Tribunal: TJSP
Processo: 0007460-10.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 3/5 do crime equiparado a hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum.

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Recurso defensivo. Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 3/5 do crime equiparado a hediondo, para obtenção de progressão de regime. Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40% de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP. Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena, previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na prática de crime hediondo. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002058
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007460-10.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
GUILHERME DE OLIVEIRA BORGES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0007460-10.2020.8.26.0496 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO n. 0007460-10.2020.8.26.0496
Comarca: RIBEIRÃO PRETO
Agravante: GUILHERME DE OLIVEIRA BORGES
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 19678
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO.
Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo para fins de benefícios prisionais.
Decisão que impôs ao sentenciado o cumprimento de 3/5 do
crime equiparado a hediondo, para obtenção de progressão
de regime. Pleito defensivo de aplicação do prazo de 40%
de cumprimento da pena, previsto no artigo 112, V, da LEP.
Possibilidade. Sentenciado que ostenta reincidência de
natureza comum. Prazo de 60% do cumprimento da pena,
previsto no artigo 112, VII, da LEP, restrito aos agentes
reincidentes na prática de crime hediondo. Recurso provido.
Trata-se de agravo em execução penal
interposto por GUILHERME DE OLIVEIRA BORGES contra a r.
decisão prolatada pelo MM. Juiz de Direito Angel Tomas
Castroviejo, do DEECRIM 6a RAJ Comarca de Ribeirão Preto, que
determinou a retificação de cálculo de penas do agravante, com a
aplicação da fração de 3/5 para fins de progressão de pena relativa
ao crime de tráfico de drogas (fls. 23/28).
Em razões de recurso, a Defesa requer a
aplicação do lapso previsto no artigo 112, inciso V, da Lei n.
7.210/84 para fins de progressão de pena, sustentando que o
agravante não é reincidente na prática de crimes hediondos ou
equiparados (fls. 01/06).
Regularmente processado, o recurso foi
respondido em contraminuta pelo Ministério Público, que requereu
o seu não provimento (fls. 35/56).

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Mantida a decisão pelo MM. Juízo de
primeiro grau (fls. 57), os autos foram encaminhados à douta
Procuradoria de Justiça, que apresentou parecer da lavra do Dr.
Francisco Aparecido de Oliveira, opinando pelo não provimento do
recurso (fls. 71/74).

É o relatório.
O recurso comporta provimento.

O agravante cumpre execução definitiva da
pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão fixada nos autos
n. 1500102-06.2019.8.26.0608, devido a prática do crime previsto
no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06
(fls. 131/132 da execução digital n. 0007956-73.2019.8.26.0496).
É certo que ele ostenta reincidência, reconhecida em tal feito, em
razão de duas condenações anteriores pelo cometimento do delito
disposto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06 (processos n.
0000148-20.2014.8.26.0196 e 0005048-12.2015.8.26.0196 fls.
51/53 e 258 do processo digital n. 1500102-06.2019.8.26.0608).
O d. juízo a quo determinou a aplicação da
fração de 3/5 para fins de progressão de pena relativa ao crime de
tráfico de drogas sob o argumento de que o sentenciado é
reincidente e, em razão disso, não deve ser aplicado em seu favor
o prazo para progressão de regime previsto no artigo 112, inciso V,
da Lei de Execução Penal, após alteração promovida pela Lei n.
13.964/2019, ressaltando que “basta que o condenado seja
reincidente, não se exigindo, portanto, reincidência específica no
cometimento de crime hediondo, para que tenha de cumprir 3/5
(três quintos) ou 60% (sessenta por cento) da sanção privativa de

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liberdade em execução, a fim de satisfazer o requisito objeto
necessário para obtenção de progressão de regime prisional” (fls.
24).
Inicialmente, observo que a controvérsia diz
respeito à interpretação do artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal, mormente quanto à natureza da reincidência
mencionada pelo dispositivo legal, se comum ou específica.
O artigo 112, incisos V e VII, da Lei de
Execução Penal, assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)”
Respeitado o entendimento do d. juízo a
quo, pelo que se observa da própria dicção do artigo 112, inciso
VII, da Lei de Execução Penal, o prazo de progressão de regime de
60% é previsto apenas aos condenados “reincidentes na prática de
crime hediondo ou equiparado”. No presente caso, o sentenciado
ostenta reincidência pela prática de crime de tráfico de drogas
privilegiado, de natureza comum, não se enquadrando, portanto,
nos requisitos previstos no artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal.

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A propósito, César Dario Mariano da Silva
destaca que “se trata de reincidência específica porque as normas
expressamente dizem «se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado», e «se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte», ou seja,
se tiver sido novamente condenado por essas espécies de delito. A
norma anterior revogada prevista na Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o,
referia-se apenas à reincidência para que a fração aplicável à
progressão de regime fosse de 3/5 da pena e, por isso, a
reincidência era a genérica. As normas atuais não se limitaram
como a anterior a dizer apenas reincidente. Assim, não há como
interpretar de outro modo as regras a não ser no sentido de que a
reincidência é a específica em crime hediondo ou equiparado.”1
Ademais, respeitados os entendimentos
contrários, a execução penal é orientada pelo princípio da reserva
legal (artigo 5o, XXXIX, CF) e do in dubio pro reo, de modo que
não cabe, em prejuízo do réu, a realização de interpretações
teleológicas ou extensivas.
Assim, embora não seja primário, como
exigido pelo artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, o
sentenciado também não é reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado, requisito exigido pelo inciso VII do mesmo
artigo, de modo que, acolhida a interpretação mais favorável ao
acusado, deve-se aplicar a fração a ele mais benéfica, qual seja,
40%.
Com relação ao tema, assim já decidiu o E.
Superior Tribunal de Justiça:
1(SILVA, César Dario Mariano da. LEP «in» JuruaDocs n. 193.2535.5002.6300 -
art. 112)

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HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO
DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO
DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO
CONDENADO
POR
CRIME
HEDIONDO
E
REINCIDÊNCIA
NÃO
ESPECÍFICA.
OMISSÃO
LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM.
APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO.
1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para
a aplicação da fração de 3/5 na progressão de
regime, pois não deve haver distinção entre as
condenações anteriores (se por crime comum ou por
delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS,
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP,
Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n.
13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da
Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos
lapsos para a progressão de regime, deixou de
abranger a situação característica do paciente
(condenado por crime hediondo e reincidente
não específico).
3. Não há como aplicar de forma extensiva e
prejudicial ao paciente o percentual de 60%
previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que
trata sobre os casos de reincidência de crime
hediondo ou equiparado, merecendo, ante a
omissão legislativa, o uso da analogia in bonam
partem para aplicar o percentual de 40%,
previsto no inciso V.
4. Habeas corpus concedido para determinar que o
Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do
paciente, aplicando-se o percentual de 40% para
progressão de regime, salvo se cometida falta grave.
(HC 605.783/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
13/10/2020,
DJe
19/10/2020)
Na mesma linha, já se posicionou este E.
Tribunal de Justiça:

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Agravo
em
execução

Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas

Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da
Lei 11.343/06
Anterior condenação por furto
qualificado
Reincidência específica
Não
configuração
Cumprimento de 60% da pena
para a progressão de regime Impossibilidade
Ausência de previsão legal do quantum
exigível no caso
Interpretação mais benéfica
Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP,
incluído pela Lei 13964/19
"Novatio legis in
mellius" Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do
CP, e 66, I, da LEP. Provimento ao recurso para
determinar a retificação da conta.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521; Relator: Vico Mañas;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM
10a
RAJ;
Data
do
Julgamento:
19/05/2020; Data de Registro: 19/05/2020, V.U.)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
CABIMENTO

LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO
TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No
11.343/06 NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA
LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO
MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM
CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA
MAIS
BENÉFICA
AO
SENTENCIADO
PRECEDENTES DECISÃO REFORMADA RECURSO
PROVIDO.
(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0001480-89.2020.8.26.0041; Relatora: Ivana David;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São
Paulo/DEECRIM
UR1
-
Unidade
Regional
de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM 1a RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020;
Data de Registro: 29/04/2020, V.U.)
Agravo em execução penal. Decisão judicial que
homologou o cálculo de pena, em que estabelecida a
fração de 3/5 de cumprimento da pena para
progressão
de
regime,
repelindo
a
alegação
defensiva de que, diante da edição da Lei no
13.964/19, o percentual de cumprimento de pena
para obtenção do benefício é de 40%. A nova lei
tratou integralmente da matéria - requisito objetivo
de progressão, de sorte que estão revogadas normas
anteriores sobre o tema (artigo 2o, par. 1o, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro), as

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quais, portanto, tirante a hipótese de norma penal
mais
benéfica,
não
são
mais
aplicáveis.
Sentenciado condenado pelo crime de tráfico de
drogas que é reincidente, mas não em crime de
tráfico de drogas ou outro crime hediondo ou
equiparado a tal. Hipótese que não se amolda a
nenhuma das situações previstas na nova
sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei
de Execução Penal). Lacuna, a ser colmata pela
aplicação
do
percentual
referente
ao
sentenciado primário (artigo 112, V). Recurso
provido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0004322-17.2020.8.26.0502;
Relator
(a): Laerte
Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Criminal;
Campinas/DEECRIM
UR4
- Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 4a RAJ; Data do Julgamento:
26/05/2020; Data de Registro: 26/05/2020, V.U.)
Deste
modo,
considerando
que
o
sentenciado não é reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, inaplicável ao presente caso o prazo de progressão de
regime previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal,
devendo ser fixado o prazo de progressão de regime de 40%,
previsto no artigo 112, inciso V, do mesmo diploma legal.
Posto isso, pelo meu voto, dou provimento
ao agravo defensivo, a fim de determinar a retificação do cálculo
de penas do agravante, para aplicação do lapso de progressão de
regime previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal
ao crime equiparado a hediondo.
LEME GARCIA
Relator