Tribunal: TJSP
Processo: 0003794-94.2018.8.26.0132
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Materialidade e autoria incontroversas. Acusação pleiteia a aplicação de menor fração de redução quando do reconhecimento do tráfico privilegiado e modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado. Impossibilidade. Quantidade de droga autoriza a redução incidente. Pena e regime mantidos, pois bem

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Materialidade e autoria incontroversas. Acusação pleiteia a aplicação de menor fração de redução quando do reconhecimento do tráfico privilegiado e modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado. Impossibilidade. Quantidade de droga autoriza a redução incidente. Pena e regime mantidos, pois bem fixados e fundamentados. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094764
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003794-94.2018.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GILMAR
ALVES DE SOUZA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. COMUNIQUE-SE A PRESENTE DECISÃO, DE IMEDIATO, ao juízo de
primeiro grau, uma vez que, aparentemente, a pena imposta ao réu já se cumpriu.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a
guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003794-94.2018.8.26.0132 -Voto no 13.076
2
Apelação Criminal no 0003794-94.2018.8.26.0132
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Gilmar Alves de Souza
Corréu: Robson Cordeiro de Oliveira
Comarca: Catanduva
Voto no 13.076
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei
no 11.343/06. Materialidade e autoria incontroversas.
Acusação pleiteia a aplicação de menor fração de redução
quando do reconhecimento do tráfico privilegiado e
modificação do regime inicial de cumprimento de pena
para o fechado. Impossibilidade. Quantidade de droga
autoriza a redução incidente. Pena e regime mantidos, pois
bem fixados e fundamentados. Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 281/288) interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face da r. sentença
que julgou a ação procedente, condenando o incriminado ao cumprimento de pena
equivalente a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto,
além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias de multa, à razão do
mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas privilegiado (cf. art. 33,
caput e § 4o, da Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 116), e recebida às fls. 211. O
réu foi devidamente notificado (fls. 148/149), e apresentou defesa (fls. 161/162). Foi
realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 232) e sobreveio sentença
condenatória (fls. 233/235), contra a qual o Parquet se insurge.
O Ministério Público apresentou irresignação, pugnando

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003794-94.2018.8.26.0132 -Voto no 13.076
3
pela aplicação da menor fração de redução quando do reconhecimento da figura
privilegiada e pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o
semiaberto.
O réu apresentou contrarrazões (fls. 306/309) e houve
manifestação da D. Procuradoria Geral de Justiça, opinando pelo acolhimento do
recurso ministerial (fls. 352/356).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 15 de maio de 2018, o ora
incriminado e corréu traziam consigo drogas consistentes em 81 (oitenta e um) pinos
de crack, contendo 14,3g (quatorze gramas e trinta centigramas) e 5 (cinco) pinos de
cocaína, contendo 0,6g (sessenta centigramas), cf. laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 47/50), para fins de comércio ilícito com terceiros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 117/118).
Restou
apurado
que
policiais
militares
realizavam
patrulhamento quando avistaram os incriminados em local conhecido como ponto de
venda de drogas. Salientaram terem avistado ROBSON em contato como uma
pessoa ocupante de uma moto que se evadiu do local e o agente mencionado foi
abordado, sendo apreendidos cinco pinos de cocaína em seu poder. Próximo a ele se
encontrava o apelado GILMAR, o qual tentou esconder o restante do entorpecente
em uma árvore, igualmente apreendido. Deixaram claro que os agentes estavam
separados.
Os incriminados admitiram a autoria delitiva.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003794-94.2018.8.26.0132 -Voto no 13.076
4
GILMAR narrou que estava no local vendendo substância
entorpecente, em razão da dificuldade financeira pela qual passava, quando foi
abordado pelos policiais. Afirmou estar arrependido de ter praticado a ação
criminosa.
ROBSON asseverou que foi abordado pelos policiais
militares logo após ter adquirido cinco pinos de cocaína de GILMAR. Detalhou que
se encontrava com um rapaz de moto, pegou a droga e assim que se virou para pegar
o dinheiro e efetuar o pagamento, a pessoa que estava na moto deixou o local da
senda delitiva logo que avistou a aproximação da viatura policial. Teria admitido,
portanto, que a substância entorpecente apreendida em seu poder era de sua
propriedade e seria destina ao consumo pessoal. Posteriormente, em nova versão
apresentada também em juízo, apresentou relatos em estrita consonância com os dos
milicianos, admitindo a prática da ilícita mercancia.
Antes e acima de qualquer enfoque, é de ditar-se que a prova
constante dos autos sempre foi suficiente para o desate condenatório, tanto que,
nesse particular aspecto, a defesa nem mesmo apontou irresignação. Assim, e não se
constatando qualquer circunstância apta a ensejar a manifestação ex officio deste
Sodalício, passa-se à análise das questões explicitamente suscitadas.
Destarte, quanto ao mérito recursal e frente ao conjunto
incriminatório, tem-se que o juízo condenatório era de rigor.
Assim determinada a reprovação penal do incriminado,
passa-se a verificar a dosimetria da pena.
Na primeira fase de estimação da reprimenda, de rigor a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 59 do CP e art. 42,
da Lei no 11.343/06, que se revela razoável e proporcional ao caso, tendo em vista a
qualidade da droga apreendida (crack), circunstância esta que reflete de maneira

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003794-94.2018.8.26.0132 -Voto no 13.076
5
negativa na reprimenda.
Na segunda etapa, mantém-se a recondução da pena ao
mínimo legal pela incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea (cf.
art. 65, inciso III, alínea d, do CP).
Na fase derradeira, de rigor o reconhecimento da figura
privilegiada, com a aplicação do patamar máximo (dois terços) de redução, pois a
par do fato de o agente preencher os requisitos para a obtenção da benesse, a
quantidade de droga não se revela elevada, de modo a impedir a incidência da fração
de dois terços. Frise-se, foi apreendida com o apelado 81 (oitenta e um) pinos
contendo crack, com peso de 14,3g (quatorze gramas e trinta centigramas). Ressalta-
se, por oportuno, que o acórdão referido nas razões de apelação desta Relatoria traz
situação diversa no que diz respeito à quantidade de estupefaciente, que chegava a
cerca de cem gramas.
Com isso, permanece inalterada a reprimenda equivalente a
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias de multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse patamar,
ante a ausência de outras circunstâncias que determinem sua modificação.
Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena,
insta salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e
considerando a superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em
vista que o Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E.
STF, no sentido de que o tráfico com a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, não é delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar da
aplicação do disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao
crime de “tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial de
cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003794-94.2018.8.26.0132 -Voto no 13.076
6
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE
REGIME
DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”. (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003794-94.2018.8.26.0132 -Voto no 13.076
7
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do § 4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de pena do
tráfico, há de ser mesmo o semiaberto, afinal, ponderando o legislador para a
determinação deste aspecto da sanção penal, qual seja, a dimensão da pena corporal,
as circunstâncias judiciais e a recidiva (cf. art. 33, §§ 2o e 3o, do CP), vê-se que o
apelado é desfavorecido por uma delas, o que obsta a fixação do regime menos
gravoso, mas não impede o intermediário (cf. Súmula 269, do STJ).
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
integral.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso da
acusação em face do réu GILMAR ALVES DE SOUZA, nos termos da
fundamentação delineada, mantendo-se a r. decisão recorrida como posta.
COMUNIQUE-SE
A
PRESENTE
DECISÃO,
DE
IMEDIATO, ao juízo de primeiro grau, uma vez que, aparentemente, a pena
imposta ao réu já se cumpriu.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator