Tribunal: TJSP
Processo: 1007579-66.2016.8.26.0019
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Aliende Ribeiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
r Municipal no 5.110/2010 (§6o do artigo 74) – Verba honorária bem fixada – Juros e correção monetária fixados em conformidade com as teses fixadas no RE no 870.947/SE (Tema no 810) e no REsp no 1.492.221/PR (Tema no 905) – Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1007579-66.2016.8.26.0019; Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Americana - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 21/07/2020; Data de Registro: 21/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Adicional de Insalubridade

Relator(a):

Aliende Ribeiro

Comarca:

Americana

Órgão julgador:

1a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

21/07/2020

Data de publicação:

21/07/2020

Ementa:
Adicional de Insalubridade – Município de Americana – Laudo pericial que comprova as atividades descritas na petição inicial e a exposição a calor acima do limite de tolerância, com insalubridade em grau médio (20%) – Preenchimento dos requisitos constantes do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Americana – Reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade desde a data em que

Ementa:
Adicional de Insalubridade – Município de Americana – Laudo pericial que comprova as atividades descritas na petição inicial e a exposição a calor acima do limite de tolerância, com insalubridade em grau médio (20%) – Preenchimento dos requisitos constantes do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Americana – Reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade desde a data em que começou a desempenhar suas funções na escola municipal – Laudo pericial que apenas reconhece a condição insalubre já existente – Base de cálculo do adicional de insalubridade já prevista na Lei Complementar Municipal no 5.110/2010 (§6o do artigo 74) – Verba honorária bem fixada – Juros e correção monetária fixados em conformidade com as teses fixadas no RE no 870.947/SE (Tema no 810) e no REsp no 1.492.221/PR (Tema no 905) – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553809
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1007579-66.2016.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE AMERICANA, é apelada IDA MAURA RIBEIRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALIENDE RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 19784
APELAÇÃO CIVEL No 1007579-66.2016.8.26.0019 AMERICANA
APELANTE: MUNICÍPIO DE AMERICANA
APELADA: Ida Maura Ribeiro
Juiz de 1a Instância: Tatiana Saes Valverde Ormeleze
Adicional de Insalubridade Município de Americana Laudo
pericial que comprova as atividades descritas na petição inicial e a
exposição a calor acima do limite de tolerância, com insalubridade
em grau médio (20%) Preenchimento dos requisitos constantes
do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Americana
Reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade desde a
data em que começou a desempenhar suas funções na escola
municipal Laudo pericial que apenas reconhece a condição
insalubre já existente
Base de cálculo do adicional de
insalubridade já prevista na Lei Complementar Municipal no
5.110/2010 (§6o do artigo 74) Verba honorária bem fixada
Juros e correção monetária fixados em conformidade com as teses
fixadas no RE no 870.947/SE (Tema no 810) e no REsp no
1.492.221/PR (Tema no 905) Recurso não provido.
Vistos.
rata-se de ação proposta por Ida Maura Ribeiro em face do
Município de Americana, em que postula o recebimento do adicional de insalubridade no
grau médio, no percentual de 20% (vinte por cento), ou em grau a ser classificado pelo
perito judicial, em razão do desempenho das funções de ajudante de cozinheiro, a ser pago
desde o ingresso no cargo, com reflexo sobre as horas extras, 13o salários, férias e terço
constitucional.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para
reconhecer o direito da autora ao adicional de insalubridade no grau médio (20% - vinte
por cento) sobre o piso salarial, com reflexos no 13o salário, férias e horas extras, desde
janeiro de 2017, enquanto estiver laborando nessas condições, bem como determinou que
sobre as parcelas deverá ser observado o decidido no Recurso Extraordinário no

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870.947/SE (Tema 810), de modo que a atualização monetária há que se dar pelo IPCA-E,
a partir de cada pagamento devido, e os juros de mora, da citação, na forma do art. 1o-F da
Lei Federal no 9.494/97. Em razão da sucumbência, condenou o réu no pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por
cento) do valor das prestações em atraso até a presente data (f. 337/343).
Inconformado apela o réu na busca da improcedência total do
pedido. Sustenta que as atividades desenvolvidas pela autora não estão tipificadas como
insalubres, conforme se observa do disposto no anexo 3 da Norma Regulamentadora no 15
do Ministério do Trabalho que possui rol taxativo e não admite interpretações extensivas.
No mais, defende que o salário mínimo é que deve ser considerado como base de cálculo
do adicional de insalubridade, conforme disposto na Súmula Vinculante no 4 do Colendo
Supremo Tribunal Federal, bem como que o termo inicial para pagamento do adicional
deve ser a data do laudo pericial. Por fim, postula a redução da verba honorária fixada.
Recurso processado, com contrarrazões.
É o relatório.
Presentes os requisitos do artigo 1.010 do Código de
Processo Civil, recebo o recurso de apelação em seus regulares efeitos.
A questão trazida no feito diz respeito à existência ou não de
condições aptas a gerarem o dever de pagamento do adicional de insalubridade no
exercício das atribuições de ajudante de cozinheiro desempenhadas pela autora.
O adicional de insalubridade está previsto no inciso II do
artigo 67 da Lei Complementar Municipal no 5.110/2010, que dispõe sobre o Estatuto dos
Servidores Públicos Municipais de Americana e dá outras providências1.
O artigo 72, §1o do mesmo diploma legal disciplina as
condições para o recebimento da gratificação de insalubridade nos seguintes termos:
1 Art. 67 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes
gratificações e adicionais:
(...)
II - gratificação pelo exercício de atividade insalubre ou perigosa;

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“Art. 72. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais
insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com
risco de morte fazem jus a uma gratificação de insalubridade ou de
periculosidade.
§1o Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que,
por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os
servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância
estabelecidos por normas reguladoras da esfera federal e o disciplinado
pelo órgão municipal de saúde e segurança do trabalho, com base em
laudos técnicos”.
Por sua vez o artigo 74, em seus §§ 6o e 8o estabelece a
observância da legislação federal pertinente, a graduação dos percentuais devidos e a forma
de apuração:
Art. 74. Na concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade
serão observadas as situações específicas disciplinadas na legislação
municipal que regulamentar a matéria, desde que observadas as normas
reguladoras da esfera federal.
(...)
§6o O adicional de insalubridade será devido à razão de 40% (quarenta
por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do piso salarial
da Prefeitura, atualmente no valor de R$ 808,62 (oitocentos e oito reais
e sessenta e dois centavos) segundo se classifiquem nos graus máximo,
médio e mínimo, respectivamente.

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(...)
§8o A gradação dos níveis de insalubridade dependerá de laudo do
órgão de medicina e segurança do trabalho da Municipalidade”.
Assim, nos termos da legislação municipal, são requisitos
para a concessão da gratificação de adicional de insalubridade: o trabalho habitual em
locais insalubres e a comprovação mediante laudo técnico, sendo consideradas insalubres
as atividades que, “por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os
servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância estabelecidos por
normas reguladoras da esfera federal e o disciplinado pelo órgão municipal de saúde e
segurança do trabalho; e, para fins de atividade, a exposição a agentes nocivos à saúde
em nível superior ao tolerado”.
Realizada a perícia, apurou-se que a autora exerce as
atividades descritas na petição inicial, bem como que em medição de calor da unidade
escolar Milton Santos (Praia Azul), foi constatado que está acima do limite de tolerância
estabelecido no anexo 3 da NR 15.
Quanto à exposição ao calor acima do limite de tolerância
permitido, restou consignado que no laudo pericial que “a perícia mediu o índice de calor
nas atividades da Requerente, posicionando o termômetro digital IBUTG entre a pia e o
fogão, e obteve o valor de 31.6oC IBUTG, desse modo constatou-se que “o valor resultante
está acima do respectivo Limite de Tolerância, o que permite caracterizar as atividades da
Requerente, no período equivalente há 5,0 horas da sua jornada diária de trabalho, como
insalubre, classificada em Grau Médio (20% s.m.)”, sendo observado o fato de que “a
exposição da requerente ao agente Calor ocorria de forma Habitual (todos os dias) e
Permanente (nos dois períodos distintos 3,0 horas pela manhã e 2,0 horas a tarde)” (f.
325).
A conclusão pericial é no sentido de que:

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“As atividades desenvolvidas pela Requerente no CIEP Miltom Santos
encontram o devido enquadramento técnico para serem caracterizadas
como Insalubres, classificadas em Grau Médio (20% s.m.), no período
equivalente há 5,0 (cinco) horas da sua jornada diária de trabalho”. (f.
326)
Dessa forma, conjugadas as disposições do Estatuto dos
Funcionários de Americana e as conclusões do laudo pericial de f. 322/326, constata-se que
a autora trabalha de forma permanente em ambiente que, como comprovado por
Engenheira de Segurança do Trabalho, há exposição a calor acima do limite de tolerância a
caracterizar a existência de insalubridade em grau médio (20% - vinte por cento).
No que se refere ao termo inicial do pagamento do adicional
de insalubridade, compartilho do entendimento no sentido de que deve ser desde a
admissão no serviço público, respeitada eventual prescrição quinquenal.
Isso porque não pode a autora arcar com as consequências
decorrentes da demora do Poder Público em elaborar laudo técnico para averiguação de
atividades insalubres, ainda mais por que tal laudo não gera a insalubridade, mas apenas a
reconhece e confirma.
Desta forma, conforme já decidido por este Egrégio Tribunal
de Justiça no julgamento em 01.03.2010 da Apelação Cível no0316109-07.2009.8.26.0000,
do qual participei como Revisor, correta é a determinação de pagamento do adicional de
insalubridade desde o início do exercício da função em condições prejudiciais à saúde do
servidor público. Adoto os fundamentos ali expostos pelo Eminente Desembargador Pires
de Araújo como razão de decidir:
“É cedido que a insalubridade não é situação de direito só aferida a
partir de eventual laudo; ao contrário, é situação de fato, reconhecida pelo
exercício e pelo prazo da atividade considerada como tal. Ainda que o
administrador público seja relapso, ao não atender a legislação sobre o tema,

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deixando de fazer os respectivos laudos técnicos, quando o fizer ou do
reconhecimento judicial, em caso de ação o direito passa a viger desde a
época em que o funcionário iniciou sua atividade (quando já existente a lei
instituidora do benefício), ou, a partir da edição da norma jurídica quando
editada em data posterior à nomeação do agente público.
Portanto, não parece justo deixar que os servidores que exercem
atividades consideradas insalubres “aguardem por anos a elaboração de um
laudo a ser efetuado pela Administração unilateralmente” (cf. JTJ LEX
200/69).
Em caso semelhante, já se decidiu que:
“Esta E. Corte tem reiteradamente se pronunciado no sentido de que a
perícia, in casu, tem natureza meramente declaratória, e não constitutiva,
devendo haver retroatividade do pagamento do adicional até o momento em
que houve o início da atividade laboral sob condições insalubres, ainda que a
constatação dessas circunstâncias seja feita em momento posterior, quando da
homologação do laudo, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. (...)
Embora editada a lei que conferiu o direito em 1985, a Administração
demorou a tomar as providências administrativas necessárias para se aferir a
insalubridade, de forma que não pode agora negar os efeitos normais da lei,
ou escoar-se em alteração legislativa de 1997, quando por meio da Lei
Complementar 835/97 determinou o pagamento somente após a publicação do
laudo.
Ora, mesmo necessário o laudo, constatando a insalubridade e seu grau
para se dar início aos pagamentos, devem estes retroagir, abrangendo o
período pretérito em que houve exercício da atividade insalubre, pois a perícia
tem natureza apenas declaratória desta” (Apelação Cível no 186.893-5/0-00,
Relatora Des. Teresa Ramos Marques, 8a Câmara de Direito Público, j.
30/03/05, v.u.)2.
Era caso mesmo de se pagar o adicional à autora, desde a data da
edição da Lei Complementar no 126/03, observada, no caso, a prescrição
qüinqüenal, não valendo o argumento de que, somente após a elaboração do
2 TJSP - Apelação Cível no 409.289.5/8-00, 12a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Luiz
Burza Neto, j. em 05/11/2008. (nota do texto transcrito)

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laudo pericial (que constatou a insalubridade da função exercida pela autora
fls. 23/34, realizado em 26/09/2006) fosse possível a concessão do benefício,
em grau médio, à razão de 20% sobre o salário mínimo.
Entende-se que, “[a] morosidade no reconhecimento técnico da
condição de trabalho não pode prejudicar o servidor.
A jurisprudência fixou:
“Não pode ser aceita, portanto, a alegação de que a verba é devida
somente após a aferição da insalubridade através de laudo de avaliação. Uma
vez reconhecida a insalubridade, os efeitos do decreto retroagem à data da
promulgação da lei ou a partir do efetivo exercício da função considerada
insalubre. Firme é a jurisprudência admitindo o adicional de insalubridade a
quem desempenha função classificada como insalubre (Apelação Cível no
142.920.5/3, Rel. e Des. Gonzaga Franceschini, voto no 8411 Apelação Cível
no 244.140-1, Rel. Sidnei Benetti, j. 24/04/96 e Apelação Cível no 106.066.5/1,
Rel. Des. José Habice, j. em 19/04/99), estendendo-o aos policiais militares
inativos (Ap. Civ. 315.460.5/9-00, Rel. Evaristo dos Santos).
No mesmo sentido AP. 513.640.5/4, Rel. Des. Aroldo Viotti, voto 13.825:
“Adicional de Insalubridade. Lei Complementar no 432/85, alterada pela
LC no 835/97, que passou a delimitar, como marco para o pagamento da
aludida vantagem, a data do laudo homologatório. Vantagem que
depende do exercício de atividade insalubre, e a teor da lei de regência
supõe comprovação mediante laudo pericial. Termo “a quo” do
pagamento definido quando do advento do trabalho insalubre, não do
laudo que a constata, que possui natureza meramente declaratória, não
constitutiva, apenas reconhecendo situação pré-existente. Remessa
necessária não conhecida, por não atingido o limite do art. 475, § 2o, do
CPC. Recurso fazendário, de seu turno, improvido.”
Assim, sendo, o adicional de insalubridade é devido, pois é um
complemento salarial tendente a compensar o trabalho prestado em condições
vulneráveis à atuação de agentes nocivos à saúde.”3
Com relação à base de cálculo (20% sobre o salário mínimo), constata-
3 TJSP Apelação Cível no 924.312.5/0-00, Rel. Des. Eduardo Pachi, j. em 05/10/2009.
(nota do texto transcrito)

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se que se encontra disciplinada na lei de regência (art. 1o) sendo assente na
jurisprudência que o laudo que venha a detectar a existência de agentes ou
condições nocivas à saúde do servidor, presentes no ambiente funcional ou
decorrente da natureza da atividade, possui inegável efeito declaratório, e não
constitutivo, na medida em que tem como propósito a mera fixação do grau de
insalubridade da atividade do servido”.
No caso concreto, a autora passou a desenvolver suas funções
na Escola Milton Santos (Praia Azul) a partir de janeiro de 2017, razão pela qual correta a
r. sentença a estabelecer tal data como marco inicial para pagamento do adicional de
insalubridade.
Já no que diz respeito aos reflexos da gratificação de
insalubridade a LCM no 5.110/2010 é expressa no sentido de que:
Art. 54. Vencimentos ou remuneração é o vencimento do cargo efetivo,
acrescido das vantagens pecuniárias estabelecidas em lei.
Ausente distinção com relação às verbas de caráter
permanente ou não, de rigor os reflexos do adicional nas férias acrescidas de um terço, 13o
(décimo terceiro) salário e demais verbas legais, conforme bem decidido pela r. sentença
apelada.
E mesmo que do contrário fosse, compartilho do
entendimento firmado por José dos Santos Carvalho Filho no sentido de que “o legislador
não primou pela boa técnica. O fato de ser permanente ou transitória a vantagem
pecuniária não a descaracteriza como parcela remuneratória. Assim, por exemplo, se um
servidor percebe por apenas dois meses uma gratificação de difícil acesso, que não é
vantagem permanente, nesse período essa parcela integrou sua remuneração” 4.
Já no que se refere à base de cálculo há que se destacar que as
diferentes legislações que disciplinam o adicional de insalubridade nas diversas esferas
laborais tendem a realizar espécie de compensação entre o percentual pago e a base de
cálculo do benefício. Verifica-se, por exemplo, que, na legislação trabalhista (NR-15), o
4 Manual de Direito Administrativo, 22a Edição, 2009, Lúmen Júris, Rio de Janeiro, p. 697, nota 368.

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percentual pode ser de 10%, 20% ou 40%, mas o benefício incide sobre o salário mínimo.
No estatuto federal (lei 8.720/91), por sua vez, o percentual pode ser de 5%, 10% e 20%,
mas o benefício incide sobre os vencimentos.
A solução do caso, portanto, deve ser dar de forma
sistemática, isto é, deve ser aplicado, como um todo, o regime jurídico referente ao
benefício, e não apenas alguns dispositivos entendidos convenientes, de modo que tendo
em vista que a própria Lei Complementar Municipal no 5.110/2010 estabelece como base
de cálculo do adicional de insalubridade o piso salarial da prefeitura (§6o do artigo 74), não
há porque adotar base de cálculo diversa.
Assim, considerando que já há no âmbito municipal a Lei
Complementar Municipal no 5.110/2010, que disciplina a base de cálculo do adicional de
insalubridade, a incidência do benefício no importe de 20% (grau médio) deve se dar sobre
o piso salarial, em conformidade com o disposto nos termos do §6o do artigo 74 da
mencionada lei municipal, sem qualquer afronta ao disposto na Súmula Vinculante no 4 do
C. STF.
De resto, a fixação dos honorários advocatícios em 20%
(vinte por cento) do valor da condenação não se mostra excessiva, já que a verba honorária
deve ser estipulada de forma a remunerar suficientemente o trabalho do patrono, observada
sua complexidade e com relação à qual foi necessária a produção de prova pericial, de
modo que o percentual fixado em primeiro grau se mostra adequado às disposições dos §§
2o e 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Por fim, há que se consignar a correção monetária e os juros
fixados na r. sentença apelada, estão em conformidade com as teses fixadas pelo Colendo
Supremo Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Declaração opostos no
Recurso Extraordinário no 870.947/SE (Tema no 810) e pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça no julgamento do Recurso Especial no 1.492.221/PR (Tema no 905).
Não trouxe a Municipalidade em razões recursais, portanto,
argumentos suficientes a infirmar os fundamentos da decisão de primeiro grau, que
mantenho, do que resulta o não provimento do recurso.
Negado provimento ao recurso, majoro os honorários
advocatícios devidos pelo Município de Americana apelante para 22% (vinte e dois por
cento) do valor das parcelas vencidas até a data da sentença, já consideradas as fases de

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conhecimento e recursal, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil.
O caso é, assim, de negar provimento ao recurso interposto
pelo Município de Americana nos autos da ação proposta por Ida Maura Ribeiro
(Processo n° 1007579-66.2016.8.26.0019 4a Vara Cível da Comarca de Americana, SP).
Consigne-se, para fins de eventual prequestionamento,
inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e contrarrazões recursais.
Resultado do julgamento: negaram provimento ao
recurso.
ALIENDE RIBEIRO
Relator