Tribunal: TJSP
Processo: 1500327-40.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda 380 gramas de maconha, divididos em 17 porções – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente

Ementa:

Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda 380 gramas de maconha, divididos em 17 porções – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige, ademais, estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "guardar". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Pena – Tráfico de entorpecentes – Previsão legal de pena de multa a ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade no preceito sancionado do art. 33 da Lei n. 11.343/06 – Constitucionalidade
A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção legislativa adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que não implica em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário, atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.

Tráfico de entorpecentes – Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 – Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida na redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n. 5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP pelo interessado.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361426
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500327-40.2019.8.26.0571, da Comarca de Cerquilho, em que é apelante ANDERSON
SANTOS LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
2
Voto 23077
Apelação n. 1500327.40.2019 Cerquilho
Apelante: ANDERSON SANTOS LIMA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente que guarda 380 gramas de
maconha, divididos em 17 porções Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório
Desnecessidade de
flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda Alegação do
agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a
quantidade de entorpecente apreendida Desclassificação para o
art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige, ademais, estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais
ali relacionados aquele de “guardar”. A procedência da alegação
de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve
ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão,
devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.
Pena Tráfico de entorpecentes Previsão legal de pena de multa
a ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade
no preceito sancionado do art. 33 da Lei n. 11.343/06

Constitucionalidade
A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção legislativa
adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que não implica
em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da
individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário,
atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.
Tráfico de entorpecentes
Conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos Possibilidade, em tese, dada a
inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n.
11.343/06 Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao
atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
3
redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez
que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua
executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n.
5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao
atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
pelo interessado.
Pena Detração Cômputo do tempo de prisão provisória para
fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
12.736/12 Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente
o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas
nos arts. 33, § 3o e 59 do CP Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os
requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de modo
automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e
superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma
de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de
requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que
a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP
e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei
n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de
regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou
não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do
mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente
regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se,
faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos
pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções
Penais, e não o prolator da sentença.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 140/144, prolatada pelo MM.
Juiz Alexandre Chiochetti Ferrari, cujo relatório ora se adota, ANDERSON
SANTOS LIMA foi condenado como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40,
VI, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
4
em regime inicial fechado, e de 583 dias-multa, à razão de 1/30 do maior
salário mínimo vigente à época dos fatos. 4
Foi ainda absolvido quanto ao crime previsto no art. 35
da Lei de Tóxicos, por falta de provas.
Ao acusado foi indeferido o direito de recorrer em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido juntamente com o menor “N. G. dos S.” guardando
380 gramas de maconha, divididos em 17 porções.
Consta ainda que acusado e o adolescente infrator
agiam associados para praticar o crime de tráfico de entorpecentes.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua absolvição
por falta de provas, pelas razões lançadas no apelo. Subsidiariamente,
pleiteia a redução de suas penas pelas razões explicitadas no recurso, a
redução da pena de multa, em razão de sua condição financeira, a
aplicação da detração penal, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP e a
substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu parcial provimento,
fixando-se o regime inicial semiaberto.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes com envolvimento de menor infrator foi bem decretada e veio
embasada em prova firme e suficiente.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Guardas Civis
Metropolitanos estariam realizando patrulhamento de rotina quando, então,
teriam sido informados por um transeunte da prática do comércio ilícito de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
5
entorpecente. No local indicado, os agentes públicos teriam se deparado
com o acusado e o adolescente “N.” juntos consumindo um cigarro de
maconha.
Em revista pessoal, os guardas municipais teriam
localizado com o acusado uma tesoura com resquícios do que parecia ser
maconha e um aparelho de telefonia celular. Com o auxílio de um cão
farejador, os agentes públicos teriam localizado a referida substância
estupefaciente, no terreno onde apelante e menor teriam sido abordados.
Foi então denunciado como incurso no art. 33, caput,
c.c. o art. 40, VI, e art. 35, todos da Lei n. 11.343/2006, sendo condenado
como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, ambos da referida lei.
A
materialidade
dos
fatos
restou
plenamente
comprovada nos autos, conforme demonstram o auto de exibição e
apreensão de fls. 06/07, o de constatação preliminar de fls. 08 e o laudo
pericial químico toxicológico de fls. 64/66.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do delito
de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de traficar,
elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Resta,
portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação da
conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28 do
mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
6
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.1
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato
indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma
vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de “guardar”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
1 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
7
do agente.2
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vêm relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
No caso em tela, conquanto o acusado tenha negado os
fatos, ao ser sob o crivo do contraditório interrogado (mídia digital em
apartado), dúvidas inexistem, com efeito, quer no que concerne à autoria,
quer quanto à presença do dolo genérico de traficar, elemento subjetivo do
tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
2 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
8
As declarações dos Guardas Civis Metropolitanos Felipe
Mattioli e Adrijani Douglas, dando conta das circunstâncias que cercaram a
prisão (mídia digital em apartado), compõem, ainda, o quadro harmônico
que corrobora a versão descrita pelo Ministério Público na exordial
acusatória.
Os depoimentos são suficientemente detalhados e dão
conta das circunstâncias que cercaram a prisão do agente e a apreensão
do entorpecente.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 3
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 4
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
4 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
9
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral. O mesmo raciocínio se aplica aos Guardas Civis
Metropolitanos.
Os depoimentos das testemunhas são perfeitamente
válidos, e não há qualquer razão aparente ou concreta que justifique a
versão de que buscariam incriminar injustamente o apelante.
A esse respeito, como bem explanado pelo nobre
Magistrado sentenciante (fls. 142)
Segura a palavra dos guardas ouvidos em audiência de que
identificaram o acusado e o adolescente Natan atrás do complexo
esportivo da "Cipatex", em uma área verde, e, no mesmo terreno,
localizaram as drogas apreendidas, preparadas em embalagens
iguais àquelas que estavam ao lado dos dois no momento da
abordagem. Disseram ainda que o local não é conhecido pelo uso
ou venda de drogas, de modo que não haveria razão para que as
drogas estivessem ali por outro motivo que não por iniciativa do
acusado e do adolescente. No mais, nada há que desabone o
depoimento dos agentes da lei, verossímil e sob o qual recai
presunção de veracidade não ilidida.
No mais, não há nos autos, prova irrefutável que
invalide aludidas declarações.
Consta dos autos ainda (fls. 142) a informação no
sentido de que o tráfico de entorpecentes estaria sendo realizado
envolvendo ou visando a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha,
por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento
e determinação, de tal sorte a ser imperioso o reconhecimento da causa de
aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06.
Não há como, portanto, desvincula-lo da autoria do
delito.
A) Da dosimetria
Diversamente do quanto aduzido pelo nobre causídico,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
10
as penas, dosadas e fundamentadas em consonância com o sistema
trifásico, realmente não comportam qualquer reparo:
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, as penas-base foram fixadas em 05
anos de reclusão e em 500 dias-multa.
b)
na
segunda
fase,
foram
elas
conservadas
inalteradas, em razão da ausência de circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, ausente
causa de diminuição. Presentes a causa de aumento prevista no art. 40, VI
(envolvimento de adolescente), da Lei de Tóxicos, foi o quantum obtido na
fase anterior aumentado de 1/6.
Conquanto
estejam
presentes
os
requisitos
da
primariedade, da ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser
praticada envolvendo adolescente pode indicar, consoante avaliação do
caso concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada.
Além disso, a quantidade de entorpecente apreendida é incompatível com a
condição econômica do apelante, o que faz acreditar fazer ele do tráfico o
seu modo de vida, situação que é incompatível com a incidência da redução
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06. Chegou-se a um total final de 05
anos e 10 meses de reclusão e de 583 dias-multa, que foi tornado definitivo,
na ausência de quaisquer circunstâncias modificadoras.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-multa
estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos.
Não merece guarida, ainda, a pretensão da Defesa
quanto à redução da pena de multa.
Os critérios empregados na fixação da pena privativa de
liberdade pelo sistema trifásico devem, até mesmo por uma questão de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
11
congruência, nortear também a dosimetria da multa cumulativamente
prevista no preceito sancionador pelo qual o réu esteja sendo condenado.
Na primeira fase, a pena-base deve ser estabelecida a
partir do mínimo legalmente previsto no crime de tráfico de entorpecentes,
que é de 500 dias-multa.
Destaque-se, ademais, que a imposição cumulativa de
sanção pecuniária é opção legislativa adotada no combate ao tráfico de
entorpecentes, que não implica em afronta aos postulados constitucionais
da isonomia, da individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao
contrário, atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.
Consigne-se ainda que se, apesar de o Magistrado ter
considerado a condição econômica na dosimetria da pena, esta ainda
corresponder a valor excessivo diante da situação econômica do
sentenciado, sempre restará a esta a alternativa de pleitear o parcelamento
de sua pena junto ao Juízo da Execução, conforme preceituado no art. 169
da Lei n. 7.210/84.
B) Das penas restritivas de direitos
Estão, por outro lado, ausentes os requisitos previstos
nos incisos I e III, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é
possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou
grave ameaça à pessoa. Foi imposta, contudo, privação de liberdade
superior a quatro anos. Não bastasse, não foi igualmente atendida a
exigência contida no inciso III do mesmo dispositivo legal, que determina,
dentre outras exigências, caber mencionada conversão apenas se “os
motivos e as circunstâncias” a indicarem como suficiente. Não é o caso.
Referidas situações afastam, com efeito, a possibilidade de aludida
conversão.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
12
Destaque-se, ademais, que essa a medida não se
mostra, com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de
qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito.
O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é crime de
natureza grave, cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da saúde de
outrem) e consequências (desestabilização familiar e social), associadas à
dinâmica dos fatos julgados nesta ação penal e à personalidade do agente,
tornam insuficientes, quer mencionada substituição, quer o início do
cumprimento da reprimenda privativa de liberdade em sistema penal menos
gravoso.
B) Da detração e do regime inicial
O regime prisional para início do cumprimento de pena
deve ser de fato, estabelecido no sistema fechado, em razão de ser este o
mais adequado ao caso concreto.
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no
sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais
subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de
regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do
fechado. Lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n.
5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da
pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe
óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair
do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para
cumprimento de pena.
O regime inicial para cumprimento de pena continua,
todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser
adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
13
não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza
subjetiva.
O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do
regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art. 33, §
3o, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59 do CP.
Por tal razão, mesmo que o quantum da pena imposta
ao sentenciado o permita, o estabelecimento de regime inicial mais benéfico
dependerá, sempre, da análise concreta da culpabilidade do agente, de
seus antecedentes, de sua conduta social, de sua personalidade, bem
como dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, além
do comportamento da vítima.
Quanto à alteração empreendida no § 2o, do art. 387 do
CPP, a respeito do instituto da detração, verifica-se ser esta de duvidosa
constitucionalidade, por aparente violação dos princípios da individualização
da pena (art. 5o, XLVI, da CF/88), do juiz natural (art. 5o, LIII, da CF/88) e da
isonomia (art. 5o, caput, CF/88).
O merecimento do reeducando integra necessariamente
os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização
da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria
uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387,
do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do
preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se
ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o
CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n.
12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial
deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as
condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500327-40.2019.8.26.0571 -Voto no
14
especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa.
Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário
que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa,
que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.
Não se cogita, portanto, de acolhimento do pedido
subsidiário de fixação do regime inicial menos gravoso que o fechado, com
fulcro no art. 387, § 2o, do CPP.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
interposto pela Defesa em favor de ANDERSON SANTOS LIMA, restando
mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator