Tribunal: TJSP
Processo: 1005381-17.2017.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Atos Administrativos
Órgão julgador: João Alberto Pezarini
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de segurança - ISS – Franquia. Ordem concedida para declarar inexistência de relação jurídico-tributária. Ausência de prestação de serviços. Inconstitucionalidade do item 17.08 da lista de serviços declarada pelo Órgão Especial desta Corte. Matéria cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372312
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1005381-17.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ESCAPE
FRANQUIAS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO
DE BARROS (Presidente) e MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
JOÃO ALBERTO PEZARINI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1005381-17.2017.8.26.0053 -Voto no
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Voto no 31.541 [DIGITAL]
Apelação no 1005381-17.2017.8.26.0053
Apelante: Município de São Paulo
Apelada: Escape Franquias Ltda
Comarca: São Paulo
APELAÇÃO Mandado de segurança - ISS Franquia. Ordem
concedida para declarar inexistência de relação jurídico-tributária.
Ausência de prestação de serviços. Inconstitucionalidade do item
17.08 da lista de serviços declarada pelo Órgão Especial desta
Corte. Matéria cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF.
Sentença mantida. Recurso não provido.
Cuida-se de apelação (fls. 175/185) em face de sentença (fls.
169/173) que concedeu segurança para determinar que o Município se abstenha de
efetuar cobrança de ISS sobre as receitas auferidas com atividades de franquia
(franchising) da impetrante.
Preliminarmente, sustenta haver fraude processual, uma vez que
outra empresa do grupo da impetrante fez pedido idêntico, que foi negado pela
Justiça, além de ilegitimidade ativa em relação ao pedido de não retenção do
imposto pelos franqueados.
No mérito, defende a constitucionalidade do item 17.08 da lista de
serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003, que prevê o serviço de franquia
como sujeito à incidência do ISS.
Subsidiariamente, requer delimitação temporal do julgamento, nos
termos da Súmula 239 do STF.
Contrarrazões às fls. 188/201.
A hipótese comporta reexame necessário.
É o relatório.
Inicialmente, rejeitam-se as preliminares de fraude processual e
ilegitimidade ativa.
A impetrante informou na petição inicial que é a atual operadora do

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sistema de franquias “Escape60”, antes gerenciado por Escape60 Recreação
Entretenimento e Franquias Ltda, pessoa jurídica distinta, inexistindo nos autos
qualquer evidência de que pertencem ao mesmo grupo econômico.
Comprovou, ainda, que foi indeferida sua inclusão em ação
ajuizada pela anterior operadora em razão da não concordância do Município
naqueles autos (fls. 63/71).
Assim, não configurada a alegada fraude processual.
Por outro lado, tem legitimidade para impetrar mandado de
segurança o sujeito passivo da relação jurídica, seja ele contribuinte ou
responsável2.
No mérito, o recurso também não merece provimento.
O contrato de franquia possui natureza híbrida, gerador de uma
série de direitos e obrigações. Cabe à franqueadora treinar, assessorar e oferecer
apoio técnico, suporte operacional e transferência de tecnologia à franqueada.
Assim, cuida-se de espécie de cessão de direito que não se enquadra
no conceito de prestação de serviço, o que afasta incidência do ISS sobre atividade
de franquia, dada ausência de prestação de serviço propriamente dita.
Veja-se:
“Não se trata de mera prestação de serviços
(fazer), uma vez que a participação na distribuição de bens
(mercadorias e serviços) entre franqueador e franqueado envolve
uma atividade ampla (transferência de tecnologia, imposição de
condutas, cessão de direitos, obrigação de aquisição de
2 Execução Fiscal Aplicada, Análise pragmática do processo de execução fiscal,
Coordenador João Aurino de Melo Filho e Augusto Newton Chucri, 5a Edição, Ed.
JusPodivm, 2016, p. 970.

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quantidades mínimas etc.), evidenciando um objetivo participativo
entre as partes, tratando-se de um autêntico contrato de
sociedade” 3.
E:
“Tributário. ISS. 'Franchising'. 1. Franquia
empresarial está conceituada no art. 2o, da Lei 8.955/94. 2. O
referido
contrato
é
formado
pelos
seguintes
elementos:
distribuição,
colaboração
recíproca,
preço,
concessão
de
autorizações e licenças, independência, métodos e assistência
técnica permanente, exclusividade e contrato mercantil (Adalberto
Simão Filho, 'Franchising', SP, 3a ed., Atlas, 1988, pp. 33/55). 3.
Compreende-se dos elementos supra que o referido contrato é
formado por três tipos de relações jurídicas: licença para uso da
marca do franqueador pelo franqueado; assistência técnica a ser
prestada pelo franqueador; as promessas e as condições de
fornecimento dos bens que serão comercializados, assim como, as
feitas pelo franqueador ou por terceiros indicados ou credenciados,
por este (Glória Cardoso de Almeida Cruz, em 'Franchising',
Forense, 2a ed.). 4. É, portanto, contrato de natureza complexa,
afastando-se da caracterização da prestação de serviço. 5. ISS não
devido em contrato de franquia. Ausência de previsão legal.”4
Ressalta-se que a inclusão da franquia na lista de serviços anexa à
Lei Complementar no 116/03 não é suficiente para modificar a natureza do instituto,
como ensina Aires F. Barreto:
“Inexplicavelmente,
a
Lei
Complementar
3 José Eduardo Soares de Melo, in “ISS Aspectos Teóricos e Práticos”, quarta edição,
página 109/110, São Paulo: Dialética.
4 REsp no 221.577-MG, relator Ministro José Delgado.

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116/2003 incluiu a franquia como serviço, relacionando-a no
subitem 17.08, incidindo assim em visível inconstitucionalidade. De
fato, franquia é espécie de cessão de direitos; negócio jurídico que,
diante da nossa ordem jurídica, não configura 'prestação de
serviços' e, por isso, não se subsume no conceito de serviço
tributável, por via de ISS.”5
Ainda, a questão já foi objeto de análise pelo Órgão Especial deste
Tribunal:
“Incidente
de
Inconstitucionalidade.
ISS.
Franquia. Item 17.08 da lista de atividades sob hipótese de
incidência, da Lei Complementar n° 116/03. Item 17.07, da Lei n°
13.071/03, do Município de São Paulo. Arguição formulada pela
15a Câmara de Direito Público. Natureza jurídica híbrida e
complexa do contrato de franquia, que não envolve, na essência,
pura obrigação de fazer, mas variadas relações jurídicas entre
franqueador
e
franqueado,
afastando-se
do
conceito
constitucional de serviços. Extrapolação, pelo Município, do
âmbito de abrangência de sua competência material tributária.
Procedência. Inconstitucionalidade declarada”.6 (grifamos)
Ressalte-se que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria,
no recurso extraordinário no 603.136/RJ (Tema 300)7.
Nesse quadro, de rigor a manutenção da sentença.
Posto isso, nega-se provimento ao recurso.
João Alberto Pezarini
Relator
5 in “ISS na Constituição e na lei”, 4a edição, página 357, São Paulo, 2018, Editora Noeses.
6 Apelação no 994.06.045400-3, Rel. Des. José Roberto Bedran, j. 19.05.2010.
7 Rel. Min. Gilmar Mendes.