Tribunal: TJSP
Processo: 0005729-27.2016.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas, tanto que sequer foram questionadas pela defesa do réu – Penas readequadas – Quantidade de droga apreendida apta para afastar o redutor inserto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas – Precedentes STJ - Regime inicial fechado que se impõe – Afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas, tanto que sequer foram questionadas pela defesa do réu – Penas readequadas – Quantidade de droga apreendida apta para afastar o redutor inserto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas – Precedentes STJ - Regime inicial fechado que se impõe – Afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Recurso ministerial provido e apelo defensivo desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000821590
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0005729-27.2016.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em
que
é
apelante/apelado
ANDRÉ
LUIZ
SOUSA
ANDRADE,
é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso ministerial e negaram provimento ao apelo defensivo. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO
MARQUES E GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0005729-27.2016.8.26.0590 SÃO VICENTE VOTO No 19.402 2/9
15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0005729-27.2016 São Vicente
Apelantes/Apelados: André Luiz Sousa Andrade e Ministério Público do
Estado de São Paulo
voto no 19.402
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas, tanto que sequer
foram questionadas pela defesa do réu
Penas
readequadas Quantidade de droga apreendida apta para
afastar o redutor inserto no artigo 33, § 4o da Lei de
Drogas Precedentes STJ - Regime inicial fechado que se
impõe Afastamento da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos Recurso ministerial
provido e apelo defensivo desprovido.

Trata-se
de
recursos
de
apelação
interpostos contra a r. sentença de fls. 178/183, cujo relatório se
adota, que julgou procedente a denúncia para condenar ANDRÉ
LUIZ SOUSA ANDRADE, devidamente qualificado nos autos do
processo, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 03 (três) anos e 04 (quatro)
meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o
pagamento de 384 (trezentos e oitenta e quatro) dias-multa, no
mínimo valor legal, substituída a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade ou à entidade pública, a ser fixado no

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Juízo da Execução, e multa.
Pretendem, com os presentes recursos
(fls. 192/198 e 239/252) a reforma da r. sentença recorrida. De
um lado, o Ministério Público do Estado de São Paulo pugna pelo
afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343, assim como das penas restritivas de direitos, bem como
a fixação do regime inicial fechado. O insurgente, por sua vez,
almeja a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas em seu patamar máximo e a
fixação do regime inicial aberto em caso de descumprimento das
restritivas de direitos.
Regularmente processados os recursos
interpostos, com o oferecimento das contrarrazões a fls. 256/259
e 231), vieram os autos a esta Instância, tendo a Douta
Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo não provimento do
apelo defensivo e pelo provimento da insurgência ministerial (fls.
296/303).
É o relatório.
O
recurso
ministerial
comporta
provimento, ao passo que a insurgência defensiva não merece
acolhida.
O apelante foi condenado como incurso

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nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 10 de junho de
2016, na rua Dique do Piçarro, na altura do no 540, trazia
consigo, transportava e guardava, para fins de tráfico, 38 (trinta e
oito) porções de maconha, pesando 198g (cento e noventa e oito
gramas), 93 (noventa e três) pinos de cocaína, pesando 150g
(cento e cinquenta gramas) e 31 (trinta e uma) pedras de crack,
pesando 9 (nove gramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Consoante apurado, na data dos fatos,
policiais militares diligenciavam pelo local dos fatos, conhecido
ponto de traficância, em operação com o CGP-II, quando
avistaram o recorrente. Ao notar a presença policial, o apelante
tentou fugir, porém foi detido pelos agentes estatais. Realizada
revista pessoal foram apreendidos em seu poder uma sacola
plástica contendo as drogas acima descritas, além da quantia de
R$ 17,00 (dezessete reais) (fls. 71/72).
A autoria e a materialidade delitivas são
incontroversas, tanto é verdade que sequer foram questionadas
pelo apelante. E, de fato, os depoimentos prestados pelas
testemunhas, tanto em solo policial como em Juízo (fls. 03, 05 e
cf. mídia digital), foram suficientes para atestar a prática do crime
de tráfico ilícito de drogas, quanto a sua autoria. Além disso, a
materialidade do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, restou comprovada nos autos pelo boletim de

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ocorrência de fls. 08/10, auto de constatação de fls. 11/12 e pelo
laudo positivo do exame químico-toxicológico de fls. 51/53.
Feitas essas considerações, passa-se à
análise das penas e do regime prisional, objeto das insurgências
defensiva e ministerial.
Na primeira fase, mantém-se a pena-base
no patamar mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo
legal, pois as circunstâncias judiciais são favoráveis, a teor do
artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas.
Na
segunda
fase,
ausentes
causas
modificadoras.
Por fim, na terceira fase, razão assiste ao
pleito ministerial quanto ao afastamento da causa de diminuição
de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, na medida
em que, não obstante seja o recorrente primário, ostente bons
antecedentes, não havendo indícios de que se dedique a
atividades ilícitas ou integre organização criminosa, é certo que a
quantidade de drogas apreendida em seu poder torna inviável a
aplicação da benesse ora em comento.
Corroborando esse entendimento, assim

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manifestou-se o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
WRIT
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. MINORANTE
PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI
11.343
/2006.
PRETENDIDA
APLICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS
EVIDENCIADA.
REGIME MAIS BRANDO. POSSIBILIDADE EM
TESE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA.
IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4
ANOS.
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Para a aplicação da
minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n.
11.343 /2006 é exigido do acusado que: seja
primário, tenha bons antecedentes, não integre
organização criminosa e não se dedique a
atividades delituosas. 2. Não há ilegalidade na
dosimetria da pena, pois, não obstante o
paciente seja primário e possuidor de bons
antecedentes, o Tribunal estadual afastou a
aplicação da causa especial de diminuição, com
fundamento nas circunstâncias do caso concreto,
as quais o levaram a concluir que o acusado se
dedicava a atividades delituosas, notadamente
ao narcotráfico. 3. A variedade e a expressiva
quantidade de entorpecentes - não valoradas
para a fixação da pena-base -, associadas às
demais peculiaridades do caso, são aptas a
impedir
a
aplicação
do
redutor.
4.
Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice
contido no § 1o do artigo 2o da Lei n. 8.072 /1990,
tem-se que a invocação desse dispositivo não
serve para justificar a fixação do regime mais
gravoso, haja vista que, para estabelecer o
regime inicial de cumprimento de pena, deve o
magistrado avaliar o caso concreto, de acordo
com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33
e parágrafos do Código Penal . 5. Mostra-se
inviável proceder-se à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos,
pois o paciente foi condenado a reprimenda
superior a 4 anos, fora, portanto, do limite
objetivo previsto no inciso I do artigo 44 do
Código Penal . 6. Ordem não conhecida. Habeas

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corpus concedido, de ofício, apenas para que o
Juízo das Execuções proceda à análise do caso
concreto, aferindo a eventual possibilidade de
fixar ao paciente regime inicial mais brando de
cumprimento de pena, à luz do artigo 33 do
Código Penal.” (STJ, HC no 297406 SP, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, j. em 16.10.2014).
Diante disso, de rigor a manutenção da
pena tal como fixada na primeira fase, isto é, 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
mínimo legal.
Quanto ao regime inicial de cumprimento
de pena, razão assiste ao órgão ministerial, sendo de rigor a
imposição do fechado, considerando-se aqui a gravidade e
nocividade concreta da conduta, também evidenciada pela
natureza da droga apreendida, o que recomenda que o desconto
das penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais
severo.
Ademais, a imposição da pena-base no
mínimo legal cominado a espécie não é determinante no
estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, isso
porque, os requisitos do artigo 59, do Código Penal, podem ser
analisados em duas fases, num primeiro momento para a fixação
do montante da pena e, em segundo plano, para a fixação de
regime. Na espécie, analisando a última parte do artigo em
comento “estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime” tem-se que o regime

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inicial mais severo (fechado) é o único satisfatório em relação à
gravidade objetiva do fato. Em outras palavras, a pena funciona
como uma resposta do Estado ao comportamento social ilícito
realizado pelo recorrente que colocou em risco, não apenas a
saúde do usuário, mas, também, a integridade de toda a
sociedade. Nesse sentido é o entendimento consolidado em
julgados desta colenda 15a Câmara Criminal:
“(...) O regime inicial fechado, in casu, é o único
adequado e suficiente ao caráter preventivo e
repressivo da carcerária, não se olvidando que a
traficância é mola propulsora da criminalidade
que assola o país, uma vez que o usuário, na
ânsia de sustentar seu vício, pratica toda sorte
de delitos, abalando consequentemente toda a
sociedade. O regime inicial fechado, in casu, é o
único
adequado
e
suficiente
ao
caráter
preventivo e repressivo da carcerária, não se
olvidando que a traficância é mola propulsora da
criminalidade que assola o país, uma vez que o
usuário, na ânsia de sustentar seu vício, pratica
toda
sorte
de
delitos,
abalando
consequentemente toda a sociedade” (Apelação
no 0000298-61.2015.8.26.0585, Rel. Des. Willian
Campos, j. em 21.09.2017).
Ademais, entende-se que a determinação
dada pela Lei no 11.464/07 está em consonância com o princípio
da isonomia, visto que trata de maneira distinta aquele que
pratica delito que a própria Constituição Federal considera mais
grave. A determinação legal de fixação do regime inicial fechado
não impede a devida individualização da pena durante sua
execução, quando, conforme as circunstâncias objetivas e
subjetivas relacionadas a cada sentenciado, é possível a

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progressão de regime e obtenção de outros benefícios previstos
na Lei de Execução Penal.
Por fim, considerando o quantum de
apenação imposto nesta instância recursal, imprescindível o
afastamento da conversão da reprimenda privativa de liberdade
em restritivas de direitos, ante o óbice contido no artigo 44, inciso
I, do Código Penal.
Assim sendo, e nestes termos, nega-se
provimento ao apelo defensivo, e dá-se provimento ao apelo
ministerial, a fim de afastar a incidência do redutor inserto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, revogando, ainda, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos e impondo o regime inicial fechado, mantendo-se, no
mais, a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator