Tribunal: TJSP
Processo: 1000675-25.2016.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / Limitada
Órgão julgador: Grava Brazil
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-16

Ementa:
Ação de obrigação de fazer (litígio no âmbito de sociedade empresarial limitada) - Sentença de procedência em parte, para condenar a sociedade-ré a pagar ao autor, mensalmente, a importância mínima de R$ 50.000,00, a título de distribuição antecipada de lucros, desde que haja disponibilidade de caixa e até que haja deliberação em contrário em assembleia - Inconformismo do autor - Não acolhimento

Ementa:
Ação de obrigação de fazer (litígio no âmbito de sociedade empresarial limitada) - Sentença de procedência em parte, para condenar a sociedade-ré a pagar ao autor, mensalmente, a importância mínima de R$ 50.000,00, a título de distribuição antecipada de lucros, desde que haja disponibilidade de caixa e até que haja deliberação em contrário em assembleia - Inconformismo do autor - Não acolhimento - Cerceamento de defesa não caracterizado - Desnecessidade da prova oral, para dirimir a controvérsia - Os elementos de convicção afastam a sugestão de simulação relativa na escrituração contábil das retiradas dos sócios como distribuição antecipada de lucros, em vez de pro labore, como defendido pelo apelante - Sentença mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000419548
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível no
1000675-25.2016.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante
EDUARDO
HENRIQUE
PAVÃO
e
apelados
SWISS
PARK
MANAUS
INCORPORADORA LTDA. e RICARDO ANVERSA.
ACORDAM, em 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria,
negaram provimento ao recurso, vencido o 2o desembargador que declara
voto.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO SHIMURA (Presidente e 3o Juiz), RICARDO NEGRÃO (2o Juiz),
MAURÍCIO PESSOA (4o Juiz) e ARALDO TELLES (5o Juiz).
São Paulo, 9 de junho de 2020
GRAVA BRAZIL
RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No: 1000675-25.2016.8.26.0344
APELANTE: EDUARDO HENRIQUE PAVÃO
APELADOS: SWISS PARK MANAUS INCORPORADORA LTDA. e
RICARDO ANVERSA
COMARCA: MARÍLIA
JUÍZA PROLATORA: PAULA JACQUELINE BREDARIOL DE OLIVEIRA
Ação de obrigação de fazer (litígio no âmbito de sociedade
empresarial limitada) - Sentença de procedência em parte, para
condenar a sociedade-ré a pagar ao autor, mensalmente, a
importância mínima de R$ 50.000,00, a título de distribuição
antecipada de lucros, desde que haja disponibilidade de caixa e
até que haja deliberação em contrário em assembleia -
Inconformismo do autor - Não acolhimento - Cerceamento de
defesa não caracterizado - Desnecessidade da prova oral, para
dirimir a controvérsia - Os elementos de convicção afastam a
sugestão de simulação relativa na escrituração contábil das
retiradas dos sócios como distribuição antecipada de lucros, em
vez de pro labore , como defendido pelo apelante - Sentença
mantida - Recurso desprovido.
VOTO No 31971
1 - Trata-se de sentença que, nos autos de ação de
obrigação de fazer (litígio no âmbito de sociedade empresarial
limitada), acolheu em parte a pretensão, "para condenar a requerida a
pagar ao autor, mensalmente, a importância mínima de R$ 50.000,00, a título
de distribuição antecipada de lucros, desde que haja disponibilidade de caixa e
até que haja deliberação em contrário em assembleia". Confira-se fls.
5445/5450.
Inconformado, o autor fala em nulidade da sentença,
por cerceamento de defesa, visto que não teve a chance de produzir

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prova oral
(depoimento pessoal do sócio-réu e oitiva de
testemunhas), a fim de comprovar a natureza de pro labore dos
valores pagos mensalmente a ambos. Destaca que a decisão
saneadora apenas deferiu a prova pericial contábil, mas na sentença
o i. Juízo a quo concluiu que as partes não produziram provas para
contradizer o laudo pericial. Invoca o art. 369, do CPC, e indica
afronta às garantias constitucionais da ampla defesa (art. 5o, LV, da
CF). No mérito, impugna os fundamentos da sentença, destacando
que a conclusão do laudo pericial, de que sua remuneração era
contabilizada como distribuição de lucro, foi informada na petição
inicial. Todavia, argumenta que isso ocorria por ordem do sócio-réu
(administrador financeiro), para afastar a incidência de encargos
tributários inerentes ao pagamento a título de pro labore . Em
síntese, entende que "a mera análise do que constou nos registros
contábeis é insuficiente para se definir que a remuneração percebida pelo
Apelante detém natureza de distribuição de lucros, a dever-se, dessa forma, se
atentar às verdadeiras características apresentadas pelo longo dos anos, as
quais são explícitas quanto à real natureza de pró-labore". Diz que é
incontroverso que exerce atividade laboral em prol da sociedade, de
maneira exclusiva e com contraprestação financeira (pro labore ).
Fala sobre o laudo pericial e menciona que "até mesmo o Regulamento
da Previdência Social visa afastar as tentativas de mascarar a verdadeira
natureza da remuneração dos sócios, considerando-as, portanto, em regra, se
não discriminadas, como pró-labore". Declara que "tanto o Apelante quanto o
1o Apelado, sócios da 2a Apelada, também são remunerados mensalmente, sob
a mesma rubrica contábil de distribuição de lucros" e que "tal circunstância

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evidencia que a rubrica de distribuição de lucros ao Apelante e ao 1o Apelado
tem o fim exclusivo de evasão fiscal, para mascarar a natureza verdadeira de
pró-labore". Ainda, menciona que o sócio participante Luciano
recebeu remuneração após a suspensão do pagamento a ele
(autor), o que evidencia que não se tratava de distribuição de
lucros, já que se assim o fosse, a suspensão de pagamento
alcançaria todos os sócios ou seria preservada a distribuição de
lucros para todos. Diz que o reconhecimento da natureza de
distribuição de lucros significa admitir trabalho gratuito para a
sociedade, em afronta ao art. 7o, X, da CF. Aduz que os
pagamentos eram regulares e mensais, caracterizando verdadeira
remuneração pelo trabalho. Relata que foi ajustado, em dezembro
de 2014, o pagamento de R$ 40.000,00, como remuneração mensal
do trabalho, sendo reajustado, em maio de 2015, para R$
100.000,00. Reproduz trechos de mensagens, para demonstrar que
os pagamentos efetivados tinham a natureza de salário. Ressalta
que ambos os sócios laboram para a sociedade e recebem pro
labore . Questiona o montante (R$ 50.000,00) fixado na sentença, a
título de distribuição de lucros. A respeito, entende que deve ser
arbitrado o valor que recebia (R$ 100.000,00), independentemente
da natureza da obrigação (fls. 5453/5475).
O preparo foi recolhido (fls. 5476/5477), sendo o
recurso contrarrazoado (fls. 5482/5488), oportunidade em que os
réus alegam a insuficiência do preparo, "por não ter havido o
recolhimento do valor da causa atualizado", sendo que "a ação foi distribuída

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em 26/01/2016 no valor de R$ 100.000,00 e considerando a data da
interposição do recurso em 19/06/2019, o valor deveria ter sido em R$
4.610,90, conforme a seguinte memória: R$ 100.000,00 : 62,102540 (jan./16)
x 71,590624 (jun.19) = R$ 115.272,52 x 4% = R$ 4.610,90".
Presentes os demais pressupostos de admissibilidade,
o recurso fica, neste ato, recebido.
É o relatório, adotado, quanto ao mais, o da sentença
apelada.
2 - Por primeiro, rechaça-se a alegação de
insuficiência do preparo.
O art. 4o, II, da Lei Estadual 11.608/03, estipula que o
preparo da apelação deve corresponder a 4% do valor da causa ou,
conforme § 2o, do aludido dispositivo "Nas hipóteses de pedido
condenatório, o valor do preparo a que se refere o inciso II, será calculado
sobre o valor fixado na sentença, se for líquido, ou, se ilíquido, sobre o valor
fixado equitativamente para esse fim, pelo MM. Juiz de Direito, de modo a
viabilizar o acesso à Justiça, observado o disposto no § 1°".
No caso concreto,
o valor dado à causa (R$
100.000,00) foi atrelado à quantia pretendida na obrigação de fazer
(restabelecimento do pagamento de valores mensais a título de pro
labore ou distribuição de lucro) deduzida na inicial, sendo certo que
a r. sentença acolheu em parte a pretensão, determinando o
pagamento mensal de R$ 50.000,00, a título de distribuição de
lucro.

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O apelante (autor) almeja a reforma da r. sentença,
"para reconhecer a natureza de pró-labore da remuneração percebida pelo
Apelante" e "provendo-se ou não o recurso para reconhecer a natureza de pró-
labore da remuneração percebida pelo Apelante, o provimento do presente
recurso de apelação para majorar a remuneração devida ao Apelante para o
valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais)" (fls. 5474).
Efetivamente,
a
interpretação
teleológica
do
dispositivo de regência do preparo recursal prestigia a ideia de que
o valor da taxa judiciária deve ser proporcional ao proveito
econômico que o recorrente pretende com o seu recurso.
O apelante recolheu R$ 4.000,00, a título de preparo
(fls. 5476/5477), quantia que supera o efetivamente devido, isto é,
4% do proveito econômico almejado (majoração em R$ 50.000,00 do
valor fixado na sentença). Logo, não se vê a insuficiência do
preparo.
3 - O apelante (autor) ajuizou esta ação, em janeiro
de 2016, aduzindo que os litigantes (pessoas físicas) constituíram a
sociedade SWISS PARK Manaus - Incorporadora Ltda. (segunda-ré),
em 2009, sucedendo-se alteração do capital social, em agosto de
2012, com mudança da sede para Marília-
SP e abertura de filial em Manaus-AM, sendo destinado a ele
49,99998% das cotas e 50,00002% para o apelado Ricardo.
Segundo alegado na petição inicial, em dezembro de
2014, "os sócios estabeleceram como retirada mensal pelo trabalho, definida

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contabilmente para efeitos fiscais como distribuição de lucros mensais e
intermediários, a importância de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), conforme e-
mail trocado e anexado a este processo" e, posteriormente, "aos 27 de maio
de 2015, fixou-se nova retirada mensal no valor de R$ 100.000,00 (cem mil
reais), conforme documentos anexados" (fls. 4). Todavia, em virtude de
suposto abuso do poder econômico e exercício arbitrário das
próprias razões, disse que o sócio cancelou unilateralmente o
pagamento a título de pro labore , daí a pretensão deduzida nesta
demanda, para restabelecimento da remuneração mensal: a título de
pro labore (pedido principal) ou como se fosse distribuição de lucros
(pleito subsidiário).
O i. Julgador de origem acolheu em parte a pretensão,
ante a conclusão de que, "apesar do autor afirmar que efetivamente
administrava a empresa em Manaus, local do empreendimento, e portanto
recebia pró-labore pelo seu trabalho, verificou-se com a perícia que tanto ele
como o sócio majoritário recebiam exatamente o mesmo valor por mês, o que,
também por isso, firma-se a convicção de que a retirada mensal era feita a
título de distribuição antecipada de lucros da empresa" e "a não ser que haja
efetiva deliberação em assembleia em sentido contrário, o ajuste tácito entre os
sócios deve ser mantido (de distribuição antecipada dos lucros mensalmente),
cujo valor mensal deve ser, no mínimo, aquele deferido em sede de tutela
antecipada e mantida pelo v.Acórdão de fls.670/699)".
O inconformismo não comporta acolhida.
A sugestão de que ocorreu cerceamento de defesa
não prospera.

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A uma, porque, apesar do que dispõe o art. 369, do
CPC1, e da garantia constitucional da ampla defesa (art. 5o, LV, da
CF), o direito à produção de todas as provas não é absoluto e o
pedido delas se submete ao crivo do julgador, que deve indeferir as
provas inúteis.
A duas, no caso, a oitiva de testemunhas não teria
densidade probatória para dirimir a controvérsia sobre a efetiva
natureza dos pagamentos efetuados pela sociedade aos sócios
porque não há alusão a testemunhas presenciais da suposta
simulação relativa, para efetivar retirada como se fosse distribuição
antecipada de lucros, com finalidade de dissimular a ocorrência de
fato gerador de tributos, qual seja, o pagamento de pro labore .
Aliás, veja-se que é genérico o pleito de produção de
prova oral e que, embora seja "lícito à parte provar com testemunhas: I -
nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade
declarada" (art. 446, I, do CPC), a atenta leitura da peça inicial não
revela que a suposta vontade real dos sócios teria sido ajustada na
presença de terceiros.
Pelo contrário, diante dos fatos narrados na peça
vestibular, constata-se que o suposto acerto entre os sócios se
materializou por intermédio exclusivo de mensagens eletrônicas (e-
mails )
e
de
aplicativo
de
conversas
(Skype ),
com
1 As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que
se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

