Tribunal: TJSP
Processo: 1515264-17.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – preliminar afastada - Autoria e materialidade delitiva comprovadas – impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – recurso da defesa não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000137191
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1515264-17.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
LEONARDO HENRIQUE JESUS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
defensivo, mantendo-se a r. sentença em seus integrais termos.
Inalterados os motivos ensejadores da prisão preventiva, pelos
mesmos motivos constantes da sentença, bem como considerando que poderá
frustrar a aplicação da Lei Penal, e pelo delito praticado representa perigo para a
ordem pública, fica ela mantida.
Oportunamente, quando o acórdão transitar em julgado, deverão ser
expedidos mandado de prisão para cumprimento da pena e guia de recolhimento
definitiva. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO
ROCHA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1515264-17.2019.8.26.0228 -Voto no 16880
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Apelação Criminal no 1515264-17.2019.8.26.0228
Apelante: Leonardo Henrique Jesus da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 16880
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de entorpecentes
preliminar afastada - Autoria e materialidade delitiva
comprovadas impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos recurso da
defesa não provido.
Trata-se de apelação interposta por
LEONARDO HENRIQUE JESUS DA SILVA, em face do
Ministério Público, contra a sentença de fls. 163/168, cujo
relatório se adota e acrescenta-se que o condenou por infração
ao art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, às penas de 1 ano e 8
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao
pagamento de 166 dias-multa.
Diante
do
inconformismo,
a
defesa
apresentou razões de apelação às fls. 171/184. Pugna, em
preliminar, pela nulidade por cerceamento de defesa. No mérito,

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pugna pela absolvição ou, subsidiariamente, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fosse
afastada a pena de multa.
Regularmente processado o recurso, o
Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento
(fls. 188/197).
A Procuradoria Geral de Justiça se
manifestou pelo desprovimento ao recurso (fls. 212/219).
É o relatório.
O
recurso
da
defesa
não
merece
provimento.
O Apelante foi condenado como incurso
nas sanções dos artigos 33, da Lei no 11.343/06, porque no dia,
hora e local, mencionados na denúncia, trazia consigo, para fins
de tráfico, droga consistente em 13 papelotes de maconha,
pesando, aproximadamente, 94,8 gramas e 50 papelotes de
cocaína, pesando, aproximadamente, 31,4 gramas, substâncias,
estas, que causam dependência física e psíquica, tudo sem
autorização e em desacordo com determinação legal e

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regulamentar.
Não há que se falar em cerceamento de
defesa em razão do indeferimento da oitiva de testemunha, como
bem fundamentou o MM. Juiz de primeiro grau às fls. 136:
“INDEFIRO, por outro lado, a oitiva da testemunha Everton, uma
vez que não está obrigado a produzir provas contra si, por força
do princípio “nemo tenetur se detegere”.
Assim, verifica-se que a oitiva da referida
testemunha não se mostrou necessária para o deslinde do feito.
E ainda, vale esclarecer que o artigo 400,
§ 1o, do Código de Processo Penal, ressalta que o Juiz poderá
indeferir
a
produção
de
provas
quando
consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
Nos termos acima delineados, o MM.
Magistrado, de modo fundamentado, externou as suas razões
para o indeferimento da realização da oitiva da testemunha
postulada pela defesa, inexistindo, portanto, nulidade processual
alguma.
Ademais, no caso em tela, não se verifica

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nenhuma violação à ampla defesa e ao contraditório, não
havendo qualquer prejuízo.
Afasto, portanto, o pedido defensivo para
decretar nulidade da sentença, porquanto não vislumbrado
cerceamento de defesa.
A r. sentença recorrida, suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões do recurso oferecido pela defesa, merece
ser mantida quanto ao reconhecimento da ocorrência dos fatos e
da autoria imputada ao Réu.
A materialidade restou comprovada pelo
laudo de exame toxicológico definitivo de fls. 120/122 que
constatou tratar-se de cocaína e maconha as substâncias
apreendidas.
Também a autoria é certa.
O Réu, em juízo, negou o tráfico.
Entretanto, nada que pudesse contribuir para a tese defensiva foi
trazido.
Os policiais, em juízo, afirmaram que

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foram ao local, conhecido por se tratar de ponto de venda de
drogas e avistaram o Réu em atitude suspeita, com um saco
plástico nas mãos. Afirmaram que abordaram o Réu e, em
revista, encontraram as drogas e dinheiro e que o Réu confessou
o tráfico.
Vale esclarecer que não se deve cogitar
em desqualificar o depoimento de Policial somente por conta de
sua condição funcional. Seu testemunho possui, pois, validade
jurídica e são equivalentes aos depoimentos de testemunhas
civis. Nesse sentido:
“EMENTA: HABEAS CORPUS
DEPOIMENTO
TESTEMUNHAL
DE
AGENTES
POLICIAIS

VALIDADE

REEXAME
DE
PROVA

INVIABILIDADE PEDIDO INDEFERIDO. VALIDADE
DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES
POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado
em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se
de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. - O depoimento testemunhal do agente policial

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somente não terá valor, quando se evidenciar que
esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente
ou quando se demonstrar tal como ocorre com as
demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos
probatórios
idôneos.
Doutrina
e
jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME
DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS
CORPUS. - O reexame dos elementos probatórios
produzidos no processo penal de condenação
constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao
âmbito da via sumaríssima do habeas corpus.” (STF,
HC no 74.608-0/SP, Relator Ministro Celso de Mello,
Primeira Turma, v.u., Ementário 1864-5/1021).
Dessa forma, é de rigor manter a
condenação do Apelante como incurso no art. 33, “caput”, da Lei
no 11.343/06, não havendo que se falar em insuficiência
probatória.
As penas foram fixadas, na r. sentença,
em montante adequado para a reprovação e prevenção do crime
cometido pelo apelante, nos termos do artigo 42 da Lei no
11.343/06, não merecendo reparo em seu quantum.

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A pena-base foi fixada acima do mínimo
legal em 1/6 corretamente diante da elevada quantidade e
natureza dos entorpecentes (13 papelotes de maconha e 50
papelotes de cocaína) de extrema prejudicialidade à saúde
humana.
O aumento se mostrou proporcional,
considerando que a cocaína se mostra muito mais prejudicial do
que, por exemplo, “maconha”, reclamando também maior
reprovação por parte do Estado.
Na segunda fase foi reconhecida a
atenuante referente a menoridade relativa, e a pena retornou ao
patamar mínimo legal.
Na terceira fase foi aplicada a causa de
diminuição na fração máxima.
Não
merece
nenhum
reparo
na
dosimetria.
O regime inicial deve ser o fechado, ante
a hediondez do delito por equiparação, a gravidade e nocividade
concreta da conduta e também evidenciada em razão da

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natureza dos entorpecentes (maconha e cocaína) de extrema
prejudicialidade à saúde humana, com fundamento no § 3o do
artigo 33 do Código Penal, todavia, a míngua de recurso
ministerial, mantenho o semiaberto. E entendo inviável substituir
a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Neste mesmo sentido:
“O Supremo Tribunal Federal também declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade do §1.o do
artigo 2.o da Lei n.o 8.072/90, com redação dada pela
Lei n.o 1.464/07, o qual prevê que a pena por crime de
tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado.
Os ministros, por maioria de votos, revogaram o
dispositivo
que
impunha
o
regime
fechado,
determinando que pessoas condenadas por crime de
tráfico têm direito a iniciar o cumprimento da pena em
regime semiaberto (STF - HC 11840 Rel. Min. Dias
Toffoli). Contudo, no caso, adequado o regime inicial
fechado, observados os fatores subsidiados pelo artigo
59, do Código Penal. Nesse sentido: “PENAL. HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DO
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM
CONSONÂNCIA COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO
PRETÓRIO
EXCELSO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE

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SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA LEI
No
8.072/190
DECLARADA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3 DO CP E 42 DA LEI N.
1.343/206. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.
REGIME
FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na
esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal, tem amoldado o cabimento do remédio
heroico, adotando orientação no sentido de não mais
admitir
habeas
corpus
substitutivo
de
recurso
ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e
da ampla defesa, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência
de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se
a ordem de ofício. No caso, apesar de a pena ter sido
fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a
gravidade concreta do delito, tendo em vista a
quantidade,
natureza
e
diversidade
das
drogas
aprendidas 57 porções de cocaína, somando um total
de 2,6 g e 1 trouxinhas de maconha, representando um
total de 17,5 g -, justificam a imposição do regime inicial

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fechado, bem como a não substituição da pena por
restritiva de direitos, nos termos do art. 4, inciso II, do
Código Penal.” (STJ - Habeas corpus não conhecido.
(HC 24914/SP Relatora Ministra Marilza Maynard
Quinta Turma j. 14-4-2013) grifo meu.” (TJSP, Apelação
no 03636-21.201.8.26.050, 15a Câmara Criminal, Rel.
Des. Walter de Almeida Guilherme, j. em 13.03.2014);
No mais, quanto a pena pecuniária, não
há que se falar em redução ou isenção, uma vez que já foi fixada
no valor mínimo legal.
Não vejo como, pois, aderir às teses
defensivas, mantendo-se a sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos, conforme previsão no art. 252, do
Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.
Assim sendo, nega-se provimento ao
recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença em seus integrais
termos.
Inalterados os motivos ensejadores da
prisão preventiva, pelos mesmos motivos constantes da
sentença, bem como considerando que poderá frustrar a
aplicação da Lei Penal, e pelo delito praticado representa perigo

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para a ordem pública, fica ela mantida.
Oportunamente,
quando
o
acórdão
transitar em julgado, deverão ser expedidos mandado de prisão
para cumprimento da pena e guia de recolhimento definitiva.
Alberto Anderson Filho
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