Tribunal: TJSP
Processo: 0005852-96.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Cálculo de
penas para fins de progressão de regime – Sentença que homologou a fração de 3/5 (três quintos) para a progressão de regime - Reeducando condenado por crime equiparado a hediondo que ostenta reincidência simples (condenação anterior por crime comum) - Pleito para retificação dos cálculos, sob o argumento de que deve ser adotada a fração de 40%,

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Cálculo de
penas para fins de progressão de regime – Sentença que homologou a fração de 3/5 (três quintos) para a progressão de regime - Reeducando condenado por crime equiparado a hediondo que ostenta reincidência simples (condenação anterior por crime comum) - Pleito para retificação dos cálculos, sob o argumento de que deve ser adotada a fração de 40%, aplicando-se a nova regra inserta no artigo 112, inciso V, da LEP – Possibilidade – A alteração legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 não contemplou a hipótese do condenado por crime hediondo reincidente em crime comum, razão pela qual não há como aplicar o percentual de 60% previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal (porcentagem esta equivalente à fração de 3/5), que se destina somente aos condenados por crimes hediondos ou equiparados reincidente em crimes dessa natureza – Diante da omissão legislativa, de rigor a adoção do patamar mais favorável ao sentenciado, qual seja, 40%, sob pena de indevida analogia in malam partem – Precedentes desta Corte e do STJ – Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995931
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0005852-96.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é
agravante WELLINGTON PATRICK BARBOZA DOS SANTOS, é agravado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria de votos, deram provimento ao recurso. Vencida a
3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que negava provimento,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0005852-96.2020.8.26.0521 - Voto no 24.179
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15a Câmara de Direito Criminal
Agravo em Execução Penal no 0005852-96.2020 Sorocaba
Agravante: Wellington Patrick Barboza dos Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 24.179
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Cálculo de
penas para fins de progressão de regime
Sentença que
homologou a fração de 3/5 (três quintos) para a progressão de
regime - Reeducando condenado por crime equiparado a
hediondo que ostenta reincidência simples (condenação anterior
por crime comum) - Pleito para retificação dos cálculos, sob o
argumento de que deve ser adotada a fração de 40%, aplicando-se
a nova regra inserta no artigo 112, inciso V, da LEP

Possibilidade
A alteração legislativa introduzida pela Lei no
13.964/2019 não contemplou a hipótese do condenado por crime
hediondo reincidente em crime comum, razão pela qual não há
como aplicar o percentual de 60% previsto no artigo 112, inciso
VII, da Lei de Execução Penal (porcentagem esta equivalente à
fração de 3/5), que se destina somente aos condenados por crimes
hediondos ou equiparados reincidente em crimes dessa natureza
Diante da omissão legislativa, de rigor a adoção do patamar mais
favorável ao sentenciado, qual seja, 40%, sob pena de indevida
analogia in malam partem Precedentes desta Corte e do STJ
Agravo provido.
Trata-se de agravo em execução, contra a r.
decisão de fls. 09/10 que, nos autos da execução penal, indeferiu o
pedido de retificação de cálculo de penas do sentenciado
WELLINGTON PATRICK BARBOZA DOS SANTOS, computando-se
o lapso temporal de 3/5 (três quintos) de cumprimento de pena para
fins de progressão de regime.

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Pretende-se, com o presente recurso (fls.
01/06), a reforma da r. sentença de primeiro grau, a fim de que seja
determinada a retificação dos cálculos, para que seja computado o
lapso para fins de progressão de regime o equivalente a 40%
(quarenta por cento), previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal, sob o fundamento de que a alteração legislativa
promovida pela Lei no 13.964/2019 deixou de contemplar a hipótese
do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em
crime comum.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento da contraminuta de fls. 33/35 e mantida a decisão
pelo Juízo a quo (fl. 36), vieram os autos a esta Instância, tendo a
Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo seu não provimento
(fls. 43/51).
É o relatório.
O agravo interposto merece provimento
Conforme se depreende dos autos, observa-se
que o sentenciado foi condenado foi condenado por tráfico de drogas,
crime equiparado a hediondo, reconhecida sua reincidência no
processo, por condenação anterior que não se deu por crime
hediondo ou a ele equiparado, mas de natureza comum (roubo
majorado).

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Considerando que o crime de tráfico de drogas
é equiparado a hediondo, e levando-se em conta o fato de que o
reeducando ostenta reincidência, o cálculo de penas formulado
adotou como lapso para a progressão de regime a fração de 3/5 (três
quintos), conforme se observa às fls. 39/40.
Não obstante a defesa tenha se manifestado
contrariamente ao cálculo efetuado, o MM. Juiz a quo acabou por
homologá-lo, sob o seguinte fundamento:
“(...)Por fim, à luz do método interpretativo histórico-
evolutivo, oportuno lembrar que desde o advento da
Lei no 8.072/1990 o legislador pátrio manifestou seu
claro objetivo de dar tratamento diferenciado e mais
gravoso aos delitos de natureza hedionda ou
equiparado, sendo que anteriormente à declaração de
inconstitucionalidade ocorrida difusamente no HC
82.959 o sentenciado sequer poderia progredir ao
regime
intermediário.
Posteriormente
a
Lei
no
11.464/2007 alterou o art. 2o, §2o, da Lei 8.072/1990,
criando fração diferenciada para tais delitos (2/5 para
primário e 3/5 para reincidente) que vigorou até recente
advento da Lei no 13.964/2019. Infere-se, assim, que
em nenhum momento o apontado dispositivo impõe
que para sua aplicação ambos os delitos devem ser
hediondos, o que se revelaria contrário à ratio do
legislador e a todo o histórico de tratamento
diferenciado conferido a tal espécie de delito, restando
forçoso o indeferimento do pleito da Defesa.
Em que pese o posicionamento do Juízo de
primeiro grau, entendo que a r. sentença merece reparo, eis que o

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caso concreto não permite outra solução que não a adoção do
percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de
regime.
Com efeito, sabe-se que a progressão de
regime na hipótese de condenado por crime hediondo ou equiparado
era regida pela Lei dos Crimes Hediondos, o qual previa, em seu
artigo 2o, § 2o, que o lapso para a progressão correspondia a 2/5 (dois
quintos), em se tratando de réu primário, e 3/5 (três quintos) na
hipótese do réu reincidente, independentemente da natureza da
infração anterior.
Todavia, tal preceito legal foi expressamente
revogado pela Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), nos termos do
artigo 19 da referida legislação, de modo que o instituto da progressão
de regime passou a ser inteiramente regulado pelo artigo 112, da
LEP, cuja nova redação assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido sem violência
à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o
apenado for primário e o crime tiver sido cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for

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reincidente em crime cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado;
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime hediondo ou equiparado
com
resultado
morte,
vedado
o
livramento
condicional
Pela leitura do artigo, verifica-se que o
referido preceito legal abrangeu quatro situações possíveis para o
condenado por crime hediondo ou equiparado: I) 1a situação:
condenado por crime hediondo ou equiparado primário lapso para
progressão de 40% (inciso V); II) 2o situação: condenado por crime
hediondo ou equiparado com resultado morte (primário) lapso para
progressão de 50% (inciso VI, “a”), III) 3a situação: condenado por
crime hediondo ou equiparado reincidente em crimes dessa natureza
lapso para progressão de 60% (inciso VII); e IV) 4o situação:
condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crimes
dessa natureza com resultado morte lapso para progressão de 70%

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(inciso VIII).
Dessa forma, percebe-se que a lei foi omissa
ao tratar do condenado por crime hediondo ou equiparado que seja
reincidente simples, isto é, não reincidente específico em crime
hediondo ou equiparado (condenação anterior por crime comum).
Diante disso, percebe-se que a aplicação do
percentual de 60% (equivalente à fração de 3/5), previsto no artigo
112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, importa em nítida hipótese
de analogia in malam partem, na medida em que tal parâmetro
somente se aplica ao condenado reincidente em crime hediondo ou
equiparado, não se admitindo sua imposição ao reeducando que
ostenta reincidência genérica, tal como ocorre no caso concreto.
Não se pretende aqui minimizar a culpabilidade
do agravante, afrouxar o título executivo criminal, nem mesmo “aliviar“
a situação de agentes que praticaram graves crimes, em verdade, a
solução que se propõe aqui deriva da omissão legislativa, e à luz dos
princípios do favor rei, da reserva legal e da própria retroatividade da
lei penal mais benéfica, de rigor a adoção da solução mais benéfica
ao sentenciado, de modo que deve ser aplicada a regra inserta no
artigo 112, inciso V, da lei de Execução Penal, a qual exige o lapso de
40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de
progressão.
No entender do E. Procurador de Justiça

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Válter Kenji Ishida, “embora o art. 40% fale em pessoa primária, é de
se ressaltar que não se encaixando na hipótese de 60%, restaria tão
somente o inciso que fala sobre o 40%. Assim, existe uma
retroatividade benéfica, já que a Lei dos Crimes Hediondos apenas
falava em “reincidência”, portanto genérica. A norma da norma
posterior é penal e retroage para beneficiar o réu. Portanto, gera efeito
retroativo benéfico nos termos do art. 2o, parágrafo único, do Código
Penal: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.” Dessa forma, o percentual
correto a se aplicar é de 40% e não de 60%”. (TJSP, Agravo em
Execução Penal no 0002777-19.2019.8.26.0509, Agravante: Valdir
Rafael Almeida dos Santos, Agravado: Ministério Público do Estado
de São Paulo)
Nesse sentido, leciona o renomado doutrinador
do Ministério Público estadual, Cléber Masson: “se o agente cometeu
um crime hediondo (ou equiparado) e é reincidente em crime diverso
(ou comum), a progressão de regime dependerá do cumprimento de
40% da pena. Como ele não é 'reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado', a brecha na lei acarreta na incidência do
percentual contido no inc. V” (Direito Penal: parte geral. 14a ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2020, p. 487).
Corroborando tal posicionamento, assim aduz
Renato Brasileiro de Lima:
“(..) na hipótese de se tratar de apenado já

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condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer
(v.g. furto qualificado) que vier a ser cometer novo
delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se
revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112,
devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio
anteriormente feito ao relação ao inciso IV do art. 112,
o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40%
(quarenta por cento), desde qe do crime hediondo (ou
equiparado) em questão não tenha resultado morte,
hipótese esta que seria aplicável o percentual de 50%
(cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea
“a”, da LEP” (in “Legislação Criminal Especial
Comentada”, 8a ed. São Paulo: Juspodivm, 2020, p.
376).
A jurisprudência desta Corte também já se
posicionou neste sentido:
Agravo de execução penal
Cálculo de penas

Progressão de regime prisional
Pretensão de
elaboração de novo cálculo, sob o fundamento de
que, ausente reincidência específica, não se aplica o
lapso temporal de 3/5 para a progressão

Admissibilidade
Artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90,
revogado pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de
2.019 Inaplicabilidade do inciso VII, do art. 112, da Lei
de Execução Penal, com a nova redação dada pela novel
Lei, nas hipóteses em que, embora o apenado seja
reincidente, esteja ausente reiteração criminosa
específica em crime hediondo Ausência de previsão
legal específica que deve ser interpretada in bonan
partem Prevalência da aplicação do percentual de
40% previsto no inciso V, do referido artigo Decisão
cassada
Recurso provido” (TJSP
Agravo em
Execução Penal no 0005687-09.2020.8.26.0502, Rel.
Des. Amaro Thomé, 2a Câmara Criminal, j. em
24.07.2020)
“Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a
reforma da decisão que homologou o cálculo de
penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três
quintos)
para
progressão
de
regime
prisional.
Requerimento para constar o lapso de 40% para fins
de progressão, nos termos da nova redação do artigo
112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela
Lei 13.964/2019, pelo fato de o agravante não ser
reincidente
específico,
como
exige
a
lei.

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Possibilidade. O inciso VII do artigo 112 da LEP, com
redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o
termo "reincidente específico", mas, ao exigir que o
condenado seja reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado, cria como requisito uma
nova espécie de reincidência, nem a específica, nem
a genérica, mas sim a genérica limitada à categoria
ou qualificada. Ou seja, não será preciso que o
condenado tenha cometido crimes da mesma espécie
em ambas oportunidades, bastando que tenha
cometido crimes que se enquadrem na categoria dos
hediondos e equiparados. E à falta de norma
específica para o reincidente simplesmente genérico,
como é o caso, aplica-se a mais favorável do inciso V
(40 por cento), destinada aos primários. Recurso
provido”
(TJSP,
Agravo
em
Execução
no
0002260-78.2020.8.26.0154, Rel. Des. Xisto Albarelli
Rangel Neto, 13a Câmara de Direito Criminal, j. em
27.07.2020)
Por fim, observa-se que o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça também acolheu o posicionamento aqui exarado,
conforme se observa de trecho retirado de decisão recente proferida
por aquela Corte:
“(...) não deve incidir o percentual de 60%, previsto no
art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019,
uma vez que lá o executado deve ser reincidente
específico (reincidência em crime hediondo): Lei de
Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido
ao menos: [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado; Também não deve incidir a
fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes
Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal
para progressão de regime, uma vez que foi revogado
pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais
benéfica
ao
executado,
porquanto
o
texto
do
dispositivo considerava reincidência de qualquer crime,
comum ou hediondo. Lei de Crimes Hediondos
(8.072/1990): Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime,

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no caso dos condenados pelos crimes previstos neste
artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5
(três quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de
1984 (Lei de Execução Penal). (Redação dada pela Lei
no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de
2019) Para a progressão de regime, então, em razão
do crime de tráfico de drogas praticado, considerado
hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a
fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque
embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é
equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei
de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada”
(STJ, HC no 533.016/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, j. em 13.02.2020).
Por tais razões, não há como subsistir a
decisão que homologou o cálculo de penas de fls. 09/10, uma vez que
não se trata de condenado reincidente específico em crime hediondo
ou equiparado, de modo que deve ser adotado o percentual de 40%
(quarenta por cento) para fins de progressão de regime, e não a
fração de 3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento),
como erroneamente homologado pelo MM. Juiz a quo.
Assim sendo, dá-se provimento ao agravo
defensivo, a fim de cassar a r. decisão hostilizada, determinando a
realização de novos cálculos, aplicando-se o percentual previsto no
artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, em sua nova redação
para fins de progressão de regime.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator