Tribunal: TJSP
Processo: 1064072-07.2017.8.26.0576
Classe: Embargos de Declaração Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Gilberto Leme
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-09
Data de publicação: 2020-01-09

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO DEVIDA A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE. INVIÁVEL A INCIDÊNCIA DA TAXA. AUTORA QUE NEGA ESTAR NA POSSE DO TERRENO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELA RÉ DA ENTREGA DO LOTE, ÔNUS QUE LHE COMPETIA, NOS TERMOS DO ART. 373, INCISO II, DO CPC. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000004902
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1064072-07.2017.8.26.0576/50000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
embargante SCAMATTI E AGROSETA - FIGUEIRA 2 EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS SPE LTDA, é embargada CONCEIÇÃO MARINHO DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 35a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram parcialmente
os embargos de declaração, sem alteração do resultado do julgamento.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARTUR MARQUES
(Presidente sem voto), MORAIS PUCCI E FLAVIO ABRAMOVICI.
São Paulo, 9 de janeiro de 2020.
GILBERTO LEME
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1064072-07.2017.8.26.0576/50000 -Voto no 24.882
2
Embargos de declaração n.o 1064072-07.2017.8.26.0576/50000
Comarca:
Foro de São José do Rio Preto
Embargante:
Scamatti e Agroseta Figueira 2 Empreendimentos
Imobiliários SPE Ltda.
Embargada:
Conceição Marinho da Silva
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
PROMESSA
DE
COMPRA E VENDA. INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO
DEVIDA A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE.
INVIÁVEL A INCIDÊNCIA DA TAXA. AUTORA QUE
NEGA ESTAR NA POSSE DO TERRENO. AUSÊNCIA
DE COMPROVAÇÃO PELA RÉ DA ENTREGA DO
LOTE, ÔNUS QUE LHE COMPETIA, NOS TERMOS
DO ART. 373, INCISO II, DO CPC. OMISSÃO.
EXISTÊNCIA.
EMBARGOS
PARCIALMENTE
ACOLHIDOS SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO.

VOTO N.o 24.882
Trata-se
de
embargos
de
declaração
opostos ao v. acórdão de fls. 396/407 que, por votação
unânime, deu parcial provimento ao recurso de apelação por
ela interposto.

Aponta
a
ora
embargante
omissão
no

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Embargos de Declaração Cível no 1064072-07.2017.8.26.0576/50000 -Voto no 24.882
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julgado, pois não apreciou o pedido de indenização pelo
período que o promitente comprador ocupou o imóvel (taxa de
fruição), além da retenção de 25% do total pago, por ser
suficiente para cobrir os custos administrativos em relação
ao negócio desfeito, por culpa da compradora.
Embargos
tempestivos
e
legalmente
dispensados de preparo.
É o relatório.
Prescreve o art. 1.022 do NCPC, aplicável
ao caso, que: “Cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para: I houver, na sentença ou no acórdão,
obscuridade ou contradição; I
esclarecer obscuridade ou
eliminar contradição; II
for omitido ponto sobre o qual
devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. II suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz
de ofício ou a requerimento; III
corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I deixe
de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em incidente de assunção de competência
aplicável ao caso sob julgamento; II incorra em qualquer
das condutas descritas no art. 489, § 1o.”
Excepcional efeito infringente somente
pode advir como resultado da declaração. Não se prestam os
embargos declaratórios para o reexame em substância da
matéria julgada.

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Embargos de Declaração Cível no 1064072-07.2017.8.26.0576/50000 -Voto no 24.882
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In casu, o aresto concluiu que foi
ajustada cláusula penal destinada à prefixação dos prejuízos
decorrentes da rescisão do contrato cumulada, contudo, com a
multa de 10% do valor das parcelas (cláusula 3a, §1o, inciso
I), de modo que se mostra inadmissível a sua cumulação, sob
pena de violação do princípio do non bis in idem.
Embora o Superior Tribunal de Justiça já
se tenha pronunciado no sentido de que, nos casos em que haja
a cumulação das arras com a cláusula penal para a hipótese de
rescisão contratual, deve prevalecer a pena de perda
daquelas, as quais, por força do disposto no art. 419 do CC,
valem como "taxa mínima" de indenização pela inexecução do
contrato, na hipótese, o julgado determinou a retenção de 10%
de multa e, a fim de se evitar a reformatio in pejus, mantém-
se o que foi decidido.
Contudo, reconheço a omissão quanto à
incidência ou não da taxa de fruição, pois não constou do
julgado que a ré não comprovou que houve a efetiva ocupação
do imóvel, de modo que a mera assinatura do contrato firmado
não comprova tal ocupação, ônus que lhe competia, nos termos
do art. 373, inciso I, do CPC.
Pelo meu voto, pois, acolho parcialmente
os embargos de declaração para constar a inviabilidade de
incidência da taxa de fruição, sem alteração do resultado do
julgamento.
GILBERTO LEME
Relator