Tribunal: TJSP
Processo: 0338841-70.2009.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Reconhecimento / Dissolução
Órgão julgador: Natan Zelinschi de Arruda
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:
Embargos de declaração. Alegada omissão. Ocorrência em parte. Vício ora sanado. Embargos acolhidos em parte, anotando-se o prequestionamento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000772005
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 0338841-70.2009.8.26.0100/50000, da Comarca de São Paulo, em que são embargantes
ROSAMARIA ANNA CATERINA MAZZOLA (INVENTARIANTE), GIOVANNI
GIULIO
PASQUALLE
MAZZOLA,
STEFANO
PIETRO
MICHELANGELO
MAZZOLA e ANNALIZA FLÁVIA DOMENICA MAZZOLA, são embargados ANNA
MARIA EMA PISELLI e NICOLO MAZZOLA (ESPÓLIO).
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram em parte os embargos de declaração,
anotando-se o prequestionamento. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente) e MARCIA DALLA DÉA BARONE.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 0338841-70.2009.8.26.0100/50000 - São Paulo - VOTO No 2/6
Embargos de declaração n.o 0.338.841-70.2009.8.26.0100/50000
Embargantes:
ROSAMARIA
ANNA
CATERINA
MAZZOLA
(INVENTARIANTE) E OUTROS
Embargada:
ANNA MARIA EMA PISELLI
Comarca:
SÃO PAULO
Voto n.o 45.015
Embargos de declaração. Alegada omissão. Ocorrência
em parte. Vício ora sanado. Embargos acolhidos em
parte, anotando-se o prequestionamento.
1. Embargos declaratórios opostos com base no v.
acórdão de fls. 1.054/1.058, alegando que houve omissão, ante o não
reconhecimento da separação obrigatória de bens em relação à união estável,
pois o de cujus já contava com idade superior a 70 anos quando do início da
convivência, reportando-se ainda a outros julgados. Continuando, declararam
que não houve participação da embargada nos direitos sucessórios,
ressaltando, inclusive, a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código
Civil, bem como mencionaram inexistência de esforço comum na aquisição
do imóvel, que fora adquirido exclusivamente pelo falecido. No mais,
pleitearam que fosse sanada a omissão, além de prequestionarem a matéria,
pugnando, ao final, pelo acolhimento dos embargos.
Despacho intimando a parte contrária para se manifestar
em relação aos aclaratórios opostos, fl. 1.096.
Manifestação da embargada juntada às fls. 1.099/1.106.
2. Os embargos são tempestivos e merecem acolhimento

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em parte.
No caso em exame, o objeto da demanda é o
reconhecimento de união estável até a celebração do casamento, cumulada
com partilha de bem imóvel.
O de cujus e a autora casaram-se em 13 de outubro de
2005, fls. 21, sendo que o então nubente, ora falecido, nascera em 21 de
agosto de 1929.
Desta forma, o regime de bens do casamento fora o da
separação obrigatória de bens, ante a faixa etária que se encontrava o então
nubente.
Por outro lado, o v. acórdão reconhecera o início da
união estável entre a autora e o falecido Nicoló Mazzola a partir de 17 de
janeiro de 2003, fls. 1.059, primeiro parágrafo, portanto, quando já em plena
convivência, o falecido adquirira o imóvel, ou seja, em 08 de abril de 2004,
como demonstra a escritura pública de compra e venda de fls. 32/34.
Assim, os bens adquiridos na constância do casamento ou
da união estável, independentemente das idades dos conviventes ou cônjuges,
devem observar a meação, visto que, do contrário, configuraria
enriquecimento sem causa ao cônjuge mais idoso, mesmo porque, nada existe
sobre incomunicabilidade de bens futuros.
Ademais, nada consta dos autos de que a ora autora não
tivera participação por ocasião da aquisição do imóvel, portanto, a pretensão
dos embargantes para que explicitasse referida situação não pode sobressair,
sobretudo porque conjecturas e ilações são insuficientes para tanto.
A separação de bens como regime obrigatório em
casamento em que pelo menos um dos cônjuges tenha mais de 70 anos é
taxativa, porém, a pretensão de que também ocorresse interpretação em

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relação à união estável demonstra embasamento, portanto, apesar de não ser
objeto da demanda, aplica-se à convivência que se iniciara em 2003 a
restrição já referida.
De outra banda, o pleiteado pelos embargantes sobre
exclusão de partilha não se vislumbra supedâneo, haja vista que os efeitos do
casamento em observância à legislação e abrangendo o regime de bens, já
constara expressamente na certidão de fls. 21, contudo, o alijamento da
autora da partilha não está em condições de sobressair, pois, como já
expressado, o imóvel integrara o patrimônio comum, ante a aquisição ter
ocorrido no transcurso da convivência, consequentemente, a meação deve
prevalecer.
O legislador, ao cercear pessoas do regular exercício de
direito na escolha do regime de bens por ocasião do casamento após 70 anos
de idade, além de ser uma afronta à dignidade da pessoa humana teve por
escopo proteger o patrimônio do idoso existente por ocasião do matrimônio,
contudo, bens adquiridos a posteriori na constância do casamento ou da
convivência estão aptos a integrar a partilha em decorrência da abertura da
sucessão.
A doutrina assim entende:
“II Da pessoa maior de setenta anos. Atendendo aos
princípios constitucionais (arts. 5o, I, e 226, § 5o) o
Código de 2002 não mais deu tratamento diferenciado
entre os cônjuges como fizera o art. 258, II, do Código
Civil de 1916. Esta regra não encontra justificativa
econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o
casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir.
Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por

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interesse nestas faixas etárias, certo também que em
todas as idades o mesmo pode existir. Em decisão
unânime o TJ/MG considerou válida a doação do
cônjuge sexagenário à esposa desde que observada a
legítima, em nome do princípio da livre disposição dos
bens. Alerta a Relatora Des. Vanessa Verdolim Hudson
Andrade: 'alargar o sentido da norma prevista no artigo
1.641, II, do Código Civil para proibir o sexagenário,
maior e capaz, de dispor de seu patrimônio da maneira
que melhor lhe aprouver, é um atentado contra a sua
liberdade individual. A aplicação da proibição do
cônjuge, já de tenra idade, fazer doação ao seu consorte
jovem, deve ser aplicada com rigor naquelas hipóteses
onde se evidencia no caso concreto que o nubente mais
velho já não dispõe de condições para contrair
matrimônio, deixando claro que este casamento tem o
único objetivo de obtenção de vantagem material'.
João Baptista Villela já considerava a regra do art. 258,
parágrafo único, inc. II, do Código Civil de 1916, que 'a
proibição, na verdade, é bem um reflexo da postura
patrimonialista do Código e constitui mais um dos
ultrajes gratuitos que a nossa cultura inflige à terceira
idade'.” (Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de
Direito Civil. vol. V. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, pg. 197/198) - retificação própria, com base na
legislação vigente.
O artigo 1.687 do Código Civil, ao estipular a separação

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de bens, ressalva que esses permanecerão sob a administração exclusiva de
cada um dos cônjuges, consequentemente, alcançando também os
conviventes, portanto, o legislador, ao utilizar o verbo permanecer, destaca de
que se trata de bens já existentes, não fazendo nenhuma referência sobre
outros bens que poderão advir, os quais estariam aptos à meação
correspondente, pois a união estável configura um condomínio no âmbito
patrimonial abrangendo bens adquiridos na constância da convivência.
3. Em remate, considera-se prequestionada a matéria,
com a finalidade de viabilizar o eventual acesso à Superior Instância,
mediante as vias extraordinária e especial, observado o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento torna-se desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. (EDcl no
RMS 18205 /SP. Ministro Felix Fischer. Quinta Turma. J. 18-4-2006).
4. Com base em tais fundamentos, acolhem-se em parte
os embargos de declaração, anotando-se o prequestionamento.
NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA
RELATOR
ALC299