Tribunal: TJSP
Processo: 0511406-98.2007.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-13
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ISS – Exercícios de 2002 e 2003 – Prescrição intercorrente – Decurso de mais de seis (6) anos ininterruptos desde a ciência dada à exequente sobre a não localização do devedor – LEF, art. 40 – STJ REsp 1.340.553/RS, entendimento prevalente, submetido à sistemática dos arts. 1.036 e segts. do CPC – Sentença confirmada. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000151469
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 0511406-
98.2007.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE BAURU, é apelado LUIZ ROGERIO DOS SANTOS ME.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento
ao recurso, vencido o Relator sorteado, que declara, e o 2o juiz. Acórdão com o 3o juiz,
des. Octavio Machado de Barros.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS, vencedor, GERALDO XAVIER, vencido,
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), JOÃO ALBERTO PEZARINI,
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR E MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 13 de fevereiro de 2020
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 0511406-98.2007.8.26.0071
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE BAURU
APELADO: LUIZ ROGERIO DOS SANTOS ME
COMARCA: BAURU
VOTO No 21.375.
APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ISS – Exercícios de
2002 e 2003 – Prescrição intercorrente – Decurso de mais de
seis (6) anos ininterruptos desde a ciência dada à exequente
sobre a não localização do devedor – LEF, art. 40 – STJ REsp
1.340.553/RS,
entendimento
prevalente,
submetido
à
sistemática dos arts. 1.036 e segts. do CPC – Sentença
confirmada. Recurso desprovido.
Cuida-se de apelação contra a sentença que reconheceu a
prescrição intercorrente e julgou extinta a execução fiscal com fulcro no artigo
487, inciso II, do CPC e artigo 40, da LEF. Inconformada, a Municipalidade
alega que não ocorreu a prescrição intercorrente porque não deixou o feito
sem andamento por prazo superior a seis (6) anos, e que eventual demora na
efetivação dos atos processuais deve ser imputada aos mecanismos da Justiça.
Recurso recebido e processado em seus regulares efeitos, sem resposta.
Relatado.
Efetivamente, incide o disposto no art. 174, parágrafo
único, inciso I, do CTN, pois o prazo prescricional foi interrompido pelo
despacho que ordenou a citação em 21/10/2008, seguindo-se a ciência dada
à Municipalidade em 03/03/2010 quanto à não localização do devedor,
sobrevindo a decisão extintiva a 27/08/2019, após o decurso de mais de
seis (6) anos ininterruptos.
Assim, consoante entendimento firmado pelo Superior
Tribunal de Justiça (REsp no 1.340.553/RS), submetido à sistemática dos
recursos repetitivos, o termo inicial para contagem da prescrição

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intercorrente é o término do prazo suspensivo de um (1) ano, no primeiro
momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência
de bens pelo oficial de justiça (LEFE, art. 40) e findo o período de
suspensão, começa imediatamente o cômputo do lapso quinquenal para
extinguir o crédito tributário (CTN, art. 174) que no caso, repita-se,
transcorreram mais de seis (6) anos, impondo-se o reconhecimento, de
ofício, da prescrição intercorrente conforme entendimento do STJ:
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do
processo e do respectivo prazo prescricional previsto
no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem
início automaticamente na data da ciência da Fazenda
Pública a respeito da não localização do devedor ou
da inexistência de bens penhoráveis no endereço
fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem
automática, o dever de o magistrado declarar ter
ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem
prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de
execução fiscal para cobrança de dívida ativa de
natureza tributária (cujo despacho ordenador da
citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei
Complementar n. 118/2005), depois da citação válida,
ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa
infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz
declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo
do disposto no item 4.1., em se tratando de execução
fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza
tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha

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sido proferido na vigência da Lei Complementar n.
118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não
tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de
citação do devedor ou de localização de bens
penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e
havendo ou não pronunciamento judicial nesse
sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão
inicia-se automaticamente o prazo prescricional
aplicável (de acordo com a natureza do crédito
exequendo) durante o qual o processo deveria estar
arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art.
40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o
qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública,
poderá,
de
ofício,
reconhecer
a
prescrição
intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva
constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que
por edital) são aptas a interromper o curso da
prescrição intercorrente, não bastando para tal o
mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a
feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre
outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente,
dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de
suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de
acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão
ser processados, ainda que para além da soma desses
dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os

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devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo -
mesmo depois de escoados os referidos prazos -,
considera-se interrompida a prescrição intercorrente,
retroativamente, na data do protocolo da petição que
requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda
Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos
autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278
do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de
qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40
da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu
(exceto a falta da intimação que constitui o termo
inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por
exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer
causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.)
O
magistrado,
ao
reconhecer
a
prescrição
intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por
meio da delimitação dos marcos legais que foram
aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive
quanto ao período em que a execução ficou
suspensa.5. Recurso especial não provido. Acórdão
submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do
CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973) - (REsp
1.340.553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, Primeira Seção, julg.em 12/09/2018, DJe
16/10/2018).
No caso, passados mais de seis (6) anos desde que o

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procurador da exequente tomou ciência da não localização do executado,
consumou-se irremediavelmente a prescrição intercorrente.
Daí porque, nega-se provimento ao recurso.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator Designado

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Apelação Cível no 0511406-98.2007.8.26.0071
Apelante: Município de Bauru
Apelada: Luiz Rogério dos Santos Microempresa
Comarca: Bauru
Voto 44. 710.
Declaração de voto vencido:
Apelação. Execução fiscal. Imposto sobre serviços
de qualquer natureza. Período de maio de 2002 a
dezembro de 2003. Reconhecimento de prescrição
intercorrente. Inadmissibilidade. Transcurso de
mais de um quinquênio, desde a propositura da
ação sem citação da executada. Irrelevância.
Mudança de endereço da citanda não informada ao
Fisco. Descumprimento de obrigação tributária
acessória. Atraso na realização de atos de ofício.
Demora na tramitação do processo que ao
exequente não se pode imputar. Inércia do credor
não caracterizada. Aplicação da Súmula 106 do
Superior Tribunal de Justiça. Hipótese do artigo
40, § 4o, da Lei 6.830/80 não verificada. Recurso
provido.
Nulidade da certidão de dívida ativa. Títulos
executivos que não mencionam o número do auto
de infração ou do processo administrativo no qual
apurado o valor da dívida. Erro formal passível de
emenda. Possibilidade de substituição das certidões.
Inteligência do artigo 2o, § 8o, da Lei 6.830/80 e do
artigo 317 do Código de Processo Civil. Matéria de
ordem pública. Reconhecimento de ofício.
Peço licença à ínclita maioria para dela dissentir.
Cuida-se
de
execução
fiscal
movida
pelo
município de Bauru em face de Luiz Rogério dos Santos microempresa com vistas
a cobrança de imposto sobre serviços de qualquer natureza do período e maio de
2002 a dezembro de 2003.
Reconhecida, de ofício, prescrição intercorrente,

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extinguiu-se a cobrança (artigos 40 da Lei 6.830/80 e 487, II, do Código de Processo
Civil). Daí tempestivo apelo do município: pondera-se não configurada a
mencionada causa de extinção dos créditos tributários, pois não houve inércia na
prática de atos para localização da executada; argui-se inaplicável à hipótese a
decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial
1.340.553/RS, julgado segundo a sistemática dos artigos 1.036 e seguintes do
Código de Processo Civil, por violar o princípio da segurança jurídica; postula-se
prossiga a execução.
Recebido e processado o recurso, deixou-se de
intimar a executada a responder, pois não houve citação.
Eis, sucinto, o relatório.
O recurso merece provido.
Com efeito.
Da análise dos autos verifica-se: proposta a ação
em 12 de dezembro de 2007, somente em 26 de junho de 2009 expediu-se carta de
citação (folhas 5 e 6, verso). Frustrada a tentativa de chamamento da executada, em
razão da mudança de endereço, requereu o exequente nova tentativa de localização
da devedora em outro endereço em 27 de maio de 2010 (folhas 16). Porém somente
em novembro de 2012 foi postada nova missiva, a qual retornou sem localização da
executada (folhas 20, verso). Aberta vista dos autos ao procurador do exequente em
3 de dezembro de 2012, aquele requereu, 16 dias após, expedição de nova carta de
citação (folhas 22). Mais uma vez houve demora do cartório e o mandado foi
expedido apenas em 26 de setembro de 2014 (folhas 28).
Cientificado da frustrada tentativa de chamamento
em 14 de setembro de 2015, o exequente prontamente requereu penhora de ativos
financeiros da executada e reiterou o referido pleito em 7 de novembro de 2016,
após despacho determinador da indicação de dados da executada. Todavia, não
houve análise do pedido, até que em 12 de abril de 2019 sobreveio nova
determinação a fim de que se manifestasse o exequente a respeito da prescrição
(folhas 30 a 44).

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Verifica-se, do quanto analisado, que a executada
deixou de informar ao Fisco a alteração de seu endereço ao fito de atualização de
cadastros. Portanto, descumprida obrigação tributária acessória, a tardança na
citação não se há de imputar ao ente político (artigo 113, § 2o, do Código Tributário
Nacional).
Convém transcrever, por oportuno, decisão deste
Tribunal de Justiça:
“Execução fiscal. Prescrição. Imposto. Serviços de
qualquer natureza. Demora na citação do devedor por ter o mesmo deixado de
atualizar seu cadastro de contribuinte junto à Prefeitura Municipal. Imputação do
atraso à inércia da exeqüente ou aos serviços judiciais. Impossibilidade. Invocação
daquela omissão em favor do próprio devedor do ISS. Inadmissibilidade. Recurso
provido.” (apelação 512.297-5/0-00, relator Desembargador Rodrigo Enout).
Além disso, houve interrupção do curso do feito
por longos períodos em razão da demora do cartório judicial em providenciar
expedição de cartas de citação e remessa dos autos para análise do magistrado. Não
se há, pois, de atribuir ao exequente a demora na tramitação do processo. Impende
admitir que a tardança, no caso vertente, deu-se em razão do próprio mecanismo da
Justiça. Por isso que perfeitamente aplicável a Súmula 106 do Superior Tribunal de
Justiça, “in verbis”:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu
exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não
justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.”
Em suma: inadmissível proclamar prescrição
intercorrente, que não houve inércia do município; a demora na tramitação do
processo é inteiramente imputável ao Poder Judiciário e ao descumprimento de
obrigação acessória pelo executado.
Sem embargo do suso aduzido, imperioso
reconhecer a nulidade dos títulos executivos. Afinal, eles não mencionam, por erro
formal, o número do auto de infração ou do processo administrativo no qual apurado

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o valor da dívida (artigo 2o, § 5o, VI, da Lei 6.830/80). Tal omissão impossibilita o
controle da legalidade da exação, tanto pelo juiz como pelo contribuinte; cuida-se de
vício que impede o exercício da defesa em toda a sua plenitude.
De admitir, porém, assistir à Fazenda Pública o
direito, nos termos do estatuído no artigo 2o, § 8o, da Lei 6.830/80, de emendar ou
substituir, até a sentença dos embargos, a certidão de dívida ativa.
Eis o que proclama o Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL EXECUÇÃO FISCAL
CDA
POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO OU EMENDA ATÉ A
PROLAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A Fazenda Pública pode substituir ou emendar a
Certidão de Dívida Ativa até a prolação da sentença, a teor do disposto no § 8o do
art. 2o da Lei 6.830/80. 2. Não é possível o indeferimento da inicial do processo
executivo, por nulidade da CDA, antes de se possibilitar à exeqüente a oportunidade
de emenda ou substituição do título. 3. Recurso especial provido.” (recurso especial
755993/SP, relatora Ministra Eliana Calmon).
O artigo 317 do Código de Processo Civil
estabelece a necessidade de o juiz permitir o saneamento dos vícios processuais com
vistas ao proferimento de sentença de mérito, in verbis:
“Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução
de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o
vício.”
Força é, portanto, conceder ao exequente, antes de
levar a cabo a extinção do feito, oportunidade de emendar ou substituir os títulos
executivos.
Posto isso, pelo meu voto dar-se-ia provimento ao
apelo para afastar o decreto de prescrição e determinar-se-ia o prosseguimento da
cobrança, após conceder-se-ia prazo pelo juízo de origem para substituição ou
emenda das certidões de dívida ativa, nos moldes dantes explicitados.
Geraldo Xavier

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Relator Sorteado

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OCTAVIO AUGUSTO MACHADO DE
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0511406-98.2007.8.26.0071 e o código de confirmação da tabela acima.