Tribunal: TJSP
Processo: 1500623-67.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-01
Data de publicação: 2020-05-01

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso da Defesa, no que tange a diminuir a pena-base e compensar a confissão e a reincidência.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Pode-se atribuir o furto qualificado pelo rompimento obstáculo e escalada, em repouso noturno, ao apelante.
3-) As penas merecem pequeno reparo. Na

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso da Defesa, no que tange a diminuir a pena-base e compensar a confissão e a reincidência.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Pode-se atribuir o furto qualificado pelo rompimento obstáculo e escalada, em repouso noturno, ao apelante.
3-) As penas merecem pequeno reparo. Na primeira etapa, a pena-base pode ser acima do mínimo, pois existem duas qualificadoras, uma delas integrante do tipo e a outra utilizada para este momento, ademais, ele possui vários antecedentes, logo, eleva-se de 1/4, tendo-se dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e pagamento de doze (12) dias-multa. Na segunda etapa, ele admitiu amplamente a prática delitiva, sendo que ficou silente no distrito, significa que refletiu melhor e preferiu confessar tudo. Ele é reincidente (processo ns. 0020928-37.2015.8.26.0554, da 1a Vara Criminal de Santo André), assim, pode haver a compensação entre a confissão e a reincidência. A pena fica no mesmo patamar. Na terceira etapa, por ser o crime realizado durante repouso noturno, aumenta-se a pena de 1/3, chegando-se a três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa. A pena é definitiva, pois mais nada a altera. A pena de multa será, unitariamente, no valor mínimo, segundo o Código Penal, devido às condições econômicas precárias do apelante (RT 705/338 e JTACRIM 89/259, 92/397), a ser corrigido, segundo o artigo 49, parágrafo 2o, do mesmo dispositivo legal (RT 683/327 e 636/312).
4-) O regime inicial será o fechado. O apelante é reincidente. Dessa forma, mostra que tem personalidade perigosa e tendente à prática de infrações penais. Só isso já justificaria o regime mais rigoroso, pois ele já cometeu crime anterior, não se arrependeu e emendou, novamente, pratica delito contra o patrimônio. Lembre-se, ainda, que, posto não tenha usado de grave ameaça e violência, agiu em momento maior possibilidade de cometimento do delito, durante o repouso noturno. Escalou muro vizinho, arrombou porta, ingressou no estabelecimento, pegou diversos bens, usou de um carrinho para transporte e foi preso. Não se inibiu, sequer, pelo sistema de vigilância eletrônico. Mostrou planejamento e usou de sua habilidade para realizar delito. Mostrou, pois, desrespeito aos princípios ético-jurídicos da sociedade, dentre eles, "viver honestamente" e "não causar lesão a outrem". Dessa forma, retribui-se pela conduta feita, previne-se que não a relize mais e outras infrações penais e ressocialize-se.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 174). Nunca é demais lembrar que "A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência" (Súmula no 9 do ESTJ). RJTJERGS 148/15 e RT 686/391. No mesmo sentido, RT 728/476, JSTJ 19/217 e 42/86-7.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307312
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500623-67.2019.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
apelante ALEXANDRE NUNES LEITE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso defensivo, para redimensionar a pena em três
(3) anos e quatro (4) meses de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-
multa., no mais, subsiste a r. sentença, pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA
DO AMARAL.
São Paulo, 1o de maio de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500623-67.2019.8.26.0537 -Voto no 2017
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VOTO No 2017
Apelação Criminal no 1500623-67.2019.8.26.0537
Comarca: 3a Vara Criminal de São Bernardo do Campo
Juiz de Direito: doutor Antonio Balthazar de Matos
Apelante: Alexandre Nunes Leite
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso da Defesa, no que
tange a diminuir a pena-base e compensar a confissão e a reincidência.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Pode-se atribuir o furto qualificado pelo rompimento
obstáculo e escalada, em repouso noturno, ao apelante.
3-) As penas merecem pequeno reparo. Na primeira etapa, a pena-base
pode ser acima do mínimo, pois existem duas qualificadoras, uma delas integrante do
tipo e a outra utilizada para este momento, ademais, ele possui vários antecedentes,
logo, eleva-se de 1/4, tendo-se dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e pagamento de
doze (12) dias-multa. Na segunda etapa, ele admitiu amplamente a prática delitiva,
sendo que ficou silente no distrito, significa que refletiu melhor e preferiu confessar
tudo. Ele é reincidente (processo ns. 0020928-37.2015.8.26.0554, da 1a Vara Criminal
de Santo André), assim, pode haver a compensação entre a confissão e a reincidência.
A pena fica no mesmo patamar. Na terceira etapa, por ser o crime realizado durante
repouso noturno, aumenta-se a pena de 1/3, chegando-se a três (3) anos e quatro (4)
meses de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa. A pena é definitiva, pois
mais nada a altera. A pena de multa será, unitariamente, no valor mínimo, segundo o
Código Penal, devido às condições econômicas precárias do apelante (RT 705/338 e
JTACRIM 89/259, 92/397), a ser corrigido, segundo o artigo 49, parágrafo 2o, do
mesmo dispositivo legal (RT 683/327 e 636/312).
4-) O regime inicial será o fechado. O apelante é reincidente. Dessa
forma, mostra que tem personalidade perigosa e tendente à prática de infrações
penais. Só isso já justificaria o regime mais rigoroso, pois ele já cometeu crime
anterior, não se arrependeu e emendou, novamente, pratica delito contra o
patrimônio. Lembre-se, ainda, que, posto não tenha usado de grave ameaça e
violência, agiu em momento maior possibilidade de cometimento do delito, durante o

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repouso
noturno.
Escalou
muro
vizinho,
arrombou
porta,
ingressou
no
estabelecimento, pegou diversos bens, usou de um carrinho para transporte e foi
preso. Não se inibiu, sequer, pelo sistema de vigilância eletrônico. Mostrou
planejamento e usou de sua habilidade para realizar delito. Mostrou, pois, desrespeito
aos princípios ético-jurídicos da sociedade, dentre eles, "viver honestamente" e "não
causar lesão a outrem". Dessa forma, retribui-se pela conduta feita, previne-se que
não a relize mais e outras infrações penais e ressocialize-se.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime
eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria
feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não
convém.
6-) Recurso preso (fls. 174). Nunca é demais lembrar que “A exigência da
prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de
inocência” (Súmula no 9 do ESTJ). RJTJERGS 148/15 e RT 686/391. No mesmo
sentido, RT 728/476, JSTJ 19/217 e 42/86-7.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 168
O apelante, Alexandre Nunes, foi condenado à pena de três (3) anos,
sete (7) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão, regime inicial fechado, além
do pagamento de dezessete (17) dias-multa, como incurso no art. 155, "caput", e
§§ 1o e § 4o, incisos I e II, do Código Penal, porque em 25.3.2019, por volta das
5:25 horas, na Rua Angatuba, 206, Baeta Neves, São Bernardo do Campo,
subtraiu, para si, durante o repouso noturno, mediante rompimento de obstáculo e
escalada, diversos objetos (fls. 17/22), da vítima "Loester Dona Áudio e
Iluminação – ME", representado por L. D., sendo detido por policiais militares,
acionados via COPOM, em razão do furto, próximo do local do ocorrido, quando
carregava os bens num carrinho de mão, avaliados em R$ 21.560,00.
Nas razões de apelação, sustentou-se a) a fragilidade das provas para
o decreto condenatório; b) compensação da confissão e reincidência e c) regime
inicial semiaberto (fls. 192/198).

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Contrarrazões a fls. 202/215, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 14.10.2019
(fls. 187).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não
acolhimento do apelo (fls. 224/225).
II - Fundamentação
O apelo pode ser acolhido parcialmente, respeitando entendimento
diverso do nobre Julgador.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em
flagrante delito de fls. 4/9, boletim de ocorrência de fls. 10/13, auto de exibição,
apreensão e entrega de fls. 20/25 e auto de reconhecimento de objeto de fls. 31,
subtraiu-se bens com valores econômicos.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, ficou em silêncio, fls. 9, respaldado em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude
de quem é inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira
oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum
envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001,
11a Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é crível
que documento elaborado por Autoridade Policial, responsável pela segurança
pública, contenha omissões, incompatível com a moralidade administrativa
premente ao caso.
Em Juízo, confessou a prática delitiva. Escalou o portão de um

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imóvel vizinho, retirou uma telha solta e acessou o local. Mediante chave de fenda
abriu uma porta. Estava sob efeito de entorpecente e sem dormir quando da prática
do ilícito.
O fato de ter ingerido substância entorpecente não o exime de
responsabilidade, pois o fato deveria ter sido involuntário, o que não se provou, a
teor do art. 28 do Código Penal.
A confissão está em sintonia com a prova colhida.
L. D., representante do estabelecimento, estava em sua casa quando,
por telefone, seu irmão informou que um indivíduo havia subtraído objetos do
galpão do estabelecimento comercial do qual são donos. Compareceu à delegacia e
reconheceu os objetos apreendidos. Ele teria escalado o portão de um vizinho,
retirou uma telha, arrombou duas portas para ter acesso ao local.
"Em sede de crimes patrimoniais, especialmente aqueles cometidos
na clandestinidade, presentes apenas os agentes ativo e passivo da infração, o
entendimento que segue prevalecendo, sem qualquer razão para retificações, é
no sentido de que, na identificação do autor, a palavra da vítima é de
fundamental importância” (TACRIM Ap. 440.643-6 8a Câmara j. 23.07.86
Rel. Juiz Canguçu de Almeida, v. u., JUTACRIM 91/407). “Não há desmerecer o
valor da palavra da vítima: ao revés, sua condição de protagonista do evento
delituoso é a que a credencia, sobre todos, a discorrer das circunstâncias dele.
“Tão só em casos excepcionais, de manifesta contravenção da verdade sabida,
será lícito opor restrições ao teor de suas palavras. No geral, a palavra da vítima
é a primeira luz que afugenta as sombras sob que se pretende abrigar a
impunidade” (TACRIM Ap. n° 1.047.937/5, Rel. : Juiz Carlos Biasotti).
William, policial militar, recebeu informação do COPOM acerca do
furto. Dirigiu-se até o local, onde já havia uma viatura e, efetuadas buscas nas
proximidades, localizaram o apelante. Ele levava os objetos subtraídos em um

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carrinho. Não entrou no estabelecimento.
Renato Rodrigues, miliciano, robora o depoimento do parceiro.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam-no,
inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam os réus,
inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública.
Seria um contrassenso exigir a intervenção da polícia para coibir a
disseminação dos crimes e, quando testemunham, dizer que mentem. Seria o
desprestígio do exercício da função.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial
a testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua
palavra. Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho
maior força persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-
lhe o grau de confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo
Tribunal Federal (STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma,
Rel. Min. Sydney Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São
Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal
de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes
(1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no
115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas
Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e
Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112),
Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação
no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio

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Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação no
1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1,
14a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg.
03.12.2009; Apelação no 990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no
0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito Criminal – Relatora
Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação Criminal no
0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles
Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação
Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel.
Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no
0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Xavier
de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do Egrégio
Tribunal de Justiça Bandeirante.
Os bens estavam em poder do apelante, isso reforça ser o
furtador.
Cafferata Nores salienta que a posse da res furtiva é indício tanto
mais unívoco e relevante para a inferência da autoria dos crimes subtrativos
quanto mais próximos, no tempo e no espaço, o fato indiciário e o fato indicado
(La prueba en el proceso penal, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 184).
“Em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em
poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o ônus da
prova, impõe-lhe justificativa inequívoca. A justificativa dúbia e inverossímil
transmuda a presunção em certeza e autoriza o desate condenatório” (BMJ 91/6
e RJD 18/66).

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A esse respeito, confira-se ainda o seguinte julgado: “A apreensão,
ainda que de parte das coisas surrupiadas em poder do acusado, gera contra ele
presunção de certeza em relação a autoria.” (RJDTACrimSP 27:180). No mesmo
sentido, JUTACRIM: 66/410, 98/260; RJDTACRIM 1/103, 6/132, 6/133, 6/134,
6/140, 8/96.
As qualificadoras, rompimento de obstáculo e escalada, também
foram provadas pelo dito pelo recorrente, pela vítima e laudo de fls. 140/146, em
cuja conclusão lê-se que a maneira de ingresso se deu provavelmente por escalada,
depois, com destruição/rompimento de obstáculo, por meio de remoção de telhas e
quebra de fechaduras com uso de instrumento desconhecido atuando à guisa de
alavanca aliado a esforço muscular.
Guiseppe Chiovenda: “Peritos são pessoas chamadas a expor ao juiz
não só as observações de seus sentidos e suas impressões pessoais sobre os fatos
observados, senão também as induções que se devam tirar objetivamente dos fatos
observados ou que se lhes dêem por existentes. Isto faz supor que eles são dotados
de certos conhecimentos teóricos ou aptidões em domínios especiais, tais que não
devam estar ao alcance, ou no mesmo grau, de qualquer pessoa culta (perito
médico-legal, perito avaliador, perito agrimensor, perito arquiteto etc.). Aliás,
pode-se escolher para perito ainda uma pessoa inculta, desde que versada na
questão técnica discutida em Juízo (....). Quanto mais técnica é a questão
submetida ao juiz, tanto maior é a utilidade da perícia” (Instituições de direito
processual civil. V. III. Tradução da 2a ed. por Paolo Capitanio. 1a ed. Campinas:
Bookseller, 1998, p. 143).
Em suma, o silêncio extrajudicial, confissão judicial, declarações da
vítima, depoimentos policiais, apreensão e laudos mostram que o recorrente
subtraiu os bens, durante repouso noturno, com rompimento de obstáculo e
escalada.

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As provas são robustas da prática do crime pelo apelante.
As penas merecem pequeno reparo.
Na primeira etapa, a pena-base pode ser acima do mínimo, pois
existem duas qualificadoras, uma delas integrante do tipo e a outra utilizada para
este momento (mostra-se cabível o incremento da sanção inicial do furto,
porquanto pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a
possibilidade de, sendo duas qualificadoras, expressamente reconhecidas,
utilizar uma para qualificar o crime e a outra como circunstância judicial
para exasperar a pena-base (AgRg no Resp 1770649/RS - T6 - Sexta Turma -
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior - J. 7.5.2019 - DJe 20.5.2019; HC 479583/SP – T5
– Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 5.2.2019 – DJe 13.2.2019; HC
413618/AP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 23.8.2018 – DJe
3.9.2018; HC 427179/PR – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J.
27.2.2018 – DJe 5.3.2018; AgRg no REsp 1630537/MS – T5 – Quinta Turma – .
21.2.2017 – DJe 24.2.2017 e HC 358679/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min.
Jorge Mussi – J. 23.8.2016 – DJe 31.8.2016), ademais, ele possui vários
antecedentes (fls. 106/110 – processos ns. 0023940-64.2012.8.26.0554, da 3a Vara
Criminal de Santo André, 0026068-62.2009.87.26.0554, da 1a Vara Criminal de
Santo André, 0057822-32.2003.8.26.0554, da 2a Vara Criminal de Santo André,
0060170-23.2003.8.26.0554,
da
1a
Vara Criminal de Santo André e
0033980-80.2009.8.26.0564, da 5a Vara Criminal de São Bernardo do Campo,
mostrando tendência delitiva, com probabilidade de volta a prática de infrações
iminente (“Quanto à personalidade, registram-se qualidades morais, a boa ou má
índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o
antagonismo com a ordem social intrínsecos a seu temperamento. Deve-se incluir,
portanto nessa circunstância, a personalidade do agente, ou seja, as condições que
indiquem a probabilidade de voltar a delinquir” (MIRABETE, Júlio Fabbrini e
Renato N. Mirabete. Código Penal Comentado, 10a ed. São Paulo: Atlas, 2019, p.
59), logo, eleva-se de 1/4, tendo-se dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e
pagamento de doze (12) dias-multa.

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Na segunda etapa, ele admitiu amplamente a prática delitiva, sendo
que ficou silente no distrito, significa que refletiu melhor e preferiu confessar tudo.
Ele é reincidente (processo ns. 0020928-37.2015.8.26.0554, da 1a Vara Criminal
de Santo André), assim, pode haver a compensação entre a confissão e a
reincidência (Pode haver compensação entre atenuante e agravantes, por exemplo,
entre confissão espontânea e reincidência, conforme se asseverou no Superior
Tribunal de Justiça (HC 393331/AL - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta
Turma - Julg. 23.5.2017 - DJe 26.5.2017). Em sentido similar: HC 385130/SC -
Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca - T5 - Quinta Turma - Julg. 18.5.2017 -
DJe 23.5.2017; HC 338940/SC - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma -
Julg. 16.5.2017 - DJe 19.5.2017; HC 352983/RJ - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik -
T5 - Quinta Turma - Julg. 4.5.2017 - DJe 16.5.2017; HC 392551/SP - Rel. Min.
Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe 8.5.2017; HC
392027/RJ - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe
8.5.2017). A pena fica no mesmo patamar.
Na terceira etapa, por ser o crime realizado durante repouso noturno
(pode caracterizar-se mesmo se o crime é cometido em estabelecimento comercial
ou residência desabitada, sendo irrelevante o fato da vítima estar ou não
repousando – precedentes do Superior Tribunal de Justiça – HC 501072/SC – T5 –
Quinta Turma- Rel. Min. Félix Fischer – J. 6.6.2019 – DJe 11.6.2019; não importa
se realizado em via pública, busca-se penalizar o período de maior vulnerabilidade
para residência, lojas e veículos – AgRg nos EDcl no REsp 1793735/SP – T5 –
Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 28.5.2019 – Dje 4.6.2019; a
causa de aumento é aplicável à forma qualificada do delito e não necessita se o
local está habitado – HC 456927/SC – T6 – Sexta Turma – Relatora Minstra
Laurita Vaz – J. 12.3.2019 – DJe 28.3.2019; o Superior Tribunal de Justiça tem-se
manifestado no sentido da incidência da causa de aumento, repouso noturno,
mesmo em estabelecimento comercial vazio – AgRg no AREsp 1248218/PR – T6
– Sexta Turma – Rel. Min. Nefi Cordeiro – J. 27.11.2018 – DJe 6.12.2018 e não é
necessário, para sua incidência, que as vítimas não estejam dormindo no momento

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do crime ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via
pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime – AgRg no AREsp
1234013/PR – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 23.8.2018 – DJe
3.9.2018, para exemplificar), aumenta-se a pena de 1/3, chegando-se a três (3)
anos e quatro (4) meses de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa.
A pena é definitiva, pois mais nada a altera.
A pena de multa será, unitariamente, no valor mínimo, segundo o
Código Penal, devido às condições econômicas precárias do apelante (RT 705/338
e JTACRIM 89/259, 92/397), a ser corrigido, segundo o artigo 49, parágrafo 2o, do
mesmo dispositivo legal (RT 683/327 e 636/312).
O regime inicial será o fechado.
O apelante é reincidente. Dessa forma, mostra que tem personalidade
perigosa e tendente à prática de infrações penais. Só isso já justificaria o regime
mais rigoroso, pois ele já cometeu crime anterior, não se arrependeu e emendou,
novamente, pratica delito contra o patrimônio.
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado
o regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art.
33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta”
(RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236;
RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192.
Lembre-se, ainda, que, posto não tenha usado de grave ameaça e
violência, agiu em momento maior possibilidade de cometimento do delito,
durante o repouso noturno. Escalou muro vizinho, arrombou porta, ingressou no
estabelecimento, pegou diversos bens, usou de um carrinho para transporte e foi
preso. Não se inibiu, sequer, pelo sistema de vigilância eletrônico.

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Mostrou planejamento e usou de sua habilidade para realizar delito.
Mostrou, pois, desrespeito aos princípios ético-jurídicos da sociedade, dentre eles,
"viver honestamente" e "não causar lesão a outrem".
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime
inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art.
33 e seu parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas,
conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos
termos do parágrafo 3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art.
59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime
fechado, tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez
que a concessão de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador,
conforme interpretação do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j.
9.6.98, Rel. Min. Anselmo Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Dessa forma, retribui-se pela conduta feita, previne-se que não a
relize mais e outras infrações penais e ressocialize-se.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se
no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva,
esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém. Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa, para não
se desdenhar a extrema repulsa desse tipo de infração penal, que tem seu índice
aumentado na cidade de São Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme
noticiado pela mídia. Não há crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que
vem ocorrendo. Não se quer, com o regime mais severo, consertar o "status quo"
ou o porvir, apenas contribuir para a individualização real da sanção penal, com
vista a uma prognose mais eficaz.

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III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso defensivo,
para redimensionar a pena em três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão e
pagamento de dezesseis (16) dias-multa., no mais, subsiste a r. sentença, pelos
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Recurso preso (fls. 174).
Nunca é demais lembrar que “A exigência da prisão provisória, para
apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência” (Súmula
no 9 do ESTJ). RJTJERGS 148/15 e RT 686/391. No mesmo sentido, RT 728/476,
JSTJ 19/217 e 42/86-7.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.