Tribunal: TJSP
Processo: 1503299-28.2019.8.26.0168
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-26
Data de publicação: 2020-07-26

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas Art. 33, caput, da Lei Antidrogas. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Pena-base exasperada indevidamente. Atos infracionais e ações penais em curso não podem ser considerados maus antecedentes. Pedido de desclassificação para o tipo do art. 28 não acolhido. Aplicação da redutora do §4o, do art. 33, da Lei Antidrogas. Inquéritos e ações penais em curso que

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas Art. 33, caput, da Lei Antidrogas. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Pena-base exasperada indevidamente. Atos infracionais e ações penais em curso não podem ser considerados maus antecedentes. Pedido de desclassificação para o tipo do art. 28 não acolhido. Aplicação da redutora do §4o, do art. 33, da Lei Antidrogas. Inquéritos e ações penais em curso que não obstam a benesse. Redução no patamar de 1/2. Precedente recente do E. STF. Regime inicial alterado para o semiaberto. Não cabimento da conversão da pena privativa em restritiva de direitos. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000572718
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503299-28.2019.8.26.0168, da Comarca de Dracena, em que é apelante ALLAN DOS
SANTOS POLIDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 26 de julho de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1503299-28.2019.8.26.0168
Comarca: Dracena
Apelante: Allan dos Santos Polido
Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14702
Apelação. Tráfico de drogas Art. 33, caput, da Lei Antidrogas.
Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Pena-base
exasperada indevidamente. Atos infracionais e ações penais em
curso não podem ser considerados maus antecedentes. Pedido de
desclassificação para o tipo do art. 28 não acolhido. Aplicação da
redutora do §4o, do art. 33, da Lei Antidrogas. Inquéritos e ações
penais em curso que não obstam a benesse. Redução no patamar
de 1/2. Precedente recente do E. STF. Regime inicial alterado para
o semiaberto. Não cabimento da conversão da pena privativa em
restritiva de direitos. Recurso provido em parte.
Trata-se de apelação interposta por ALLAN DOS SANTOS
POLIDO em face da r. sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei Antidrogas), impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantido seu
valor unitário no piso legal.
A denúncia foi oferecida (fls. 01/04), o réu foi devidamente
notificado, apresentou defesa prévia (fls. 90/94), e a denúncia foi recebida (fls. 101/106).
Foi realizada audiência de instrução e julgamento (mídia às fls. 222) e sobreveio a r.
sentença (fls. 141/156), contra a qual ALLAN se insurge.
O réu ofereceu apelação às fls. 164/172, pleiteando a absolvição
insuficiência de provas ou a desclassificação delitiva de sua conduta para o tipo do art. 28,
da Lei Antidrogas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

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Em contrarrazões o parquet pugnou pelo não provimento do apelo
(fls. 176/189).
O parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo parcial
provimento do recurso, a fim de reduzir a pena (fls. 209/216), e os autos vieram conclusos
para julgamento.
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que no dia 02 de dezembro de 2019,
por volta das 23h30min, nas proximidades da residência situada na Rua Maceió, no 315, na
cidade de Ouro Verde, comarca de Dracena, o réu tinha em depósito e mantinha sob sua
guarda drogas, como intuito de venda a outrem, consistentes em 07 (sete) invólucros,
totalizando massa liquida aproximada de 9,30g (nove gramas e trinta centigramas) da
substância tetrahidrocanabinol, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Segundo se apurou, a polícia recebeu informação de que o
denunciado estava utilizando sua antiga residência, situada no referido endereço, como
ponto para comercialização ilícita de drogas. Com o objetivo de apurar a veracidade da
informação, os agentes da lei, na data acima especificada, passaram a patrulhar o local.
Em dado momento, os milicianos identificaram o denunciado
circulando pelas proximidades daquela moradia. Ao perceber a presença policial, o réu se
colocou em fuga, ingressando no corredor lateral da residência e pulando o muro em
direção ao terreno ao lado, onde foi detido.
Durante as buscas, os milicianos localizaram uma sacola plástica,
na qual continha 07 (sete) invólucros do entorpecente, nas proximidades do terreno
percorrido pelo denunciado durante sua evasão. Realizada busca pessoal, foi encontrado

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com o denunciado a quantia em pecúnia de R$25,00 (vinte e cinco reais) em diversas
notas.
De início, ressalto que a materialidade e a autoria delitivas restaram
comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante (fls. 05/10), boletins de ocorrência
(fls. 13/16 e 31/32), auto de exibição e apreensão (fls. 17), laudo de constatação (fls.
19/24), relatório de investigação (fls. 63/65), exame químico-toxicológico (fls. 70/72), e a
prova oral não deixou dúvidas acerca da autoria.
Em seu interrogatório judicial, ALLAN negou a autoria delitiva.
Disse que na data dos fatos estava defronte a sua casa, esperando o mecânico para consertar
sua motocicleta. Afirmou que os 07 (sete) invólucros de maconha eram seus, mas para seu
consumo próprio. Não pretendia vender a droga. Sua mãe lhe pediu para comprar um
pacote de arroz e por isso não foi até o hospital. Seu colega Jailson reside na rua de baixo
da casa de sua mãe e era ele quem iria arrumar sua moto. Encontrou Jailson à noite e ele foi
consertar a moto. Estava com as 07 (sete) porções de maconha no seu bolso para seu
consumo pessoal e saiu correndo porque ficou com medo, pois sua filha estava nascendo.
A Polícia o prendeu nos fundos da casa. Sua filha tinha nascido no dia dos fatos. Antes dos
fatos, estava com sua mãe até às 21h. Sua mãe lhe pediu para comprar arroz no mercado
enquanto levava sua esposa até o Posto de Saúde. Foi até o mercadinho e comprou arroz,
frango e Sazon. Gastou R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais) dos R$ 70,00 (setenta reais) que
sua mãe tinha entregue. O dinheiro encontrado em seu bolso era decorrente do troco de sua
mãe. Pagou R$ 70,00 (setenta reais) na droga. Tinha comprado a droga na mesma data, no
período da manhã. Estava trabalhando no sítio com sua mãe, ajudando a plantar mandioca
e milho. Na data dos fatos, ligou para sua mãe acompanhar sua esposa porque ela estava
passando mal. Tem 18 (dezoito) anos de idade. Estava estudando na oitava série, mas na
data dos fatos não foi para a escola nem trabalhou porque sua esposa estava passando mal.
Não registrou a filha ainda. Já foi para Fundação Casa uma vez em razão da prática do ato
infracional equiparado ao crime de tentativa de homicídio. Fazia poucos dias que estava
usando drogas.
Tem-se, no entanto, que a simplória versão exculpatória não lhe

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socorre, pois desprovida de maior sustento no conjunto probante e que cede, em sua
credibilidade, em face das demais provas jungidas ao feito.
A testemunha Rosevane Angela dos Santos, ouvida na condição de
informante do Juízo, disse que é mãe do réu. Na época ninguém residia na casa situada no
endereço da denúncia. Quando chegou na sua casa, os policias já estavam com o réu.
Entregou a quantia de R$ 70,00 (setenta reais) para o réu comprar mantimentos para sua
filha. Levou sua nora às 21h30min para o Posto de Saúde. O réu estava na casa antiga
porque tinha uma motocicleta que ele ia arrumar com o funcionário da Polidoro que só
podia ir à noite, por isso o filho não a acompanhou até o hospital para ver o nascimento da
filha.
A testemunha Valdecir Donizeti Fabri, policial militar, disse que
antes da data do fato já tinha recebido diversas denúncias de que o réu estava traficando.
Recebeu várias ligações, em mais de uma oportunidade, de populares noticiando que o réu
traficava drogas. As denúncias eram de que o réu estava utilizando a antiga casa de sua
mãe para traficar. Na data dos fatos, viu o réu pulando o muro lateral para o terreno ao lado
e ganhando o matagal que faz fundo com a casa onde ele foi detido pelos policiais. Com o
réu nada de ilícito foi encontrado, todavia no quintal da casa onde ele adentrou havia uma
sacola plástica de mercado jogada no chão, contendo 07 (sete) porções de maconha.
Afirmou que viu o réu pulando o muro e avistou a sacola no chão. Recebeu informações de
que o réu estava traficando desde às 15h. O parceiro do depoente, PM Paulo César,
localizou a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) no bolso do réu, em diversas notas.
Indagado, o réu não sabia a quantia em dinheiro que tinha sido localizada. Esclareceu que
próximo à sacola não tinha matagal. Não tinha mais ninguém no local. A casa da mãe do
réu estava fechada na ocasião, mas atualmente ela voltou a residir no local. Afirmou que
fazia mais de um mês que vinha recebendo as denúncias de vizinhos próximos à residência.
A testemunha Marcelo Pereira da Rocha, policial militar, disse que
recebeu várias denúncias de que o réu estava traficando na antiga residência da família. Na
data dos fatos, avistou ALLAN que, ao perceber a presença da viatura, saiu correndo.
ALLAN deixou o portão aberto e pulou o muro. O policial da Força Tática foi em apoio e

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abordou o réu. O PM Fabri encontrou uma sacola contendo droga. Em revista do réu,
localizou a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) na bermuda do réu. Indagado, a
princípio o réu disse que tinha R$ 30,00 (trinta reais), depois informou que era R$ 40,00
(quarenta reais). Quando parou a viatura, o PM Fabri gritou que o réu pulou o muro,
quando localizou a sacola contendo a droga.
A propósito, não há, no conjunto probatório apresentado qualquer
elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais, cujos relatos se
mostram críveis.
Inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente, sua
parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e que, como
tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre a possibilidade
de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples
afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante,
não pode prosperar.
Neste ponto, cumpre observar que há muito se entende que “Os
policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória” (STJ, HC no
115516/SP, C. 5a Turma, j. 3.2.2009).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do

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Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos." (HC 74.608-0, Rel. Min. Celso de Mello, j.
18.2.97).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA.
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS
EM
JUÍZO.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.o 07 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA
PELOS
SEUS
PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS.
AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por
policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando
em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob
a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, que
confirmou o édito condenatório firmado em provas válidas, de
modo a pretender a absolvição do Acusado sob a pecha de
insuficiência probatória, é inviável no âmbito desta Corte
Superior de Justiça, pois implicaria o reexame fático-probatório,
o que atrai o óbice da Súmula n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no
AREsp 366258 MG 2013/0249573-0. 5a Turma, Rel. Min. Laurita

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Vaz, DJe: 11/03/14).
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM
EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE
AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS
VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o GRAU. APELO DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
PROVIDO.
CONDENAÇÃO.
ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO
CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM
JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA
PELA
PROVA
JUDICIALIZADA.
VALIDADE
PARA
FUNDAMENTAR
A
CONDENAÇÃO.
PALAVRA
DE
POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas
corpus em substituição ao recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a
gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - O
Eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória
para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em
Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas,
dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os
quais corroboraram os elementos constantes do inquérito
policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não
havendo ofensa ao art. 155 do CPP. III - Esta Corte firmou
entendimento no sentido que a retratação da confissão
extrajudicial não é suficiente para elidir sua validade para o

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convencimento acerca da autoria, quando for corroborada por
elementos produzidos sob o crivo do contraditório. IV - O
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes,
cabendo
à
defesa
o
ônus
de
demonstrar
a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o
exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de
desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas
na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser
realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não
admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido”. (HC
471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018). (Grifei).
Não existe razão para desmerecer o depoimento dos policiais,
notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham motivos para
atribuir gratuitamente crime de tal gravidade ao apelante.
Portanto, conclui-se que era mesmo caso de condenação por tráfico,
não sendo o caso de acolhimento do pleito de desclassificação delitiva.
No que tange à dosimetria de pena, há que se realizar reparos.
A pena-base deve ser fixada no piso legal, de 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, devido à ausência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis.
Aqui, importante ressaltar que atos infracionais não podem ser
utilizados para exasperação da reprimenda, segundo reiterada jurisprudência:

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“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
ROUBO
MAJORADO
TENTADO.
DOSIMETRIA.
ATOS
INFRACIONAIS.
VALORAÇÃO
NEGATIVA
PARA
EXASPERAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FECHADO COM
BASE
NA
GRAVIDADE
ABSTRATA
DO
DELITO.
DESCABIMENTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU
PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
PENA
INFERIOR
A
4
ANOS.
REGIME
ABERTO.
ADEQUADO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) III - A jurisprudência desta
Corte Superior é pacífica no sentido de que atos infracionais não
podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da
pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar
personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta
social. (...)”. (HC 499987/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j.
30.05.2019).
Também é inviável o incremento da pena com base em ações
penais em curso, conforme sedimentado na Súmula no 444 do C. STJ (“É vedada a
utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”),
cabendo salientar que fatos posteriores ao crime também não devem ser valorados
negativamente.
Na segunda fase, inexistem agravantes. Devidamente considerada a
atenuante da menoridade, mas sem reflexos na pena, em respeito à Súmula no 231 do C.
STJ.
Na terceira etapa, verifico que é o caso de aplicação da minorante
do §4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

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De fato, conforme entendimento do C. STJ, era bem possível a
ponderação de inquéritos policiais ou ações penais em curso a fim de afastar a referida
redutora.
Contudo, recentemente, em 18 de fevereiro de 2020, no habeas
corpus n. 173806/MG, de Relatoria do Min. Marco Aurélio, a 1a Turma do E. STF decidiu
que “Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado,
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu
responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que
estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5o, LIV (princípio da presunção de
não culpabilidade)”, entendimento o qual também já foi aplicado pela C. 2a Turma (HC n.
144309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/11/2018).
Sendo assim, não vislumbro outra solução que não a adoção do
entendimento fixado nos mencionados precedentes e, por conseguinte, a aplicação da causa
redutora do §4o, do art. 33, da Lei Antidrogas.
Assim, reputo adequada a redução da pena em 1/2 (metade),
chegando-se a uma reprimenda final de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 250
(duzentos e cinquenta) dias-multa.
Tendo em vista que o delito de “trafico privilegiado” notadamente
não é equiparado à hediondo, bem como tendo em vista a primariedade do agente e
circunstâncias judiciais favoráveis, de rigor a alteração do regime inicial de cumprimento
de pena, para o semiaberto.
Observo, por fim que, em que pese a redução da pena privativa de
liberdade, incabível a conversão dela em pena restritiva de direitos.
Em que pese a recente edição da Resolução no 5 do Senado Federal,
que suspendeu a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", presente
no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal benefício não é possível diante das circunstâncias

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do caso concreto, tendo em vista os efeitos nocivos do crime de tráfico de entorpecentes,
que geram profundas feridas na sociedade atual, e revelam a postura indiferente adotada
pelo agente com relação à saúde pública e o bem estar social, o que vai de encontro com o
requisito previsto pelo inciso III, do art. 44, do Código Penal (CP), qual seja, “os motivos e
circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja suficiente”.
Desta feita, embora o crime tenha sido praticado sem violência ou
grave ameaça, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é
cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal
(art. 44, inciso III, do CP).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de
apelação, a fim de reduzir a pena imposta a ALLAN DOS SANTOS POLIDO para 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, mantido seu valor unitário no piso legal e, no
todo o mais, a r. sentença recorrida como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator