Tribunal: TJSP
Processo: 1042578-46.2019.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais. Sentença de procedência. Inconformismo da ré.

Cobertura. Havendo expressa indicação médica, não pode prevalecer negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico, ainda que de natureza experimental ou não previsto no rol de

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais. Sentença de procedência. Inconformismo da ré.

Cobertura. Havendo expressa indicação médica, não pode prevalecer negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico, ainda que de natureza experimental ou não previsto no rol de procedimentos da ANS. Súmulas nos 95 e 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recusa fundada na falta de preenchimento dos requisitos previstos nas Diretrizes de Utilização, para enquadramento no rol obrigatório. Impossibilidade. Compete ao médico especialista que assiste ao paciente avaliar e prescrever o tratamento, e não à operadora de plano de saúde, que não pode interferir na indicação feita pelo profissional da área médica.

Danos morais. Caracterização. Parte autora acometida por grave patologia (câncer - mieloma múltiplo), precisando de medicamento, e ter negada a devida cobertura por seu plano de saúde. Sofrimento intenso e profundo no caso concreto, com alterações no bem-estar psicofísico que ultrapassaram os aborrecimentos comumente experimentados no cotidiano da vida moderna. Fixação em R$ 10.000,00. Manutenção, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963885
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1042578-46.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante UNIMED
CAMPINAS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, é apelado MARCO
ANTONIO CARDOSO ARAÚJO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON
GAVAZZA MARQUES.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1042578-46.2019.8.26.0114 -Voto no 00041LM
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Apelação Cível - Digital
Processo no 1042578-46.2019.8.26.0114
Comarca: 4a Vara Cível do Foro de Campinas
Magistrado(a): Dr. Gabriel Baldi de Carvalho
Apelante: Unimed Campinas Cooperativa de Trabalho Médico
Apelado(a): Marco Antonio Cardoso Araújo
Voto no 00041LM
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer
cumulada com pedido de indenização por danos morais.
Sentença de procedência. Inconformismo da ré.
Cobertura. Havendo expressa indicação médica, não pode
prevalecer negativa de cobertura do custeio ou fornecimento
de medicamentos associados a tratamento quimioterápico,
ainda que de natureza experimental ou não previsto no rol
de procedimentos da ANS. Súmulas nos 95 e 102 deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Recusa fundada na falta de preenchimento dos requisitos
previstos nas Diretrizes de Utilização, para enquadramento
no rol obrigatório. Impossibilidade. Compete ao médico
especialista que assiste ao paciente avaliar e prescrever o
tratamento, e não à operadora de plano de saúde, que não
pode interferir na indicação feita pelo profissional da área
médica.
Danos morais. Caracterização. Parte autora acometida por
grave patologia (câncer - mieloma múltiplo), precisando de
medicamento, e ter negada a devida cobertura por seu plano
de saúde. Sofrimento intenso e profundo no caso concreto,
com alterações no bem-estar psicofísico que ultrapassaram
os aborrecimentos comumente experimentados no cotidiano
da vida moderna. Fixação em R$ 10.000,00. Manutenção,
em observância aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

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Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 92/96 que julgou procedentes os pedidos a fim
de condenar a ré ao custeio do medicamento Lenalidomida
(Revlimid), associado ao tratamento quimioterápico do autor, bem
como ao pagamento de indenização por danos morais, no valor
de R$ 10.000,00.
Pela sucumbência, a ré também foi condenada ao
pagamento das custas e despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 15% do valor da condenação.
Apela a requerida alegando, em suma, que a recusa foi
lícita, pois está pautada na lei e no contrato. Ressalta que o E.
STJ se orientou recentemente no sentido de que as operadoras
do plano de saúde não são obrigadas a fornecer tratamento fora
do rol da ANS. Diz que o paciente não preencheu os requisitos
previstos nas Diretrizes de Utilização. Fala que a manutenção da
sentença acarretará desequilíbrio contratual.
Diz que os fatos deduzidos na petição inicial não dão
ensejo à reparação pelos danos morais. Pede a improcedência
da ação.
Recurso preparado e respondido.
É o relatório.
Não prospera ao recurso.
O autor ajuizou a ação alegando que em agosto de 2017 foi

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diagnosticado com câncer (mieloma múltiplo), razão pela qual
houve
indicação
médica
do
medicamento
“lenalidomida
(revlimid)”, devidamente registrado na ANVISA. Contudo, o plano
de saúde contratado (Unimed Campinas) negou cobertura ao
tratamento, motivo do ajuizamento da ação.
Pois bem.
De fato foi ilícita a recusa da ré, pois havendo expressa
indicação médica do medicamento objeto dos autos (fls. 28), a
questão já está sedimentada por este Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo em suas Súmulas nos 95 e 102, que
assim dispõem, respectivamente:
“Havendo expressa indicação médica, não prevalece a
negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de
medicamentos
associados
a
tratamento
quimioterápico”.
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento da sua natureza experimental ou por não
estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Anoto, por oportuno, que o entendimento do E. STJ
invocado pela ré não é de caráter vinculante, de modo que
permanece em plena vigência a súmula no 102 desta C. Corte.
Veja-se, a respeito, a jurisprudência desta E. 5a Câmara de
Direito Privado:
“Plano de Saúde Indenização por danos materiais
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Negativa
de
fornecimento
do
medicamento
Pembrolizumabe (Keytruda), alegando a requerida, ser

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medicação off-label; exclusão contratual nos termos da
Resolução Normativa no 387/15 da ANS e que o artigo
10, I, da Lei 9656/98 permite que as operadoras
excluam tratamento clínico cirúrgico ou experimental
Abusividade que deve ser reconhecida, pois negar-se
tal cobertura, implicaria na negativa da própria
finalidade do contrato Cautela que tem a ver com a
própria dignidade humana e o quanto dela resulta, no
tocante ao convencionado
Sentença mantida

Majoração da verba honorária Aplicação do artigo 85,
§11, do CPC
Recurso não provido.” (AP. no
1123462-41.2018.8.26.0100 Rel. Des. A.C. Mathias
Coltro j. Em 07/08/2019).
“PLANO
DE
SAÚDE

Tratamento
de
tumor
neuroendrócrino,
com
metástases
ovarianas
e
hepáticas
Custeio do medicamento Keytruda
(Pembrolizumab, 2mg/kg) e exame PDL-1, necessários
ao tratamento da paciente - Restrição contratual que
não merece prevalecer
Cancelamento da Súmula
469, do STJ Aplicabilidade da Súmula 608, do STJ,
que afasta a incidência do Código de Defesa do
Consumidor aos contratos administrados por entidade
de autogestão - Existência de cláusula contratual que
prevê a cobertura da doença
Necessidade de
utilização da droga no tratamento quimioterápico
indicado - Hipótese em que não pode ser negada a
cobertura de tratamento necessário para sanar os
problemas de saúde de paciente cuja doença é coberta
Inteligência das Súmulas 95 e 102 deste E. Tribunal
Ofensa aos princípios da boa-fé objetiva e equilíbrio
contratual
Medicamento que possui registro na
ANVISA - Procedência mantida Recurso desprovido”
(Ap. no 1065336-61.2019.8.26.0100
Rel. Des.
Moreira Viegas j. Em 04/03/2020).
“PLANO DE SAÚDE. Autor portador de neoplasia
maligna de pulmão. Negativa de cobertura do
tratamento
com
medicamento
Pembrolizumab
(Keytruda) e Bevacizumab (Avastin). Alegação de
ausência de cobertura contratual, pois não consta no
rol
da
ANS.
Abusividade.
Prescrição
médica.
Comprovação de que o autor arcou com o pagamento
do
tratamento
quimioterápico,
no
valor
de
R$147.411,91. Precedentes. Inteligência das Súmulas
95 e 102 desta Corte. Aplicação do Código de Defesa

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do
Consumidor.
Medicamento
com
registro
na
ANVISA. Precedentes. Sentença mantida. Honorários
advocatícios majorados. Recurso não provido, com
observação” (Ap. no 1014493-92.2019.8.26.0100

Rel(a). Des(a). Fernanda Gomes Camacho 5a Câm.
de Dir. Priv. j. em 31/01/2020).
Além disso, consigna-se que a relação existente entre as
partes se insere no âmbito do direito do consumidor, uma vez que
estão presentes as figuras de consumidor e fornecedor e a
prestação de um serviço, nos termos dos artigos 2o e 3o da Lei no
8.078/1990, realidade já pacificada pelas Súmulas no 100 deste
Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, do seguinte teor:
Súmula no 100 TJSP: “O contrato de plano/seguro
saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa
do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a
avença tenha sido celebrada antes da vigência desses
diplomas legais”.
Súmula no 608 STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão”.
De tal sorte, o fornecedor, ao colocar os seus serviços à
disposição do mercado de consumo, deve assumir o risco do
negócio que está fornecendo, circunstância conhecida pela
doutrina como caveat venditor, e não atribuir este risco à figura
vulnerável do consumidor, que, em casos de contratos de saúde,
poderia vir a responder com sua própria vida.
Anota-se, sobre o tema, a seguinte doutrina:

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“Impor o risco a quem vende serviços de saúde implica
em
observar
o
princípio
da
justiça
contratual,
analisando institutos correlatos, como o instituto da
lesão e as cláusulas tidas como abusivas por
imposição de exagerada desvantagem ao consumidor.
Importante lembrar que tratamos, neste ponto, de
contratos cativos de execução continuada, o que
significa dizer que, no confronto entre questão
meramente econômica e o direito à vida, sem sombra
de dúvidas deve este último prevalecer como corolário
lógico da dignidade da pessoa humana”. (BUTTI,
Alexandre. 'Caveat venditor': o risco é de quem vende
nas relações de consumo. In: GUERRA, Alexandre
Dartanhan de Mello (Coord.); MALFATTI, Alexandre
David (Coord.). Reflexões de magistrados paulistas
nos 25 anos do Código de Defesa do Consumidor. São
Paulo : Escola Paulista da Magistratura, 2015, pág.
106).
Ademais, não prevalece a recusa fundada na falta de
preenchimento dos requisitos previstos nas Diretrizes de
Utilização, vez que cabe ao médico especialista que assiste ao
paciente avaliar e prescrever o tratamento, e não à operadora de
plano de saúde, que não pode interferir na indicação feita pelo
profissional da área médica.
Entendimento contrário levaria o consumidor a deixar de
experimentar os benefícios trazidos pelo avanço da medicina em
prol de sua saúde, o que não se admite.
Desta maneira, a negativa da requerida fere entendimento
pacífico do C. Superior Tribunal de Justiça que consagra que “o
plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas
não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura” (STJ,
Resp 668.216/SP, 3a Turma, relator: Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, Julgamento em 15/3/2007).

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No que diz respeito ao dano moral, embora já tenha
decidido em sentido diverso, melhor refletindo sobre o tema,
entendo que a recusa de tratamento de doença grave extrapola a
órbita do mero dissabor.
A circunstância, pois, de ser acometido por grave patologia
(câncer - mieloma múltiplo), precisar de medicamento para o
tratamento quimioterápico e ter negada a devida cobertura por
seu plano de saúde, sem dúvida alguma causou à parte autora
sofrimento intenso e profundo no caso concreto, com alterações
no
seu
bem-estar
psicofísico
que
ultrapassaram
os
aborrecimentos comumente experimentados no cotidiano da vida
moderna.
Colaciono, por oportuno, a seguinte doutrina sobre o
assunto:
“(...) o que configura o dano moral é aquela alteração
no bem-estar psicofísico do indivíduo; se ato de outra
pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor
profunda que causa modificações no estado anímico,
aí está o início da busca do dano moral; o que define o
dano moral é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha,
a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa
sensação experimentada pela pessoa, atribuída à
palavra o mais largo significado. Na advertência da
doutrina e jurisprudência, salvo situações excepcionais
e bem demarcadas, não seria uma simples frustração
que se indeniza, mas sim a ofensa a direitos da
personalidade, ou sofrimento intenso e profundo, a ser
demonstrado em cada caso”. (CAHALI, Yussef Said.
Dano moral - 4. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 52-53).
Neste sentido:

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“SEGURO SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER E
INDENIZAÇÃO

AUTOR
PORTADOR
DE
CARCINOMA
DE
PULMÃO
-
NEGATIVA
DE
CUSTEIO
DE
MEDICAMENTO
(KEYTRUDE)
-
DOENÇA QUE INTEGRA O ROL DE COBERTURAS
OBRIGATÓRIAS
FÁMARCO REGISTRADO NA
ANVISA PRECEDENTE JULGADO EM REGIME DE
RECURSO
REPETITIVO

MEDICAMENTO
UTILIZADO EM LARGA ESCALA PARA DIVERSOS
TIPOS DE TUMORES, SENDO IRRELEVANTE A
AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO EXPRESSA NA BULA
PARA
DETERMINADO
TIPO
DE
CÂNCER

TRATAMENTO
QUE
NÃO
PODE
SER
CONSIDERADO
EXPERIMENTAL

RECUSA
INJUSTIFICADA - ATO ILÍCITO CARACTERIZADO
DANO MORAL QUE EXTRAPOLA A ÓRBITA DO
MERO DISSABOR E DECORRE DA PRÓPRIA
NATUREZA (VIDA E SAÚDE) (grifo nosso) -
INDENIZAÇÃO FIXADA CONTENTO
SENTENÇA
DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA RECURSO
NÃO PROVIDO”.(Ap. no 1047586-80.2018.8.26.0100
Rel. Des. Erickson Gavazza Marques 5a Câm. de Dir.
Priv. - j. em 22/06/2020).
“OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR
DANOS
MORAIS
-
Negativa
de
cobertura
de
medicamento quimioterápico prescrito - Procedência
do pedido - Inconformismo das partes - Acolhimento
parcial do recurso da ré - Autora portadora de câncer
no
esôfago
-
Prescrição
do
medicamento
Pembrolizumabe
200mg
(Keytruda)
-
Custeio
integral
do
tratamento
indicado
por
médico
especialista - Impossibilidade de a seguradora
questionar o tratamento indicado - Inteligência das
Súmulas 95 e 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça
- Negativa de cobertura abusiva - Dano moral
configurado - Indenização reduzida de R$ 15.000,00
para R$ 10.000,00 (grifo nosso) - Observância dos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade -
Sentença reformada em parte para reduzir o valor da
indenização de R$ 15.000,00 para R$ 10.000,00 -
Recurso da autora desprovido e recurso da ré provido
em parte” (AP. no 1103527-49.2017.8.26.0100 Rel.
Des. J.L. Mônaco da Silva j. em 25/09/2018).

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Caracterizado, pois, o dano moral, sua reparação, conforme
relatoria de Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin:
“(...) acaba por se perfazer mediante recomposição, ou
seja, através da fixação de valor em pecúnia, forma de
tentar minorar a contrariedade vivenciada, cujo
montante há de ser compatível à extensão do dano
causado, ao abalo psíquico suportado, sem dar ensejo
ao enriquecimento sem causa, bem como ostentar
feitio de reprimenda ao responsável pela ocorrência
fática, para que em tal conduta não venha a reincidir,
devendo ser de igual modo ponderada a situação
econômica de ambas as partes” (AgInt no AREsp
925.161/SP,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe
08/11/2016).
Desta forma, ponderando-se as particularidades do caso
concreto autos e atento aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, entendo ser o caso de manutenção da
indenização em R$ 10.000,00, quantia suficiente para compensar
o sofrimento experimentado, sem gerar enriquecimento sem
causa, e alertar o fornecedor sobre a necessidade de buscar
alternativas para evitar a repetição de eventos danosos como o
tratado nos autos.
A quantia, ainda, se amolda à jurisprudência desta C. 5a
Câmara em casos análogos.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso
e majoro a verba honorária para 20% do valor da condenação,
nos termos dos §§ 2o e 11 do art. 85 do CPC.

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Rodolfo Pellizari
Relator