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transcrição/reprodução a fls. 51/58, 73/90, 101/103, 112/119 e
145/149. Assim, a oitiva de testemunhas não presenciais seria
irrelevante para a formação do convencimento.
O depoimento pessoal do sócio-apelado também não
seria útil para dirimir a controvérsia, uma vez que, ainda que o
apelante buscasse a confissão ficta ou provocada (arts. 385, § 1o, e
390, § 2o, do CPC), o adverso já apresentou (na contestação) a sua
versão - substancialmente antagônica - dos fatos e amparada na
literalidade daquilo que foi registrado na contabilidade da
sociedade.
Ademais, o
C.
STJ já referendou julgados que
igualmente refutaram o cerceamento de defesa, realçando que "O
art. 370 do CPC/2015 consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o
magistrado a valer-se do seu convencimento, à luz das provas constantes dos
autos que entender aplicáveis ao caso concreto" (REsp 1.671.550-RS, 2a T.
Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 27.06.2017) e que "não cabe
compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por
outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o
juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e
necessidade da sua produção" (REsp 1.175.616-MT, 4a T., Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, j. em 01.03.2011).
No cerne do conflito, melhor sorte não tem a
irresignação.
Explica-se. Ao contrário do que defende o apelante, o

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insucesso do pleito principal não foi só porque a perícia constatou a
higidez formal da contabilização das retiradas mensais como
distribuição antecipada de lucros.
Efetivamente, essa escrituração contábil tem respaldo
no contrato social: "Havendo disponibilidade e respeitada a legislação
específica vigente, a sociedade poderá, no curso do exercício distribuir lucros
por conta do mesmo período, mediante levantamento de balanços
intermediários, para esse fim, conforme determina o Artigo 204 da Lei
6.404/76" (cláusula oitava, parágrafo primeiro, a fls. 38).
Além disso, a prova técnica foi pertinente porque, se
tivesse sido constatada inexistência de lucro efetivo nos exercícios
em que os pagamentos foram antecipados, a irregularidade contábil
desmascararia a roupagem atribuída aos pagamentos mensais.
Mas não é só isso. Ainda que o contrato social
estabeleça a possibilidade (e não a obrigatoriedade) de fixação de
pro labore : "Aos sócios será permitido, de comum acordo, fixar uma retirada
mensal a título de pró-labore, de acordo com as disponibilidades de 'Caixa',
observadas as disposições regulamentares pertinentes, cuja importância será
levada a débito da conta de Despesas Gerais" (terceira alteração do
contrato social, em agosto de 2012, a fls. 38), os demais elementos
de convicção vão de encontro à tese defendida pelo apelante, em
especial a transcrição/reprodução das conversas e mensagens
havidas entre as partes.
Isso porque, à exceção da menção, pelo apelante, ao

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depósito de seu salário, em transcrição de áudio de outubro de
2014 (fls. 51), ele próprio, no mês seguinte, fala em "fazer o depósito
da distribuição" (fls. 52), em aparente contradição e sem denudar
intenção dissimulada.
Os e-mails a fls. 73/78 têm como assunto "distribuição
de lucro" e nenhum deles menciona pro labore e, a despeito do
apelante pleitear a liberação de "um décimo terceiro pra gente" (fls. 80),
o conteúdo das mensagens não revela indícios efetivos de
simulação na alusão a "distribuição de dividendo" (fls. 79), por parte do
apelado Ricardo.
Em janeiro de 2015, o próprio apelante fala em
liberação de valores, como participação (fls. 54), assim como no
mês seguinte, quando reclama "o depósito da distribuição" (fls. 55), o
que, mais uma vez, contradiz a ideia de que postulava pro labore ou
de que a dúbia vontade declarada nas aludidas mensagens tinha
intuito de dar ares de legalidade à suposta simulação.
Nos e-mails de janeiro de 2016, é certo que o
apelante, inicialmente (dia 15), esclarece que o apelado Ricardo
assumiu o compromisso "de distribuição de lucros (e-mail)" (fls. 117), o
que provocou a coerente resposta: "Em relação às retiradas mensais, elas
vão ocorrer desde que exista lucro e tenhamos o balanço intermediário da
empresa, sempre sujeito à aprovação no caso a caso" (fls. 115). Na
tréplica, o apelante (19 de janeiro) reclama o cumprimento do que
está escrito a respeito de sua "remuneração" (fls. 113). Mas essa

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prova, no contexto, é o documento a fls. 102, em que há menção
ao ajuste do valor mensal de R$ 100.000,00 (em maio de 2015), a
título de distribuição de lucro.
Ora, nesse histórico de conversas, em nenhum
momento está implícita a ideia de que havia simulação relativa ou
intenção de elisão fiscal, no acerto de pagamento de distribuição de
lucro, em vez de pro labore .
A par da regularidade da escrituração contábil, essas
conversas deixam a certeza de que apenas o apelante, vez ou
outra, reclama remuneração como se fosse salário, mas na maioria
das vezes fala em distribuição de lucro. O apelado, de forma
consistente, reiterada e uniforme, tão somente se refere às retiradas
como pagamento antecipado de dividendos, em favor de ambos os
sócios.
Em regra, é certo que o exercício das funções de
administração de sociedades empresariais, seja por sócio ou não
sócio, deve ser remunerado. Todavia, se optarem os sócios pelo
caráter facultativo do pro labore , como no caso, esse ajuste de
vontades não afronta norma de ordem pública e nem ofende os
direitos sociais previstos na Carta Magna (art. 7, X, da CF), pois
essa garantia diz respeito às relações típicas de trabalho, que não
se confundem com as empresariais (entre sócios).
Em outras palavras, não há previsão legal que

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imponha às sociedades empresariais a obrigação de remunerar os
sócios administradores pelo trabalho.
Nesse tópico, também não convence a alusão ao art.
201, § 5o, do regulamento da Previdência Social, referido pelo
experto, pois essa regra (para fins previdenciários) diz com a
obrigatoriedade de pagamentos a título de pro labore nas
sociedades civis de prestação de serviços profissionais ou
intelectuais, como arquitetos, advogados, médicos, contadores, o
que não é o caso dos autos, pois se trata de sociedade cujo objeto
social é a promoção e realização de empreendimentos imobiliários
(cláusula terceira, a fls. 37).
Ademais, sem deixar de observar que a suposta
abusividade da conduta do sócio majoritário (apelado), ao
determinar a interrupção (em janeiro de 2016) da distribuição
antecipada de lucro para ambos os sócios, foi suplantada com a
concessão de tutela provisória (fls. 443/445, em abril de 2016), não
altera a solução dada na sentença a informação de que a
antecipação de lucros, em benefício do sócio participante da
sociedade em conta de participação constituída entre a pessoa
jurídica (sócia ostensiva) e terceiro, foi preservada no período da
interrupção (janeiro a abril de 2016, a fls. 874).
Os elementos de convicção revelam que os sócios não
estipularam, consensualmente e por deliberação escrita, nos termos
do contrato social e do art. 1.071, IV, do CC, o valor e a

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obrigatoriedade do pro labore , razão pela qual não vinga a
irresignação externada contra a r. sentença.
No mais, em relação ao questionamento do valor
mínimo estabelecido (R$ 50.000,00) como distribuição de lucro, sem
olvidar que a r. sentença bem observou que esse pagamento deve
ser honrado, "desde que haja disponibilidade de caixa e até que haja
deliberação em contrário em assembleia", inviável, nesse particular, a
ingerência judicial para que se restabeleça a retirada mensal de R$
100.000,00, mormente diante da constatação do experto (em abril
de 2017), de que o caixa não suportaria a distribuição mensal desse
valor para cada sócio (vide resposta ao quesito 27, a fls. 900).
Em suma, impõe-se a ratificação in totum da r.
sentença apelada e, como corolário legal (art. 85, § 11, do CPC), a
verba honorária em prol dos patronos dos apelados fica majorada,
de 10% para 12% do valor atualizado da causa.
3 - Eventuais embargos declaratórios serão julgados
em sessão virtual, salvo se manifestada oposição na própria petição
de interposição dos embargos, nos termos da Resolução n.o
549/2011, do C. Órgão Especial, deste E. Tribunal de Justiça,
entendendo-se o silêncio como concordância.
4 - Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso. É
o voto.
DES. GRAVA BRAZIL - Relator

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Voto no 38.969
Apelação Cível no 1000675-25.2016.8.26.0344
Comarca: Marília
Apelante: Eduardo Henrique Pavão
Apelados: Swiss Park Manaus Incorporadora Ltda. e Ricardo Anversa
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto divergente;
Divirjo do r. entendimento da douta Maioria o faço
porque é duvidosa a natureza do valor recebido e chama à atenção que os
lançamentos foram registrados como distribuição de lucros, tendo o perito
afirmado tratar-se de pró-labore.
A periodicidade dos pagamentos parece convergir para o
entendimento do apelante.
Instaurada a dúvida e havendo parecer técnico a ampliar
a divergência, o cenário mais cauteloso é abrir oportunidade à instrução
processual em busca da realidade dos lançamentos contábeis, inclusive com
efeitos de natureza fiscal.
Em razão do exposto, dou provimento ao recurso.
RICARDO NEGRÃO
2o JUIZ, COM VOTO DIVERGENTE

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5
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RICARDO JOSE NEGRAO NOGUEIRA
10F1B7BE
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1000675-25.2016.8.26.0344 e o código de confirmação da tabela acima.