Tribunal: TJSP
Processo: 1002526-13.2019.8.26.0565
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Tercio Pires
Órgão colegiado: 34a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Apelação cível - ação rescisória de contrato cumulada com restituição de valores - aquisição de unidade imobiliária - incidência da Lei no 8.078/90 - direito potestativo dos compradores, ainda que inadimplentes, à rescisão do ajuste, com restituição dos valores desembolsados, nos termos das Súmulas nos 543 do e. STJ e 01 desta c. Corte, autorizada, todavia, a retenção de 20%(vinte por cento) do

Ementa:
Apelação cível - ação rescisória de contrato cumulada com restituição de valores - aquisição de unidade imobiliária - incidência da Lei no 8.078/90 - direito potestativo dos compradores, ainda que inadimplentes, à rescisão do ajuste, com restituição dos valores desembolsados, nos termos das Súmulas nos 543 do e. STJ e 01 desta c. Corte, autorizada, todavia, a retenção de 20%(vinte por cento) do volume, gizadas as circunstâncias - taxas condominiais - Inexigibilidade antes da imissão na posse - sentença reformada - recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614320
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002526-13.2019.8.26.0565, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é apelante
QUEIROZ GALVÃO PAULISTA 10 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, são
apelados WELLINGTON PEREIRA DE LIMA e VILMA PAULA CARDOSO DE LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 34a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GOMES VARJÃO
(Presidente sem voto), LÍGIA ARAÚJO BISOGNI E SOARES LEVADA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
TERCIO PIRES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002526-13.2019.8.26.0565 -Voto no 9236 FH
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Voto n. 9236 – 34a Câmara de Direito Privado
Apelação n. 1002526-13.2019.8.26.0565
Origem: 2a Vara Cível do Foro de São Caetano do Sul
Apelante: Queiroz Galvão Paulista 10 Desenvolvimento Imobiliário
Ltda.
Apelados: Wellington Pereira de Lima e Vilma Paula Cardoso de
Lima
Juíza de Direito: Ana Lucia Fusaro

Apelação cível - ação rescisória de contrato cumulada com
restituição de valores - aquisição de unidade imobiliária -
incidência da Lei no 8.078/90 - direito potestativo dos
compradores, ainda que inadimplentes, à rescisão do ajuste, com
restituição dos valores desembolsados, nos termos das Súmulas nos
543 do e. STJ e 01 desta c. Corte, autorizada, todavia, a retenção
de 20%(vinte por cento) do volume, gizadas as circunstâncias -
taxas condominiais - Inexigibilidade antes da imissão na posse -
sentença reformada - recurso parcialmente provido.
Vistos.
Insurreição apresentada por Queiroz Galvão
Paulista 10 Desenvolvimento Imobiliário Ltda. em recurso de
apelação extraído destes autos de ação rescisória de contrato
cumulada com restituição de valores que lhe movem Wellington
Pereira de Lima e Vilma Paula Cardoso de Lima; observa reclamar
reforma a respeitável sentença em folhas 146/152 que assentou
a procedência da inaugural; diz da validade da cláusula 9a, item
9.3b, do instrumento contratual, a envolver, na hipótese de
rescisão por culpa do promissário comprador, a retenção de 10%
do valor do contrato; pugna, no alusivo, subsidiariamente, pela
retenção de 50%, ou, ainda, de percentual não inferior a 25% do

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volume
desembolsado;
acresce
devidas
e
a
cargo
dos
autores/recorridos as taxas condominiais.
Recurso tempestivo e preparado (fls. 166/167),
registrada a oferta de contrarrazões (fls. 170/181).
É, em síntese, o necessário.
Cuida-se de ação rescisória de avença cumulada
com pedido de restituição de valores; dizem os requerentes da
celebração com a acionada, em 11/07/2013, de contrato particular
de compromisso de compra-e-venda; seu objeto a unidade
imobiliária
n.
0152,
bloco
Gardênia,
no
empreendimento
denominado Pátio Boulevard Santo André, ao preço de R$
457.637,75 (quatrocentos e cinquenta e sete e seiscentos e trinta
e sete reais e setenta e cinco centavos); salientam que, solicitado
o desfazimento do ajuste, à vista da impossibilidade de suporte
das parcelas financiadas, e se recusara a requerida em viabilizá-
lo; anotam realizado, desde a celebração do contrato, o
pagamento de R$ 104.882,19 (cento e quanto mil e oitocentos e
oitenta e dois reais e dezenove centavos); pedem, na esteira, seja
declarada
a
rescisão
do
contrato,
com

restituição
de
90%(noventa por cento) do volume desembolsado, ao lado dos
valores pagos em título de taxas condominiais R$ 2.049, 26 (dois
mil e quarenta e nove reais e vinte e seis centavos).
A r. sentença guerreada trouxe a procedência da
inaugural, assim vazando compreensão a d. magistrada “a quo”:

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“[...] No mérito, a ação é procedente.
Controvertem
as partes
quanto à quantia que deverá ser restituída
aos autores pela
rescisão contratual,
pretendendo
estes receber ao menos90%
da
quantia paga, enquanto
a ré, amparada
em cláusulas
contratuais

e na culpa dos autores na rescisão,
pretende retenção em
percentual
muito superior. De fato, não há como negar, diante do
atual posicionamento
dos tribunais,
que a ilegalidade
e a
abusividade
do dispositivo
contratual
pertinente
são evidentes,

por colocar o consumidor
em exagerada
desvantagem.
Verifica-se

que o item “b” da cláusula 9.3 de compra e venda estabelece
que
será deduzido,
do valor a ser restituído,
a quantia correspondente

a
10%
do
preço
integral
do
contrato,

bem
como
outros
acréscimos.
Considerando
que o valor total do contrato é de R$
457.637,75,
insta-se que a retenção seria de, no mínimo, R$
45.000,00,
valor correspondente
a quase 50%dos valores já pagos
pelos autores até o momento
(R$ 104.882,19).A
finalidade
da
cláusula penal é retornar as partes ao status quo ante e, para
tanto, no negócio jurídico em questão, produz o direito à
restituição

das
prestações

já
pagas
com
a
consequente

devolução
da coisa ao promitente
vendedor,
não devendo,

portanto,
dar ensejo ao enriquecimento
ilícito de qualquer das
partes. A matéria se encontra pacificada
pelo Tribunal de Justiça
de São Paulo, de acordo com as Súmulas transcritas
a seguir
(...)Dessa
feita, com a resolução
desta espécie
de contrato,
as partes devem ser repostas ao estado anterior, com
a compensação
dos gastos do vendedor
com a administração
e

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propaganda,
sendo inadmissível
o parcelamento
quando da
devolução
das quantias pagas ao comprador.
Verifica-se,
então,
que
o
contrato
está
em
desacordo

com
o
entendimento

jurisprudencial,
na medida em que prevê a retenção de percentual

exagerado
sobre tais valores, muito além do que seria razoável
para
o
ressarcimento

das
despesas

administrativas

e
de
propaganda,
tendo como propósito
gerar o enriquecimento
ilícito
do vendedor,
desviando-se
de sua função de restabelecer
as
partes ao estado em que se encontravam
anteriormente
e
colocando
o fornecedor
em posição de vantagem
acentuada.

Resta claro, portanto,
o desequilíbrio
contratual,
pois o bem
retornará
à disponibilidade
patrimonial
da vendedora,
a qual
voltará a exercer plenamente
seus direitos sobre ele, podendo,

inclusive,
aliená-lo novamente,
não sendo justificável
a retenção
na forma prevista. A cláusula penal, cujo propósito
é, frise-se,
ressarcir as despesas
administrativas
e com propaganda
do
fornecedor,
deve, então, ser redimensionada
para assegurar
o
equilíbrio
entre as partes, mostrando-se
adequada
a tal finalidade,

a retenção no percentual
de 10% sobre as quantias pagas pelo
consumidor,
visto que se mostra suficiente
para indenizar
o
alienante
que não deu causa à rescisão,
sem lhe ocasionar

enriquecimento

ilícito
ou
mesmo
prejuízo
desarrazoado

ao
consumidor.
As recentes decisões do Tribunal de Justiça de São
Paulo, bem como do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, têm
admitido que a cláusula penal deve ser fixada entre 10% e 25%,
dependendo
das circunstâncias
específicas
de cada caso. De

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qualquer modo, inexiste nos autos qualquer indício de má-fé por
parte dos adquirentes,
circunstância
que poderia, dependendo
de
análise específica
de cada caso em concreto,
justificar o
arbitramento
da penalidade
em patamar superior aos 10%, sempre
limitada ao teto de 25%, e 10% da quantia paga pelos autores
revela-se

suficiente

ao
ressarcimento

das
despesas

eventualmente

suportadas

pela
ré.
Contudo,
atenta
ao
posicionamento
jurisprudencial
atual e revendo posicionamento

anterior, caberá incidência
de juros de mora somente após o
trânsito em julgado da sentença,
pois a rescisão contratual

decorreu da vontade dos compradores,
sem culpa do vendedor
(...) No que tange à devolução
dos valores
referentes
à taxa condominial,
também assiste razão aos autores.
Não tendo ocorrido a entrega das chaves e, consequentemente,

não tendo os autores usufruído
do imóvel, não há de se falar em
retenção de valores pagos a tal título.
(...)
Diante
de
todo
o
exposto,
JULGO
PROCEDENTE
a presente Ação de Rescisão
Contratual
Cumulada

com Pedido de Tutela de Urgência,
Devolução
de Quantias Pagas
e Outros Pleitos ajuizada por WELLINGTON
PEREIRADE
LIMA e
VILMA
PAULA
CARDOSO

DE
LIMA
em
face
de
QUEIROZ

GALVÃOPAULISTA
10 DESENVOLVIMENTO
IMOBILIÁRIO
LTDA
para
declarar
rescindido

o
pacto
havido
entre
as
partes,
condenando
a ré à devolução
da importância
equivalente
a 90%
(noventa por cento) dos valores que lhe foram pagos, além dos

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valores despendidos
pelos autores a título de taxa condominial,

em parcela única, corrigidos
monetariamente
pela Tabela Prática
do Tribunal de Justiça desde cada desembolso,
acrescidos
de
juros moratórios
mensais de 1% a partir do trânsito em julgado,
ambos até o efetivo pagamento.
Ante a sucumbência,
condeno a
ré ao pagamento
das custas e despesas
processuais,
bem como
honorários
advocatícios,
que fixo em R$1.500,00,
nos termos do
art. 85, § 8o,a contrario
sensu, do CPC.(...)”.
(fls. 146/152)
O respeitável “decisum” guerreado, “data venia”,
comporta parcial reparo; incontroversa a celebração, pelas
partes, de contrato particular de compromisso de compra-e-venda
de unidade imobiliária em construção, saltando a relação negocial
disciplinada pela Lei no 8.078/90; aos compradores, urge notar,
assiste o direito potestativo de rescisão imotivada, bem assim o
da
restituição
dos
valores
desembolsados,
descontados
dispêndios da vendedora com administração e propaganda.
“In casu”, de se ver, a rescisão se dera por força
da desistência da parte autora, observada o inadimplemento das
prestações a partir de dezembro de 2016, o que a autorizar a
retenção, pela vendedora, de percentual à compensação dos
prejuízos oriundos do desfazimento do ajuste - Súmulas no 5431 do
1 Súmula no 543 do e. Superior Tribunal de Justiça: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de
compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata
restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do
promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao
desfazimento.”

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c. STJ e 012 deste e. Tribunal.
E
o
c.
Superior
Tribunal
de
Justiça,
no
concernente ao volume devido em título de retenção, consolidou
postura no sentido de que a denúncia de compromisso de compra-
e-venda levada a efeito pelo compromissário-comprador justifica a
perda entre 10% a 25% do valor pago - e não do preço total do
imóvel corrigido - pena de violação ao princípio da vedação de
cláusulas abusivas - artigo 51, IV, do CDC.3
Tem-se, assim, que a multa rescisória estipulada
no instrumento contratual - cláusula 9a, item 9.3b
se revela
deveras excessiva, o que a autorizar sua mitigação, a teor do
artigo 413 do CC4; aludida disposição legal, releva anotar, obriga e
ao mesmo tempo assegura boa-fé e probidade, lembrado envolver
esta última “a
justiça,
o
equilíbrio,

a
comutatividade

das
prestações,
enquanto
a boa-fé exige a transparência
e clareza nas
cláusulas ” (Arnaldo Rizzardo, in Contratos, 10a ed., 2010, Ed.
Forense, p. 33); ditos princípios se sobrepõem a aqueles que
ordinariamente regem os contratos, como a autonomia da vontade
2 Súmula no 1 deste e. TJ: “O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a
rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitidas a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar
pelo tempo de ocupação do bem.”
3 Artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] estabeleçam obrigações consideradas
iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a
boa-fé ou a equidade.”
4 Art. 413 do Código Civil: “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-
se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

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e a intangibilidade, posto assegurarem tutela de bens jurídicos de
maior magnitude, os valores sociais.
Sublinhadas então as circunstâncias, é dizer, (I)
valor da fração do imóvel, (II) montante desembolsado pela parte
autora, (III) possibilidade de nova comercialização e ausência
(IV) da comprovação de prejuízo decorrente da quebra do
contrato, e observada, ainda, a não imissão dos autores na posse
do imóvel, razoável a retenção de 20%(vinte por cento) do valor
pago ao suporte das despesas operacionais com a venda do bem;
vejam-se, na direção, julgados desta c. Corte:
“Apelação. Compromisso de compra e venda de bem
imóvel, consistente em lote de terreno. Ação de rescisão
contratual c./c. devolução de quantias pagas e indenização
por danos materiais e morais. Sentença de parcial
procedência. Rescisão contratual a pedido do promitente
comprador. Aplicação das Súmulas 1, 2 e 3 deste Tribunal.
Retenção que deve estar entre 10% e 25% do valor pago
conforme jurisprudência do STJ. Determinação de retenção
no importe de 20%, que se mostra suficiente para cobrir as
despesas operacionais com a venda do imóvel. Incidência
de taxa de fruição. Descabimento. Lote de terreno sem
edificação. Embora o comprador estivesse na posse
precária do lote, não há provas de seu uso efetivo por meio
de
construção,
edificação,
benfeitorias
ou
proveito
econômico. Arras/sinal. Pedido de retenção. Descabimento.
Caráter confirmatório do sinal, integrante do valor total do
terreno. Despesas com tributos (água e energia) de
responsabilidade do comprador enquanto esteve na posse

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do imóvel, autorizada a retenção se comprovada a
inadimplência do comprador e que a dívida está em nome
da vendedora. IPTU entre a data da compra e a rescisão
(sentença) de responsabilidade do comprador, podendo
eventual
dívida
ser
abatida.
Sentença
parcialmente
reformada.
Sucumbência
mantida.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.”
(Apelação
cível
no 1000773-54.2018.8.26.0242, Rel. Des: L. G. Costa Wagner,
34a Câmara de Direito Privado, j. 30/10/2019)
“APELAÇÃO - Compra e venda de imóvel Multipropriedade
- Resilição por iniciativa da adquirente, que não conseguirá
honrar
com
as
prestações
vincendas,
diante
da
superveniente
situação
de
desemprego

Parcial
procedência para declarar rescindido o contrato celebrado
entre as partes e condenar a vendedora na restituição dos
valores pagos (o que corresponde apenas ao sinal),
admitida a retenção de 10% - Insurgência da vendedora,
pretendendo a retenção integral. Arras/Sinal - Retenção
integral
Impossibilidade - Natureza confirmatória -
Ausência de direito de arrependimento no contrato, apto a
evidenciar tratar-se de arras penitenciais - Necessidade de
expressa previsão legal, o que não ocorre em concreto -
Exegese do art. 420 do Código Civil - Observância da boa-fé
contratual e do princípio da força obrigatória dos contratos
(pacta sunt servanda) - Não tendo se ultimado o negócio
jurídico, é devida a restituição das arras dada a título de
princípio de pagamento, que integrou, por isso, o valor final
do preço. Restituição de parte dos valores pagos a título de
preço do imóvel Possibilidade - Exegese da Súmula no 543
do c. Superior Tribunal de Justiça - Restituição de 80% dos
valores pagos que se mostra compatível com o caso e se
coaduna aos parâmetros estabelecidos pelo c. Superior

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Tribunal de Justiça. Juros de mora - Termo inicial -
Apelante que não deu causa ao desfazimento da avença -
Inexistência de mora antes da exigibilidade da obrigação -
Exegese do art. 396 do Código Civil - Incidência a partir do
trânsito em julgado - Precedentes do c. Superior Tribunal de
Justiça e deste Tribunal. Correção monetária sobre o valor
a ser restituído - Incidência a partir do desembolso, pois se
trata de mera reposição do valor real da moeda -
Precedentes desta Câmara. Sentença reformada com
manutenção da parcial procedência do pedido e rescisão do
contrato, para: (i) rejeitar o pedido de retenção integral das
arras, dada a natureza confirmatória da verba; (ii) majorar a
retenção
pela
rescisão
imotivada
e
antecipada,
por
iniciativa da apelada, para 20% dos valores pagos; (iii) fixar
o termo inicial dos juros de mora a partir do trânsito em
julgado e da correção monetária a partir do desembolso -
RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Apelação cível no 1001938-
92.2016.8.26.0150, Rel. Des: Rodolfo Pellizari, 6a Câmara de
Direito Privado, j. 14/11/2019)
Não prospera, de outro lado, a insurgência
respeitante às taxas condominiais; aludidas despesas podem ser
cobradas dos adquirentes apenas a partir da entrega das chaves,
marco da efetiva imissão na posse, e não da emissão do habite-
se, como defendido pela apelante; bem o anotou, aliás, no alusivo,
a d. magistrada “a quo”: (...) Não tendo ocorrido a entrega das
chaves e, consequentemente,
não tendo os autores usufruído
do
imóvel, não há de se falar em retenção de valores pagos a tal
título .”.
É tudo.

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Dá-se, pois, nesses termos, pelo meu voto, sem
reflexo na imposição da sucumbencial, parcial provimento ao
recurso; assim para condenação da acionada à devolução de 80%
do volume pago pelos autores, acrescido de correção monetária
da data de cada desembolso e juros moratórios contados do
trânsito em julgado.
TÉRCIO PIRES
Relator