Tribunal: TJSP
Processo: 1001072-90.2019.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
r no 114/02, que deu nova redação ao artigo 4o da LC 87/96. Entendimento firmado pelo Col. Supremo Tribunal Federal no RE no 439.796/PR (Tema no 171). Reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 1o, VII, da Lei Estadual no 11.001/2001 pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Recursos oficial e voluntário improvidos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001072-90.2019.8.26.0114; Relator (a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/07/2020; Data de Registro: 03/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Aroldo Viotti

Comarca:

Campinas

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

03/07/2020

Data de publicação:

03/07/2020

Ementa:
Mandado de Segurança impetrado por pessoa física, importadora de um legado de obras de arte que era da coleção particular de seu genitor, recebido em sucessão, objetivando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS/Importação por ocasião do desembaraço aduaneiro de referidos bens. Sentença concessiva da ordem. Recurso da Fazenda do Estado buscando a inversão do julgado.

Ementa:
Mandado de Segurança impetrado por pessoa física, importadora de um legado de obras de arte que era da coleção particular de seu genitor, recebido em sucessão, objetivando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS/Importação por ocasião do desembaraço aduaneiro de referidos bens. Sentença concessiva da ordem. Recurso da Fazenda do Estado buscando a inversão do julgado. Desacolhimento. Operação de importação posterior à EC 33/01, que conferiu nova redação ao art. 155, § 2o, IX, "a", da CF. Lei Estadual no 11.001, de 21.12.2001 que é diploma anterior à vigência da Lei Complementar no 114/02, que deu nova redação ao artigo 4o da LC 87/96. Entendimento firmado pelo Col. Supremo Tribunal Federal no RE no 439.796/PR (Tema no 171). Reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 1o, VII, da Lei Estadual no 11.001/2001 pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Recursos oficial e voluntário improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499412
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1001072-90.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado RAPHAEL BONSI
PENTEADO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1001072-90.2019.8.26.0114 -Voto no 42.909
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VOTO No 42.909
APELAÇÃO No 1001072-90.2019.8.26.0114, de Campinas
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: RAPHAEL BONSI PENTEADO
RECORRENTE JUÍZO “EX OFFICIO”
JUÍZA 1a INSTÂNCIA: FERNANDA SILVA GONÇALVES
Mandado de Segurança impetrado por pessoa física, importadora de
um legado de obras de arte que era da coleção particular de seu
genitor, recebido em sucessão, objetivando que a autoridade
coatora se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS/Importação
por ocasião do desembaraço aduaneiro de referidos bens. Sentença
concessiva da ordem. Recurso da Fazenda do Estado buscando a
inversão do julgado. Desacolhimento. Operação de importação
posterior à EC 33/01, que conferiu nova redação ao art. 155, § 2o, IX,
“a”, da CF. Lei Estadual no 11.001, de 21.12.2001 que é diploma
anterior à vigência da Lei Complementar no 114/02, que deu nova
redação ao artigo 4o da LC 87/96. Entendimento firmado pelo Col.
Supremo Tribunal Federal no RE no 439.796/PR (Tema no 171).
Reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 1o, VII, da Lei
Estadual no 11.001/2001 pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de
Justiça. Recursos oficial e voluntário improvidos.
I.
Mandado de Segurança preventivo impetrado por
RAPHAEL BONSI PENTEADO contra ato atribuído ao DELEGADO REGIONAL
TRIBUTÁRIO DA DRT-5. Busca afastar a exigência de recolhimento de ICMS incidente sobre
operação de importação de um legado de obras de arte que era da coleção particular de seu
genitor, recebido em sucessão "causa mortis" testamentária (“Commercial Invoice” no
RBP001MBFA e “Air Waybill” no 906-12650632 fls. 121/124). Em resumo, sustenta ser
indevido o ICMS diante da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário no
439.796/PR e da inconstitucionalidade da Lei Estadual no 11.001/01. Pediu a concessão de
liminar para que se determine a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
A r. sentença de fls. 173/176, de relatório adicionalmente adotado, concedeu a
segurança, confirmando a liminar inicialmente deferida (fls. 129/132), “para declarar a
inexigibilidade do tributo para a operação de importação objeto dos autos”.
Determinou-se o reexame necessário e sobreveio recurso de Apelação do
Estado de São Paulo, admitido como assistente litisconsorcial. Nas razões de fls. 181/206,
sustenta preliminarmente que o STF no julgamento do RE no 917.950, sob regime de

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Repercussão Geral, reconheceu a validade da LE no 11.001/2001, por ter sido editada após a
EC no 33/2001, autorizando a cobrança no Estado de São Paulo do ICMS importação mesmo
em casos em que o importador seja pessoa física ou jurídica não contribuinte regular do
imposto. Quanto ao mérito, busca a reforma integral do julgado, alegando em suma que a LE
no 11.001/01 não padece de vício de inconstitucionalidade, pois: a) “o STF possui diversas
decisões no sentido de que os Estados podem exercer a sua competência legislativa plena,
enquanto não editada uma lei complementar nacional que disponha sobre normas gerais,
inclusive para o ICMS.” (fls. 188/189); b) “a interpretação de que o Estado não pode instituir
um imposto de sua competência, sem prévia lei complementar federal, acarreta a violação ao
princípio da autonomia federativa, inscrito nos arts. 18 e 25 da Constituição” (fls. 190/191); c)
o artigo 155, §2o, inciso IX, alínea “a”, da CF, com a redação da EC no 33/01, “incluiu
expressamente a possibilidade de cobrança do imposto em relação aos importadores não
contribuintes regulares do ICMS” (fls. 193); d) a LC no 114, de 16.12.2002, norma federal de
caráter geral, alterou o artigo 2o, § 1o, inciso I, da LC no 87/96 (que estabelece normas de
caráter geral a respeito do ICMS), reproduzindo a redação da EC no 33/2001; e) não tem
aplicação ao caso o julgamento conjunto dos REs nos 474.267 e 439.796, que “entendeu que
as normas dos Estados do Rio Grande do Sul e Paraná, que instituíram o ICMS importação
por não contribuinte, semelhantes às do Estado de São Paulo, seriam inconstitucionais.” (fls.
198). Subsidiariamente, afirma que eventual inexigibilidade do tributo teria início somente até
o momento da edição da norma federal, o que levaria à total improcedência desta ação, uma
vez que a importação é posterior à LC no 114/02.
O recurso foi contrariado a fls. 214/224, subindo os autos. Este, em síntese, o
relatório.
II.
Nega-se provimento ao reexame necessário e à
apelação.
Trata-se de “mandamus” impetrado por pessoa física, não contribuinte de
ICMS, buscando afastar a exigência do referido tributo sobre operação de importação de
obras de artes recebido em sucessão (fls. 26/82 e 83/120). Para tanto, foi emitida a fatura
comercial no RBP001MBFA (Commercial Invoice
fls. 121/123) e o Conhecimento de
Embarque Aéreo (Air Waybill no 906-12650632 fls. 124), a comprovar o traslado das obras
ao Brasil, via Aeroporto Internacional de Viracopos, figurando como importador o ora
impetrante.

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Alega a Fazenda que a tributação do ICMS encontra respaldo no artigo 155, §
2o, inciso IX, “a” da Constituição Federal e nos artigos 2o, §1o, I e 4o, parágrafo único, inciso I,
da LC no 87/96, “in verbis”:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) §
2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) IX incidirá também: a) sobre a
entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que
não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja sua finalidade, assim como sobre o
serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o
estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda
Constitucional no 33, de 2001)”
“Art. 2o - O imposto incide sobre:
(...)
§ 1o: O imposto incide também:
I - sobre a entrada de mercadoria ou bens importados do exterior, por pessoa
física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua
finalidade;
Art. 4o Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com
habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de
mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo
sem habitualidade ou intuito comercial:
I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;
(Redação dada pela LC no 114, de 16.12.2002)”.
Com o advento da Emenda Constitucional no 33, de 2001, o Estado de São
Paulo editou a Lei n. 11.001, de 21.12.2001, procurando adaptar-se à inovação trazida pela
Emenda, de sorte que o artigo 7o, parágrafo único, inciso 1, da Lei estadual n. 6.374, de
1989, passou a ter a seguinte redação: “Artigo 7° - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa,
natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize
operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual
ou intermunicipal ou de comunicação. (Redação dada ao artigo pela Lei 9.399/96, de 21-11-1996;
DOE 22-11-1996)
Parágrafo único - É também contribuinte a pessoa natural ou jurídica que, mesmo
sem habitualidade ou intuito comercial: (Redação dada ao "caput" do parágrafo único pela Lei
11.001/01, de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; Efeitos a partir de 22-12-2001)
1 - importe mercadoria ou bem do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;
(Redação dada ao item pela Lei 11.001/01, de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; Efeitos a partir de
22-12-2001)”

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De fato, tais dispositivos prevêem a incidência do ICMS sobre mercadorias
importadas pelos chamados “contribuintes não habituais”. Contudo, firmou o Pretório Excelso
orientação no sentido da ineficácia das normas tributárias que procurem atingir aqueles
contribuintes, as quais tenham sido editadas antes do advento de lei complementar nacional.
Para que se admita a exigência do imposto faz-se necessário que a lei infraconstitucional que
institua o tributo seja posterior não apenas à EC 33/01 como também à LC 114/02.
No Estado de São Paulo, a Lei Estadual no 11.001, de 21.12.2001 que alterou
a Lei Estadual no 6.374/89 para passar a considerar como contribuinte do ICMS “a pessoa
natural ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial” “importe mercadoria
ou bem do exterior, qualquer que seja a sua finalidade” é diploma anterior à vigência da Lei
Complementar no 114/02, que deu nova redação ao artigo 4o da LC 87/96.
O Supremo Tribunal Federal pacificou a questão no julgamento, sob o Regime
de Repercussão Geral, do Recurso Extraordinário no 439.796/PR (Tema 171- Repercussão
Geral
Mérito): “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO
COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE
INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA
CONSTITUCIONAL
33/2002.
POSSIBILIDADE.
REQUISITO
DE
VALIDADE.
FLUXO
DE
POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há
competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de
bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de
serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação
de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2o, I da
Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser
compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX,
a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens
amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a
classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o
destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização
da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação
pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de
modo
a
afetar
os
princípios
da
isonomia
e
da
livre
concorrência.
CONDIÇÕES
CONSTITUCIONAIS
PARA
TRIBUTAÇÃO
4.
Existência
e
suficiência
de
legislação
infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i da
Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei
complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da

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competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5.
Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na
medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema
jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição
passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC
114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação
realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação
ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se
também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere
com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que
seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do
Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino
ao qual se dá provimento.” (STF, Tribunal Pleno, RE no 439.796, Rel. o Min. JOAQUIM
BARBOSA, j. 06.11.2013 sublinhou-se).
Ademais, o Col. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça declarou a
inconstitucionalidade do artigo 1o, inciso VII, da LCE no 11.001, de 21.12.2001. Reproduz-se
a ementa do julgado: “Incidente de inconstitucionalidade. Lei Estadual 11.001/2001. Artigo 1o,
inciso VII, que deu nova redação ao inciso V do artigo 1o da Lei Estadual 6.374/1989. Incidência
de ICMS sobre a entrada de mercadorias ou bem, importados do exterior por pessoa física ou
jurídica, qualquer que seja sua finalidade. Descabimento. Legislação anterior à edição de
legislação complementar federal sobre o tema. Violação da exigência plasmada no artigo 146,
inciso III, 'a' da Constituição Federal. Entendimento no E. Supremo Tribunal Federal. Incidente de
inconstitucionalidade
acolhido.”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0018486-77.2016.8.26.0000, j. 29.06.2016, Relator o Des. BORELLI THOMAZ).
Desse modo, a Lei Estadual no 11.001/2001 não pode fundamentar a incidência
do ICMS sobre a importação de obras de arte recebidas em sucessão, realizada por
contribuinte não habitual do tributo.
A esse respeito, deste Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO. ICMS. Importação de
veículo por pessoa física, para uso próprio. Incidência do imposto na hipótese de operação
realizada por quem não seja contribuinte habitual do imposto. Impossibilidade. Ausência de lei
estadual posterior a EC no 33/2001 que disciplina a exigência do ICMS para contribuinte não
habitual. Julgamento do RE n.o 439.796/PR, representativo da controvérsia. Reconhecimento da
inconstitucionalidade do art. 1o, VII, da Lei Estadual no 11.001/2001 pelo C. Órgão Especial deste
E. Tribunal de Justiça. Precedentes. Verba honorária mantida. Recurso improvido.” (2a Câmara
de Direito Público, Apelação Cível no 1057780-57.2016.8.26.0053, j. 23.03.2020, Rel. o Des.
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI).

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Apelação / Remessa Necessária no 1001072-90.2019.8.26.0114 -Voto no 42.909
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No mesmo sentido também tem se orientado a jurisprudência desta Câmara:
Apelação no 1032422-26.2015.8.26.0506, j. 07.12.2018, Rel. o Des. RICARDO DIP; Apelação
Cível no 1011700-30.2019.8.26.0053, j. 14.06.2019, Rel. o Des. MARCELO THEODOSIO e
Apelação no 0020932-34.2009.8.26.0506, j. 24.07.2018, desta Relatoria.
No que diz respeito ao julgado do STF a que se apega o recurso da Fazenda
(RE 917.950-SP), de se ver que se trata de entendimento aplicável ao caso concreto ali
submetido a julgamento, e que não pode prevalecer sobre a tese firmada pela Suprema
Corte em esfera de Repercussão Geral e em inúmeros outros precedentes. Assim decidiu a
C. 12a Câmara de Direito Público, em V. Acórdão da lavra do Des. SOUZA MEIRELLES: “Não
se ignora o entendimento proferido pela Segunda Turma do E. STF nos autos do Ag. Reg. no RE
no 917.950, que chancelou a validade da lei estadual paulista que dispõe acerca da incidência do
ICMS sobre operações de importação editada após a vigência da EC no 33/2001, mas antes da Lei
Complementar Federal no 114/2002. Contudo, tal entendimento possui efeitos inter partes, tendo
em vista que não houve o reconhecimento de repercussão geral. Nesse contexto, deve
prevalecer, in casu, a tese firmada em repercussão geral nos autos do RE 439.796 (tema 171), até
que entendimento específico sobre a legislação paulista venha a ser eventualmente firmado pelo
Tribunal
Pleno
do
STF.”
(12a
Câmara
de
Direito
Público,
Apelação
Cível
no
1042702-24.2018.8.26.0224, j. 09.05.2020).

A r. sentença, portanto, é mantida como lançada.
III.
Pelo exposto, negam provimento aos recursos oficial e
voluntário.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento
virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento
deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI