Tribunal: TJSP
Processo: 1007972-23.2018.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES – Alienação Fiduciária de Imóvel - Desistência – É relação de consumo o negócio jurídico que envolve a realização de empreendimento com a negociação de unidades imobiliárias, cabendo a resilição unilateral do contrato independentemente de estar regido pela Lei n. 9.514/1997, desde que anteriormente a consolidação da propriedade resolúvel

Ementa:
AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES – Alienação Fiduciária de Imóvel - Desistência – É relação de consumo o negócio jurídico que envolve a realização de empreendimento com a negociação de unidades imobiliárias, cabendo a resilição unilateral do contrato independentemente de estar regido pela Lei n. 9.514/1997, desde que anteriormente a consolidação da propriedade resolúvel do imóvel em nome do credor fiduciário, pois após se observará o procedimento do art. 27 da referida Lei, e quando muito o devedor terá direito, após venda do imóvel no leilão, a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2o e 3o, sendo inequívoco o interesse de agir, diante da insuficiência de recursos do comprador para a continuidade ao contrato - Restituição de 75% dos valores pagos pelo preço, inclusive o sinal por consistir em arras confirmatórias – A porcentagem de retenção deve ser proporcionalmente inversa ao montante dos valores pagos, sobre os quais incidirão, de maneira a atenuar os prejuízos da vendedora – Majoração para 20% sobre o preço pago - Juros de mora com termo inicial a partir do trânsito em julgado – Sem imissão na posse do bem não cabe taxa pela ocupação - Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000183942
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1007972-23.2018.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que são apelantes
FLORESTAL INCORPORAÇÕES LTDA, PARKINSON DESENVOLVIMENTO
IMOBILIÁRIO LTDA, PENTAGONO S A DISTRIBUIDORA DE TITULOS E
VALORES
MOBILIARIOS,
CYRELA
BRAZIL
REALTY
S.A.
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, CIPASA DESENVOLVIMENTO
URBANO S/A e CONSURB S A ENGENHARIA E COMERCIO, é apelada
ROSÂNGELA CRISTINA MORASSUTI.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em julgamento estendido,
deram provimento, em parte, ao recurso, vencido o Relator sorteado. Acórdão com o 2o
Juiz. Farão declaração de votos o Relator sorteado e o 4o Juiz.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALCIDES LEOPOLDO, vencedor, NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA, vencido,
ALCIDES LEOPOLDO (Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE, ENIO
ZULIANI E FÁBIO QUADROS.
São Paulo, 5 de março de 2020
ALCIDES LEOPOLDO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL
Processo n.o 1007972-23.2018.8.26.0309
Comarca:
Jundiaí (6a Vara Cível)
Apelantes: Florestal Incorporações LTDA. e outros
Apelada:
Rosângela Cristina Morassutti
Voto no 18.877
EMENTA: AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C.C.
RESTITUIÇÃO DE VALORES
Alienação Fiduciária de
Imóvel - Desistência
É relação de consumo o negócio
jurídico que envolve a realização de empreendimento com a
negociação de unidades imobiliárias, cabendo a resilição
unilateral do contrato independentemente de estar regido pela
Lei n. 9.514/1997, desde que anteriormente a consolidação da
propriedade resolúvel do imóvel em nome do credor fiduciário,
pois após se observará o procedimento do art. 27 da referida
Lei, e quando muito o devedor terá direito, após venda do
imóvel no leilão, a importância que sobejar, considerando-se
nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias,
depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e
encargos de que tratam os §§ 2o e 3o, sendo inequívoco o
interesse de agir, diante da insuficiência de recursos do
comprador para a continuidade ao contrato - Restituição de
75% dos valores pagos pelo preço, inclusive o sinal por
consistir em arras confirmatórias A porcentagem de retenção
deve ser proporcionalmente inversa ao montante dos valores
pagos, sobre os quais incidirão, de maneira a atenuar os
prejuízos da vendedora Majoração para 20% sobre o preço
pago - Juros de mora com termo inicial a partir do trânsito em
julgado Sem imissão na posse do bem não cabe taxa pela
ocupação - Recurso provido em parte.
Adotado o acurado relatório do I. Desembargador
NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA.
As partes firmaram Instrumento Particular de Compra
e Venda de Imóvel, Alienação Fiduciária em Garantia, emissão de Cédulas
de Crédito Imobiliário e Outras Avenças (fls. 18/76), havendo a desistência

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da autora por impossibilidade financeira da compradora.
É relação de consumo o negócio jurídico que envolve
a realização de empreendimento com a negociação de unidades
imobiliárias, cabendo a resilição unilateral do contrato independentemente
de estar regido pela Lei n. 9.514/1997, desde que anteriormente a
consolidação da propriedade resolúvel do imóvel em nome do credor
fiduciário, pois após se observará o procedimento do art. 27 da referida
Lei, e quando muito o devedor terá direito, após venda do imóvel no leilão,
a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da
indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das
despesas e encargos de que tratam os §§ 2o e 3o, sendo inequívoco o
interesse de agir, diante da insuficiência de recursos para a continuidade ao
contrato.
Admite-se a iniciativa da resilição pelo comprador que
não reúne condições de honrar as obrigações contratuais, dispondo as
Súmulas nos. 1 e 3 deste Tribunal de Justiça, respectivamente, que: “o
Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a
rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação
com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo
compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo
tempo de ocupação do bem” e “reconhecido que o compromissário
comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço,
as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de
reconvenção”.
Não destoa o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça de que: “em caso de resilição unilateral do compromisso de compra

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e venda, por iniciativa do devedor, que não reúne mais condições
econômicas de suportar o pagamento das prestações, é lícito ao credor reter
parte das parcelas pagas, a título de ressarcimento pelos custos
operacionais da contratação” (AgRg no Ag 1283663/SP, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe
03/02/2011), bem como que: “a resolução unilateral, nesses casos, enseja a
restituição das parcelas pagas pelo promissário-comprador, mas não em
sua totalidade, haja vista a incidência de parcela de retenção para fazer
frente ao prejuízo causado com o desgaste da unidade imobiliária e as
despesas com administração, corretagem, propaganda e outras congêneres
suportadas pela empresa vendedora” (AgRg no Ag 717.840/MG, Rel.
Ministro
VASCO
DELLA
GIUSTINA
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/RS),
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
06/10/2009, DJe 21/10/2009), e ainda que: “em caso de resilição unilateral
do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, que não
reúne mais condições econômicas de suportar o pagamento das prestações,
é lícito ao credor reter parte das parcelas pagas, a título de ressarcimento
pelos custos operacionais da contratação” (REsp 907.856/DF, Rel.
Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008,
DJe 01/07/2008).
Não obsta assim a desistência a presença de cláusula
de irrevogabilidade e irretratabilidade.
A
retenção
tem
caráter
indenizatório
(EAg
1138183/PE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 27/06/2012, DJe 04/10/2012), englobando todos os prejuízos
sofridos decorrentes da comercialização do bem, sendo firme o

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entendimento daquele Tribunal Superior que a vendedora pode reter entre
10 e 25% das quantias pagas, a título de despesas administrativas (AgInt no
REsp 1361921/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016; RCDESP
no AREsp 208.018/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 05/11/2012; AgRg no REsp
927.433/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 28/02/2012; REsp 838.516/RS, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
17/05/2011, DJe 26/05/2011; AgRg no REsp 479.914/RJ, Rel. Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em
05/10/2010, DJe 15/10/2010; AgRg no AREsp 600.887/PE, Rel. Ministro
RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe
22/06/2015).
No caso, afigura-se insuficiente o percentual de 10%
de retenção, diante do montante pago de R$ 184.835,79 do valor
contratado de R$ 419.154,68, uma vez que a porcentagem deve ser
proporcionalmente inversa ao montante dos valores pagos, sobre os quais
incidirão de maneira a atenuar os prejuízos da vendedora, razão pela qual o
percentual de retenção deve ser estabelecido em 20% dos valores pagos a
título de preço, sendo abusivas as retenções previstas no contrato (art. 51,
IV, CDC), e, consequentemente, nulas, não sendo devida a restituição da
comissão de corretagem, pelo serviço ter atingido sua finalidade.
As importâncias a serem devolvidas devem ser
atualizadas pela Tabela Prática do TJSP de cada desembolso.
Em relação ao termo inicial dos juros de mora,

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consoante entendimento consolidado do STJ: “9. Os juros moratórios, na
hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por
iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do
trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente
vendedor. Precedentes. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e,
nessa extensão, parcialmente provido. (REsp 1617652/DF, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe
29/09/2017).
O cancelamento do registro de alienação fiduciária
compete ao credor fiduciário. Não houve pedido na inicial de restituição de
IPTU e taxas associativas, o que não pode ser apreciado, e nem
condenação por taxa de ocupação pela ausência de imissão na posse do
imóvel.
Por fim, majoram-se os honorários advocatícios
devidos pela apelante para 12% sobre o valor da condenação, em
conformidade com o art. 85, § 11 do CPC/2015, pelo acolhimento apenas
parcial do recurso.
Pelo exposto, DÁ-SE PROVIMENTO EM PARTE
ao recurso, nos termos da fundamentação.
ALCIDES LEOPOLDO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n.o 1.007.972-23.2018.8.26.0309
Apelantes:
FLORESTAL INCORPORAÇÕES LTDA. E OUTROS
Apelada:
ROSÂNGELA CRISTINA MORASSUTTI
Comarca:
JUNDIAÍ
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Voto n.o 44.528
Rescisão contratual, cumulada com restituição de
quantias pagas. Aquisição de lote de terreno urbano com
garantia de alienação fiduciária. Desistência do negócio
por parte da adquirente. Caso exige procedimento
específico para eventual devolução de valores. Hipótese
que não se confunde com simples compromisso de
compra e venda. Alienação fiduciária em garantia tem
peculiaridades próprias. Observância da Lei n.o 9.514/97.
Aplicação dos artigos 26 e 27 do referido diploma legal.
Pretenso
desfazimento
do
pactuado
sem
suporte.
Improcedência da ação deve prevalecer. Apelo provido.
Ouso, respeitosamente, divergir da douta maioria pelos
seguintes fundamentos:
1. Trata-se de apelação interposta tempestivamente, com
base na r. sentença de págs. 388/393, que julgou procedente ação de rescisão
contratual, cumulada com restituição de valores pagos, envolvendo compra e
venda de lote de terreno urbano com garantia de alienação fiduciária.
Alegam as apelantes que a sentença merece reforma, pois o

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instrumento particular de compra e venda do imóvel fora celebrado com
alienação fiduciária em garantia, emissão de cédulas de crédito imobiliário e
outras avenças, sobrevindo a desistência da apelada quanto à aquisição do bem
por não possuir condições de honrar com as parcelas assumidas. Continuando
declararam que, no caso, deve ser aplicada a Lei n.o 9.514/97, visto que houve o
registro da alienação fiduciária, dando plena publicidade do contrato celebrado,
logo, não cabe a rescisão contratual com devolução de valores, tendo transcrito
ementas de acórdãos. A seguir disseram que deve ser afastada a determinação de
desfazimento do negócio e restituição de 90% das quantias pagas, uma vez que,
para que ocorra equilíbrio, a retenção deveria ser de 30% do montante pago. Na
sequência destacaram a ausência de abusividade e inexistência de desequilíbrio
contratual que justificasse a intervenção/revisão do contrato. Prosseguindo
ressaltaram aspectos consumeristas que foram observados no pactuado, dando
ênfase à liberdade de escolha da compradora e as consequências jurídico-
econômicas do distrato. No mais sustentaram que não cabe a devolução de IPTU
e taxas associativas, pleiteando, afinal, o provimento do apelo, para que seja
reconhecida a impossibilidade de rescisão contratual; subsidiariamente,
pugnaram pela retenção de 30% dos valores pagos, excluídos tributos e taxas,
além de pagamento de indenização pela ocupação do imóvel no período.
O recurso foi contra-arrazoado, rebatendo integralmente a
pretensão das apelantes, págs. 418/425.
É o relatório.
2. A r. sentença apelada merece reforma.
O caso em exame envolve aquisição de lote de terreno
urbano com garantia de alienação fiduciária, havendo regular registro na
circunscrição imobiliária competente, como demonstram o registro n.o 2 e o
registro n.o 03, págs. 241/242, em que a autora alienou fiduciariamente o imóvel
para as rés, tendo as credoras fiduciárias emitido cédulas de crédito imobiliário,
conforme averbação n.o 04, pág. 242.

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Desta forma, a pretensa rescisão contratual não pode
sobressair nos moldes constantes da sentença, devendo ser observado o disposto
nos artigos 26 e 27 da Lei n.o 9.514/97.
Frise-se que os contratos que envolvem garantia de
alienação fiduciária, nos termos da Lei n.o 9.514/97, não se enquadram na Lei
Geral de Distrato n.o 13.786/18, conforme disposto no artigo 32-A, §3o, logo, até
a legislação recente distingue o compromisso de compra e venda sem garantia
específica da compra e venda com garantia de alienação fiduciária.
Assim, deve ser levado em consideração o que fora
efetivamente ajustado, com amparo na Lei n.o 9.514/97, inclusive no que
corresponde ao procedimento a ser seguido para a resolução da propriedade
fiduciária e apuração da quantia a ser entregue ao fiduciante, uma vez que
envolve procedimento especial, que tem regulamento específico.
Confiram- se os julgados deste Egrégio Tribunal:
“Compra e venda de imóvel com pacto adjeto de alienação
fiduciária. Prevalência da Lei no 9.514/97 sobre o Código
de Defesa do Consumidor. Pretensão voltada à restituição
das quantias pagas. Conforme artigo 27, parágrafos 4o e 5o
da Lei 9.514/97, incabível pedido de restituição dos valores
pagos, por ausência de liquidação da garantia fiduciária
(alienação do bem em leilão), indispensável à devolução de
quaisquer valores. Sentença mantida. Recurso improvido.”
(Apelação Cível n.o 1.000.536-51.2015.8.26.0201. Relator
Des. Fábio Podestá. Quinta Câmara de Direito Privado. J.
03-05-2017).
“Contrato de compra e venda de imóvel com alienação
fiduciária em garantia. Ação de rescisão contratual c.c.
restituição de parcelas pagas. Ação ajuizada pelos
compradores inadimplentes. Inadmissibilidade. Contrato

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sujeito à Lei no 9.514/97. Desfazimento do negócio jurídico
que deve observar o disposto nos arts. 26 e 27 da lei de
regência. Inaplicabilidade do CDC. Ação extinta sem o
julgamento do mérito (art. 269, VI do CPC/1973 – art. 485,
IV do CPC/2015). Recurso provido.” (Apelação Cível n.o
0.056.620-78.2012.8.26.0562. Relator Des. Alexandre
Marcondes. Terceira Câmara de Direito Privado. J.
27-04-2017).
Ademais, eventual ausência de imissão na posse por parte
da adquirente não impede a aplicação da legislação específica, uma vez que a
alienação fiduciária em garantia constou regularmente do registro na respectiva
matrícula do imóvel, por conseguinte, a improcedência da ação deve sobressair,
com a revogação da liminar anteriormente concedida.
Por último, em decorrência do desfecho da demanda,
condena-se a autora no pagamento de custas processuais e honorários
advocatícios ora fixados em 10% do valor da causa.
3. Com base em tais fundamentos, pelo meu voto, dou
provimento ao apelo.
NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA
RELATOR SORTEADO
P290

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1007972-23.2018.8.26.0309 e o código de confirmação da tabela acima.