Tribunal: TJSP
Processo: 0003978-93.2018.8.26.0635
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Roubo Majorado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000192823
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 0003978-93.2018.8.26.0635/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante GILSON SOUZA CARVALHO, é embargado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Por
maioria, negaram provimento aos presentes Embargos Infringentes. Vencidos os
Desembargadores Dra. Angélica de Almeida, que fará declaração de voto e Dr.
Amable Lopez Soto.”, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICO MAÑAS
(Presidente), ANGÉLICA DE ALMEIDA, AMABLE LOPEZ SOTO E JOÃO
MORENGHI.
São Paulo, 16 de março de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos
Infringentes
n°
0003978-93.2018.8.26.0635/50000
-
Comarca de São Paulo – 13a Vara Criminal
Embargante: Gilson Souza Carvalho
Embargado: Ministério Público
TJSP - 12a. Câmara Criminal
Voto n°35872

EMENTA - EMBARGOS INFRINGENTES -
ROUBO
QUALIFICADO
TENTADO

-
CIRCUNSTANCIADO MEDIANTE O EMPREGO DE
ARMA E CONCURSO DE AGENTES (Art.157, §2o, II, e
§2o-A, I, c.c. artigo 14, II, ambos do Código Penal).
PLEITO PELO AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE
AUMENTO DA PENA. ARMA DE FOGO UTILIZADA
COMO AMEAÇA QUE NAO RESTOU APREENDIDA
E PERICIADA. PRESCINDIBILIDADE, QUANDO
PRESENTES
OUTRAS
PROVAS
FIRMES
E
COERENTES.
Embargos Infringentes improvidos.
Vistos.
1 Os presentes autos versam sobre embargos infringente,
interpostos em face de Acórdão (fls.276/283) proferido pela Décima
Segunda Câmara Egrégio Tribunal de Justiça, que, "NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público e DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso do acusado, com o fim de, mantida a
condenação, alterar o regime inicial para o aberto, vencido em parte o
relator, que provia em maior extensão para afastar a majorante do
emprego de arma, com redução das penas para 02 (dois) anos e 08 (oito)
meses de reclusão, além do pagamento de 06 (seis) dias-multa, no mínimo

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legal”.
A defesa requer que prevaleça o entendimento exposto no
referido voto vencido do Desembargador Amable Lopes Soto, que dava
provimento em maior extensão, com o afastamento da qualificadora do uso
de arma de fogo por não ter sido apreendida e periciada (04/07).
A D. Procuradoria de Justiça em seu parecer pelo não
acolhimento dos embargos (fls.12/15).
E o relatório.
2 - De início é aconselhável que se estabeleça que os
Embargos Infringentes, recurso oponível contra decisão não unânime de
Segunda Instância, desfavorável ao réu é restrito à matéria objeto de
divergência. Na hipótese, a divergência restringe-se no afastamento de
arma não apreendida.
Assim sendo, quanto a matéria referente a condenação, que
houve divergência e, portanto, será alvo de reexame ou retratação.
Os embargos infringentes não comportam conhecimento
em que se reclama o afastamento do emprego de arma de fogo, devendo
ser mantido, na íntegra, o acórdão dos doutos votos majoritários dos
Desembargadores Vico Mañas e João Morenghi.
Segundo a denúncia, o embargante, no dia 11 de maio de
2.018, por volta das 07h50, na Avenida Sapopemba, na altura do no 14002,
na cidade e comarca de São Paulo, previamente ajustado e com unidade de
desígnios com indivíduo não identificado, teria subtraído, para proveito
comum, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo
e com restrição de liberdade das vítimas Djalma Ferreira dos Santos e
Lucas Matheus de Moura Pereira, o caminhão KIA, de placas EFU-2479,
bem como as cargas que nele se encontravam e eram transportadas.

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A materialidade delitiva está demonstrada pelo boletim de
ocorrência (fls.12/16), do auto de exibição e apreensão (fls.17) e, pela
prova produzida nos autos.
A autoria é inconteste.
Interrogado em juízo, admitiu o cometimento do delito e
disse que: “realizou o roubo com um indivíduo conhecido como neguinho;
não utilizou arma, apenas foi conversando com as vítimas” (sistema
audiovisual).
A vítima Djalma Ferreira dos Santos reconheceu o acusado
e afirmou que: na data dos fatos estava junto com o ajudante com o
caminhão estacionado, defronte a uma loja onde realizaria entregas,
quando em dado momento foram abordados pelo acusado e por mais
indivíduo, este último portava arma de fogo na cintura, o acusado, não;
anunciaram o assalto; um deles disse 'perdeu! perdeu!' e mandou que
entrasse novamente na cabine do caminhão, onde estava o ajudante Lucas;
enquanto que o acusado entrou na cabine o outro individuo foi seguindo o
caminhão até o local de destino que o acusado ia indicando; não sabe se o
outro individuo estava em outro veiculo ou de moto; certo momento ouviu
o acusado começar a discutir com outros indivíduos, pois teria ido para o
local errado; esta conversa se deu por celular; o acusado determinou que a
vítima encostasse o caminhão na calçada e desceu do veículo; nesse
momento avistou uma viatura da Polícia Militar, desceu rapidamente do
caminhão e disse para os policiais que estava sendo roubado; o período que
permaneceu com o acusado entre o anúncio do assalto e a abordagem dos
policiais durou entre 10 e 15 minutos (sistema audiovisual).
A vítima Lucas Matheus de Moura Pereira reconheceu o
acusado e afirmou que: na data dos fatos foi abordado pelo acusado e mais

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um individuo, o acusado não estava armado, o outro individuo não
identificado estava armado; o trajeto realizado entre o assalto e a
abordagem dos policiais durou em média 20 minutos; a carga não foi
retirada do caminhão (sistema audiovisual).
O policial militar Gabriel Soufia disse que: estava em
patrulhamento de rotina com o colega de farda quando ao transitarem pela
Rua Flores da Primavera, avistaram um veículo caminhão parado em cima
da calçada; havia um individuo próximo ao caminhão; ao se aproximarem
para realizar a abordagem, a vítima Djalma gritou 'estou sendo roubado!';
em seguida o acusado que estava próximo do caminhão empreendeu fuga a
pé, correndo para dentro de uma comunidade foi perseguido, sendo
abordado poucos metros adiante; ao ser conduzido para a viatura o acusado
confessou informalmente que juntamente com outro individuo, o qual não
quis identificar, haviam abordado as vítimas na Av. Sapopemba, obrigando-
as a conduzir o caminhão até o local em que foi abordado; disse ainda que
não estava armado; a vítima Djalma foi categóric ao informar que o
individuo não identificado estava armado, quanto ao acusado, disse que
acreditava estar armado também pois estava muito violento; as vítimas
reconheceram o acusado em sede policial como sendo participante do
roubo e acrescentaram que o acusado os ameaçava de morte dentro da
cabine do caminhão o tempo todo (sistema audiovisual).
Diante desse conjunto probatório, no mais, respeitado o
entendimento adotado e a bem lançada fundamentação contida no voto
vencido do ilustre Desembargador Amable Lopes Soto, o qual afastava a
arma de fogo, peço, vênia para acompanhar o não menos brilhante voto do
e. Desembargador Revisor, Vico Manas, por comungar daquele mesmo
entendimento.

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Da prova reproduzida, não há dúvidas de que o embargante
e seu comparsa utilizaram-se do emprego de arma de fogo para o
cometimento do delito.
Neste passo, destaco que das declarações das vítimas
esclareceram que os réus fizeram uso de arma de fogo para ameaçá-las.
Afigura-se
totalmente
inadmissível
a
exclusão
da
condenação da causa de exasperação pelo emprego de arma de fogo, uma
vez que foi amplamente provado o uso da mesma para o cometimento do
crime de roubo.
Sem embargo de respeitável entendimento em contrário,
entendo que mesmo com a ausência da arma empregada pelo agente na
prática do roubo não obsta o reconhecimento da causa de aumento, desde
que tal circunstância seja confirmada por prova idônea.
Nesse sentido: "Roubo. Qualificadoras (concurso de
pessoas e emprego da arma de fogo) devidamente comprovadas pelas
declarações da vítima. Afastamento. Impossibilidade. Ausência de
apreensão da arma. Desnecessidade. Emprego de revólver confirmado
pela vítima. Suficiência para caracterizar a qualificadora" (Apelação
Criminal n° 990.09.006639-3, Rel. Des. Pedro Menin, julgado em
26.05.09, VU).
O emprego da arma de fogo foi afirmado pelas vítimas,
conforme depoimentos prestados perante a autoridade judicial.
A saber:
“A vítima Djalma Ferreira dos Santos reconheceu o acusado e
afirmou que: na data dos fatos estava junto com o ajudante com o caminhão
estacionado, defronte a uma loja onde realizaria entregas, quando em dado momento
foram abordados pelo acusado e por mais indíviduo, este último portava arma de fogo

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na cintura” (...).
“A vítima Lucas Matheus de Moura Pereira reconheceu o acusado e
afirmou que: na data dos fatos foi abordado pelo acusado e mais um individuo, o
acusado não estava armado, o outro individuo não identificado estava armado”.
Quanto a não apreensão da arma de fogo utilizada no roubo,
pacifico o entendimento no sentido da desnecessidade da apreensão e
perícia de arma de fogo para configuração do aumento de pena previsto no
inciso I do § 2o do artigo 157 do Código Penal.
Nesse sentido, trago recentes julgados:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO AUMENTO DE PENA PREVISTO
NO INCISO I DO § 2o DO ART. 157 DO CP. DESNECESSIDADE DA
APREENSÃO E DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA ARMA SE O SEU
EMPREGO FOI COMPROVADO POR OUTRO MEIO DE PROVA.
ROUBO CONSUMADO. INVERSÃO DA POSSE DA RES SUBTRAÍDA.
PRECEDENTES. 1. A incidência da majorante do inciso I do § 2o do
artigo 157 do Código Penal prescinde da apreensão da arma, desde que
comprovado o seu uso por outros meios. 2. É firme a jurisprudência da
corte no sentido de que “ à consumação do crime de roubo é suficiente a
verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, tenha o
agente tido a posse da coisa subtraída, ainda que retomada logo em
seguida” (HC no 94.243/SP, segunda turma, relator o ministro eros grau,
dje de 14/8/09). 3. Habeas corpus denegado. (STF; HC 106.610; MS;
Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 01/02/2011; DJE

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05/05/2011; Pág. 47) (grifo nosso).
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2o, I, DO CP.
DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO PETRECHO
PARA COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA. TESE
PREVALENTE NA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. 1. Segundo a
orientação prevalente na Terceira Seção desta Corte, originada a partir
do julgamento dos ERESP no 961.863/RS (julgado em 13.12.2010), para
a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal,
não há a necessidade de apreensão da arma e submissão a perícia. 2. Em
casos que tais, o efetivo emprego do artefato pode ser comprovado por
outros meios, tais como as declarações da vítima ou depoimento de
testemunhas, o que ocorreu no caso. 3. Ordem denegada. (STJ; HC
176.262; Proc. 2010/0108802-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og
Fernandes; Julg. 07/04/2011; DJE 09/05/2011).
Cumpre consignar que, ocorrendo a prisão do acusado e não
localizada a arma, evidente que a perícia desta fica prejudicada, podendo,
porém, seu emprego ser provado por outros elementos de prova, tal como
no caso vertente, pelas palavras da vítima ditas em ambas as fases do
processo.
Nessa linha é o entendimento do Colendo Supremo
Tribunal Federal:
ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE
FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU

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POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE
PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM
DENEGADA. (HC 96099, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal
Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC
05-06-2009 EMENT VOL- 02363-03 PP-00498).
EMBARGOS
INFRINGENTES
EM
APELAÇÃO
CRIMINAL. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO
ARTIGO 157, §2o, I, DO CP. DECLARAÇÃO DA VÍTIMA APTA A
COMPROVAR A UTILIZAÇÃO DA ARMA. DESNECESSIDADE DE
APREENSÃO E PERÍCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDO.
Para configuração da majorante do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, é
desnecessária a apreensão ou a perícia da arma de fogo quando outros
elementos evidenciam a utilização do artefato na consumação do roubo,
como é o caso da prova testemunhal. Se a pena base foi indevidamente
exacerbada, deve ser reduzida ao mínimo previsto. (TJMS; EI-ACr-Recl
2010.024859-1/0001-00; Dourados; Seção Criminal; Rela Desa Marilza
Lúcia Fortes; DJEMS 09/05/2011; Pág. 35) (grifo nosso).
Portanto, a causa especial do uso de arma ficou bem
comprovada pela prova oral produzida, não podendo ser afastada.
Assim, deve ser mantido, na íntegra, o acórdão dos doutos
votos majoritários.
3 Ante o exposto, nega-se provimento presente Embargos
Infringentes.
PAULO ANTONIO ROSSI

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RELATOR

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Voto no 41.588
Embargos Infringentes no 0003978-93.2018.8.26.0635/50000
São Paulo
Processo no 0003978-93.2018.8.26.0635 - 13a Vara Criminal
Embargante - Gilson Souza Carvalho
Embargado - Ministério Público
Declaração de voto vencido
Em que pese o entendimento firmado pelo
Excelentíssimo relator, desembargador Paulo Rossi, na esteira do voto
vencido, é de ser afastada a causa de aumento de pena decorrente do
emprego de arma, conquanto não apreendido o objeto utilizado, não foi
submetido à perícia.

desa Angélica de Almeida

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