Tribunal: TJSP
Processo: 0003550-26.2017.8.26.0028
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas - Sentença condenatória pelo art. 33, caput, cc. Art. 40-III, ambos da Lei de Tóxicos.
Recurso defensivo – Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Alegação de que a conduta seria atípica, uma vez que a substância apreendida (Diclorometano) não está elencada como proscrita na Portaria no 344, da Anvisa – Alegação de desconhecimento da ilicitude

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas - Sentença condenatória pelo art. 33, caput, cc. Art. 40-III, ambos da Lei de Tóxicos.
Recurso defensivo – Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Alegação de que a conduta seria atípica, uma vez que a substância apreendida (Diclorometano) não está elencada como proscrita na Portaria no 344, da Anvisa – Alegação de desconhecimento da ilicitude da substância.
Materialidade e autoria comprovadas– Acusado que foi surpreendido, na via pública, em frente a uma boate, trazendo frascos contendo Cloreto de Metileno (Diclorometano), substância similar a lança perfume (Cloreto de Etila) – substância que somente pode ser portada mediante controle do Ministério da Justiça – autorização de porte pela autoridade competente não demonstrada nos autos – circunstância de não se tratar de produto químico proscrito pela Anvisa que não tem o condão de ensejar a atipicidade da conduta no caso concreto.
Versão de desconhecimento da ilicitude da substância que não é crível – acusado que guardava as substâncias escondidas em uma caixa, atrás do banco do carro. Manutenção da condenação que se faz de rigor.
Pena-base fixada no mínimo legal – À míngua de Recurso Ministerial, mantida a aplicação do redutor de pena, previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, em sua fração máxima. Procedente, ainda, a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.
Regime inicial aberto mantido, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, diante do conformismo do Ministério Público.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000286334
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003550-26.2017.8.26.0028, da Comarca de Aparecida, em que é apelante SAMUEL
JOSÉ GAZETA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, mantida a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003550-26.2017.8.26.0028 -Voto no 10.700
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Voto no 10.700
Apelação no 0003550-26.2017.8.26.0028
Comarca: Aparecida 1a Vara
Apelante: Samuel José Gazeta de Souza (recurso em liberdade)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas - Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, cc. Art. 40-III, ambos da Lei de Tóxicos.
Recurso defensivo
Pleito de absolvição por insuficiência
probatória. Alegação de que a conduta seria atípica, uma vez que a
substância apreendida (Diclorometano) não está elencada como
proscrita na Portaria no 344, da Anvisa
Alegação de
desconhecimento da ilicitude da substância.
Materialidade
e autoria comprovadas Acusado que foi
surpreendido, na via pública, em frente a uma boate, trazendo
frascos contendo Cloreto de Metileno (Diclorometano), substância
similar a lança perfume (Cloreto de Etila)
substância que
somente pode ser portada mediante controle do Ministério da
Justiça autorização de porte pela autoridade competente não
demonstrada nos autos circunstância de não se tratar de produto
químico proscrito pela Anvisa que não tem o condão de ensejar a
atipicidade da conduta no caso concreto.
Versão de desconhecimento da ilicitude da substância que não é
crível acusado que guardava as substâncias escondidas em uma
caixa, atrás do banco do carro. Manutenção da condenação que se
faz de rigor.
Pena-base fixada no mínimo legal
À míngua de Recurso
Ministerial, mantida a aplicação do redutor de pena, previsto no
art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, em sua fração máxima.
Procedente, ainda, a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de
Drogas.
Regime inicial aberto mantido, assim como a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, diante do
conformismo do Ministério Público.
Recurso desprovido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 148/1531 prolatada pela
MMa. Juíza de Direito Dra. Luciene Belan Ferreira Allemand, ora adotado, acrescento que
Samuel José Gazeta de Souza foi condenado à pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão, em regime inicial aberto, e 193 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c.c.
o art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006. Foi permitido o recurso em liberdade.
1 Publicada aos 30.10.2018 (fls. 154).

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Não houve recurso Ministerial2.
Inconformado, apelou o réu. Busca a sua absolvição, por
insuficiência probatória. Alega, também, desconhecimento de que o “spray de
antirrespingo de solda” contivesse a substância 'diclorometano' em sua composição, sendo
certo, ainda, que referida substância é vendida livremente em sites de compra na internet.
Sustenta que o laudo pericial de fls. 41/43 concluiu que não foi detectada a presença de
substância proscrita (fls. 167/171).
Processado o recurso, com contrarrazões (fls. 182/183), os
autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
desprovimento do apelo (fls. 198/202).
É o relatório.
Narra a denúncia, que imputou ao acusado a incursão no art.
33, § 1o, inciso I, c.c. art. 40, III, da Lei no. 11.343/06:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia
26 de maio de 2017, por volta das 21h00, na Rua Francisco Pimentel Neto, bairro Santa
Rita, próximo ao clube noturno “Santa Fé”, nesta urbe, SAMUEL JOSE GAZETA DE
SOUZA, qualificado a fls. 35/37, trazia consigo, para fins de comércio, insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, devidamente apreendido (fls. 10/10vo) e periciado
(fls. 33/34).
Apurou-se que, naquelas circunstâncias, o DENUNCIADO,
estava nas imediações do clube noturno “Santa Fé” com seu veículo.
Foi abordado pelos policiais e em revista realizada no
interior do veículo, foram localizados 59 (cinquenta e nove) frascos de vidro de pequeno
2 Trânsito em julgado aos 22.02.2019 (fls. 186).

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porte e outros 3 (três) de porte maior.
Indagado a respeito dos frascos, o DENUNCIADO alegou
ser respingo de solda, dizendo que venderia os frascos menores por R$ 10,00 (dez reais) e
os maiores por R$ 50,00 (cinquenta reais), a unidade.
Submetidos a exame químico-toxicológico, constatou-se que
os frascos vítreos continham a substância Diclorometrano (Cloreto de Metileno),
relacionadas nas listas B1 (substâncias psicotrópicas) e D2 (lista de insumos químicos
utilizados para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos) da Portaria
SVS/MS no 344, conforme constatou o laudo de fls. 33”.
A denúncia foi recebida aos 22.09.2017 (fls. 68/69).
Na r. sentença, foi aplicado o instituto da emendatio libelli,
amoldando-se os fatos ao tipo penal descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
A materialidade do delito está demonstrada pelo boletim de
ocorrência (fls. 09/12), auto de exibição e apreensão (fls. 17/19), laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 41/43), e laudo de exame no local dos fatos (fls. 91/93), além da prova
testemunhal produzida.
O laudo pericial de fls. 41/43 detectou a presença da
substância diclorometano (cloreto de metileno), acrescentando que se trata de
“substância relacionada nas listas B1 (lista das substâncias psicotrópicas) e D2 (lista
de insumos químicos utilizados para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou
psicotrópicos) da Portaria SVS/MS 344 de 1998 e atualizações posteriores”.
Neste ponto, é importante destacar que o art. 1o, parágrafo
único, da Lei 11.343/06 estabelece que 'para fins desta Lei, consideram-se como drogas as
substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União'.
A autoria também é inconteste.

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Na data dos fatos, interrogado perante a Autoridade Policial,
Samuel afirmou que estava com seu veículo na porta do Clube Noturno “Santa Fé”,
ouvindo som em um volume 'maneiro' com seus amigos, quando policiais apareceram no
local. Em revista, localizaram, em seu carro, uma caixa com vidros de um produto que
declara ser antirrespingo de solda, o qual é vendido em casa de ferragens. Ia tentar, pela
primeira vez, vender tal produto, sendo que cobraria R$10,00 pela unidade pequena e
R$50,00 pela embalagem maior (fls. 15).
Em juízo, o Policial Militar Ariberto de Freitas Faria relatou
que faziam patrulhamento no local dos fatos, conhecido pelo tráfico de drogas. Avistaram
o carro do réu e decidiram revistá-lo. Localizaram diversos potes de vidro contendo
antirrespingo para solda.
O Policial Militar Marcelo Diniz Pinheiro relatou que
estavam em patrulhamento e decidiram abordar o veículo do réu que estava próximo à
'balada Santa Fé'. Em revista, localizaram 59 frascos de antirrespingo para solda. Indagado,
o acusado afirmou que ia vender tais produtos.
Em seu interrogatório judicial, o réu Samuel disse que
comprou uma lata de antirrespingo, sendo que não sabia que era proibido, já que referido
produto é vendido em casas de ferragens. Somente comprou e espirrou o conteúdo da lata
em um vidrinho. Comprou o produto para vender, mas não sabia que não poderia fazê-lo.
Não chegou a vender para ninguém o produto. Este produto é vendido na internet, e por
isso, achou que era lícito. Não apresentou nota fiscal do produto porque não solicitaram;
apresentou a nota fiscal de seu aparelho de som, que havia sido apreendido. Era a primeira
vez em que ia tentar vender o produto. Não trabalhava como vendedor; trabalhava em uma
churrascaria. O produto era para solda e, de repente, resolveu vender; não tinha clientela.
Comprou o produto, comprou embalagens para o produto sem saber para quem vender. O
produto, na verdade, era para seu consumo também. O produto “é como uma bebida, mas,
em vez de beber, você cheira; é usado em balada, para curtir”. Comprou para curtir o

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momento e, o que sobrasse, venderia. Não sabia que a substância era ilícita. Os produtos
estavam dentro de uma caixa, atrás do banco do motorista. Não chegou a expor os produtos
à venda porque havia acabado de chegar. Não sabe como iria atrair a clientela.
A versão do réu de que desconhecia o caráter ilícito do
produto não merece guarida.
Com efeito, o produto foi localizado em uma caixa, dentro do
carro, atrás do banco do motorista; ou seja, estava escondido. Tal conduta é incompatível
com a daquele que pretende vender produtos lícitos, e, evidentemente, os expõe para
chamar a atenção do consumidor.
Ademais, o réu estava em frente a uma boate, o que
demonstra que os produtos em questão seriam vendidos para seus frequentadores, que o
utilizariam para se entorpecer. Não parece que seria adequado aguardar consumidores de
“casas de ferragens” em uma sexta-feira à noite, em frente a uma boate.
Como se não bastasse, o réu se contradisse por inúmeras
vezes, ora alegando que o produto era para seu consumo, ora alegando que pretendia vendê-
lo.
Por outro lado, os depoimentos dos Policiais Militares
descreveram detalhadamente como se deram os fatos, demonstrando, de forma firme e
coerente, que Samuel trazia consigo, para fins de comércio, a substância descrita.
É inquestionável a validade do depoimento prestado pelos
Policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais/investigadores/guardas municipais, não são suspeitos apenas pela
função que ocupam, podendo ser testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em

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cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas

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versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Ainda, não é crível que os Policiais incriminariam o réu de
forma gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-lo com a prática da
traficância. Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais
depoimentos não mereçam total credibilidade.
Assim, evidenciada a responsabilidade do réu pelo delito pelo
qual foi condenado (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).
No mais, não cabe a alegação de atipicidade da conduta, face
à natureza da substância apreendida (Diclorometano ou Cloreto de Metileno).
Isso porque, muito embora não conste da lista de substâncias
proscritas da Portaria 344/98 da Anvisa (lista F), referida substância se encontra elencada
na Lista D2 da mesma Portaria (Lista de insumos químicos utilizados como precursores
para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos - Sujeitos a Controle do
Ministério da Justiça) (grifei).
Assim, de rigor que o acusado possuísse autorização expressa
do Ministério da Justiça para o porte dos frascos apreendidos, o que não foi comprovado
nos autos.
Nesse sentido, já se decidiu:

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“Tráfico

configuração.
Materialidade
e
autoria
demonstradas. Depoimento do policial em harmonia com o conjunto probatório e a
confissão parcial do réu. Apreensão razoável de quantidade de droga (14 invólucros
contendo cocaína, com peso líquido de 20,4 g) acondicionada para a venda a varejo; e de 4
frascos plásticos cada qual com 16 mililitros de diclorometano (cloreto de metileno) para
preparação de drogas condenação mantida pelo crime do caput do artigo 33, da Lei no
11.343/06 - ...” (TJSP AC 0003590-98.2015.8.26.0635, Rel. Gilberto Ferreira da Cruz,
São Paulo, 15a Câmara de Direito Criminal, j. 30.06.2016)
Certo é que o material em questão estava sendo
comercializado como entorpecente, conforme já detalhado acima.
Ademais, eventual alegação de ser o réu mero usuário não
possui o condão de afastar a traficância, sendo comum a figura do usuário que vende
tóxicos para sustentar o vício.
Com efeito, a traficância restou evidenciada: (1) pelas
circunstâncias em que o réu foi flagrado, em local conhecido pelo consumo de drogas, em
frente a uma boate; (2) pela ausência de comprovação de autorização para trazer consigo as
substâncias descritas; (3) pelo fato de terem sido encontrados diversos frascos com a
substância, prontos para a venda.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a

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destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Presente, ainda, a causa de aumento de pena prevista no art.
40, inciso III, da Lei no 11.343/06, eis que devidamente comprovado que o réu cometeu o
delito em local onde se realizava espetáculos ou diversões de qualquer natureza.
Há razão para incidir a referida majoração, pois, neste caso,
há maior reprovabilidade da conduta do agente, não havendo que se cogitar do seu
afastamento.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu como
incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/06.
Passo, então, à analise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, considerando-se os termos dos arts. 59, do
Código Penal, e 42, da Lei de Tóxicos, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, 05
anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso legal.
Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou
atenuantes a considerar.
Na derradeira etapa, a r. sentença aplicou o redutor de pena,
pevisto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, reduzindo a reprimenda do acusado na fração
máxima, nos seguintes termos:
“Em terceira fase, aplicável a causa de diminuição de pena
prevista no parágrafo 4o do mesmo artigo 33 da Lei 11.343/2006. No caso em tela, o réu é

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primário e nada indica que integre organização criminosa ou se dedique a atividades
criminosas, de modo que estão inteiramente presentes as circunstâncias previstas no
parágrafo 4o do citado artigo 33 da lei nova que, somadas às circunstâncias previstas no
artigo 59 do Código Penal, autorizam a redução máxima da pena prevista no preceito
secundário do caput do artigo 33. Sendo assim, aplicando a causa de diminuição já
mencionada, reduzo a pena base de dois terços, chegando ao resultado de um ano e oito
meses de reclusão e a pecuniária de cento e sessenta e seis dias-multa”.
A despeito das circunstâncias fáticas, que denotam dedicação
à atividade criminosa, fica mantido o redutor de pena aplicado, eis que ausente Recurso
Ministerial suscitando tal ponto.
Ainda na etapa final, presente a causa de aumento prevista no
art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, a pena foi majorada em 1/6, totalizando 01 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa, fixados no mínimo legal.
Foi fixado o regime inicial aberto para o réu.
No entanto, indiscutível que, para o delito de tráfico de
drogas, o regime inicial deve ser o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico
revela extrema periculosidade.
O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
Mantém-se o regime mais brando, eis que não houve Recurso
Ministerial buscando alteração.

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Pelo mesmo motivo, fica mantida a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade ou entidade públicas, a ser definida pelo MM. Juízo da Execução
Criminal, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária
consistente no pagamento, em dinheiro, do montante equivalente a 1 (um) salário mínimo a
entidade pública ou privada com destinação social, que também será definida por ocasião
da execução.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso,
mantida a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ely Amioka
Relatora