Tribunal: TJSP
Processo: 0013495-02.2019.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0000204024
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Execução
Penal no 0013495-02.2019.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
ALEXSANDER AGUERO RODRIGUES PORTO, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "de ofício, deram provimento ao
agravo para anular a decisão recorrida e determinar a oitiva judicial do sentenciado,
prejudicado o exame do mérito. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 11 de março de 2020
Aben-Athar de Paiva Coutinho
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
VOTO no: 42.774
AGRAVO EM EXECUÇÃO no: 0013495-02.2019.8.26.0502
AGRAVANTE: Alexsander Aguero Rodrigues Porto
AGRAVADO: Ministério Público
COMARCA: Campinas
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo sentenciado
ALEXSANDER AGUERO RODRIGUES PORTO contra a r. decisão
reproduzida a fls. 156/157 dos autos digitalizados, proferida pelo r. Juízo de Direito
da Vara das Execuções Criminais da comarca de Campinas, que nos autos da
Execução Penal no 0005246-62.2019.8.26.0502 reconheceu como faltas graves os
fatos ocorridos em 06.08.2018 e 26.10.2018, determinando sua regressão para o
regime fechado, além da anotação das faltas para as consequências legais e a perda
de 1/3 (um terço) do tempo eventualmente remido.
Suscita o recorrente, em suma, a absolvição por ausência de provas
referente ao procedimento disciplinar no 286/2018 sob a alegação de que nunca
solicitou a irmã que lhe trouxesse a respectiva droga, nem tampouco esperava sua
visita naquele dia, sugerindo que tal entorpecente seria encaminhado a terceiro (fls.
01/14).
Apresentada a contraminuta (fls. 174/177) e mantida a r. decisão (fls.
178), constam dos autos o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, que opina
pelo desprovimento do agravo (fl. 186/193).
É o relatório.

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Conquanto não tenha sido objeto de irresignação defensiva, há de se
reconhecer a nulidade do procedimento administrativo por ausência de oitiva
judicial do sentenciado, com prejuízo da análise do mérito.

Isso porque, observa-se que a oitiva do sentenciado se deu tão
somente na esfera administrativa (fls. 26/27 e 77) e, conquanto tenha sido
acompanhado por advogado da FUNAP nas duas oportunidades, era imprescindível
que para fins de regressão ao regime mais restritivo ele fosse ouvido também em
Juízo, consoante o disposto no § 2o do art. 118 da Lei de Execução Penal, sob pena
de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido é a Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
(1)
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA
DE
RECURSO
ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2)
FALTA GRAVE. HOMOLOGAÇÃO APÓS REGULAR
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
REGRESSÃO
DEFINITIVA
DE
REGIME.
OITIVA
JUDICIAL
DO
SENTENCIADO.
NECESSIDADE.
ILEGALIDADE
MANIFESTA.
(3)
WRIT
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Com
a judicialização da execução penal, que representou um dos
grandes passos na humanização do sistema penal, não se
pode prescindir da defesa técnica no acompanhamento da
colheita da prova em sindicância para apuração de falta
grave. In casu, não se configurou a ausência de defesa
técnica no procedimento administrativo disciplinar. 2. Nos
termos do art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal, é

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imprescindível, para a regressão definitiva de regime
carcerário, a prévia oitiva do apenado em juízo, sob pena
de nulidade. Precedentes. 3. Writ não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para anular a decisão proferida pelo
Juízo das Execuções, no que concerne à determinação da
regressão definitiva de regime, a fim de que outra seja
proferida com a observância da prévia oitiva judicial do
sentenciado. (Sexta Turma HC 330.797/SP Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, data de julgamento:
01/10/2015.)”
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA.
FALTA
GRAVE.
RECONHECIMENTO.
REGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA
DE JUSTIFICAÇÃO. NULIDADE. 1. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação
da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se
no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado
como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar
a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a
ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se
concede a ordem de ofício. 2. É necessária a prévia oitiva
do condenado, como determina o § 2o do art. 118 da Lei n.
7.210/1984, visto que tal exigência é obrigatória na
regressão definitiva ao regime mais severo, sob pena de
contrariar a finalidade da medida. 3. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar o efeito
da regressão pela prática de falta grave cometida pelo
apenado. (Quinta Turma HC 327.458/AC Rel. Min.
Gurgel de Faria, data de julgamento: 01/10/2015.)”.

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Necessário, portanto, reconhecer a nulidade da decisão agravada e
determinar a devolução dos autos à instância originária para que ao agravante seja
concedida a oportunidade de ser ouvido também em Juízo.

Ante o exposto, de ofício, dá-se provimento ao agravo para anular a
decisão recorrida e determinar a oitiva judicial do sentenciado, prejudicado o exame
do mérito.

Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator