Tribunal: TJSP
Processo: 1000418-62.2017.8.26.0118
Classe: Apelação Cível / Adicional de Periculosidade
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MESTRE ARRAIS. Acolhimento do pedido de recebimento do adicional de periculosidade e/ou insalubridade, mais o pagamento das parcelas vencidas e com incidência nos reflexos. Pretensão ao recebimento de 18h45min ao mês de horas extras, em pecúnia. Não cabimento. Município de Cananéia que limita a duas horas diárias o pagamento de horas

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MESTRE ARRAIS. Acolhimento do pedido de recebimento do adicional de periculosidade e/ou insalubridade, mais o pagamento das parcelas vencidas e com incidência nos reflexos. Pretensão ao recebimento de 18h45min ao mês de horas extras, em pecúnia. Não cabimento. Município de Cananéia que limita a duas horas diárias o pagamento de horas extraordinárias (art. 100 da LCM no 64/2011). O excedente a 60 horas extras mensais será compensado pelo servidor, por meio de sistema de banco de horas. O recebimento em pecúnia é previsto somente na hipótese de exoneração do servidor ou no caso de substituição. Aplicação do art. 160 da LCM no 64/2011. Sucumbência recíproca das partes, cabendo ao autor o pagamento de 30% das verbas e ao réu 70% das mesmas. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000882271
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000418-62.2017.8.26.0118, da Comarca de Cananéia, em que é apelante MARCOS
APARECIDO ALVES, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE CANANÉIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000418-62.2017.8.26.0118 -Voto no 16037
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APELAÇÃO No 1000418-62.2017.8.26.0118
COMARCA: Cananéia
APELANTE: Marcos Aparecido Alves
APELADO: Município de Canaéia
MM. JUÍZ: Dr. Thiago Zampieri da Costa
VOTO No 16037
APELAÇÃO.
AÇÃO
ORDINÁRIA.
SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL. MESTRE ARRAIS. Acolhimento
do pedido de recebimento do adicional de periculosidade
e/ou insalubridade, mais o pagamento das parcelas vencidas
e com incidência nos reflexos. Pretensão ao recebimento de
18h45min ao mês de horas extras, em pecúnia. Não
cabimento. Município de Cananéia que limita a duas horas
diárias o pagamento de horas extraordinárias (art. 100 da
LCM no 64/2011). O excedente a 60 horas extras mensais
será compensado pelo servidor, por meio de sistema de
banco de horas. O recebimento em pecúnia é previsto
somente na hipótese de exoneração do servidor ou no caso
de substituição. Aplicação do art. 160 da LCM no 64/2011.
Sucumbência recíproca das partes, cabendo ao autor o
pagamento de 30% das verbas e ao réu 70% das mesmas.
Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 223/228, integrada pelas decisões de fls. 238/239 e fls.
256/257, que julgou procedente em parte a ação, para condenar o réu ao
pagamento ao autor do adicional de insalubridade de 20% sobre o menor
salário vigente no Município e o adicional de periculosidade de 30%
sobre o vencimento base do servidor, ambos a partir de 23/08/2012 até o
ajuizamento da ação. Foi determinado que o réu que anote no prontuário
do autor 18h45 minutos de horas extras, devidas mensalmente de agosto
de 2012 até o ajuizamento da ação, para futura compensação ou
recebimento em pecúnia, na hipótese de exoneração ou substituição.

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Sucumbente, o réu foi condenado ao pagamento de honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da pretensão econômica
obtida.
Os embargos de declaração opostos pelo autor foram
acolhidos em parte para determinar a inclusão do adicional de
insalubridade e/ou periculosidade nos vencimentos do autor, optando
pela opção do adicional mais vantajoso, mais o pagamento dos reflexos
no 13o salário, férias, terço constitucional, horas extras e DSR (fls.
232/236 e 238/239).
Os embargos de declaração opostos pelo Município
foram parcialmente acolhidos para a correção de erro material,
determinar que o autor deverá optar por um dos adicionais na fase de
liquidação da sentença (art. 103, §3o, da LCM no64/2011) e fixar a
sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), condenando o autor ao
pagamento de 50% das custas processuais e os honorários arbitrados em
10% sobre o valor da causa, metade em desfavor do autor e metade em
desfavor do réu, observada a gratuidade judiciária do autor (fls. 244/252
e 256/257).
Recorreu o autor para pleitear a reforma parcial da
sentença alegando, em resumo, que (i) o réu reconhece que paga 60
horas extras mensais e que o saldo remanescente de 18h45min estão no
banco de horas; (ii) todavia, não provou nos autos a existência deste
banco de horas ou indicou a existência de saldo de horas em seu favor;
(iii) no caso, tem aplicação o artigo 160, §3o, da LCM no 64/2011, e não
o §4o do mesmo dispositivo legal como fez o magistrado; (iv) se não há
banco de horas, não há falar em efetiva compensação; (v) não ocorreu a

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sucumbência recíproca, uma vez que a sentença foi de procedência,
ainda que o magistrado tenha determinado que as horas extras sejam
encaminhadas para o banco de horas, devendo o réu arcar honorários de
sucumbência fixados em 15% sobre o valor da condenação, incluídos os
honorários recursais (fls. 254/272).
Recurso tempestivo e dispensado de preparo.
Contrarrazões a fls. 276/286).
É o relatório.
Recebo a apelação nos termos do artigo 1.012 do
CPC.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Marcos
Aparecido Alves, servidor público municipal ocupante do cargo efetivo
de Mestre Arrais desde 28/06/1999, visando o recebimento de adicional
de insalubridade e/ou periculosidade, mais o pagamento dos valores em
atraso com os devidos reflexos, respeitada a prescrição qüinqüenal,
assim como o recebimento de 18h45min de horas extras ao mês,
acrescidas do adicional de 50%, com incidências dos reflexos.

A r. sentença julgou procedente em parte o pedido,
devendo o autor optar, em liquidação de sentença, pelo recebimento do
adicional de insalubridade de 20% sobre o menor salário vigente no
Município, ou do adicional de periculosidade de 30% sobre o
vencimento base do servidor, ambos a partir de 23/08/2012 até o
ajuizamento da ação. Condenou o réu à inclusão no prontuário do autor
de 18h45min de horas extras, devidas mensalmente de agosto de 2012
até o ajuizamento da ação, para futura compensação ou recebimento em

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pecúnia, na hipótese de exoneração ou substituição.
No presente recurso não se discute o direito ao
percebimento do adicional de insalubridade ou de periculosidade,
questão não devolvida para exame no recurso de apelação, que versa
somente sobre a possibilidade do recebimento de 18h45min de horas
extras ao mês, em pecúnia, e a verba honorária de sucumbência fixada
para ambas as partes.
A r. sentença comporta reforma apenas quanto às
verbas de sucumbência.
Pois bem.
No tocante às horas extraordinárias, o artigo 100 da
LCM no 64/2011 (trata do regime jurídico dos servidores públicos
municipais de Cananéia) estipula que somente será permitido o serviço
extraordinário para atender a situações excepcionais, temporárias e de
interesse público, limitada a duas horas diárias. E de acordo com as
fichas financeiras a fls. 117/121 e os demonstrativos de pagamento a fls.
20/23, o autor recebe 60 horas extras mensais, nos termos da lei.
Quanto ao excedente de sessenta horas mensais, no
caso, o autor tem computadas 18h45min de horas extras ao mês e
pleiteia o pagamento desta verba.
Todavia, a LCM no 64/2011 é explicita ao
determinar que o excedente a 60 horas extras mensais será compensado
pelo servidor, por meio de sistema de banco de horas. O recebimento em
pecúnia é previsto somente na hipótese de exoneração do servidor ou no
caso de substituição. É o que consta do Capítulo IX deste diploma legal.

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Confira-se:
Capítulo IX. Do Banco de Horas.
Art. 160. O servidor que prestar serviços a título de
horas extraordinárias, assim definidas as horas
efetivamente prestadas anteriores ou posteriores a
jornada normal de trabalho e as horas efetivamente
trabalhadas nos feriados, sábados e domingos, poderá, a
critério da Administração, ser compensada em sistema
denominado banco de horas.
§ 1o Para efeito de operacionalização do disposto no
caput, o período trabalhado como horas extraordinárias
poderá ser acumulado até o limite de 40 % (quarenta
por cento) das horas efetivamente prestadas em um
sistema de banco de dados para posterior compensação.
§ 2o A compensação deverá ser efetivada até o mês
seguinte ao da realização das horas extraordinárias.
§ 3o Caso a compensação não seja efetivada ou exista
resíduo de horas, este deverá ser compensado,
obrigatoriamente até o dia 31 de janeiro do ano
seguinte.
§ 4o Na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 162
e 164 sem que tenha ocorrido a compensação total das
horas, o servidor fará jus ao pagamento das horas não
compensadas, calculadas sobre o valor do vencimento
do mês da ocorrência e com os percentuais previstos no
art. 99.
E não assiste razão ao apelante ao afirmar que não
existe banco de horas na administração municipal e que, por isso, deverá
receber a verba nos termos do § 2o do art. 160, e não conforme o
disposto no §4o, como determinou o magistrado.
O art. 160 da LCM no 64/2011 esclarece o modo
como o servidor deve proceder para compensar as horas extras

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excedentes a duas horas diárias, inclusive quanto ao prazo para a
compensação (§2o - até o mês seguinte ao da realização das horas
extraordinárias ou §3o - obrigatoriamente até o dia 31 de janeiro do ano
seguinte.)
Assim, cabe ao servidor (que tem interesse em ser
compensado pelo serviço extraordinário prestado), pleitear perante a
Administração a referida compensação, não podendo ser imputada como
falta do ente público o não requerimento do benefício, ou insinuar que o
banco de horas não existe.
Assim, uma vez que a pretensão do apelante ao
recebimento em pecúnia das horas extras excedentes, fora das hipóteses
previstas no §4o do art. 160 da LCM no 64/2011, não tem respaldo legal,
deve ser mantida a sentença quanto à determinação de anotação de
18h45min, devida mensalmente, de agosto de 2012 até o ajuizamento da
ação, para futura compensação ou, então, pagamento, caso ocorra
exoneração ou substituição. Daí para frente, o autor deverá pleitear
eventuais compensações perante a Administração, nos termos do art.
160, §2o e 3o, da referida lei complementar.
No tocante à verba honorária de sucumbência,
assiste razão em parte ao apelante.
Na petição inicial o autor formulou dois pedidos: um
foi acolhido na íntegra (reconhecimento do direito ao adicional de
insalubridade e/ou de periculosidade, pagamento dos atrasados
respeitada a prescrição qüinqüenal, mais os reflexos) e o outro foi
parcialmente procedente (anotação de 18h45min nos cinco anos
anteriores ao ajuizamento da ação, para futura compensação ou, então,

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pagamento, caso ocorra exoneração ou substituição).
Assim, constatada a sucumbência recíproca, fixo os
honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação (que será
apurara em liquidação de sentença, quando o autor optar pelo adicional
pretendido), cabendo ao autor pagar ao réu 30% deste montante, e o réu
ao autor, o equivalente a 70%, já incluídos os honorários recursais.
Eventuais custas e despesas processuais deverão ser rateadas na mesma
proporção (30% devidas pelo autor e 70% pelo réu), observada a
gratuidade judiciária do apelante.
Portanto, reformo em parte a r. sentença apenas
quanto à fixação das verbas de sucumbência, ficando mantida quanto ao
restante.
Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso.
MARCELO SEMER
Relator