Tribunal: TJSP
Processo: 1502066-20.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
Apelação – Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei de Drogas) – Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria. Maus antecedentes afastados. Ausência de decisão condenatória com trânsito em julgado. Aplicação do redutor previsto no art. 33o, § 4o, da Lei de Drogas. Inadmissibilidade em razão da quantidade e nocividade de entorpecente apreendido. Substituição da pena privativa de liberdade

Ementa:
Apelação – Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei de Drogas) – Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria. Maus antecedentes afastados. Ausência de decisão condenatória com trânsito em julgado. Aplicação do redutor previsto no art. 33o, § 4o, da Lei de Drogas. Inadmissibilidade em razão da quantidade e nocividade de entorpecente apreendido. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000334272
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502066-20.2019.8.26.0548, da Comarca de Paulínia, em que é apelante FRANKLIN
SOUSA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E POÇAS
LEITÃO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502066-20.2019.8.26.0548 -Voto no
2
VOTO No 21482
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1502066-20.2019.8.26.0548
Apelante: Franklin Sousa da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Paulínia
Apelação Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei de Drogas)
Materialidade
e
autoria
comprovadas.
Dosimetria.
Maus
antecedentes afastados. Ausência de decisão condenatória com
trânsito em julgado. Aplicação do redutor previsto no art. 33o, § 4o,
da Lei de Drogas. Inadmissibilidade em razão da quantidade e
nocividade de entorpecente apreendido. Substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Franklin Sousa da Silva
contra a r. sentença de fls. 181/185, na qual julgou-se procedente a presente ação penal para
condena-lo, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos
e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 550
(quinhentos e cinquenta) dias-multa no mínimo unitário legal.
O apelante, em suas razões recursais (fls. 194/202), pugnou por sua
absolvição, sustentando que não existiriam nos autos elementos sólidos quanto à autoria a
corroborar o decreto condenatório. Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação da
conduta para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas, a aplicação do redutor previsto no §4o
do artigo 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo, a fixação de regime mais brando para
o início do cumprimento da pena, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito.
Regularmente processado o recurso interposto e ofertada contrarrazões
(pp. 210/214) a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do apelo
(pp. 223/236).
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502066-20.2019.8.26.0548 -Voto no
3
Infere-se dos autos que no dia 19 de julho de 2019, por volta das 11h02,
na Rua Neryna Ferreira da Costa, 419, Saltinho, na cidade e Comarca de Paulinia,
Franklin Sousa da Silva vendia e trazia consigo, para fornecimento ao consumo de
terceiros, drogas, consistentes em 28 eppendorfs de cocaína, com peso de 56,4g, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, policiais militares faziam patrulhamento pelo local
dos fatos, quando avistaram o apelante ao lado de um veículo branco sem emplacamento,
após notar a aproximação da viatura, o veículo empreendeu em fuga e o réu tentou se
evadir do local a pé, dispensando um saco transparente ao solo.
Realizada a abordagem, o Franklin ofereceu resistência, sendo
necessário o uso moderado de força e algemas. Em revista pessoal, nada de ilícito foi
encontrado, apenas a importância de R$ 30,00. Em busca pelo local, os policiais lograram
êxito em encontrar o saco plástico e em seu interior se encontrava os entorpecentes acima
mencionados.
Assim, após o regular trâmite processual, forma os réus condenados
pela pratica do crime de tráfico de entorpecentes previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, em sentença contra se insurge por meio deste apelo.
Inicialmente no tocante a alegação de absolvição sob o argumento de que
não existiria prova suficiente para o decreto condenatório, registre-se que o conjunto
probatório é cristalino apontando a materialidade e a autoria do crime.
A prova da existência do crime (materialidade) e os vestígios materiais
daí decorrentes vêm comprovados por meio do auto de prisão em flagrante (pp. 01),
boletim de ocorrência (pp. 06/08), auto de exibição e apreensão (pp. 42), laudo de exame
químico-toxicológico (pp. 12/14), laudo pericial de objeto com resquícios de droga (pp.
114/115).
Por sua vez, a autoria delitiva, igualmente, é inconteste, tendo em vista as
declarações prestadas pelos policiais militares Anderson Donizete Correa e Ronaldo
Rodrigues Braz (pp. 179 mídia) que prenderam em flagrante o apelante.
Os policiais relataram, tanto em solo policial quanto em juízo, que
estavam em patrulhamento na região dos fatos quando avistaram o apelante se
aproximando de um veículo branco sem placas. Disseram que os ocupantes do carro
empreenderam em fuga quando perceberam a presença policial e que o réu tentou fugir a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502066-20.2019.8.26.0548 -Voto no
4
pé. Durante breve perseguição, o apelante dispensou uma sacola e quando abordado pelos
policiais nada de ilícito foi encontrado, contudo na sacola dispensada estavam os
entorpecentes apreendidos.
Nesse ponto, convém salientar que o fato de as testemunhas serem
agentes de segurança não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de
confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos.
Nessa linha de raciocínio, colaciona-se precedente do Superior Tribunal
de Justiça:
“PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE
DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE PROVA.
IMPOSSIBILIDADE.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
CREDIBILIDADE.
SUPERVENIÊNCIA
DO
TRÂNSITO
EM
JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL
(...) 3. Mostra-se incabível na via eleita a desclassificação do crime de
tráfico para o de uso de entorpecentes, pois imprescindível para tanto a
revaloração probatória. 4. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que
os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do
contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção,
máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. 5.
Habeas corpus não conhecido” (HC 262.582/RS, Rel. Ministro Nefi
Cordeiro, 6a Turma, julgado em 10.3.2016, DJe 17.3.2016).
Os policiais apresentaram versões coerentes, claras, narraram os fatos
com precisão, informando de modo consonante os detalhes da prisão em flagrante dos réus.
Ademais, não se observa nenhuma discrepância capaz de gerar suspeitas em seus
depoimentos, não havendo qualquer indício que demonstre intenção dos depoentes em
incriminar injustamente os acusados.
Por sua vez, o apelante, em solo policial (pp. 04/05), manteve-se silente
e, em juízo (pp. 179 - mídia), negou a prática delitiva afirmando que no dia dos fatos
estava aguardando os traficantes lhe entregarem as drogas que havia acabado de comprar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502066-20.2019.8.26.0548 -Voto no
5
quando os mesmos perceberam a presença policial, jogaram a sacola com as drogas e se
evadiram do local.
Contudo, as versões prestadas pelos apelantes não convencem, eis que
isoladas dos demais elementos de provas.
Assim, os relatos dos policiais são válidos e devem ser avaliados como
qualquer depoimento, merecendo credibilidade como elemento apto à formação da
convicção do magistrado.
Outrossim, importa registrar que o núcleo do tipo penal previsto no art.
33, caput, da Lei no 11.343/06, é misto e alternativo, sendo verificado o enquadramento na
conduta delituosa a prática de qualquer deles, sendo certo que para a consumação da
prática criminosa do tráfico de entorpecentes não se perquire se ocorreu ou não a efetiva
venda.
Enfim, considerando que os elementos fático-probatórios são
contundentes em demonstrar que o apelante trazia consigo e tinham em depósito
substância ilícita sem autorização legal e com propósito econômico, não há como acolher
a pretensão desclassificatória, considerando-se a elevada quantidade de porções de
entorpecentes e de dinheiro apreendida revelando a intensidade do comércio ilícito que
estava sendo praticado.
Desse modo, havendo elementos suficientes nos autos a indicarem que o
apelante praticava a conduta do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, inviável, também, a
desclassificação de sua conduta para aquela prevista no art. 28 da referida lei, já que
eventual vício por parte do réu não afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no
indigitado dispositivo legal, especialmente porque nada impedia que ele consumisse drogas
e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realizasse atos de
traficância.
Confira-se, neste norte, a jurisprudência desta E. Corte de Justiça:
“Apelação Criminal - Tráfico ilícito - Apreensão de onze porções de maconha -
Recurso da defesa - Pleitos de absolvição por insuficiência de provas ou de
desclassificação da imputação para a rubrica do artigo 28, da Lei no 11.343/06
Inadmissibilidade - Materialidade, autoria e culpabilidade, demonstradas - Testemunhos
de policiais militares, seguros e sem contradições - Circunstâncias da prisão e denúncia
anônima denotam o destino comercial do material ilícito apreendido - Condição de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502066-20.2019.8.26.0548 -Voto no
6
usuário ou dependente que não exclui a conduta típica relativa ao tráfico - Crime
caracterizado - Penas fixadas com parcimônia - Apelante beneficiado com a aplicação
do redutor do §4o do artigo 33, da Lei de Drogas e com o reconhecimento de sua
condição de semimputável - Regime (fechado), único adequado, in casu - Reprimenda
julgada extinta pelo cumprimento, ante o tempo que perdurou a prisão cautelar - Apelo
não provido” (Apelação no 0000497-36.2016.8.26.0363, 5a Câmara Criminal, Rel. Des.
Juvenal Duarte, j. 09/11/2017)
Logo, possível condição de usuário em nada inviabiliza a condenação
pelo delito de tráfico de drogas, pois não há incompatibilidade entre as condutas, motivo
pelo qual se repele a tese de desclassificação
Com efeito, tem-se que a sentença é irretocável, quer no que se refere à
procedência, quer no que tange ao cálculo da pena.
Na primeira fase, afere-se que o juízo de primeiro grau, com base nas
diretrizes do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, fixou a pena-base
acima do mínimo legal, em razão do réu ostentar maus antecedentes.
Nesse ponto, pela análise das folhas de antecedentes criminais (pp.
171/175), verifica-se que o apelante não possui condenação definitiva contra si, sendo de
rigor o afastamento dos maus antecedentes, fixando-se a pena-base no mínimo legal, ou
seja, 05 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa.
Na fase intermediária, não concorreram atenuantes ou agravantes,
mantendo-se a pena fixada anteriormente.
Na terceira fase, por não concorreram causas de aumento e diminuição de
pena, restou o apelante condenado definitivamente às penas anteriormente dosadas.
No que tange a causa de diminuição de pena insculpida no §4o, do art. 33,
da Lei de Drogas, diante da nocividade e quantidade de entorpecente apreendido, não pode
ser o apelante considerado como traficante de "primeira viagem", razão pela qual não faz
jus à causa de diminuição.
Com efeito, o artigo em comento, trata da figura do “traficante
privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”, no qual
estabelece a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário,
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização
criminosa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502066-20.2019.8.26.0548 -Voto no
7
No caso em comento, em razão das circunstâncias acima descritas, tem-
se incabível a aplicação do referido benefício.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem afirmando,
repetidamente, que a expressiva quantidade das drogas encontradas em poder do acusado
constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, o que legitima
o afastamento do benefício acima, mesmo em sendo o réu primário e estando presentes os
demais requisitos:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO
PENAL. TRÁFICO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA
LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130 PEDRAS DE CRACK. NATUREZA E
QUANTIDADE DA DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL
RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Não há
ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em
obediência ao artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator a
possibilidade de negar seguimento ao recurso quando manifestamente inadmissível e
improcedente. 2. Esta Corte Superior de Justiça tem decidido que a expressiva
quantidade de entorpecentes apreendida em poder do acusado constitui circunstância
hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua
do preenchimento dos requisitos legais. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg
no Ag: 1295751 PR 2010/0061321-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, j. 14/05/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2013).
Quanto ao regime de cumprimento de pena fixado, fica mantido o fixado
na r. sentença, o semiaberto, por ausência de recurso por parte do Ministério Público.
Sabe-se que o crime de tráfico de drogas traz consigo diversos reflexos
sociais danosos, a conduta é grave, assim, o regime imposto deve-se pesar forte no intuito
de garantir a prevenção especial e geral da pena, com intuito de evitar a reincidência dos
réus, prevenir terceiros das consequências da incursão sobre essa conduta e penalizar o
acusado pelos seus atos, atendendo assim as funções sociais da pena educativa, preventiva
e retributiva, entendendo-se, portanto, inadequado regime mais brando para o início de
cumprimento da pena privativa de liberdade.
No mais, entende-se incabível a substituição da pena privativa por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502066-20.2019.8.26.0548 -Voto no
8
restritiva de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo, nos termos do artigo
44, inciso I, do Código Penal.
Diante de tais considerações, dá-se parcial provimento ao recurso de
apelação interposto, readequando-se a reprimenda em 05 anos de reclusão e o pagamento
de 500 dias-multa, no mínimo unitário legal, nos termos aqui expostos, mantendo-se no
mais a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Cláudio Marques relator