Tribunal: TJSP
Processo: 1037670-62.2017.8.26.0001
Classe: Apelação Cível / Previdência privada
Órgão julgador: Caio Marcelo Mendes de Oliveira
Órgão colegiado: 32a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
ção de aposentadoria proposta contra entidade fechada de previdência complementar – Extinção do processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva – Descabimento – Ação proposta, corretamente, contra a entidade fechada de previdência complementar, que figura como titular da relação jurídica de direito material objeto da lide – Nulidade da sentença, por falta de integração nela de litisconsorte necessário, "ex vi" dos arts. 114 e 115, parágrafo único, do CPC – Ação proposta contra somente a entidade fechada de previdência complementar – Necessidade de citação do patrocinador do plano de previdência privada (ex-empregador), a fim de que integre a lide, à luz do que decidiu o STJ, ao ensejo do julgamento de recurso repetitivo – Recurso provido, com determinação.

(TJSP; Apelação Cível 1037670-62.2017.8.26.0001; Relator (a): Caio Marcelo Mendes de Oliveira; Órgão Julgador: 32a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 06/07/2020; Data de Registro: 06/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Previdência privada

Relator(a):

Caio Marcelo Mendes de Oliveira

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

32a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

06/07/2020

Data de publicação:

06/07/2020

Ementa:
PREVIDÊNCIA PRIVADA – Ação revisional de complementação de aposentadoria proposta contra entidade fechada de previdência complementar – Extinção do processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva – Descabimento – Ação proposta, corretamente, contra a entidade fechada de previdência complementar, que figura como titular da relação jurídica de direito material objeto da lide –

Ementa:
PREVIDÊNCIA PRIVADA – Ação revisional de complementação de aposentadoria proposta contra entidade fechada de previdência complementar – Extinção do processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva – Descabimento – Ação proposta, corretamente, contra a entidade fechada de previdência complementar, que figura como titular da relação jurídica de direito material objeto da lide – Nulidade da sentença, por falta de integração nela de litisconsorte necessário, "ex vi" dos arts. 114 e 115, parágrafo único, do CPC – Ação proposta contra somente a entidade fechada de previdência complementar – Necessidade de citação do patrocinador do plano de previdência privada (ex-empregador), a fim de que integre a lide, à luz do que decidiu o STJ, ao ensejo do julgamento de recurso repetitivo – Recurso provido, com determinação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
32a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000506495
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1037670-62.2017.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante TÂNIA
TENÓRIO DE ALMEIDA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado BANESPREV FUNDO
BANESPA DE SEGURIDADE SOCIAL E OUTRA.
ACORDAM, em 32a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, com determinação.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAIO
MARCELO MENDES DE OLIVEIRA (Presidente), RUY COPPOLA E KIOITSI
CHICUTA.
São Paulo, 6 de julho de 2020
CAIO MARCELO MENDES DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1037670-62.2017.8.26.0001 - São Paulo - VOTO No 13.588 2/10
VOTO No 13.588
Apelação no 1037670-62.2017.8.26.0001
Comarca: São Paulo 3a Vara Cível do Foro Central
Juíza de Direito: Andréa Galhardo Palma
Apelante: Tânia Tenório de Almeida
Apelada: BANESPREV Fundo Banespa de Seguridade Social
PREVIDÊNCIA PRIVADA Ação revisional de complementação
de aposentadoria proposta contra entidade fechada de previdência
complementar Extinção do processo, sem resolução do mérito,
por ilegitimidade passiva
Descabimento
Ação proposta,
corretamente, contra a entidade fechada de previdência
complementar, que figura como titular da relação jurídica de
direito material objeto da lide Nulidade da sentença, por falta de
integração nela de litisconsorte necessário, “ex vi” dos arts. 114 e
115, parágrafo único, do CPC Ação proposta contra somente a
entidade fechada de previdência complementar Necessidade de
citação do patrocinador do plano de previdência privada (ex-
empregador), a fim de que integre a lide, à luz do que decidiu o
STJ, ao ensejo do julgamento de recurso repetitivo Recurso
provido, com determinação.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença
de fls. 353/355, declarada a fls. 364 que, nos autos de ação revisional de
complementação de aposentadoria, julgou extinto o processo, sem resolução do
mérito, por ilegitimidade passiva, condenando a vencida nas despesas
processuais e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da
causa, concedendo-lhe a gratuidade da justiça.
Inconformada, apela a autora, pugnando pela reforma
do julgado, a fim de que seja afastada a extinção do processo e determinado o
retorno dos autos à origem, para que sejam apreciados os pedidos deduzidos na
inicial. Fundamenta-se na legitimidade de parte da ré, para a demanda que
propôs, ressaltando que, embora tenha sido ela incluída no polo passivo da

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demanda ajuizada perante a Justiça do Trabalho, a fim de que respondesse
pelas diferenças de complementação de aposentadoria ora postuladas, alegou
incompetência absoluta da justiça especializada, em razão da matéria, em
exceção que acabou acolhida, com a consequente extinção do respectivo
processo, sem resolução do mérito, em relação a si. Aduz, também, que, pelo
fato de competir à Justiça Comum Estadual a competência para dirimir os
conflitos decorrentes da relação havida entre o participante e a entidade fechada
de previdência complementar, é evidente a legitimidade de parte da ré, por ser a
responsável pelo pagamento do benefício previdenciário cuja complementação é
postulada. Acrescenta que as diferenças salariais decorrentes da equiparação
salarial deveriam ter sido incluídas, oportunamente, no cálculo de contribuição,
mas não o foram, porque o empregador deixou de realizar o pagamento
respectivo, assim como que, do reconhecimento de seu direito ao recebimento de
tais diferenças, perante a Justiça do Trabalho, decorre o direito de inclusão
daquelas no cálculo do benefício, de sorte que a entidade fechada de previdência
complementar deve ser atingida pela eficácia natural da sentença oriunda da
justiça especializada, que alcança a todos, em especial a demandada, que é a
responsável pelo pagamento do benefício previdenciário. Aventa, outrossim, que,
antes do trânsito em julgado da r. sentença proferida nos autos da reclamação
trabalhista, seria inviável o ajuizamento da presente demanda, posto não
evidenciado interesse de agir.
Recurso tempestivo, isento de preparo e contrariado.
Este o relatório, adotado, no mais, o da sentença.
Insurge-se a autora contra r. sentença que extinguiu o
processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva, sob os
fundamentos seguintes:
(...) Fundamento e decido. Não havendo requerimento
para a produção complementar de provas, remanescem apenas questões de

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direito e, portanto, passo ao julgamento da lide no estado em que se encontra o
processo (art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil). Compete à Justiça
Comum Estadual o julgamento de demanda decorrente de relação de natureza
civil, onde não são questionados os direitos trabalhistas, mas sim as obrigações
atinentes
à
complementação
de
proventos
de
aposentadoria,
de
responsabilidade da entidade de previdência privada. No entanto, quanto à
preliminar suscitada pela ré sobre a impossibilidade da coisa julgada atingi-la,
merece acolhida. Ainda que a autora tenha ajuizado a pretérita ação na Justiça
Trabalhista contra seu ex-empregador, o Banco Santander (Brasil) S/A, e a ré da
presente ação, BANESPREV, restou comprovada ilegitimidade passiva com
relação à BANESPREV em sentença proferida pela Justiça Trabalhista, às fls.
66/71. Nesse sentido, prospera a ré ao alegar a impossibilidade da extensão da
coisa julgada, uma vez que, conforme o art. 506 do Código de Processo Civil,
surtiu efeitos entre as partes, não podendo prejudicar a ré, terceira e parte
ilegítima na ação pretérita movida na Justiça Trabalhista e na presente ação. Por
essa perspectiva: “PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRADO EM
RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N.3/STJ. SERVIDOR
PÚBLICO. MATÉRIA DE DIREITO. LIMITE SUBJETIVO DA COISA JULGADA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO À TERCEIROS. PRECEDENTES. 1. No que
tange aos limites subjetivos da coisa julgada, a jurisprudência do STJ é firme
quanto à inviabilidade da extensão dos efeitos de decisão judicial a terceiros. 2.
Agravo interno não provido.” (STJ AgInt no AREsp:1278829 SP 2018/0087268-2,
Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento:
02/10/2018, T2 SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2018).
Portanto, é imperiosa a extinção do presente feito, sem a resolução do mérito,
tendo em vista a manifesta ilegitimidade passiva da ré. (fls. 354/355).
Diante disso e do que mais dos autos consta, o
recurso comporta parcial provimento.
De início, consigne-se que, respeitado o entendimento
da i. juíza “a quo”, não era caso de extinção do processo, sem resolução do

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mérito, por ilegitimidade passiva. Vejamos
Infere-se dos autos que o processo relativo à
reclamação trabalhista proposta pela autora contra a entidade fechada de
previdência complementar ré e o Banco Santander (Brasil) S/A foi extinto, sem
resolução do mérito, em relação à primeira, com fulcro no artigo 267, IV, do
Código de Processo Civil de 1.973, por ausência de pressuposto de constituição
e de desenvolvimento válido e regular do processo, por conta do acolhimento de
exceção de incompetência, mencionada no relatório e no dispositivo da r.
sentença proferida pela Justiça do Trabalho:
(...) Exceção de incompetência acolhida às fls. 42,
extinguindo-se o feito sem resolução do mérito em relação ao pedido da letra d
de fls. 18, nos termos do art. 267, IV, do CPC (fls. 66).
(...) POSTO ISTO, acolho exceção de incompetência
em razão da matéria, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito em relação
ao pedido da letra d de fls. 18 e em face da reclamada FUNDO BANESPA DE
SEGURIDADE SOCIAL BANESPREVE, nos termos do art. 267, IV, do CPC
(fls. 70)
Infere-se, também, que, diversamente do que constou
da r. sentença recorrida, não houve reconhecimento da ilegitimidade de parte da
ré, no processo relativo à ação trabalhista, tanto que constou da fundamentação
da r. sentença proferida pelo MM. Juiz do Trabalho da 44a Vara do Trabalho de
São Paulo o seguinte:
(...) DECIDE-SE. DA ILEGITIMIDADE DE PARTE
ARGUIDA PELA 1a RECLAMADA [a ora ré]. Prejudicada a análise diante do
acolhimento da exceção de incompetência supra acolhida (fls. 67).
Nesse contexto, respeitado o entendimento da e.

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magistrada de primeiro grau, não era caso de extinção do processo, sem
resolução do mérito, por ilegitimidade passiva, porquanto a ação revisional de
complementação de aposentadoria foi proposta, corretamente, contra a entidade
fechada de previdência complementar ré, a qual figura como titular da relação
jurídica de direito material objeto da demanda.
Destarte, fica afastada a extinção do processo, sem
resolução do mérito, uma vez que presentes, “in concreto”, todas as condições da
ação.
No entanto, desponta forçosa a anulação da da r.
sentença recorrida, por falta da citação de litisconsorte necessário, qual seja o
patrocinador do plano de previdência privada.
Com efeito, a autora pretende, por meio da presente
demanda, a revisão de complementação de aposentadoria, com base na
equiparação salarial deferida em reclamação trabalhista, tendo formulado os
seguintes pedidos iniciais:
(...) 4. DO PEDIDO: Diante do exposto, a autora requer
a citação do requerido para, querendo, comparecer a audiência a ser designada;
apresentar eventual defesa e acompanhar a presente ação até final decisão,
quando deverá ser julgada PROCEDENTE, com a condenação do requerido no
cumprimento e pagamento dos seguintes pedidos: a. Recálculo do valor do
benefício de complementação de aposentadoria pago à autora, com o acréscimo
das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial reconhecidas na
Justiça do Trabalho; b. Condenação do requerido no pagamento diferenças de
complementação de aposentadoria a partir do início do seu pagamento, parcelas
vencidas e vincendas, devidamente atualizadas com aplicação dos juros e
correção monetária, até a efetiva implantação em folha de pagamento; c. O
requerido deve ser compelida a implantar na folha de pagamento a diferença de
complementação de aposentadoria a favor da autora, devidamente atualizada

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(correção monetária + juros), sob pena de arbitramento de multa diária a ser
arbitrada pelo MM. Juízo até o cumprimento da obrigação de fazer; d. Concessão
dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do disposto nos
incisos XXXV e LXXIV do artigo 5o da Constituição Federal e artigo 98, do Código
de Processo Civil em vigor; e. Honorários advocatícios, custas e despesas
processuais; f. Juros de mora e correção monetária na forma da legislação
vigente (fls. 5).
Passo outro, infere-se da r. sentença proferida pela
Justiça do Trabalho que o pleito de equiparação salarial formulado pela autora foi
acolhido nos seguintes termos:
(...) DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL A PARTIR DE
18/08/2008. Nos termos do art. 461, da CLT, sendo idêntica a função, a todo
trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador. Na mesma localidade,
corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade e idade. Para
aplicação de referida norma são necessários os seguintes requisitos: identidade
de funções, trabalho de igual valor, mesma localidade, mesmo empregador,
simultaneidade na prestação de serviço e inexistência de quadro organizado em
carreira. Diante da alegação da reclamada de maior produtividade e perfeição
técnica do paradigma Sr. Ricardo Siqueira, cabia à mesma a prova do fato
impeditivo do direito do autor, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC,
ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente no decorrer da instrução
processual, já que não produziu nenhuma prova nesse sentido. A testemunha da
reclamante, paradigma nos autos, confirmou a identidade de funções e dos
clientes atendidos. A afirmação do mesmo quanto à experiência anterior, no
mercado de ações não é impeditivo para a equiparação salarial. Defiro, portanto,
a equiparação salarial com o paradigma apontada na inicial, Sr. Ricardo Siqueira,
com as respectivas diferenças salariais a partir de 18/08/2008 e integrações em
férias acrescidas de 1/3, 13o salário, aviso prévio, horas extras e FGTS + 40%.
(fls. 68).

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Ocorre que, segundo o que decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça, ao ensejo do julgamento de recurso repetitivo:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL.
PREVIDÊNCIA
PRIVADA.
VERBAS
REMUNERATÓRIAS
(HORAS
EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA.
INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE
APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO.
MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO
DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Teses definidas para os fins do art.
1.036 do CPC/2015 a) "A concessão do benefício de previdência complementar
tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a
evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido
o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de
previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias
(horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda
mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os
eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam
contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão
ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-
empregadora na Justiça do Trabalho." c) "Modulação dos efeitos da decisão
(art. 927, § 3o, do CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até
a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou
assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos
reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça
do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de
complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar
(expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas
matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico
atuarial em cada caso." d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-
empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo

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inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os
valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante
ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem
causa da entidade fechada de previdência complementar." 2. Caso concreto a)
Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando o acórdão recorrido pronuncia-
se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos,
manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a
conclusão adotada pelo Juízo. b) O acórdão recorrido, ao reconhecer o direito da
parte autora à inclusão no seu benefício do reflexo das verbas reconhecidas pela
Justiça do Trabalho, sem o aporte correspondente, dissentiu, em parte, da
orientação ora firmada. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp
1312736/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 08/08/2018, DJe 16/08/2018, destacamos).
Nestes casos, então, é obrigatório o litisconsórcio entre
a entidade de previdência privada complementar e o patrocinador do plano de
previdência privada (ex empregador), tal como definido no artigo 114 do Código
de Processo Civil, posto que a eficácia da sentença dependeria da citação de
ambos.
Há pedido, no recurso, de anulação da sentença, para
apreciação dos pedidos formulados, o que se defere, mas com prévia integração
da lide da empregadora, cumprindo à autora providenciar a dita citação, no prazo
de 30 dias, sob as penas previstas no artigo 115, parágrafo único, do Código de
Processo Civil.
Destarte, fica provido o recurso, para o fim de afastar a
extinção do processo, sem resolução do mérito, em relação à entidade de
previdência privada complementar, bem assim para declarar a nulidade da r.
sentença recorrida, dada à falta de integração na lide de litisconsorte obrigatório.
Por tais razões, meu voto dá provimento ao recurso,

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