Tribunal: TJSP
Processo: 0000243-50.2017.8.26.0550
Classe: Apelação Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638578
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000243-50.2017.8.26.0550, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LUCAS
EDUARDO FAZIO DA COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PROVIMENTO ao recurso ministerial, para
reformar a r. sentença de fls. 200/204 e condenar o réu LUCAS EDUARDO
FAZIO DA COSTA, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal,
decretando-se ainda o perdimento da quantia encontrada em sua posse, em favor
da União. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em nome do
réu. V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000243-50.2017.8.26.0550 -Voto no 26537
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VOTO no 26.537
APELAÇÃO no 0000243-50.2017.8.26.0550
COMARCA: Rio Claro 1a Vara Criminal
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: LUCAS EDUARDO FAZIO DA COSTA
Tráfico de drogas
Sentença que desclassificou a
conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06 -
Recurso do Ministério Público buscando a condenação
do réu pelo crime de tráfico de drogas Provas isentas
e incriminadoras Versão do réu isolada nos autos -
Condição de usuário ou dependente de drogas que não
elide a concomitante atividade de traficância Crime
de perigo abstrato, não se exigindo que o infrator seja
flagrado no próprio ato de venda da mercadoria
proibida Pena base fixada em 1/6 acima do mínimo
legal Réu portador de maus antecedentes - Ausentes
circunstâncias
agravantes
e
atenuantes

Inaplicabilidade do redutor Incidência que não pode
ser regra Réu traficante habitual - Impossibilidade de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos
Necessidade de imposição de tratamento mais
rigoroso ao traficante Regime inicial fechado para
início de cumprimento da pena Crime equiparado a
hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente, de um
regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito
Personalidade
deturpada, causadoras de risco à ordem pública, de
quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade Decretação do perdimento da quantia
em dinheiro apreendida na posse do réu, vez que
decorrente do tráfico de drogas - Medida que se impõe,

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nos termos do art. 91, inciso II, letra “b” do Código
Penal e do art. 63, § 1o da Lei no 11.343/06 Dado
provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 94/99,
acrescenta-se que o réu LUCAS EDUARDO FAZIO DA COSTA foi
condenado como incurso no art. 28, inciso III, da Lei n. 11.343/06, à
medida educativa de comparecimento à programa ou curso de prevenção
ao uso de entorpecente, pelo prazo de 5 (cinco) meses, em local a ser
definido em execução, com a garantia de cumprimento prevista no art. 28,
§ 6o, daquele dispositivo, fixada a multa, em caráter sucessivo à
admoestação verbal, em 60 (sessenta) dias-multa, no valor unitário
mínimo, em razão da situação econômica do acusado.
Inconformado, apela o Ministério Público, buscando a
condenação do réu pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos
da denúncia (fls. 207/215).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do apelo
(fls. 237/238).
É o relatório.
Em que pese a conclusão da r. sentença, a prova constante

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nos autos autoriza o desate condenatório, nos termos requeridos nas razões
do órgão acusatório.
A materialidade está comprovada pelo laudo de exame
químico-toxicológico de fls. 93/95.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso em
flagrante delito, porque guardava e tinha em depósito 26 invólucros
plásticos contendo cocaína, com peso de 18,6g, existindo a certeza visual
do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório (sistema audiovisual) é isenta e incriminadora, emergindo
absoluta certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça
incoativa.
Com efeito, o policial militar Anselmo relatou que junto
com seu colega estava em patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido
pelo tráfico de drogas, momento em que viram o acusado, ao notar a
presença da equipe policial, saiu disfarçadamente e sentou-se em uma
cadeira. Resolveram abordar. Em busca pessoal, foi encontrada a quantia
de R$ 50,00 em dinheiro. Indagado sobre o motivo de ter se portado
daquela maneira suspeita, ele confessou informalmente que tinha acabado
de assumir aquele ponto de venda de drogas e indicou onde estava
escondendo o entorpecente. Seu parceiro localizou no buraco do muro, a

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uma distância de vinte ou trinta metros, os “pinos” de cocaína e próximo
do buraco, em um cano de água pluvial, que estava entupido, mais
entorpecentes foram encontrados. O réu confessou a propriedade dos pinos
encontrados no buraco do muro, mas negou a daquelas encontradas no
cano. Não conhecia o réu que foi abordado sozinho no local em razão de
sua atitude suspeita.
No mesmo sentido, o depoimento prestado pelo seu
colega de farda, o policial Willian, confirmando a apreensão de uma
quantidade de drogas no muro e também em um cano próximo.
Acrescentou que o réu admitiu que o dinheiro em sua posse era
proveniente do tráfico. Ele admitiu a propriedade dos vinte e seis
eppendorfs de cocaína que estavam no buraco do muro, mas negou o
mesclado e o crack que estavam no cano. O local já era conhecido como
ponto de venda de drogas.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos, na
mesma linha do que disseram na fase inquisitiva. Além disso, não tinham
eles qualquer motivo para incriminar pessoa inocente.
A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:

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“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Não se pode desconsiderar a prova apenas porque os
policiais deixaram de arrolar testemunhas civis. Sabe-se que nos delitos de
tráfico dificilmente as testemunhas são diferentes daquelas dos quadros
policiais, certamente por medo de represálias por parte de quem pratica tal
conduta, o que denota a personalidade e prática delitiva de alta
periculosidade.
De outra banda, a versão apresentada pelo réu de que
havia acabado de chegar no local para comer um lanche, quando foi
abordado pelos policiais, que o agrediram e encontraram em um muro e
um cano entorpecentes, de que tinha apenas cinco porções de cocaína
destinadas para seu próprio consumo, deixadas sobre a calçada; além de
isolada, não convenceu.

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O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o que
alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de
amparo probatório. Além disso, não há provas nos autos a demonstrar
injusta prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção do réu de tentar
desqualificar a atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade que
lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer notícia de
reclamação efetuada por ele, por via própria, da conduta dos policiais.
Fato é que o réu foi avistado pelos policiais em local
conhecido como ponto de venda de drogas, momento em que apresentou
atitude suspeita, ensejando a abordagem e em sua posse, foi encontrado
dinheiro. E, após ser indagado, o réu admitiu informalmente o tráfico de
drogas e indicou o local onde escondia as porções de drogas, que foram
apreendidas.

Não se pode ter como verdadeira a alegação de que a
droga se destinava a uso próprio.
Fosse para uso, a maior parte da droga estaria guardada
na casa do réu. Quem fica com 26 porções de entorpecentes, em local que,
como já dito, é conhecido como ponto de venda, evidentemente que está se
dedicando à mercancia ilícita.
Essa é a conclusão lógica que decorre das provas
incriminadoras, frisando que o réu não produziu prova para a comprovação
da sua condição de usuário.

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Registre-se, por oportuno, que o fato de o réu ser
eventualmente usuário ou dependente de drogas não elide a concomitante
atividade de traficância, que muitas vezes é praticada para manter o
próprio vício.
Aliás, outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes não
pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que o
agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no

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próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347)
grifo nosso
“TÓXICO
Tráfico
Caracterização
Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda Flagrante verificado enquanto
tentava desvencilhar-se do entorpecente Prova segura da posse da
substância e da materialidade Condenação mantida Recurso não
provido. (Apelação Criminal no 212.768-3 Araçatuba 1a Câmara
Criminal Relator: David Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso

A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-se
em consideração a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas,
embaladas individualmente, prontas para o consumo de terceiros, a
apreensão de dinheiro fracionado, cuja origem lícita não pôde declinar, a
não comprovação de ocupação lícita e as circunstâncias de sua prisão em
ponto de traficância.
Verifica-se, portanto, ser de rigor a condenação do réu na
conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, posto que
devidamente comprovadas autoria e materialidade do delito, assim como o

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dolo com que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de ilicitude.
Passa-se à dosimetria da pena.
Na primeira fase, atento às circunstâncias previstas no art.
59 do Código Penal, verifico que o réu ostenta maus antecedentes, como
se vê das condenações proferidas nos autos n. 0008971-40.2016.8.26.0510
da 2a Vara Criminal de Rio Claro e n. 0010483-58.2016.8.26.0510 da 3a
Vara Criminal de Rio Claro (fls. 160/161), tendo ocorrido o trânsito em
julgado para o réu em 29.01.2020 para esta última, conforme se verificou
no site eletrônico deste E. Tribunal, pelo que exaspero a pena base em 1/6
(um sexto).
Na
segunda
fase, ausente qualquer circunstância
atenuante ou agravante a ser reconhecida.
Na terceira fase, não é o caso de aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Sabe-se que o redutor não
pode incidir como regra, bastando seja o agente primário e de bons
antecedentes, mas, sim, excepcionalmente, ao traficante eventual, como
por exemplo: viciado que fornece parte de sua droga para outro usuário,
porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é a
situação dos autos. O réu não comprovou ocupação lícita e foi
surpreendido guardando razoável quantidade de drogas, em local
conhecido como ponto de tráfico, tudo a demonstrar que fazia do tráfico

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seu meio de vida. Ademais, o réu ostenta maus antecedentes, o que já
inviabiliza a aplicação do redutor da pena.
Assim, fixa-se a pena base em 1/6 (um sexto) acima do
mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à qual
resulta definitiva, à míngua de outras causas modificadoras.
Em vista da condição econômica do réu, o valor do dia-
multa é fixado no mínimo legal.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, pois o crime de tráfico de drogas é nefasto, causador
de grande desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade
àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo que
prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da
pena, mostrando-se de todo inviável qualquer benefício, sob pena de
indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a
melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é
justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.

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O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o
fechado, pois a gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a
crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora
de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em
regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel: Min. Carlos
Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento da
violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).

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Por fim, tendo em vista que a quantia em dinheiro
apreendida com o réu foi auferida no exercício da prática do tráfico de
drogas, é o caso de decretar o seu perdimento em favor da União, nos
termos do art. 91, inciso II, letra “b” do Código Penal e do art. 63, §1o da
Lei no 11.343/06, vez que ausente comprovação da origem lícita do bem.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PROVIMENTO ao recurso ministerial, para reformar a r. sentença de fls.
200/204 e condenar o réu LUCAS EDUARDO FAZIO DA COSTA,
como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal,
decretando-se ainda o perdimento da quantia encontrada em sua posse, em
favor da União. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão
em nome do réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator