Tribunal: TJSP
Processo: 0001687-81.2017.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Preliminar de nulidade do processo pela ausência de laudo de dependência toxicológica – Afastamento Defesa postula a absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06 - Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Preliminar de nulidade do processo pela ausência de laudo de dependência toxicológica – Afastamento Defesa postula a absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06 - Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06 –– Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime – PRELIMINAR REJEITADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000285910
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001687-81.2017.8.26.0530, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante MICAEL
ARTUR CALIXTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001687-81.2017.8.26.0530 -Voto no 1127
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VOTO no 1127
APELAÇÃO no 0001687-81.2017.8.26.0530
COMARCA: Sertãozinho (1a Vara Criminal)
APELANTE: Micael Artur Calixto
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz(a) de 1a Instância: Dr(a) Ana Rita Andres Amaro
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Sentença condenatória

Preliminar de nulidade do processo pela ausência de laudo de
dependência toxicológica
Afastamento Defesa postula a
absolvição Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28,
da Lei 11.343/06 - Descabimento
Materialidade e autoria
comprovadas Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia
consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico
Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão
de embasar o decreto condenatório Impossibilidade de aplicação
da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06

Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime
PRELIMINAR REJEITADA - RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa
de Micael Artur Calixto contra a r. sentença de fls. 239/243 que o condenou
à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime prisional
inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.

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Nas razões de seu recurso (fls. 245/254), pleiteia a
defesa, em preliminar a nulidade do processo por cerceamento de defesa em
razão do indeferimento do pedido de realização de exame de dependência
toxicológica. No mérito a absolvição por insuficiência probatória ou
subsidiariamente a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo
28, da Lei 11.343/06, a redução da pena imposta com aplicação do redutor
previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, redução do quantum da
multa aplicada, substituição da pena privativa por restritivas de direitos e
regime diverso.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
260/266).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso da Defesa (fls.275/280).
É o relatório.
Ab initio, na análise dos argumentos trazidos com o
recurso, cumpre inicialmente rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa
em razão do indeferimento do pedido de realização do exame de dependência
toxicológica.
Isso porque o Magistrado, por ocasião da audiência
indeferiu a pretensão da Defesa em decisão fundamentada, já que entendeu
prescindível o exame, na medida em que não havia dúvida sobre a integridade

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mental do acusado (fls. 240).
Ora, o exame de dependência toxicológica só se
justifica e se impõe na medida em que o agente afirma ser dependente
químico, ou que o Magistrado se convença, pelas evidências existentes nos
autos, que o acusado tem diminuída ou prejudicada a capacidade de entender
o caráter ilícito do caso em decorrência do uso de entorpecentes.
No caso dos autos, ao contrário, ao que se percebe, a
visualização do interrogatório não indica que o acusado tivesse se
apresentado ao Magistrado com alteração de ânimo, ou perturbação mental
em decorrência do uso de entorpecente ou mesmo em razão da abstinência do
consumo dessa substância.
Não bastasse isso, como se sabe, existe diferença
entre o usuário eventual, do viciado, para o dependente, a ponto de evidenciar
que apenas a condição deste último justifica a realização do exame para
verificação da incapacidade.
No caso dos autos, então, uma vez que o
indeferimento do pedido formulado pela defesa foi expressamente justificado
e como nada sugere que o apelante seja, de fato, dependente químico, não há
falar em nulidade.
Vejamos:
“Não há nulidade do processo por ausência de
exame toxicológico, se não existir nos autos
elementos capazes de indicar a necessidade de sua
realização, uma vez que a feitura de tal exame é
facultativa, não ficando o juiz adstrito ao laudo”
(TJMS -Apelação Criminal n. -Rel.a Des.a Marilza
Lúcia Fortes -1.a Turma Criminal -j. 10/04/2007 -DJ
07/05/2007).

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“Habeas Corpus. Tráfico. Pedido de exame para
aferição de dependência químico-toxicológica.
Indeferimento. Paciente que alegou apenas ser mero
usuário, e não dependente. Ausência de elementos
indicativos da necessidade da prova pericial.
Constrangimento ilegal não configurado. Ordem
denegada” (990080724320 SP, Relator: Almeida
Toledo, Data de Julgamento: 11/11/2008, 16a
Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
03/12/2008).
E o C. Superior Tribunal de Justiça também já se
posicionou acerca do tema nos seguintes termos:
“A simples declaração do réu de ser dependente de
drogas não obriga o juiz do processo a determinar a
realização do exame toxicológico, cabendo ao
julgador aferir a real necessidade de sua realização
para a formação de sua convicção em cada caso
concreto, dentro de sua discricionariedade regrada.
Precedentes desta Corte e do Col. STF” (STJ -HC n.
16327-SP -Min. José Arnaldo da Fonseca -5.o
Turma -j. 27/11/2001 DJ 02.09.2002).
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
FURTO
QUALIFICADO.
EXAME
DE
DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. FACULDADE
DO
JUIZ.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. 1. O
magistrado não está obrigado a determinar a
realização de exame de dependência toxicológica,
quando,
de
modo
justificado,
entender
desnecessária tal prova para o esclarecimento do
fato
criminoso
e
da
conduta
do
acusado.
Precedentes do STJ. 2. Habeas corpus denegado”

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(STJ, Quinta Turma, HC 50440/DF, Rel.. Min.
LAURITA VAZ, j. 14/06/2007, DJ de 06.08.2007, p.
550)”.
Rejeitada a preliminar arguida, no mérito, forçoso
concluir que a absolvição era mesmo impossível.
Consta da denúncia que, em 27 de junho de 2017,
por volta das 22h50, na Rua Joaquim Ferreira Gonçalves no 33, Condomínio
Eldorado, na cidade e Comarca de Sertãozinho, o ora apelante Micael Artur
Calixto, guardava para fins de tráfico 159,100 gramas de droga vulgarmente
conhecida como “maconha”, acondicionada em 61 invólucros plásticos
(laudo fls. 58/59), sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
O recurso não comporta provimento.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo auto
de prisão em flagrante (fl. 03), boletim de ocorrência (fls. 25/27), auto de
exibição e apreensão (fls. 28/30), auto de constatação provisório (fls. 31/32) e
pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 60/61) o qual apontou o
caráter entorpecente das substâncias apreendidas.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu Micael Artur Calixto, em seu depoimento na
fase inquisitorial (fls. 8) relatou que, na data dos fatos, estava em sua
residência e alguém bateu a porta. Ato continuo quando a abriu a porta, viu
que eram policiais perguntando se possuía entorpecentes, tendo apontado

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uma bolsa que estava na sala, informando à eles que ali havia três tabletes de
“maconha” e que seriam para seu consumo próprio. Em Juízo, negou a
prática delitiva, afirmando que a droga apreendida se destinava ao consumo
pessoal.
Como se vê, a versão exculpatória apresentada pelo
apelante não encontra respaldo em qualquer elemento probatório existente
nos autos. Mais do que isso, ela foi desmentida, pelas testemunhas, as quais
prestaram declarações firmes e convincentes, tanto em solo policial quanto
em juízo, em harmonia com os demais elementos de convicção, não havendo
sequer indícios de que tivesse interesse concreto de incriminar indevidamente
o apelante, de modo que suas declarações constituem meio de prova idôneo
para embasar a condenação.
Os policiais Militares Paulo Ricardo Faria e Paulo
Reginaldo Piazza Junior, relataram que receberam denúncia de que o
apelante guardava droga destinada ao comércio no seu apartamento, razão
pela qual se dirigiram ao local, onde tiveram a entrada franqueada pelo
próprio e apreenderam as referidas porções de maconha, parte fracionada e
parte em “tijolos” maiores, além da quantia de R$140,00 (cento e quarenta
reais), em dinheiro, produto do comércio ilícito. Asseveraram que o apelante
já foi preso pela prática de tráfico de drogas, bem como que havia
informações de que o mesmo integrava uma organização criminosa.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu trazia consigo e guardava a droga apreendida
pelos policiais. O modo de acondicionamento da droga, em porções
individuais e prontas para o consumo, bem como sua quantidade evidenciam

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com segurança que elas se destinavam à traficância ilícita, afastando-se a tese
defensiva de absolvição por insuficiência probatória, ou mesmo a de
desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o
réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para
embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°

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990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014).
Importante destacar ainda, que a alegação de
viciado, por parte do apelante, não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese em que ambas se mesclam num mesmo
agente, preponderando a última de maior gravidade, pois, sabidamente, é
comum que usuários se envolvam com o comércio de drogas para obter
dinheiro para manter o próprio vício (RJTJESP 101/498; RT 584/347,
837/595).
Impunha-se, portanto, a condenação não havendo
cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que sua
atitude se coaduna, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33
da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,

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produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer
drogas,
ainda
que
gratuitamente,
sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados no
caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto
em tal dispositivo.
Necessário destacar, ainda, que o tráfico de drogas é
praticado às ocultas, logo, para se prolatar decisão condenatória não há
necessidade de uma sequência de provas plenas e fartas, pois tal situação não
se coaduna com a realidade fática.
A decisão condenatória deve se basear em um
quadro suficiente de elementos de convicção, que seja harmônico e
convergente para configurar a conduta do réu, o que de fato ocorre no
presente caso.
Ainda que assim não fosse, é sabido que todos os
processos criminais exibem, em maior ou menor escala, algum coeficiente de
incerteza, cumprindo ressaltar, porém, que é despropositado exigir, para a
procedência da acusação, grau absoluto de certeza, de vez que a solução
condenatória reclama, tão só, prova suficiente da autoria e da materialidade,
que não se identifica com prova maciça, incontestável, reflexo sem distorções
da realidade. E prova suficiente é a que, reduzindo ao mínimo desejável a

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margem de erro, conduz à formulação de juízo de certeza possível, ou seja,
juízo revestido de confortadora probabilidade de exatidão.
Nem se diga que a existência apenas de indícios
impossibilite um decreto condenatório, pois contrariaria doutrina e
jurisprudência majoritárias:
"embora não leve à certeza, a jurisprudência tem
admitido a condenação quando a prova indiciaria for
veemente
ou
então
quando
várias
pequenas
circunstâncias sejam, concordes até em detalhes. Um
único indício pode levar à condenação, desde que
veemente. Por indício veemente entende-se aquele que,
dada a sua natureza, permite razoavelmente afastar
todas as hipóteses favoráveis ao acusado. (...) As vezes
uma sucessão de pequenos indícios, coerentes e
concatenados, igualmente podem dar a certeza exigida
para a condenação. (...) Em tal hipótese não
encontramos um indício que possa ser classificado como
veemente, porém a sucessão e a coerência indicam a
autoria com uma dose de razoabilidade bem marcante"
(Da Prova no Processo Penal - José Q. T. de Camargo
Aranha).
"A prova se faz não só de maneira direta, mas também
por indícios e presunções, que devem ser analisados
como todo e qualquer outro elemento de convicção, á luz
do princípio do livre convencimento do Juiz. Os indícios,

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quando não contrariados por contra-indícios, ou por
prova direta, autorizam o juízo e culpa do acusado e sua
condenação." (TACrim-SP - AC - Rel. Marrey Neto -
JTACRIM 7/105).
Como se vê, ficou clara a prática de tráfico ilícito de
entorpecentes por parte do réu, inexistindo nos autos qualquer fato que venha
ilidir sua responsabilidade penal.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passando-se a
análise das penas impostas.
A pena-base foi corretamente aplicada acima do
mínimo legal pelo juízo sentenciante, na fração de 1/6 (um sexto), tendo em
vista a existência de maus antecedentes. Na segunda fase da dosimetria da
pena, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.

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Na terceira fase, agiu com acerto o juízo a quo ao
afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
11.343/06, considerando-se que, por possuir maus antecedentes, não preenche
os requisitos do §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06. Com efeito, o réu tinha
sob sua responsabilidade expressiva quantidade de droga, o que, nos termos
do artigo 42 da Lei de Drogas, também impede a concessão deste beneficio.
Outrossim, não era mesmo o caso de aplicação de tal
benesse, diante do que foi consignado pelo Juízo a quo (fls.242) “Deixo de
aplicar o redutor prevista no paragrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas,
uma vez que o acusado já apresenta uma condenação pelo delito tráfico de
drogas o que demonstra que se dedica a atividade criminosa. Sendo ainda
que na condenação anterior recebeu tal benesse e voltou a traficar o que
comprova que se utiliza de tal ilícito como meio de vida.”
Ademais, tal dispositivo ofende o princípio da
proporcionalidade das penas, uma vez que a reprimenda deve ser
proporcional à reprovabilidade da conduta e não é aceitável que a pena do
crime de tráfico de entorpecentes seja reduzida de até dois-terços, muito
aquém do mínimo legal estabelecido, já que isso importaria na imposição de
pena absolutamente desproporcional à gravidade do delito. Nesse sentido, o
entendimento do Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG, Rel.
Min. Luiz Fux) e o entendimento do Eg. Superior Tribunal de Justiça (AgRg
no AREsp 359.220/MG e AgRg no AREsp 180.580/MG, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura).
Diante do delito praticado pelo apelante, não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de

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regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, as
penas impostas são superiores a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição das penas corporais por restritivas de direitos.
Não vinga a pretensão de redução ou isenção do
pagamento da pena de multa, pois a pena pecuniária está prevista no
preceito secundário do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/03 sendo
aplicada aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes,
conjuntamente com a respectiva pena privativa de liberdade, sendo de
aplicação cogente, não havendo previsão legal para sua isenção pela falta de
condições financeiras do réu. Além do que, nos termos do art. 51 do Código
Penal, após o trânsito em julgado da sentença, a multa passa a ser considerada
dívida de valor, com aplicação nas normas relativas à dívida ativa da Fazenda
Pública, razão pela qual, eventual impossibilidade de pagamento, deverá ser
arguida perante o Juízo competente.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO A
PRELIMINAR ARGUIDA E NEGO PROVIMENTO ao recurso
defensivo, mantendo-se a r. sentença.

FÁTIMA GOMES
Relatora