Tribunal: TJSP
Processo: 1502906-69.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121297
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1502906-69.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LUIZ FERNANDO DE ALMEIDA
GAMELEIRA.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para
reconhecer a incidência da causa de aumento de pena do emprego de arma e em
consequência elevar a pena a 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis)
dias/multa, por infração ao artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I, do Código Penal, mantida
no mais a sentença. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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“SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL”
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Apelação Criminal no 1502906-69.2019.8.26.0050 - Voto no 39570
@Apelação Criminal no 1502906-69.2019.8.26.0050.
Apelante: Ministério Público.
Apelado: Luiz Fernando de Almeida Gameleira.
2a Vara Criminal Central da Comarca da Capital.
Voto no 39.570 Relator.
O Juízo da 2a Vara Criminal Central da Comarca de São
Paulo condenou Luiz Fernando de Almeida Gameleira a cumprir pena de 04
(quatro) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar 10 (dez) dias/multa,
por infração ao artigo 157, “caput”, do Código Penal.
Inconformado, o Ministério Público recorre sustentando
ser indevida a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea, quer porque a reincidência prepondera sobre a confissão,
quer porque a confissão não foi espontânea, eis que o agente foi provocado a se
pronunciar a respeito dos fatos. Pede, ainda, a incidência da causa do aumento do
emprego de arma de fogo (fls. 113/119).
Contrarrazoado o recurso (fls. 139/146), a Procuradoria
Geral de Justiça opinou pelo provimento.
É o relatório.
A denúncia afirmou que no dia 10 de dezembro de 2018,
por volta das 19:00 horas, no estabelecimento comercial Drogasil, situado na Rua
Tuiuti, no 1.839, cidade de São Paulo, o Apelado subtraiu, para si, mediante grave

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ameaça, exercida com emprego de arma de fogo contra a vítima Laise da Silva
Costa, a importância de R$ 1.210,33 (um mil, duzentos e dez reais, e trinta e três
centavos), pertencente ao estabelecimento.
De acordo com a denúncia, o réu ingressou na farmácia,
solicitou um medicamento ao funcionário Natan e deixou o local dizendo que
buscaria um CPF para realizar o cadastro. Logo após ele retornou, foi em direção à
gerente Laise, abriu uma mochila, mostrou uma arma de fogo, anunciou o assalto,
subtraiu o dinheiro do cofre e se evadiu.
Na
delegacia
as
vítimas
reconheceram
o
réu
pessoalmente, indicando-o como autor do roubo (fls. 07 e 10).
Não há questionamento a respeito da materialidade e da
autoria. O réu confessou a prática delitiva em juízo, dizendo que subtraiu o dinheiro
do caixa da farmácia, após mostrar uma arma de plástico. Agiu assim porque o filho
passava necessidade. Praticou o crime de roubo contra três farmácias.
E a confissão foi confirmada pela prova oral colhida em
contraditório.
A vítima Laise é gerente do estabelecimento, reconheceu
o réu como o autor e esclareceu que por volta das 18:00 horas, ele entrou na loja, foi
até o balcão, pediu medicamento, por várias vezes saiu e voltou, foi até o caixa,
retornou ao balcão, perguntou ao funcionário Natan quem era a gerente, que a
chamou. Então o réu abriu a mochila, mostrou o revólver, anunciou o assalto e
pediu para leva-lo até o cofre, de onde pegou o dinheiro e se evadiu. Foi preso um
indivíduo com as mesmas características do autor de roubo de várias farmácias, ela

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foi à delegacia e reconheceu o réu como o roubador, entre três pessoas exibidas.
Natan Gomes Eugênio contou que estava atendendo no
balcão, o réu se aproximou, solicitou um medicamento, foi para o caixa, retornou,
passou a conversar, perguntou pela gerente, foi até ela, efetuou a abordagem e
desceu a escada com ela. Hoje ele está com a fisionomia diferente, mas as tatuagens
são as mesmas ostentadas pelo roubador. E na delegacia efetuou reconhecimento
com absoluta certeza, entre três pessoas exibidas.
E Vivian Canfora Bast esclareceu que estava na cozinha
do estabelecimento, ouviu conversa na escada, viu que era a gerente da loja e um
rapaz, não notou nada de suspeito, mas após alguns minutos a gerente contou que
fora assaltada. Não atentou para a fisionomia do roubador.
A defesa, aliás, se conformou com o desfecho
condenatório e não recorreu.
A pena base foi estipulada no mínimo legal, e na
segunda fase compensada a agravante da reincidência (certidão de fls. 166/168) com
a atenuante da confissão espontânea.
A acusação não se conforma com a compensação,
buscando também o afastamento da causa de aumento do emprego de arma de fogo.
E tem parcial razão.
É possível a compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência. Depois de muita divergência entre as
Turmas que compõem a Terceira Seção, o Superior Tribunal de Justiça finalmente

