Tribunal: TJSP
Processo: 1001279-59.2018.8.26.0588
Classe: Apelação Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO. Apropriação indébita (artigo 168, §1o, inciso III, do Código Penal) – Sentença condenatória. Preliminar de nulidade do julgamento, por cerceamento de defesa. Não acolhimento. Réu que deu causa à revelia. Acordo de não persecução penal (artigo 28-A do CPP). Critérios objetivos não preenchidos. Pretensão à absolvição do réu. Não acolhimento. Materialidade e autoria delitivas

Ementa:
APELAÇÃO. Apropriação indébita (artigo 168, §1o, inciso III, do Código Penal) – Sentença condenatória. Preliminar de nulidade do julgamento, por cerceamento de defesa. Não acolhimento. Réu que deu causa à revelia. Acordo de não persecução penal (artigo 28-A do CPP). Critérios objetivos não preenchidos. Pretensão à absolvição do réu. Não acolhimento. Materialidade e autoria delitivas satisfatoriamente demonstradas. Ausência de dolo. Não comprovada. Reconhecimento da figura privilegiada. Não cabimento. Afastamento da atenuante prevista no art. 65, III, b, do Código Penal. Reparação parcial do dano. Vítima precisou ingressar com ação cível para reaver os valores apropriados indevidamente. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Recurso do réu não provido e recurso Ministerial provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0001034977
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1001279-59.2018.8.26.0588, da Comarca de São Sebastião da Grama, em que é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado/apelante HELDER ANDRADE COSSI.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Apregoado o julgamento do
processo por duas ocasiões, ante a ausência do advogado, a sustentação oral foi
convertida em preferência.
Negaram provimento ao recurso do réu e deram provimento ao recurso
Ministerial, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA
DIODATTI E POÇAS LEITÃO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
CLÁUDIO MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 23209
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1001279-59.2018.8.26.0588
Apelantes e Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e Helder Andrade
Cossi
Comarca: São Sebastião da Grama
APELAÇÃO. Apropriação indébita (artigo 168, §1o, inciso
III, do Código Penal) Sentença condenatória. Preliminar
de nulidade do julgamento, por cerceamento de defesa. Não
acolhimento. Réu que deu causa à revelia. Acordo de não
persecução penal (artigo 28-A do CPP). Critérios objetivos
não preenchidos. Pretensão à absolvição do réu. Não
acolhimento.
Materialidade
e
autoria
delitivas
satisfatoriamente demonstradas. Ausência de dolo. Não
comprovada. Reconhecimento da figura privilegiada. Não
cabimento. Afastamento da atenuante prevista no art. 65, III,
b, do Código Penal. Reparação parcial do dano. Vítima
precisou ingressar com ação cível para reaver os valores
apropriados indevidamente. Substituição da pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos. Recurso do réu
não provido e recurso Ministerial provido.
Trata-se de recursos de Apelação interpostos por Ministério Público
do Estado de São Paulo e Helder Andrade Cossi contra a r. Sentença exarada a fls.
316/320, a qual julgou procedente a presente punitiva estatal para o fim de condenar
o réu, como incurso no artigo 168, §1o, inciso III, do Código Penal, à pena de 01
(um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-
multa, no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo. A pena privativa de
liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos consistente em prestação
pecuniária, devendo o réu efetuar o pagamento da importância equivalente a dois

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
salários mínimos a entidade pública ou privada com destinação social, a ser
determinada por ocasião da execução penal, e por uma pena de multa que fixo em 10
(dez) dias-multa, no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo.
Em suas razões recursais (fls. 325/335), o Órgão Ministerial
requereu o afastamento da circunstância atenuante referente à reparação do dano e a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito,
consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo tempo da corporal, além de
prestação pecuniária. Subsidiariamente, pleiteou a majoração dos valores referentes à
prestação pecuniária e à multa.
Por sua vez, o réu, em suas razões recursais (fls. 372/432), arguiu
preliminarmente, a nulidade da r. sentença por ter sido a revelia decretada por Juízo
deprecado, bem como para que seja aplicado o acordo de não persecução penal (Lei
no 13.964/19), com a incidência de apenas uma multa. No mérito, pugnou por sua
absolvição por atipicidade da conduta, por ausência de dolo específico e por
restituição do dinheiro apropriado à vítima. Subsidiariamente, requereu a aplicação
do artigo 155, § 2o, ou do art. 16, ambos do Código Penal, assim como das
circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, III, “b” e “d”, do Código Penal.
Regularmente processados os recursos interpostos e ofertadas
contrarrazões (fls. 433/447 e 451/460) a douta Procuradoria Geral de Justiça se
manifestou pelo não provimento do recurso do réu e pelo parcial provimento do
recurso Ministerial (fls. 470/481).
É o relatório.
Depreende-se pelos autos no dia 21 de maio de 2015, na cidade e
comarca de São Sebastião da Grama - SP, Helder Andrade Cossi, apropriou-se de
coisa alheia móvel de que tinha a detenção ou posse em razão de ofício, emprego ou
profissão, especificamente, a quantia de R$ 12.189,04 (doze mil, cento e oitenta e
nove reais e quatro centavos), referente a valores do benefício previdenciário liberado
nos autos no 0001350-25.2011.8.26.0588/01, pertencentes a Florice de Oliveira.
Segundo restou apurado nos autos, o réu fora contratado como
advogado da vítima para propor uma ação visando ao benefício previdenciário. O
pedido foi julgado procedente e os valores em atraso foram liberados no processo
mencionado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
No dia 21.05.2015, o réu realizou o resgate do valor do precatório
(R$ 17.653,05 - dezessete mil seiscentos e cinquenta e três reais e cinco centavos.
Entretanto, repassou à vítima Florice apenas o valor irrisório de R$
168,10 (cento e sessenta e oito reais e dez centavos). O denunciado apropriou-se de
mais de 99% da importância, tendo a vítima necessitado ingressar com ação de
prestação de contas, que reconheceu a dívida de R$ 12.189,04, após o desconto dos
honorários.
Após o regular trâmite da Ação Penal, adveio a r. sentença
condenatória contra a qual se insurgem as partes, por meio dos presentes recursos de
apelação que passarão a ser analisados.
De início, não merece abrigo a tese preliminar suscitada pelo réu,
de que a revelia decretada em seu desfavor seria nula, eis que reconhecida pelo Juízo
deprecado.
Conforme consta dos autos, o referido ato processual foi deprecado
à comarca onde o réu reside, tendo ele sido intimado pessoalmente da designação da
audiência por meio de Oficial de Justiça (fls. 149). No entanto, sem apresentar
qualquer justificativa, deixou de comparecer em juízo, fato que levou à decretação de
sua revelia (fls. 156).
Dessa forma, infere-se ter sido possibilitado ao acusado, durante
todo o feito, o amplo exercício de defesa e contraditório, sendo certo que a ausência
do réu a interrogatório judicial não pode ser atribuída à acusação ou ao Poder
Judiciário.
Assim é que não se acolhe o requerimento de anulação da audiência
de instrução, debates e julgamento, afastando-se a preliminar aventada pelo acusado.
Da mesma forma não é o caso de se aplicar o disposto no artigo 28-
A do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei no 13.964/19, uma vez que o
apelante não confessou formal e circunstancialmente a prática da infração penal,
muito pelo contrário, procurou por todos os meios se livrar da condenação, bem
como da obrigação de restituir os valores à vítima.
Ademais, o dispositivo exige que a medida seja necessária e
suficiente para a reprovação e prevenção do crime, o que não se verifica no caso em
tela, tendo em vista a desfaçatez com o que o réu agiu, tentando convencer a todos
que os valores apropriados de uma vítima idosa e de baixa escolaridade lhes seriam

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
devidos.
Assim, a ausência de dois requisitos, por si só, impede a
propositura do acordo.
Por fim, conforme já exposto na r. sentença, observa-se que a
restituição dos valores à vítima feito na esfera cível em nada influencia no presente
processo, pois o crime em questão é de ação penal pública incondicionada, ou seja,
independe de eventual representação da ofendida.
Isto posto, quanto ao mérito, em que pesem as alegações deduzidas
pela combativa Defesa, o conjunto probatório coligido aos autos não conduz à
solução distinta daquela adotada pelo i. Magistrado sentenciante, posto que a
materialidade e a autoria delitivas resultaram suficientemente demonstradas por
intermédio das cópias do alvará expedido no feito no 1350-25.2011 (fls. 04 e 05),
extrato de RPV (fls. 06), cópias do processo 1000052-39.2015 (fls. 07/28), além da
prova oral coligida aos autos.
Adota-se, transcrevendo, o resumo dos depoimentos prestados pela
vítima Florice, feito pelo juiz sentenciante (pp. 317/318), posto que bem compilada a
prova oral registrada nos presentes nos autos:
“Na fase extrajudicial, a vítima Florice afirmou que a cobrança
de honorários praticada pelo réu foi exorbitante e excessiva,
descontando serviços não contratados (fls. 13/14).
Em juízo, contou que foi procurada em sua casa pelo sogro do
réu, para falar a respeito de aposentadoria. Assinou uma
procuração e Dr. Helder entrou com o processo. Ficou acordado
que 30% do valor recebido ficaria para o réu, a título de
honorários. Chegou a assinar um contrato de honorários,
oportunidade em que explicou ao advogado que era analfabeta e
que não queria ser enganada. Não sabe ler, nem escrever, apenas
assina seu nome, muito mal. O valor de 30% foi tratado com o
sogro do réu com o próprio Dr. Helder, não sendo acordado nada
além desse percentual. Certo dia veio ao Fórum e tomou
conhecimento do valor de mais de quinze mil que tinha a receber.
Não recebeu nenhum centavo do réu e, quando soube que o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
dinheiro já havia sido liberado, contratou outro advogado. Não
conversou com o réu a respeito desse pagamento e não recebeu
nada dele.”
Por sua vez, o réu não foi interrogado pela autoridade judicial, pois
se tornou revel (fls. 156), nos termos do art. 367 do Código de Processo Penal.
Isto posto, restou sobejamente evidenciado por meio das provas
oral e documental trazidas aos autos ter o apelante praticado conduta penalmente
reprovável, ao se apropriar ilicitamente de mais de 99% dos valores referentes ao
benefício previdenciário ao qual a vítima tinha direito.
Assim, caracterizou-se a utilização indevida de patrimônio alheio
como se fosse próprio, consubstanciando evidente transgressão à norma proibitiva
constante do artigo 168, § 1o, III, do Código Penal.
Quanto ao dolo, evidente que o apelante, de maneira deliberada,
apropriou-se da quantia levantada em razão de sua profissão, desviando-a em
proveito próprio, sem justa causa e sem consentimento de quem de direito.
Assim é que não se trata, como faz querer crer a Defesa, de mero
ilícito civil, mas, ao revés, de utilização indevida de patrimônio alheio como se fosse
próprio, consubstanciando evidente transgressão à norma proibitiva constante do
artigo 168, § 1o, III, do Código Penal.
Sobre a diferenciação da fraude civil e penal, afirmava o saudoso
professor Nelson Hungria que "há quase sempre fraude penal quando, relativamente
idôneo o meio iludente, se descobre, na investigação retrospectiva do fato, a ideia
preconcebida, o propósito 'ab initio' da frustração do equivalente econômico. Tirante
a hipótese de ardil grosseiro, a que a vítima se tenha rendido por indesculpável
inadvertência ou omissão de sua habitual prudência, o inadimplemento preordenado
ou preconcebido é talvez o menos incerto dos sinais orientadores na fixação de uma
linha divisória nesse terreno contestado da fraude" (in Comentários ao Código Penal,
VII, página 186, 1a. Ed, 1955, Editora RT).
Quanto ao pretendido reconhecimento do privilégio previsto no art.
155, § 2o, do Código Penal, sem razão o apelante, eis que a quantia apropriada pelo
acusado, sob nenhuma hipótese, pode ser considerada de pequeno valor.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
Uma vez comprovadas a materialidade e a autoria delitivas,
impunha-se o decreto condenatório.
Passa-se ao exame da dosimetria das penas aplicadas ao acusado.
Na primeira etapa de dosimetria da pena, o magistrado, entendendo
que as circunstâncias são normais à espécie, fixou a pena-base no mínimo legal, qual
seja, 01 (um) ano de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase, a agravante prevista no art. 61, II, h, do Código
Penal foi integralmente com pensada com a atenuante prevista no art. 65, III, b, do
Código Penal.
Nesse ponto, com razão o Órgão Ministerial ao requerer o
afastamento da circunstancia atenuante referente à reparação dos danos, uma vez que
a vítima foi obrigada a ingressar com uma ação cível para poder reaver os valores a
que tinha direito.
Dessa forma, tem-se que a ofendida, uma senhora idosa e de
origem humilde, precisou contratar Defesa para ingressar em juízo, ou seja, teve
gastos desnecessários em virtude da conduta do réu, não sendo possível afirmar que
os danos foram reparados integralmente.
Destaca-se que não se afasta a referida atenuante em razão da
reparação dos danos ter sido voluntária ou não, mas por não ter sido integral, tendo a
ofendida suportado outros prejuízos para obter o que lhe era devido.
Assim, de rigor o incremento da pena em 1/6, por ter sido o crime
praticado contra vítima maior de 60 anos, perfazendo em 01 ano e 02 meses de
reclusão e o pagamento de 11 dias-multa.
Na derradeira fase, ausentes quaisquer causas de diminuição e
reconhecida a majorante do § 1o, III do artigo 168 do Código Penal, as reprimendas
foram acrescidas de 1/3, alcançando, em definitivo, 01 ano, 06 meses e 20 dias de
reclusão e o pagamento de 14 dias-multa.
Aqui, como bem ponderou o d. Magistrado sentenciante, inviável
reconhecimento “da causa de diminuição de pena prevista no artigo 170 do Código
Penal, uma vez que o valor apropriado é de grande monta, bem como aquela
prevista no artigo 16 do CP, uma vez que o dano foi reparado após o recebimento”.
Por fim, a pena corpórea foi substituída por uma restritiva de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
direitos consistente em prestação pecuniária, devendo o réu efetuar o pagamento da
importância equivalente a dois salários mínimos a entidade pública ou privada com
destinação social, a ser determinada por ocasião da execução penal, e por uma pena
de multa fixada em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/5 (um quinto) do
salário mínimo.
Ocorre que a substituição da pena corporal realizada pelo d.
Magistrado sentenciante comporta alteração, tal como aduziu o órgão acusador,
sendo certo que a substituição da privativa por prestação pecuniária e multa se mostra
inadequada por força do preceito secundário do tipo penal.
“In casu”, revela-se mais consentâneo, pelo seu caráter pedagógico,
a prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena imposta, e
prestação pecuniária de dois salários mínimos, para entidade pública ou privada com
destinação social, a ser especificada pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 45,
§1o, do CP.
Diante de tais considerações, nega-se provimento ao recurso do
réu e dá-se provimento ao recurso ministerial para o fim de se redimensionar as
penas impostas, nos termos aqui consignados.
Claudio Marques - Relator