Tribunal: TJSP
Processo: 1500295-33.2018.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Crime impossível - Inocorrência - Meio utilizado pela acusada

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Crime impossível - Inocorrência - Meio utilizado pela acusada que não era absolutamente inidôneo - Pena e regime prisional fixados com critério e corretamente - Viável, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido o regime prisional inicial aberto na hipótese de descumprimento da benesse - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000964201
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500295-33.2018.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em
que é apelante KEURY JULIANI SOUZA PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "dá-se parcial provimento ao recurso a fim de substituir a reprimenda
corporal da acusada por penas alternativas, consistentes em prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária
aplicada, a ser indicada na fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso
legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta.; e estabelecer o regime inicial
aberto na hipótese de descumprimento da benesse; preservada, quanto ao mais,
a sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) E FRANCISCO
BRUNO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500295-33.2018.8.26.0583
Juízo de origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente - SP
Apelante: Keury Juliani Souza Pereira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: João Pedro Bressane de Paula Barbosa
Voto no 14.809
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Pedido de
desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que
evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório
suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Crime
impossível - Inocorrência - Meio utilizado pela acusada que
não era absolutamente inidôneo - Pena e regime prisional
fixados com critério e corretamente - Viável, na espécie, a
substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva
de direitos e multa; estabelecido o regime prisional inicial
aberto na hipótese de descumprimento da benesse - Recurso
parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 230/235,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou a ré
Keury Juliani Souza Pereira como incursa nas penas do artigo 33, caput, c.c. o
artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial
fechado, 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, mais o pagamento de
291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no piso legal.
Inconformada, a ré apela buscando a absolvição por
insuficiência de provas ou pelo reconhecimento de crime impossível. De forma
subsidiária, requer a desclassificação do delito de tráfico para o previsto no artigo
28 da Lei Antidrogas, ou, caso assim não se entenda, para o crime previsto no
artigo 33, § 3o, da aludida Lei específica. Pugna, também de forma subsidiária,

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por maior diminuição da pena, com a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, na fração máxima; a fixação do regime prisional inicial aberto; e,
por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
265/290).
O recurso foi recebido (fl. 262) e regularmente contrariado
(fls. 293/298).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 310/315).
É o relatório.
O recurso procede em parte.
Ficou demonstrado nos autos que a apelante Keury Juliani
Souza Pereira, na manhã do dia 18 de novembro de 2018, na Penitenciária
"Wellington Rodrigo Segura", situada na Rodovia Raimundo Maiolini, altura do
quilômetro 06, na cidade e Comarca de Presidente Prudente/SP, trazia consigo e
transportou, visando fornecer ao detento Keven Alexandre Vasconcelos, seu
companheiro, 02 (duas) porções com 105,02 gramas (peso líquido) de maconha,
substância esta entorpecente, causadora de dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito de tráfico está consolidada pelo
boletim de ocorrência de fls. 17/19, apreensão descrita a fls. 20/21, auto de
constatação de fl. 23, além do exame químico-toxicológico de fls. 81/84, que
evidenciou a presença de tetrahidrocanabinol, responsável pelos principais
efeitos farmacológicos da maconha.
A autoria é igualmente incontroversa.

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A apelante, na polícia, confirmou que foi surpreendida pela
agente de segurança quando tentava entrar no presídio com maconha escondida
na sua blusa (top). Explicou que a droga seria entregue para seu amásio Keven
Alexandre, mas ele não sabia que ela levava o entorpecente para ele. Aduziu que
ele é usuário e não vende drogas no interior da unidade prisional. Afirmou que
também é usuária de entorpecente. Narrou que foi à penitenciária no carro de
outra visitante, que não tinha conhecimento da sua conduta. Esclareceu, ainda,
que, após ser flagrada tentando entrar com a droga, os policiais revistaram o
carro que a transportou até o local e encontraram, dentro da sua bolsa, 01 (uma)
porção de maconha (cf. interrogatório de fls. 08/09).
Em juízo, disse que estava com problemas em casa e, num
momento de "doidura" [sic], comprou a droga, "colocou no top" e tentou entrar no
estabelecimento prisional. Alegou que nem sabia para quem entregaria o
entorpecente. Afirmou que não receberia nada, até porque seu companheiro não
sabia que ela levava droga. Asseverou que a droga era para ela consumir dentro
do presídio. Confirmou que também tinha 01 (uma) porção da droga no carro da
pessoa com quem pegou carona, que lhe pertencia, porque é usuária. Finalizou,
explicando que não sabia dizer a quantidade exata de entorpecente porque não o
pesou (cf. termo de audiência de fl. 179).
Sucede, no entanto, que a prova dos autos apurou a
responsabilidade dela pelo delito que lhe é irrogado na denúncia.
Realmente, a agente de segurança penitenciária Rosângela
Maria contou em juízo que a acusada estava com o "top recheado de maconha
soltinha" [sic]. Falou que ela visitaria o companheiro. Esclareceu que antes das
visitas passarem pelo scanner corporal, estavam sendo submetidas a uma revista
nas roupas, por exemplo, nos elásticos dos "tops", cós e barras das calças, já que
tinham informações de que elas tentariam esconder drogas nesses locais das

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vestes para ingressar no presídio. Detalhou que foram apreendidos com a ré
cerca de 100,0 gramas de maconha no "top" e, no carro, outra porção de cerca
de 13,0 gramas (cf. termo de audiência de fl. 179).
Já o auto de fls. 20/21 dá conta que 02 (duas) porções de
maconha realmente foram apreendidas naquele dia, tal como relatado pela
agente penitenciária em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que a apelante trazia consigo e transportou a droga apreendida,
quando foi surpreendida pela agente de segurança penitenciária, como, aliás, ela
própria admitiu sempre que ouvida.
A quantidade e a forma como a droga estava acondicionada
(105,02 gramas de maconha, distribuídos em 02 porções peso líquido, segundo
laudo de fls. 81/84), aliadas às circunstâncias da apreensão, não deixam margem
a dúvidas de que o entorpecente seria mesmo entregue ao consumo de terceiros,
inclusive porque a quantidade de maconha apreendida não é condizente com a
condição de simples usuário.
Aliás, essa condição de usuária, por ela alegada, não ficou
absolutamente evidenciada, já que se verifica do laudo de dependência
toxicológica que a acusada disse que usava 01 (um) baseado a cada 15 (quinze)
dias, e depois que foi presa não usou mais. Observe-se que ela ficou presa por
01 (um) dia e já lhe foi concedida a liberdade provisória (fl. 37).
Ora, como bem ponderou o Magistrado a quo, "o argumento
defensivo de que o entorpecente seria destinado ao consumo pessoal ou
compartilhado com pessoa do relacionamento da acusada não conta com suporte
nas provas produzidas e carece de verossimilhança, já que a porção de
"maconha" que a ré pretendia introduzir no presídio pesava 92,28g (noventa e

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dois gramas e vinte e oito centigramas). Ora, a acusada ali compareceu na
qualidade de visitante e, com certeza, não consumiria todo o entorpecente
naquele local, ainda que de forma compartilhada, durante breve visita. De se
notar que as teses defensivas extrapolam o que consignou a ré em interrogatório
judicial, porque a acusada disse que a "maconha" destinava-se ao consumo no
interior da penitenciária, sem especificar a quem entregaria o entorpecente ou
quem o consumiria" (fl. 233).
Por outro lado, o artigo 33, § 3o, da Lei Antidrogas descreve a
conduta de quem oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento para, juntos, consumirem. Assim, não é possível a
desclassificação postulada. Isto porque, como consignado, a acusada disse em
juízo que sequer sabia para quem entregaria a droga, afirmando apenas que era
destinada para o consumo dentro do presídio. Na fase administrativa, alegou que
seria entregue a seu amásio, que era usuário. Apesar de afirmar que também é
usuária, em momento algum falou que consumiria a droga no presídio com o seu
companheiro ou, eventualmente, com outras pessoas.
Importa consignar, ainda, que o delito de tráfico de drogas se
consuma com a prática de uma das condutas identificadas no núcleo do tipo,
todas de natureza permanente, sendo desnecessários atos de mercancia da
droga em si para a sua caracterização.
E não há falar-se em crime impossível, já que o meio utilizado
pela acusada não era absolutamente ineficaz, na medida em que ela poderia
perfeitamente ter burlado a atenção das agentes penitenciárias e ingressado no
local sem ser descoberta.
De fato, é notório e não há como se negar a existência de
drogas em presídios, e que grande parte delas ingressa da forma descrita nestes
autos.

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Além
do
mais,
independentemente
do
sucesso
da
empreitada, a acusada efetivamente já trazia consigo a droga para ingressar no
estabelecimento prisional, para fins de tráfico, consumando o delito, que é de
natureza permanente.
A causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/06, de igual modo, restou comprovada nos autos, na medida em que a
apreensão da droga se deu no estabelecimento prisional.
Inviáveis,
portanto,
a
absolvição
e
desclassificação
pretendidas, eis que bem delineada a responsabilidade criminal da apelante, nos
moldes do reconhecido na sentença recorrida.
A pena foi fixada com critério e corretamente.
A base foi estabelecida no mínimo legal; sem alterações na
etapa subsequente, mesmo presentes as atenuantes da menoridade relativa e da
confissão espontânea, reconhecida na origem (cf. fls. 13/14, termo de audiência
de fl. 179 e artigo 65, incisos I e III, alínea "d", do Código Penal), pois, como se
sabe, as atenuantes não têm o condão de diminuir a pena aquém do mínimo
legal, conforme, aliás, se verifica do teor da Súmula 231 do STJ.
Na derradeira etapa, pela causa de diminuição prevista no §
4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, a pena foi reduzida na fração intermediária de
1/2 (metade) e, na sequência, pela causa de aumento de pena prevista no artigo
40, inciso III, da aludida Lei específica, elevada na fração mínima de 1/6 (um
sexto), restando definitiva em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão,
mais o pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no piso
legal.

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Não há falar-se, ainda, em aumento da fração utilizada, já que
o Magistrado sentenciante justificou a sua escolha na quantidade de
entorpecente apreendido, absolutamente em conformidade com o disposto no
artigo 42 da Lei no 11.343/06. Vale lembrar que o critério de escolha do redutor é
subjetivo, e, também no meu ponto de vista, a fração de 1/2 (metade) está
absolutamente de acordo com a quantidade líquida de droga apreendida (105,02
gramas de maconha).
Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento já consolidado no STF, tem entendido, contudo, em casos como
o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des.
Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel.
Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176,
Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu
entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal da acusada por uma
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada na
fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o

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princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (HC 125.188/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime prisional também deve ser mitigado, já que a nova
redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que
estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos de

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condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por maioria
de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr. Ministro
Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo contraria a
Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.
Sendo assim, apesar da quantidade de droga apreendida
não tão ínfima , mas, principalmente, a sua natureza menos nociva (maconha),
fixo o regime inicial aberto na hipótese de descumprimento da benesse, nos
termos do disposto no artigo 33, § 2o, alínea "c", e § 3o, do Código Penal.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de
substituir a reprimenda corporal da acusada por penas alternativas, na forma
acima delineada; e estabelecer o regime inicial aberto na hipótese de
descumprimento da benesse; preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator