Tribunal: TJSP
Processo: 2024115-56.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Carlos von Adamek
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – TUTELA PROVISÓRIA – Agravante que, durante os exercícios de 2017 e 2018, estava sujeita ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária "para frente", e que requereu a retificação das Escriturações Fiscais Digitais (EFD) relativas ao mesmo período, com impacto no direito ao ressarcimento do crédito de ICMS pelos valores

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – TUTELA PROVISÓRIA – Agravante que, durante os exercícios de 2017 e 2018, estava sujeita ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária "para frente", e que requereu a retificação das Escriturações Fiscais Digitais (EFD) relativas ao mesmo período, com impacto no direito ao ressarcimento do crédito de ICMS pelos valores recolhidos a maior – Pedido administrativo formulado com fundamento nas Portarias CAT no 158/15 e 42/18 – Decisão administrativa que se limitou a indicar que, havendo fiscalização em trâmite em relação ao mesmo período, o pedido deve ser formulado nos termos do art. 15 da Portaria CAT no 147/09, sem afastar a possibilidade de reconhecimento da existência de crédito de ressarcimento do ICMS – Ausência de violação do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE no 593.849/MG, com repercussão geral (Tema no 201) – Ausência, em exame sumário, dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência – Decisão mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292248
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2024115-56.2020.8.26.0000,
da
Comarca
de
Marília,
em
que
é
agravante
CONNECTPARTS COMERCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTORES S/A, é
agravado DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE MARÍLIA, DA SECRETARIA
DA FAZENDA E PLANEJAMENTO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente) e RENATO DELBIANCO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
CARLOS VON ADAMEK
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2024115-56.2020.8.26.0000 -Voto no 9.169 - HMF
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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2024115-56.2020.8.26.0000
COMARCA: MARÍLIA VARA DA FAZENDA PÚBLICA
AGRAVANTE: CONNCECTPARTS COMERCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTORES
S/A
AGRAVADO: DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE MARÍLIA DA SECRETARIA DA
FAZENDA E PLANEJAMENTO DE SÃO PAULO
VOTO No 9.169
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

MANDADO
DE
SEGURANÇA
TRIBUTÁRIO
TUTELA PROVISÓRIA

Agravante que, durante os exercícios de 2017 e 2018, estava
sujeita ao regime de recolhimento do ICMS por substituição
tributária “para frente”, e que requereu a retificação das
Escriturações Fiscais Digitais (EFD) relativas ao mesmo período,
com impacto no direito ao ressarcimento do crédito de ICMS pelos
valores recolhidos a maior Pedido administrativo formulado com
fundamento nas Portarias CAT no 158/15 e 42/18 Decisão
administrativa que se limitou a indicar que, havendo fiscalização
em trâmite em relação ao mesmo período, o pedido deve ser
formulado nos termos do art. 15 da Portaria CAT no 147/09, sem
afastar a possibilidade de reconhecimento da existência de crédito
de ressarcimento do ICMS
Ausência de violação do
entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE no
593.849/MG, com repercussão geral (Tema no 201) Ausência,
em exame sumário, dos requisitos necessários para concessão da
tutela de urgência Decisão mantida Recurso desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela
impetrante
CONNECTPARTS
COMERCIO
DE
PEÇAS
E
ACESSÓRIOS
AUTOMOTORES S/A contra a decisão proferida às fls. 90/93 dos autos principais, que
indeferiu o pedido de tutela de urgência no mandado de segurança impetrado contra ato
praticado pelo DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE MARÍLIA DA SECRETARIA DA
FAZENDA E PLANEJAMENTO DE SÃO PAULO, o qual indeferiu o pedido administrativo
de substituição das Escriturações Fiscais Digitais da impetrante, ora agravante,
relativamente aos exercícios de 2017 e 2018, havendo o d. Juízo de Primeiro Grau
afastado a presença do fumus boni iuris, sob o fundamento de que a impetrante, ora
agravante, não faz jus ao creditamento do Imposto sobre Mercadorias e Serviços
ICMS.
Insurge-se a agravante contra essa decisão, alegando, em
síntese, que: a) sua atividade é o e-commerce de autopeças e adquire produtos de

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fornecedores situados em diversas unidades da federação, sendo a operação gravada
com o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços-Substituição Tributária
(ICMS/ST); b) também realiza a venda de seus produtos para clientes em diversas
unidades da federação, sendo as operações interestaduais gravadas pelo ICMS-
Operação Própria (ICMS/OP), com posterior pedido de ressarcimento do ICMS/ST pago
antecipadamente, resultando em enorme ônus econômico; c) por essa razão, o Estado
de São Paulo criou um regime de exceção através do Decreto Estadual no 57.608/11, a
que a agravante aderiu através do Regime Especial no 021.109/2019, pelo qual a
agravante passou a adquirir os produtos de seus fornecedores sem a incidência do
ICMS/ST, com seu recolhimento posterior apenas para as operações com clientes em
São Paulo; d) em relação ao período anterior à aprovação do referido Regime Especial
(exercícios de 2017 e 2018), ainda estava sujeita à regra do solve et repete, razão pela
qual realizou pedido administrativo para apresentar nova apuração do ICMS/OP para o
referido período, com pedido de ressarcimento do ICMS/ST, havendo a autoridade
coatora, ora agravada, delegado a decisão ao Agente Fiscal de Rendas, que, por sua
vez, indeferiu o pedido, sob fundamento de que a impetrante, ora agravante, “encontra-
se sob ação fiscal, o que torna a substituição da EFD sem efeito, nos termos do item 1
do §5o do artigo 15 da Portaria CAT 147/09” (fl. 8); e) a liminar foi indeferida, sob o
fundamento de que não é possível a retificação da Escrituração Fiscal Digital (EFD)
referente a exercícios pretéritos, por força da tese firmada pelo E. STF no RE no
593.849/MG, em sede de repercussão geral (Tema no 201), e do entendimento exarado
pela mesma Corte na ADI no 1.851/AL; f) os precedentes não foram aplicados
corretamente e a regra da não-cumulatividade do ICMS autoriza o acolhimento de sua
pretensão, inclusive em sede liminar, havendo autorização para reconstituição da
escrituração contábil como forma de afastar a cobrança de um valor que pode ser
quitado com saldo escrituração do próprio ICMS; g) o fato de haver fiscalização em curso
não é motivo para o indeferimento do pedido pela autoridade coatora, ora agravada; h) a
recomposição da conta gráfica não é faculdade do contribuinte, mas dever da
Administração Fazendária, nos termos dos artigos 142 e 150 do CTN, além do art. 24 da
Lei Complementar no 87/96, e por aplicação analógica do o Regulamento do Imposto de
Renda (Decreto Federal no 3.000/99, art. 247, §2o, e art. 273, §1o), conforme Parecer
Normativo no 02/96.
Requer a reforma da decisão guerreada para que seja
deferida a tutela provisória, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal,

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para que seja autorizada a substituição de EFD relativamente aos exercícios de 2017 e
2018, com consideração dos seus efeitos sobre a apuração dos créditos de ICMS (fls.
18/19).
Recurso tempestivo (fl. 95 dos autos principais e fl. 01 dos
autos do agravo de instrumento) e devidamente comprovado o preparo (fls. 20),
processado sem a atribuição de efeito suspensivo (fls. 23/25).
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
De início, destaque-se que não há necessidade de
intimação da parte contrária para oferecer resposta ao recurso interposto no caso
de manutenção da decisão atacada.
Menciono, nesse sentido, precedente do C. STJ:
“AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL CIVIL. INTIMAÇÃO.
CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM PELA AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO,
PORQUANTO
A
PARTE
NÃO
MANIFESTOU
INTERESSE EM RECORRER. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO (PAS
DE NULITTÉ SANS GRIEF). REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. MULTA
DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC DE 1973.
MANUTENÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O
sistema processual civil é informado pelos princípios da
instrumentalidade das formas e do aproveitamento dos atos
processuais, de sorte que a declaração de nulidade dos atos
processuais reclama a demonstração da existência de prejuízo à
defesa da parte interessada, consoante o princípio 'pas de nulitté
sans grief'. Precedentes. 2. Ademais, a jurisprudência desta Corte
Superior é uníssona no sentido de que a intimação da parte
contrária para oferecer resposta ao recurso oferecido pela parte
contrária pode ser dispensada na hipótese em que a insurgência é
inadmitida ou não provida, mercê de a decisão, nesse caso,
beneficiar o recorrido. (...)” (AgInt nos EDcl no REsp no
1.591.085/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta

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Turma, j. em 17.10.2017) (g.n.).
Nesse contexto, dispensável a intimação da parte
contrária para apresentar resposta neste recurso.
Passando ao mérito recursal, conforme se verifica à fl. 84
dos autos principais, a impetrante, ora agravante, realizou requerimento administrativo,
em 17.09.2019, no seguinte sentido:
“[S]olicitamos de Vossa Senhoria, desde já, autorização para
alteração das descrições feitas dos produtos exclusivamente nos
itens da EFD relativa ao Livro Registro de Entradas-LRE, no prazo
de 90 dias contados a partir da data de hoje, dos meses abaixo
relacionados:
Ano de 2016 meses de Janeiro até Dezembro;
Ano de 2017 meses de Janeiro até Dezembro;
Ano de 2018 meses de Janeiro até Dezembro;
Ano de 2019 meses de Janeiro até Agosto;
Solicitamos também a inclusão do inventário referente ao ano de
2016 na EFD Fiscal em 02/2017, ano de 2018 na EFD Fiscal em
02/2019 e a alteração dos códigos e descrições do inventário
referente ao ano de 2017 entregue EFD Fiscal em 02/2018.
Além do que, pede-se que seja concedido o prazo de 90 dias para
que sejam apresentados os arquivos eletrônicos sobre o
ressarcimento do ICMS-ST, relativos às operações interestaduais
entre os anos acima, que serão apresentados na forma das
Portarias CAT 158/15 ou 42/18, bem como as retificações das
demais obrigações, como as Gias.
Com estas informações, aguardamos deferimento do nosso pedido
de alteração da EFD, bem como para apresentação dos arquivos
de ressarcimentos e retificações de obrigações acessórias, e

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colocamo-nos
à
disposição
para
outros
eventuais
esclarecimentos”.
O pedido foi objeto de decisão administrativa encartada às
fls. 85/87, proferida pela Delegada Regional Tributária de Marília
DRT11, na qual
constou que, especificamente em relação aos exercícios de 2017 e 2018, objeto do
presente mandado de segurança:
“O AFR Aldair, em manifestação no objeto SFPDES201918714A
quanto ao requerimento para substituição dos registros da EFD
relativos ao ressarcimento do ICMS-ST e autorização para que
sejam apresentados na forma da Portaria CAT 158/15 ou 42/18,
pontua que existe previsão para que o contribuinte altere a forma
de apuração do ressarcimento do ICMS-ST conforme art. 1o das
Disposições Transitórias da Portaria CAT 42/18, sendo competente
para decidir o Delegado Regional Tributário. Manifesta-se de forma
contrária, alegando que a alteração ocasionará nova apuração do
ressarcimento do ICMS-ST em momento em que o contribuinte
não tem mais a espontaneidade para regularização fiscal.
Analisando o pedido, vejo que foi realizado de forma alternativa,
não sendo certo quais períodos seriam englobados.
No caso em tela, a competência desse Delegado Regional
Tributário, nos termos do art. 34 da Portaria CAT 42/2018, e art. 1o
das Disposições Transitórias, é para permitir a utilização da
sistemática da Portaria CAT 42/2018 em períodos anteriores a sua
vigência ordinária.
Para isso, o contribuinte deve demonstrar os pressupostos ali
indicados,
que
será
objeto
de
análise
e
deliberação
oportunamente.
Assim, não sendo possível precisar qual é a intenção do
contribuinte, NÃO CONHEÇO do pedido.
O contribuinte poderá renovar o pedido, desde que mostre o

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preenchimento dos pressupostos processuais para a condução
válida do processo.
(...)
Em relação aos outros pedidos que englobam os exercícios de
2017 e 2018, cabe à fiscalização decidir.
Posto isso, remeto ao Núcleo de Fiscalização para decisão”.
Posteriormente, foi proferida nova decisão administrativa,
desta vez pelo Agente Fiscal de Rendas (fls. 88/89), no sentido seguinte sentido:
“Tendo em vista que o contribuinte protocolou pedido de
substituição de EFD, expediente SFPEXP-2019/09195, referente
aos períodos de 2016 a 2019;
Tendo em vista que na decisão do Delegado Regional Tributário
encaminhada anexa à Notificação no IC/N/PAD/000045451/2019,
ficou determinado que quanto à análise do pedido feito pelo
contribuinte no expediente SFP-EXP-2019/09195 referente ao
período de 2017 e 2018 cabe à fiscalização decidir;
Tendo em vista que o contribuinte encontra-se sob ação fiscal, o
que torna a substituição da EFD sem efeito, nos termos do item 1
do § 5o do artigo 15 da Portaria CAT 147/09;
FICA NOTIFICADO que o procedimento para autorização de
retificação de EFD se encontra no artigo 15 da Portaria CAT
147/2009, abaixo transcrito, devendo a alteração restringir-se aos
dados dos registros de entradas e de inventários e nestes apenas
o código e descrição do produto, sendo autorizado um prazo de 90
(noventa) dias a contar do protocolo do expediente SFP-
EXP-2019/09195”.
Embora não tenham sido juntadas cópias integrais do

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processo administrativo em questão, depreende-se da documentação juntada nos autos
principais que, quanto ao objeto do presente mandado de segurança, a impetrante, ora
agravante, realizou pedido administrativo para retificação da Escrituração Fiscal Digital
EFD relativamente aos exercícios de 2017 e 2018, o que possui potencial impacto no seu
direito à restituição do ICMS recolhido a maior por haver, à época, recolhido o tributo na
condição de substituto, na sistemática de substituição para frente (ICMS/ST), quando da
aquisição de mercadorias de seus fornecedores, sem prejuízo de novo recolhimento,
quando da venda das mercadorias aos clientes finais, não contribuintes (ICMS/OP).
Como se verifica à fl. 86 dos autos principais e já citado
acima, o pedido administrativo foi formulado com fundamento nas Portarias CAT no
158/15 ou 42/18. A Portaria CAT no 158/15, de fato, disciplina o procedimento
administrativo para ressarcimento do ICMS retido por sujeição passiva por substituição
tributária, enquanto a Portaria CAT no 42/18, por sua vez, disciplina o procedimento de
substituição do arquivo digital já acolhido pela Administração Fazendária.
No entanto, como a impetrante, ora agravante, está sujeita à
fiscalização em relação aos exercícios de 2017 e 2018, não lhe é facultado realizar o
pedido administrativo de retificação da EFD pelos procedimentos previstos nas Portarias
CAT no 158/15 e 42/18, devendo adotar o procedimento previsto no art. 15, §2o, item 2,
§4o, item 2, e §5o, item 1, da Portaria CAT no 147/2009, devidamente colacionado na
decisão administrativa de fls. 88/89:
“Artigo 15 - O contribuinte poderá retificar a EFD relativa ao
período de referência para o qual a Secretaria da Fazenda tenha
recepcionado regularmente o respectivo arquivo digital.
§ 1o - Para fins do disposto no "caput", o contribuinte deverá,
observado o disposto nos capítulos II, III e IV:
1 - gerar um novo arquivo digital que contenha todas as
informações relativas à EFD para o mesmo período de referência,
incluindo aquelas objeto de retificação, bem como o respectivo
código da finalidade do arquivo, conforme previsto no leiaute de
que trata o artigo 5o;
2 - enviar à Secretaria da Fazenda o arquivo digital gerado em

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substituição ao último arquivo da EFD regularmente recepcionado,
relativo ao mesmo período de referência.
§ 2o - O contribuinte poderá, observado o procedimento previsto no
§ 1o, retificar a EFD:
1 - até o último dia do terceiro mês subsequente ao encerramento
do mês da apuração, independentemente de autorização da
Secretaria da Fazenda;
2 - após o prazo previsto no item 1 e nas hipóteses em que o erro
relacionado ao ICMS não puder ser saneado por meio de
lançamentos
corretivos,
somente mediante autorização da
Secretaria da Fazenda.
§ 3o - O disposto no § 2o não se aplica quando a apresentação da
EFD retificadora for decorrente de notificação do fisco.
§ 4o - Para fins de obter a autorização de que trata o item 2 do §
2o, o contribuinte deverá:
1 - gerar a EFD retificadora, nos termos do item 1 do §1o;
2 - solicitar autorização para retificação da EFD no endereço
eletrônicohttps://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/sped/Paginas/So
bre.aspx,
opção
“Retificação”,
mediante
os
seguintes
procedimentos:
a) utilizar certificado digital emitido por entidade credenciada pela
Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, que
contenha a indicação do número de inscrição no Cadastro
Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de qualquer dos seus
estabelecimentos;
b) descrever, em campo próprio, o resumo das alterações a serem
efetuadas;
§ 4o-A - Concluído o procedimento descrito no § 4o, será informado
o prazo para que o contribuinte envie o arquivo digital da EFD
retificadora ao ambiente nacional do SPED, nos termos do artigo
9o.

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§ 5o - Não produzirá efeitos a retificação da EFD:
1 - de período de apuração que tenha sido submetido ou esteja
sob ação fiscal;
2 - cujo débito constante da EFD objeto da retificação tenha sido
enviado para inscrição em Dívida Ativa, nos casos em que importe
alteração desse débito;
3 - efetuada em desacordo com o disposto nesta portaria.
§ 5o-A - Nas hipóteses dos itens 1 e 2 do § 5o, a retificação da EFD
poderá, a critério do fisco, produzir efeitos.
§ 6o - A autorização para a retificação da EFD não implicará
reconhecimento da veracidade e legitimidade das informações
prestadas, nem a homologação da apuração do imposto efetuada
pelo contribuinte”.
Em outras palavras, a decisão administrativa não deixou de
reconhecer o direito da impetrante, ora agravante, à apuração dos créditos de ICMS para
fins de ressarcimento, mas apenas indicou que, em relação aos exercícios de 2017 e
2018, que a retificação de EFD e a apuração de seus efeitos sobre o reconhecimento de
crédito de ressarcimento devem ser feitas por procedimento administrativo próprio, nos
termos da Portaria CAT no 147/15, especialmente tendo-se em vista que a impetrante,
ora agravante, se encontra sujeita a fiscalização tributária para o mesmo período, e que
a retificação do crédito pode ser reconhecida no bojo da própria fiscalização.
Ao contrário do que parece crer a impetrante, ora agravante,
não há incompatibilidade entre o ato coator e seu direito a ver apurado o crédito de
ressarcimento de ICMS, constando expressamente da decisão administrativa proferida
pela autoridade coatora, ora agravada, a fl. 86 dos autos principais, que “O contribuinte
poderá renovar o pedido, desde que mostre o preenchimento dos pressupostos
processuais para a condução válida do processo”. Por esse motivo, o Agente Fiscal de
Rendas, ao proferir a decisão administrativa à fl. 88 dos autos principais, indicou de
forma clara e expressa o procedimento a ser seguido pela interessada para obter a
autorização de retificação de EFD, isto é, aquele previsto no art. 15 da Portaria CAT no

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147/09.
Assim, embora por motivos diversos daqueles adotados na
decisão proferida pelo d. Juízo a quo, não se faz presente o requisito da probabilidade do
direito alegado, necessário para a concessão da tutela de urgência pretendida (CPC, art.
300).
Os demais argumentos suscitados pela agravante não são
suficientes para autorizar a reforma do decisum, sendo despicienda a análise do caso à
luz dos precedentes do E. STF, mencionados pela agravante e pelo d. Juízo de Primeira
Instância. Isso porque, embora a tese firmada no julgamento do RE no 593.849/MG
(Tema no 201 da Repercussão Geral) tenha reconhecido que “É devida a restituição da
diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais
no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação
for inferior à presumida”, alterando o entendimento anteriormente adotado na ADI no
1.851/AL, a autoridade coatora, ora agravada, não obstou o reconhecimento do direito da
impetrante a ver apurado eventual crédito de ressarcimento, mas apenas indicou o
procedimento administrativo correto a ser seguido.
Nesse sentido, a impetrante, ora agravante, não indicou
qualquer ilegalidade no ato administrativo impugnado, apto a ensejar, em exame
sumário, a probabilidade do direito alegado e o risco de dano por suposta violação de
seu direito líquido e certo, necessários para a concessão da tutela de urgência (CPC, art.
300).
Deixo de fixar honorários advocatícios em sede recursal
haja vista que, consoante o entendimento deste Egrégio Tribunal, há “descabimento
dos honorários advocatícios recursais (§ 11 do art. 85 do NCPC) quando não se
está diante de recurso interposto contra decisão de primeiro grau que tenha fixado
honorários advocatícios” (Agravo de Instrumento no 2093310-70.2016.8.26.0000,
Rel. Des. RICARDO CHIMENTI, 18a Câmara de Direito Público, j. em
02.06.2016). Nesse sentido também o E. STF: ARE 948578 AgR/RS, ARE 951589
AgR/PR e ARE 952384 AgR/MS, 1a Turma, rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. em
21.6.2016, Informativo 831.
Por derradeiro, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional invocada, observando o pacífico entendimento do

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Colendo STJ de que “é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais,
bastando que a questão posta tenha sido decidida”. Além disso, esclareço também
que eventuais recursos de “embargos declaratórios, mesmo para fins de
prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de
algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal” (STJ, EDcl no
RMS no 18205/SP, rel. Min. FELIX FISCHER, 5a Turma, julgado em 18.04.2006).
Pelo quanto exposto, nego provimento ao recurso.
CARLOS VON ADAMEK
Relator