Tribunal: TJSP
Processo: 0000476-67.2017.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000642421
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0000476-67.2017.8.26.0608, da Comarca de Pedregulho, em que é apelante FABIO
FULONI BERNARDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
apelo, para condenar o réu como incurso no artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06,
aplicando-lhe as penas de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso,
substituindo-se a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, por igual período, e prestação pecuniária, no
importe de um salário mínimo, ambas perante locais a serem definidos em sede
executória, bem como fixar-lhe o regime inicial aberto. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 37534
Apelação n. 0000476-67.2017.8.26.0608
Comarca de Pedregulho - Vara Única
Apelante: Fabio Fuloni Bernardo
Apelado: Ministério Público
Sentença: MM. Juiz Luiz Gustavo Giuntini de Rezende
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 290/292, acrescenta-se que
Fabio Fuloni Bernardo foi condenado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei
n. 11.343/06, a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-
multa, no piso.
Inconformado, recorre, buscando a absolvição, ao argumento
de contradições nos depoimentos dos policiais, ou a desclassificação da
conduta, para a de porte de droga para uso pessoal. Subsidiariamente, pede a
diminuição da pena pelo § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, a fixação de
regime aberto, inclusive à vista da detração, e a substituição da pena corporal
por restritiva de direitos.
Processado o recurso, com manifestação ministerial favorável
à aplicação do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, neste grau, a d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do apelo.

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É o relatório.
Ratifica-se a r. sentença condenatória, conforme autorizado
pelo artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, apesar de
merecer reparo nas penas.
A acusação, em resumo, é a de que, no dia 19 de dezembro
de 2017, no horário e local indicados na denúncia, o réu trazia consigo e
transportava, 19,8g de cocaína, distribuídos em 26 porções.
Consta que policiais militares efetuaram diligências para apurar
notícia de que o acusado estava vendendo drogas, logrando encontrá-lo na
condução de motocicleta Yamaha XJ6. Ele ofereceu resistência à abordagem,
mas foi revistado, encontrando-se a droga acima em seus bolsos, além de
quatro folhas de cheque em branco (mas assinadas), um celular e R$ 482,00
em cédulas diversas, vindo a admitir a destinação da droga para a
comercialização.
A materialidade delitiva está consubstanciada, especialmente,
no auto de exibição e apreensão de fls. 17/18 e no laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 191/193.
Em sede administrativa, os policiais militares Caio, Vinicios e
Thiago relataram que, em razão de informação de que o réu, vulgo “madruga”,
estava vendendo drogas, realizaram diligências nas proximidades da
residência dele, encontrando-o na condução de motocicleta. Ele resistiu à
abordagem, sendo necessário o uso de força física moderada e algemas. Em
busca pessoal, apreenderam, nos bolsos dele, 26 papelotes de cocaína, que o
acusado disse que iria vender na cidade por R$ 10,00 cada; ele ainda portava
04 cártulas de cheques, um aparelho celular Samsung e R$ 482,00 em
dinheiro, em cédulas trocadas. Sabem que o réu responde a processo por

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tráfico de drogas e outros policiais militares informaram que ele é traficante.
Ainda, o policial Caio observou que o acusado disse que trabalha em marina
na cidade de Rifaina e ganha R$ 1300,00 por mês, valor com o qual paga
aluguel e pensão alimentícia, promovendo o tráfico para pagar a motocicleta,
que está financiada em nome de terceiro.
Em juízo, o comandante Caio Cesar contou ter recebido, pelo
telefone fixo da base, denúncia de que indivíduo, vulgo “madruga”, distribuiria
droga na cidade naquela tarde. Repassou os informes aos demais policiais.
Em diligências, encontraram o acusado pilotando na motocicleta, perto da casa
dele. Ao ser localizada a droga no bolso da roupa dele, ele reagiu e houve
necessidade de uso de força moderada e algemas. Ele tinha também um
celular, R$ 482,00 em dinheiro e cheques em nome de terceiro. No distrito
policial, o réu disse que trabalhava no “guarda barco”, recebendo cerca de R$
1.300,00 e pagava pensão no valor de R$ 800,00 e aluguel; a moto havia
adquirido de pessoa chamada “James”, que ele pagava com o dinheiro obtido
com o tráfico. Soube por outros policiais, no dia da prisão, que em trabalho
conjunto, em data anterior, policiais civis e militares cumpriram mandado de
busca e apreensão na residência do réu, onde encontraram drogas e ele
respondia a inquérito por tráfico na comarca de Pedregulho, bem como que ele
responde a homicídio na Bahia. Já havia outras denúncias de tráfico contra o
réu.
O policial militar Thiago narrou que foram apreendidos com o
acusado vinte e poucas porções de cocaína, dinheiro e um celular, que
estavam em seu bolso. Chegaram até ele através de denúncia de tráfico, não
sendo esta a primeira vez, inclusive houve revista anterior em seu imóvel, mas
sem nada encontrarem de ilícito. O réu não tentou fugir, mas resistiu à
abordagem; ele estava com moto. Não disse na delegacia que o réu responde
pelo crime de tráfico de drogas.

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A testemunha Iran disse que o réu é usuário de cocaína e
trabalha com barcos. Não sabe se ele tinha condições financeiras de manter a
quantidade de droga apreendida. Emprestou folhas de cheque em branco,
assinadas, para o réu, para ele alugar um rancho no final do ano. Já tinha
emprestado dinheiro outras vezes.
Effer, dono de oficina de reforma de barcos, disse desconhecer
se o réu usa droga. Ele é bom funcionário e o pagamento dele é variável. O
último serviço prestado pelo réu foi em dezembro, de polimento de barco;
acredita que pagou entre R$ 1.000,00 e R$ 1.200,00 pelo serviço.
Bruno, colega de trabalho do acusado em uma marina, disse
que o réu recebe entre R$ 1.500,00 e R$ 2.000,00. Ele é usuário de cocaína.
Fazem serviços gerais na marina, como limpeza, polimento, restauração de
lancha.
Jessica, esposa do réu, contou que ele é viciado em cocaína
e, às vezes, ele usa em casa. Não sabe de quem era a moto. O réu tem um
filho e não paga pensão. Ele recebe entre R$ 1.000,00 e R$ 2.000,00 por mês.
Às vezes o réu leva droga para casa, mas em pouca quantidade; já chegou a
levar maconha, mas geralmente é cocaína.
O acusado, de sua vez, disse à autoridade policial que a droga
foi adquirida em Ribeirão Preto e era para uso pessoal, declarando-se, porém,
usuário esporádico, não viciado. Quanto às folhas de cheque em branco,
assinadas, encontrou e acabou ficando com elas. Os R$ 482,00 são parte de
seu salário, recebido no último dia 15. No contraditório, confirmou que estava
com droga, mas não lembra a quantidade, pois comprou em Ribeirão por valor
mais em conta, estando tudo embalado em uma só “bolinha”. A motocicleta
pertence a terceiro e pretendia comprá-la; estava com ela porque primeiro
precisava ver se poderia arcar com as prestações. Não sabe quanto custa a

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motocicleta. Tem salário que varia entre R$ 1.600,00 e R$ 2.000,00. Pagou R$
100,00 ou R$ 90,00 pela droga. O dinheiro que tinha consigo era parte de
quantia recebida por trabalho extra. Os cheques são de Iran, que havia lhe
emprestado para pagar parceladamente a locação de uma chácara para festa
de final de ano; na delegacia preferiu não citar o amigo em um momento ruim.
Geralmente comprava quantidade menor de droga; adquiriu em Ribeirão
porque aproveitou sua ida até a cidade, em razão de uma festa. Chegava de
seu trabalho, de moto, quando foi abordado. Viu a viatura, mas não fugiu,
porque não tinha nada para esconder, a droga era apenas para uso pessoal.
Não resistiu à prisão e não admitiu ser traficante; não declarou ao policial que
pagava aluguel e pensão alimentícia, inclusive mora com seu filho. Não disse
que pagava pela motocicleta. Tinha ficado com a moto no final de semana e foi
com ela para Ribeirão. Não tem inimizade com os policiais, mas em uma
oportunidade “ficou” com uma moça e acredita que ela tenha ligação com o
policial Vinicios; a partir daí, passou a ser acusado de ser traficante, sofrendo
perseguição.
Com efeito, à exceção do policial Thiago ter dito que não
mencionou na seara inquisitiva que o réu respondia a inquérito por tráfico, os
demais relatos dos policiais foram firmes e coerentes.
Nenhum dos policiais disse que o acusado tentou fugir ao ser
abordado, mas sim que reagiu à ação, havendo necessidade de uso de força
moderada.
De
todo
modo,
ressalte-se
que
eventuais
pequenas
divergências ou imprecisões entre os relatos não prejudicam o contexto, a
essência do depoimento é uniforme, não deixando dúvida sobre a autoria
delitiva.
Vale mencionar:

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“Pequenos dissensos na prova oral, concernentes a aspectos
acidentais, não afetam a substância do fato objeto da prova: vale
dizer, a materialidade e a autoria do delito. É da substância que,
principalmente, releva a prova, embora isso não implique afirmar
que, a priori, a defectividade da prova no plano dos acidentes seja
sempre desprezável.
Nunca é demais observar que nenhuma substância, no universo
criado, se manifesta sem predicamentos acidentais. Por si sós,
contudo, dissonâncias que não afetam a substância do fato
proativo não podem merecer menoscabo em seu fim indutivo.
Nessa linha, a Corte, em muitos precedentes, tem observado que
pequenas discrepâncias em matéria acidental não desvalorizam os
depoimentos postos em contraste: “As pequenas contradições na
prova decorrem das próprias imperfeições do psiquismo humano,
agravadas, em geral, pelas condições em que a prova é realizada.
Assim, de se desconfiar do testemunho demasiado perfeito,
sendo, sim, importante, verificar se, embora discrepantes em
detalhes mínimos, concordam os depoimentos nos pontos
essenciais, quanto às circunstâncias decisivas do fato” (7a Câmara
juiz José Habice RJDTACRIM 6/78)
As diligências foram motivadas por denúncia anônima que
apontava o acusado como sendo pessoa que distribuiria drogas na cidade de
Rifaina.
Durante a abordagem foi apreendida quantidade de droga
incompatível com o porte para mero uso (26 porções de cocaína), inclusive à
vista das demais circunstâncias apuradas, já que tinha consigo quantia em
dinheiro em notas trocadas que, ao contrário do alegado, não restou
demonstrado que fosse fruto de seu trabalho com barcos.

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As testemunhas da Defesa limitaram-se a dizer, em suma, que
o réu trabalha com barcos e é usuário de cocaína.
Effer, dono da oficina de reforma de barcos, contou que o
último serviço prestado pelo réu se deu no mês de dezembro, mas sem
apontar o dia precisamente.
O réu alegou que viajou na sexta-feira, dia 15 de dezembro,
após expediente de trabalho, levando consigo pagamento recebido (cerca de
R$ 1.200,00), rumo à Ribeirão Preto, para participar de uma festa naquela
noite, porém não explicou o motivo de permanecer no local até a terça-feira,
retornando para Rifaina, direto ao trabalho.
Estranhamente alegou que estava na posse de motocicleta
que pretendia adquirir, pois precisava saber se poderia arcar com a prestação,
mas sequer soube dizer o valor do bem.
Sua versão, diante dessas incongruências, não convence.
Também sustentou que sofria perseguição por parte de
policiais militares, por ter se envolvido com uma garota que tinha (ou veio a ter)
alguma ligação amorosa com o policial Vinicios, o qual, aliás, não foi ouvido
em juízo.
A tese de que sofria perseguição não ficou demonstrada.
Nesse ponto, frise-se, não há indício de motivação para falsa
imputação pelas testemunhas policiais, cujos relatos não podem ser
desmerecido pela mera condição de agentes da lei.
Quanto à menção feita pelo comandante Caio, a respeito de
possível inquérito policial em que o réu seria investigado da prática de tráfico
de drogas, foi clara no sentido de que se trata de informação repassada a ele

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por outros policiais, o que em nada desabona sua palavra.
O fato é que, no presente feito, apurou-se conduta compatível
com o tráfico de drogas. Repita-se, houve denúncia anônima apontando o
acusado como traficante, noticiando-se que naquela data ele faria entrega de
drogas na cidade. Ele fazia uso de motocicleta e estava na posse de 26
porções de cocaína, quantidade incompatível com o porte para mero uso,
especialmente para que usuário leve consigo pela rua, por longo período de
tempo, o mesmo se podendo dizer da quantia em dinheiro apreendida (R$
482,00), composta por notas “trocadas”.
Trata-se de quadro que torna inegável a destinação das
drogas para o tráfico, não impedido pela condição de usuário.
As penas, porém, merecem pequeno reparo.
Se por um lado não logrou comprovar que o dinheiro que tinha
consigo era verdadeiramente fruto de ocupação lícita, testemunhas apontaram
que o réu trabalha em marina na cidade de Rifaina.
Ademais, a abordagem se deu sem verificação, por
investigação, de outros elementos que comprovem que o réu se dedicava ao
tráfico de drogas.
Não há certidão demonstrando o deslinde do feito em que o
réu foi acusado da prática de homicídio, não se podendo afastar sua
primariedade.
Diante disso, possível a redução da pena, pelo § 4o do artigo
33 da Lei n. 11.343/06, em fração de 2/3, visto que a quantidade de droga
apreendida não denota maior aprofundamento no crime.
Assim, a base parte do patamar inferior, com diminuição, ao

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final, de 2/3, definindo-se a reprimenda em 01 ano e 08 meses de reclusão e
166 dias-multa, no piso.
Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal e
reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do § 4o
do art. 33 da Lei de Drogas, inexiste óbice à substituição da pena privativa de
liberdade pelas restritivas de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de
drogas (STJ AgRg no HC 485746/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5a
Turma, julgado em 04.06.2019; HC 482234/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, 5a Turma, j. 06.06.2019; AgRg no REsp 1777922/SP, Rel.
Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 07.05.2019).
A pena corporal, portanto, fica substituída por duas restritivas
de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual
período, e prestação pecuniária, no importe de um salário mínimo, ambos em
locais a serem determinados em sede executória.
O regime inicial, considerados o tempo de prisão provisória
(pouco superior a 09 meses, com soltura em setembro/2018
fl. 333), o
“quantum” da pena aplicada e a primariedade do réu, é o aberto.
Nessa conformidade, dá-se parcial provimento ao apelo, para
condenar o réu como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06,
aplicando-lhe as penas de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, no
piso, substituindo-se a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual período, e
prestação pecuniária, no importe de um salário mínimo, ambas perante locais
a serem definidos em sede executória, bem como fixar-lhe o regime inicial
aberto.

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