Tribunal: TJSP
Processo: 0005972-55.2015.8.26.0541
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-29
Data de publicação: 2020-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000695786
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0005972-55.2015.8.26.0541, da Comarca de Santa Fé
do Sul, em que é apelante/apelado WAGNER ROBERTO DE
PAULA BERNARDO FILHO, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso do réu e
deram provimento ao apelo ministerial, nos termos do v.
Acórdão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 29 de agosto de 2020.
POÇAS LEITÃO
Relator

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VOTO No 42.860
APELAÇÃO No 0005972-55.2015 Santa Fé do Sul
Apelantes/Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO
WAGNER ROBERTO DE PAULA BERNARDO
FILHO
Pela r. sentença de fls. 1030/1041, cujo relatório se adota,
da 2a Vara Judicial da Comarca de Santa Fé do Sul, Wagner
Roberto de Paula Bernardo Filho, por infração aos artigos 33,
caput, c.c. 40, inciso V, ambos da Lei no 11.343/06, foi condenado
à pena de dois (02) anos e onze (11) meses de reclusão, no regime
inicial aberto, e duzentos e noventa e um (291) dias-multa, no valor
unitário mínimo, a pena corporal foi substituída por duas restritivas
de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária. Foi, ainda, absolvido da acusação de ter
infringido o artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, nos termos do
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados, recorreram a Justiça Pública e o réu. O
Ministério Público requer sejam afastadas a aplicação do benefício

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previsto no §4o, do artigo 33 da Lei de Drogas e a substituição da
pena corpora, e a fixação do regime inicial fechado. O réu, por sua
vez, postula a absolvição, a desclassificação do fato para a figura
do artigo 28 da referida Lei, a redução da reprimenda (fls.
1045/1056 e fls. 1163/1165, respectivamente)
As contrarrazões encontram-se às fls. 1160/1162 e
1167/1170.
O ilustre Dr. Procurador de Justiça manifestou-se às fls.
1208/1219.
É O RELATÓRIO.
Dos recursos, apenas o ministerial comporta provimento,
consoante a seguir se verá.
A r. sentença, ao condenar o réu, bem analisou todo o
conjunto probatório produzido que realmente o compromete.
Materialidade do fato:
A materialidade do fato restou bem comprovada, pelos
autos de prisão em flagrante de fls. 02/16, de exibição e
apreensão de fls. 32/36, boletim de ocorrência de fls. 28/31 e

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laudos de constatação e de exame-químico toxicológico de fls.
39/42 e fls. 218/219. Assim é que a substância encontrada e
apreendida foi devidamente submetida à perícia, quando a
“expert”,
subscritora
do
laudo,
identificou-a
como
sendo
“maconha”, entorpecente que causa dependência física ou
psíquica.
Autoria:
A autoria é induvidosa.
O réu, tanto na fase administrativa, quanto em Juízo,
confessou a posse do entorpecente apreendido.
No mesmo sentido, os policiais militares Alex Akisani
Tominga, Cláudio Aparecido Gonçalves e Ronaldo Maurício
Lázaro asseveraram, em depoimentos harmônicos, que em
patrulhamento de rotina na divisa dos Estados de Mato Grosso do
Sul e São Paulo, abordaram o carro do acusado. Em revista ao
interior do veículo, localizaram uma sacola contendo dezenove
(19) tijolos de “maconha” pesando, aproximadamente, nove (09)
kg.

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E não há que se negar validade às palavras dos agentes
públicos, especialmente quando no exercício de suas relevantes
funções.
Nesse sentido a jurisprudência é pacífica:
“A simples condição de policial não impede ou torna
suspeito o seu testemunho como meio de prova para
crime de tráfico de entorpecente, pois sua palavra
deverá ser avaliada no contexto de um exame global
no quadro probatório” (TJSP AP 4a C. Rel. Emeric
Levai j. 01.04.97 RT 742/615).
Traficância:
Não
há
dúvida
de
que
o
réu
transportava
os
entorpecentes apreendidos, individualmente acondicionados, para
o fim de vendê-los ou para servir ao consumo de terceiros. A
grande quantidade de drogas apreendidas é mesmo seguro
indicativo de que ele estava realizando o comércio ilícito. Além do
mis, o réu confessou o transporte da “maconha”, afirmando que
receberia um tijolo como “pagamento”.
Por tudo isso, não há de se falar em desclassificação para
o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06. As circunstâncias

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evidenciam o tráfico e, mesmo sendo usuário, o acusado pode,
igualmente, como é sabido, ser traficante.
“TÓXICOS (...) o fato de ser usuário de droga não
exclui a sua também condição de traficante.”
(Processo: 1468317/9 Apelação TACRIM Relator:
Cardoso Perpétuo
13a Câmara
Julg.: 31/03/2005
Votação Unânime Rolo/ Flash: 3004/475J).
Pena e
Regime Prisional:
Todavia, quanto a pena, insta alguma ponderação.
A base foi corretamente fixada um sexto (1/6) acima do
seu patamar mínimo.
Na segunda fase, retornou ao mínimo legal, posto que
presentes as atenuantes da confissão espontânea e menoridade
relativa do acusado.
E, na fase derradeira, foi a reprimenda acertadamente
majorada em um sexto (1/6) ante a incidência da causa de
aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei no

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11.343/06. Por fim, assiste razão o douto Promotor de Justiça em
ver afastado o benefício previsto no §4o, do artigo 33 da Lei de
Drogas, vez que, repita-se, a grande quantidade de droga
apreendida é seguro indicativo de que o réu se dedicava às
atividades criminosas, ou seja, era traficante. Sendo assim, fica
afastado tal benefício.
Portanto, a pena finaliza agora em cinco (05) anos e dez
(10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-
multa.
Quanto ao regime prisional fixado, igualmente com razão
o Parquet em seu inconformismo.
“In casu”, inconcebível a fixação do regime inicial aberto
para cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo correto o
inicial fechado, que ora fica fixado, pois, como se sabe, tal regime
não é aplicável só por previsão legal, embora, atualmente, não
obrigatório artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07 como, também, pela gravidade do
crime, de catastróficas consequências à saúde pública, e
responsável, também, pela desagregação familiar e social.

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O crime de tráfico de entorpecentes privilegiado continua
sendo grave, aliás, um dos mais graves dentre os elencados no
Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado,
o de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.
Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime
hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o
inicial fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é
tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das
pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles

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incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que
a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem
dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os
patrimônios das famílias, com gastos desmesurados com
tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances
de recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder
Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder
Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se
esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser
preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria
destruição com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que,
com o dinheiro e patrimônio amealhados de forma criminosa,
poderão deixar o País e mudarem-se para outros lugares, onde,

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com certeza, passarão a destroçar outras sociedades, outras
inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal
como procedeu o Legislativo.
Bem porisso que a substituição por restritivas de direito é
absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço
social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele
vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime
equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição.
Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa
demonstração de que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre
muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não

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sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de
aplicação do § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou
mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto,
óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio.
Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!
Dessarte, nega-se provimento ao recurso do réu e dá-se
provimento apelo ministerial para afastar o benefício do §4o, do
artigo 33 da Lei no 11.343/06, redimensionando a pena para cinco
(05) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e
três (583) dias-multa, fixar o regime prisional fechado e afastar a
substituição da pena corporal por restritiva de direito, restando
mantida, no mais, a r. sentença recorrida pelos seus próprios e
jurídicos fundamentos, aqui também adotados, e, ainda, nos termos
do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.
POÇAS LEITÃO
Relator