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pacificou o entendimento acerca do assunto: “É possível, na segunda fase do
cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art.
67 do Código Penal” (EREsp 1.154.752/RS, 3a Seção, DJe 04/09/12 grifos da
reprodução).
Vale transcrever, ainda, trecho do voto do relator,
Ministro Sebastião Reis Júnior, dada sua relevância: “Não desconheço a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. Interpretando o
art. 67, do Código Penal, tanto a Primeira como a Segunda Turma do Pretório
Excelso dizem que 'a confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime
e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a
conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual
não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na
personalidade do agente' (HC n. 106.113/MT, Ministra Cármen Lúcia, DJe
1o/2/2012). Por isso, 'a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação entre
circunstâncias agravantes e atenuantes' (HC n. 108.138/MS, Ministro Joaquim
Barbosa, DJe 14/12/2011). Recentemente (2/3/2012), todavia, tive notícia de que a
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime, teria
determinado novo cálculo de pena em razão do caráter preponderante da
confissão espontânea. Quando do julgamento do HC n. 101.909/MG (28/2/2012),
em que se discutia exatamente se a confissão espontânea é ou não uma
circunstância atenuante relacionada à personalidade do agente e, portanto,
preponderante, nos termos do mencionado art. 67, o Ministro Ayres Britto disse
que hoje alcança 'uma diferente compreensão das coisas. É que não se pode
perder de vista o caráter individual, rigorosamente personalístico, dos direitos
subjetivos constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma

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realidade única, todo instituto de direito penal que se aplique pena, prisão,
progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos
há de exigir o timbre da
personalização. A assunção da responsabilidade pelo fato-crime, por aquele que
tem a seu favor o direito a não se auto-incriminar, revela a consciência do
descumprimento de uma norma social (e de suas consequências), não podendo,
portanto, ser dissociada da noção de personalidade'. A minha posição a esse
respeito é a adotada pela Sexta Turma, inaugurada pela Ministra Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJ/MG). É de sua relatoria o HC n. 94.051/DF, de
2008, a que fez referência o Relator do recurso especial apontado, aqui, como
paradigma. Da ementa colho este tópico: 'A atenuante genérica da confissão
espontânea
e
a
agravante
genérica
da
reincidência
são
igualmente
preponderantes, nos termos do artigo 67 do Código Penal, porquanto a primeira
diz respeito à personalidade (capacidade de o agente assumir seus erros e suas
consequências) e a segunda é assim prevista expressamente'. Com efeito, como
disse, na oportunidade, a Ministra Maria Thereza, 'a confissão revela, sim, traço da
personalidade do agente, indica arrependimento e desejo de emenda'. Rememorou,
ainda, lição de Fragoso (Lições de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, págs. 432 e segs): 'Se o réu espontaneamente confessa a autoria do
crime, colabora com a justiça e revela arrependimento que se reflete na minoração
da pena. Como logo se percebe, são razões de oportunidade e conveniência que
aqui movem o legislador, que busca estimular o comportamento do agente, levando-
o a cooperar com a realização da justiça. É de mister que a confissão seja
espontânea, sem que se indague os motivos que a determinaram. [...] Não há
qualquer razão para que se pretenda repelir a atenuação da pena em caso de
confissão espontânea feita por pessoa presa em flagrante delito. A lei não
estabelece tal restrição. Nesse sentido: STF, 1. T., HC 77.653/MS, Min. Galvão,
DJU 12.03.1999). [...] Todas as circunstâncias atenuantes, com exceção da prevista

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no art. 65, III, b, referem-se à pessoa do agente ou ao fim de agir e têm, portanto,
caráter subjetivo'. A confissão espontânea demonstra também, em meu modo de
ver, personalidade mais ajustada, a ponto de a pessoa reconhecer o erro e assumir
suas consequências. O peso entre a confissão e a reincidência deve ser o mesmo,
daí a possibilidade de haver a compensação” (grifos da reprodução).
Agravante e atenuante estão em pé de igualdade; uma
não prepondera sobre a outra. Ademais, o réu tinha três opções: ficar calado, negar
ou confessar. Se o agente comparece em juízo, é provocado a se pronunciar sobre os
fatos e confessa a autoria, é o que basta para o reconhecimento da atenuante. A lei
não faz qualquer ressalva. E admitindo a autoria, o agente acaba revelando
arrependimento, boa índole, e colabora com o Judiciário para que haja rápida e
eficaz solução do litígio e para que se evite erro judiciário.

Mas a causa de aumento decorrente do emprego de arma
deve ser reconhecida, pois a prova oral revelou que houve emprego de grave
ameaça, com arma de fogo. Nesse contexto, nada importa que o instrumento não
tenha sido apreendido, especialmente porque a vítima foi incisiva a respeito do
emprego de armamento. Comprovado o seu efetivo emprego, inverte-se o ônus da
prova, passando a ser da defesa o dever de demonstrar que a arma estivesse
inoperante, ineficaz, imprópria para a realização de disparo ou que fosse um
simulacro, conforme alegou o réu em juízo. Enfim, desprovida de eficácia
vulnerante.
Essa prova, no entanto, não foi produzida, de modo que
deve ser reconhecida a majorante.
E com o reconhecimento da causa de aumento do

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emprego de arma, cuidando-se de delito cometido após a reforma do Código Penal,
pela Lei no 13.654/2018, o aumento deve ser operado na fração de 2/3, conforme
parágrafo 2o-A, inciso I, do artigo 157, do Código Penal.
Assim, com o aumento na fração de 2/3, a sanção se
concretiza em seis anos e oito meses de reclusão e dezesseis dias/multa.
O regime inicial fechado é o único compatível, sobretudo
considerando a reincidência.
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se parcial
provimento ao recurso para reconhecer a incidência da causa de aumento de pena
do emprego de arma e em consequência elevar a pena a 06 (seis) anos e 08 (oito)
meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias/multa, por infração ao artigo 157, parágrafo
2o-A, inciso I, do Código Penal, mantida no mais a sentença.
FRANCISCO ORLANDO
Relator