Tribunal: TJSP
Processo: 0004438-41.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Agravo em Execução Penal. Prática de falta disciplinar grave. Preliminar de nulidade por ausência de oitiva judicial. Pleito de absolvição ou desclassificação da conduta para falta média. Afirmação de ilegalidade da interrupção dos lapsos para progressão de regime.Teses afastadas. Conduta suficientemente comprovada. Agravo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000639978
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0004438-41.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que
é agravante ANSELMO FERNANDES DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Rejeitaram a preliminar, negaram provimento ao agravo. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) e GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 0004438-41.2020.8.26.0496 RIBEIRÃO PRETO 2/9
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL no 0004438-41.2020.8.26.0496
AGRAVANTE: ANSELMO FERNANDES DE OLIVEIRA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RIBEIRÃO PRETO
VOTO No 44507-6
Agravo em Execução Penal. Prática de falta disciplinar grave.
Preliminar de nulidade por ausência de oitiva judicial. Pleito de
absolvição ou desclassificação da conduta para falta média.
Afirmação de ilegalidade da interrupção dos lapsos para
progressão de regime.Teses afastadas. Conduta suficientemente
comprovada. Agravo improvido.
Ingressa o suplicante com o presente agravo visando
modificar decisão de fls. 49/58 que reconheceu a falta disciplinar de natureza
grave praticada em 07 de outubro de 2019 e declarou a interrupção do prazo
para obtenção de progressão de regime prisional.
Postula, preliminarmente, a nulidade por ausência de
oitiva judicial. No mérito, pleiteia a absolvição da falta grave, sustentando
ausência de previsão legal para o reconhecimento de infração e inocorrência
de danos advindos da suposta ação do sentenciado, ou sua desclassificação
para falta média. Sustenta que é ilegal a determinação da interrupção dos
lapsos para progressão de regime.
Foi contraminutado o reclamo e mantida a decisão (fls.
63/64 e 65).
A douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento
do recurso (fls. 73/80).

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AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 0004438-41.2020.8.26.0496 RIBEIRÃO PRETO 3/9
É o relatório.
A preliminar arguida deve ser afastada.
O artigo 118 da Lei de Execução Penal dispõe sobre a
necessidade de prévia oitiva do condenado em caso de determinação de
regressão de regime prisional em razão da prática de novo crime ou de falta
disciplinar grave.
Entretanto, a realização de sua oitiva se deu na esfera
administrativa, quando prestou suas declarações na presença de defensora da
FUNAP, sem qualquer coação física ou moral, pelo que se tornava mesmo
desnecessária sua oitiva pelo Juízo (fls. 27/28).
Consta ainda que o agravante cumpre pena em regime
fechado.
Neste sentido, veja-se acórdão do C. Superior Tribunal
de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL.AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. AUDIÊNCIA DE
JUSTIFICAÇÃO.
DESNECESSIDADE.
APURAÇÃO
POR
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
CONTRADITÓRIO
E
AMPLA
DEFESA
ASSEGURADOS.AGRAVO
REGIMENTAL
IMPROVIDO. 1. É prescindível oitiva do apenado para a
homologação judicial da falta grave se previamente
ouvido em procedimento administrativo disciplinar, em
que assegurados o contraditório e a ampla defesa.
2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp
691.022/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA

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AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 0004438-41.2020.8.26.0496 RIBEIRÃO PRETO 4/9
TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 29/11/2016).
Assim, considerando que a finalidade da lei é dar
oportunidade ao condenado para justificar seus atos, referida ocasião ocorreu
em sede administrativa, restando preservados o contraditório e a ampla
defesa.
E o princípio da nulidade exige prejuízo que não pode
ser abstrato, mas deve ser demonstrado no caso concreto, face ao princípio
“pas de nulittè sans grief”, consagrado no artigo 563, do Código de Processo
Penal. Destaca-se, nesse mister, a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio
Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho, a despeito do Princípio do
Prejuízo, consagrado no referido artigo:
Constitui seguramente a viga mestra do sistema das
nulidades e decorre da idéia geral de que as formas
processuais representam tãosomente um instrumento
para a correta aplicação do direito; sendo assim, a
desobediência às formalidades estabelecidas pelo
legislador só deve conduzir ao reconhecimento da
invalidade do ato quanto a própria finalidade pela qual a
forma foi instituída estiver comprometida pelo vício. Sem
ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá
prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade
nessa
hipótese
constituiria
consagração
de
um
formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo
maior da prestação jurisdicional; assim, somente a
atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a
conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa:
'pás de nullitè sans grief' ” (“As Nulidades no Processo
Penal”, 6a edição, RT, p. 26).
No mérito melhor sorte não socorre o agravante.
Consta dos autos que, no dia 07/10/2019, por volta das

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15h30min, o agente de segurança penitenciária Francisco Leonel da Silva
Sobrinho realizava trabalho de zelador do Pavilhão VI da Penitenciária de
Franca/SP, quando constatou que os detentos Anselmo Fernandes de Oliveira
e Adriano Marcio Peres da Silva jogavam baralho no fundo da quadra. O
agente solicitou que parassem de jogar e entregassem o baralho. Na ocasião,
ambos os reclusos citados se negaram a entregar o baralho que logo em
seguida foi rasgado e jogado no vaso sanitário pelos detentos (fls. 11).
Instaurado procedimento administrativo para apuração
da falta grave, devidamente processado com manifestação de defesa técnica,
preservando-se o direito ao contraditório e ampla defesa.
O agravante ANSELMO FERNANDES DE OLIVEIRA,
na presença de defensora da FUNAP, confirmou que estava jogando baralho
no fundo da quadra quando o agente penitenciário solicitou que parassem a
jogatina e se apresentassem na gaiola. Afirmou que foi o primeiro a se
apresentar, mas negou que o zelador tenha pedido as cartas do baralho ou
que as tenha descartado no banheiro. Alegou que não sabia onde foram parar
as cartas. (fls. 27/28).
O reeducando Adriano Marcio Peres da Silva afirmou
que outros detentos estavam jogando baralho e negou que tenha participado
do jogo. Negou, ainda, que o zelador tenha pedido as cartas e que tenha
rasgado e descartado o baralho (fls. 30/31).
Os depoimentos dos agentes penitenciários Francisco
Leonel da Silva Sobrinho e Leandro Freiria Gonçalves confirmaram os fatos da
Comunicação de Evento no 231/2019 (fls. 22/25).

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A condenação era, portanto, de rigor, não havendo
indícios de que os agentes penitenciários tivessem interesse em falsamente
acusar o agravante, que nada declarou contra os servidores ou a direção da
unidade.
E o procedimento administrativo disciplinar não se
reveste das mesmas formalidades do processo judicial e, nesse sentido, os
rigores exigidos para a caracterização do crime não são os mesmos aplicáveis
ao processo administrativo. Neste, exige-se muito mais a celeridade e
informalidade por serem princípios que melhor atendem a sua finalidade.
Em que pese o suscitado pela d. defesa, evidente que a
conduta do agravante foi atentatória contra seus deveres de respeito e
obediência, previstos no artigo 50, inciso VI, c/c artigo 39, incisos II e V, da
LEP.
Restou, assim, comprovada a falta disciplinar de
natureza grave, não havendo se falar em absolvição ou desclassificação para
falta média, pois os fatos se revestem de maior gravidade, sendo que o
agravante portou-se de maneira desobediente e indiferente aos regramentos
da unidade prisional, afrontando os deveres de obediência e execução das
ordens recebidas, os quais garantem a disciplina e os fins da pena dentro da
unidade prisional.
Por fim, entendo que a prática de falta disciplinar de
natureza grave interrompe a contagem de tempo para concessão de
progressão de regime.
A Lei de Execução Penal, no artigo 127, tanto na sua

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redação anterior, que dispunha “o condenado que for punido por falta grave
perderá o direito ao tempo remido, começando um novo período a partir da
data da infração disciplinar”, assim como em sua nova redação dada pela Lei
12.433/2011 é clara ao mencionar que em caso de falta grave o juiz poderá
revogar até um terço do tempo remido, recomeçando a contagem a partir da
data da infração disciplinar.
Trata-se de aplicação da cláusula rebus sic stantibus,
sujeito o reconhecimento da remição a cláusula resolutiva, qual seja a prática
de falta grave.
Existindo a falta grave, nos termos legais, os dias
remidos devem ser perdidos, reiniciando-se nova contagem a partir da data da
falta.
Ademais a Súmula Vinculante no 9 do C. STF é clara “o
disposto no artigo 127 da Lei no 7.210/1984 foi recebido pela ordem
constitucional vigente e não se aplica o limite temporal previsto no caput do
artigo 58”.
E o novo cálculo da liquidação para fins de benefícios é
consequência natural e tem fundamento no art. 127 da LEP, como visto.
Julio Fabbrini Mirabete, “Execução Penal”, 3a edição,
Atlas, 1990, p. 307, leciona:
“Ouvido o condenado e comprovada a inexistência de
falta grave, crime ou conduta que indique frustração dos
fins da execução ou justificado o não-pagamento da
multa, não se procede à regressão e se restabelece a

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situação anterior em caso de sustação provisória do
benefício. Decretada porém a regressão, para progredir
novamente deve cumprir o requisito temporal, ou seja,
um sexto da pena restante. A exigência, embora não
expressa, deflui do artigo 112 da LEP, que impõe esse
período de cumprimento de pena no regime mais
rigoroso para a progressão. É nesse período que o
condenado deve demonstrar o mérito que o torna
compatível com o regime menos rigoroso. Não se
computa o tempo anterior no regime mais rigoroso
porque o condenado, dando causa à regressão,
demonstrou não estar em condições de passar para o
regime mais favorável.”
Entendemos, com a devida vênia, que a execução de
pena privativa de liberdade se realiza em várias etapas, adotando o Código
Penal o sistema progressivo ou Irlandês, onde se inicia a pena mais grave de
reclusão pelo regime fechado e para se passar à fase seguinte, no regime
semiaberto, onde a vigilância é reduzida e há permissão de realização de
trabalho externo, sem fiscalização imediata, há necessidade de que o
condenado demonstre bom comportamento e ausência de faltas graves no seu
histórico prisional, de modo a demonstrar que assimilou a terapêutica penal.
A fase seguinte se caracteriza pelo regime aberto ou
eventualmente por livramento condicional.
Se a falta grave impõe reinício de contagem do período
aquisitivo para obtenção da progressão de pena para regime menos gravoso,
não é possível se fazer outro raciocínio para o livramento condicional. Se para
o menos é exigido novo período de contagem de tempo com bom
comportamento, não é razoável que para o mais, no caso do livramento
condicional, tal exigência não perdure.

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O indulto também não pode ficar infenso a essa análise
de méritos.
Não se pode esquecer que tudo está dentro da mesma
linha evolutiva, onde o condenado passa por várias etapas até atingir a
liberdade plena, no caso a liberdade condicional.
E tal ocorre também para a comutação.
Dessa forma, entendemos que a falta grave reinicia o
cômputo de novo período aquisitivo com bom comportamento inclusive para a
obtenção do livramento condicional, indulto e comutação.
Pensar-se o contrário, com a devida vênia, dos que
veem por outra ótica, parece-nos que se está a beneficiar indevidamente o
preso com mau comportamento que continuará a ter direito ao livramento
condicional, quando não teria para progressão a outro regime menos gravoso.
Isso
posto,
rejeitada
a
preliminar,
nega-se
provimento ao agravo.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator