Tribunal: TJSP
Processo: 1002201-22.2019.8.26.0053
Classe: Remessa Necessária Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Luís Francisco Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
DIREITO À SAÚDE – Pessoa portadora de problemas de saúde – Imprescindibilidade do fornecimento de insumo – Art. 196 da CF/88 – Norma constitucional diretamente aplicável – Obrigação dos entes públicos – Necessidade econômica comprovada – Reexame necessário não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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~ Reexame Necessário no 1002201-22.2019.8.26.0053 voto 26037
Registro: 2020.0000089962
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1002201-22.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é recorrida TEREZINHA DE JESUS LEANDRO DA CRUZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente) e RUBENS RIHL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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~ Reexame Necessário no 1002201-22.2019.8.26.0053 voto 26037
REEXAME NECESSÁRIO no 1002201-22.2019.8.26.0053
RECTE.: JUÍZO EX OFFICIO
RECDA.: TEREZINHA DE JESUS LEANDRO DA CRUZ
INTERESSADOS: SECRETÁRIO ESTADUAL DE SAÚDE DE SÃO PAULO e FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: São Paulo
Voto no 26037
Juiz: José Eduardo Cordeiro Rocha
DIREITO À SAÚDE Pessoa portadora de problemas de saúde
Imprescindibilidade do fornecimento de insumo Art. 196 da
CF/88
Norma constitucional diretamente aplicável

Obrigação dos entes públicos
Necessidade econômica
comprovada Reexame necessário não provido.
Reexame necessário contra a sentença de fls. 66-70, que concedeu a
segurança para determinar o fornecimento do insumo Kit CPAP.
Veio parecer da PGJ à fl. 96, pugnando pela manutenção da
sentença.
É o relatório.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por TEREZINHA DE
JESUS LEANDRO DA CRUZ diante do risco de o SECRETÁRIO ESTADUAL DE SAÚDE DE
SÃO PAULO indeferir seu pedido administrativo de fornecimento do insumo Kit CPAP.
Preliminarmente, anoto que o STJ fixou, no julgamento do REsp
no 1657156, a seguinte tese:
“4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a
presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio
de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia,
dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar
com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na
ANVISA do medicamento”.1
Em seguida, foram acolhidos embargos de declaração interpostos
contra o acórdão para esclarecer que:
“A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser: A concessão dos
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a
1 1a Seção, REsp no 1657156, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, j. 25.4.2018, DJe 4.5.2018.

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presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio
de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia,
dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar
com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do
medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos
acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos
processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão
embargado, ou seja, 4/5/2018”.2
No presente caso não se discute o fornecimento de medicamentos
mas de insumo, motivo pelo qual não se aplica a tese fixada pelo STJ.
A impetrante comprovou que sofre de síndrome da apneia
obstrutiva do sono em grau acentuado (CID-10 G47.3
fls. 15-24) e necessita do
fornecimento do insumo Kit CPAP (fl. 25), conforme indicação de médico do SUS.
O art. 196 da CF/88 assegura o direito à saúde, estabelecendo:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e
de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação”.
As normas infraconstitucionais relativas aos serviços de saúde
(especialmente a Lei no 8.080/90 e LCE no 791/95) ressaltam o seu caráter de direito
público subjetivo, respondendo por sua implementação todos os integrantes da Federação
(União, Estado e Município), vinculados que estão ao cumprimento da norma
constitucional, ajustando-se entre eles a repartição dos recursos e obrigações. Nesse sentido
a jurisprudência do STF3 e o Enunciado no 37 da Súmula desta Corte: “A ação para o
fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa
jurídica de Direito Público Interno”.
Na hipótese, não se trata de permitir que o Judiciário passe a
formular políticas públicas na área de saúde, porque a determinação normativa já existe,
elaborada sem a participação do Judiciário; o Judiciário, sob pena de abrir mão de garantir
efetividade aos direitos fundamentais, cuida para que sejam cumpridas as normas já
2 1a Seção, EDcl no REsp no 1657156, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, j. 12.9.2018, DJe 21.9.2018.
3 Pleno, STA no 175, rel. Des. GILMAR MENDES, j. 17.3.2010, DJe 30.4.2010.

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definidas.
O que se reconhece, então, é que a promoção e proteção à saúde
(diretamente vinculadas ao direito à vida e a dignidade da pessoa humana), como objetivos
do Estado, expressam conteúdo de norma programática, o que não exclui seu conteúdo
como direito fundamental subjetivo, sujeito, portanto, à proteção jurisdicional,4 nem
sempre limitado pela sua regulamentação (a qual, às vezes, pode representar retrocesso em
relação à garantia constitucional).
São inegáveis os limites da intervenção jurisdicional, notadamente,
aqueles relacionados às restrições do Poder Público, que não pode atender a todas as
necessidades da população e, por conseguinte, os denominados direitos sociais
prestacionais têm limites na capacidade econômica do Estado, a denominada “reserva do
possível”.
O direito subjetivo à saúde, que inclui o fornecimento de
medicamentos e tratamentos necessários, não é, portanto, um direito ilimitado, pois:
“O que a Constituição assegura é que todos tenham, em princípio, as
mesmas condições de acessar o sistema público de saúde, mas não que
qualquer pessoa, em qualquer circunstância, tenha um direito subjetivo
definitivo a qualquer prestação oferecida pelo Estado ou mesmo a uma
prestação que envolva a proteção de sua saúde (...). De outra parte, não se
poderá olvidar que o princípio da proporcionalidade também opera nesta
esfera e que não se afigura como proporcional (e até mesmo razoável)
que um particular que disponha de recursos suficientes para utilizar um
bom plano de saúde privado (sem o comprometimento de um padrão
digno de vida para si e sua família, e sem prejuízo, portanto, do acesso a
outros bens fundamentais como educação, moradia etc.) possa acessar,
sem qualquer tipo de limitação ou condição, o sistema público de saúde
nas mesmas condições que alguém que não esteja apto a prover com
recursos próprios a sua saúde pessoal”.5
Tendo em vista a gravidade do quadro (síndrome da apneia
obstrutiva do sono em grau acentuado), está caracterizada a excepcionalidade da situação, a
justificar o fornecimento do insumo. A necessidade do fornecimento do insumo decorre da
indicação médica comprovada nos autos (fls. 25) e a hipossuficiência se presume do fato de
a impetrante ser beneficiária da gratuidade de justiça (fls. 27-29).
4 SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado,
2007, p. 312.
5 SARLET, op. cit., p. 347.

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A destinação de verbas para a saúde no orçamento existe e deve ser
ajustada em caso de necessidade, e, por isso, não se inviabiliza o atendimento de direito
fundamental por tal razão. A jurisprudência é firme nesse sentido, inclusive nesta Câmara.6
Assim, deve o insumo ser fornecido, tal como pacificado pelo
Enunciado no 65 da Súmula desta Corte:
“Não violam os princípios constitucionais da separação e independência
dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da
anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas
jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades
educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos
e transporte a crianças ou adolescentes”.
Sem honorários advocatícios, por se tratar de mandado de
segurança.
Ante o exposto, meu voto é pelo não provimento do reexame
necessário.
Luís Francisco Aguilar Cortez
Relator
6 AI no 2001538-26.2016.8.26.0000, rel. Des. RUBENS RIHL, j. 2.2.2014, DJe 5.2.2016; Apelação
no 0902276-19.2012.8.26.0176 , rel. Des. MARCOS PIMENTEL TAMASSIA, j. 15.12.2015, DJe 19.1.2016;
Apelação no 1006736-75.2014.8.26.0309, rel. Des. VICENTE DE ABREU AMADEI, j. 15.12.2015,
DJe 15.1.2016.