Tribunal: TJSP
Processo: 1504114-39.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Preliminar – Inocorrência da violação domiciliar ante o caráter permanente do delito – Fundada suspeita a justificar a atuação dos policiais – Preliminar rejeitada – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de milhares de porções de cocaína na

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Preliminar – Inocorrência da violação domiciliar ante o caráter permanente do delito – Fundada suspeita a justificar a atuação dos policiais – Preliminar rejeitada – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de milhares de porções de cocaína na residência da acusada – Fator que, associado à prova produzida, leva à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Pena-base fixada em seu patamar mínimo – Ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercê incompatível com delitos de singular gravidade – Justiça gratuita e detração penal – Questões a serem analisadas pelo Juízo das Execuções – Concessão da liberdade provisória ou substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar – Peculiaridades do caso a obstarem a concessão das benesses – Rejeitada a preliminar, recurso de apelação desprovido.

Apelação da Justiça Pública – Exasperação da pena-base – Quantidade e natureza da droga já consideradas na terceira etapa da dosimetria – Vedação ao "bis in idem" – Fixação do regime inicial fechado, compatível com a gravidade concreta da conduta – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Perdimento dos valores apreendidos, com fundamento no artigo 63 da Lei n. 11.343/2006 – Recurso de apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000154683
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504114-39.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada
EWELIN CAROLINE OLIVEIRA COSTA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITADA A
PRELIMINAR, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA E
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA JUSTIÇA PÚBLICA
ESTABELECER O REGIME INICIAL FECHADO E DETERMINAR O
PERDIMENTO DOS VALORES APREENDIDOS, MANTIDOS OS DEMAIS
TERMOS DA R. SENTENÇA. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1504114-39.2019.8.26.0228 -Voto no 14213
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Voto no 14213
Apelação n. 1504114-39.2019.8.26.0050
Comarca de São Paulo
Apelante/Apelado: Ewelin Caroline Oliveira Costa e Ministério Público do
Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Nidea Rita Coltro Sorci
Ementa
Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas
Preliminar

Inocorrência da violação domiciliar ante o caráter permanente do
delito Fundada suspeita a justificar a atuação dos policiais
Preliminar rejeitada
Provas suficientes à condenação

Materialidade e autoria comprovadas Circunstâncias reveladoras
do crime de tráfico de entorpecentes Apreensão de milhares de
porções de cocaína na residência da acusada Fator que, associado
à prova produzida, leva à conclusão de que os entorpecentes eram
destinados ao consumo de terceiros Pena-base fixada em seu
patamar mínimo – Ausência de circunstâncias agravantes ou
atenuantes Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses em que o
acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida

Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos Mercê incompatível com delitos de
singular gravidade Justiça gratuita e detração penal Questões a
serem analisadas pelo Juízo das Execuções
Concessão da
liberdade provisória ou substituição da prisão preventiva por
prisão domiciliar Peculiaridades do caso a obstarem a concessão
das benesses
Rejeitada a preliminar, recurso de apelação
desprovido.
Apelação da Justiça Pública
Exasperação da pena-base

Quantidade e natureza da droga já consideradas na terceira etapa
da dosimetria Vedação ao “bis in idem” Fixação do regime
inicial fechado, compatível com a gravidade concreta da conduta
Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes
Perdimento dos valores apreendidos, com fundamento no artigo 63
da Lei n. 11.343/2006
Recurso de apelação parcialmente
provido.

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Vistos.
EWELIN CAROLINE OLIVEIRA COSTA foi
condenada a cumprir a pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
a pagar o valor correspondente a 500 dias-multa em seu mínimo unitário, por
infração ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de 2006.
Inconformada a ré apela, sustentando como preliminar a
nulidade da prova, que alega ter sido produzida de forma ilícita, ante a violação de
domicílio. No mérito pretende a sua absolvição por ausência de dolo;
alternativamente pleiteia a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, a fixação do regime inicial mais brando, por força da detração, e a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Busca
ainda o direito de recorrer em liberdade ou a concessão da prisão domiciliar.
O
representante
do
Ministério
Público
também
apresentou recurso, pugnando pela exasperação da pena-base e pela fixação do
regime inicial fechado. Pretende também seja determinado o perdimento dos valores
apreendidos em poder da ré.
Recursos
bem
processados
e
respondidos
em
contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
do apelo da Defesa e pelo provimento do recurso da acusação.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,

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ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
A Defesa invoca a tese de que a ausência de autorização
judicial para que os policiais entrassem na residência da ré acarretaria a ilicitude da
prova obtida com a apreensão dos entorpecentes, contudo, constato que a ação
levada a efeito não ofendeu a garantia da inviolabilidade domiciliar, uma vez que o
ingresso naquela residência se deu no curso de flagrante delito, circunstância
estabelecida no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal.
Embora a Defesa argumente que não existia fundada
suspeita a justificar a ação dos policiais, é certo que eles se dirigiram à residência da
acusada após denúncias anônimas, oportunidade em que ela foi detida quando
mantinha em depósito grande quantidade de entorpecente.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE. DROGA EM
DEPÓSITO. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) - Não há falar em
nulidade e ilegalidade na apreensão da droga, porquanto, sendo o
tráfico de drogas - na modalidade "ter em depósito" - crime de
natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, é
prescindível o mandado de busca e apreensão para que os
policiais adentrem ao domicílio do acusado, com o intuito de
reprimir e fazer cessar a prática delituosa. (...) Habeas Corpus
não conhecido. (STJ, HC 348.095/SC, Rel. Ministro Ericson
Maranho, 6a Turma, DJe 31.03.2016).

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Rejeitada a preliminar, passo à análise da questão de
fundo.
Consta da denúncia que no dia 19 de fevereiro de 2019,
por volta das 14,00 horas, na Rua Vírgilio Gonçalves Leite no 1051, cidade de São
Paulo, EWELIN CAROLINE OLIVEIRA COSTA mantinha em depósito, para
entrega a consumo de terceiros, quatro tijolos de cocaína, com peso líquido de
3974,3 gramas, além de doze mil e quatrocentas porções da mesma droga, com peso
líquido de 7746,9 gramas.
Segundo o apurado, policiais militares receberam
denúncia anônima indicando a prática do tráfico de drogas pela ré, de modo que
acorreram à sua residência e ali apreenderam milhares de porções de cocaína, bem
como uma balança de precisão e a quantia de R$ 20.000,00.
Por isso a acusada foi presa em flagrante e encaminhada
ao distrito policial, onde foi interrogada pela autoridade policial e negou a acusação,
alegando que guardara algumas mochilas em sua residência, a pedido de uma amiga,
sem que soubesse de seu conteúdo.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza da
substância entorpecente cocaína.
Ouvidos em Juízo, os policiais militares Ronaldo
Alexandre de Souza e Gabriel Nogueira Guedes deram conta de que receberam
denúncia anônima indicando o envolvimento da acusada com o tráfico de drogas,
razão pela qual se dirigiram a sua residência e ali apreenderam milhares de porções
de cocaína, uma balança de precisão e uma quantia em dinheiro. Disseram ainda que
as drogas estavam no quarto da ré e que ela admitiu informalmente a acusação,
esclarecendo que recebia uma quantia semanal a fim de que guardasse substâncias

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entorpecentes em sua residência.
Vale ressaltar que os relatos dos policiais envolvidos na
apreensão dos entorpecentes são coerentes e não foram confrontados por qualquer
outra prova, não se observando qualquer discrepância capaz de gerar suspeitas em
seus depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles tivessem algum
motivo para injustamente acusarem a apelante.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas, de sorte que não estão impedidos de depor, nem se
pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.
Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg
no Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe
01/06/2011).
A seu turno, Carmem Lúcia da Silva Oliveira, genitora
da ré, informou que os policiais militares invadiram a sua residência e que ali
apreenderam uma mochila, a qual havia sido deixada no local por uma amiga da
acusada, de prenome “Jéssica”.

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Já a testemunha Inara de Almeida Santos Coelho
afirmou que é vizinha da acusada e que na data dos fatos os policiais militares
invadiram alguns imóveis do bairro em busca de substâncias entorpecentes.
Interrogada em Juízo, a ré negou a acusação, alegando
que as mochilas encontradas em sua residência pertenciam a “Jéssica”, que havia
lhe pedido para que as guardasse. Negou que soubesse tratar-se de substâncias
entorpecentes.
Contudo, a despeito do quanto alegado pela apelante,
observo que a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas estão bem
demonstradas.
Os
policiais
militares
prestaram
depoimentos
harmônicos em ambas as fases da investigação, informando que houve a apreensão
de milhares de porções de cocaína na residência da acusada e que ela admitiu
informalmente a prática do crime.
Aliás, não bastasse a apreensão de enorme quantidade de
cocaína, foram também localizadas uma significativa quantia em dinheiro e uma
balança de precisão, a mais demonstrar a ligação da acusada com o tráfico de
entorpecentes.
De outra parte, quanto às declarações da genitora da
apelante, observo que se trata de pessoa com evidente interesse no desfecho da ação
penal, circunstância suficiente a recomendar o respaldo de outros elementos de
convicção, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
Não há que se falar, portanto, na ocorrência de “erro de
tipo”, eis que a acusada não incorreu em uma falsa percepção da realidade, mas

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atuou com vontade e consciência na produção do resultado.
É importante salientar ainda que não há necessidade de
se flagrar a comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O
tipo penal previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que
o agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime
se configure.
Desta
forma,
a
relevante
quantidade
de droga
apreendida, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à
certeza de que o entorpecente se destinava ao consumo de terceiros.
Afasta-se, portanto, o pleito absolutório.
A pena-base foi fixada em seu patamar mínimo de 05
anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário.
Embora o representante do Ministério Público busque a
exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e na natureza da droga
apreendida, considero que estas circunstâncias foram valoradas na terceira etapa da
dosimetria e eventual elevação em tal fase acarretaria o “bis in idem”.
Na segunda etapa da dosimetria, a pena permaneceu
inalterada, ante a ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes.
Por derradeiro, não era mesmo o caso de ser aplicado o
redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06.
A quantidade de entorpecentes apreendidos com a
acusada parece indicar a dedicação efetiva e não eventual à venda de drogas, até
mesmo porque ela não comprovou o exercício de atividade lícita, não parecendo

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crível que ela estivesse de posse destas drogas de valor considerável sem que a tanto
não estivesse ligada a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao
menos que já atuasse há bom tempo no comércio ilegal de drogas.
Além disso, em poder da ré foram apreendidas mais de
doze mil porções de cocaína prontas para a comercialização, tudo a impedir que ela
fosse considerada uma “pequena traficante”.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do
contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de
regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo
com o caso em exame, de forma fundamentada.
Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento da
causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não
fazem da narcotraficância o meio de vida.
Vale consignar ainda que o montante da pena de multa
cominada ao crime guarda relação com sua gravidade. Assim, a pena mínima de

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multa prevista para o crime de tráfico de entorpecente é elevada em virtude da
extrema gravidade do delito, não havendo, portanto, qualquer inconstitucionalidade.
Os princípios da isonomia e da individualização da pena
não sofreram qualquer mácula em razão da quantidade de pena cominada em
abstrato. No momento do cálculo da pena, deve o julgador observar as
especificidades do caso concreto, bem como a personalidade do agente, procedendo
da forma determinada no artigo 68 do Código Penal, como forma de garantir que a
pena aplicada seja adequada às hipóteses verificadas, em estrita observância aos
princípios constitucionais invocados.
Eventual impossibilidade de seu pagamento por motivo
de insolvência deverá ser analisada, inicialmente, pelo juízo da execução (artigos 50
e 51 do Código Penal e artigos 168 e 169 da Lei de Execução Penal).
Por fim, estabeleceu-se o regime semiaberto para o
início do cumprimento de pena, porém, parece mais apropriada, como pretendido
pelo representante do Ministério Público, a fixação de regime inicial fechado, ante a
expressa e inequívoca gravidade do crime.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal

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Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.

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O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente da ré, recomendando o cumprimento
da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena por quaisquer
das medidas alternativas.
E embora não se desconheça o teor da Lei no 12.736, de
2012, é inviável a fixação do regime mais brando, neste caso, com esteio no lapso
que teria perdurado a prisão cautelar, porque não se tem notícia a respeito da real
situação carcerária da apelante a revelar ou não o direito, de pronto, à detração
penal.
Portanto, parece mais adequado que o Juízo da execução
se manifeste por primeiro a míngua de informações concretas e, sobretudo, em
estrita obediência ao princípio constitucional do juiz natural.
Ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu
sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequena traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?

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A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.

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É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes -
como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
Quanto à pretensão relacionada à concessão da justiça
gratuita e isenção do pagamento das custas processuais, vale ressaltar que o
benefício da assistência judiciária não garante a isenção de pagamento das custas
processuais, as quais correm por conta do vencido, de modo que por meio de
sentença ou o acórdão em que for julgada a ação, qualquer incidente ou recurso,
haverá condenação nas custas à parte vencida, a teor do quanto dispõe o artigo 804
do Código de Processo Penal.
A isenção, entretanto, está condicionada à situação
financeira do apenado, devendo ser apurada no momento da execução e direcionada
ao Juízo competente.
No mesmo sentido já decidiu Superior Tribunal de
Justiça:
“A isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do
julgado, porquanto esta é a fase adequada para aferir a real situação
financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração
após a data da condenação”.
(STJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1.377.544 MG, Min. Rel.
Laurita Vaz).

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Já em relação ao pedido formulado para aguardar o
julgamento do recurso em liberdade, observo que a prisão preventiva da acusada foi
mantida pelo MM. Juiz em decisão adequadamente fundamentada, inexistindo
quaisquer motivos para a sua revogação.
Nota-se que seria verdadeiramente paradoxal conceder o
direito de recorrer em liberdade àquele que permaneceu preso cautelarmente durante
todo o processo, eis que a manutenção da segregação foi determinada em juízo de
cognição exauriente, finda a instrução probatória.
Ademais, os Tribunais Superiores compartilham o
entendimento “de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente
durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da
causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1.a
Turma, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJe de 28/08/2008.).
E a despeito do julgamento do “Habeas Corpus” coletivo
no 143.641, ocorrido em 20 de fevereiro de 2018, perante a Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, em que
foi concedida a ordem com o fim de determinar a substituição da prisão preventiva
pela prisão domiciliar, sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas
alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, a todas as
mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos
do artigo 2o do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Convenção sobre Direitos
das Pessoas com Deficiências, relacionadas na impetração, não é hipótese de
concessão de prisão domiciliar à apelante.
A situação revela especial gravidade, eis que se trata de
crime abrangido pela excepcionalidade prevista no “Habeas Corpus” coletivo, ao
antever que circunstâncias particulares inviabilizaram a prisão domiciliar concedida

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Apelação Criminal no 1504114-39.2019.8.26.0228 -Voto no 14213
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coletivamente.
Neste cenário, havendo particularidades que indicam a
necessidade da prisão cautelar de mulher com filho menor de 12 anos, é necessária a
ponderação dos direitos em destaque, vale dizer, a situação de desamparo do menor,
cuja genitora está presa, e o risco que o retorno dessa pessoa representaria à
sociedade.
No que diz respeito à primeira hipótese, nada sugere que
a filha da apelante esteja em situação de risco com o afastamento da genitora do lar
em razão da prisão, ou que a sua presença no seio familiar se mostre imprescindível
ao saudável desenvolvimento da criança.
Em que pese a complexidade da situação, é possível a
conclusão de que a maternidade, por si só, não foi motivo bastante para que a ré se
orientasse de acordo com os caminhos da lei e perseguisse um meio de vida lícito,
de sorte que a maternidade não pode, então, ser o único e suficiente motivo a
garantir a sua soltura em favor da prole, a caracterizar verdadeiro passaporte para a
impunidade.
Não parece exagero dizer que o íntimo envolvimento da
acusada com a prática de crimes graves acarretaria grave risco à criança a quem se
pretende proteger especialmente porque a ré mantinha mais de doze mil porções
de cocaína em sua própria residência, no interior de uma bolsa, com livre acesso
pela infante, a bem demonstrar que a atividade criminosa era de intrínseco risco à
saúde e à incolumidade física da menor.
Por derradeiro, em relação aos valores apreendidos,
determino o perdimento da quantia, com fundamento no artigo 63 da Lei n. 11.343
de 2006.

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ASSIM, PELO MEU VOTO, REJEITADA A
PRELIMINAR, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA E DOU
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA JUSTIÇA PÚBLICA
ESTABELECER O REGIME INICIAL FECHADO E DETERMINAR O
PERDIMENTO DOS VALORES APREENDIDOS, MANTIDOS OS DEMAIS
TERMOS DA R. SENTENÇA.
Andrade de Castro
Relator