Tribunal: TJSP
Processo: 0001377-11.2018.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição ou, caso não seja este o entendimento, de desclassificação para porte com finalidade de uso próprio – Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Condenações mantidas – Maus antecedentes e reincidência do réu Danilo reconhecidos na

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição ou, caso não seja este o entendimento, de desclassificação para porte com finalidade de uso próprio – Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Condenações mantidas – Maus antecedentes e reincidência do réu Danilo reconhecidos na sentença, que se mantém – Por este motivo, impossível aplicar o benefício previsto no parágrafo 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 a Danilo – Por outro lado, com relação ao réu Gabriel, incabível a aplicação do referido benefício em seu grau máximo diante das peculiaridades do caso concreto – Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ante o montante da pena imposta a ambos os réus – Regime prisional inicial fechado compatível com a gravidade do crime e com as peculiaridades do caso concreto – PRELIMINAR REJEITADA e RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139484
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001377-11.2018.8.26.0540, da Comarca de Ribeirão Pires, em que são apelantes
DANILO FERREIRA DE OLIVEIRA e GABRIEL LIMA TAVARES ZAIA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001377-11.2018.8.26.0540 - Ribeirão Pires - VOTO No 339 2/19
VOTO No 339
APELAÇÃO No 0001377-11.2018.8.26.0540
COMARCA: Ribeirão Pires 1a Vara Criminal
APELANTES: Danilo Ferreira de Oliveira e Gabriel Lima Tavares Zaia
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ EM PRIMEIRO GRAU: Dr. Walter de Oliveira Junior
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Materialidade e autoria comprovadas Pedido de absolvição
ou, caso não seja este o entendimento, de desclassificação para
porte com finalidade de uso próprio Impossibilidade uma
vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no
11.343/06
Condenações mantidas
Maus antecedentes e
reincidência do réu Danilo reconhecidos na sentença, que se
mantém
Por este motivo, impossível aplicar o benefício
previsto no parágrafo 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 a
Danilo Por outro lado, com relação ao réu Gabriel, incabível
a aplicação do referido benefício em seu grau máximo diante
das peculiaridades do caso concreto
Descabimento da
substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos ante o montante da pena imposta a
ambos os réus Regime prisional inicial fechado compatível
com a gravidade do crime e com as peculiaridades do caso
concreto PRELIMINAR REJEITADA e RECURSOS NÃO
PROVIDOS.
Vistos.
Trata-se de apelações criminais interpostas pelas
defesas de DANILO FERREIRA DE OLIVEIRA e GABRIEL LIMA TAVARES
ZAIA contra sentença de fls. 233/240, cujo relatório se adota, que os
condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, o primeiro, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de

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08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem
como ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, fixados
no valor unitário mínimo e, o segundo, ao cumprimento da pena privativa de
liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, também no valor unitário
mínimo. Os réus foram absolvidos da imputação de prática do crime previsto
no art. 35, caput, da Lei de Drogas, nos termos do art. 386, VII, do Código de
Processo Penal.
Inconformado, apela o réu Danilo (fls. 261/273)
requerendo, preliminarmente, que lhe seja concedido o direito de recorrer em
liberdade. Aduz que o Juízo a quo não fundamentou idoneamente por que
motivo lhe foi negado o direito de apelar em liberdade. No mérito, sustenta
que as provas amealhadas aos autos são frágeis e não sustentam o decreto
condenatório. Assevera que as porções de drogas apreendidas consigo seriam
utilizadas para pagar uma dívida. Afirma que os depoimentos dos policiais
são contraditórios e imprecisos. Pleiteia sua absolvição, nos termos do art.
386, V e VII do Código de Processo Penal. Caso não seja este o
entendimento, postula a desclassificação do delito para a conduta descrita no
art. 28 da Lei no 11.343/2006. Na hipótese de se manter a condenação pelo
delito de tráfico de drogas, pede que seja aplicada a atenuante da confissão
espontânea. Por fim, solicita que a pena privativa de liberdade seja
substituída por pena restritiva de direitos.
O réu Gabriel igualmente apela (fls. 275/288)
requerendo, preliminarmente, que lhe seja concedido o direito de recorrer em
liberdade. No mérito, sustenta que as provas amealhadas aos autos são frágeis
e não sustentam o decreto condenatório. Assevera que é primário, possui

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bons antecedentes, tem residência fixa e exerce ocupação lícita. Aduz que a
sentença condenatória está embasada exclusivamente nos depoimentos dos
policiais que participaram da ocorrência, o que é inconcebível. Ademais, tais
depoimentos são contraditórios e imprecisos. Adverte que havendo dúvida
deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo. Requer sua absolvição. Na
hipótese de se manter a condenação pelo delito de tráfico de drogas, postula o
redimensionamento da pena, com a aplicação do benefício previsto no
parágrafo 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006. Por fim, pede que seja fixado
o regime aberto para o início do cumprimento da pena e que a pena privativa
de liberdade seja substituída por pena restritiva de direitos.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
299/304).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento dos recursos (fls. 320/333).
É o relatório.
Primeiramente, não há que se falar na possibilidade
dos réus recorrerem em liberdade.
A rigor, tal postulação poderia, até ser considerada
prejudicada em decorrência da realização do presente julgamento.
Contudo, vale analisar a matéria, a fim de que fique
bem demonstrado que não houve irregularidade alguma quanto ao
entendimento adotado a respeito pelo Juiz de primeiro grau. E, também,
porque o presente Acórdão também estará, em tese, sujeito a recursos, de
modo que convém deixar bem claro que os réus não fazem jus a recorrerem

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soltos.
O Juiz sentenciante consignou na ocasião da
prolação da sentença “Nego aos acusados o direito de recorrerem em
liberdade, pois que permaneceram presos durante toda a instrução criminal,
sendo despropositada a soltura agora, com a prolação de sentença
condenatória recorrível. Nesta senda convém citar: 'A negativa do apelo em
liberdade ao réu que, preso em flagrante, assim permaneceu durante toda a
instrução criminal, não ofende a garantia constitucional da presunção da
inocência, pois nada mais é do que efeito da sentença penal que o condenou,
a teor do disposto no art. 393, inciso I, do Código de Processo Penal.
Aplicação, na hipótese, do enunciado da Súmula n.o 09, do Superior Tribunal
de Justiça' (STJ - HC no 75.575/MG - Rel. Laurita Vaz - j. 17.04.08).
Permanecem inalteradas, outrossim, as circunstâncias que determinaram a
custódia cautelar. Recomendem-se na prisão em que se encontram” (fls.
240).
Com efeito, os acusados permaneceram presos
cautelarmente durante o processo e com mais razão devem assim continuar
após encerrada a instrução e proferida sentença condenatória.
É pacífico na jurisprudência que o direito de
recorrer da sentença penal condenatória em liberdade não se aplica aos réus
já presos em decorrência de flagrante ou de prisão preventiva, que assim
permaneceram durante todo o curso da instrução criminal.
Confira-se, a respeito, o posicionamento desta C.
Corte, ao decidir questões semelhantes:
“Habeas Corpus. Tráfico ilícito de drogas. Sentença condenatória.
Pedido de apelo em liberdade. Inadmissibilidade. Paciente permaneceu

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sob custódia do Estado durante a instrução processual. Ordem
denegada” (HC no 0276546-35.2011.8.26.0000, Rel. Des. Walter de
Almeida Guilherme, j. 16/02/2012, V.U.).
“HABEAS CORPUS Tráfico de Entorpecentes Regime inicial
fechado Fixado de acordo com a legislação vigente Apelo em
liberdade vedado Réu que permaneceu preso durante o processo
Não ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência
Ordem denegada.” (HC no 0181659-59.2011.8.26.0000, Rel. Des.
Miguel Marques e Silva, j. 12/04/2012, V.U.).
O C. Superior Tribunal de Justiça também já se
manifestou a respeito, afirmando: “A despeito do princípio da presunção de
inocência, não tem direito de recorrer em liberdade o acusado que
permaneceu justificadamente preso durante toda a instrução criminal” (RHC
no 23.319 MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 12/08/2008).
Deveras, não haveria qualquer lógica em manter os
acusados presos durante toda a instrução e, sobrevindo condenação, ainda
que não transitada em julgado, soltá-los para aguardarem o julgamento de
recurso interposto. Ao contrário, a prolação de sentença condenatória reforça
e ratifica o cabimento da prisão.
E, quanto à alegada violação à presunção de
inocência, vale a transcrição da Súmula no 09 do C. STJ:
“A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência”.
Agora, com a prolação do presente julgamento
colegiado de segundo grau, fica reforçado tal entendimento.
Assim, passa-se ao exame da matéria de fundo.

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Consta da denúncia que, aos 02 de agosto de 2018,
por volta de 15h00min., na Rua Filomena Pelizon Bernardi, n.o 34, Jardim
Araci, na Cidade e Comarca de Ribeirão Pires, os ora apelantes, Danilo
Ferreira de Oliveira e Gabriel Lima Tavares Zaia, previamente associados
e com identidade de propósitos, transportavam, traziam consigo e guardavam,
para fins de tráfico, aproximadamente, 685g (seiscentos e oitenta e cinco
gramas) de “cocaína”, distribuída em 800 (oitocentos) invólucros, droga que
causa dependência física e psíquica, assim agindo sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A condenação dos réus era mesmo de rigor.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição e apreensão (fls. 11/12),
laudo de constatação provisória (fls. 13/15) e pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls.188/190)
o qual apontou o caráter entorpecente da
substância apreendida.
A autoria, inconteste, recai sobre os réus.
Na fase inquisitorial, os réus permaneceram calados
(fls. 05 e 06).
Interrogado em Juízo, Danilo Ferreira de Oliveira
relatou que as porções de droga lhe pertenciam. Declarou que foi preso em
2012 e tinha saído da prisão em 2017, sendo que naquela ocasião ficou
devendo dinheiro para alguns sentenciados que cumpriam pena no mesmo
local. Pretendia levar a droga para São Paulo para pagar a dívida que havia
contraído na prisão. Narrou que, no dia dos fatos, Gabriel passava pela via de
carro, oportunidade em que lhe pediu carona. Afirmou que quando deu a

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volta para entrar em casa a polícia apareceu. Pensou em correr, mas acabou
soltando a mochila no chão e ficou parado. Declarou que Gabriel não sabia
de nada. Além disso, seu filho já estava dentro do carro esperando-o para
partirem. Disse que foi indagado pelos policiais sobre o que havia na
mochila, tendo dito que havia droga. Eles abriram a bolsa e constataram a
presença de drogas, levando todos até a Delegacia de Polícia. Explicou que
Gabriel também foi conduzido ao Distrito Policial, porque estava sem
documento. Narrou que pretendia deixar seu filho na casa de seu pai e
seguiria para Guapituba. Gabriel estava apenas dando uma carona. Declarou
que levaria a droga para São Paulo, na Barra Funda, onde teria um rapaz que
estaria lhe esperando.
Por seu turno, Gabriel Lima Tavares Zaia declarou,
também em juízo, que não são verdadeiros os fatos contra si imputados. Disse
que estava no local dos fatos para entregar a seu tio o convite de aniversário
de seu filho. Narrou que Danilo lhe pediu carona, sendo que seu filho entrou
no carro enquanto ele pegava sua mochila para seguirem. Explicou que
Danilo foi abordado com a droga e ambos foram levados para a Delegacia de
Polícia. Afirmou que Danilo pediu carona, mas não especificou para onde ia.
Não deu tempo de falar para onde pretendia ir. Não ficou muito tempo parado
no local e não entendeu por que os policiais não relataram que havia uma
criança no carro. Narrou que conhece o filho de Danilo de vista, sendo que
ele deve ter oito anos de idade. Ele ficou no carro enquanto seu pai era
abordado. Declarou que seu tio se chama José e mora na Rua Filomena, na
última casa da rua. Disse que não é verdade que confessou que entregaria a
droga, pois não tem qualquer envolvimento com o tráfico de drogas. Sabe
onde mora o pai de Danilo, fica próximo a sua casa. Declarou que estava
trabalhando e, na hora do almoço, saiu para entregar o convite de aniversário.

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Em nenhum momento viu o que havia dentro da mochila.
Ocorre que as versões dos réus, além de não
amparadas por qualquer elemento probatório, foram desmentidas pela prova
colhida na fase judicial, produzida sob o manto do contraditório e da ampla
defesa.
O policial civil Carlos Alberto de Souza, em seu
depoimento prestado em juízo, narrou que trabalha na DISE, sendo que na
delegacia havia informações de que pessoas do bairro Santa Rosa seriam
responsáveis por distribuírem drogas na região. Passou, então, a observar as
imediações de um ponto de venda de drogas daquele bairro, quando avistou o
réu Danilo. Ele estava próximo a um veículo que estava estacionado na via,
carregando uma bolsa. Resolveu abordá-lo e constatou que dentro da bolsa
havia 800 (oitocentas) porções de “cocaína”. A droga estava dividida em 08
(oito) sacos e em cada saco havia tinha (cem) porções de entorpecente.
Declarou que Gabriel estava dentro do veículo. O local onde os réus foram
abordados é bem próximo a um ponto de venda de drogas conhecido como
“biqueira do Santa Rosa”. Declarou que os réus foram indagados a respeito
das drogas apreendidas, mas deram desculpas evasivas. Gabriel disse que
nada sabia a respeito dos fatos, mas não soube explicar por que estava no
local. O veículo estava com problema de funcionamento, sendo que já estava
parado quando de sua chegada ao local dos fatos.
O depoimento do policial Edson Claro foi no
mesmo sentido, acrescentando que as informações que chegaram à Delegacia
traziam as características dos indivíduos envolvidos com a distribuição de
drogas. Declarou que fizeram diligências em algumas datas, tendo passado

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pelo local algumas vezes. Disse que os réus foram observados por mais de
uma hora. Narrou que os réus admitiram que distribuiriam as drogas no ponto
de venda do “Santa Rosa”. Os réus disseram que eram amigos. Eles não
estavam comercializando, mas levando as drogas para outro lugar. As drogas
estavam embaladas para venda.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que os réus Danilo e Gabriel traziam consigo grande
quantidade de drogas (oitocentas porções de “cocaína”, com peso líquido de
685g oitocentos e oitenta e cinco gramas) (fls. 188/190). A descomunal
quantidade e modo de acondicionamento, em porções individuais, não
deixam dúvidas de que a substância entorpecente apreendida nos autos se
destinava ao tráfico ilícito. Além disto, era do conhecimento dos policiais
encarregados da repressão ao tráfico de entorpecentes na cidade que havia
comércio espúrio no local.
Ressalta-se, por oportuno, que os policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente
os réus, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo
para embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é

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preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014);
Note-se que, ao contrário do alegado pela Defesa,
não há verdadeira contradição entre os depoimentos dos policiais, pois,
naquilo que é relevante para a análise da situação dos acusados, eles se acham
em conformidade.
Vale ponderar, outrossim, que eventuais diferenças

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periféricas são normais em face da própria natureza da atuação policial
cotidiana e do grande número de casos que são atendidos na faina diuturna.
Impunha-se, portanto, a condenação dos réus, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou de
desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, já que suas
atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo
33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Vale aqui observar que, para a configuração do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2.006, não é exigida
prova da mercancia dos entorpecentes, mas, sim, de que a droga encontrada
era para consumo de terceiros, o que ficou demonstrado tanto pelos
depoimentos das testemunhas como pelo contexto fático em os réus foram
flagrados transportando e trazendo consigo oito centenas de porções de
“cocaína”, embaladas individualmente e prontas para o consumo.
Nesse sentido já decidiu esta Colenda 9a Câmara de
direito Criminal:
“SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE
DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) INSURGÊNCIA
DEFENSIVA BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO COM BASE NA
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, COM PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS
DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA E DE APLICAÇÃO DA

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CAUSA DE REDUÇÃO NO SEU GRAU MÁXIMO, COM REDUÇÃO
DAS PENAS E FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO,
CONCEDENDO-SE A SUBSTITUIÇÃO
DESCABIMENTO

AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS BEM PROVADAS

DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS REVESTIDOS DE
CREDIBILIDADE, REVELANDO-SE A NEGATIVA DE AUTORIA
INCONSISTENTE E OBSERVADA A ADMISSÃO PARCIAL DOS
FATOS
IRRELEVÂNCIA, PARA A CARACTERIZAÇÃO DO
ILÍCITO, DA PROVA DA MERCANCIA CONDENAÇÃO PELA
TRAFICÂNCIA
INAFASTÁVEL,
NÃO
SE
ADMITINDO
A
DESCLASSIFICAÇÃO
DOSAGEM DAS PENAS CORRETA

APLICAÇÃO DO REDUTOR DA LEI DE DROGAS QUE
CONSTITUI FACULDADE DO JULGADOR PRECEDENTES
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
BEM
FIXADO,
DESCABENDO A SUBSTITUIÇÃO
RECURSO IMPROVIDO”
(Apelação Criminal no 0001248-92.2013.8.26.0568, Rel. Des. Ivana
David, j. em 28/04/2016) Grifei.
“Crimes de tráfico de droga e posse ilegal de arma de fogo (art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06 e art. 12 da Lei no 10.826/03). Prova da
materialidade e autoria dos delitos. Depoimentos coerentes de
policiais merecendo credibilidade. Para caracterização do crime de
tráfico, basta o dolo genérico, dispensando-se qualquer outro
elemento subjetivo (RTJ, 149/521). A conduta inserida em qualquer
dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, implica em
reconhecimento do tráfico. Posse de arma de fogo apta à realização
de disparos. Desnecessária a prova de propriedade do artefato.
Crime caracterizado. Irrelevante examinar se a conduta da ré
provocou, no caso concreto, qualquer situação de real perigo. Penas
fixadas dentro dos parâmetros legais. Impossibilidade de aplicação
da causa especial de redução prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas. Quantidade e forma de acondicionamento das drogas que
evidenciam dedicação à atividade criminosa, impedindo o benefício.
Regimes iniciais fechado e aberto fixados corretamente. Precedentes
pretorianos.
Recurso
não
provido”
(Apelação
Criminal
no
0014785-47.2011.8.26.0077, Rel. Des. Penteado Navarro, j. em
16/05/2013) Grifei.
Portanto, deve ser mantida a condenação dos réus
pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passando-

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se a análise da pena imposta.
Com relação ao réu Danilo, na primeira fase da
dosimetria o Juiz a quo majorou a pena-base na proporção de 1/2 (metade),
ou seja, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 750
(setecentos e cinquenta) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo.
Ressaltou que o aumento se deu neste montante, porque Danilo possui maus
antecedentes
por
condenações
anteriores
relativas
aos
processos
0000474-48.2010.8.26.0348 e 0001216-24.2009.0505. Destacou, ainda, “a
natureza da droga apreendida, “cocaína”, que tem maior poder vulnerante,
sem contar a maior necessidade de organização para sua produção e
preparo, que normalmente leva a formação de organizações criminosas e,
ainda, a enorme quantidade de droga apreendida, cerca de 685g (seiscentos
e oitenta e cinco gramas) de “cocaína”, distribuída em 800 invólucros” (fls.
238). Deveras, a pena-base foi corretamente dosada e não poderia ter sido
fixada de forma mais branda, em atenção ao disposto no art. 59 do Código
Penal e no art. 42 da Lei no 11.343/2006.
Na segunda fase da dosagem, o Juízo sentenciante
observou estarem presentes “a agravante da reincidência específica
(certidão
de
fls.
193/195),
considerados
os
autos
de
no
0019740-50.2012.8.26, e presente a atenuante da confissão, e atento aos
critérios estabelecidos no artigo 67 do Código Penal, tenho que
preponderante a reincidência, ainda mais a se considerar que se trata de
reiteração do mesmo crime” (fls. 238). Por este motivo, majorou a pena na
proporção de 1/6 (um sexto), atingindo o montante de 08 (oito) anos e 09
(nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco)
dias-multa. Portanto, diferentemente do sustentado pela Defesa de Danilo,

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sua confissão foi sim considerada pelo Juízo de origem.
Importante ressaltar que, como a reincidência de
Danilo é específica, conforme se constata da certidão de fls. 193/195, tem-se
que a gravidade de sua conduta é maior, assim a compensação com a
confissão espontânea não pode ser total.
Por fim, na terceira fase, o Magistrado não aplicou a
causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4o do art. 33, da Lei no
11.343/2006. E, realmente, não é caso de aplicação do referido redutor, já
que Danilo, além de possuir maus antecedentes, é reincidente específico na
prática do tráfico de drogas, não fazendo jus ao benefício.
Neste contexto, a sanção final de Danilo permanece
estabelecida em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, além do
pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Com relação ao réu Gabriel, na primeira fase da
dosimetria o Juiz a quo majorou a pena-base na proporção de 1/5 (um
quinto), ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-
multa, calculados no valor unitário mínimo. Ressaltou que o aumento se deu
neste montante, por conta da “natureza da droga apreendida, “cocaína”,
que tem maior poder vulnerante, sem contar a maior necessidade de
organização para sua produção e preparo, que normalmente leva a
formação de organizações criminosas e, ainda, a enorme quantidade de
droga apreendida, cerca de 685g (seiscentos e oitenta e cinco gramas) de
“cocaína”, distribuída em 800 invólucros” (fls. 238). Deveras, a pena-base
foi corretamente dosada e não poderia ter sido fixada de forma mais branda,

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em atenção ao disposto no art. 42 da Lei no 11.343/2006.
Na segunda fase observou estarem ausentes as
circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Por fim, na terceira etapa da dosimetria o Juiz
sentenciante por bem aplicar a causa de diminuição da pena prevista no
parágrafo 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, na proporção de 1/6 (um
sexto). Ressaltou que a redução não foi maior, pois levou em consideração “a
quantidade de substâncias entorpecente encontradas” (fls. 239). Realmente,
não era mesmo o caso de se aplicar o referido benefício em seu grau máximo.
Tem-se que a quantidade de tóxicos apreendidos é deveras vultosa (685g
seiscentos e oitenta e cinco gramas de “cocaína”, distribuídos em 800
oitocentas
porções). Além disto, Gabriel, juntamente com Danilo
distribuíam nas “biqueiras” entorpecentes dos mais nefastos que existem,
qual seja, a cocaína. E, o fato das drogas estarem divididas em porções
individuais, prontas para a venda (oito sacos contendo cem porções
individuais de “cocaína”) é característico de intenso e premeditado exercício
da traficância, com mais acentuada convicção delitiva. Deve-se atentar,
ainda, para a conduta especialmente acintosa de Gabriel que, juntamente com
Danilo, distribuía os narcóticos em “biqueiras” movimentadas da região.
Tem-se, pois, que sua postura foge ao padrão de singeleza observado em
conduta simples e revela planejamento, dolo mais intenso e convicção na
prática delitiva. Portanto o redutor não deve ser aplicado em seu grau
máximo, cumprindo que permaneça na fração de 1/6 (um sexto), conforme
estabelecido pelo Juízo a quo, uma vez que inexistiu recurso do Ministério
Público para a total supressão do benefício.
Neste contexto, a sanção final para Gabriel

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permanece estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500
(quinhentos) dias-multa no valor unitário mínimo.
Diante do delito praticado pelos apelantes não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação
de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação
de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, as
penas impostas são superiores a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
O regime inicial fechado foi corretamente aplicado.
Os apelantes praticaram crime grave, equiparado a hediondo, indicativo de
que a sociedade, por meio do legislador, exige repressão mais firme a delitos
deste jaez.
O crime praticado pelos réus gera intranquilidade
social e produz efeitos nefastos aos usuários e à sociedade, sendo responsável
por grande parte dos crimes violentos que ocorrem em nosso país. Outrossim,
a culpabilidade e a personalidade dos agentes, bem como a discrepante
quantidade de “cocaína” apreendida e as consequências do crime, não
recomendam a fixação de outro regime inicial que não o fechado, pois o
crime de tráfico é privado de uma série de benefícios (fiança, graça e indulto
art. 5°, XLIII, da Constituição Federal) e previsto em lei especial de origem
constitucional, de modo que a fixação de regime inicial mais brando seria
insuficiente à reprovação e prevenção do crime.
Cumpre esclarecer que a quantidade da pena, por si
só, não basta para o estabelecimento de regime carcerário mais benigno. Vale

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dizer, “a determinação do regime inicial de cumprimento de pena depende
não apenas das regras do caput do art. 33 do CP e seu § 2o, mas também de
suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e seu inc. III”
(STF, 1a Turma, RHC 64.970/RJ, rel. Min. Sydney Sanches, RTJ, 136/145;
igualmente, do mesmo relator HC 70.289/SP, RTJ, 148/490). Ainda no
mesmo teor, outro precedente pode ser mencionado (STF, 2a Turma, HC
70.454/SP, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 151/207).
Dessa forma, o regime inicial fechado foi
corretamente fixado, em estrita observância ao disposto no artigo 33, § 3o, do
Código Penal.
E nem se alegue ofensa aos entendimentos
preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Col. STF, e Súmula 440 do Col. STJ,
pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas, ambos extraídos dos
autos, demonstram não ser recomendável a adoção de regime prisional mais
brando, no caso dos autos, mormente com relação ao réu Danilo reincidente
específico que é , já tenha expiado pena corporal em regime inicial fechado
e, mesmo assim, insista em trilhar a senda criminosa.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO A
PRELIMINAR SUSCITADA e NEGO PROVIMENTO aos recursos,
mantendo integralmente a r. sentença condenatória proferida pelo
Meritíssimo Juiz de primeira instância, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
FÁTIMA GOMES
Relatora

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