Tribunal: TJSP
Processo: 1027258-22.2019.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
APELAÇÕES - Ação de obrigação de fazer - Pessoa hipossuficiente e portadora de traumatismo cérvico-lombar e no punho direito" – Consulta com neurocirgião e transporte adequado para tratamento médico especializado (consultas médicas e fisioterapia, RPG, hidroterapia, acupuntura e pilates)- Obrigação do Município - Legitimidade passiva e solidariedade dos entes públicos - Direito fundamental à

Ementa:

APELAÇÕES - Ação de obrigação de fazer - Pessoa hipossuficiente e portadora de traumatismo cérvico-lombar e no punho direito" – Consulta com neurocirgião e transporte adequado para tratamento médico especializado (consultas médicas e fisioterapia, RPG, hidroterapia, acupuntura e pilates)- Obrigação do Município - Legitimidade passiva e solidariedade dos entes públicos - Direito fundamental à consulta médica e ao fornecimento gratuito de transporte adequado para tratamento médico - Aplicação dos arts. 1o, III, e 6o da CF - Princípios da isonomia e limitação orçamentária - Teses afastadas – Sentença de parcial procedência da demanda, parcialmente reformada, com realinhamento dos encargos econômicos do processo ante a verificação da sucumbência recíproca entre as partes. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000425589
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1027258-22.2019.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSE DOS CAMPOS, é
apelada/apelante CLAUDIA REGINA MARTINS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1027258-22.2019.8.26.0577 -Voto no 20.590
2
VOTO No 20.590
APELAÇÃO No 1027258-22.2019.8.26.0577
APELANTES e APELADOS (reciprocamente):
Prefeitura Municipal de São Jose dos Campos e
Claudia Regina Martins.
APELAÇÕES - Ação de obrigação de fazer - Pessoa
hipossuficiente e portadora de traumatismo cérvico-
lombar e no punho direito” Consulta com neurocirgião
e
transporte
adequado
para
tratamento
médico
especializado (consultas médicas e fisioterapia, RPG,
hidroterapia, acupuntura e pilates)- Obrigação do
Município - Legitimidade passiva e solidariedade dos
entes públicos - Direito fundamental à consulta médica e
ao fornecimento gratuito de transporte adequado para
tratamento médico - Aplicação dos arts. 1o, III, e 6o da
CF - Princípios da isonomia e limitação orçamentária -
Teses afastadas
Sentença de parcial procedência da
demanda, parcialmente reformada, com realinhamento
dos encargos econômicos do processo ante a verificação
da sucumbência recíproca entre as partes. RECURSOS
PARCIALMENTE PROVIDOS.
Trata-se de apelações (fls. 184/188 e 191/198) interpostas pela
Prefeitura Municipal de São José dos Campos e por Claudia Regina
Martins, em ação de obrigação de fazer ajuizada pela segunda em face da
primeira, contra a r. sentença (fls. 179/181), que julgou parcialmente
procedente o pedido formulado, condenando a ré, Prefeitura Municipal de
São José dos Campos, a realizar o agendamento de todas as consultas
necessárias e acompanhamentos médicos para o tratamento da parte
autora, bem como a realização de fisioterapia conforme prescrição médica.
O transporte de ida e volta não foi julgado, pois a autora deverá realizar
um pedido administrativo na Prefeitura, pleiteando tal benefício.
Condenou a ré ao pagamento das custas, despesas processuais e

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honorários advocatícios, que foram fixados em 10% sobre o valor da
causa.
A apelante, Prefeitura Municipal de São José dos Campos,
pretende o provimento do apelo para a reforma integral da r. sentença,
deduzindo os seguintes argumentos: (a) não se vislumbra omissão ou
negativa na realização das consultas e tratamentos necessitados pela
autora, uma vez que ela já passou por consultas com especialistas,
segundo consta no sistema SAMS; (b) não há omissão ao fornecimento do
transporte adequado, pois não houve pedido administrativo da autora
para inclusão no programa, nos termos do Decreto Municipal 17.767/18;
(c) o direito à saúde não pode ser visto como um direito absoluto de
pronto
exigível
de
qualquer
esfera
governamental,
apartado
de
contextualizações; (d) limitações orçamentárias; (b.3) afronta ao princípio
constitucional da isonomia, porque o Município não poderá dar
atendimento preferencial a um cidadão, em detrimento de outros,
contrariando o interesse público.
A autora, por sua vez, pretende a reforma parcial da r. sentença
objetivando o agendamento imediato com o especialista neurocirurgião e
sessões de RPG, hidroterapia, acupuntura e pilates.
Processados os recursos, foram contrariados (fls. 201/205 e
208/213), os autos subiram a este E. Tribunal de Justiça.
É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso.
De saída, anoto que se trata de pretensão direcionada à consulta
médica e à transporte gratuito, bem como tratamento de RPG,
hidroterapia, acupuntura, pilates e de fisioterapia, não a medicamentos: a
situação, portanto, não se enquadra na hipótese prevista no REsp.

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1.657.156.
Inafastável a tutela jurisdicional (art. 5o, XXXV, da CF), não há que
se falar em necessidade de exaurir a via administrativa, especialmente em
sede de direito à vida digna e à saúde. E, para além desse norte, a
contestação do ente público, em si, revela resistência à pretensão
deduzida na petição inicial. Logo, necessária a prestação jurisdicional, por
falta de atendimento espontâneo da Administração Pública, presente o
interesse de agir. Neste sentido, é a jurisprudência deste E. Tribunal de
Justiça: Ap. no 825.610.5/8-00, rel. Des. Celso Bonilha, j. 25.03.09; Ap.
no 449.881.5/2-00, rel. Des. José Santana, j. 08.04.09; Ap. no
895.270.5/2-00, rel. Des. Leme de Campos, j. 18.05.09; Ap. no
834.431.5/1-00,
rel.
Des.
Venicio
Salles,
j.
29.04.09;
Ap.
no
934.806.5/2-00, rel. Des. Lineu Peinado, j. 17.11.09.
A solução da causa, pelo mérito, comporta parcial reparo.
Claudia Regina Martins apresenta “traumatismo cérvico-lombar
e no punho direito” e necessita de consulta médica com médico
neurocirurgião, bem como a disponibilização de transporte adequado,
conforme relatórios médicos e documentos acostados aos autos (fls.
29/124).
Ademais, porque provém de “médico regularmente habilitado,
presumem-se idôneos a prescrição e o tratamento ministrados, cuja
responsabilidade é do profissional e não do Poder Público, pelo que
dispensável a apresentação de receituário da rede oficial do Estado” (Ap. no.
990.10.193159-1, rel. Des. Décio Notarangeli, j. 15/12/2010).
Nessa trilha, vale o entendimento já anotado pelo E. Des. De
Paula Santos, no julgamento da AP no 990.10.246750-3, julgada em
11/04/2011, no sentido de que “não cabe ao Poder Público decidir qual
medicamento é o mais indicado ao tratamento da parte impetrante, bem

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como sua pertinência ou possíveis substituições por outros produtos da rede
pública. Tal papel incumbe ao médico que acompanha o paciente”.
Entretanto,
omite-se
o
Poder
Público
ao
não
fornecer,
voluntariamente, pela rede pública de saúde, o necessário.
A prova documental acostada aos autos comprovam a
enfermidade da autora (fls. 29/124 e 153/159), bem como a necessidade de
consulta médica com neurocirurgião e transporte especial.
Com efeito, saúde e assistência pública - incluso, nesse ponto, o
avaliação médica específica e fornecimento de transporte adequado para
tratamento médico - são de competência administrativa compartilhada
entre os entes da federação, isto é, de atribuição comum da União, dos
Estados e dos Municípios (artigo 23, II, da CF), enquanto “dever do Estado”
(art. 196 da CF), entenda-se, da Administração Pública federal, estadual e
municipal, em molde solidário.
Assim, o SUS (Sistema Único de Saúde), administrado sob a forma
de cogestão, a rigor, não elimina, não diminui, não hierarquiza nem
estabelece grau supletivo ou subsidiário em relação aos deveres dos entes
públicos de cuidar da saúde e assistência pública, mas impõe, como
princípio, a “conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e
humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na
prestação de serviços de assistência à saúde da população” (art. 7o, XI, da Lei
no 8.080/90).
Agregado isso ao fato de que a responsabilidade em foco deriva
de “dever do Estado” (art. 196 da CF), por imposição constitucional, fixa-se,
conforme entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a assertiva
de que essa responsabilidade é do Poder Público, “qualquer que seja a
esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa
brasileira” (AgRg no RE 259.508-0-RS, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 08.08.2000, RT

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788/194-195).
Esse, também, é o norte indicado pela Corte Suprema, pelo seu
Plenário, que se pode extrair do julgado na STA 175 AgR, rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 17/03/2010.
E, acresça-se, a matéria, agora, já foi julgada, neste sentido, no
RE 855.178/PE, com repercussão geral, solidificando o entendimento de
que “o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos
deveres dos Estados, porquanto responsabilidade solidária dos entes
federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles,
isoladamente, ou conjuntamente” (STF, RE 855178/PE, rel. Min. Luiz Fux, j.
05/03/2015).
Logo, é atribuição tanto da União, como do Estado e do
Município,
indistintamente,
providenciar
consulta
com
médico
neurocirurgião e transporte adequado para tratamento médico necessário
à vida digna e à saúde e, por isso, por congruência lógica, esse dever
comum desdobra-se em responsabilidade solidária, e, daí, a situação é de
litisconsórcio passivo facultativo (não necessário), não há ilegitimidade de
parte passiva de ente público algum, não é cabível chamamento ao
processo nem, por fim, há que se falar em responsabilidade subsidiária ou
complementar.
Essa é a orientação da jurisprudência, quer em exame de fundo,
quer em exame preliminar:
Ÿ
E. STF: além dos julgados já referidos, confira RE no 271.286-AgR, rel. Min.
Celso de Mello, DJ 24.11.2000; AI 597141/RS, rela. Mina. Cármen Lúcia,
decisão monocrática de 11/06/2007; RE 584652/RJ, rel. Min. Cezar Peluso,
decisão monocrática de 07/08/2008; observado ainda pendente de julgamento o
Recurso Extraordinário no 566.471-RN, com repercussão geral, acerca da
obrigatoriedade do Poder Público fornecer medicamentos de alto custo (DJ
07/12/2007, pág. 16);

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Ÿ
E. STJ: vg. AgRg no Ag 858899/RS, rel. Min. José Delgado, DJ 30/08/2007,
pág. 219; REsp 828.140/MT, rela. Mina. Denise Arruda, DJ 23/04/2007, pág.
235; REsp 772.264/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 09/05/2006, pág.
207; REsp 516359/RS, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 19/12/2005,
pág. 312; REsp 719716/SC, rel. Min. Castro Meira, DJ 05/09/2005, pág. 378,
Ag 1033752 rela. Mina. Eliana Calmon, decisão monocrática de 18/12/2009; Ag
1200148, rel. Min. Herman Benjamin, decisão monocrática de 17/12/2009;
Ÿ
E.
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo:
Ag.
Reg.
9024582-38.2005.8.26.0000, rel. Des. Luiz Elias Tâmbara, j. 14/09/2005; Ap.
no 0006447-16.2007.8.26.0533, rel. Des. Corrêa Vianna, j. 09/11/2010; Ap. no
0001539-94.2010.8.26.0032, rel. Des. Aroldo Viotti, j. 17/01/2011, Ap. no
0003231-35.2009.8.26.0288, rel. Des. Evaristo dos Santos, j. 17/01/2011; Ap.
no 0006900-43.2009.8.26.0047, rel. Des. Danilo Panizza, j. 18/01/2011, dentre
outros.
Havendo direito subjetivo constitucional preexistente, com feição
de direito fundamental à saúde, não há ofensa aos princípios da isonomia,
e, no quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica inibição à
efetividade do direito ofendido sob os escudos de limitações orçamentárias
e de aplicação da teoria da reserva do possível.
O princípio da igualdade ou da isonomia não se ofende, em
situação de prestação jurisdicional reparadora de direito subjetivo violado.
Ao contrário, se há tratamento médico e transporte adequado para à plena
tutela e à realização de direito à saúde, no foco do piso vital, e se, em
contrapartida, o Poder Público não o disponibiliza, indistintamente, à
população, essa ofensa ao direito violado pode ser reparada, igualmente,
por todo e qualquer lesado, pois todos, sem exceção, têm igual direito à
vida digna e à saúde. Não é, pois, pela falta de disponibilização do devido
(pela ofensa) que se mede a isonomia no trato da coisa pública, mas sim pelo
que o Poder Público deve disponibilizar (pelo direito subjetivo do cidadão),
embora não disponibilize.
Alegar limitação orçamentária, invocar a teoria da reserva do

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possível ou afirmar a falta de recursos públicos materiais ou financeiros,
em si, não justifica a omissão pública, especialmente em campo tão nobre
como é da vida digna e da saúde, incluso o fornecimento de atendimento
médico especializado e transporte adequado para o tratamento médico
necessário
àqueles
fins
maiores,
qualificados,
no
caso,
como
indispensáveis ao mínimo existencial.
Não se ignora haver limitação orçamentária; mas, no escopo da
concretização de direito fundamental à vida digna e à saúde, qualificado
como indispensável ao mínimo existencial e sem a excepcionalidade
motivada por real e específica impossibilidade objetiva demonstrada, a
omissão da Administração não comporta justificação na cláusula da
"reserva do possível".
Ao contrário, o princípio que há de se ter em conta é o da
"máxima efetividade da Constituição":
"[a] escassez de recursos públicos, em oposição à gama de responsabilidades
estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa à ausência de
concretização do dever-ser normativo, fomentando a edificação do conceito da
'reserva do possível'. Porém, tal escudo não imuniza o administrador de
adimplir
promessas
que
tais,
vinculadas
aos
direitos
fundamentais
prestacionais, quanto mais considerando a notória destinação de preciosos
recursos públicos para áreas que, embora também inseridas na zona de ação
pública, são menos prioritárias e de relevância muito inferior aos valores
básicos da sociedade, representados pelos direitos fundamentais. O MIN.
CELSO DE MELLO discorreu de modo lúcido e adequado acerca do conflito
entre deficiência orçamentária e concretização dos direitos fundamentais: 'Não
deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao
tema pertinente à 'reserva do possível' (STEPHEN HOLMES/CASS R.
SUNSTEIN, 'The Cost of Rights', 1999, Norton, New York), notadamente em
sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda
geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder
Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de
tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. (...) Cumpre advertir, desse modo,
que a cláusula da 'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de justo
motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a
finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar
nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados
de um sentido de essencial fundamentalidade" (STJ, REsp. no 811.608/RS,
rel. Min. Luiz Fux, j. 15.05.2007).
Quanto ao mais, vale consignar que a autora é beneficiária da

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justiça gratuita (fls. 126), o que corrobora a presença de hipossuficiência e
a carência de recursos para custear o tratamento.
Dessa
forma,
o
fornecimento
de
consulta
médica
com
neurocirurgião e o transporte adequado para o local de atendimento, pelo
Poder Público, era mesmo devido.
Tal posição encontra arrimo em diversos precedentes do C.
Supremo Tribunal Federal, dentre eles:
“Suspensão
de
Liminar.
Agravo
Regimental.
Saúde
pública.
Direitos
fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema
Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde.
Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que
envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação
em matéria de saúde. Ordem de regularização dos serviços prestados em
hospital público. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde
e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo
regimental a que se nega provimento”. (SL 47 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, j. 17/03/2010).
No entanto, no que concerne aos tratamentos conservadores
(RPG, hidroterapia, acupuntura, pilates e fisioterapia), a apelação da autora não
vinga. Sem prescrição médica e relatório circunstanciado, não há como
comprovar a imprescindibilidade atual dos tratamentos pleiteados.
Logo, impõe-se dar parcial provimento ao recurso voluntário da
municipalidade e da autora, pois restou comprovada apenas a
necessidade de atendimento por médico especializado em neurocirurgia e
o fornecimento de transporte adequado e eficaz ao local de atendimento.
Em virtude da reforma parcial da r. sentença, verifica-se a
sucumbência em igual medida entre partes. Assim, as partes deverão
arcar com metade das despesas do processo e com a verba honorária do
patrono da parte adversa, que fixo em 11% (onze por cento) sobre o valor
da causa, já contemplando, nessa porcentagem, o acréscimo da fase
recursal, com a ressalva, ainda, da gratuidade já deferida nos autos à
autora.

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Por fim, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no v. acórdão, como
ocorreu, pois “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais”
(STJ, EDCL. no RMS no 18.205/SP, rel. Min. Felix Fischer, j.
18/04/2006), mas, mesmo assim, para que não se diga haver
cerceamento do direito de recorrer, dou por prequestionados todos os
dispositivos legais referidos na fase recursal.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo da
municipalidade e ao recurso da autora, nos termos retro.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator