Tribunal: TJSP
Processo: 0000398-41.2020.8.26.0035
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Recurso em sentido estrito – Tráfico ilícito de entorpecentes – Ministério Público postula a decretação de prisão preventiva – Acolhimento – Presentes prova da materialidade, indícios suficientes de autoria e os requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000555607
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0000398-41.2020.8.26.0035, da Comarca de Águas de Lindóia, em que é recorrente
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido GABRIEL DE
PAULA ROSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso para revogar a liberdade provisória concedida a Gabriel de Paula Rosa e
decretar sua prisão preventiva. Expeça-se mandado de prisão.V.U, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
2
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO No 0000398-41.2020.8.26.0035
COMARCA DE ÁGUAS DE LINDÓIA VARA ÚNICA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
RECORRIDO: GABRIEL DE PAULA ROSA
VOTO No 25.083
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES
MINISTÉRIO PÚBLICO
POSTULA
A
DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA ACOLHIMENTO
PRESENTES
PROVA
DA
MATERIALIDADE,
INDÍCIOS
SUFICIENTES DE AUTORIA E OS REQUISITOS DO ART. 312, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a r. decisão de fl. 50/51 dos autos de
no 1500151-83.2020.8.26.0035, que concedeu a liberdade provisória ao
recorrido GABRIEL DE PAULA ROSA.
Irresignado, recorre o ilustre representante do
MINISTÉRIO PÚBLICO a fls. 01/06, pleiteando a reforma da r. decisão,
sob a alegação de que estão presentes os requisitos da prisão
preventiva.
Requer, nestes termos, a revogação da liberdade
provisória.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 50/59).
Mantida a r. decisão recorrida pelo Juízo a quo (fl.
60).
Recurso distribuído por prevenção à Cautelar
Inominada no 2071623-95.2020.8.26.0000.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
3
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento do recurso (fls. 74/79).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia, oferecida a fls. 95/96
dos autos originais, em 15 de abril de 2020, por volta das 11h30min, na
Rua Fagundes Varela, Conjunto Habitacional Adolfo Mantovani, na
cidade e comarca de Águas de Lindóia, o recorrido transportava e
trazia consigo 50,29 gramas de maconha, divididos em 18 porções,
90,4 gramas de cocaína, divididos em 60 microtubos plásticos, e 17,3
gramas de crack, fracionados em 65 porções, substâncias causadoras
de dependência física e psíquica, sem autorização legal ou
regulamentar..
Na análise do auto de prisão em flagrante, o juízo a
quo concedeu a liberdade provisória ao recorrido, nos seguintes
termos:
“Da análise dos documentos constantes nos autos,
verifico que, em tese, estão presentes os requisitos da prisão preventiva. O
delito imputado ao autuado possui pena superior a 04 anos e o custodiado
registra antecedentes infracionais, demonstrando envolvimento habitual com
a prática delitiva o que, em tese, caracterizaria perigo à ordem pública.
Todavia, diante da situação de excepcionalidade que
enfrenta o país em razão da pandemia da COVID-19, entendo que a prudência
impõe atenção aos dispositivos constantes da Recomendação no 62/2020 do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
4
Conselho Nacional de Justiça, em especial ao artigo 8o, § 1o, que recomenda a
conversão da prisão em flagrante em preventiva de maneira excepcional,
quando o delito envolver violência ou grave ameaça.
Não se ignora a gravidade da conduta do indiciado.
Todavia, é certo que os requisitos contidos no artigo 312 do Código de
Processo Penal visam à acautelar a sociedade e, nesse momento, entendo que o
risco à saúde pública em caso de encarceramento de pessoa solta durante a
pandemia tem o potencial de trazer maior dano social do que a colocação do
custodiado provisoriamente em liberdade, considerando, ainda, que o delito
não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.
Consigno, por oportuno, que a não conversão da prisão
preventiva não significa, em absoluto, licença para delinquir. Com efeito, é
certo que, relatado o inquérito policial e constatada a presença da
materialidade e indícios de autoria, o Ilustre Representante do Ministério
Público oferecerá a pertinente denúncia que será regularmente processada e, se
o caso, será imposta a pena correspondente ao delito.” (fls. 50/51 dos autos
originais)
No entanto, tal como já afirmando no deferimento
do
pedido
liminar
na
Cautelar
Inominada
no
2071623-
95.2020.8.26.0000, ajuizada pelo Ministério Público para dar efeito
suspensivo ao presente recurso, vislumbra-se, in concreto, ameaça à
ordem pública na libertação do recorrido.
Do que se extrai dos autos, há indícios suficientes,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
5
ao menos em análise perfunctória dos fatos, da materialidade delitiva,
consubstanciada no auto de apreensão e exibição de estupefacientes
de fls. 14/15 dos autos originais e no auto de constatação preliminar de
fls. 16/17 dos mesmos autos, bem como da autoria imputável ao
autuado, como se verifica do próprio contexto de flagrância (fls. 01/04
daqueles autos).
Paralelamente,
constata-se
que
a
natureza,
quantidade e forma de acondicionamento dos estupefacientes
apreendidos em poder do recorrido (18 porções de maconha,
totalizando 50,29 gramas da substância, 65 pedras de crack,
totalizando 17,3 gramas da substância, e 60 microtubos de cocaína,
totalizando 90,4 gramas da substância) são indicativos, em princípio e
em tese, da prática de expressiva ofensa ao objeto de tutela legal, a
saúde pública.
Tais circunstâncias evidenciam a propensão do
recorrido para a prática de atividades ilícitas, demonstrando, em
princípio e em tese, a sua periculosidade e a real possibilidade de que,
solto, volte a delinquir, mormente considerando-se que, conforme bem
ponderou o parquet, o autuado, com apenas 19 anos de idade (fl. 18
dos autos originais), possui histórico perante a Vara da Infância e
Juventude pela prática de atos infracionais (fls. 07/44 dos presentes
autos), já cumpriu medida de internação por ato infracional
correspondente ao tráfico de drogas, praticado no mesmo local dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
6
fatos ora apurados (processo no 1500437-32.2018.8.26.0035, cf. fls.
25/36) e estava em cumprimento de medida socioeducativa de
liberdade assistida e de prestação de serviços à comunidade (processo
autos no 0000523-14.2017.8.26.0035, cf. fl. 11) quando da prisão em
flagrante pelo novo delito.
E, nos termos do entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça, a garantia da ordem pública para fazer cessar a
reiteração criminosa é fundamento idôneo para a decretação e a
manutenção da prisão preventiva, quando há registro anterior de
envolvimento em prática delitiva, circunstância que revela a
propensão do agente para a prática de atividades ilícitas,
demonstrando, em princípio e em tese, a sua periculosidade e a real
possibilidade de que, solto, volte a delinquir (HC 249.653/BA, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2013,
DJe 11/04/2013).
Por essas razões, a concessão da liberdade
provisória implica intolerável vulneração da ordem pública, na
acepção doutrinária do termo1.
Ainda que assim não fosse, a expansão do comércio
de drogas ilícitas coopera com o desmantelamento de núcleos
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada
pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos,
propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário
determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8a Ed. Editora
Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a
própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 15a
ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
7
familiares e exige de parcela dos criminosos que fazem a substância
entorpecente chegar ao consumidor final, envolvimento com outros
tipos de crime do tipo tráfico de armas e corrupção.
Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-a-dia,
no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos. No caso do
recorrido, as substâncias entorpecentes apreendidas eram ilícitas,
causam danos irreversíveis à saúde de quem a consome e, em larga
escala, ameaçam a saúde pública.
A mercancia da droga fomenta a longa cadeia
criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente se
equipara ao crime hediondo, pois ofende potencialmente ordem
pública.
Assim como presumiu o estado de inocência, o
constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria o aplicador da Lei excepcionando uma vontade constitucional,
que presume ofensivos à ordem pública os atos imputados ao
recorrido, relativamente aos quais há clara intenção do Poder

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
8
Constituinte Originário de dar tratamento legal particularmente
rigoroso.
Nessa
ordem
de
ideias,
nem
tudo
que
é
constitucional, é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos na
Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal não pode
ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção negativa qual
seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder Público na persecução
penal
, fenômeno hodierno que a Doutrina descreve como o
“garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos (Übermaβverbot), quanto a tutela deficiente
de bens jurídicos constitucionalmente protegidos (Untermaβverbot2).
Isso porque a Constituição, em uma de suas
acepções, é a somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados,
o
que
deve
ser
secundado
na
seara
infraconstitucional.
As
garantias
constitucionais
outorgadas
aos
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta que, na
aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e a segurança,
evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos
fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou
processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se a onda continuar como está, poderá varrer por completo a
também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais quando constatarmos o equívoco em que se
está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções fundamentais do Garantismo Penal” (destaques
constam do original). FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio
da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a Região,
Porto
Alegre,
n. 28,
mar.
2009.
Disponível
em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>. Acesso em: 12 jan. 2017.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
9
acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre estas partes, tudo
para atender ao objetivo de uma sociedade livre e justa (art. 3o, inciso
I, da Constituição Federal), orientada à preservação da dignidade da
pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do mesmo diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas regras
não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o arbítrio estatal e
edificar sociedade equilibrada, voltada para tornar digna a existência
do ser humano, o que não seria possível por violação de direitos
fundamentais, ou por segregações inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, ao contrário,
assentam-se na supremacia do interesse público, traduzido na
finalidade última de propiciar existência digna ao ser humano.
Incide à espécie o comando incriminador inserto no
Título II, da Constituição da República, que trata “dos direitos e
garantias fundamentais” e que, portanto, não pode ser desconsiderado
pelo aplicador da lei.
Desta
forma,
quando
presente
prova
da
materialidade e indícios suficientes de autoria do crime de tráfico
ilícito de entorpecentes, incidirá a presunção constitucional de perigo
à ordem pública (hediondez) deste tipo de conduta.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
10
Entender de forma diversa é conceder ao recorrido
um direito que não ostenta, em prejuízo da sociedade, atualmente
oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.
Ademais,
ainda
que
restassem
cabalmente
demonstradas pelo recorrido, “as condições pessoais favoráveis dos
pacientes não são garantidoras de eventual direito de liberdade, quando outros
elementos constantes nos autos recomendam as suas custódias cautelares”.
Neste sentido, confira-se: STJ - Habeas Corpus no 49430/DF
2005/0182338-3, 5a Turma do STJ, Rel. Arnaldo Esteves Lima. j.
09.05.2006, unânime, DJ 29.05.2006; STF - HC N. 86.605-SP-RELATOR:
MIN. GILMAR MENDES.
Ressalve-se, ad cautelam, que a prisão preventiva não
implica violação ao princípio da presunção de inocência, pois a prisão
cautelar,
decretada
em
conformidade
com
os
dispositivos
constitucionais e legais aplicáveis à espécie, não se confunde com
antecipação de pena.
Por outro lado, a situação de excepcionalidade
consubstanciada na pandemia de Covid-19, que fundamentou a
decisão de fls. 50/51 dos autos originais, não é apta, por si só, à
concessão da liberdade provisória ao autuado.
Não se mostra correto afirmar que as pessoas
privadas de sua liberdade de locomoção, presas cautelarmente ou
definitivamente, sejam mais vulneráveis que aquelas que se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
11
encontram em outra situação de isolamento recomendada pelas
autoridades encarregadas de contenção de possíveis contágios pelo
Coronavírus.
Isso porque o Estado vem adotando medidas
preventivas à propagação do vírus no âmbito do sistema prisional e
não há notícias de que o local em que o recorrido se encontrava
segregado apresente casos de contaminação.
Outrossim, a Recomendação no 62/2020 do CNJ,
como o próprio nome determina, não possui caráter cogente e não há
nos autos notícias de que o recorrido integra grupo de risco de
contágio.
O panorama atual da saúde pública, por si só, não é,
portanto, apto a justificar a concessão da liberdade provisória ao
recorrido, que, ressalte-se, não estava a colaborar com as medidas de
isolamento no momento da prisão em flagrante.
Neste sentido, confira-se: STJ - HC no 569.650-RJ; rel.
Antônio Saldanha Palheiro; Decisão Monocrática, j. 30/03/2020.
No mesmo sentido esta E. Corte já decidiu:
Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Mais de 1 KG
de crack e 165 gramas de cocaína e inúmeros micro-tubos
que serviriam para embalar os entorpecentes. Requisitos
da preventiva bem reconhecidos. Réu que inclusive é
reincidente específico. Conversão da prisão em cautelares

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
12
do art. 319 do CPP ou em prisão domiciliar com base na
recomendação 62 do CNJ (covid-19). Descabimento.
Pedido que deveria ter sido primeiro dirigido ao juízo de
piso. Réu que de todo modo é jovem, não estando
aparentemente em grupo de risco. Excesso de presos que
por si só não é argumento suficiente à liberação,
considerada a gravidade do crime e a necessidade de
resguardar a ordem pública. Liberação do paciente que
não garantiria nem mesmo o seu isolamento domiciliar.
Ordem denegada. (TJSP; Habeas Corpus Criminal
2059841-91.2020.8.26.0000;
Relator
(a): Xisto
Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 3a Câmara
de Direito Criminal; Foro de Jaguariúna - 2a Vara
Judicial; Data do Julgamento: 21/06/2018; Data de
Registro: 20/04/2020)
Assim, considerando-se haver, in concreto, fumus
comissi delicti e periculum libertatis, mostram-se presentes os requisitos
previstos no art. 312, do Código de Processo Penal, razão pela qual a
conversão do flagrante em prisão preventiva era medida de rigor.
Por outro lado, não se mostra suficiente a adoção
das medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de Processo
Penal:
1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
13
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada
garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por ela
beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos inciso II, III, IV e V,
e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos indica
sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em comento ou,
ainda, a frustração da persecução penal não é obstada pela (i)
proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando; (ii)
proibição de aproximação ou contato com a vítima; (iii) proibição de
ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv) pela imposição de
recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua
determinação de suspensão de atividade econômica atual do recorrido
(a fls. 06/07 dos autos de origem, declarou-se ajudante de pedreiro), na
medida em que não guarda relação com o crime praticado;
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII, consigno
sua inaplicabilidade à espécie, nos termos do art. 5°, inciso XLIII, da
Constituição da República.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda que
haja, no momento, disponibilização de monitoramento eletrônico e
recursos humanos para realizar a respectiva fiscalização, tal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0000398-41.2020.8.26.0035 -Voto no
14
dispositivo não impede, por si só, eventual recalcitrância na prática de
crimes.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para
revogar a liberdade provisória concedida a GABRIEL DE PAULA ROSA
e decretar sua prisão preventiva.
Expeça-se mandado de prisão.
AMARO THOMÉ
RELATOR