Tribunal: TJSP
Processo: 1000345-29.2019.8.26.0439
Classe: Apelação Cível / Exoneração ou Demissão
Órgão julgador: Carlos von Adamek
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINARES DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA – Preliminares de inépcia da petição e de ausência de interesse processual, decorrentes de falta de demonstração da prática de ilegalidade ou ilegitimidade pelo Município réu ou pelos ocupantes dos cargos em comissão – Situação que, acaso verificada,

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINARES DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA – Preliminares de inépcia da petição e de ausência de interesse processual, decorrentes de falta de demonstração da prática de ilegalidade ou ilegitimidade pelo Município réu ou pelos ocupantes dos cargos em comissão – Situação que, acaso verificada, acarretaria a improcedência dos pedidos e não a extinção do processo sem resolução de mérito – Preliminares rejeitadas.

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – MUNICÍPIO DE SUD MENNUCCI – OBRIGAÇÃO DE FAZER E OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER – CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO INSTITUÍDOS PELO ART. 24 DA LEI MUNICIPAL No 2043/2010 – INCOMPATIBILIDADE COM OS TERMOS DO ART. 37, II E V, DA CF, E DO ART. 115, II E V, DA CE – CARGOS QUE NÃO CORRESPONDEM, DE FATO, A ATRIBUIÇÕES DE CHEFIA, DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO – Análise dos elementos contidos nos autos que demonstram que, de fato, os citados cargos comissionados, não veiculam atribuições de chefia, direção ou assessoramento (CF, art. 37, II e V; e CE, art. 115, II e V) – Funções eminentemente burocráticas e administrativas, que não exigem para o seu desempenho, conhecimento específico ou técnico, ou nível de escolaridade qualificada, podendo ser exercidos por servidores concursados – Possuem, ademais, natureza permanente, inexistindo vinculação especial de confiança com seu superior hierárquico – Sentença de procedência que determinou a exoneração dos ocupantes dos cargos comissionados sub judice, e, após, a obrigação de o Município não mais provê-los na modalidade de cargos em comissão – Manutenção do prazo de 120 dias estipulado no decisum, que se mostra razoável e de acordo com o entendimento do Col. Órgão Especial desta Corte – Multa pecuniária que se mostra adequada para compelir o Município a cumprir as determinações judiciais – Montante das astreintes fixado na r. sentença que deve ser mantido, por se mostrar de acordo com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade às obrigações (de fazer e de não fazer) a cargo do Município – Recurso do Município desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000522220
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000345-29.2019.8.26.0439, da Comarca de Pereira Barreto, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SUD MENNUCCI, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
VERA ANGRISANI (Presidente) e RENATO DELBIANCO.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
CARLOS VON ADAMEK
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000345-29.2019.8.26.0439 -Voto no 9.078
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Apelação Cível no 1000345-29.2019.8.26.0439
Apelante: Prefeitura Municipal de Sud Mennucci
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Pereira Barreto
Voto no 9.078
PROCESSUAL CIVIL
AÇÃO CIVIL PÚBLICA

PRELIMINARES DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E
DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

INOCORRÊNCIA Preliminares de inépcia da petição e
de ausência de interesse processual, decorrentes de falta de
demonstração da prática de ilegalidade ou ilegitimidade
pelo Município réu ou pelos ocupantes dos cargos em
comissão Situação que, acaso verificada, acarretaria a
improcedência dos pedidos e não a extinção do processo
sem resolução de mérito Preliminares rejeitadas.
ADMINISTRATIVO
AÇÃO CIVIL PÚBLICA

MUNICÍPIO DE SUD MENNUCCI OBRIGAÇÃO DE
FAZER E OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CARGOS
DE PROVIMENTO EM COMISSÃO INSTITUÍDOS
PELO ART. 24 DA LEI MUNICIPAL No 2043/2010
INCOMPATIBILIDADE COM OS TERMOS DO ART.
37, II E V, DA CF, E DO ART. 115, II E V, DA CE
CARGOS QUE NÃO CORRESPONDEM, DE FATO, A
ATRIBUIÇÕES
DE
CHEFIA,
DIREÇÃO
OU
ASSESSORAMENTO Análise dos elementos contidos
nos autos que demonstram que, de fato, os citados cargos
comissionados, não veiculam atribuições de chefia, direção
ou assessoramento (CF, art. 37, II e V; e CE, art. 115, II e
V) Funções eminentemente burocráticas e administrativas,
que não exigem para o seu desempenho, conhecimento
específico ou técnico, ou nível de escolaridade qualificada,
podendo ser exercidos por servidores concursados

Possuem, ademais, natureza permanente, inexistindo
vinculação especial de confiança com seu superior
hierárquico Sentença de procedência que determinou a
exoneração dos ocupantes dos cargos comissionados sub
judice, e, após, a obrigação de o Município não mais provê-
los na modalidade de cargos em comissão Manutenção do
prazo de 120 dias estipulado no decisum, que se mostra
razoável e de acordo com o entendimento do Col. Órgão
Especial desta Corte Multa pecuniária que se mostra
adequada para compelir o Município a cumprir as
determinações judiciais Montante das astreintes fixado na
r. sentença que deve ser mantido, por se mostrar de acordo
com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade

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às obrigações (de fazer e de não fazer) a cargo do
Município Recurso do Município desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo réu
MUNICÍPIO DE SUD MENNUCCI (fls. 479/523) contra a r. sentença de fls.
432/446, cujo relatório adoto, que julgou parcialmente procedentes os pedidos
formulados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, para os
seguintes fins: “A) CONDENAR a Prefeitura de Sud Mennucci ao cumprimento de
obrigação de fazer para que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, EXONERE os ocupantes
dos cargos de provimento em comissão descritos na inicial e fundamentação, sob pena de
multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), no caso de descumprimento do prazo
assinalado, até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais); B) DETERMINAR o cumprimento
da obrigação de fazer, consistente em não mais prover os cargos mencionados, na
modalidade de cargos comissionados após as exonerações, sob pena de multa por
descumprimento, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), até o limite de R$ 100.000,00
(cem mil reais)” (fl. 445). Não houve condenação ao pagamento de honorários de
sucumbência, e determinou “[c]ustas ex lege” (fl. 445).
O Município réu opôs embargos declaratórios (fls.
459/461), aduzindo que após a apresentação de alegações finais pelo Ministério
Público (fls. 419/430), a despeito da certidão de fl. 431, deveria haver sido
concedido prazo ao Município para oferta de suas alegações finais, mediante nova
intimação. Em caráter subsidiário, pediu pelo reconhecimento de nulidade da r.
sentença de fls. 432/446, por haver sido prolatada “sem que lhe fosse oportunizada ao
Município a apresentação de memoriais, o que suprime a oportunidade de apresentar suas
considerações a respeito das provas produzidas durante a instrução processual” (fl. 460).
Esses aclaratórios, após manifestação do Ministério
Público (fls. 469/470), foram rejeitados pelo V. Juízo a quo (fls. 471/472), pois
“[n]ão há que se falar em nulidade da sentença por inércia da embargante em apresentar
memoriais escritos, vez que intimada em audiência com prazo de início e término já
estabelecido, despiciendo nova intimação, portanto” (fl. 471).
Apelou o Município réu (fls. 479/523) suscitando as

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seguintes questões preliminares: (i) inépcia da petição inicial por ausência de
demonstração de ilegalidade e lesividade, a justificar o seu indeferimento por
ausência de causa de pedir e consequente extinção do processo sem resolução
de mérito (CPC, art. 485); e, (ii) ausência de interesse processual, diante da falta
de demonstração da prática de ilegalidade ou ilegitimidade pelo Município, ou
pelos ocupantes dos cargos em comissão, limitando-se o autor a pedir a
exoneração, sem requerer, contudo, a anulação de qualquer ato, o que se constitui
em um dos requisitos para a ação civil pública; ainda que assim não fosse, a lei
municipal que reestruturou os cargos é legítima e legal, cuja inconstitucionalidade
deve ser declarada pelos meios competentes.
No mérito, objetiva a reforma do julgado, alegando,
em síntese, que: (a) a exceção ao concurso público no provimento em comissão,
prevista no art. 37, II, da CF, se justifica “pela necessidade de estreito vínculo de
confiança entre o agente público e o nomeado para o cargo em comissão, a fim de que se
alcance a eficiência do serviço público” (fl. 495); (b) a natureza dos cargos públicos
não é definida pela sua nomenclatura, e sim pelas funções que são exercidas, a
se concluir que os cargos em comissão providos pelo Município preenchem as
características de natureza de assessoramento, por se tratarem de atribuições de
direção, chefia e assessoria, embasadas na Lei Municipal no 2.043/2010, que
especifica de forma pormenorizada as respectivas atribuições, e foi editada pelo
ente municipal no exercício de sua autonomia e competência conferida pela Carta
Magna (art. 18), para organizar seus serviços e compor seu quadro de servidores,
estabelecendo o regime jurídico, de acordo com suas conveniências,
necessidades administrativas e possibilidades financeiras; (c) muito embora
algumas das atribuições, “ainda que pontuais, possam não envolver o exercício de
direção, chefia e assessoramento, é certo que o Recorrido formulou pedido genérico,
visando apenas e tão somente a exoneração dos ocupantes dos cargos em comissão
constantes da exordial” (fl. 505), não tendo sequer cogitado em eventual declaração
incidental de inconstitucionalidade da citada lei municipal, ou alegado qualquer
nulidade, o que é requisito da ação civil pública; (d) o autor não demonstrou que
os servidores comissionados não exerceriam atribuições inerentes ao cargos em
comissão; assim como a ocorrência de lesão ao patrimônio do Município, ônus
que lhe competia (CPC, art. 373); não podendo, assim, fazer indevido uso da ação

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civil pública para se imiscuir em matéria atinente à autonomia municipal.
Subsidiariamente, requer: (i) “a prorrogação do prazo de 180 (cento e oitenta dias) dias”
(fl. 515) determinado para a exoneração de todos os servidos públicos indicados
na inicial, e a realização de concurso público, para 360 dias, tendo em vista o
número de cargos envolvidos e suas características, afora o elevado custo para a
contratação de empresa para a realização de concurso público em curto espaço
de tempo; e, (ii) o afastamento das multas pecuniárias diárias fixadas para as
obrigações de fazer (R$ 500,00, limitada a R$ 100.000,00) e de não fazer (R$
5.000,00, limitada a R$ 100.000,00), considerando os sérios prejuízos aos cofres
públicos; ou sua redução para “um valor que não cause lesão ao erário” (fl. 518).
Houve oferta de contrarrazões (fls. 527/530) pelo
afastamento das preliminares arguidas e, no mérito, pelo desprovimento do
recurso e manutenção da r. sentença monocrática.
A Procuradoria Geral de Justiça, instada a se
manifestar, ofertou parecer às fls. 553/564, opinando pelo desprovimento do
recurso.
Houve oposição ao julgamento do recurso em sessão
virtual pelo Município réu (fls. 537/538).
Os autos foram distribuídos por prevenção decorrente
do julgamento da apelação no 1001772-66.2016.8.26.0439, pela qual esta Col.
Câmara,
por
Acórdão
de
minha
relatoria,
suscitou
o
incidente
de
inconstitucionalidade do art. 24 da Lei Municipal de Sud Mennucci, que trata de
cargos em comissão, em vista de sua colidência com os arts. 37, caput, II e V, da
CF e com os artigos 111, 115, II a V, e 144, todos da CE, remetendo-se os autos

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ao Colendo Órgão Especial desta Corte.(1)
É o relatório.
Presente o pressuposto de admissibilidade recursal
da tempestividade (fls. 649 e 653), sem o recolhimento do preparo recursal em
razão de isenção legal (CPC, art. 1.007, § 1o), o recurso é recebido e conhecido,
admitindo-se o processamento em seus regulares efeitos.
De início, afasto as preliminares suscitadas de
inépcia da petição inicial e de ausência de interesse processual, considerando que
a falta da demonstração da prática de ilegalidade ou ilegitimidade pelo Município,
ou pelos ocupantes dos cargos em comissão, redundaria na improcedência do
pedido e não na extinção do processo sem resolução de mérito.
Nesse âmbito, observa-se que essas questões
processuais, arguidas pelo Município em sua contestação (fls. 330/353,
especialmente às fls. 333/339) cujos argumentos foram praticamente repetidos
em suas razões recursais (fls. 479/523, especialmente às fls. 482/491), foram
afastadas pelo V. Juízo a quo em sua decisão saneadora (fls. 391/393), que não
foi objeto de recurso no momento oportuno.
(1) ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA CARGOS EM COMISSÃO
CONCURSO PÚBLICO PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Art. 24 da Lei Municipal no
2.043/10, que trata de cargos em comissão na esfera municipal, colidente com os artigos 37, caput,
II e V, da CF e dos artigos 111, 115, II a V, e 144, todos da CE, relativos ao princípio do concurso
público e demais princípios da Administração Pública Ausência de posicionamento do Plenário do
E. STF ou do C. Órgão Especial deste E. Tribunal, que implica na suscitação do incidente de
inconstitucionalidade de lei, em respeito à cláusula de reserva de plenário Inteligência do art. 97 da
CF, da Súmula Vinculante no 10 e dos artigos 193 e 194, ambos do Regimento Interno deste
E. Tribunal Incidente de Inconstitucionalidade suscitado, com remessa ao C. Órgão Especial deste
E. Tribunal. (TJSP, Apelação Cível 1001772-66.2016.8.26.0439, Rel. Des. CARLOS VON
ADAMEK, 2a Câmara de Direito Público, Foro de Pereira Barreto - 1a Vara Judicial, julgado em
28.01.2019).

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No mérito, com o devido respeito ao entendimento do
Município apelante, o recurso não comporta provimento.
A
controvérsia
jurídica
reside
em
saber,
primordialmente, se os cargos em comissão questionados na presente ação civil
pública (Lei Municipal no 2.043/2010, art. 24
fls. 258/267), estariam em
desacordo com o art. 37, II e V, da CF, e com o artigo 115, II e V, da Constituição
Estadual.
Os pedidos formulados em anterior ação civil pública
no 1001772-66.2016.8.26.0439, em que o Ministério Público aduziu a
inconstitucionalidade do art. 24 da Lei do Município de Sud Mennucci, que trata
dos cargos em comissão, foram julgados parcialmente procedentes, “a fim de: A)
DECLARAR, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 24, da Lei Complementar
Municipal no 2.043/2010 e anexos relativos aos cargos comissionados em referência; B)
CONDENAR a Municipalidade de Sud Mennucci ao cumprimento de obrigação de fazer
para que, no prazo de 180 (cento e oitenta dias), EXONERE, os ocupantes dos cargos de
provimento em comissão de Assessora de Imprensa, Coordenadora de Projetos Especiais,
Chefe de Desenvolvimento Humano e Inclusão de Renda, Assessor de Esportes,
Coordenador de Projetos Especiais - Divisão de Agricultura, Chefe de Divisão de
Agropecuária, Administrador Distrital, Assessor Jurídico, Chefe do Setor de Obras,
Coordenador de Projetos Especiais, Procurador Jurídico, sob pena de multa diária no valor
de R$ 500,00 (quinhentos reais), no caso de descumprimento do prazo assinalado, até o
limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais); C) DETERMINAR o cumprimento da obrigação de
não fazer, consistente em não mais prover os cargos mencionados, na modalidade de
cargos comissionados após as exonerações, sob pena de multa por descumprimento, no
valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais)”.
Os autos da citada ação civil pública estão com o
andamento sobrestado por decisão proferida pela Presidência da Seção de Direito
Público deste Egr. Tribunal de Justiça
após a interposição de recurso
extraordinário
contra
o
V.
Acórdão
que,
suscitando
o
incidente
de
inconstitucionalidade do art. 24 da Lei Municipal no 2.043/2010, remeteu os autos
ao Col. Órgão Especial desta Corte , ante o reconhecimento “da repercussão geral
da
questão
constitucional
referente
a

Nulidade

Acórdão

Controle

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Constitucionalidade Tema no 670 do STF”, até o pronunciamento final do E. STF.
Aduz o Ministério Público, que após haver intentado
aquela ação civil pública, em prosseguimento às investigações, apurou-se que
afora os cargos já indicados anteriormente, ainda remanesciam cargos
comissionados que padeciam da mesma inconstitucionalidade por não se
relacionarem a funções de direção, chefia e assessoramento, mas sim a
atribuições técnicas e que deveriam ser providos mediante concurso público:
encarregado de transporte, encarregado de merenda escolar, agente de
desenvolvimento, encarregado de vigilância em saúde, assessor técnico de
manutenção de autos (mecânico), encarregado do setor de controle interno,
encarregado do almoxarifado e chefe da seção de suprimentos; o que motivou o
ajuizamento desta ação civil pública de obrigação de fazer e de não fazer,
objetivando a determinação de exoneração dos ocupantes desses cargos, e, após,
obstar novas contratações na modalidade de cargos comissionados.
Para corroborar suas alegações, o Parquet procedeu
à juntada de informações prestadas pelos próprios ocupantes dos cargos
mencionado acerca do grau de escolaridade, salário e das funções exercidas na
prática, nos autos do inquérito civil no 14.0374.000835/2017-5 (fls. 146/148,
150/153 e 161):
(i) João Batista Moreira Leite, encarregado de transporte, escolaridade 2o
grau, salário de R$ 4.000,00, funções exercidas: “tomar conta da frota,
viagens do setor, motorista de transporte de estudantes, saúde, administração,
manutenção frota” (fl. 146);
(ii) Laerte Marques, encarregado da merenda escolar, escolaridade ensino
médio, salário R$ 3.700,00, funções exercidas: “coordenar as merendeiras,
ver horário, elaborar cardápio, trocar cardápio na falta de mercadorias,
acompanhar o preparo. Comprar os alimentos, visitar produtos da agricultura
familiar. E várias outras coisas do dia a dia de uma cozinha, visitar todas com a
nutricionista” (fl. 147);

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(iii) Léa Geni Paya, agente de desenvolvimento do setor de
empreendedorismo, escolaridade nível superior, salário líquido de R$
1.458,00, funções exercidas: “Banco do Povo Paulista. Sou responsável por
todas as atividades. Tenho total autonomia em todas fases do processo de crédito.
Desde divulgação, sistema e liberação. Tenho contato direto com a SERT, com as
regiões administrativas e de governo que compõe BPP. Acompanho toda a entrega
e recebimentos das documentações para a solicitação do 'auxílio estudantil' pela
estagiária” (fl. 148);
(iv) Marcos Antonio Garcia Vasques, encarregado de vigilância em
saúde, escolaridade superior e médio completo, salário de R$ 4.000,00,
funções exercidas: “Coordenar equipe de vetores e endemias para controle de
dengue, leishmaniose, escorpião. Supervisionar trabalho em campo das equipes.
Coordenar e supervisionar o trabalho de zoonoses pela veterinária que exerce
trabalho para vacinação antirrábica, inquérito canino. Dar suporte a toda equipe no
que couber em relação aos trabalhos citados” (fl. 150);
(v) Osmar Pereira, assessor técnico de manutenção de autos (mecânico),
escolaridade 1o grau, salário de R$ 2.195,49, funções exercidas: “Mecânico.
Manutenção de todas as frotas. Ex.: ambulâncias e ônibus escolar. Pá
carregadeiras, tratores, mineradoras e todas as frotas e outros serviços de soldas,
lubrificações e engraxe” (fl. 151);
(vi) Patrícia Helena de Toledo, encarregado de setor de controle interno,
escolaridade superior completo, salário de R$ 3.500,00, funções exercidas:
“Controlar, fiscalizar quanto a legalidade, emitir relatórios, acompanhamento nos
setores, fiscal, frota, ouvidoria, contabilidade, obras, saúde, conselhos (Saúde,
Educação, FUNDEB), aplicação de recursos, acompanhamento folha de
pagamento, tributação (arrecadação), acompanhamento (Audesp)” (fl. 152);
(vii) Raulindo Alves, encarregado do almoxarifado, escolaridade 2o grau

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completo, salário R$ 4.884,00, funções exercidas: “Recebimento de
mercadorias, conferência, entrada de nota fiscal, controle de estoque, saída de
notas fiscais, abastecimento das unidades municipais com produtos e matéria de
estoque. Cobrar fornecedores, cumprir atas de datas de entrega, validade dos
produtos e data de vencimento” (fl. 153);
(viii) Rivail José Gonçalves, chefe da seção de suprimentos, escolaridade
superior, salário de R$ 4.132,84, funções exercidas: “Gestão e auxiliar em
Licitações, membro comissão de licitações, Pregoeiro, autorização compras e
auxílio na gestão do almoxarifado, contratações, empenhos e liquidações, controle,
prestação de contas e fiscalização em diárias áreas saúde e administração e
auxílio no controle setor de transportes” (fl. 161);
O teor dessas declarações foi praticamente repisado
quando da oitiva de grande parte das citadas testemunhas nestes autos, em
audiência designada para esse fim (fl. 414, à exceção da testemunha Laerte
Marques, que não compareceu ao citado ato processual).
Como é cediço, em regra, a investidura em cargo ou
emprego público, depende de aprovação prévia em concurso público, ressalvadas
as nomeações para cargo em comissão, que se destinam “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (CF, art. 37, II e V; e CE, art. 115, II e V).
Sobre a matéria, traz-se à colação, o escólio de José
dos Santos Carvalho Filho:
“Os cargos em comissão, ao contrário dos tipos anteriores,
são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados
em função da relação de confiança que existe entre eles e
a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os
denominam de cargos de confiança. A natureza desses
cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por

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outro lado, assim como a nomeação para ocupá-los
dispensa a aprovação prévia em concurso público, a
exoneração do titular é despida de qualquer formalidade
especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante.
Por essa razão é que são considerados de livre nomeação
e exoneração (art. 37, II, CF).
É importante acentuar que cargos em comissão somente
podem destinar-se a funções de chefia, direção e
assessoramento, todas elas de caráter específico dentro
das funções administrativas. Resulta daí, por conseguinte,
que a lei não pode criar tais cargos para substituir outros de
cunho permanente e que devem ser criados como cargos
efetivos, exemplificando-se com os de perito, auditor,
médico, motorista e similares. Lei com tal natureza é
inconstitucional por vulnerar a destinação dos cargos em
comissão, concebida pelo constituinte (art. 37, V, CF)” (in
Manual de Direito Administrativo, 31 ed. rev., atual. e
ampl., São Paulo : Atlas, 2017, p. 654).
Da análise dos elementos coligidos aos autos,
especialmente as declarações prestadas pelos ocupantes dos cargos em
comissão questionados, tanto na fase investigativa quanto por ocasião da sua
oitiva em audiência, verifica-se que, de fato, as atribuições por eles exercidas não
se caracterizam como sendo de chefia, direção e assessoramento, visto se
tratarem de funções eminentemente burocráticas e administrativas, que não
exigem para o seu desempenho, conhecimento específico ou técnico, ou de nível
de escolaridade qualificada, nada justificando, destarte, que sejam exercidas por
servidores comissionados ao invés de servidores concursados, mesmo porque, ao
que consta, possuem natureza permanente, inexistindo vinculação especial de
confiança com seu superior hierárquico, como observou o V. Juízo a quo, após
apuração das efetivas funções exercidas pelos seus ocupantes (fls. 432/446):

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“Contudo, a Lei Complementar local 2.043/2010 (fls. 73/82),
ao dispor sobre a reorganização do quadro de pessoal da
Prefeitura de Sud Mennucci, criou cargos públicos de
provimento em comissão. Funções que não se enquadram,
numa análise detida, em atribuições de direção, chefia e
assessoramento,
malgrado
assim
tenham
sido
denominadas.
Corrobora
tal
falto:
a)
ausência
de
qualificação especial exigida para os casos; b) necessidade
permanente de cada cargo; c) ausência de vinculação
especial
de
confiança;
d)
exercício
de
funções
eminentemente burocráticas e administrativas.
[...] Tanto é verdade que a maioria das funções ali descritas
não exige escolaridade qualificada, adotando a Lei a ideia
de
que
preferencialmente
devem
os
servidores
comissionados possuir este ou aquele grau de instrução.
Ou seja, a rigor, poderiam ser desempenhadas por
qualquer pessoa, não justificando o alegado vínculo
especial de confiança para o desempenho das referidas
funções.
Nesse ínterim, é essencial tenham os assessores ou
encarregados formação teórica ou experiência profissional
que justifiquem sua lotação em determinado órgão no qual
sejam capazes de prestar auxílio e assistência a agentes
públicos mais graduados, detentores de competências
decisórias.
O assessoramento é espécie de consultoria e pressupõe
conhecimentos especializados técnicos e próprios para
auxiliar de forma efetiva o superior hierárquico ao qual o
servidor nomeado em comissão estiver funcionalmente
subordinado e com quem deve manter relação de
confiança. [...].
E, no caso dos cargos questionados, as descrições das
atividades acima postas dão conta de que não há
necessidade alguma de conhecimento técnico ou específico

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prévio
para
desempenhá-las,
pois
podem
ser
desempenhadas
por
qualquer
pessoa
de
mediana
capacidade cognitiva e sem nenhuma formação específica
prévia, tanto que sequer se faz necessário (mas só
desejável) ter curso superior completo, razão pela qual não
se pode considerá-las como de assessoramento, bem
como, e muito menos, de chefia ou direção, até porque
função de chefia ou de direção quem é assessor é
intrínseca e necessariamente não exerce.
[...] Outro aspecto que denuncia o descompasso da
qualificação destas funções é o fato de as atividades ali
descritas não serem temporárias, e sim de natureza
permanente.
Há uma máxima da qual o Chefe do Executivo não pode se
descurar: não se admite a contratação por prazo
determinado para atender necessidades permanentes da
Administração
Pública,
devendo
ser
temporária
a
necessidade ensejadora da contratação com dispensa de
concurso.
[...] As funções comissionadas exigem do agente nomeado
vínculo de especial confiança com seu superior hierárquico,
destinando-se apenas a atender função de direção, chefia
ou assessoramento, à evidência, a lei que estabeleça tratar-
se de cargos de livre nomeação e exoneração não pode
prescindir do detalhamento das respectivas atribuições, até
para que permita o exercício do respectivo controle de
legalidade e verificação do atendimento dos pressupostos
constitucionais para estabelecimento dessa forma de
provimento.
[...] Nos casos, justamente por se cuidar de funções
burocráticas e/ou técnicas, não há que se falar em vínculo
determinante.
[...] O ocupante do cargo de Encarregado da Merenda

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Escolar, ao contrário das descrições sumárias exercidas na
prática (fl. 05), em verdade, cuida-se de cargo técnico,
mormente pela escolaridade do ocupante do referido cargo
'ensino médio', distanciando-se da atividade superior
inerente à natureza dos cargos em comissão, veiculada ao
liame de confiança que deve existir entre administrador
nomeante
e
servidor
nomeado,
superando
singela
obrigação de lealdade à Administração, que todo integrante
de seus quadros deve possuir.
A Agente de Desenvolvimento coordena as atividades do
Banco do Povo Paulista (fls. 05/06). Ora, não há nenhuma
peculiaridade no exercício desta atividade da Administração
senão a sua tecnicidade.
O Assessor Técnico de Manutenção de autos (mecânico
fl. 06), na prática, desenvolve trabalho meio, igual a de seus
subordinados. Nada há de especial no tocante à vinculação
com o Chefe do Executivo, a justificar o cargo
comissionado, que não possa ser exercido pelos servidores
efetivos.
Fl. 07: A Encarregada do Setor de Controle Interno, em
suma, desempenha atividades técnicas. Sem vinculação
especial, também. Não se exige, ademais, qualificação
especial.
Já o Encarregado da Vigilância em Saúde, na prática,
coordena e supervisiona o trabalho da equipe de vetores e
endemias (fl. 06), nítido matiz técnico.
O
Encarregado
do
Almoxarifado
(fl.
07),
recebe
mercadorias entre outros serviços para os quais não se
exige
qualificação
especial.
Distante,
pois,
dos
delineamentos de um cargo em comissão.
Por fim, o chefe da Seção de Suprimentos desempenha
atividade técnica. Não se exige formação jurídica ou

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qualquer outra especial. Inviável que se dispense a
realização de concurso público.
No tocante à atuação contenciosa, qualquer profissional
qualificado e aprovado em concurso público pode
desempenhar os misteres, com imparcialidade. Aliás, não é
o interesse do administrador que deve ser seguido, e sim o
interesse público. Assessor jurídico que labore unicamente
com vistas a favorecer o interesse da Administração
(interesse público secundário), ou pior, do Prefeito, atua em
confronto
ao
que
estabelece
o
regime
jurídico-
administrativo.
Em resumo, por esmiuçadas as funções desempenhadas e
as descrições de cada um dos cargos criados, o que se
observa é o desvirtuamento dos cargos comissionados,
sendo desempenhadas funções técnicas, burocráticas ou
administrativas, quando não já vinculadas a alguma Chefia
superior, o que demonstra a inconstitucionalidade das
normas locais” (fls. 436/440).
Segundo o entendimento do Órgão Especial deste
Egr. Tribunal de Justiça, somente há convalidação dos cargos em comissão que
demandem, de forma estrita, o especial elemento subjetivo de confiança entre o
agente nomeante e o nomeado, o que, vale frisar, não ocorre no caso:
“Como se vê, a criação de cargo em comissão se justifica
quando as funções a serem desempenhadas pelo servidor
dependam estritamente da confiança do agente nomeante.
Daiì a determinação constitucional permitindo sua criação
somente
para
atribuic oÞes
de
direção,
chefia
e
assessoramento (CF, art. 37, V), isto eì, hipóteses em que
seja manifesta a necessária relac aÞo de fidúcia entre o
agente nomeante e o servidor em comissão.

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O servidor comissionado deve guardar absoluta fidelidade
aÌs
orientações
traçadas
pelo
agente
nomeante,
demonstrando,
aleìm
de
capacidade
teìcnica,
estrita
afinidade de princiìpios e ateì mesmo ideológica.
Somente nessas especialíssimas situações o provimento
de cargo puìblico por servidor comissionado, independente
da prévia realização de concurso puìblico, se mostra
justificável.
A jurisprude^ncia deste Eg. Órgão Especial tem se alinhado
a tais ensinamentos, convalidando apenas os cargos de
provimento em comissão que demandem estritamente esse
especial elemento subjetivo de confiança do agente
nomeante, o que naÞo eì o caso do cargo de 'Ouvidor'. [...].”
(TJSP,
Direta
de
Inconstitucionalidade
2041767-23.2019.8.26.0000, Rel. Des. EVARISTO DOS
SANTOS, Órgão Especial, julgado em 26.06.2019).
E, à luz das especificidades narradas, faz-se de rigor
manter a procedência dos pedidos da ação, pois, de fato, ficou demonstrada a
incompatibilidade dos cargos comissionados em questão, instituídos pelo art. 24
da Lei Municipal no 2043/2010, com as características estabelecidas no art. 37, II e
V, da CF, e no art. 115 da Constituição Estadual, disso decorrendo o evidente
prejuízo aos interesses públicos e ao erário, devendo o Município apelante,
destarte, providenciar a exoneração dos ocupantes dos citados cargos, e, após,
deixar de provê-los, na modalidade de cargos comissionados.
Nesse âmbito, cumpre destacar que a multa diária é
necessária para assegurar o cumprimento da decisão judicial, ainda mais se
considerando a relutância do Município em admitir o patente descompasso dos
cargos comissionados instituídos pela sua legislação municipal, e providenciar as
devidas exonerações dos seus ocupantes, no prazo de 120 dias fixados na r.
sentença (fl. 445) e não 180 dias, como equivocadamente mencionado pelo

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Município apelante (fls. 514 e 515) , o qual se mostra razoável e de acordo com o
entendimento do Col. Órgão Especial desta Corte, ao modular os efeitos das
declarações de inconstitucionalidade de leis municipais instituidoras de cargos em
comissão (g.n.):
*AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE

Expressões: 'Assessor Técnico' e 'Assessor Administrativo'
constantes em Anexos das Leis Complementares 139/2017
e 165/2018, ambas do Município de Presidente Epitácio -
Alegação de inconstitucionalidade pela ausência de
especificação das atribuições no corpo da lei e compatíveis
com atividades de assessoramento, chefia e direção,
vulnerando preceitos da Constituição Bandeirante

CARGOS COMISSIONADOS Exigência na Constituição
Federal, com reprodução obrigatória nos Estados e
Municípios, da criação de cargos para assessoramento,
chefia ou direção somente para o exercício de atribuições
de alta complexidade ou de efetiva supervisão, sob pena de
mera dissimulação para afastar a exigência de concurso
público de provas e títulos
Determinação, ainda, do
Supremo Tribunal Federal ao atribuir repercussão geral no
RE-1041210/SP (Tema 1010) para exigência de justificativa
para criação de cargos comissionados, com clareza na
necessidade da relação de confiança e com a garantia de
reserva mínima para provimento por servidor de carreira
Constatação nos dispositivos normativos impugnados de
que os cargos analisados não preencheram os requisitos
constitucionais e do RE- 1041210/SP, por deterem natureza
técnica e de baixa complexidade Inexistência, ainda, de
previsão do percentual mínimo de provimento por servidor
de carreira, na forma do estabelecido no inciso V do artigo
37 da Constituição Federal Inconstitucionalidade patente
na forma dos preceitos dos artigos 111, 115, incisos II e V,
e 144 da Constituição Estadual
Regulamentação do

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percentual mínimo determinado no inciso V do artigo 115 da
CE que deve respeitar a quantidade mínima de 1 (um)
cargo comissionado preenchido por servidor de carreira
MODULAÇÃO Aplicação da diretriz do artigo 27 da Lei
9.868/99 para dar o prazo de 120 dias para a Prefeitura do
Município de Presidente Epitácio reorganizar a estrutura de
cargos comissionados impugnados nesta ação direta, por
meio de edição de Lei específica
Ação julgada
procedente,
com
modulação.
(TJSP,
Direta
de
Inconstitucionalidade 2141085-76.2019.8.26.0000, Rel.
Des. JACOB VALENTE, Órgão Especial, julgado em
11.12.2019);
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE

Pretensão que envolve diversos cargos em comissão do
Município de Votorantim, previstos na Lei no 2.683, de 20
de fevereiro de 2019 Definição legal das atribuições que
permite a análise da regularidade da organização do
quadro de pessoal e do enquadramento da função na
exceção de provimento em comissão
Exigência, para
afastar a regra do concurso público, de que haja
desempenho
de
atividades
de
direção,
chefia
e
assessoramento, com essencial vínculo de confiança

Nomenclaturas que não são suficientes para configurar os
requisitos da comissão, os quais devem ser analisados pela
natureza do trabalho efetivamente exercido, o que deve
estar previamente instituído na legislação e não pode ser
de caráter geral, técnico e burocrático Descrição genérica
que é incapaz de configurar a possibilidade da exceção do
cargo em comissão Tema de Repercussão Geral do E.
STF Criação de nova lei após precedente declaração de
inconstitucionalidade
que
novamente
traz
inconstitucionalidades ao prever provimento em comissão
para colocações com funções que devem ser exercidas por
servidores efetivos Afronta ao teor da Constituição em

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todos os cargos descritos, exceto os de "Assessor de
Gabinete", "Assessor Especial" e "Secretário", pois as suas
funções
preenchem
os
requisitos
necessários

Configuração de inconstitucionalidade, cuja declaração se
faz com modulação de efeitos, devendo a sua eficácia ter
início em 120 dias, contados desta decisão Ressalva no
sentido de que são irrepetíveis os valores recebidos pelos
eventualmente contratados nos termos da lei aqui analisada
Ação parcialmente procedente. (TJSP, Direta de
Inconstitucionalidade 2053562-26.2019.8.26.0000, Rel.
Des. ALVARO PASSOS, Órgão Especial, julgado em
04.09.2019);
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Demanda
que tem por objeto o artigo 7o, da Lei Complementar no 301,
de 20.09.06, do Município de Campo Limpo Paulista, que
trata da criação do cargo em comissão de "Ouvidor".
Inconstitucionalidade.
Ausência
de
plexo
de
assessoramento, chefia e direção. Cargos comissionados
sem descrição de atribuições ou com descrição genérica.
Funções
burocráticas,
técnicas
ou
profissionais.
Modulação. 120 dias a contar do julgamento da presente
ação (art. 27 da Lei no 9.868/99). Procedente a ação, com
modulação. (TJSP, Direta de Inconstitucionalidade
2041767-23.2019.8.26.0000, Rel. Des. EVARISTO DOS
SANTOS, Órgão Especial, julgado em 26.06.2019);
Com relação montante das astreintes, melhor sorte
não assiste ao Município apelante, tendo em vista que os valores fixados pela r.
sentença de R$ 500,00 por dia, atinente à obrigação de fazer (providenciar a
exoneração dos cargos comissionados em questão), e de R$ 5.000,00 por dia,
correspondente à obrigação de não fazer (deixar de prover as funções exoneradas
na modalidade de cargos de provimento em comissão, após citada exoneração),

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limitados, em ambas as hipóteses, ao importe de R$ 100.000,00 , se mostram de
acordo com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando
as obrigações a cargo do Município.
Deixo de fixar honorários no caso, em razão de
incidir o art. 18 da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública).
Por
derradeiro,
considero
prequestionada
toda
matéria infraconstitucional e constitucional invocada, observando o pacífico
entendimento do Colendo STJ de que “é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida”. Além
disso, esclareço também que eventuais recursos de “embargos declaratórios,
mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão
embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa
espécie recursal” (STJ, EDcl no RMS no 18205/SP, rel. Min. FELIX FISCHER,
julgado em 18.04.2006).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
CARLOS VON ADAMEK
Relator