“índice
oficial
de
remuneração básica da caderneta de poupança”, inscrita no
artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo
5o da Lei no 11.960/2009
Consequente vácuo para o
estabelecimento de novo indexador mais consentâneo à vocação
primordial da correção monetária, que é assegurar o poder de
compra do capital em face da corrosão inflacionária, resolvido no
julgamento do Recurso Extraordinário Representativo de
Controvérsia no 870947/SE (j. 20/09/2017) Adoção do Índice de
Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E).
TEMAS 810/STF E 905/STJ LEI FEDERAL No 11.960/2009:
JUROS MORATÓRIOS
Eficácia resolvida pelo Supremo
Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial
Representativo de Controvérsia no 1.270.439/DF Na relação
jurídica não-tributária a taxa dos juros moratórios seguirá o
índice de remuneração da caderneta de poupança, permanecendo
hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1o-F da Lei
9.494/1997, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009.
Vistos.
Apelação tempestiva interposta pela Prefeitura Municipal de
Guarujá contra r. sentença do digno Juízo da Vara da Fazenda Pública da
Comarca local (fls 132/135), que julgou procedente ação ajuizada por
Terracom Construções Ltda, visando à cobrança de consectários legais
(juros de mora e correção monetária), sobre faturas referentes ao

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Contrato no 112/2016 firmado para execução de obras de infraestrutura,
quitadas a destempo.
Recurso fundado, em síntese, nestas teses: a) não incidência
de correção monetária; b) quitação tácita ou presumida; c) ausência de
previsão para a utilização do INPC sobre a quantia pleiteada; d)
incidência da Lei no 11.960/2009; e) precedente jurisprudencial em caso
semelhante (fls 140/157).
Apelo respondido (fls 160/168).
É o relatório.
1- Observo tratar-se de ação de valor certo seja o da
condenação, seja o do direito controvertido não excedente a 100
salários, calculado ao tempo do r. sentenciamento ora apelado (STJ-1a
Turma, REsp no 625.219, relator Ministro Teori Zavascki, j.
14/09/2004). Hipótese de não interposição, ou, se interposto, de não
conhecimento da remessa necessária, pela limitação do artigo 496, § 3o,
inciso III, do Código de Processo Civil. Norma de aplicação imediata,
inclusive aos recursos eventualmente distribuídos antes do advento da
Lei 13.105/2015.
2- Ao mérito:
Ação ajuizada por Terracom Construções Ltda em face do
Município de Guarujá, pleiteando a cobrança de R$ 2.082,82, acrescido
de atualização, oriundo de consectários legais (juros de mora e correção
monetária) sobre faturas referentes ao Contrato no 112/2016, que tem por
objeto a execução de obras de infraestrutura, quitadas a destempo.
O Município não contesta seu atraso no pagamento.
Todavia, sustenta a improcedência da ação sob o argumento de que a
empreiteira deu quitação tácita ao não impugnar os valores depositados

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(fls 100/111).
3- Pontifica Marçal Justen Filho que, tendo em vista o
princípio da legalidade, não seria cogitável a Administração deixar de
saldar os encargos derivados de contrato administrativo. Sob um certo
ângulo, essa conduta é mais agressiva ao Estado de Direito do que a
prática de ilícito absoluto. A Administração apenas pode realizar um
contrato
após
cumprir
minuciosas
formalidades
prévias.
A
Administração tem o dever de avaliar, previamente, a necessidade da
contratação, apurar a existência de recursos orçamentários, programar
os desembolsos. Logo, a ausência de recursos efetivos para o
pagamento
é
um
contrassenso
injustificável.
Pressupõe,
necessariamente, a ofensa à lei orçamentária. O “inadimplemento”
somente pode chegar a ocorrer se, em algum momento, um agente
administrativo tiver descumprido a lei. Mais ainda, o descumprimento à
lei ocorreu de modo consciente e planejado, pois os agentes
administrativos encontram-se em situação de prever, com antecedência,
o desenlace dos fatos.
É
destituído
de
razoabilidade
afirmar
que
o
inadimplemento
da
Administração
não
acarretaria
qualquer
consequência. Isso representa negar a eficácia do princípio da
legalidade e liberar a Administração para adotar condutas arbitrárias.
É incompatível com o Estado de Direito. Além das severas punições aos
agentes administrativos responsáveis pela infringência à lei, a
Administração está obrigada a reparar estritamente todas as
consequências de sua inadimplência.
O atraso no pagamento gera o dever de a Administração
recompor o equilíbrio econômico-financeiro da contratação e indenizar

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as perdas e danos sofridos pelo particular, mesmo quando não seja caso
de
rescisão
(Comentários
à
Lei
de
Licitações e Contratos
Administrativos, 12a edição, página 788, Dialética).
4- A Cláusula Quinta Das Condições de Pagamento, do
contrato objeto da lide dispõe que o pagamento dos serviços será
efetuado até o trigésimo dia do mês subsequente ao das medições e não
no décimo dia do mês subsequente ao das medições como constou
equivocadamente na inicial (fls 3 e 47).
E mais, o parágrafo quarto da referida cláusula estabelece
que em caso de atraso no pagamento haverá incidência de correção
monetária através da aplicação do INPC (Índice Nacional de Preços ao
Consumidor), calculado pro-rata-die sobre o montante devido, a partir
do primeiro dia de atraso verificado até a efetiva liquidação (fls 48).
Incontroversa a quitação fora do prazo, tese não refutada
pela Administração, o que impõe consequências para recompor o
equilíbrio acordado (fls 67, 71, 74, 77 e 100/111).
Nestes termos, as faturas adimplidas fora do vencimento
deverão sofrer incidência do INPC, conforme estabelecido na avença e
efetuado pela credora e o resultado deste cálculo, consubstanciado na
quantia de R$ 2.082,82, deverá ser atualizado nos termos do capítulo
seguinte.
5- Dos valores devidos.
Conquanto a r. sentença apelada seja explícita acerca da
aplicação dos juros e correção monetária, os quais se imbricam à
consolidação do montante devido pelo fato de constituírem pedidos
implícitos, sujeitam-se à revisão/readequação por este Tribunal, sem que
se cogite adiantando-se desde já eventual impugnação reformatio in

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pejus, ainda que indireta.
Consumada que está a condenação fazendária, segue-se o
debate sobre os critérios de incidência da Lei Federal no 11.960/2009
para fins de correção monetária e juros de mora.
Assunto de histórico tormentoso.
É conhecida, e isso se toma como fato notório, a má
disposição do Estado Brasileiro, por qualquer das três esferas federativas
União, Estados e Municípios no que tange a honrar compromissos
financeiros. O cidadão enfrenta, portanto, não apenas a inadimplência do
Estado, já por si bastante grave. Pior é a sua infidelidade, afrontosa aos
direitos subjetivos dos súditos, desonrando obrigações. Aí o germe da
deslegitimação do poder estatal
e do Poder Judiciário, se nisso
consente , a anarquia das instituições.
Consequência desse costume espúrio, a sociedade brasileira
sofreu duas investidas praticamente simultâneas do império estatal: a Lei
no 11.960/2009, e a Emenda Constitucional no 62, publicada em
12/12/2009; relevo outras que vieram na sequência.
A primeira corrói o cômputo dos juros e da correção
monetária1. A segunda institui parcelamento semidesindexado (caem os
juros compensatórios) de longuíssimo prazo, que certamente tampouco
será cumprido. Como de hábito, nenhum alento aos credores.
Parte significativa dos magistrados paulistas reagiu pelo
1 Diz-se no artigo 5o da Lei Federal 11.960/09, que inseriu o artigo 1o-F à
Lei Federal 9.494/97: Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora,
haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração
básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

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CADIP - Centro de Apoio ao Direito Público, enunciando que a Lei no
11.960 somente se aplica às ações ajuizadas após a sua vigência,
ressalvada a eventual declaração de inconstitucionalidade desta norma.
Da mesma origem, a Lei no 11.960/2009 não se aplica aos processos
com trânsito em julgado, em respeito à coisa julgada. Aguardávamos,
portanto,
o
que
considerávamos
a
inevitável
declaração
de
inconstitucionalidade desse diploma, ou parte dele, pelos Tribunais
Superiores, mas com o óbvio cuidado político-jurisdicional de nada
precipitarmos nesta instância, além daqueles dois verbetes, sob pena de
agravarmos os maus tratos já impingidos ao desgraçado credor.
Não tardou, sobreveio decisão do Supremo Tribunal Federal
em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário
no 870.947/SE, que o artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação
dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros
moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-
tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora
pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput);
quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a
fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da
caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997 com a redação
dada pela Lei 11.960/2009.
E no que concerne à atualização monetária, ficou
determinado que o artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada
pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização

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monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração
oficial
da
caderneta
de
poupança,
revela-se
inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como
medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo
inidônea a promover os fins a que se destina. Diante disso, o Supremo
Tribunal Federal determinou o uso do IPCA-E tanto na correção
monetária dos precatórios quanto nas condenações judiciais da
Fazenda Pública, para evitar qualquer lacuna sobre a matéria e para
guardar coerência com as decisões do STF na Questão de Ordem nas
ADIs 4357 e 4425.
Era o que tínhamos, e como vínhamos decidindo até o dia
25/09/2018, quando todas as Cortes Brasileiras foram cientificadas de
decisão monocrática proferida no dia 24/09/2018 pelo Ministro Luiz
Fux, relator do recurso de Embargos de Declaração interposto nos autos
do Recurso Extraordinário no 870947/SE, assim redigida: Ex positis,
DEFIRO excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de
declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento
no artigo 1.026, § 1o, do CPC/2015 c/c o artigo 21, V, do RISTF.
Eram os Temas 810/STF e, por via reflexa, o 905/STJ.
Crise superada na sessão plenária do dia 03/10/2019,
ocasião em que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, rejeitou todos
os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão
anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de
Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux
(Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente),
consoante a Ata no 36, publicada no DJE no 227, de 17/10/2019.

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Enfim tornamos ao regime anteriormente ditado no
julgamento do Recurso Extraordinário no 870.947/SE: correção
monetária pela variação do IPCA-E; juros contra a Fazenda, nunca
menores dos que ela própria cobraria em cobrança análoga.
Ainda nesse julgamento, foram convalidados, por eficácia
prospectiva à declaração de inconstitucionalidade, os precatórios
expedidos ou pagos até 25/03/2015. Enfim, o claro objetivo de
convalidar a aplicação da TR - Taxa Referencial somente para os
processos em que os precatórios já haviam sido expedidos ou que já
haviam sido pagos. Em suma, solução conciliatória sobre fatos já
consumados.
Na sua esfera de competência, o Superior Tribunal de
Justiça fixou as seguintes teses transcritas no que interessa sobre o
Tema 905, quando do julgamento do Recurso Especial Representativo
de Controvérsia no 1.270.439/PR:
VERBAS
REMUNERATÓRIAS

CORREÇÃO
MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA LEI
11.960/2009, QUE ALTEROU O ARTIGO 1o-F DA LEI 9.494/97
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
POR
ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF)... 12- O art. 1o-F da Lei 9.9494/97,
com a redação dada pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento
para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública,
deve ser aplicado de imediato aos processos em andamento, sem,
contudo, retroagir a período anterior a sua vigência... 18- Em virtude
da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5o da Lei
11.960/2009: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve
observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela

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não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de
poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices
oficiais da remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de
poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as
quais prevalecerão regras específicas (1a Seção, relator Ministro Castro
Meira, j. 26/06/2013).
Concorde-se ou não co'a solução pretoriana espera-se que
estável, durável , Brasilia locuta est, causa finita est. É fundamental
estabelecermos a segurança jurídica que se pretende da jurisprudência
dessa Corte Constitucional. O resultado já publicado tem natureza
oponível erga omnes e vinculativo (mas ainda que assim não fosse,
valeria a ata publicada no dia 18/10/2019, apud Reclamações nos
15.971/SE, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 14/08/2013, e 3.632-
AgR, relator Ministro Eros Grau, DJe 18/08/2006).
E assim se resolve a questão.
Por meu voto, nego provimento à apelação fazendária.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator