Tribunal: TJSP
Processo: 0001749-23.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900689
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001749-23.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes
GUSTAVO DO CARMO TAGINO e KELVIS DA SILVA SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos apelos defensivos,
para reformar em parte a r. sentença recorrida, a fim de ajustar as penas,
ficando os réus condenados definitivamente, como incursos no art. 157, § 2o,
inciso II e § 2o-A, inciso I, ambos do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos e 08
(oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 16
(dezesseis) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por
seus próprios fundamentos. Os réus permaneceram presos no curso do processo
e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram as
prisões cautelares, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo
Penal, expeçam-se os mandados de prisão. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001749-23.2018.8.26.0616 -Voto no 28016
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VOTO no 28.016
APELAÇÃO no 0001749-23.2018.8.26.0616
COMARCA: Mogi das Cruzes 1a Vara Criminal
Apelantes: KELVIS DA SILVA SANTOS

GUSTAVO DO CARMO TAGINO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Roubo qualificado Recursos defensivos buscando, em
preliminar, a nulidade da sentença por falta de produção da
prova pericial para comprovação da autoria do réu Gustavo
e no mérito, a absolvição por insuficiência probatória e,
subsidiariamente, o afastamento das qualificadoras do
emprego de arma de fogo, o reconhecimento das atenuantes
da confissão espontânea dos réus e da menoridade relativa
para o réu Kelvis, o abrandamento do regime de
cumprimento de pena, com aplicação da detração penal
Matéria preliminar que se confunde com o mérito - Provas
francamente incriminadoras Declaração da vítima e do
depoimento policial merecedores de credibilidade

Dispensável a realização de prova pericial, vez que os
elementos de provas dos autos são suficientes para
comprovação da autoria delitiva - Qualificadoras bem
demonstradas – Certeza do prévio ajuste e mútua
cooperação entre os réus Irrelevância da não apreensão da
arma de fogo, sendo suficiente a palavra da vítima para a
comprovação de sua utilização Penas ajustadas Redução
da pena base para o patamar mínimo Circunstância que
não ultrapassou a esfera da normalidade prevista para o tipo

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penal - Atenuante da menoridade relativa do réu Kelvis já
reconhecida pela r. sentença - Inviabilidade da diminuição
da pena em razão desta circunstância - Súmula n. 231 do C.
Superior
Tribunal
de
Justiça

Inviabilidade
de
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
Confissão parcial - Aumento de 2/3 pela incidência dos §§
2o e 2o-A do art. 157 do Código Penal, nos termos do art.
68, § único do CP Regimes prisionais fixados com critério
Personalidades deturpadas, causadoras de risco à ordem
pública, de quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade Necessidade de maior reprovabilidade de
modo a prevalecer o parâmetro da suficiência no caso
concreto Inaplicabilidade do art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal - A competência para se discutir a respeito
da detração penal é do juízo das execuções - Parcial
provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 292/330,
declarada às fls. 357/359, acrescenta-se que os réus KELVIS DA
SILVA SANTOS e GUSTAVO DO CARMO TAGINO foram
condenados, como incursos no art. 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I,
do Código Penal, respectivamente às penas de 08 (oito) anos e 04
(quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 21 (vinte e um) dias-multa, no valor unitário mínimo legal (Kelvis) e
de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 25 (vinte e cinco) dias-multa, no mínimo legal (Gustavo), não tendo
sido concedido o direito de recorrerem em liberdade.

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Inconformados, apelam: os réus, sustentando, em
preliminar, a nulidade da sentença pela falta de realização da prova
pericial para comprovar a autoria delitiva do réu Gustavo e no mérito,
buscando a absolvição por insuficiência probatória e subsidiariamente, o
afastamento da qualificadora do emprego de arma de fogo, o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea dos réus e
também da menoridade relativa para o réu Kelvis, o abrandamento do
regime de cumprimento de pena, com aplicação da detração penal (fls.
372/380 e 404/408).
Regularmente processados os recursos, nesta instância,
o parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento dos
apelos (fls. 423/438).
É o relatório.
A preliminar se confunde com o mérito, e com ele será
abaixo analisada.
A r. sentença monocrática é acertada, mesmo porque as
provas carreadas aos autos demonstram satisfatoriamente a prática ilícita
pelos recorrentes, exatamente como narrado na peça incoativa.
A autoria e a materialidade delitivas estão bem
comprovadas pelo boletim de ocorrência de fls. 11/17, pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 19/20, pelo auto de avaliação de fls. 22/23,
pelo auto de entrega de fls. 21, pelo auto de reconhecimento de fls. 24,

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pelos laudos periciais de fls. 265/266 e 269/270 e pela prova oral
colhida.
Aliás, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, a vítima C.Z descreveu como se deram os
fatos, confirmando a ocorrência do delito. Contou que estava prestes a
sair do local dos fatos com sua motocicleta, quando foi abordado por
dois agentes. Um deles anunciou o assalto, armado. Foi agarrado por trás
pelo pescoço e o agente colocou a arma em seu rosto, enquanto o outro
subiu na motocicleta. Eles exigiram a entrega do celular e do alarme da
moto, mas informou que o cadeado na roda era a única segurança, sendo
retirado. Após a subtração da moto e de seu celular, eles empreenderam
fuga. A polícia foi comunicada e em diligências, logo após os fatos,
conseguiu prender o réu Gustavo e recuperar a motocicleta. Dois dias
depois, recuperou também o seu celular subtraído, pois o genitor do réu
Kelvis se comprometeu a lhe entregar. Reconheceu os réus como os
autores do delito.
Em
complemento,
o
policial
militar
Eduardo
responsável pela ocorrência, relatou que tiveram informação de um
roubo à mão armada, envolvendo uma motocicleta que tinha rastreador e
ela estaria em movimento na Vila Natal. Avistaram o réu Gustavo com
outro agente guardando uma motocicleta na garagem e ao perceberam a
aproximação policial, ambos saíram correndo, subindo por muros e

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telhados de casas diversas. Conseguiram deter o réu Gustavo, mas o réu
Kelvis conseguiu fugir. Indagado, o réu Gustavo confessou a prática
delitiva junto com o réu Kelvis. A vítima reconheceu Gustavo como
autor do delito. A casa onde os réus pretendiam guardar a motocicleta
era do pai de Kelvis. Pelo que se recorda, os fatos ocorreram durante a
madrugada.
Nada existe para subtrair a credibilidade da prova oral
colhida. Sabidamente, em sede de crimes contra o patrimônio, a palavra
da vítima, quando coerente, como é o caso dos autos, merece
credibilidade, considerando que ninguém tem interesse em acusar,
injustamente, pessoa inocente.
A doutrina afirma que “(...) há oportunidades em que a
palavra do ofendido alcança extremo valor probante, principalmente nos
delitos praticados na clandestinidade, quando estão ausentes testemunhas
presenciais da cena criminosa. Tal situação é comum nos crimes contra a
dignidade sexual (p. ex.: estupro etc.) e, ainda no crime de roubo, delitos estes
que, por sua natureza, em regra, só participam o agente e a vítima (TJSP, Ap.
no 139.718-3, Rel. Des. Celso Limongi, j. em 03.03.94; TJSP, Ap. no
110.070-3, Rel. Dês. Denser de Sá, j. 09.09.91; RT 737/624: RJDTACRIM
2/135).” (Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, Curso de
Processo Penal, Editora Forense, 6a edição, p. 343).
Veja-se, aliás, posicionamento jurisprudencial:
“As declarações da vítima são suficientes para configuração do
crime contra o patrimônio quando seguras e em sintonia com os
demais elementos probatórios” (TJSP AC 990080935682/SP

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12a Câm. Criminal Rel: Des. Paulo Rossi j. em 09.09.2009).
E, quanto à palavra do policial, importante frisar que
ele exerce função pública relevante e presumidamente cumpre a lei.
A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(HC 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Veja-se, aliás, que os próprios réus admitiram a prática
do crime, em comparsaria, mas negaram o uso de arma de fogo.
Sabe-se que a confissão pode interferir na prova
produzida sob o crivo do contraditório, quando em consonância com
ela, como é o caso dos autos.

Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do
valor probante da confissão: “(...) é por demais razoável que ao magistrado

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caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com as demais provas
produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo de certeza. A
jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou extrajudiciais
valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos detalhes fornecidos, os
quais não poderiam ter sido criados pela autoridade interrogante, e desde que
corroborados com outros elementos de prova, ainda que circunstanciais
(nesse sentido: STF, DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”. (Curso de Processo
Penal, 17.ed., São Paulo: Saraiva, p.414).
Some-se a isso, a vítima reconheceu os réus, sem
qualquer dúvida, em todas as oportunidades em que foi ouvida.
Vale ressaltar que a apreensão da res furtiva em poder
dos apelantes inverte o ônus da prova e pressupõe responsabilidade
penal no evento criminoso. Frise-se que, no caso, os réus foram vistos
pelos policiais na posse da motocicleta da vítima, quando tentavam
estacionar na garagem da casa de Kelvis, o que, sem dúvida, autoriza a
responsabilidade penal de ambos pela prática do crime.
Assim, o quadro probatório dos autos é robusto quanto
à participação dos réus na empreitada criminosa, sendo dispensável a
realização de prova pericial para apurar vestígios de digital do réu
Gustavo no veículo subtraído da vítima, como quer crer a douta defesa.
Evidente que tal prova não seria a única forma de comprovar a autoria
delitiva, vez que há nos autos outros elementos de prova colhidos
durante a instrução criminal suficientes para formar a convicção do
magistrado e sustentar o decreto condenatório. Desse modo, não há se
falar em cerceamento de defesa pela ausência de realização do exame de

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perfil genético.
Como se vê, não só a confissão dos réus norteiam pela
procedência da ação penal, mas também o reconhecimento segura da
vítima e os depoimentos policiais produzidos sob o crivo do
contraditório, de modo a não pairar dúvida sobre a responsabilidade
penal dos acusados quanto ao roubo, mostrando-se de todo inviável a
tese da absolvição.
A qualificadora do concurso de agentes restou bem
demonstrada pela prova oral.
Da mesma forma, a prova é clara sobre o emprego de
arma de fogo, sendo dispensável a apreensão da arma quando a sua
utilização estiver assentada em outros elementos de prova. No caso dos
autos, a vítima confirmou o emprego de arma de fogo durante a ação
criminosa. E, considerando que apenas Gustavo foi preso em flagrante após
algum tempo, em outro local, fica explicada a impossibilidade da perícia na
arma, persistindo a qualificadora.
Nesse sentido, Celso Delmanto, citando jurisprudência,
afirma que “É dispensável a apreensão da arma de fogo, quando existentes
outros meios aptos a comprovar a sua efetiva utilização (STJ, HC 29.346-SP,
DJU
13.10.2003,
TJRJ,
RT
814/671;
TACrSP,
RT
812/558).
O
desaparecimento do revólver não arreda a qualificadora, se não desponta
dúvida razoável de que um dos coagentes o empregou (TACrSP, RJTACr
19/159)”. (DELMANTO, Celso, Código Penal Comentado, 8.ed., São
Paulo: Saraiva, 2010, pp. 573/574).

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Ressalte-se, ademais, que, se a palavra da vítima vale
para afirmar a autoria do delito, com mais razão vale para comprovar
particularidades dele, como o concurso de agentes e o emprego da arma
de fogo.
Veja-se, aliás, maciça jurisprudência, sobretudo deste
Egrégio Tribunal de Justiça:
“Se a palavra da vítima vale para afirmar a autoria do delito, com
mais razão vale para comprovar particularidades dele, como o
concurso de agentes e o emprego de armas. Ressalte-se, outrossim,
que a prova pericial não é indispensável para a proclamação do
emprego de arma. O que importa é a realidade do uso de armas,
afirmada pelas vítimas, e a potencialidade intimidativa delas,
presente no caso” (AC no 990.09.219942-0 Comarca de Serra
Negra 5a Câm. Criminal Rel: Des. Pinheiro Franco j. em
28.01.2010).
As penas, todavia, comportam reparo.
A pena base dos réus distanciou do patamar mínimo, na
fração de 1⁄2 (metade), pois o douto magistrado a quo ponderou as
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, destacando as
consequências do crime e a culpabilidade exacerbada, pois intenso o
dolo e maior a censurabilidade social (fls. 317/319).
Ocorre que, embora o crime praticado seja grave,
praticado com violência e grave ameaça, as circunstâncias do delito não
ultrapassaram a esfera da normalidade para ele prevista e as condições
pessoais dos réus não lhes são desfavoráveis, motivo pelo qual não se

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justifica a apenação mais rigorosa. E, apesar da motocicleta ter sido
avaliada em razoável valor econômico (R$ 35.000,00 fls. 22/23), não
há se falar em prejuízo econômico, pois o bem foi recuperado e
devolvido à vítima, não podendo servir como circunstância judicial
negativa. Assim, fixo a pena base para os réus no patamar mínimo legal.
Na segunda fase, equivocado o pedido da defesa
quanto à atenuante da menoridade relativa do réu Kelvis, vez que esta já
foi reconhecida pela r. sentença.
E, tendo em vista a fixação da pena base no patamar
mínimo, inviável qualquer diminuição em razão dessa circunstância
atenuante, conforme Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, que
diz: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Sem razão às defesas ao pretender o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea. A confissão dos réus foi parcial, na
medida em que eles admitiram a prática do delito, mas negaram a
utilização de arma de fogo, na tentativa de se eximirem ou amenizar as
responsabilidades, não se verificando, assim, a sua real intenção de
colaborar com o esclarecimento dos fatos.
Sobre tema, importante transcrever julgado colhido
pelo doutrinador Guilherme de Souza Nucci:
“Ora, se a confissão espontânea a que alude o art.65 do Código
Penal, como circunstância determinante de alguma redução de

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pena, é aquela sem ressalvas, sem desculpas para o criminoso. É
aquela que corresponde a um gesto de arrependimento, aquela
que representa admissão incondicional da prática do delito, que
se reconhece identificar um tipo penal preciso. Aqui, a confissão
do peticionário não se revestiu dessas características; traduziu
admissão da autoria impossível de ser negada, já que ressaltada
pela evidência e pelo clamor do flagrante, mas não representou
arrependimento, remorso ou penitência (...)”(Guilherme de
Souza Nucci, Código Penal Comentado, editora RT, 10a edição,
pp.444).
Na terceira fase, bem reconhecidas as qualificadoras da
comparsaria e do emprego de arma de fogo, as penas sofreram aumentos
de 2/3 (dois terços), pela incidência do parágrafo único, do art. 68, §
único do Código Penal. Frise-se, porém, que os réus foram beneficiados,
vez que, segundo o entendimento deste Relator, deveria incidir o
aumento de 1/3 (um terço) pela qualificadora da comparsaria e na
sequência, mais 2/3 (dois terços) pelo emprego da arma de fogo. Neste
aspecto, contudo, não houve recurso ministerial.
Nesse sentido, a doutrina ensina: “28-C. Concurso de
causas de aumento: é viável e todas podem ser aplicadas ou apenas a mais
grave, que é prevista no § 2o-A, nos termos do art. 68, parágrafo único, do
CP. Se o julgador considerar graves todas as circunstâncias que envolverem o
roubo, por exemplo, o concurso de várias pessoas (§ 2o, II) e o emprego de
arma de fogo (§ 2o-A, I) pode, na terceira fase da aplicação da pena,
determinar o aumento de 1/3 e, depois, mais 2/3. Lembre-se que se faz
aumento sobre aumento. [...] Como decidir se o caminho é aplicar dois
aumentos ou somente o mais grave? Pelas circunstâncias concretas do fato”.

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(NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 19.ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2019, p. 984).
Assim, fixada, agora, a pena base no mínimo legal, ou
seja, 04 (quatro) anos de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa,
aumenta-se de 2/3 (dois terços) em razão das qualificadoras do emprego
de arma de fogo e da comparsaria, tal como fixado pelo juízo, resultando
a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de
16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo legal, à cada um dos réus.
Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento
das penas é o adequado, não comportando abrandamento. O crime de
roubo é de extrema gravidade e quem envereda para a prática desse tipo
de criminalidade indisfarçavelmente tem personalidade deturpada,
causadora de risco à ordem pública. Necessário, portanto, maior
reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta
ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência, sob pena de
indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a
melhoria da segurança pública.
A propósito, já se decidiu:
“O agente do crime de roubo deve cumprir sua pena em regime
fechado, uma vez que a fixação da modalidade prisional não é
baseada, unicamente, na quantidade da reprimenda, mas também
nas circunstâncias do art. 59 do C.P., exigindo a gravidade do
delito e a periculosidade do agente, regime mais rígido” (TACRSP
RJDTACRIM 33/249).
“Regime inicial fechado para o cumprimento da pena pela prática
do crime de roubo qualificado é o adequado à reprimenda, ainda
que se trate de réu primário” (STF H.C. no 74.301-3 Rel: Min.

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Maurício Correa DJU 06.12.96).
“Em sede de roubo, o regime inicial de cumprimento da pena deve
ser o fechado, vez que a forma pela qual é perpetrado demonstra
insensibilidade do agente, o qual, para sua reinserção à sociedade,
deverá ser devidamente observado, em análises específicas que
somente tal regime obriga” (RJDTACRIM 27.189).
Ressalte-se que o constante no art. 33 § 2o, alínea “b”,
do Código Penal deve ser entendido como uma faculdade do juiz em
aplicar o regime inicial semiaberto aos condenados que não sejam
reincidentes e que a pena fixada seja superior a 04 (quatro) anos e não
exceda a 08 (oito) anos, e não um dever/ imposição legal.
E nem há se falar em incidência do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição
não se tem elementos para analisar a situação processual dos réus, para a
aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das
Execuções Penais, até mesmo porque existem guias de recolhimento
provisórias expedidas.
Nestes termos a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma
Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual
do acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já
que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e
inoportuna progressão.” (14o Câmara de Direito Criminal do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação

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no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres Garcia,
julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu
que a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais
objetivos (tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento)
que devem ser analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é
preciso lembrar, ainda, que a prisão cautelar eventualmente
decretada não se confunde com a prisão em regime fechado, pois
esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao juiz do
conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de nenhum
benefício, senão de ajuste do tempo de pena já cumprido e cujo
desconto apenas será antecipado, se favoráveis as circunstâncias
judiciais do réu, como já referido anteriormente.” (2a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação
no0016805-85.201.8.26.0602, Rel. Des. Alex Zilenovski, julgado
em 22 de abril de 2013)
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo no
tocante às penas.
Ante o exposto, por meu voto, rejeitada a preliminar,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos apelos
defensivos, para reformar em parte a r. sentença recorrida, a fim de
ajustar as penas, ficando os réus condenados definitivamente, como
incursos no art. 157, § 2o, inciso II e § 2o-A, inciso I, ambos do Código
Penal, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo

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legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. Os réus permaneceram presos no curso do processo e,
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram
as prisões cautelares, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de
Processo Penal, expeçam-se os mandados de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator