Tribunal: TJSP
Processo: 2110969-53.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519832
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2110969-53.2020.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente GUILHERME
CONSTANTE BORGES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente), MIGUEL MARQUES E SILVA E FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2110969-53.2020.8.26.0000 -Voto no 32773
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Voto:
32773
Habeas Corpus:
2110969-53.2020.8.26.0000
Comarca:
Campinas
Vara:
3a Vara Criminal
Autos:
1501389-53.2020.8.26.0548
Paciente:
Guilherme Constante Borges
Impetrante:
Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Vistos.
A Defensoria Pública do Estado de São
Paulo impetra habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Guilherme
Constante Borges, alegando constrangimento ilegal sofrido pelos
pacientes no processo no 1501389-53.2020.8.26.0548, ao qual responde
como incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com tramitação
perante o respeitável Juízo de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de
Campinas.
Pleiteia
a
revogação
da
prisão
preventiva decretada em desfavor do paciente, com a expedição de
alvará de soltura, alegando, a ausência dos requisitos necessários à
custódia cautelar, bem como a presença de condições pessoais favoráveis
ao suplicante, tais como primariedade, residência fixa e ocupação lícita,
além da insuficiente fundamentação da decisão que a decretou. Acena
ainda a possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas ao
cárcere e as ecomendações do Supremo Tribunal Federal e do Conselho

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Nacional de Justiça em relação à propagação do COVID-19.
O pedido liminar foi indeferido (fls.
53/54).
Prestadas informações pela autoridade
apontada como coatora (fls. 59/60).
O parecer da douta Procuradoria-Geral
de Justiça é pela denegação da ordem, com a cassação da liminar
concedida (fls. 65/69).
É o relatório.
Segundo as informações dos autos, o
paciente foi preso em flagrante delito e está sendo processado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porque, em 23 de maio
de 2020, teria sido surpreendido trazendo 1.798 (um mil e setecentos
)unidades de crack, 1.200 (um mil e duzentos) unidades de cocaína e
669 (seiscentos e sessenta e nove ) unidades de maconha, além de ter
consigo uma metralhadora, da marca spectra com dois carregadores e 52
munições de .40, além de 5 unidades de munições para espingarda
calibre 12, tudo, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Em 24 de maio de 2020, sua prisão em
flagrante foi convertida em prisão preventiva, com base na necessidade
de garantia da ordem pública (fls. 47/48 dos autos digitais originários).

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Pois bem.
Trata-se, como se vê, de crime de
extrema gravidade, o tráfico de drogas equiparado a hediondo, que vêm
atormentando e atemorizando a população, abalando a tranquilidade
social, com inegável afronta à ordem pública.
De
acordo
com
os
autos,
as
circunstâncias do fato delituoso indicam o grau de periculosidade e de
insensibilidade moral do paciente e, aliadas ao seu envolvimento
anterior com o tráfico de entorpecentes (fls. 38), fundamentam
suficientemente a prisão cautelar (artigo 282, inciso II, do Código de
Processo Penal com redação dada pela Lei no 12.403/11), para o
resguardo da ordem pública e para garantir a conveniência da instrução
criminal e eventual aplicação da lei penal.
É cediço que a prisão cautelar, para ser
válida, deve observar os requisitos essenciais de toda medida
assecuratória, ou seja, os indícios de autoria e as provas de materialidade
delitiva, além do perigo que a liberdade do réu pode acarretar ao
andamento do processo. No caso em questão, a autoridade apontada
como coatora, considerando presentes indícios suficientes de autoria e
provas da existência do crime, expressamente indicou a necessidade de
garantia da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei
penal, reportando-se, ainda, à gravidade do delito: “Também não
comporta acolhida o pedido de liberdade provisória. O delito de
tráfico é grave e sérias consequências

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traz à sociedade. A atividade da mercancia ilegal fomenta a prática de
outros crimes, que causam profunda intranquilidade social. Portanto, a
custódia cautelar, ao menos por ora, é necessária para a garantia da
ordem pública, sendo irrelevante, neste caso, eventual emprego ou
residência fixa. Anoto, ainda, que os indícios de autoria também estão
presentes e decorrem da palavra dos policiais que realizaram a
abordagem, que afirmaram que, durante patrulhamento, visualizaram o
autuado em frente a uma residência, manuseando o cadeado do portão,
com uma mochila do tipo bag, para entrega de comidas, o que motivou sua
abordagem. Disseram que, quando questionado, o autor confessou que
dentro da mochila havia entorpecentes. No interior da residência do
autuado, também encontraram uma metralhadora, com munições .40 e
também calibre 12, cuja propriedade o autuado assumiu. Localizaram,
ainda, um caderno com anotações de contabilidade do tráfico e R$
1.284,00. Verifica-se, portanto, que o autuado foi surpreendido, em tese, na
posse grande quantidade de entorpecentes (1.798 porções de crack, 1.200
de cocaína e 669 de maconha), caderno com anotações típicas de
contabilidade de tráfico, significativa quantia de dinheiro, além de uma
metralhadora, com dois carregadores, 52 munições .40 e 5 munições
calibre 12, tudo a indicar a mercancia ilegal de forma profissionalizada e
intensa e a periculosidade do autuado. Portanto, o estado de liberdade do
réu gera perigo concreto e real para a sociedade ante a gravidade das
condutas a ele imputadas. Por fim, anoto que o Governo Estadual está
adotando medidas para monitorar e conter o avanço do coronavírus,
inclusive em relação à população carcerária e a existência da pandemia
não pode servir de argumento (puro e simples) para a concessão
indiscriminada de liberdades provisórias. Seria necessário evidenciar-se de

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forma cabal e contundente que o acusado encontra-se de forma técnica em
grupo de risco. A Recomendação 62/20 do CNJ é apenas uma
recomendação para revisão de prisões nos termos do artigo 316 do CPP.”
(fls. 47/48).
Portanto, a r. decisão que decretou a
custódia cautelar está fundamentada nos termos do artigo 312, caput, do
Código de Processo Penal, não havendo falar em contrariedade ao que
dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e o artigo 283,
caput, do Código de Processo Penal, também com redação dada pela Lei
no 12.403/11.
Ademais, o artigo 44, caput, da Lei
no 11.343/06, dispõe que o crime de tráfico de entorpecentes e de
associação para a traficância, pelos quais o suplicante está sendo
processado, são insuscetíveis de liberdade provisória, circunstância que
prevalece sobre as Leis no 11.464/07 e no 12.403/11, em razão do
princípio da especialidade.
Significa dizer que a especialidade da
Lei no 11.343/06, que atualmente é o diploma legal que disciplina
inteiramente os crimes concernentes ao uso e ao tráfico de drogas
ilícitas, e também seu respectivo processo, assegura a persistência da
vigência da vedação da liberdade provisória, inserta em seu artigo 44.
A esse respeito, já se pronunciou esta
Egrégia Corte:

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“(...) ainda que admitida a possibilidade de concessão
da liberdade provisória em razão da alteração
introduzida na Lei de Crimes Hediondos, a Lei no
11.343/06 é legislação específica em relação àquela, e
nessa medida, à luz do princípio da especialidade, seu
conteúdo deve prevalecer (...) Portanto, não há que se
falar em derrogação do art. 44 da Lei no 11.343/06, no
que se refere à previsão expressa de ser o crime de
tráfico de drogas insuscetível de liberdade provisória,
pois a vedação da concessão deste benefício decorre da
própria Constituição Federal, nela embasando-se o
dispositivo, que vige em sua integralidade, devendo
prevalecer o entendimento nele descrito, que impede a
concessão da liberdade provisória para o crime de
tráfico de drogas, com fundamento inclusive no
princípio
da
especialidade”
(TJSP

HC
no
0091702-76.2013.8.26.0000
Rel. Des. Luiz Antonio
Cardoso j. 21.05.2013).
Registro, ainda, que é predominante em
nossos tribunais o entendimento no sentido da constitucionalidade da
norma contida em lei especial que vede a liberdade provisória,
porquanto delegada pelo constituinte ao legislador ordinário a previsão
das hipóteses do cabimento do benefício.
Evidentemente, não se ignora que o
Código de Processo Penal, com a entrada em vigor da Lei no 12.403/11,
passou a prever a possibilidade de aplicação de medidas cautelares
diversas da prisão (artigo 319). Entretanto, mostram-se insuficientes e
inadequadas, já que incompatíveis com a hediondez do crime de tráfico
de drogas.
Aliás, quisesse o legislador possibilitar

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a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere ao agente
desse delito, não o teria considerado como insuscetível de concessão de
fiança, conforme dispõe o inciso II, do artigo 323, do Código de Processo
Penal, com redação alterada pela Lei no 12.403/11.
Isso porque caracterizaria verdadeiro
contrassenso permitir a aplicação ao crime de tráfico de entorpecentes
de
medidas
cautelares
alternativas

como,
por
exemplo,
comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibição de ausentar-se
da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para
a investigação ou instrução etc. enquanto a menos severa delas, o
arbitramento de fiança, por sua relatividade intrínseca, é expressamente
vedada, tanto pela Constituição Federal (artigo 5o, inciso XLIII), quanto
pelo próprio Código de Processo Penal (artigo 323, inciso II), ao delito
em questão.
De
outra
parte,
atendendo-se
à
necessidade de adequação subjetiva da medida a ser aplicada, ou seja, à
luz das condições pessoais do agente, tem-se que o paciente responde a
outro processo pelo crime de tráfico de drogas, o que recomenda a
adoção da medida extrema, pela insuficiência prática das demais
cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal.
A esse respeito, escreveu Andrey
Borges de Mendonça: “Dentre as condições pessoais do agente, devem-
se verificar seus antecedentes judiciais, a reincidência, o seu

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comportamento em relação a anteriores processos e medidas
cautelares, a conduta social, as condições laborativas, sociais e
econômicas, seus vínculos pessoais e sociais (se possui emprego fixo,
residência certa etc.), se já descumpriu medidas cautelares
anteriores ou não, se já fugiu etc. Em relação aos antecedentes
criminais, embora o STJ não o admita para fins de majoração da
pena, não podem ser desconsiderados pelo intérprete e pelo
aplicador ao se buscar a medida mais adequada ao caso concreto.
Dentro de um juízo de cognição sumária e de instrumentalidade
hipotética que caracteriza as medidas cautelares, não pode o
magistrado desconsiderar, no momento da fixação da medida mais
adequada, o envolvimento anterior do agente com determinado
crime, mesmo que sem trânsito em julgado” (in “Prisão e outras
Medidas Cautelares Pessoais”, Ed. Método, 2011, p. 42-43).
Cumpre anotar, ainda, que não há
afronta ao princípio da não culpabilidade inscrito no artigo 5o, inciso
LVII, da Constituição Federal, pois a presunção constitucional não
desautoriza as diversas espécies de prisões processuais, que visam a
garantir o cumprimento da lei processual ou a efetividade da ação penal.
Em outras palavras, qualquer outro
posicionamento ou interpretação de prevalência da presunção de
inocência seria uma contradição, vez que a própria Constituição Federal
estabelece expressamente a prisão em flagrante e por ordem judicial
fundamentada.
No que diz respeito às Recomendações

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do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça relativas
à pandemia da COVID-19, registre-se que elas não possuem aplicação
automática, devendo ser analisada caso a caso sua pertinência. In casu, o
paciente não trouxe qualquer documentação que comprovasse fazer
parte de algum dos grupos de risco da doença, tampouco comprovou a
incapacidade do estabelecimento prisional de oferecer tratamento
médico adequado, inclusive com remoção a hospital em caso de
contaminação.
Ante o exposto, DENEGO A ORDEM de
habeas corpus impetrada em favor de Guilherme Constante Borges.