Tribunal: TJSP
Processo: 1008255-42.2019.8.26.0008
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Ana Catarina Strauch
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
APELAÇÃO – "AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA" – Compromisso de compra e venda – Resilição por iniciativa do promitente comprador – Cerceamento de defesa afastado – Possibilidade de retenção das arras confirmatórias pelo promitente vendedor - Inteligência do art. 418, CC – Remuneração pela fruição do imóvel indevida – Ausência de

Ementa:
APELAÇÃO – "AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA" – Compromisso de compra e venda – Resilição por iniciativa do promitente comprador – Cerceamento de defesa afastado – Possibilidade de retenção das arras confirmatórias pelo promitente vendedor - Inteligência do art. 418, CC – Remuneração pela fruição do imóvel indevida – Ausência de uso/fruição do bem pelos promitentes compradores – Imóvel que ainda se encontrava em fase de construção – Restituição de parte dos valores aos autores que deverá ser feita de uma só vez - Sentença parcialmente reformada – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000154437
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1008255-42.2019.8.26.0008, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SPE OLÍMPIA
Q27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, são apelados EDER CARLOS
GOMES DA ROCHA e FERNANDA ANDREETA ROCHA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 37a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO KODAMA
(Presidente sem voto), JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA MELATTO PEIXOTO E
SERGIO GOMES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
ANA CATARINA STRAUCH
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008255-42.2019.8.26.0008 -Voto no 13755
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Recurso interposto sob a égide do Novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015).
Apelação no: 1008255-42.2019.8.26.0008
Apelante: SPE OLÍMPIA Q27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A.
Apelado: EDER CARLOS GOMES DA ROCHA E OUTRO.
MM(a). Juiz(a) de Direito Dr (a). Cláudio Pereira França.
Comarca: São Paulo 2a Vara Cível do Foro Regional do Tatuapé.
VOTO No 13755
APELAÇÃO “AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM
RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS C/C PEDIDO DE
TUTELA DE URGÊNCIA” Compromisso de compra e venda
Resilição por iniciativa do promitente comprador Cerceamento
de defesa afastado
Possibilidade de retenção das arras
confirmatórias pelo promitente vendedor - Inteligência do art. 418,
CC Remuneração pela fruição do imóvel indevida Ausência de
uso/fruição do bem pelos promitentes compradores Imóvel que
ainda se encontrava em fase de construção Restituição de parte
dos valores aos autores que deverá ser feita de uma só vez -
Sentença parcialmente reformada RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
Vistos.

O Douto Juízo a quo, ao proferir a r. sentença de fls. 68/69,
cujo relatório adoto, julgou a “Ação de Rescisão Contratual c.c. Restituição de Quantias
Pagas com Pedido Liminar” ajuizada por EDER CARLOS GOMES DA ROCHA e
FERNANDA
ANDREETA
ROCHA
em
face
de
SPE
OLÍMPIA
Q
27
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, nos seguintes termos: “Ante o exposto, JULGO
PROCEDENTE a ação de rescisão contratual c/c restituição de valores e pedido de tutela
de urgência ajuizada por EDER CARLOS GOMES DA ROCHA e FERNANDA
ANDREETA ROCHA contra SPE OLÍMPIA Q27 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIO
S/A para declarar rescindo o contrato celebrado entre as partes e condenar a requerida a
pagar para os requerentes, a importância correspondentes a 90% dos valores que
recebeu, corrigido monetariamente pela Tabela Pratica do Tribunal de Justiça desde a
data de cada pagamento Juros de mora de 1% ao mês desde o transito em julgado. A

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devolução será feita em uma única parcela. A requerida arcará com o pagamento das
custas e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação.”
Os embargos de declaração opostos pela requerida às fls.
161/165, após manifestação dos autores (fls. 168/170), foram rejeitados às fls. 171/172.
Apela a requerida alegando, preliminarmente, cerceamento de
defesa, uma vez que postulou a produção de prova testemunhal e pericial. No mérito,
sustenta que foi pactuado no contrato, em caso de rescisão, a devolução do valor em
parcelas com a retenção do sinal/arras pago deduzindo 10% das prestações pagas a título de
cláusula penal. Nestes termos, postula a reforma do julgado, reconhecendo legítima a
rescisão do contrato, autorizando a retenção integral do valor pagado de entrada, a dedução
da fruição e a restituição em parcelas (fls. 174/203).
Contrarrazões apresentadas às fls. 217/235.
Subiram os autos para julgamento.
É o relatório.
Inicialmente, exercido o juízo de admissibilidade em
cumprimento ao disposto no art. 1.010, § 3o do CPC, vale consignar que o presente recurso
deve ser conhecido.
De plano, destaque-se, ademais, que esta Decisão Colegiada
se limita a apreciar a matéria efetivamente impugnada, em conformidade com o teor do art.
1.013, caput, do CPC.
Trata-se de “Ação de Rescisão Contratual c.c. Restituição de
Quantias Pagas com Pedido Liminar” ajuizada por EDER CARLOS GOMES DA
ROCHA e FERNANDA ANDREETA ROCHA em face de SPE OLÍMPIA Q 27
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, objetivando, liminarmente, que a requerida seja

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compelida a depositar em juízo 90% dos valores pagos pelos autores a título de parcelas
contratuais, suspendendo a exigibilidade das parcelas vencidas e vincendas, abstendo-se de
negativar os nomes dos autores. No mérito, postula a rescisão contratual, com a devolução
de 90% do montante total quitado, em única parcela devidamente atualizada.
Alegam os autores que em novembro de 2013 firmaram um
“Contrato Particular de Promessa de Venda e Compra de Unidade Imobiliária”, para a
aquisição do apartamento no 801, pavimento 08 Cota 10 Torre D, do empreendimento
denominado “Olímpia Park Resorte Torre D”, pelo valor total de R$ 48.468,00, que
deveria ser pago em 84 parcelas mensais sucessivas de R$ 577,00, com primeiro
vencimento para 10.01.2014. Mencionam que já efetuaram o pagamento da quantia de R$
44.809,64, sendo que no ato da assinatura foi exigido o pagamento de R$ 2.900,00 a título
de entrada/sinal. Os autores declaram que cumpriram rigorosamente com o pagamento de
todas as parcelas vencidas até maio de 2019, entretanto, por dificuldades financeiras, não
detêm condições de manter o contrato.
A requerida apresentou contestação às fls. 73/106,
impugnando o valor atribuído à causa. No mérito, alega que o contrato estabelece a perda
financeira do valor pago de entrada, acrescido da dedução incidente sobre as parcelas
mensais eventualmente quitadas, em caso de arrependimento. Sustenta que os autores
deverão arcar com a comissão de corretagem, despesas administrativas e despesas de
comercialização.
Às fls. 131/132, o Juízo a quo determinou a alteração do
valor dado à causa e deferiu a medida de urgência “tão somente para determinar que a ré
se abstenha de efetuar cobranças das verbas atinentes ao contrato indicado, bem como se
abstenha de efetuar apontamento do nome da parte-autora junto aos órgãos de proteção
ao crédito, em razão de tais despesas (incluindo-se eventuais despesas condominiais e
tributos incidentes sobre o bem), diante do inequívoco desinteresse da parte-autora dar
continuidade ao negócio. Em caso de descumprimento, fica fixada a multa diária de R$
100,00 (cem reais), até o limite de R$ 10.000,00.”

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Houve réplica às fls. 136/153.
Sobreveio a r. sentença de fls. 154/159, proferida pelo Douto
Magistrado a quo, estabeleceu o valor da causa em R$ 48.468,00 e julgou procedente a
ação rescisória, determinando que a ré restitua 90% dos valores que recebeu dos autores,
corrigido monetariamente desde a data de cada pagamento, acrescido de juros de mora de
1% ao mês desde o trânsito em julgado. Determinou a devolução em uma única parcela e
condenou a ré no pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o
valor da condenação.
Inicialmente, afasto o alegado cerceamento de defesa, pois o
julgamento antecipado da lide tem lugar quando a matéria de mérito for unicamente de
direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em
audiência (Art. 355, I, do CPC).
Compulsando os autos, denota-se que, o julgamento
antecipado da lide era cabível, porquanto o cerne da questão se mostrava resolúvel por
meio da prova documental acostadas aos autos.
Registre-se, ainda que o objetivo principal da prova é
influenciar a formação da livre convicção do juiz em torno dos fatos deduzidos em juízo,
admitindo o ordenamento jurídico o emprego de todos os meios legais "para provar a
verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa" (Art. 369, do CPC).
No processo civil, dois princípios básicos regem a fase
probatória: o princípio dispositivo e o da livre investigação das provas. O primeiro consiste
na regra em que o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às
provas e às alegações que embasaram os fundamentos da decisão. Já o segundo, diante do
caráter publicista do processo, permite ao juiz buscar as provas.
Como é cediço, cabe ao juiz que preside o feito verificar a
pertinência ou não da dilação probatória, podendo dispensá-la se houver elementos de

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convicção bastantes para o julgamento.
Assim, formado o convencimento do juiz, é dever dele e não
mera faculdade, proceder ao julgamento do feito. Por isso, não se há de cogitar de
cerceamento de defesa para o apelante, tendo em vista que as provas documentais
apresentadas se mostravam suficientes para o deslinde da causa, tornando totalmente
prescindível a produção de prova testemunhal e/ou pericial.
Superado este ponto, passa-se à análise do mérito.
Compulsando os autos, verifica-se que a rescisão do contrato
se deu por culpa exclusiva dos autores/apelados que desistiram do negócio por falta de
condições financeiras.
Nestes termos, é o caso de aplicar o que dispõe a Súmula 543,
do STJ “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel
submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das
parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do
promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu
causa ao desfazimento.” (g.n.)
De acordo com o Contrato Particular de Compra e Venda do
referido imóvel, firmado entre as partes em 18.11.2013, ficou estabelecido, em caso de
rescisão, a seguinte cláusula:
“CLÁUSULA SÉTIMA (...)
PARÁGRAFO SEGUNDO
Rescindido o contrato por
inadimplência ou culpa do PROMITENTE COMPRADOR
fará jus às importâncias que pagou, atualizadas que serão
devolvidas na mesma quantidade das parcelas pagas,
deduzida da importância equivalente a 10% (dez por cento)
incidente sobre o valor a ser restituído a título de pré-
fixação
das
perdas
e
danos
(CC
art.
410)

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independentemente de comprovação das mesmas; e também
o sinal de negócio (Arras) já consignado na Proposta de
Compra e Venda na forma prevista do art. 418 do Código
Civil, a fim de cobrir custos de comercialização,
publicidade, tributos, comissões de vendedores e outros
custos assumidos pela PROMITENTE VENDEDORA.”
(FL. 32).
Observa-se que, no caso em tela, o término da relação
contratual ocorreu por declaração imotivada do promitente comprador (autor), uma vez
que, a situação financeira do autor e sua dificuldade em arcar com as prestações a que se
obrigou não são oponíveis contra a ré. Tal direito é reconhecido ao promitente comprador
na súmula 1 deste E. Tribunal:
“O
Compromissário
comprador
de
imóvel,
mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as
quantias pagas, admitida a compensação com gastos
próprios de administração e propaganda feitos pelo
compromissário vendedor, assim como com o valor que se
arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
Não há que se falar em onerosidade excessiva superveniente
(art. 478, CC), pois não há mudança objetiva nas circunstâncias do negócio por
acontecimentos imprevisíveis e extraordinários, nem extrema vantagem para o promitente
vendedor.
Tampouco se trata de resolução fundada no inadimplemento,
uma vez que o réu desta demanda (o promitente vendedor) não deixou de adimplir
qualquer obrigação.
Trata-se, assim, de resilição unilateral imotivada. Desse
modo, no tocante às arras, incide o art. 418, CC:

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“Se a parte que deu as arras não executar o contrato,
poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a
inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as
deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução
mais o equivalente, com atualização monetária segundo
índices
oficiais
regularmente
estabelecidos,
juros
e
honorários de advogado.”.
Por conseguinte, o réu tem direito de reter as arras, sem
prejuízo de indenização suplementar (se provar maior prejuízo), pois, conforme já exposto,
o contrato não previa direito de arrependimento, de sorte que as arras têm natureza
confirmatória (art. 418 e 419, CC), não penitencial (art. 420). Confira-se a jurisprudência
do C. STJ a respeito:
“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE
REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. NEGATIVA
DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA.
CLÁUSULA
PENAL
COMPENSATÓRIA.
ARRAS.
NATUREZA
INDENIZATÓRIA.
CUMULAÇÃO.
INADMISSIBILIDADE.
PREVALÊNCIA
DAS
ARRAS.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM
JULGADO. 1. Ação ajuizada em 03/07/2014. Recurso
especial interposto em 27/04/2016 e distribuído em
01/12/2016. 2. Inexistentes os vícios de omissão, contradição,
obscuridade ou erro material no acórdão recorrido, não se
caracteriza a violação do art. 1.022 do CPC/2015. 3. A
cláusula penal compensatória constitui pacto acessório, de
natureza pessoal, por meio do qual os contratantes, com o
objetivo de estimular o integral cumprimento da avença,
determinam previamente uma penalidade a ser imposta

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àquele que der causa à inexecução, total ou parcial, do
contrato. Funciona, ainda, como fixação prévia de perdas e
danos, que dispensa a comprovação de prejuízo pela parte
inocente pelo inadimplemento contratual. 4. De outro turno,
as arras consistem na quantia ou bem móvel entregue por um
dos contratantes ao outro, por ocasião da celebração do
contrato, como sinal de garantia do negócio. Apresentam
natureza real e têm por finalidades: a) firmar a presunção de
acordo final, tornando obrigatório o ajuste (caráter
confirmatório); b) servir de princípio de pagamento (se
forem do mesmo gênero da obrigação principal); c) prefixar
o montante das perdas e danos devidos pelo descumprimento
do contrato ou pelo exercício do direito de arrependimento,
se
expressamente
estipulado
pelas
partes
(caráter
indenizatório). 5. Do regramento constante dos arts. 417 a
420 do CC/02, verifica-se que a função indenizatória das
arras se faz presente não apenas quando há o lícito
arrependimento do negócio, mas principalmente quando
ocorre a inexecução do contrato. 6. De acordo com o art.
418 do CC/02, mesmo que as arras tenham sido entregues
com vistas a reforçar o vínculo contratual, tornando-o
irretratável, elas atuarão como indenização prefixada em
favor da parte “inocente” pelo inadimplemento, a qual
poderá reter a quantia ou bem, se os tiver recebido, ou, se for
quem os deu, poderá exigir a respectiva devolução, mais o
equivalente. 7. Evidenciada a natureza indenizatória das
arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se
inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal
compensatória, sob pena de violação do princípio do non
bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo
título). 8. Se previstas cumulativamente, deve prevalecer a
pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no

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art. 419 do CC, valem como “taxa mínima” de indenização
pela inexecução do contrato. 9. Os juros moratórios, na
hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de
imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem
incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que
inexiste mora anterior do promitente vendedor. Precedentes.
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa
extensão, parcialmente provido”. (REsp 1.617.652/DF, rel.
Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, j. 26/09/2017, DJe
29/09/2017).
“DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL.
RESCISÃO.
INADIMPLÊNCIA
DO
COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS.
CABIMENTO. RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES
PELO VENDEDOR. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS
SUPORTADOS. CABIMENTO. ARRAS. SEPARAÇÃO. 1. A
rescisão de um contrato exige que se promova o retorno das
partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos
contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso
de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a
jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a
retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas,
como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados,
notadamente as despesas administrativas havidas com a
divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de
tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual
utilização do bem pelo comprador. 2. O percentual de
retenção fixado por esta Corte entre 10% e 25% deve ser
arbitrado conforme as circunstâncias de cada caso. 3. Nesse
percentual não se incluem as arras, pagas por ocasião do
fechamento do negócio e que, nos termos do art. 418 do

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CC/02 (art. 1.097 do CC/16), são integralmente perdidas
por aquele que der causa à rescisão. 4. As arras possuem
natureza indenizatória, servindo para compensar em parte os
prejuízos suportados, de modo que também devem ser
levadas em consideração ao se fixar o percentual de retenção
sobre os valores pagos pelo comprador. 5. Recurso especial
a que se nega provimento”. (REsp 1.224.921/PR, rel. Min.
Nancy Andrighi, 3a Turma, j. 26/04/2011, DJe 11/05/2011).
Confira-se também a jurisprudência deste E. Tribunal:
“APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA Pretensão à rescisão
do compromisso de compra e venda de lote e à devolução de
90% dos valores pagos Sentença de procedência em parte
Pleito de reforma da sentença
Cabimento em parte

Impossibilidade de restituição das arras pela apelante, uma
vez que, tendo função confirmatória e havendo inexecução
do contrato por culpa exclusiva do apelado, as arras devem
ser retidas, nos termos do art. 418 do CC Retenção de 20%
dos valores pagos pelo apelado que se mostra razoável,
especialmente quando considerado que a apelante reterá
as arras, consoante entendimento do STJ
Valores que
devem ser corrigidos a partir de cada desembolso, posto que
a correção monetária apenas recompõe o poder de compra
da moeda. [...]” (TJSP AC 1002425-20.2018.8.26.0400, 15a
Câm. Dir. Priv., rel. Des. Kleber Leyser de Aquino, j.
27/05/2019, DJe 27/05/2019).
No caso, não se vislumbra qualquer abusividade no valor das
arras que ensejasse revisão contratual para a defesa do consumidor.
Assim, as arras entregues no montante de R$: 2.900,00 (fl.

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45) devem ser integralmente retidas pelo réu.
Com respeito ao pedido de retenção pela fruição do imóvel,
cumpre observar que tal remuneração é fundada no fato de que, rescindido o contrato sem
culpa do promitente vendedor, com devolução das parcelas pagas, o promitente comprador
teve à sua disposição o imóvel por período de tempo, sem qualquer contraprestação.
Em outras palavras, a remuneração pela fruição do bem não
tem natureza estritamente indenizatória (perdas e danos), mas sim restitutória
(enriquecimento sem causa), pois o promitente comprador teve o bem à disposição
(vantagem patrimonial) sem contraprestação (i.e. à custa do promitente vendedor). Logo,
ainda que o promitente comprador não tenha feito efetivo uso da disponibilidade que tinha
sobre o bem, deve ele remunerar ao promitente vendedor a disponibilidade em si mesma,
pois ele se viu privado dela, não podendo nem usar, nem negociar o terreno.
Todavia, no caso sub judice, o promitente comprador não
recebeu as chaves do empreendimento, pois ainda estava sendo construído, conforme
consta no contrato, a previsão de entrega do referido imóvel somente ocorreria a partir de
julho de 2019 (cláusula décima - fls. 35), sendo que o pedido de rescisão do autor ocorreu
antes da referida data.
Desta feita, não há que se falar em dedução dos períodos
contratuais destinados ao uso (fruição) do bem.
A restituição dos valores aos autores deverá ocorreu em
parcela única, uma vez que implicaria em vantagem excessiva para a ré, em detrimento dos
autores.
Portanto, diante das peculiaridades do caso em tela, aliadas
ao conjunto probatório e à legislação aplicável, é de rigor a reforma pontual da r. sentença,
apenas para determinar a retenção das arras ao promitente vendedor, mantendo-se no mais
inalterada.

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Por fim, tendo em vista o provimento parcial do presente
recurso, deixo de majorar os honorários advocatícios nos termos previstos no §11, do
artigo 85, do CPC/15, pois, conforme o entendimento do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, a majoração somente caberá nos casos de “não conhecimento integral ou o
improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado
competente.” (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial n.
1.573.573/RJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Dj. 04.04.2017)
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO.
ANA CATARINA STRAUCH
Relatora
(assinatura eletrônica)