Tribunal: TJSP
Processo: 2281084-10.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001033940
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2281084-10.2020.8.26.0000, da Comarca de Itapevi, em que são impetrantes
MARCELO PUCCI MAIA, PEDRO SIGAUD AKRABIAN e VICTOR WAQUIL
NASRALLA e Paciente ELPIDIO JOSÉ DOS SANTOS NETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2281084-10.2020.8.26.0000 - Voto no 38.794.
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Habeas Corpus no 2281084-10.2020.8.26.0000.
Comarca de Itapevi.
Paciente: Elpidio José dos Santos Neto.
Impetrantes: Victor Waquil Nasralla e outros.
Voto no 38.794.
1. Em favor do réu Elpidio José dos Santos
Neto os advogados Victor Waquil Nasralla, Marcelo Pucci Maia e
Pedro Sigaud Akrabian impetraram “habeas corpus”, com pedido
de liminar, alegando sofrer o paciente constrangimento ilegal por
parte da MMa Juíza de Direito da Vara Criminal da Comarca de
Itapevi, nos autos no 1500535-17.2020.8.26.0271, porque, preso
desde 16 de setembro de 2020 por força de decretação de prisão
temporária em razão de suspeita de estar envolvido em tráfico de
entorpecentes, a prisão preventiva foi decretada, sem a devida
manifestação da defesa, contrariando o disposto no artigo 282, §
3o, do Código de Processo Penal. Alegam que a decisão é carente
de
fundamentação
idônea,
pois
demasiadamente
genérica,
deixando de indicar elementos concretos que demonstrassem
urgência ou perigo de ineficácia da medida, a autorizar a mitigação
do contraditório, argumentando que não havia risco de fuga, pois o
paciente já estava preso e tinha ciência da possibilidade de vir a
ser decretada sua prisão preventiva, requerida na denúncia.
Por tais motivos, pleiteia a concessão da
ordem para ser anulado o decreto de prisão preventiva ou
revogada esta, com aplicação de medida cautelar alternativa,
expedindo-se alvará de soltura.
Indeferida
a
liminar
e
dispensada
a
requisição de informações à autoridade impetrada, a douta

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Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2. Segundo consta dos documentos que
instruíram a impetração e dos autos da ação penal, o paciente
estava sendo investigado pela prática de tráfico de entorpecentes
e, ante os indícios colhidos e a pedido do Ministério Público, foi
decretada a prisão temporária dele. Em 16 de setembro de 2020
foi dado cumprimento ao mandado de prisão temporária, que foi
prorrogada por mais trinta dias. Ao oferecer a denúncia dando o
paciente como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, o
Ministério
Público
representou
pela
decretação
da
prisão
preventiva, o que foi deferido pela autoridade impetrada em 13 de
novembro de 2020.
Desde logo, é de rigor afastar a alegação
de nulidade da decisão que decretou a prisão preventiva do
paciente pela ausência de manifestação prévia da defesa, o que
caracterizaria violação ao princípio do contraditório.
É que a nova redação do § 3o, do artigo
282, do Código de Processo Penal, autoriza o magistrado a aplicar
o contraditório diferido nos casos em que há urgência na
decretação da medida cautelar ou quando há perigo de sua
ineficácia, caso haja prévia intimação da parte.
No
caso
dos
autos,
a
urgência
na
decretação da prisão preventiva exsurge dos fatos criminosos e da
própria marcha processual. O paciente foi preso em flagrante por
novo crime de tráfico de entorpecentes, praticado em outro Estado

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da Federação e com idêntico modus operandi, pouco tempo depois
de ter empreendido fuga pelo delito do qual é acusado nestes
autos. A autoridade policial representou pela prisão temporária do
paciente,
que
foi
deferida
pelo
prazo
de
trinta
dias
e
posteriormente prorrogada por igual período. O Ministério Público
ofereceu denúncia em 13 de novembro de 2020, postulando pela
prisão preventiva do paciente já na iminência do fim do prazo da
prisão temporária.
Como se vê, o vencimento do prazo da
prisão temporária do paciente configurava situação de urgência a
justificar o contraditório diferido. E ainda que assim não fosse, o
mero fato de haver o juízo decretado a prisão preventiva dele,
acolhendo o pedido do Ministério Público, não maculou de vício tal
decisão, até porque isso não impediria a defesa de se manifestar
nos autos pedindo a revogação da medida extrema, de modo a
assegurar a contraditório e ser revista a necessidade da custódia
cautelar.
A propósito, esta Corte sobre o tema já
decidiu que “Em se tratando, porém, de decretação de prisão
preventiva, a legislação processual não impõe a necessidade de prévia
intimação da defesa, sem que isso implique em ofensa ao contraditório,
uma vez que, em, tal hipótese, tem-se o contraditório diferido, isto é,
uma vez decretada a prisão do acusado, poderá a sua defesa se
manifestar nos autos, pleiteando a revogação da medida.” (Habeas
Corpus
Criminal
no
2215581-42.2020.8.26.0000,
Relator
Desembargador Ricardo Sale Júnior, julgado em 04.12.2020).
Nesse sentido decisão do colendo Superior
Tribunal de Justiça assim ementada: “AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO EM

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CONTINUIDADE DELITIVA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO.
RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS
DA
PRISÃO.
INADEQUAÇÃO. NULIDADE NA DECRETAÇÃO DA
MEDIDA EXTREMA. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 6. "Ainda que não seja o
modelo ideal - no qual deve ser a questão cautelar decidida em
audiência de custódia, com a presença do Ministério Público e da
defesa do autuado - eventual não realização, por motivo justificado,
dessa audiência no prazo legal não desautoriza a excepcional
conversão da prisão em flagrante, sem prévia manifestação do órgão
ministerial ou da autoridade policial, em prisão preventiva, dando-se
oportunidade, em momento imediatamente posterior, ao exercício do
contraditório diferido, com possível revisão do ato judicial" (HC n.
583.995/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, relator p/ acórdão
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
15/9/2020, DJe 7/10/2020). 7. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no
RHC no 131.255/MG, Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro,
Sexta Turma, julgado em 17.11.2020, DJe de 03.12.2020).
Na mesma trilha, o Pretório Excelso já se
manifestou em julgado assim ementado: “HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL. PENAL. EXTORSÃO E FURTO QUALIFICADO.
SUPERVENIÊNCIA
DE
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
PRISÃO
MANTIDA
PELOS
MESMOS
FUNDAMENTOS.
INEXISTÊNCIA
DE
PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR NÃO TER SIDO INTIMADA
A DEFESA PARA A APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES AO
RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO.
EXCEPCIONALIDADE
A
JUSTIFICAR ESSA MEDIDA. PRISÃO CAUTELAR: FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. 1. Conforme reiterada jurisprudência
deste Supremo Tribunal, o habeas corpus é prejudicado apenas quando
a sentença condenatória, que mantém o réu preso, vale-se de
fundamentos diversos do decreto de prisão preventiva, o que não
ocorreu na espécie vertente. 2. Consideradas as circunstâncias do ato
praticado e os fundamentos apresentados pelo Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e dos Territórios, mantidos com a prolação do julgado

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objeto da presente impetração, a constrição da liberdade do Paciente
harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que
assentou ser a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus
operandi, motivo idôneo para a custódia cautelar. 3. A ausência de
intimação da defesa do Paciente para contrarrazoar o recurso em
sentido estrito decorreu da natureza cautelar da matéria nele deduzida,
com o contraditório diferido e aplicação extensiva da excepcionalidade
do art. 282, § 3o, do Código de Processo Penal, não se evidenciando
flagrante nulidade. 4. Ordem denegada.” (HC no 122939/DF, Relatora
Ministra Cármen Lúcia, 2a Turma, julgado em 23.09.2014, DJe
03.10.2014).
No mais, observa-se narrar a denúncia que,
no dia 28 de julho de 2020, por volta das 02h05min, na Rodovia
SP 274, Km 40, na cidade de Itapevi, o paciente trazia consigo e
transportava, para fins de tráfico, novecentos e trinta e três tijolos
de maconha, pesando 821,5kg, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar. Segundo apurado, o
paciente utilizava um caminhão trator, “Volvo/FH12380 4X2T”,
placas MPZ-2951, ocultando drogas sob uma carga de grãos de
milho a granel. Policiais civis apuraram que, na data dos fatos, um
veículo de carga passaria pela Rodovia Castelo Branco com
destino à capital, transportando tijolos de maconha escondidos sob
grãos de milho. Então, ficaram de campana na rodovia até
avistarem o veículo e começaram a acompanhá-lo. Ao notar a
presença da polícia, o paciente começou a dirigir de modo
anormal, freando e acelerando o veículo, situação que perdurou
por alguns minutos, até receber a ordem de parada. O paciente
parou o veículo no acostamento e desceu rapidamente, correndo
para
a
vegetação
que
margeia
a
rodovia
e
conseguindo
empreender em fuga. Em revista ao veículo, os policiais
encontraram a nota fiscal da carga transportada e o DAMDFE, que
apontavam o paciente como motorista. Os policiais também

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localizaram os tijolos de maconha escondidos sob a carga de
milho. Em 31 de agosto de 2020, o paciente foi preso em flagrante
transportando drogas na cidade de Guaíra/PR, utilizando-se do
mesmo modus operandi para a sua consumação. Desta forma, os
documentos
fiscais
apreendidos
com
o
seu
nome
como
transportador da mercadoria, as circunstâncias da prisão em
flagrante ocorrida na comarca de Guaíra/PR, aliado ao encontro de
expressiva
quantidade
de
entorpecentes
e
sua
forma
de
acondicionamento,
demonstram,
de
maneira
inequívoca,
a
finalidade mercantil dos estupefacientes apreendidos.
De
liberdade
provisória,
com
ou
sem
imposição de medida cautelar não se pode cogitar, pois há nos
autos prova da materialidade do delito e suficientes indícios da
autoria, bem como razões a justificar a segregação provisória do
paciente.
Ao
decretar
a
prisão
preventiva
do
paciente, a douta magistrada deixou anotado que “Trata-se de crime
grave, cuja pena máxima é superior a 04 anos, sendo, por si só, já
suficiente ao preenchimento do requisito previsto no art. 313, I, Código
de Processo Penal. Consoante se depreende dos autos, há prova da
materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, tanto o é que a
denúncia está sendo recebida nesta data. Imprescindível a prisão
cautelar como garantia da ordem pública, considerando a vultosa
quantidade de droga apreendida - 821,5kg (oitocentos e vinte e um
quilos e quinhentos gramas) de Cannabis sativa L. além de ter sido o
denunciado preso em flagrante quase um mês após pela prática de
crime da mesma natureza, em que estaria novamente transportando
outra grande quantidade de drogas (fl. 76 e ss), evitando-se que a
difusão das drogas permaneça sendo realizada. A medida é necessária,
ainda, para fins de se assegurar a aplicação da lei penal, vez que,
consoante se denota dos autos, o denunciado conseguiu empreender

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fuga da abordagem realizada, apenas sendo identificado e localizado
ante a apreensão de documentos em seu nome no interior do caminhão
que fazia o transporte das drogas e sua posterior prisão em flagrante
por outro delito, denotando o receio de perigo gerado pelo seu estado
de liberdade e a existência concreta de fatos novos e contemporâneos
que justificam a aplicação da medida (artigo 312,caput, e §2o, do CPP).
Diante da urgência e do perigo de ineficácia da medida, podendo o
denunciado evadir-se do distrito da culpa caso tenha prévia ciência da
presente decisão, o contraditório deverá ser diferido, ressalva esta
autorizada pela recente redação do artigo 282, § 3o, do Código de
Processo Penal. Vale ressaltar que não se viola um dos princípios
máximos da Constituição Federal, consubstanciado na garantia de que
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória. Nesses termos, nesta fase processual o
acusado não é reputado culpado pelo crime que lhe é imputado, até
porque nem sequer instaurado contraditório, com a inerente ampla
defesa. Por outro lado, tampouco se pode desconsiderar que a própria
Constituição Federal avalizou a prisão cautelar, desde que presentes
seus requisitos legais. Ante o exposto, encontrando-se o decreto
prisional adequadamente fundamentado, com demonstração objetiva de
sua necessidade, não há que falar em constrangimento ilegal.” (fls.
191/194 do processo-crime).
Há base legal para a manutenção do
decreto de prisão cautelar, porquanto dispõe o artigo 312 do
Código de Processo Penal que “A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente
de autoria”. Também será admitida a prisão preventiva “nos crimes
dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro anos)” e se o acusado “tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro

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de 1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 313 do
Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II, com a
nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece que as
medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-se “II

adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento atual
dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, a
substituição
da
prisão
preventiva
por
medidas
cautelares
alternativas a réus presos por delito de tráfico de entorpecentes,
revela-se necessária a manutenção da custódia cautelar quando,
como no caso, estiverem presentes razões a justificar a decretação
da prisão preventiva do acusado, sem que isso viole, sob qualquer
aspecto, o princípio constitucional da presunção de inocência,
desaconselhando-se a imposição de medida cautelar diversa da
prisão, pois insuficiente e ineficaz na hipótese vertente.
Em que pese não se tratar de delito cuja
prática envolva violência ou grave ameaça à pessoa, impõe-se
observar ser grave a conduta imputada ao paciente, em função da
grande nocividade para o meio social que acarreta, gerando
expressiva repercussão na saúde pública e atingindo uma
infinidade de pessoas, além de ser mola propulsora da prática de
outras diversas infrações penais. Impõe-se anotar, ainda, que as
investigações revelaram indícios importantes que apontam o
envolvimento do paciente no transporte de entorpecentes,
tendo sido apreendida expressiva quantidade de droga (mais de
800Kg de maconha), a bem evidenciar a gravidade concreta do
comportamento
delituoso
que
lhe
é
atribuído.
Tais
circunstâncias tornam imprescindível a manutenção da prisão
cautelar para garantir a ordem pública, acautelando o meio social,

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evitando-se persista nessa nefasta atividade criminosa.
Cabe anotar, por oportuno, que cerca de
um mês depois dos fatos aqui versados o paciente foi autuado em
flagrante na cidade de Guaíra, Estado do Paraná, quando em
circunstâncias semelhantes transportava carga de drogas e ainda
teria apresentado documento de identidade falso e dirigia
caminhão com sinais identificadores adulterados, o que denota a
imprescindibilidade de sua prisão preventiva, para evitar nova
reincidência e possibilitar eventual aplicação da lei penal.
Leciona
BASILEU
GARCIA
que
“Para
garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é
acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em
liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida” (in “Comentários ao Código de Processo Penal”,
vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense, 1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de
JÚLIO FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem
pública “fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão
preventiva a garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o
delinquente pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra
pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso à prática criminosa,
quer
porque,
em
liberdade,
encontrará
os
mesmos
estímulos
relacionados com a infração cometida. Mas o conceito de ordem pública
não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também
a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da
gravidade do crime e de sua repercussão” (“Código de Processo Penal
Interpretado”, editora Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já

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decidiu que “É válido o decreto de prisão preventiva que se encontra
devidamente
fundamentado,
ainda
que
de
forma
sucinta,
em
consonância com os indícios de autoria e prova de materialidade. A
custódia provisória não ofende a garantia constitucional de presunção
de inocência” (HC no 7.712, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU
23.11.98, p. 183; nesse sentido: RSTJ 126/379, RT 693/347 e
590/362).
Portanto, inexistindo submissão do paciente
a qualquer constrangimento ilegal, pois a prisão cautelar está
justificada com base em elementos concretos dos autos, a
denegação da ordem se impõe.
3. Destarte, pelo meu voto, denega-se a
ordem.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -