Tribunal: TJSP
Processo: 0000273-55.2017.8.26.0366
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-30
Data de publicação: 2020-12-30

Ementa:
r relativa à "grave ameaça" que restou bem demonstrada – Confissão parcial que não foi utilizada para fundamentar o decreto condenatório, não podendo ensejar a atenuação das reprimendas – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Criminal 0000273-55.2017.8.26.0366; Relator (a): Otavio Rocha; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Mongaguá - 2a Vara; Data do Julgamento: 30/12/2020; Data de Registro: 30/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Roubo Majorado

Relator(a):

Otavio Rocha

Comarca:

Mongaguá

Órgão julgador:

7a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

30/12/2020

Data de publicação:

30/12/2020

Ementa:

Apelação Criminal – Roubo majorado (art. 157, § 2o, inciso I, do Código Penal) – Recurso defensivo visando a desclassificação da imputação para o delito de furto e o reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea" – Elementar relativa à "grave ameaça" que restou bem demonstrada – Confissão parcial que não foi utilizada para fundamentar o decreto condenatório, não podendo ensejar a

Ementa:

Apelação Criminal – Roubo majorado (art. 157, § 2o, inciso I, do Código Penal) – Recurso defensivo visando a desclassificação da imputação para o delito de furto e o reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea" – Elementar relativa à "grave ameaça" que restou bem demonstrada – Confissão parcial que não foi utilizada para fundamentar o decreto condenatório, não podendo ensejar a atenuação das reprimendas – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001050761
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000273-55.2017.8.26.0366, da Comarca de Mongaguá, em que é apelante
WESLEY LUIZ PARREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 30 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000273-55.2017.8.26.0366
2
VOTO no 16976
Apelação no 0000273-55.2017.8.26.0366
Comarca: MONGAGUÁ 2a Vara
Apelante: WESLEY LUIZ PARREIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Roubo majorado (art. 157, § 2o, inciso I,
do Código Penal)
Recurso defensivo visando a
desclassificação da imputação para o delito de furto e o
reconhecimento da atenuante da “confissão espontânea”
Elementar relativa à “grave ameaça” que restou bem
demonstrada Confissão parcial que não foi utilizada para
fundamentar o decreto condenatório, não podendo ensejar a
atenuação das reprimendas Prisão cautelar do apelante
que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas
Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nos 43, 44 e
54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art.
312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da
fundamentação contida no acordão Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da 2a Vara
da Comarca de Mongaguá às fls. 228/232, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática do crime
previsto no artigo 157, § 2o, inciso I, do Código Penal1, ao cumprimento
de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 14 dias-multa, contra ela se insurgiu o seu i. Advogado
à fl. 236, arrazoando o apelo às fls. 237/243.
1 Crime praticado anteriormente ao início da vigência das leis nos 13.654/2018 e 13.964/2019.

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O i. Advogado pleiteia a desclassificação da imputação inicial
para o delito de furto e o reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 248/252), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo seu desprovimento (fls.
318/326).
É o relatório.
O apelo não comporta provimento.
Verifica-se, desde logo, que o i. Advogado insurge-se
exclusivamente com relação à classificação dada aos fatos e ao não
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.
Cumpre ressaltar que o assentimento tácito da parte apelante
quanto ao julgamento de procedência da ação penal, sintoma de justa
correlação entre o conteúdo da decisão judicial e o valor das provas e
indícios trazidos ao processo, revela ampla compreensão dos
elementos que compõem a causa na medida em que, efetivamente, do
exame dos autos é forçoso concluir que aquela solução se impunha
como a mais justa e adequada para o caso sub examine.
Com efeito, não remanesce dúvida insuperável quanto à autoria
e à materialidade da infração, que restaram bem elucidadas pelas
provas orais e materiais trazidas ao processo, as quais se revelam
incompatíveis com as teses deduzidas pela defesa a partir da fase
postulatória. De resto, não ficou evidenciada, tanto antes como agora,
qualquer causa de exclusão da antijuridicidade e da culpabilidade que
pudessem favorecer o acusado, ficando também a culpabilidade
comprovada pelos elementos de convicção trazidos aos autos pela

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acusação.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
o pleito deduzido no apelo (tantum devolutum quantum appellatum),
nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
Em que pese o esforço argumentativo despendido pelo i.
Advogado, é de ser afastada a pretensão de desclassificação da
imputação para o delito de furto, por absoluta incompatibilidade com o
quadro probatório coligido nos autos.
De fato, a vítima Joel Pereira de Souza, ao ser ouvida em juízo
(mídia que acompanha os autos digitais), disse que na data do
ocorrido “foi abordada pelo acusado, [que estava] armado..., anunciou
o roubo e levou o seu veículo” (cf. sentença, fl. 228), ficando, pois, bem
demonstrada a elementar da “grave ameaça” contida no tipo penal que
define o crime de roubo.
O tipo penal do artigo 157 do Código Penal, ao aludir à violência
e à grave ameaça, não exige que essas situações ocorram de forma
vinculada, isto é, que a ação violenta ou ameaçadora seja encetada
com observância de determinadas condições ou formalidades, como
as de apontar uma arma para esta ou aquela parte do corpo da vítima,
afirmar que está ocorrendo “um assalto”, que a vítima será lesionada
desta ou daquela forma caso não atenda às exigências que lhe são
feitas etc.2
Tal conclusão deflui do senso comum, não reclamando maiores
2 Nesse sentido: ROUBO - Agente que em ação silenciosa e ostensiva mostra estar portando arma de fogo - Grave ameaça -
Caracterização:- Para a caracterização da grave ameaça no roubo, não há necessidade de anúncio de assalto ou qualquer outra
manifestação verbal da ameaça pelo agente, bastando, pois, a silenciosa, mas ostensiva, ação de se mostrar portando arma de fogo
(Apelação no 865.787/7, Julgado em 16/05/1.994, 12a Câmara, Relator: - Abreu Machado, RJDTACRIM 22/374).

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conhecimentos jurídicos para alcançá-la. Afinal, o ordenamento jurídico
não exige dos cidadãos, salvo em situações excepcionais (em um
exemplo hipotético, quando o autor do roubo se mostre fisicamente
incapaz de executar qualquer mal e/ou o objeto exibido como arma
constitua, à toda evidência, um brinquedo...), que exponham a risco
sua segurança e integridade física, quer efetuando uma checagem
para verificar se o autor da grave ameaça tem ou não condições de
cumpri-la, quer oferecendo resistência aos atos de agressão com os
meios disponíveis.
Também descabe reconhecer a atenuante da confissão
espontânea a favor de WESLEY.
Ao ser interrogado em juízo (mídia), embora confessando a
subtração do veículo da vítima Joel, ele negou tê-la ameaçado.
Necessário, pois, examinar se dita confissão parcial seria apta a
produzir efeitos benéficos.
Até há alguns anos se observava certa conformidade entre a
doutrina3 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça4 no sentido
de não ser possível atenuar a pena do agente que opta por confessar
apenas parte dos fatos, como um artifício voltado a evitar a
responsabilização penal (ou a minimização das suas consequências)
3 Para CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal. Vol. 1. Parte Geral. 11a Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 455, “A confissão
qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (confessa ter
matado em legítima defesa) não atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a
elucidação da autoria, tampouco concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício de direito de autodefesa”. E, no
mesmo sentido, MIRABETE, op. cit., pág. 302, para quem “é necessário que a confissão seja completa, não ocorrendo quando o
acusado, admitindo a prática do fato, alega, por exemplo, uma descriminante ou dirimente”.
4 P. ex.: PENAL E PROCESSO PENAL. (...) AFRONTA AO ART. 65, III, "D", DO CP. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO
QUALIFICADA (...). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 3. Prevalece nesta Corte Superior o
entendimento no sentido de que não se justifica a aplicação da atenuante pela confissão espontânea quando o acusado nega o dolo
na conduta. 4. Não há que se falar em violação aos artigos 44 e 77 do Código Penal quando, apesar de preenchidos os requisitos
objetivos, não foram implementados os pressupostos subjetivos para a substituição da pena ou a aplicação do sursis penal. 5.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 999.783/MS, Sexta Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, julgado em 08/02/2011, DJe 28/02/2011); e HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO TENTADO.
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ORDEM DENEGADA. 1.
A confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de
ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. De qualquer forma, a versão dos
fatos apresentados pelo ora Paciente sequer foram utilizados para embasar a sua condenação, uma vez que restou refutada pela
prova oral colhida no processo. 2. In casu, o Paciente confessou ter atirado contra os policiais para se defender, negando, assim, o
animus necandi. 3. Ordem denegada. (HC 129.278/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2009, DJe
25/05/2009).

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por meio da alegação de dirimente ou descriminante.
E o Superior Tribunal de Justiça, nesse particular, destoava do
Supremo Tribunal Federal, que admitia a confissão espontânea
também nesses casos [sem destaques nos originais]:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
ALEGAÇÃO
DE
INCIDÊNCIA
DA
CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE:
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A circunstância
atenuante pertinente à confissão espontânea, ainda que parcial, é aplicável àquele que
confessa a autoria do crime independentemente da admissão do dolo ou das demais
circunstâncias narradas na denúncia. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. (STF, HC
99436, Primeira Turma, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 26/10/2010, DJe-235 DIVULG
03-12-2010 PUBLIC 06-12-2010 EMENT VOL-02445-01 PP-00113)

HABEAS CORPUS. SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA. ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM IMPROCEDENTE. CONFISSÃO PARCIAL E PRIMARIEDADE DO PACIENTE. LEI No
9.455/97. CRIME HEDIONDO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA INTEGRALMENTE
FECHADO. (...) A confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância que sempre
atenua a pena, ex vi do artigo 65, III, d, do Código Penal, o qual não faz qualquer ressalva no
tocante à maneira como o agente a pronunciou. Nesta parte, merece reforma a decisão
condenatória. Precedentes. (...). Pedido parcialmente deferido, a fim de que seja reconhecida, pelo
juízo condenatório, a atenuante referente à confissão espontânea. (STF, HC 82337, Primeira
Turma, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, julgado em 25/02/2003, DJ 04-04-2003 PP-00051
EMENT VOL-02105-02 PP-00390)
Sem embargo, nos últimos anos a jurisprudência do STJ
movimentou-se para o sentido do acolhimento da atenuante da
confissão espontânea independentemente de ser ela integral, parcial
ou qualificada, como demonstram os seguintes (e recentes julgados)
[sem destaques nos originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE RECONHECIMENTO
DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. CABIMENTO. CONFISSÃO UTILIZADA COMO ELEMENTO
PARA A CONDENAÇÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)
2. A confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada,
enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal,
desde que utilizada como fundamento para a condenação. 3. Pela leitura da sentença,
confirmada pelo Tribunal de origem, constata-se que o paciente confessou a prática delitiva e tal
circunstância foi utilizada expressamente como elemento probatório para a sua condenação. 4.
Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso
concreto, "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de
acordo com o artigo 67 do Código Penal" REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, DJe 17/4/2013). 5. Na espécie, trata-se de réu multirreincidente, razão pela qual admite-
se a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea. 6.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a incidência da
atenuante da confissão espontânea e redimensionar a pena do paciente. (HC 355.826/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe
09/06/2016)

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO COM
A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - Esta Corte firmou
o entendimento de que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos
fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante da confissão, pouco
importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi
realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo (AgRg no REsp
1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em
10/3/2015, DJE 19/3/2015). II - Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, deve ser ela
compensada com a agravante da reincidência, conforme decidido no julgamento do recurso
especial n. 1341370/MT, admitido como representativo de controvérsia. III - Agravo regimental a
que se nega provimento. (AgRg no AREsp 830.401/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO.
HOMICÍDIO CONSUMADO E TENTADO. NULIDADE. FASE INSTRUTÓRIA. PRECLUSÃO.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO
PELO TRIBUNAL A QUO POR SE TRATAR DE CONFISSÃO QUALIFICADA. ADMISSÃO DA
AUTORIA DO FATO PARA EMBASAR TESE DEFENSIVA DE LEGÍTIMA DEFESA.
RECONHECIMENTO DEVIDO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA.
CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO PELO TRIBUNAL A QUO. REVISÃO DO JULGADO.
VIA IMPRÓPRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...) 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a confissão, ainda que
parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando,
porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser
reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena. Precedentes. (...) 5. Habeas corpus
não conhecido, mas ordem concedida de ofício para reduzir as penas à 11 anos e 8 meses de
reclusão, em regime inicial fechado. (HC 334.010/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM
SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA
PENA. INCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PARCIAL. ADMISSIBILIDADE. REGIME
PRISIONAL. OBRIGATORIEDADE DO REGIME FECHADO AFASTADA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ILEGALIDADE PATENTE CONSTATADA. 3. ORDEM NÃO CONHECIDA.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. (...) 4. Na segunda fase da dosimetria o
Magistrado, no que foi acompanhado pelo Tribunal, desconsiderou a atenuante da confissão
espontânea - art. 65, inc. III, alínea "d", do Código Penal -, em razão da ocorrência do
flagrante e porque apenas houve reconhecimento parcial dos fatos. Todavia, "nos
termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão dos réus, ainda
que parcial (qualificada) ou retratada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a
condenação, deve incidir a respectiva atenuante." (HC n. 237.252/SP, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, 6a T., DJe 26/2/2014). 5. Não se pode olvidar que, no caso, o
regime fechado é o único cabível em virtude da incidência da regra do concurso material, bem
como pelo disposto no art. 33, § 2o, a, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente e estabelecê-la definitiva
em 16 (dezesseis) anos, 10 (dez) meses e 20 (dias) de reclusão, a ser cumprida inicialmente
no regime fechado. (HC 344.323/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
Pode-se afirmar, em suma, que a atenuação da pena com fulcro
no artigo 65, III, d, do Código Penal, à luz da jurisprudência dos
Tribunais Superiores do país (com destaque para o E. Superior
Tribunal de Justiça, que editou Súmula a respeito do tema5), está hoje
condicionada principalmente à verificação da influência que tenha a
confissão espontânea, seja total ou parcial, na formação da convicção
5 Súmula 545 STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

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do julgador6.
No caso em apreço, verifica-se que o i. Juiz sentenciante não fez
qualquer referência alguma à credibilidade da confissão parcial
ofertada por WESLEY em juízo, tendo fundamentado o decreto
condenatório exclusivamente nos demais elementos probatórios
coligidos, especialmente as declarações da vítima Joel e os
depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em
flagrante, Gilberto Amorim e Marcileno Martin da Silva Pontes.
Ante esse quadro, deve ser mantida a decisão final também no
que se refere ao afastamento da atenuante em comento.
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque foram
impostas sanções adequadas à espécie, assim como adequado regime
inicial de cumprimento da pena corporal, deve ser repelido o
inconformismo do sentenciado.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidade de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, firmou o entendimento contrário à execução antecipada
da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
6 Para os Tribunais Superiores, em geral, a retratação posterior da confissão pelo agente, embora constituindo inibidor da atenuação
da pena, deixa de produzir esse efeito se o julgador, entendendo ser aquela desprovida de credibilidade ou de amparo probatório,
leva em consideração a confissão inicialmente apresentada como elemento auxiliar ou complementar na formação do juízo de
procedência da ação penal.

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Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio
eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN7, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso destes autos, em que WESLEY praticou o roubo com
emprego de arma de fogo e contra vítima idosa (cf. qualificação de fl.
35, Joel possuía 84 anos de idade na data do fato), parece evidente
7 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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que a não decretação de sua prisão cautelar de imediato poderia trazer
sérias consequências à ordem pública e à necessidade de
cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o mesmo
legislador não descuidou de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais8, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar9.
Em se tratando de infrações graves, portanto, incumbe ao
aplicador da lei atuar no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realizar
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
social de que as proibições penais sejam efetivas
visando, como
propugna CANOTILHO10, “em face dos dados normativos e factuais,
obter a solução justa para o conflito de bens”.
E esse tratamento mais severo se justifica porque seria
8 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos
sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
9 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.
10 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

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demasiado utópico esperar que a simples notícia do advento desta
decisão
condenatória
pudesse
operar
a
transformação
da
personalidade de um condenado, levando-o a refletir sobre seus erros
e reconduzir seus passos ao caminho da retidão. Isto, sobretudo,
porque estudos levados a efeito nos últimos dois séculos sequer
conseguiram
estabelecer
o
real
potencial
transformador
do
cumprimento da própria pena, havendo não poucos autores (tanto nos
países da Common Law como, mais recentemente, nos demais países
europeus que influenciaram a formação do Direito Penal brasileiro11)
que identificam a proteção social (é, a prevenção geral) como única
finalidade legítima a ser perseguida com a imposição de penas
criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”12, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social13, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura14.
11 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000,
pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem
com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente
difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto.
Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos
delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e
ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma
teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-
PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-
saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido
com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena (no
mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando
que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).
12 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
13 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
14 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).

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Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América15, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública16.
De fato, a lei norte-americana17 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente18; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
15 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
16 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
17 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
18 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)19.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar20, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
19 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
20 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487721).
Daí que, em se tratando de roubo majorado, crime sobre o qual
pesa
a mais severa repugnância social (como amplamente
reconhecido, a prática do crime de roubo afeta, além do patrimônio, os
bens jurídicos segurança, tranquilidade e incolumidade física
individuais), é natural que seja ao apelante ele imposta a obrigação de
permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre WESLEY pende
agora uma sentença penal condenatória (por meio da qual foi
expressamente reconhecida a sua culpabilidade e quantificada a pena
corporal correspondente, a ser iniciada em regime fechado), é razoável
supor que ele sinta-se agora definitivamente inclinado a adotar a fuga
do distrito da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento de sua
severa sanção, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes
21 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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semelhantes como é de todos sabido, ante a ausência de registros
criminais unificados no país, bastaria a ele refugiar-se em outra
unidade da federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA22 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
22 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)23.
Em suma, a prisão cautelar de WESLEY LUIZ PARREIRA é
também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
23 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil24.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado WESLEY LUIZ PARREIRA
recomendado na prisão em que se encontra, com esteio nos artigos
283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
24 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.