Tribunal: TJSP
Processo: 1500264-57.2019.8.26.0169
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
APELAÇÃO. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pela escalada. Sentença condenatória. Recurso da defesa. Pleito de absolvição por insuficiência probatória.
Condenação adequada. 1.1. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos das testemunhas uniformes e convergentes ao longo de toda persecução penal.
Dosimetria da pena que merece reparo. 2.1. Motivação inidônea da

Ementa:
APELAÇÃO. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pela escalada. Sentença condenatória. Recurso da defesa. Pleito de absolvição por insuficiência probatória.
Condenação adequada. 1.1. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos das testemunhas uniformes e convergentes ao longo de toda persecução penal.
Dosimetria da pena que merece reparo. 2.1. Motivação inidônea da culpabilidade. Utilização de histórico delitivo do réu para fundamentar tal circunstância judicial. Violação da Súmula no 444 do Superior Tribunal de Justiça. Circunstância judicial que deve ser fundamentada em elementos concretos que dizem com a maior reprovabilidade da conduta do agente. Readequação da fração de aumento operada na primeira fase para 1/5 (um quinto), considerando-se os maus antecedentes e a pluralidade de qualificadoras. 2.2. Aumento desproporcional operado na segunda fase. Reincidência específica que não tem o condão para aumento da pena superior a 1/6 (um sexto). Precedentes.
Regime inicial fechado mantido. Réu reincidente. Circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982752
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500264-57.2019.8.26.0169, da Comarca de Duartina, em que é apelante LUIZ
HENRIQUE DA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
conheceram do recurso e, no mérito, deram parcial provimento para: a) alterar
a fração de aumento operada na primeira fase para 1/5 (um quinto) e b) alterar
a fração de aumento operada na segunda fase para 1/6 (um sexto); readequando
a pena imposta ao réu LUIZ HENRIQUE DA COSTA em 02 (dois) anos, 09
(nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, no regime inicial fechado e
pagamento de pagamento de 14 (catorze) dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, como incurso no art. 155, §4o, incisos I e II, do Código Penal, por v.u., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) E LEME GARCIA.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500264-57.2019.8.26.0169 -Voto no 1535
2
Voto no 1535
Apelação Criminal no 1500264-57.2019.8.26.0169
Apelante: Luiz Henrique da Costa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Duartina
APELAÇÃO. Furto qualificado pelo rompimento de
obstáculo e pela escalada. Sentença condenatória.
Recurso da defesa. Pleito de absolvição por insuficiência
probatória.
1.
Condenação adequada. 1.1. Prova da materialidade e
de autoria. Depoimentos das testemunhas uniformes e
convergentes ao longo de toda persecução penal.
2.
Dosimetria da pena que merece reparo. 2.1.
Motivação inidônea da culpabilidade. Utilização de
histórico delitivo do réu para fundamentar tal
circunstância judicial. Violação da Súmula no 444 do
Superior Tribunal de Justiça. Circunstância judicial que
deve ser fundamentada em elementos concretos que
dizem com a maior reprovabilidade da conduta do
agente. Readequação da fração de aumento operada na
primeira fase para 1/5 (um quinto), considerando-se os
maus antecedentes e a pluralidade de qualificadoras. 2.2.
Aumento desproporcional operado na segunda fase.
Reincidência específica que não tem o condão para
aumento da pena superior a 1/6 (um sexto). Precedentes.
3.
Regime inicial fechado mantido. Réu reincidente.
Circunstâncias judiciais desfavoráveis.
4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por LUIZ HENRIQUE
DA COSTA contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Luciano
Siqueira de Pretto, da Vara Única da Comarca de Duartina, que, julgando
procedente a pretensão deduzida na denúncia, condenou-o à pena de 04 (quatro)
anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado e
pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela

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prática do crime previsto no art. 155, §4o, incisos I e II, do Código Penal (fls.
162/168).
Em razões de recurso, pugna a defesa pela absolvição do apelante por
insuficiência probatória. Aduz não haver nos autos elementos suficientes a indicar o
envolvimento do réu no delito de furto. Ressalta que as testemunhas ouvidas no
processo não são imparciais, eis que seriam dois ex-policiais. Além disso, alega
inexistir qualquer elemento a indicar ter o acusado sido surpreendido na posse do
bem furtado ou que ele tivesse adentrado no barracão onde os fatos ocorreram (fls.
188/190).
Contrarrazoado o recurso (fls. 188/190), a Douta Procuradoria de
Justiça opinou pelo seu desprovimento (fls. 210/212).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a defesa se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A defesa possui
legitimidade e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento
diverso daquele obtido em sentença.
II Da apelação interposta pela defesa do réu Luiz Henrique da Costa
II.1 Dos fatos provados
Luiz Henrique foi condenado porque, no dia 18 de junho de 2019,
por volta das 6h, Rodovia SP 293, área rural, na cidade de Cabrália Paulista, na

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comarca de Duartina/SP, subtraiu, mediante rompimento de obstáculo e escalada,
coisa alheia móvel pertencente à empresa "Seara Alimentos Ltda.", consistente em
150 (cento e cinquenta) metros de fios de cobre de bitola 6 mm.
Segundo apurado, na ocasião dos fatos, Antonio Cláudio Barbosa e
Lucas Ari Fernandes ouviram barulho no barracão de no 39, do núcleo no 13 da
granja. Na sequência, dirigiram-se ao referido local, onde avistaram Luiz subtraindo
150 metros de fios de cobre de bitola 6mm. Viram que o acusado trajava uma blusa
azul com listra vermelha. Contudo, não conseguiram contê-lo. Momentos após,
Antonio Cláudio Barbosa foi informado que Luiz Henrique, vulgo "Branco", estava
queimando fios no fundo cemitério. Deslocou-se a tal local, onde se deparou com o
agente do delito numa estrada próxima, sem camisa. O acusado, então, soltou a
camiseta ao solo e evadiu-se do local. No interior da camiseta deixada por Luiz
Henrique, encontrou vários pedaços de fios já queimados. Posteriormente, após
busca de policiais civis e militares, visando à captura de Luiz Henrique, este
novamente se evadiu.
A persecução penal foi instaurada por portaria da autoridade policial
(fls. 02).
A materialidade e a autoria do crime restaram amplamente
demonstradas pelo laudo pericial de fls. 11/12 e pelos relatos ofertados pelas
testemunhas.
Em sede preliminar, a testemunha Antonio Cláudio Barbosa disse que
é responsável pela vigilância da empresa Seara Alimentos Ltda.. No dia dos fatos,
estava na companhia de Lucas Ari Fernandes, quando ouviram um barulho no
barracão 39 do núcleo 13. Ao chegar naquele local, avistou Luiz Henrique sair do
interior do barracão. Ao notar sua aproximação, o acusado saiu em disparada,
carregando um saco plástico transparente, no qual havia fios elétricos de cobre.
Tentou abordar o acusado, mas não conseguiu, tendo ele se evadido em direção à
estrada municipal. Constatou que houve o arrombamento do cadeado que fecha uma
das portas do barracão e que o acusado utilizou-se de um ninho em forma de escada
para alcançar os fios instalados numa extensão de 150 metros. Após alguns minutos,
foi informado de que Luiz Henrique estava queimando fios atrás do cemitério local,

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para onde se dirigiu. Ao notar sua aproximação, o acusado soltou a camiseta que
antes trajava, evadindo-se. No interior da camiseta deixada pelo acusado, encontrou
fios de cobre queimados. Posteriormente, no mesmo dia, na companhia de policiais
civis e militares para tentar capturar o acusado, não conseguiu, pois, novamente,
Luiz Henrique conseguiu empreender fuga (fls. 05). Em juízo, Antonio Claudio
Barbosa afirmou que, no período da manhã, realizou uma ronda na granja da empresa
Seara, junto com seu companheiro de equipe Lucas. Em dado momento, ouviram um
barulho e viram o acusado sair da granja na posse de um saco contendo um volume.
Ao notar a presença do carro da vigilância particular, o acusado se evadiu em direção
à estrada. Tentou persegui-lo, mas não conseguiu alcançá-lo. Em seguida, constatou
que no barracão da granja haviam sido subtraídos fios elétricos. Pouco tempo depois,
obteve a notícia de que o acusado estava queimando fios perto do cemitério. Dirigiu-
se, então, ao local e viu o acusado queimar os fios elétricos. Estava com uma
camiseta em mãos, contendo os fios elétricos. Ao perceber sua aproximação, o
acusado fugiu. Conseguiu pegar a camiseta que Luiz Henrique havia deixado ao
solo, onde estavam armazenados os fios elétricos. Esclareceu que o réu quebrou o
cadeado do portão de uma das entradas da granja para nela ingressar.
No mesmo sentido, foram os relatos prestados pela testemunha Lucas
Ari Fernandes. Em juízo, confirmou os relatos prestados em sede policial. No dia dos
fatos, ao realizar uma ronda com seu colega Antonio Cláudio, no núcleo 13 da
granja, viu o acusado sair do local com um volume em mãos. Tentou perseguir o
acusado, mas não conseguiu alcançá-lo. Constatou que os fios do barracão haviam
sido, de fato, subtraídos. Por volta das 8h30min, seu colega Antonio Cláudio recebeu
a notícia de que o acusado estava no cemitério queimando os fios. Segundo Antonio
Cláudio lhe informou, ao notar sua aproximação, o acusado se evadiu e deixou a
camiseta com os fios elétricos ao chão. À tarde, a Polícia obteve a informação de que
o acusado estava na sua residência. Acompanhou investigadores de polícia e policiais
militares, em diligências atrás do acusado, mas, mais uma vez, este conseguiu
empreender fuga. Em data posterior aos fatos, Luiz Henrique foi preso em flagrante
pela prática do delito de furto contra a mesma empresa.
Em sede policial, o acusado negou os fatos. Afirmou que não saiu

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correndo quando avistou Antônio Cláudio Barbosa, o qual é responsável pela
segurança do local dos fatos. Negou ter queimado os fios no cemitério local e ter
corrido na posse dos fios da granja em uma camiseta de cor azul com lista vermelha.
Quanto à fuga da policial civil e militar, alegou que se assustou ao ver o policial
aposentado sacar uma arma na sua direção (fls. 13). Em juízo, de igual modo, negou
os fatos. Afirmou que, após um mês da data dos fatos, prestou depoimento na
delegacia. Contudo, foi liberado. Ressaltou que não foi encontrado na posse da res
furtiva e que subtraiu apenas uma vez os fios elétricos na Seara, desconhecendo os
fatos do caso em apreço.
Apesar de suas negativas, a responsabilidade penal do réu, no caso em
apreço, é certa. Conforme os elementos coligidos aos autos, vigilantes da empresa
Seara, ao realizarem ronda de rotina ao longo de uma granja, avistaram o réu sair de
um dos barracões, munido de uma sacola plástica contendo fios elétricos. Ao notar a
presença dos vigilantes, o réu empreendeu fuga. Contudo, no mesmo dia dos fatos,
foi visto, próximo a um cemitério, por um dos vigilantes queimando os fios elétricos
furtados na camiseta que havia utilizado durante o furto. Dentro da camiseta, foram
encontrados os fios elétricos furtados do barracão da granja. Os elementos coligidos
aos autos, portanto, indicam o envolvimento do réu no delito de furto contra a
empresa Seara Ltda.
Em suma, valoradas as provas produzidas sob o crivo do contraditório,
verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem como estão em consonância
com os elementos de informação colhidos durante a fase policial, de modo que
suficientes para fundamentar o édito condenatório.
II.3 Da qualificação jurídico-penal dos fatos
Os fatos apurados amoldam-se à figura típica descrita pelo artigo 155
do Código Penal. Isso porque a subtração não foi acompanhada de emprego de
violência ou grave ameaça.
O aspecto subjetivo, representado pelo dolo - vontade livre e

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consciente de realização dos elementos da figura penal típica - também está
demonstrado.
Os vestígios do arrombamento foram confirmados pela prova técnica
apropriada.1 Inafastável, portanto, a incidência da respectiva qualificadora.
Cabe ressaltar que a qualificadora referente à escalada foi comprovada
pelo laudo pericial de fls. 11/122.
II.4 - Da individualização da pena
Na primeira fase, o i. Magistrado fixou a pena acima do limite
mínimo, aplicando um aumento no dobro da pena. Para tanto, considerou: (i) a
culpabilidade; (ii) maus antecedentes do acusado e (iii) uma das qualificadoras como
circunstância judicial desfavorável.
Em primeiro lugar, de rigor o afastamento da culpabilidade. O i.
Magistrado valorou negativamente tal circunstância judicial, com base no histórico
delitivo do agente3, ressaltando-se que o réu estava em liberdade há menos de dois
meses e voltou a praticar novo crime, além de possuir condenação em primeira
instância por fatos análogos. Ocorre que, consoante prevê a Súmula no 444, do
Superior Tribunal de Justiça4, inquéritos policiais ou ações penais em curso não são
aptas a aumentar a pena base. De mais a mais, cumpre salientar que consoante
jurisprudência perfilhada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a valoração
1 Conforme laudo de fls.12/13: "1 - Há vestígios de violência, mediante destruição ou rompimento de
obstáculo à subtração da coisa? Sim. O cadeado que fechava uma das portas, encontrava-se
arrombado. 2- Em caso positivo, quais esses vestígios? Trata-se de dano no cadeado que trancava o
fecho da porta, estando o cadeado inutilizado pelo dano, permitindo, assim, mediante tal
arrombamento, o acesso ao interior do barracão"
2 Conforme laudo de fls. 11/12: "4 – Houve emprego de instrumentos? Sim, de uma escada (tipo
ninho de galinhas) de madeira para atingir os fios que faziam parte da instalação elétrica do barracão."
3 "Verifico que a culpabilidade merece maior reprovação. Assinalo que o réu estava em liberdade há
menos de dois meses (v. alvará de soltura datado de 10/05/2019 fl. 156) e voltou a praticar novo
crime. Inclusive já foi condenado em primeira instância por praticar crime contra a mesma empresa
(cf. autos n. 1500842-06.2019.8.26.0594). Em outros feitos já foi reportado que o acusado ameaça os
moradores da cidade de Cabrália Paulista com o objetivo de impedir o registro da ocorrência ou a
apuração dos fatos. E conforme mencionado pelo Ministério Público, o réu é notório furtador da
comarca, respondendo a inúmeros processos . Está demonstrada, portanto, maior gravidade no agir do
acusado." (fls. 166)
4 Súmula 444 É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a
pena-base.

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negativa da culpabilidade deve levar em consideração elementos concretos que
dizem com um maior grau de reprovabilidade da conduta do agente. No caso em
epígrafe, contudo, não se antevê circunstância material de execução que conferisse
maior reprovabilidade para além daquela já considerada na indicação do preceito
secundário do tipo penal. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA. OFENSA AO
ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-
BASE.
CONSEQUÊNCIAS
DO
CRIME.
VALORAÇÃO
NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES.
CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM
DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...)
3. O Magistrado sentenciante apresentou fundamentação
inidônea ao valorar negativamente o vetor da culpabilidade,
uma vez que a conduta perpetrada pelo agente não destoa do
próprio tipo penal a ele imputado. No caso, as razões
apresentadas não demonstram nenhuma excepcionalidade
concreta que evidencie um maior grau de reprovabilidade da
conduta.
4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida a fim de,
reconhecida a ilegalidade da valoração negativa do vetor
culpabilidade, reduzir a pena definitiva do Paciente para 14
(catorze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de
reclusão, em regime inicial fechado.
(STJ, HC no 529593/GO, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J:
16/06/2020
Em segundo lugar, mantenho os maus antecedentes. De fato,
consoante se verifica da folha de antecedentes de fls. 157/161, a condenação
definitiva indicada pelo i. Magistrado é apta a configurar mau antecedente, qual seja
Processo-Crime no 0000367-12.2017.8.26.016, da Vara Única da Comarca de
Duartina (furto – trânsito em julgado em 15/01/2020 – fl. 158).
Por fim, na primeira fase, a referência à pluralidade de qualificadoras
para aumento da pena base também se mostra adequada. A operação é perfeitamente
possível desde que as qualificadoras se subsumam a um dos critérios orientativos
dados pelo legislador no artigo 59 do Código Penal. Nesse contexto, é cediço que a
primeira qualificadora deve ser utilizada para deslocar a conduta da forma simples

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para aquela com punição mais severa, enquanto as outras deverão ser ponderadas na
segunda fase da dosimetria, se constituírem agravantes, ou na primeira etapa como
circunstância judicial desfavorável. Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
FURTO
DUPLAMENTE
QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. CONCURSO DE
AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
REITERAÇÃO
DELITIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA.
DOSIMETRIA.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO
TRANSITADA EM JULGADO ATINGIDA PELO PRAZO
DEPURADOR DE CINCO ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA
INCREMENTO DA PENA-BASE. DUAS QUALIFICADORAS.
UMA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
POSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. PATAMAR ACIMA
DE
1/6.
POSSIBILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
REGIME PRISIONAL. RÉU COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO E
SUFICIENTE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...) A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que,
havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser
utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena
em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase
da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes
previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância
judicial, afastando a pena-base do mínimo legal (STJ, HC
402.851/SC, Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 14/9/2017, DJe 21/9/2017).
(STJ, HC 537.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)
CONSTITUCIONAL
E
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO.
FURTO
DUPLAMENTE
QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PENA BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. UTILIZAÇÃO DE UMA DAS
QUALIFICADORAS PARA MAJORAR A PENA NA PRIMEIRA
FASE DO CRITÉRIO DOSIMÉTRICO. MAUS ANTECEDENTES.
AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E
REINCIDÊNCIA.
RÉU
MULTIRREINCIDENTE.
COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...) 2. Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras,
apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como

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furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena
abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser
valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a
uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira
fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como
agravante. Precedentes. 3. A presença de mais de uma qualificadora,
malgrado não implique alteração da pena in abstrato, demanda maior
resposta penal e, por consectário, a exasperação da reprimenda in
concreto, em atendimento ao princípio da individualização da pena,
restando apenas vedada a dupla valoração de uma mesma
circunstância. (...) 8. Writ não conhecido.
(STJ, HC 353.493/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017).
No caso em apreço, de se ressaltar que a pluralidade de qualificadoras
(rompimento de obstáculo e escalada) denota maior reprovabilidade da conduta do
agente, revelando maior grau de culpabilidade. Assim, possível a utilização das
qualificadoras excedentes para o aumento da pena base. Nesse sentido, em caso
análogo, já decidiu esta Colenda Câmara:
FURTO
TRIPLAMENTE
QUALIFICADO.
Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Pretendido abrandamento da
reprimenda. Impossibilidade. Penas bem dosadas. Consideração da
segunda e terceira qualificadoras como circunstâncias judiciais
desfavoráveis. Maior reprovabilidade da conduta, a denotar a
intensidade do dolo do agente. Operação compatível com o
princípio da individualização da pena. Precedentes do STJ.
Correção apenas quanto ao número de dias-multa. Apelo
parcialmente provido para este fim.
"Quanto à dosimetria, primeiramente, merece confirmação o
aumento de 1/6 na primeira fase, tendo em vista que a segunda e
terceira qualificadoras servem para aumentar ainda mais a pena-
base como circunstância judicial negativa. No caso, a maior
reprovabilidade da conduta, considerada a tripla qualificação,
denota a intensidade do dolo do agente."
(TJSP, Apelação Criminal no 0017898-86.2011.8.26.0019, Rel. Des.
Otávio de Almeida Toledo, J: 20/05/2014)
Dessa forma, considerando-se a presença de duas circunstâncias
judiciais desfavoráveis, readéquo o aumento da pena base para 1/5 (um quinto),
estabelecendo-a em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de

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reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa.
Na segunda fase, o i. Magistrado reconheceu a agravante da
reincidência, aumentando a pena em 1/5 (um quinto), tendo em vista que a
condenação
definitiva
proferida
nos
autos
do
Processo-Crime
no
0000575-59.2018.8.26.0169, da Vara Única da Comarca de Duartina (furto – trânsito
em julgado em 13/04/2019 – fl. 158) configura reincidência específica.
Ocorre que o aumento operado foi desproporcional. Afinal, foi
reconhecida apenas uma circunstância agravante, não havendo que se falar em maior
aumento da pena em razão da reincidência específica. Nesse sentido, alinha-se a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA
MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DOS MAUS
ANTECEDENTES.
DESCABIMENTO.
INEXISTÊNCIA
DE
CRITÉRIO
MATEMÁTICO.
DISCRICIONARIEDADE
JURIDICAMENTE
VINCULADA.
ACRÉSCIMO
CONCRETAMENTE MOTIVADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA
FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA
QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL
FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA
SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N. 365.963/SP. REGIME
FECHADO.
ACUSADO
REINCIDENTE
E
COM
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À
SÚMULA N. 269 DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DO REGIME
MAIS
GRAVOSO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte,
seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de
habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O aumento na primeira fase da dosimetria, em razão dos maus
antecedentes, seja reduzida ao patamar mínimo de 1/6, em
observância ao princípio da proporcionalidade, ressalto, que a
jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento
ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes

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genéricas, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes
do art. 59 do Código Penal, como defende a impetrante. III - Não se
admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado
apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até
porque de acordo com as especificidades de cada delito e também
com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial
desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que
outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos
princípios
da
individualização
da
pena
e
da
própria
proporcionalidade, como ocorreu no presente caso. IV - Alinhado à
jurisprudência que se firmou no âmbito da Terceira Seção, extrai-
se que a reincidência específica, justamente por não possuir
maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão
espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena
quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria.
V - Sendo a paciente reincidente e portadora de circunstâncias
judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), o regime fechado mostra-
se o mais adequado, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar
inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo aplicável a Súmula
n. 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais". Habeas Corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, apenas para reduzir a fração de aumento
decorrente da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto) e
redimensionar a pena do paciente definitivamente para 1 ano, 4 meses
e 24 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 14 dias-
multa, mantidos os demais termos da condenação.
(STJ, HC 578638 / SC, Rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, J:
26/05/2020, DJe: 03/06/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS.
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA.
ESPECIFICIDADE.
AUMENTO
EM
1/3.
DESPROPORCIONALIDADE.
MANIFESTA
ILEGALIDADE
VERIFICADA. READEQUAÇÃO DA PENA DEVIDA. RECURSO
NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já se
manifestou que, na falta de previsão legal, o incremento da pena
em fração superior a 1/6 (um sexto), pela incidência das
agravantes, exige fundamentação concreta. 2. Hipótese em que o
aumento da reprimenda em 1/3, com base em apenas um título
condenatório transitado em julgado, ainda que reste configurada
a
reincidência
específica,
denota
a
existência
de
desproporcionalidade na segunda etapa do procedimento
dosimétrico. 3. No julgamento do HC 365.963/SP, a Terceira
Seção firmou o entendimento de que a especificidade da
reincidência não enseja um maior desvalor na análise da
dosimetria, o que permitiria, em princípio, a sua compensação
integral com a atenuante da confissão espontânea. 4. Agravo
regimental não provido"
(STJ, AgRg no HC n. 440.349/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta

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Turma, DJe: 28/6/2018).
Dessa forma, readéquo a fração de aumento para 1/6 (um sexto),
estabelecendo a pena em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de
reclusão e pagamento de 14 (catorze) dias-multa.
Com relação à fixação do regime inicial, as circunstâncias judiciais
desfavoráveis, somadas à reincidência, justificam a imposição do regime fechado, o
qual, consoante as finalidades preventiva e retributiva que alimentam a sanção penal,
se mostra adequado.
A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
O valor do dia-multa foi fixado no mínimo legal.
III - Do voto
Pelo exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e, no mérito, dou
parcial provimento para: a) alterar a fração de aumento operada na primeira fase
para 1/5 (um quinto) e b) alterar a fração de aumento operada na segunda fase para
1/6 (um sexto); readequando a pena imposta ao réu LUIZ HENRIQUE DA COSTA
em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, no regime inicial
fechado e pagamento de pagamento de 14 (catorze) dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, como incurso no art. 155, §4o, incisos I e II, do Código Penal.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica