Tribunal: TJSP
Processo: 1000246-15.2015.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CREDITAMENTO DE ICMS EXTEMPORÂNEO EM OPERAÇÕES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DA PORTARIA CAT 99/07. 1. Preliminar. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Os documentos anexados à inicial e demais peças processuais são suficientes ao deslinde da controvérsia. Prova pericial refeita que esclareceu todos os quesitos

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CREDITAMENTO DE ICMS EXTEMPORÂNEO EM OPERAÇÕES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DA PORTARIA CAT 99/07. 1. Preliminar. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Os documentos anexados à inicial e demais peças processuais são suficientes ao deslinde da controvérsia. Prova pericial refeita que esclareceu todos os quesitos anteriormente apresentados. Valoração adequada das provas pelo juiz. 2. Mérito. Pretensão à desconstituição da Certidão de Dívida Ativa lavrada em decorrência de creditamento extemporâneo de ICMS, decorrente de operações realizadas em regime de substituição tributária. Necessidade de observância às regras da Portaria CAT 99/07. Ausência de irretroatividade da norma, uma vez que se pretende o creditamento já sob a égide das novas regras. Laudo pericial que, embora atestasse a existência de crédito acumulado a ser aproveitado, anotou a inidoneidade dos lançamentos que, feitos sob a forma da anterior Portaria CAT 17/99, ainda vinham desacompanhados das respectivas notas e cupons fiscais. Inobservância aos requisitos e formalidades previstos nas normas de regência do ICMS para a correta realização do creditamento que prejudica a atividade fiscalizatória. Impossibilidade de se admitir que o contribuinte implemente procedimento de apuração de créditos de ICMS em desconformidade com a legislação tributária e, uma vez autuado, obtenha, judicialmente, a compensação dos créditos. 3. Multa que deve ser aplicada e no patamar de 100% da operação principal (tributo exigido), percentual que, embora elevado, não é ilegal nem confiscatório, como já decidido pelo STF. 4. Juros de mora. Alegação de impossibilidade de incidência da Lei no 13.918/09. Questão já julgada em sede de mandado de segurança impetrado pela embargante. Impossibilidade de nova análise da matéria. 5. Termo inicial dos juros de mora. Somente há mora a partir do dia 20 do mês subsequente ao período de apuração, nos termos do art. 2o, VI, do Anexo IV do RICMS. Cômputo dos juros de mora a partir do dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador. 6. Honorários advocatícios corretamente fixados na r. sentença e mantidos, visto que suficientes para remunerar condignamente o profissional. Sentença mantida. Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000637583
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000246-15.2015.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUICAO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente sem voto), BORELLI THOMAZ E ISABEL COGAN.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000246-15.2015.8.26.0014 -Voto no
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Voto no 18204
Apelação Cível no 1000246-15.2015.8.26.0014
Comarca: São Paulo
Apelante(s) e reciprocamente Apelado(a)(s): Estado de São Paulo e Companhia
Brasileira de Distribuição
Juiz Sentenciante: Dr.(a) Roberta de Moraes Prado
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. CREDITAMENTO DE ICMS EXTEMPORÂNEO EM
OPERAÇÕES
DE
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DA
PORTARIA CAT 99/07. 1. Preliminar. Cerceamento de defesa.
Inocorrência. Os documentos anexados à inicial e demais
peças processuais são suficientes ao deslinde da controvérsia.
Prova pericial refeita que esclareceu todos os quesitos
anteriormente apresentados. Valoração adequada das provas
pelo juiz. 2. Mérito. Pretensão à desconstituição da Certidão
de Dívida Ativa lavrada em decorrência de creditamento
extemporâneo de ICMS, decorrente de operações realizadas
em regime de substituição tributária. Necessidade de
observância às regras da Portaria CAT 99/07. Ausência de
irretroatividade da norma, uma vez que se pretende o
creditamento já sob a égide das novas regras. Laudo pericial
que, embora atestasse a existência de crédito acumulado a ser
aproveitado, anotou a inidoneidade dos lançamentos que,
feitos sob a forma da anterior Portaria CAT 17/99, ainda
vinham desacompanhados das respectivas notas e cupons
fiscais. Inobservância aos requisitos e formalidades previstos
nas normas de regência do ICMS para a correta realização do
creditamento que prejudica a atividade fiscalizatória.
Impossibilidade de se admitir que o contribuinte implemente
procedimento de apuração de créditos de ICMS em
desconformidade com a legislação tributária e, uma vez
autuado, obtenha, judicialmente, a compensação dos créditos.
3. Multa que deve ser aplicada e no patamar de 100% da
operação principal (tributo exigido), percentual que, embora
elevado, não é ilegal nem confiscatório, como já decidido pelo
STF. 4. Juros de mora. Alegação de impossibilidade de
incidência da Lei no 13.918/09. Questão já julgada em sede de
mandado
de
segurança
impetrado
pela
embargante.
Impossibilidade de nova análise da matéria. 5. Termo inicial
dos juros de mora. Somente há mora a partir do dia 20 do mês
subsequente ao período de apuração, nos termos do art. 2o, VI,
do Anexo IV do RICMS. Cômputo dos juros de mora a partir

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do dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato
gerador. 6. Honorários advocatícios corretamente fixados na
r. sentença e mantidos, visto que suficientes para remunerar
condignamente o profissional. Sentença mantida. Recursos
não providos.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos nos autos dos
embargos à execução fiscal opostos por Companhia Brasileira de Distribuição em
face do Estado de São Paulo. Na sentença de fls. 983/990 e 1028/1030, foi
julgado parcialmente procedente o pedido da autora, para o fim de i) determinar a
redução da multa imposta no item II do auto de infração, fundada no art. 527,
inciso I, alínea "l", do RIMCS, de 150% para 100% sobre o valor do imposto
devido; e ii) determinar a retificação do termo inicial de cômputo dos juros de
mora, para o dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador. Em
razão da sucumbência recíproca, ambas as partes foram condenadas ao
pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
R$ 10.000,00 em favor da FESP e em R$ 3.000,00 em favor da embargante.
Ambas as partes interpuseram recurso de apelação.
O Estado de São Paulo apelou e postulou a reforma da r.
sentença, aos seguintes argumentos: a) o termo inicial dos juros de mora deve ser
considerado o último dia do mês em que for desconsiderada a importância
creditada; b) redução do valor dos honorários advocatícios fixados (fls.
995/1007).
A parte autora, por sua vez, sustentou o seguinte: a)

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preliminarmente nulidade da sentença em razão da desconsideração do laudo
pericial; b) a matéria em discussão envolve fatos técnicos de conhecimento de
profissional contábil, especialmente para comprovação dos créditos de ICMS
relativos a operações sujeitas ao regime de substituição tributária, o que demanda
a realização de complexos cálculos e da conferência dos documentos contábeis e
fiscais da apelante; c) no mérito: considerando que o Estado optou pela
sistemática da substituição tributária em atenção ao princípio da praticidade,
onde lhe é autorizado exigir ICMS sobre fato gerador presumido futuro a ser
praticado por outros contribuintes, não há fundamento constitucional ou legal de
validade que permite a cobrança complementar do imposto; d) o Convênio
CONFAZ no 13/97 impede textualmente que os Estados cobrem o complemento
do ICMS quando a referida venda for realizada em valor superior à base de
cálculo presumida; e) não houve qualquer lançamento a maior a título de
ressarcimento do imposto, não sendo cabível, portanto, cobrança de qualquer
valor; f) a autuação decorre da suposição de que os créditos de ICMS apropriados
seriam indevidos, em razão de divergências verificadas nos arquivos magnéticos
em relações às GIAs; g) subsidiariamente existência de ilegalidade da capitulação
da multa e ofensa ao princípio do não confisco; h) abusividade dos juros da Lei
no 13.918/09 (fls. 1039/1068).
Os recursos foram respondidos a fls. 1086/1110 e
1112/1114.
É o relatório.
Cuida-se de embargos opostos pela Companhia Brasileira
de Distribuição à execução que lhe promove a Fazenda do Estado de São Paulo,

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objetivando a desconstituição da Certidão da Dívida Ativa - CDA no
1.157.713.412.
A autuação decorreu do aproveitamento indevido de
créditos extemporâneos, advindos de regime de substituição tributária,
notadamente porque entregues em arquivos magnéticos em desacordo com a
legislação (Portaria CAT 99/07, que alterou os comandos da anterior Portaria
17/99).
Consta da Certidão de Dívida Ativa que a contribuinte
creditou-se indevidamente de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e
Serviços - ICMS no valor de R$ 47.775,78 referente ao período de janeiro de
2006, a título de ressarcimento do imposto retido a maior em operações sujeitas
ao regime de substituição tributária.
1 - Preliminar
De início, não é possível o acolhimento da nulidade do
julgamento por cerceamento de defesa.
Cumpre registrar que a perícia foi realizada inicialmente,
consoante relatos do Sr. Expert, sem que a embargante apresentasse, em sua
totalidade, os documentos por ele solicitados. Posteriormente, depois de uma
reunião realizada entre as partes e o perito, a recorrente forneceu os arquivos
contábeis que havia apresentado à exequente, tendo o estudo contábil sido
refeito, agora com as novas informações.

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Observe-se que o perito, respondeu integralmente a todos
os quesitos apresentados pelas partes (fls. 844/905).
Não se desconsidere, ainda, que ambas as partes
apresentaram suas versões técnicas contábeis sobre o laudo, em nítida
manifestação de contraditório e ampla defesa, corolários do devido processo
legal.
Cumpre ressaltar que, mesmo sendo a questão dos autos de
fato e de direito, é possível seu imediato julgamento, nos termos do artigo 355,
inciso I do Código de Processo Civil, justamente porque já é suficiente a prova
documental produzida.
Esclarece-se que o julgamento antecipado da lide, “de per
si”, não caracteriza cerceamento de defesa (cf. STF RE no 101.171-8, rel. Min.
Francisco Rezek, j. 05.10.1984), uma vez que cumpre ao magistrado zelar pela
rápida solução da lide (CPC, art. 139, inc. II), indeferindo as diligências que
considere inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 370, parágrafo único).
No mais, a embargante requereu o acolhimento do laudo
pericial apresentado com as observações apresentadas em sua petição e
igualmente no parecer do assistente técnico (fls. 916/930).
Para o Excelso Supremo Tribunal Federal: “A necessidade
de produção de prova em audiência há que ficar evidenciada para que o
julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa. Antecipação
legítima se os aspectos decisivos estão suficientemente líquidos para embasar o

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convencimento do magistrado” (RE 101.171/SP).
Como se vê, a parte teve diversas oportunidades, tanto na
esfera administrativa, quanto judicialmente, para apresentar documentos, lançar
teses e impugnar questões, mas quedou-se inerte e, agora, a preliminar de
cerceamento de defesa lançada não logra prosperar.
Não é demais ressalvar que o Código de Processo Civil de
2015 estabelece em seu artigo 371 que “o juiz apreciará a prova constante dos
autos independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão
as razões da formação de seu convencimento”.
No caso em exame, o magistrado valorou corretamente a
prova produzida e indicou os fundamentos que justificaram seu convencimento,
bem como os motivos pelos quais acolheu parcialmente os embargos interpostos.
Logo, observou a regra acima transcrita, não havendo falar em nulidade da
sentença.
Superada a preliminar, passa-se à análise do mérito.
2 - Mérito
A principal alegação da recorrente consiste na ilegalidade
de irretroatividade das regras da Portaria CAT 99/2007 para creditamento de
ICMS advindo de operações pretéritas, as quais foram escrituradas de acordo
com a anterior Portaria CAT 17/99, ponto que a fiscalização fixou-se para autuar
a contribuinte, desconsiderando estudo contábil.

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O creditamento relativo ao ICMS vem disciplinado na Lei
Complementar no 87/96, em seu artigo 23:
“Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação
com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as
mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está
condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos
prazos e condições estabelecidos na legislação.”
Além disso, o art. 38 da Lei Estadual no 6.374/1989, e o art.
261 do RICMS estabelecem:
“Artigo 38 - Para a compensação, é assegurado ao
contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto
anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1.o do artigo 36, relativamente
a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento ou a
serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e
tributadas.
§ 1o - O direito ao crédito do imposto condiciona-se à
escrituração do respectivo documento fiscal e ao cumprimento dos demais
requisitos exigidos pela legislação.”
“Artigo 61 - Para a compensação, será assegurado ao
contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto
anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1.o do artigo 59, relativamente
a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a
serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e
tributadas (Lei 6.374/89, art. 38, alterado pela Lei 10.619/00, art. 1.o, XIX; Lei
Complementar federal 87/96, art. 20, § 5.o, na redação da Lei Complementar
102/00, art. 1.o; Convênio ICMS-54/00).
§ 1.o - O direito ao crédito do imposto condicionar-se-á à
escrituração do respectivo, documento fiscal e ao cumprimento dos demais
requisitos previstos na legislação.”

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Mais adiante, O RICMS também disciplina:
“Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o
estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou
serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela
Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se:
I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à
diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou
prestação realizada com consumidor ou usuário final;”
Além dessas disposições, a Portaria CAT no 17/99, alterada
pela de no 99/05, regulamenta os procedimentos formais para ressarcimento do
imposto retido em regime de substituição tributária, estabelecendo regras de
formatação documental.
Como é possível notar, para que o contribuinte possa
realizar o creditamento de ICMS, é necessária a observância de todos os
requisitos legais, quais sejam: a existência regular da empresa emitente,
documentação hábil, operação anterior com incidência do imposto e observância
das exigências formais. Em consequência, faltando qualquer deles, não será
possível a efetivação do creditamento pretendido.
Na hipótese dos autos, não é possível vislumbrar o
cumprimento dessas exigências, especialmente porque a própria recorrente
confessa não tê-lo feito.
Com efeito, a parte apelante não apresentou os documentos
comprobatórios da regularidade do aproveitamento de crédito, nos termos da lei.
Os informes encartados são internos da empresa e, embora constituam

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importantes dados contábeis, não têm o condão de afastar o descumprimento
legal autuado. Alguns documentos não são oficiais, cujo valor probatório
depende de outros informes colhidos nos autos.
A prova pericial é clara ao concluir que, embora a empresa
embargante possuísse créditos tributários acumulados a serem ressarcidos,
apontou que a escrituração utilizada por ela encontrava-se em desacordo com a
Portaria CAT 99/07, pois haviam informações não descritas.
Neste ponto, afirma a recorrente que é impossível o
cumprimento das exigências da CAT 99/07, porque as operações mercantis
ocorreram há quase cinco antes, portanto, ainda na vigência das regras da CAT
17/99.
No entanto, essa alegação não pode ser acolhida porque, se
a parte pretendia aproveitar créditos extemporâneos, deveria ter guardado ao
menos as notas e cupons fiscais que geraram o tributo que se pretende agora
creditar.
Quanto a esse aspecto, conclui o perito: “Isto posto, não
logrou a perícia atender o Ponto Controvertido na forma determinada,
exatamente pela questão documental exposta, na medida em que os documentos
imprescindíveis à sua realização (além daqueles já apresentados), e que de fato
poderiam validar os valores aqui em discussão, são as Notas e Cupons Fiscais
que originaram todo o processo relativo a SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA que
aqui se discute, fazendo com que o trabalho pericial determinado consista
exatamente na conferência dessas notas com os lançamentos em seus registros
fiscais (livros, GIAs e arquivos eletrônicos), principalmente o denominado

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"CONTROLE DE ESTOQUE
MERCADORIAS ENQUADRADAS NA
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA", inclusive de meses anteriores (como defende a
própria CBD na apresentação disponibilizada à perícia), visando a
comprovação da procedência dos créditos por ela escriturados.” (fls. 901).
Como se vê, não se trata apenas de exigência das regras da
Portaria CAT 99/07 em vez daquelas previstas na CAT 17/99, na verdade, a
origem dos créditos não foi demonstrada de maneira idônea porque carente de
documentação que dê lastro aos registros contábeis realizados de acordo com a
CAT 17/99.
Tivesse a contribuinte armazenado todo e qualquer dado
informativo sobre as operações mercantis dos últimos cinco anos, tal como
determina a legislação, agora seria possível para a recorrente apresentar a
comprovação de seu crédito nos moldes da Portaria CAT 99/07, em vigor.
E nem há falar que de ofensa ao princípio da
irretroatividade das normas, porque a embargante busca, na realidade, creditar-se
no futuro sob normas do passado, o que não se admite. Não se vislumbra a
hipótese de retroação de regras, porque não está vedado a ela o direito de creditar-
se, o que poderá fazê-lo desde que cumpra os requisitos vigentes à época do
creditamento e não da operação mercantil, como sustentado nas razões de apelo.
Sendo assim, se tivesse guardado informações e
documentos, poderia se creditar nos moldes da CTA 99/07, exercendo seu direito
legalmente previsto (e não benefício) que alega ter.

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Imagine a Administração Tributária, que já implantou o
novo sistema, ter que analisar contabilmente todos os lançamentos dos
contribuintes para aferir a veracidade do crédito de ICMS aproveitado!
Absolutamente impossível. Para isso servem as obrigações acessórias, cujo
cumprimento enseja a fruição integral das benesses do direito material, no caso, o
próprio crédito tributário, como obrigação principal que é.
E no caso em xeque, há ainda a particularidade de a
contribuinte nem sequer ter as notas e cupons fiscais, querendo fazer valer
crédito tributário extemporâneo sem adequação ao sistema implantado pela
Fazenda pela CAT 99/2007. De fato, não se mostra viável, pela Administração
Tributária, a aferição de tais créditos.
Diante disso, embora o contribuinte possuísse direito ao
creditamento do imposto, este não foi realizado dentro dos parâmetros exigidos
pela Portaria CAT 99/07 em nítido prejuízo à atividade fiscalizatória do Fisco.
Não há como admitir que o contribuinte proceda à apuração
de créditos de ICMS em desconformidade com a legislação tributária e, uma vez
autuado, obtenha, judicialmente, o creditamento do imposto.
Em adição, anote-se que a obrigação tributária acessória no
direito tributário não consiste em mera faculdade, devendo o contribuinte estar
atento ao seu cumprimento de acordo com a legislação vigente.
Na lição de Ricardo Alexandre: “A relação de
acessoriedade, em direito tributário, consiste no fato de que as obrigações

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acessórias existem no interesse da fiscalização ou arrecadação de tributos, ou
seja, são criadas com o objetivo de facilitar o cumprimento da obrigação
tributária principal, bem como de possibilitar a comprovação deste cumprimento
(fiscalização)” (Direito Tributário, 5o Edição. Editora Método. P. 284).
Sobre o tema em comento, em hipóteses análogas, confira-
se o entendimento deste E. Tribunal de Justiça:
“ICMS. Auto de infração e imposição de multa. Anulação.
Aproveitamento extemporâneo de créditos de ICMS a título de ressarcimento do
imposto retido a maior em operações sujeitas ao regime de substituição
tributária. Considerado indevido porque não observados os procedimentos e
formalidades impostos pela Portaria CAT 17/1999. Entregues ao fisco arquivos
magnéticos sem informações referentes ao arquivo txt (texto), com exclusão do
arquivo relativo à Portaria CAT 17/1999, mantidos somente os arquivos modelos
01 e 03, não passíveis de leitura pelo programa elaborado para aceitar apenas o
layout previsto na referida portaria, o que impediu análise pelo programa
MERC-ST, prejudicando a análise pela fiscalização. Atitude reiterada da autora,
com precedentes similares. Embora o laudo pericial aponte que a autora tinha
acúmulo de créditos de meses anteriores, que teriam sido utilizados no período
discutido, o aproveitamento extemporâneo de créditos de ICMS demanda
observar a normatização correspondente. Artigos 38 da Lei Estadual 6374/1989,
61, § 1o, do RICMS e 23 da Lei Complementar Federal 87/1996. Ademais, a
perícia apontou saldo negativo para a autora, não se comprovando, portanto,
que tivesse saldo para aproveitamento de crédito de ICMS que efetuou no
período. Multa reduzida pela sentença de cento e cinquenta por cento para cem
por cento do crédito indevido para que não tenha efeito confiscatório, não sendo
caso de afastá-la, mas de apenas restringi-la ao limite aceitável, tampouco de
maior redução. Descabida a postulação recursal subsidiária em relação à outra
infração descrita nos autos de infração e imposição de multa, por não constar da
petição inicial, exorbitando, pois, os limites da lide. Recursos não providos”.
(TJSP; Apelação 0013596-72.2012.8.26.0053; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 1a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
18/10/2017; Data de Registro: 20/10/2017).

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“APELAÇÃO CÍVEL Ação anulatória de débito fiscal
ICMS Autos de Infração e Imposição de Multa lavrados em decorrência do
creditamento irregular de ICMS, no regime de substituição tributária, por
apresentação de documentação irregular, que não se coaduna com as exigências
da Portarias CAT 17/99 e 99/05 e do RICMS/00 Ausência de demonstração da
regularidade da apropriação dos créditos
Presunção de legitimidade e
legalidade dos atos administrativos que não pode ser afastada, no caso
Precedentes deste E. Tribunal Multa punitiva de 100% sobre o valor do
imposto exigido que não se revela confiscatória entendimento pacificado nos
Tribunais superiores e nesta Corte Juros Lei Estadual no 13.918/2009
Inaplicabilidade Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial Taxa
que não pode ser superior àquela incidente nos tributos federais (SELIC)
Sentença de improcedência da ação parcialmente reformada Apelo da autora
acolhido no pedido subsidiário Recurso provido em parte.” (TJSP; Apelação
0014615-16.2012.8.26.0053; Relator (a): Antonio Celso Faria; Órgão Julgador:
8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/03/2017; Data de Registro:
29/03/2017).
Diante disso, não tendo a empresa embargante se
submetido às disposições e formalidades previstas nas normas de regência do
ICMS, notadamente a Portaria CAT no 99/07, é de rigor a manutenção da
Certidão da Dívida Ativa CDA.
3 - Multa
Melhor sorte não assiste à recorrente quanto a multa
aplicada com base no artigo 527, inciso II, alínea “j”, do Regulamento do ICMS,
que assim preceitua:
“Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal
ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às
seguintes penalidades:
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:

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(...)
j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista
nas alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno - multa equivalente a 100%
(cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado,
sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância;”
Com efeito, não há como afastar a incidência da multa por
falta de previsão legal. A própria recorrente afirma categoricamente que não
cumpriu os requisitos da Portaria CAT 99/07 para o creditamento do tributo e,
somente agora, fala em ausência de hipótese descritiva legal.
Relativamente à alíquota aplicada, o Supremo Tribunal
Federal já pacificou o entendimento de que as multas aplicadas ao contribuinte
não podem exceder a 100% do valor do tributo não recolhido (obrigação
principal).
Confira-se, neste sentido, o seguinte julgado do Excelso
Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE
NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se
tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária
sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna
imediatamente
exigível,
independentemente
de
qualquer
procedimento
administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação principal deve
funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade
se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental
a que se nega provimento.” (AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO
BARROSO,
Primeira
Turma,
julgado
em
25/02/2014,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014) - destaques
acrescidos.

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Como se vê, a Corte Suprema tem entendido que são
confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem
por cento) do valor do tributo não recolhido.
Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, “Embora haja
dificuldade (...) para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos
que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do
principal” (ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão).
No mesmo sentido, o seguinte julgado:
“DIREITO
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
INTERNO
EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120%
REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO.
ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada
em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação
tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a
burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo
especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a
possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados
os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado
entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar
como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se
nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se
aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%.
Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da
multa prevista no art. 557, § 2o, do CPC/1973.” (ARE 938538 AgR, Relator(a):
Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-225
DIVULG
20-10-2016
PUBLIC
21-10-2016) - destaques acrescidos.
Não se pode olvidar que a aplicação da penalidade possui
caráter sancionatório, com escopo de compelir o contribuinte a cumprir suas

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obrigações principais e acessórias, sem, contudo, apresentar caráter confiscatório.
Em outras palavras, mesmo que a multa em foco tenha
valor expressivo, ela está em conformidade com a lei e, ante sua feição punitiva,
inexiste ofensa ao princípio que veda o confisco.
4 Juros de mora Lei no 13.918/09
Apela a Companhia Brasileira de Distribuição requerendo o
afastamento da aplicação da Lei no 13.918/09.
Como bem salientou o magistrado “a quo”: “a questão
relacionada à aplicabilidade da Lei 13.918/09 já foi apreciada em mandado de
segurança, conforme informação trazida pela própria embargante, cabendo
apenas o pedido de cumprimento do decisum na execução, vedada a reanálise do
tema nesta sede.” (fls. 989).
Conforme a própria apelante afirmou, trata-se do acórdão
prolatado em 05/09/2013, que deu provimento ao recurso de apelação interposto
nos autos do Mandado de Segurança no 0022299- 89.2012.8.26.0053 para que os
débitos tributários estaduais por ela devidos fossem atualizados pela Selic.
Assim sendo, não há que se falar em novo provimento
jurisdicional em sede de embargos à execução fiscal, uma vez que a questão já
foi apreciada.
5 Termo inicial dos juros de mora

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No recurso de apelação do Estado de São Paulo este afirma
que o termo inicial dos juros de mora deve ser o último dia do mês em que for
desconsiderada a importância creditada.
Analisando-se a CDA, nota-se que somente há menção
sobre a aplicação do art. 96 da Lei Estadual no 6.374/89, o qual determina que o
montante do imposto ou da multa fica sujeito a juros de mora, mas sem qualquer
especificação sobre qual a alínea que deve incidir o caso em tela.
Dessa forma o C. STJ possui entendimento consolidado no
sentido de que sendo a autuação por creditamento indevido caracterizada como
uma cobrança suplementar por lançamento e sendo o recolhimento voluntário
considerado como pagamento parcial, não é possível incidir juros em data
anterior àquela em que os valores poderiam ter sido pagos.
O artigo 2o, VI, do Anexo IV do RICMS estabelece o prazo
para o recolhimento do imposto até o dia 20 do mês subsequente ao período de
apuração.
Dessa forma, até o dia 20 de cada mês o contribuinte não
está em mora, não podendo, consequentemente, ser computados os juros de mora
antes de tal período.
Logo, considerando que os valores poderiam ter sido pagos
até o dia 20 do mês seguinte ao período de apuração, correta a sentença ao
determinar que o termo inicial de cômputo dos juros de mora é o dia 21 do mês

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subsequente ao da apuração de cada fato gerador.
6 Honorários advocatícios
O Estado de São Paulo apelou requerendo a redução da
verba honorária que havia sido fixada no parâmetro mínimo, observado, em favor
da embargante, o proveito econômico obtido (valores excluídos) e, em favor da
embargada, o valor atualizado da dívida, após o recálculo.
Contudo, após a interposição do recurso de apelação do
Fisco, a embargante opôs embargos de declaração também requerendo a redução
da fixação dos honorários advocatícios fixados, pedido este que foi acolhido pelo
magistrado “a quo”.
Sendo assim, os honorários foram fixados por equidade em
R$ 10.000,00 em favor da FESP e em R$ 3.000,00 em favor da embargante.
Como se sabe, os critérios “são objetivos e devem ser
sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A dedicação do
advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, o fato
de defender seu constituinte em comarca onde não resida, os níveis de
honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o
tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação, são
circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz
quando da fixação dos honorários de advogado. O magistrado deve fundamentar
sua decisão, dando as razões pelas quais está adotando aquele percentual na
fixação da verba honorária” (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade

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Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 2015.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, nota 29 ao art. 85 do CPC, pág. 433).
Assim sendo, a remuneração do patrono deve ser
minimamente condigna com o trabalho realizado, em observância dos princípios
que permeiam o processo.
Neste
contexto,
os
honorários
advocatícios
foram
corretamente fixados na r. sentença, os quais devem ser mantidos.
Por fim, desprovidos ambos os recursos, os honorários
advocatícios arbitrados na r. sentença ficam majorados para R$ 10.500,00 em
favor da FESP e em R$ 3.500,00 em favor da embargante, em atenção ao art. 85,
§ 11, do CPC/15 e ao trabalho adicional realizado em grau recursal.
Diante do exposto, nega-se provimento aos recursos de
apelação, mantida a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator