Tribunal: TJSP
Processo: 2283406-37.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico.
Ilegalidade da prisão em flagrante. Conversão em preventiva. Alteração do título da prisão. Constrangimento ilegal não vislumbrado.
Prisão Preventiva. Primariedade do acusado em combinação com a pouco expressiva quantidade de tóxicos apreendidos.
Indícios de tráfico privilegiado. Aplicabilidade do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Cabimento, em

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico.
Ilegalidade da prisão em flagrante. Conversão em preventiva. Alteração do título da prisão. Constrangimento ilegal não vislumbrado.
Prisão Preventiva. Primariedade do acusado em combinação com a pouco expressiva quantidade de tóxicos apreendidos.
Indícios de tráfico privilegiado. Aplicabilidade do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Cabimento, em tese, da conversão de eventual pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos da Resolução no 05/2012 do Senado Federal.
Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000161305
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2283406-37.2019.8.26.0000, da Comarca de Fernandópolis, em que é impetrante
MAURILIO SAVES e Paciente MATHEUS GUIMARÃES ALMEIDA, é impetrado
JUIZO
DE
DIREITO
DA
2
VARA
CRIMINAL
DA
COMARCA
DE
FERNANDÓPOLIS.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por maioria de votos, concederam a ordem
para revogar a prisão preventiva do paciente, fixadas as medidas cautelares previstas no
art. 319, I e IV, do Código de Processo Penal, vencido o relator sorteado que denegava a
ordem, e fará declaração de voto. Acórdão com o 3o juiz. Expeça-se alvará de soltura
clausulado em favor do paciente.
ESTEVE
PRESENTE
NA
SESSÃO
DE
JULGAMENTO
O
ADVOGADO DR. GLAUTER DEL NERO", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS, vencedor, HEITOR DONIZETE DE
OLIVEIRA, vencido e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 4 de março de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
HABEAS CORPUS CRIMINAL no 2283406-37.2019.8.26.0000
IMPETRANTE: MAURILIO SAVES
PACIENTE: MATHEUS GUIMARÃES ALMEIDA
IMPETRADO: JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
FERNANDÓPOLIS
COMARCA: FERNANDÓPOLIS
VOTO No 40.595
Habeas Corpus. Tráfico.
Ilegalidade da prisão em flagrante. Conversão em preventiva.
Alteração do título da prisão. Constrangimento ilegal não
vislumbrado.
Prisão Preventiva. Primariedade do acusado em combinação
com a pouco expressiva quantidade de tóxicos apreendidos.
Indícios de tráfico privilegiado. Aplicabilidade do redutor
previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Cabimento, em tese, da conversão de eventual pena privativa
de liberdade em restritivas de direitos, nos termos da Resolução
no 05/2012 do Senado Federal.
Ordem concedida.
O advogado Glauter Fortunato Dias del Nero e outros
impetram “habeas corpus”, com pedido de liminar, em favor de Matheus
Guimarães Almeida e apontam como autoridade coatora o MM. Juízo de
Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Fernandópolis.
Alegam que o paciente sofre constrangimento ilegal, pois
convertida ilegal prisão em flagrante em preventiva embora ausentes os
requisitos para a medida extrema. Postulam, assim, a revogação da custódia
cautelar.
A liminar foi indeferida pelo relator sorteado (fls. 73/78), o
que foi mantido por este desembargador, pleiteada reconsideração (fl. 127).
A autoridade tida como coatora prestou informações (fls.
82/87), fornecendo documentação pertinente.

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A D. Procuradoria da Justiça opina pela denegação da
ordem.
É o relatório.
Consta da denúncia que policiais civis investigavam o réu,
estudante de medicina, pela prática de tráfico na universidade. Em 25.11.2019,
receberam informação de que ele guardava drogas em sua residência e para
lá rumaram. Sentiram odor de maconha e ingressaram na moradia por porta
dos fundos, aberta. Logo se depararam com caixa contendo três porções e
dois cigarros da erva, além de ferramenta para fracionar a substância. No carro
do acusado, apreenderam outro cigarro de maconha. Havia também tesouras
com resquícios de tal entorpecente e de cocaína.
Mateus foi detido em flagrante.
No dia seguinte, em sede de audiência de custódia, o
Magistrado converteu a segregação em preventiva. Para tanto, entendeu que a
delação de comparsas pelo paciente era insuficiente para beneficiá-lo; que o
fato de ter bom poder aquisitivo não o fazia “menos perigoso à ordem pública”;
e que negociava tóxicos em larga escala, de forma contumaz, com apoio de
comparsas (fls. 44/45).
Em primeiro lugar, incabível, no momento atual, discutir
eventual ilegalidade da prisão em flagrante. Sustenta a defesa que não
caracterizado estado flagrancial e que os investigadores entraram na casa do
acusado sem autorização judicial.
O E. Superior Tribunal de Justiça tem entendido que
“convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva, em razão da presença
de seus requisitos, restam prejudicadas as alegações de nulidade da prisão

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em flagrante, pois a segregação agora decorre de novo título” (HC no
218.017/GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJU 23.11.2011).
No mesmo sentido, Silvio Maciel, ao afirmar que “a prisão
em flagrante somente subsiste como prisão cautelar enquanto o magistrado
não se manifesta sobre ela. A partir da manifestação judicial, o título da prisão
em flagrante desaparece e, se houver necessidade do autuado permanecer
preso, deverá o juiz convertê-la em prisão preventiva, fundamentadamente”
(Prisão e Medidas Cautelares Comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de
2011, 2a edição revista, 2a tiragem, São Paulo, RT, p. 133).
A tese de que Matheus se trata de mero usuário demanda
exame aprofundado de fatos e provas, procedimento inviável nos estreitos
limites do “habeas corpus”.
Nessa linha, "a alegação de ser o agente mero usuário de
drogas não pode ser analisada na via estreita do habeas corpus, por depender
de profundo revolvimento fático-probatório" (HC n. 485.248/MG, relator Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 22/8/2019).
Superado isso, razão assiste ao impetrante.
A Resolução 05/2012 do Senado Federal suspendeu a
vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no § 4o do art.
33 da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Nada havendo nos autos a infirmar a primariedade do
paciente e pequena a quantidade de entorpecentes apreendida 14,01g de
maconha -, é de se presumir que, em eventual condenação, faça jus à causa
de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 e, por conseguinte,

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não permaneça encarcerado, já que cabível, em tese, o benefício autorizado.
Diante disso, parece evidente que não se fazem presentes
os requisitos autorizadores da prisão preventiva e, em decorrência, possível a
revogação da segregação.
A custódia cautelar, medida excepcional que é, deve
sempre estar fundada nos critérios de utilidade e necessidade, consoante
balizas fornecidas pelo art. 312 do Código de Processo Penal, sem os quais
adquirirá feição de inegável constrangimento ilegal.
Ora, não se percebe qual seria a utilidade ou necessidade
de manutenção da prisão de acusado que se sabe não permanecerá detido
após eventual e desfavorável pronunciamento judicial definitivo, a não ser que
se confira inaceitável caráter punitivo à prisão provisória, com flagrante
violação a garantias fundamentais do cidadão (art. 5o, incisos LXI, LXII, LXV,
LXVI, da Constituição Federal).
Nunca é demais repetir, seguindo-se a lição de Maurício
Zanoide de Moraes, que “toda medida processual de natureza cautelar (penal
ou não-penal, patrimonial ou pessoal) exige a presença de dois requisitos: I) a
constatação, através de elementos concretos, objetivos e constantes nos
autos, de que a medida cautelar requerida está consentânea com o
ordenamento jurídico, existe no caso concreto a possibilidade de sua
decretação ou manutenção; e II) a certeza de que a concessão da medida será
útil e necessária para o bom desenvolvimento do processo. Esses dois
requisitos visam, respectivamente: I) evitar a ofensa aos direitos de liberdade e
ao patrimônio do cidadão, ambos somente violáveis ao término de um devido
processo legal (art. 5o, LIV, da CF); e II) garantir que a medida cautelar sirva
como medida assecuratória do bom curso do processo no qual se discute o
mérito da causa, e não para a satisfação antecipada do requerente ou punição

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antecipada do requerido“ (Código de Processo Penal e sua Interpretação
Jurisprudencial, RT, 2004, vol. 3, p. 199).
Importante consignar que há tempos não há dúvidas de
que cabível a liberdade provisória/revogação de custódia preventiva de réu a
que atribuída traficância.
É certo que, embora a Lei dos Crimes Hediondos vedasse
a concessão de liberdade provisória ao acusado pela prática de delito
equiparado aos enumerados em seu artigo 1o, a constitucionalidade de tal
proibição há muito vinha sendo questionada.
Com o advento da Lei 11.464/07, o art 2o, II, do
mencionado diploma, foi alterado, afastando-se a vedação legal nele contida.
E, nessa esteira, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC
104.339/SP em 10.05.2012, decidiu, por maioria, declarar, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória” do caput do art. 44
da Lei 11.343/2006, franqueando, pois, a benesse. Desse modo, cabe ao juiz
decidir, um a um, os pedidos de liberdade provisória, analisando as
peculiaridades de cada caso.
Na hipótese, os argumentos do Juiz pela conversão do
flagrante em preventiva não resistem se adequadamente confrontados com as
circunstâncias do caso concreto.
Com efeito, o apontamento de outros supostos traficantes
pelo réu indica intenção de colaboração com as investigações, atendendo,
assim, a conveniência da instrução criminal e mostrando, com sua atitude, que
não pretende se furtar à aplicação da lei penal. Irrelevante para a preservação
do “status libertatis” do acusado se a sua cooperação irá ou não “resolver o
caso”, como estatuído pelo Magistrado na decisão. Na verdade, tão só o fato

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de o paciente não demonstrar interesse em embaraçar o andamento do feito já
bastaria para atender à respectiva baliza dada pelo art. 312 do CPP, em seu
benefício. Acrescente-se que, realizada audiência em 03.03.2020, aguarda-se
apenas o retorno de cartas precatórias para o encerramento da instrução.
Quanto à ordem pública, não é mais ou menos abalada em
razão do poder aquisitivo do acusado de tráfico e dos destinatários dos
entorpecentes, não sendo mais reprovável a conduta do estudante
universitário que vende drogas aos seus colegas comparativamente à do
morador de comunidade que as negocia com vizinhos. O inverso também é
verdadeiro. O contexto social em que cada qual se insere é afetado de forma
semelhante, sendo falsa a ideia de que o grau de repercussão do crime seria
menor ou maior consoante o quadro de vulnerabilidade soioeconômica dos
envolvidos ou do ambiente em que convivem.
No mais, não passou de mera ilação o entendimento de
que Matheus traficava com contumácia e em larga escala, apoiado por
terceiros. Em sua residência apreendida pequena quantidade em volume e
porções - de única substância ilícita, maconha. O modo em que acondicionada
a erva e os aparatos recolhidos, em princípio, não sugerem atividade
organizada. Tanto que o Ministério Público não o denunciou por associação
criminosa. Temerário, pois, a decisão que decretou a custódia cautelar invocar
referências e conceitos inerentes a tal infração para determinar a medida
extrema, se o próprio órgão acusador não a considerou caracterizada.
De se lembrar que o Código de Processo Penal, no art.
319, disponibiliza outras providências que não a prisão para preservar a ordem
pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal. Na
hipótese, apropriada a substituição da custódia pela aplicação das cautelares
dos incisos I e IV do mencionado dispositivo. Se, por qualquer motivo,
revelarem-se insuficientes as medidas, nada obsta nova imposição da prisão

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preventiva.
Frente ao exposto, por maioria, concede-se a ordem para
revogar a prisão preventiva, fixadas as medidas cautelares previstas no art.
319, I e IV, do Código de Processo Penal, vencido o relator sorteado que
denegava a ordem, nos termos de seu voto. Expeça-se alvará de soltura
clausulado em favor do paciente.
VICO MAÑAS
Relator Designado

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Habeas Corpus Criminal no 2283406-37.2019.8.26.0000
Comarca: Fernandópolis
Impetrante: Maurilio Saves
Paciente: Matheus Guimarães Almeida
Impetrado: JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA CRIMINAL DA
COMARCA DE FERNANDÓPOLIS
Voto no 668 - DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas Prisão preventiva
Inteligência dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal
Requisitos objetivos e subjetivos verificados Decisão bem
fundamentada Gravidade concreta demonstrada Quantia
pequena de entorpecente não caracteriza, de plano, mero uso
Indícios de envolvimento mais profundo com a traficância
Liberdade provisória incabível Ordem DENEGADA.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelo advogado Dr. Maurilio
Saves, inscrito na OAB/SP no 73.691, em favor de MATEUS GUIMARÃES
ALMEIDA, que figura como paciente, no qual aponta como autoridade coatora o(a)
MM. Juiz(a) de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Fernandópolis, nos autos de
no 1501661-91.2019.8.26.0189, pela conversão da prisão em flagrante do paciente em
preventiva e pela manutenção da prisão preventiva do paciente, com alegação de que a
prisão configura constrangimento ilegal.
Sustenta, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante por suposta
infração ao artigo 33 da Lei de Drogas, praticado em sua residência; que quando da
prisão, o paciente admitiu a propriedade das drogas, mas aduziu ser usuário,
colaborando com a autoridade policial, narrando fatos e circunstâncias que permitiram a
abertura de outras investigações; que diante da colaboração espontânea, a autoridade
policial representou pela concessão da liberdade provisória do paciente, mas, em
audiência de custódia, ocorreu a conversão em prisão preventiva, determinando que o

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paciente permanecesse na cadeia pública de Guarani D'Oeste, em São Paulo, visando
sua segurança.
Aduz que o paciente é primário, com bons antecedentes, formado em
medicina, tendo concluído o regular curso, e faria residência médica; que o paciente
colaborou voluntariamente com as autoridades policiais, portanto, deve ser beneficiado
com a concessão da medida, pois a própria autoridade não estava convicta da
traficância, ao pugnar pela concessão de liberdade provisória, fato raro e incomum nos
meios judiciais; que a liberdade provisória do paciente não trará prejuízo ao feito
processual, pois o paciente deve ser considerado como estudante, tem família
legalmente constituída, e apenas deixará o distrito da culpa para fazer residência
médica, se não estiver na cidade distrito da culpa, comunicando os fatos ao juízo.
Argumenta que o auto de prisão em flagrante delito não menciona, em
nenhum momento, que o paciente estivesse em estado de flagrância, pois estava
dormindo, não existindo evidência da condição de tráfico de entorpecentes, o que não se
presume.
Relata que tornou-se público e notório que ocorrem festas "de
medicina", referentes aos estudantes da 'Universidade Brasil de Fernandópolis",
regadas a drogas e bebidas alcoólicas, mas que não se pode presumir que todos sejam
traficantes; que o paciente não pode ser considerado traficante, pois sua condição é de
usuário, sendo que o máximo que fez foi fornecer drogas para compartilhamento, com
quatro amigos, de forma separada.
Questiona a situação de ingresso dos policiais na residência do
paciente, pois foi desprovida de autorização judicial, caracterizando, em tese, invasão,
sendo que a narrativa dos policiais civis é genérica, trazendo uma suposição de tráfico
que não está comprovada por outros elementos de prova.
Informa que o paciente estava dormindo em sua residência quando foi
acordado pelos policiais, que ali ingressaram sem mandado ou autorização judicial, não
registrou qualquer oposição; que encontraram as drogas na mesa do local, que era
habitado apenas pelo paciente, sendo uma peça de maconha, e os comprimidos

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adquiridos mediante receituário médico.
Reitera que o paciente é usuário de maconha, estava tentando
abandonar o vício, nunca admitiu a traficância, apenas que levava drogas para consumir
com pessoas de sua consideração pessoal, tanto que foi encontrada porção de droga, na
residência, com evidência de uso anterior, pelo que foi errônea a inserção, na nota de
culpa, que o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática de traficância,
pontuando que se nota a dúvida da autoridade policial, ao considerá-lo como
colaborador. Reitera, ainda, que não há estado flagrancial, pois o paciente não estava
cometendo a infração penal, vez que estava na posse de entorpecente para uso pessoal.
Sustenta que mesmo que se repute válida a prisão cautelar flagrancial
do paciente, nada impediria a concessão de liberdade provisória, mediante termo de
comparecimento e com compromisso de prestar auxílio nas investigações que foram
iniciadas por seu interrogatório; que o indeferimento do pedido de liberdade provisória,
na audiência de custódia, ocorreu porque o paciente não prestou todo o depoimento
necessário para configurar delação premiada, mas o paciente não pode mentir para
confessar delito que não praticou para ter um benefício; que configura constrangimento
ilegal negar o direito à liberdade provisória por mera suposição de que o paciente pode
estar envolvido, o que não estaria demonstrado na peça pois existiria dúvida, trazida na
peça flagrancial.
Pleiteia a concessão de liminar, a fim de que o paciente aguarde em
liberdade a apuração do fato imputado, expedindo-se em seu favor o competente alvará
de soltura; e a posterior concessão, em definitivo, da ordem, para confirmar a liminar e
determinar, de forma definitiva, que o paciente aguarde em liberdade a apuração da
persecução penal.
A liminar foi indeferida nas folhas 73/78 desde feito, oportunidade em
que foi determinada a requisição de informações à autoridade coatora e,
excepcionalmente, à autoridade policial de origem, sendo que as informações foram
prestadas nas folhas 82/85, 86/97 e 98.
Houve pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a medida

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liminar, nas folhas 101/108, formulado durante o período de férias deste relator, motivo
pelo qual, nos termos do artigo 70, § 1o, do Regimento Interno deste Tribunal, os autos
foram conclusos ao E. Desembargador Vico Mañas (folha 126), que manteve o
indeferimento da liminar pleiteada (folha 127).
Em seguida, a defesa do paciente opôs-se ao julgamento virtual do
feito (folha 129), e após, os autos foram remetidos à Procuradoria Geral de Justiça, que
em seu parecer de folhas 131/139, manifestou-se pela denegação da ordem.
É o relatório.
Preliminarmente, necessário analisar a incursão policial efetivada na
residência do paciente, que reflete na licitude das provas obtidas no local, no estado
flagrancial do paciente e em sua custódia cautelar.
De fato, a diligência que culminou na prisão do paciente foi realizada
em período noturno, o que foi admitido pelos próprios agentes que participaram da
ocorrência, em razão de inúmeras denúncias anônimas que teriam recebido sobre o
envolvimento do paciente, de apelido “Mega”, com o tráfico de drogas, em especial
para o público universitário local (vide informações nas folhas 87/88 destes autos).
No entanto, de acordo com o relato dos policiais (folhas 03/04 e 05
dos autos de origem), a incursão na residência do paciente não foi motivada apenas
pela denúncia anônima que teriam recebido, mas também porque teriam sentido
forte odor de maconha advindo da residência do paciente, recebendo ordens para
pular o muro e ingressar no imóvel pela porta dos fundos. Além disso, a boa
localização do imóvel não ilide a suspeita dos policiais de que naquele lugar
poderia estar ocorrendo a prática do delito de tráfico, que tem caráter
permanente.
Deste modo, os policiais atuantes na ocorrência não necessitavam de
mandado judicial para o ingresso na residência em que se encontrava armazenada a
quantidade de droga descrita na inicial acusatória, estando assim a ação policial
legitimada pela exceção constitucional prevista no inciso VI, do artigo 5o, da
Constituição da República Federativa do Brasil.

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Diante de diversas denúncias anônimas específicas, bem
direcionadas, e não genéricas, em desfavor do paciente, e do odor relatado pelos
policiais no distrito policial, verifica-se, ao menos por ora, que a pronta atuação
policial, sem autorização judicial, amparou-se em fundadas razões que indicavam que
dentro da residência do paciente ocorria situação de flagrante delito, limites
estabelecidos pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no RE no 603616, de relatoria do
Ministro Gilmar Mendes, com repercussão geral reconhecida:
"Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 280 da repercussão geral, por maioria e nos
termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso e fixou tese nos seguintes termos:
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período
noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos
atos praticados”, vencido o Ministro Marco Aurélio quanto ao mérito e à tese. Ausentes,
justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, participando como palestrante do XVI
Encuentro de Magistradas de los más Altos Órganos de Justicia de Iberoamerica, em
Havana, Cuba, e o Ministro Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo
Lewandowski. Plenário, 05.11.2015." (RE 603.616/RO).
No mesmo sentido, recentemente, decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
- "RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DO
PROCESSO. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À
INTIMIDADE.
ASILO
INVIOLÁVEL.
EXCEÇÕES
CONSTITUCIONAIS.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA.
PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. RECURSO EM
HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO. 1. O trancamento do processo no âmbito de habeas
corpus é medida excepcional, somente cabível quando demonstrada a absoluta ausência de
provas da materialidade do crime e de indícios de autoria, a atipicidade da conduta ou a
existência de causa extintiva da punibilidade, situações não caracterizadas nos autos. 2. O
Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em
domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia,
inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente
justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no
interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar
Mendes, DJe 8/10/2010). 3. Uma vez que havia fundadas razões que sinalizavam a
ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito,
mostra-se regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial e
sem o consentimento do morador. Havia, no caso, elementos objetivos e racionais que
justificaram a invasão de domicílio, motivo pelo qual são lícitas todas as provas obtidas por
meio do ingresso em domicílio, bem como todas as que delas decorreram, porquanto a
referida medida foi adotada em estrita consonância com a norma constitucional. 4. Recurso
especial não provido." (RHC 108.410/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019; sem grifos no original.).
Assim, não há que se falar em nulidade nos autos em razão de
eventual ilicitude da prova.

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Prosseguindo, insurge-se o(a) impetrante contra ato do Juízo da 2a
Vara Criminal da Comarca de Fernandópolis, consistente na conversão da prisão em
flagrante do paciente em preventiva e pela manutenção da prisão preventiva do paciente.
Aduz, ainda, que não houve situação flagrancial, pois as drogas encontradas na
residência do paciente destinavam-se ao seu próprio uso, e não para a traficância.
Sobre a prisão em flagrante, assim dispõe o Código de Processo
Penal:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Quanto à prisão preventiva, os requisitos legais estão dispostos
nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de
perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a
decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade
máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do
art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a
mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência;
O paciente foi denunciado como incurso no artigo 33, "caput", da Lei
no 11.343/06, pois "guardava, para fins de tráfico, 03 (três) porções e 03 (três) cigarros
de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida por “maconha”, com peso líquido total
de 14,01 gramas, substância entorpecente capaz de causar dependência física ou
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar"
(folhas 115/118 dos autos de origem).

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Neste caso, a materialidade delitiva está demonstrada em virtude do
auto de exibição e apreensão de folhas 24/27, do laudo de constatação prévia de folhas
29/31 e definitivo de folhas 97/99.
Também estão presentes, até o momento, indícios de autoria do delito
de tráfico de drogas recaindo sobre o paciente, e não de mero uso, tendo em vista o teor
dos depoimentos policiais nas folhas 03/05 dos autos de origem e das próprias
declarações do paciente em seu interrogatório (folhas 06/07), os quais foram
considerados na decisão impugnada, juntada nas folhas 112/113 destes autos.
Mas não basta a presença de indícios de autoria e materialidade
delitivas para validar a segregação cautelar de uma pessoa. Conforme dispõe o já
mencionado artigo 312, o decreto pode ser realizado para "garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a
aplicação da lei penal", contudo, é necessário que seja devidamente fundamentado
com base na gravidade do caso concreto, não na gravidade em abstrato do tipo
penal imputado ao paciente, como definido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal
no paradigmático HC no 98.821-CE, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, e
como reiteradamente tem decidido o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (vide HC no
448.362/SP, e HC no 531.614 /SP, ambos de relatoria do E. Min. Nefi Cordeiro).
Isto porque o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal determina
que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões [...]”.
O mesmo se extrai da doutrina:
“No que toca ao periculum libertatis, a fundamentação deve
contemplar explicitamente os fatos em que se assenta a necessidade
da adoção da medida, [...] a mera repetição das palavras da lei ou o
emprego de fórmulas vazias e sem amparo em fatos concretos não se
coadunam com a gravidade e o caráter excepcional da medida”
(GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; FERNANDES, Antonio
Scarance; e FILHO, Magalhães Gomes:As Nulidades no Processo
Penal, 10a ed., RT, S. Paulo, 2008, pág. 349/350)
De fato, o paciente é primário, com bons antecedentes, residência fixa
(folhas 123/125 destes autos), comprovou ser estudante de medicina (folhas 118/122

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destes autos), foi apreendida a baixa quantia de 14,1 g (quatorze gramas e um
decigrama) de maconha em sua residência e, em diversas oportunidades, nesta Colenda
12a Câmara Criminal, foram concedidas ordens em “Habeas Corpus” em casos que
versavam sobre tráfico de entorpecentes cujas quantias de drogas eram pequenas e cujos
pacientes eram primários(a), em que a manutenção da custódia cautelar mostrava-se
desproporcional e ilegal.
No entanto, esses não são os únicos elementos analisados. Deve ser
verificado se há alguma situação que demonstre a gravidade concreta da conduta
delituosa do paciente. E, neste caso, a ordem deve ser denegada, vez que a decisão
impugnada demonstrou, no caso concreto, a presença de situação específica que serviu
de base para a medida prisional cautelar, especialmente no trecho a seguir:
"(...) Ainda, o autuado já era alvo de investigação da DISE local em cenário envolvendo,
ao que parece, outros estudantes de medicina. O autuado confirmou o respeito aos seus
direitos, inclusive reconheceu a autenticidade do termo de interrogatório policial. Resta
apurar a necessidade da prisão. O autuado negou a pecha de traficante, mas isso não
convenceu a Autoridade Policial, que o enquadrou na figura típica do traficante. De fato,
os elementos indiciários apontam nesse sentido. A Autoridade Policial postulou a soltura
do autuado, mas claramente o fez porque este delatou alguns traficantes que atuavam
aparentemente em conjunto. Embora seja possível admitir a realização de acordo de
colaboração premiada, o interrogatório não tem esse valor. O autuado negou a atuação
no tráfico de drogas, mas os elementos apontam em sentido inverso. De outro lado,
buscando se eximir de qualquer responsabilidade penal, o autuado delatou comparsas,
algo que realmente ajudará as investigações, mas não a ponto de resolver o caso, porque
a colaboração exime muito mais do que o apresentado. Assim, não se tem o suficiente
para admitir a colaboração premiada, de modo que o caso deve se analisado sem as
consequências desse instituto. O autuado vive em meio a jovens de alto poder aquisitivo;
cursa medicina no município de Fernandópolis, onde a mensalidade ultrapassa oito mil
reais. As informações confirmadas pelo autuado dão conta de tráfico em grande escala de
vários tipos de drogas, inclusive das mais procuradas por pessoas ricas, as drogas
sintéticas e a cocaína. O fato de ter bom poder aquisitivo não faz o autuado ser menos
perigoso à ordem pública; ao contrário, indica que o crime é opção, não resulta de
marginalização, a tornar mais grave a conduta, em tese, praticada. Por fim, o autuado,
tudo indica, praticava o tráfico de drogas de forma contumaz com outros comparsas, não
sendo suficiente qualquer medida cautelar para evitar a reiteração criminosa, afora a
prisão. Em vista do exposto, dou por regular a prisão em flagrante de MATHEUS
GUIMARÃES ALMEIDA e a converto em prisão preventiva para garantia da ordem
pública."
Também foram apresentados dados nesse mesmo sentido nas
informações prestadas pela autoridade policial de origem, mais especificamente nas
folhas 87/97 destes autos.

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Diferente do quanto alegado na impetração e no pedido de
reconsideração, não é possível concluir, ao menos até o momento, que o entorpecente
localizado na residência do paciente se destinaria ao próprio uso, pelo contrário, há
elementos, ao menos por ora, de que o paciente vinha exercendo a traficância de modo
mais gravoso, em conjunto com outros indivíduos, com possível envolvimento e
dedicação à atividade criminosa.
A análise ampla das provas deve ser realizada pelo juízo de
origem, contudo, necessário mencionar algumas evidências, a título de
exemplificação e para melhor fundamentar a decisão exarada neste “writ”.
Nas informações apresentadas nas folhas 87/97 destes autos, verifica-
se que o paciente fazia parte de um grupo no aplicativo “Whatsapp” chamado
“excelência”, no qual foram compartilhadas fotografias com entorpecentes variados
(MDMA, datada de 09/05/2019, na folha 90 destes autos; maconha; cocaína, na folha
92; dentre outros); em determinada situação, recebeu mensagens de uma pessoa de
alcunha “Toin”, que lhe solicitou algum entorpecente (“Ou / Salva um / Aqui churras
casa”), oportunidade em que o paciente informou que estava sem (folha 91); e, em outra
situação, um indivíduo chamado “Vinicius Neves Ferpa” lhe contatou, através do
mesmo aplicativo, dizendo “To querendo pegar uma branca hj. Como faço?”, e o
paciente respondeu “Vou avisar o cara”, aparentemente atuando como intermediário
do comércio espúrio (folha 94).
Também deve ser destacado o diálogo apresentado na folha 95,
ocorrido entre a namorada do paciente, Nathalia Dyna, e uma pessoa identificada
como “Giulia Pedrao”, no qual referida pessoa alertou Nathalia de que “todo
mundo” saberia que o paciente, de alcunha “Mega”, não apenas usaria drogas,
mas também venderia.
Mas não é só. No laudo pericial juntado nas folhas 211/227 dos autos
de origem, são apresentados diversos diálogos ocorridos no grupo denominado
“excelência”, com negociações de compra e venda de entorpecentes, além de diversas
fotografias comprometedoras, existentes na memória do celular do paciente, de

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entorpecentes variados, armas e munições.
Deste modo, ao menos até o presente momento, há indícios de que os
entorpecentes localizados na residência do paciente não se destinariam ao seu próprio
uso, podendo ser repassados a terceiros, sendo que para caracterização da
traficância, não se exige ganho econômico, diante do verbete trazido no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”; bem como de que envolvimento com o tráfico de drogas há certo
tempo, afastando a figura do tráfico privilegiado prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, restando justificada a manutenção no cárcere.
Assim, observa-se que está correta a imposição da medida prisional, a
qual permanece necessária, visto que efetivamente presentes os requisitos para a prisão
preventiva.
Ante o exposto, pelo meu voto, conhecia-se da impetração em favor
do(a) paciente MATHEUS GUIMARÃES ALMEIDA, e denegava-se a ordem.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator Vencido

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HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
101BB4E9
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