Tribunal: TJSP
Processo: 1001656-56.2018.8.26.0450
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Demanda ajuizada visando a condenação de ex-prefeito – Fracionamento do objeto de licitação para o fim burlar a sua obrigatoriedade - Caracterizada a conduta proibida tipificada no artigo 11 da Lei no 8.429/92 – Não configurada qualquer hipótese de dispensa ou de inexigibilidade de licitação - Violação aos princípios da legalidade,

Ementa:
APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Demanda ajuizada visando a condenação de ex-prefeito – Fracionamento do objeto de licitação para o fim burlar a sua obrigatoriedade - Caracterizada a conduta proibida tipificada no artigo 11 da Lei no 8.429/92 – Não configurada qualquer hipótese de dispensa ou de inexigibilidade de licitação - Violação aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, isonomia e economicidade – Dolo configurado – Proporcionalidade e razoabilidade das sanções impostas - Manutenção da r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos – Inteligência do art. 252 do RITJ – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000967335
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1001656-56.2018.8.26.0450, da Comarca de Piracaia, em que é apelante ADAUTO
BATISTA DE OLIVEIRA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
JOANÓPOLIS.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso,
nos termos do voto da Relatora V.U. Sustentou oralmente a Dra. Tatiana Barone
Sussa e fez o uso da palavra o Exmo. Procurador de Justiça Dimitrios Eugenio
Bueri.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente) E REINALDO MILUZZI.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
RELATORA

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Apelação: 1001656-56.2018.8.26.0450 – mesa*
Apelante: ADAUTO BATISTA DE OLIVEIRA
Apelada: MUNICIPALIDADE DE JOANÓPOLIS
Juiz: CLÉVERSON DE ARAUJO
Comarca: PIRACAIA
Voto no: 15.943 E*
APELAÇÃO
-
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
-
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Demanda
ajuizada visando a condenação de ex-prefeito

Fracionamento do objeto de licitação para o fim
burlar a sua obrigatoriedade - Caracterizada a
conduta proibida tipificada no artigo 11 da Lei no
8.429/92
Não configurada qualquer hipótese de
dispensa ou de inexigibilidade de licitação -
Violação aos princípios da legalidade, moralidade,
impessoalidade, isonomia e economicidade
Dolo
configurado
Proporcionalidade e razoabilidade
das sanções impostas - Manutenção da r. sentença
por seus próprios e jurídicos fundamentos

Inteligência do art. 252 do RITJ
Recurso
desprovido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença
prolatada a fls. 615/627 que, nos autos da ação de improbidade
administrativa, julgou procedente a pretensão inicial, condenando o réu,
com fulcro no artigo 11, inciso II, da Lei 8.429/92, ao pagamento de
multa civil equivalente a duas vezes o valor da última remuneração
percebida no cargo em que se praticou o ato ilícito, bem como na
suspensão dos direitos políticos por 03 (três) anos, em virtude de
reconhecer como ilegal o fracionamento do objeto contratado.

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Embargos de declaração opostos a fls. 595/600 e
rejeitados a fls. 612/613.
Inconformado, recorre o vencido (fls. 615/627),
sustentando, em síntese, sobre a regularidade de cada contratação
efetivada isoladamente, sendo que foram realizadas sob um
procedimento hígido e legal de dispensa de licitação. Discorre sobre a
recente alteração ocorrida na Lei de Introdução às Normas de Direito e
a Lei n.o 8.666/93. Aduz que não se comprovou o dolo no agir, tendo
havido boa-fé nas contratações. Impugna as sanções aplicadas, sob o
argumento que se mostram desproporcionais.
Contrarrazões a fls. 635/641.
A Douta Procuradoria de Justiça a fls. 663/670,
opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto contra a r. sentença
que julgou procedente a pretensão inicial, consistente na condenação do
réu pelo cometimento de ato de improbidade administrativa, decorrente
de dispensa irregular de licitação.
Conforme bem sintetizou o “Parquet” em primeiro
grau, o requerido, na qualidade de prefeito do Município de Joanópolis,

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durante a gestão de 2013/2016 e objetivando a realização da Festa da
Cidade, em junho de 2013, promoveu licitação na modalidade Carta-
Convite, a qual foi impugnada perante o Tribunal de Contas, contudo,
posteriormente, foi editado o Decreto Municipal no 2428/2013,
anulando a carta-convite, o que acarretou a extinção do procedimento
perante o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em razão da
perda do objeto.
Todavia, em seguida, constatou-se o fracionamento
do objeto da referida licitação, em parcelas com valores que
justificassem a sua dispensa, com base no artigo 24, inciso II, da Lei no
8666/93, sendo os serviços contratados sem a observância ao dever
licitatório, o que foi impugnado perante o Tribunal de Contas do
Estado, que reconheceu a responsabilidade do agente público, por
violação aos princípios da Administração Pública.
A ação foi julgada procedente, merecendo ser
mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Com todo o respeito às argumentações trazidas pelo
apelante, a r. sentença merece ser mantida integralmente por seus
próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252, do
Regimento Interno deste Egrégio Tribunal: “Nos recursos em geral, o
relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão
recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”,
com respaldo no Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp no
662.272-RS, j. de 04.09.07, Rel. Min. João Otávio de Noronha, dentre

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outros precedentes).
Com efeito, a autora logrou êxito em comprovar
que houve o indevido fracionamento do objeto a ser contratado pelo ex-
alcaide, com o fim de causar a dispensa ilegal de licitação, verificando-
se, assim, que a conduta realmente se enquadra nos termos do artigo 11,
da Lei 8.429/92, em virtude de violação aos princípios administrativos.
O réu parcelou em dez o objeto a ser contratado,
visando a realização da festa junina de 2013, o que gerou dez contratos
distintos, ato que mostrou claramente tratar-se de uma manobra para o
fim de burlar a realização do procedimento licitatório.
À
evidência
que
inexiste
qualquer
discricionariedade ao Administrador Público para a escolha de
fracionamento, ou não, do objeto a ser contratado, considerando que as
previsões constitucional e legal assentam como a regra o procedimento
licitatório para fins de contratação envolvendo a Administração Pública.
A licitação é a regra na contratação com a
Administração Pública, uma vez que ela visa garantir duplo objetivo: 1.
possibilitar à entidade governamental realizar o negócio mais vantajoso
e; 2. assegurar aos administrados a possibilidade de participarem, de
forma igualitária, desse negócio.
Por isso mesmo, sendo a regra, a exceção ocorre
nos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, as quais devem

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ser fundamentadamente justificadas.
A contratação com dispensa de licitação somente
se dá quando se torna impossível a licitação formal ou, quando esta,
sendo realizada, frustre a própria consecução dos interesses públicos.
Por isso, o artigo 24 e incisos da Lei n. 8.666/93,
prevê uma série de situações onde se verifica que o procedimento
licitatório normal, se instaurado, traria sacrifício ao interesse público
envolvido e não asseguraria, necessariamente, à contratação mais
vantajosa (Cf. Marçal Justen Filho, in “Comentários à Lei de Licitações
e Contratos Administrativos”, Ed. Dialética, 5a. edição, 1998, p. 205).
Já a inexigibilidade da licitação ocorre quando é
inviável a competição, como se pode verificar do rol constante do art.
25, da Lei n. 8.666/93.
No comentário do autor supracitado, a diferença
entre ambas as hipóteses legais se dá porque nos casos de dispensa de
licitação,
os
pressupostos
de
competição
estão
presentes e,
tecnicamente, seria cabível a submissão da contratação a um
procedimento licitatório, o qual apenas não se dá por reputar-se
inconveniente a sua efetivação. Assim, avaliando-se os benefícios e os
prejuízos que poderiam se concretizar em razão do procedimento
licitatório, o legislador permitiu a contratação direta nos casos que
especificamente arrola no art. 24, cuidando-se, por isso, de rol
exaustivo.

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Já no caso de inexigibilidade, a competição não é
possível, sendo esta inviável. Por isso, o rol trazido pelo legislador no
art. 25 tem sido entendido como meramente exemplificativo, posto que
podem surgir outras hipóteses de inexigibilidade. Daí porque a lei, em
tais casos, remete à verificação das circunstâncias de fato para fins de
apurar a sua possibilidade ou não (ob. cit. supra, p. 250).
Note-se que o apelante não conseguiu justificar
fundamentadamente a sua escolha em fracionar o objeto, como, por
exemplo, a impossibilidade de se licitar os serviços em conjunto, ou a
singularidade e exclusividade de seu fornecimento, conforme bem
pontuou o juízo de origem:
“Aqui não houve motivação alguma para a segmentação do
objeto, sendo que somente nessa ação judicial se desenvolveu
a tese de que as contratações teriam natureza diferente.
Entretanto, cotejando-se a tabela veiculada na inicial (fls. 04)
se observa que os objetos são deveras conexos. À exceção da
contratação das bandas, que poder-se-ia admitir a natureza
distinta, os demais itens (som, iluminação, palco, tendas,
arquibancadas e banheiros) são absolutamente afinados e se
referem à infraestrutura de eventos.
E para a evidência da irregularidade, três das dez parcelas
da contratação se referem textualmente a "locação de som e
iluminação" (duas de palco e uma de rua), a revelar
cabalmente que a segmentação da compra tinha apenas um

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objetivo real, furtar-se à realização do procedimento
licitatório.”
Outrossim, não se comprovou qualquer hipótese de
dispensa ou inexigibilidade de licitação, nos termos dos artigos 24 e 25,
da Lei 8.666/93, e, ainda que observado o disposto no artigo 26, da lei
supracitada, que exige o prévio procedimento para a justificação dos
casos de dispensa ou de inexigibilidade do procedimento licitatório, a
ilegalidade se consubstanciou justamente no fracionamento do objeto
contratado.
Desse modo, irrelevante a alegação sobre a
“regularidade” das contratações isoladas, pois a ilegalidade consistiu no
próprio fracionamento do objeto.
Desse modo, percebe-se que não foi comprovada
qualquer hipótese configuradora de dispensa de licitação, nos termos do
artigo 24 da Lei n. 8.666/93.
Sob este prisma, verifica-se que a conduta do ex-
alcaide infringiu patentemente os princípios administrativos, de forma
dolosa, pois, conforme o apontou o Ministério Público, “não há que se
falar em urgência ou em despesa inesperada que pudesse sustentar a
legalidade da conduta do agente público, pois a festa da cidade se
apresenta como comemoração tradicional e que acontece anualmente,
... afastando-se, assim, o argumento de que a urgência e ausência de
dolo fundamente o ato ímprobo praticado.”

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Restou patentemente configurado o dolo, ainda que
genérico, do apelante, tendo em vista que, como observado pelo
“Parquet”, é no mínimo estranho que logo após o cancelamento do
procedimento licitatório impugnado, o qual fora instaurado para fins de
contratação única dos serviços necessários para a realização da festa da
cidade, houve a contratação fracionada dos mesmos serviços, burlando
os princípios administrativos.
Dessa maneira, houve a violação aos princípios da
isonomia, da impessoalidade e da moralidade na medida em que ficou
claro que a intenção verdadeira foi a de beneficiar certas e
determinadas pessoas, sem qualquer justificativa razoável, em
detrimento dos demais interessados que, porventura, pudessem almejar
contratar com o poder público, inclusive, em melhores condições.
Note-se também que se infringiu o princípio da
economicidade, considerando-se que a concorrência entre diversas
empresas resultaria em apuração de preços melhores a favor da
Administração Pública.
Dessa forma, ficou caracterizado o ato de
improbidade administrativa, em virtude da violação aos princípios
administrativos, na forma tipificada no art. 11 da Lei n. 8429/92.
Vale lembrar que a improbidade administrativa, nos
dizeres de Motauri Ciochetti pode ser definida como “incorreção no

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trato da coisa pública, no descumprimento dos princípios que regem e
norteiam a administração pública, implicando a 'ideia de violação de
preceitos legais e/ou morais que vinculam a atividade dos agentes
públicos, violação intencional ou involuntária, dolosa ou culposa'
(apud Fábio Medina Osório). Em outras palavras, improbidade
administrativa 'é conduta denotativa de subversão das finalidades
administrativas, seja pelo uso nocivo (ilegal e imoral) do Poder
Público, seja pela omissão indevida de atuação funcional, seja pela
inobservância dolosa ou culposa das normas legais' (apud Marino
Pazzaglini Filho)” (in “Interesses Difusos em Espécie
Direito
Ambiental, Direito do Consumidor e Probidade Administrativa”, 3a
edição, Editora Saraiva, 2013, p. 136/137).
Para que se configure o ato ímprobo não basta que
o ato ou omissão atente contra os princípios da administração pública,
violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e
lealdade às instituições, devem também tais atos serem praticados de
forma dolosa ou culposa pelos réus, a fim de que se configure o tipo
legal, sendo estes qualificados como atos ímprobos.
Nesse
sentido
firmou-se
a
jurisprudência
entendendo ser necessária a comprovação do elemento subjetivo, ligado
à ideia de desonestidade, de má-fé do agente público, para daí se
conseguir diferençar atos meramente irregulares de atos ímprobos.
Outrossim, é imprescindível a prova da culpa ou
dolo (nos casos do art. 10) ou do dolo do administrador (nos casos dos

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arts. 9o e 11).
No comentário de Paulo Henrique dos Santos
Lucon, ao analisar a aplicação da Lei n. 8.429/92, observa este que o
próprio legislador previu, expressamente, em seu art. 10, que tal
conduta pode ser dolosa ou culposa, quando se cuidem de atos que
causem prejuízo ao erário público (in “Improbidade Administrativa
Questões Polêmicas e Atuais”, Malheiros Editores, 2001, pp. 311/312).
Este também é o entendimento de Emerson Garcia
e Rogério Pacheco Alves, na obra Improbidade Administrativa, os
quais, após salientarem que a responsabilidade objetiva somente é
admissível quando esteja expressamente prevista no ordenamento
jurídico, não basta, para fins de caracterização dos tipos contidos nos
arts. 9o, 10 e 11, da Lei n. 8.429/92 a demonstração do nexo causal entre
o fato e o dano, eis que se inexistir o vínculo subjetivo unindo o agente
à conduta ilícita, não será possível a sua responsabilização. O mesmo se
pode dizer quanto ao ato praticado por terceiro, previsto no art. 3o, da
mesma lei, nos quais o dolo deve ser provado (in “Improbidade
Administrativa”. Editora Lúmen Júris, 4a. edição, 2008, pp. 267/270).
Neste sentido, segue a jurisprudência do C. STJ:
“É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da
Lei 8.429/1992, exigindo- se a presença de dolo nos casos
dos arts. 9o e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o
atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e

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ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos
de improbidade por dano ao Erário.” (Acórdãos: AgRg no
REsp 1500812/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 21/05/2015,
DJE 28/05/2015; AgRg no REsp 968447/PR, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
Julgado
em
16/04/2015,
DJE
18/05/2015;
REsp
1238301/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, Julgado em 19/03/2015,DJE 04/05/2015; AgRg no
AREsp 597359/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA
TURMA,
Julgado
em
16/04/2015,DJE
22/04/2015; REsp 1478274/MT, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
Julgado
em
03/03/2015,DJE 31/03/2015; AgRg no REsp 1397590/CE,
Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA
TURMA, Julgado em 24/02/2015,DJE 05/03/2015; AgRg no
AREsp 560613/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEGUNDA
TURMA,
Julgado
em
20/11/2014,DJE
09/12/2014; REsp 1237583/SP, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
TURMA,
Julgado
em
08/04/2014,DJE 02/09/2014. Informativo de Jurisprudência
n.o 0540, publicado em 28 de maio de 2014).
No caso, diante das provas documentais constantes
dos autos, observa-se que o ex-alcaide infringiu dolosamente a lei,
fracionando indevidamente o objeto a ser contratado, sem qualquer
justificativa legal.

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O dolo ficou caracterizado, como dito alhures, pois
se efetuou o fracionamento do objeto logo após o cancelamento do
procedimento licitatório instaurado em momento anterior, sem qualquer
motivação plausível.
Diante deste fato, verifica-se que a sua boa-fé foi
completamente ilidida, uma vez que infringiu a lei, de forma deliberada,
beneficiando terceiros em detrimento de outros possíveis candidatos à
contratação, além de prejudicar a Administração, que poderia contratar
com melhores condições oferecidas no mercado.
E nem se alegue que a recente alteração ocorrida na
LINDB beneficia o apelante, considerando que, justamente em
observância aos seus termos, a análise do contexto fático da época
permite aferir-se o fracionamento indevido e intencional do objeto a ser
contratado,
em
clara
afronta
aos
princípios
administrativos,
beneficiando indevidamente determinadas pessoas em detrimento da
coletividade.
Por
fim,
não
se
verifica
qualquer
desproporcionalidade nas sanções aplicadas pelo juízo sentenciante,
considerando que aquelas são condizentes com a gravidade do ato
ímprobo praticado, o qual teve potencial para causar dano ao erário,
pois inviabilizou a concorrência na contratação de serviços não
excepcionais.
Note-se que se mostra razoável a suspensão dos

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direitos políticos do réu, considerando que ele se mostrou inapto ao
exercício da função política.
Daí porque, mantém-se a r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as
matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as
razões do decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes
capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação
ao que dispõe o artigo 489, § 1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-
DF, julgado em 8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
suscitada, observando-se que não houve afronta a nenhum dispositivo
infraconstitucional e constitucional.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento
ao recurso.
SILVIA MEIRELLES
Relatora