Tribunal: TJSP
Processo: 1501123-05.2020.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir o tráfico de entorpecentes ao apelante. Não provou ser só usuário.
3-) A pena foi bem fixada. Na primeira fase, a pena-base pode ficar 1/5 acima do mínimo legal, devido à excessiva quantidade e variedade de drogas, fator que predomina sobres

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e documental. Pode-se atribuir o tráfico de entorpecentes ao apelante. Não provou ser só usuário.
3-) A pena foi bem fixada. Na primeira fase, a pena-base pode ficar 1/5 acima do mínimo legal, devido à excessiva quantidade e variedade de drogas, fator que predomina sobres as outras circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tudo a mostrar maior intensidade da culpa e periculosidade do agente, tendo-se seis (6) anos de reclusão e pagamento de seiscentos (600) dias-multa. Na segunda fase, ele é menor imputável, logo, atenua-se a pena, ela pode ficar em cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, porque ele reitera em envolvimento com ilícito penais (fls. 17/18 e 184/188 – em um processo ele está sendo processado por tráfico e, no outro, foi condenado com recurso da Defesa). Além disso, ele estava com quantidade expressiva de droga, o que mostra reiteração criminosa, fato objetivo, basta a leitura dos autos. Não há "bis in idem" (Precedentes do STF e STJ). Não existem causas de diminuição e de aumento. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O crime é equiparado a hediondo, praticado por quem já teve envolvimento com o delito, isso mostra periculosidade, ousadia, personalidade e conduta social desvirtuadas, embora muito jovem. Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seu ato, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Não há possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos. A pena corporal não comporta a benesse, é superior a quatro (4) anos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Caso isso fosse feito, o apelante não teria consciência da ilicitude que fizeram. O art. 44 do Código Penal é aplicado em situações que as penas restritivas de direitos são suficientes e eficazes para punir e conscientizar quem comete uma infração penal, que não é o caso. A prática foi de tráfico, delito concretamente grave, combatido em vários lugares, pelas danosas consequências que traz. Tornando seres humanos, usuários e viciados, muitas vezes, aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e perturbados com o consumo.
7-) Recurso preso (fls. 227).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751854
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501123-05.2020.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante HEBERT
BRUNO DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501123-05.2020.8.26.0536 -Voto no 3654
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VOTO No 3654
Apelação Criminal no 1501123-05.2020.8.26.0536
Comarca: 2a Vara Criminal de Praia Grande
Juiz de Direito: doutor Antonio Carlos C. P. Martins
Apelante: HEBERT BRUNO DO NASCIMENTO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria comprovadas pela prova oral e
documental. Pode-se atribuir o tráfico de entorpecentes ao apelante. Não provou ser só
usuário.
3-) A pena foi bem fixada. Na primeira fase, a pena-base pode ficar 1/5 acima
do mínimo legal, devido à excessiva quantidade e variedade de drogas, fator que
predomina sobres as outras circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tudo a
mostrar maior intensidade da culpa e periculosidade do agente, tendo-se seis (6) anos de
reclusão e pagamento de seiscentos (600) dias-multa. Na segunda fase, ele é menor
imputável, logo, atenua-se a pena, ela pode ficar em cinco (5) anos de reclusão e
quinhentos (500) dias-multa. Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, porque ele reitera em envolvimento com ilícito penais
(fls. 17/18 e 184/188 – em um processo ele está sendo processado por tráfico e, no outro,
foi condenado com recurso da Defesa). Além disso, ele estava com quantidade expressiva
de droga, o que mostra reiteração criminosa, fato objetivo, basta a leitura dos autos. Não
há "bis in idem" (Precedentes do STF e STJ). Não existem causas de diminuição e de
aumento. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal,
pela condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o fechado. O crime é equiparado a
hediondo, praticado por quem já teve envolvimento com o delito, isso mostra
periculosidade, ousadia, personalidade e conduta social desvirtuadas, embora muito
jovem. Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e

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proporciona-se que reflita sobre seu ato, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime
eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria
feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não
convém.
6-) Não há possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade por
restritiva de direitos. A pena corporal não comporta a benesse, é superior a quatro (4)
anos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Caso isso fosse feito, o apelante não teria
consciência da ilicitude que fizeram. O art. 44 do Código Penal é aplicado em situações
que as penas restritivas de direitos são suficientes e eficazes para punir e conscientizar
quem comete uma infração penal, que não é o caso. A prática foi de tráfico, delito
concretamente grave, combatido em vários lugares, pelas danosas consequências que traz.
Tornando seres humanos, usuários e viciados, muitas vezes, aviltados em sua dignidade,
desesperados com sua condição e perturbados com o consumo.
7-) Recurso preso (fls. 227).
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 223
O apelante Herbert, de 20 anos de idade (fls. 5), foi condenado à pena de
cinco (5) anos de reclusão, regime inicial fechado, e quinhentos (500) dias-multa, como
incurso no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006, porque em 5.4.2020, por volta
das 18:10 horas, na Rua Monte Serrat, Jardim Melvi, Praia Grande, trazia consigo, para
consumo a terceiros, 275 porções de maconha e 15 unidades de "Skank", sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo visto com
vários indivíduos, em atitude suspeita, por guardas civis metropolitanos e, com a
aproximação deles, evadiram-se, cada um para uma direção, com detenção do
recorrente. No bolso, ele tinha 19 porções de maconha, 6 porções de "Skank" e R$
165,00, indagado, admitiu a existência de mais entorpecentes e indicou o local do
acondicionamento da droga, em um terreno baldio, debaixo de escombros. Lá,

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localizaram mais 256 porções de maconha e 9 de "Skank".
Nas razões de apelação sustentou-se a) ilegalidade e inconstitucionalidade
da investigação de delitos e busca pessoal, por guardas municipais, sem ato de
traficância, com ilicitude da prova; b) absolvição pela insuficiência probatória; c) porte
de drogas; d) pena-base no mínimo legal; e) tráfico privilegiado; f) regime inicial
semiaberto e g) conversão da pena corporal em restritiva de direitos (fls. 242/271).
Contrarrazões a fls. 286/300, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 12.8.2020 (fls.
284).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo (fls. 312/316).
II - Fundamentação
Inexiste qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade
Se de um lado deve-se preservar direitos de quem está sendo investigado e
processado, de outro, talvez mais importante, está o da sociedade em ver-se garantida
no direito à segurança. Para tanto, conta com guardas municipais, policiais civis e
policiais militares que, não raras vezes, arriscam sua integridade física e a própria vida
para perseguirem aquele objetivo.
As pessoas sentem-se inseguras, nacionalmente. Existe uma intolerância
com o cometimento de crimes, com grave ameaça, violência, "do colarinho branco",
corrupção, dentre outros. Muitos investem muito dinheiro em meios para se protegerem,

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sem êxito. Logo, a iniciativa em deter que haja difusão das infrações penais é bem vista.
Imagine-se a situação de delatar um delito a um guarda municipal e ele
responder que precisa acionar a polícia civil ou policial militar para apurar o
cometimento de crime em flagrante. Isso seria a desmoralização do sistema de
segurança, incentivaria os infratores a disseminar a realização da criminalidade. Numa
ação de repressão não se pode ir com número limitado de pessoas, caso contrário, pode-
se tornar inócua a diligência.
Quem delata o crime quer a prisão de quem comete os crimes, tal como nos
autos, onde substancial quantidade de droga foi apreendida, graças à intervenção dos
guardas municipais. Só existirá a propagação dessa boa prática, da delação, se as ações
de segurança concretizarem-se.
Num Estado Democrático de Direito todos esperaram a formação de uma
sociedade livre, justa e solidária (art. 3o, inciso I, da Constituição Federal), em que haja
paz social, não a proliferação do cometimento de infrações criminais, principalmente de
um crime equiparado a hediondo, que desassossega os lares brasileiros.
Não há ilegalidade ou padece de algum vício constitucional a prisão
efetuada pelos guardas municipais, pois, embora não tenham atribuição de polícia
ostensiva, podem, no tráfico, crime permanente, realizá-l, bem como apreensões
de objetos.
Já se decidiu: "I - A busca e apreensão de drogas efetuada por guardas
municipais não padece da eiva suscitada, embora a Guarda Municipal não possua a
atribuição de polícia ostensiva, mas apenas aquelas previstas no art. 144, § 8o. da
Constituição da República, sendo o delito de natureza permanente, pode ela efetuar a
prisão em flagrante e a apreensão de objetos do crime que se encontrem na posse do

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agente infrator, nos termos do art. 301 do CPP . Precedente" (AgRg no AREsp
1565524/MS – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo
(Desembargador convocado do TJ/PE) – J. 5.12.2019 – DJe 12.12.2019). "4. "É assente
nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da guarda
municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em
situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes
municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo
Penal" (HC 471.229/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 1o/3/2019)" (HC 525772/SP – T5 – Quinta
Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 17.10.2019 – DJe 24.10.2019).
O guarda civil municipal pode realizar a atividade e assim o faz para
auxiliar as polícias militar e civil, tal o incremento da criminalidade. Até mesmo
alguém do povo pode realizar a prisão em flagrante (o tráfico é um crime
permanente, logo, sempre há a flagrância, art. 303 do Código de Processo Penal).
"2. "É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os
integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo;
todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação
dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de
Processo Penal" (HC 471.229/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 1o/3/2019)" (HC 518097/SP – T5 – Quinta Turma
– Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 1.10.2019 – DJe 7.10.2019).
No mesmo sentido: RHC 94061/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca – J. 19.4.2018 – DJe 30.4.2018; AgRg no AREsp
771369/SP – T6 – Sexta Turma – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz - J. 28.11.2017 – DJe
4.12.2017 e HC 344085/SP – T6 – Sexta Turma – Rel. Min. Nefi Cordeiro – J.
30.6.2016 - Dje 1.8.2016, para exemplificar.

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A Carta da República não permite que o Estado fique omisso diante da
realização do tráfico de drogas, pernicioso de tal ordem cujo combate foi colocado no
capítulo dos direitos e garantias fundamentais (art. 5o, inciso XLIII).
Em decorrência, as prova são lícitas e legítimas.
Julga-se o mérito.
O apelo não deve ser provido, subsiste a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante
delitos de fls. 2/5, boletim de ocorrência de fls. 15/16, auto de exibição e apreensão de
fls. 7/8, auto de constatação preliminar de fls. 9 e laudo químico-toxicológico de fls.
181/183, maconha e "Skank" foram apreendidos.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, negou a prática do tráfico. Foi ao local para adquiri droga.
Uma viatura da GCM adentrou a rua. O responsável pela droga saiu correndo, ficou lá,
quando segurava alguns filetes de maconha, além de porções de "Skank". R$ 165,00
estava no bolso de sua bermuda. Não indicou aos guardas municipais onde estava mais
droga apreendida.
Em Juízo, novamente, negou envolvimento com o tráfico. Estava com uma
"paranga" e R$ 50,00. Foi imputado o crime por não assumir a propriedade do
entorpecente ou de apontar o dono da "biqueira".
A versão não convence.

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Existe contradição do que disse antes e posteriormente. Antes estava com
algumas unidades de maconha e "Skank", depois, apenas uma "paranga". O valor em
dinheiro também destoa do inicialmente afirmado.
Jéssica, guarda civil, estava em patrulhamento em lugar conhecido pela
traficância. Viu o apelante na esquina com outras pessoas em volta. Quando avistaram a
viatura, evadiram-se. Abordado, o recorrente estava com dinheiro e drogas. Indagado,
confessou que teria mais drogas escondidas em outro local, apontado-o. Não lembra de
ver troca de algum objeto ou dinheiro.
Michel, também guarda civil municipal, narrou de maneira semelhante à
colega como os fatos se deram. Esclareceu que focaram a abordagem no apelante, pois
ele se distanciou do grupo. Os demais entorpecentes estavam a cerca de 50 metros de
distância.
Os guardas civis metropolitanos incriminam o apelante, de maneira
coesa e uníssona, não há motivo para afastar seus depoimentos, pois não se vê
desejo de mentir ou prejudicar um inocente, tampouco, animosidade entre eles e o
recorrente, apenas o desejo de contribuir para o esclarecimento dos fatos.
Ele também é um funcionário público, cumpridor de seus deveres, dentre
eles, o de coibir o avanço da prática delitiva. Seria um contrassenso constituir uma
corpo de servidores para tal tarefa, similar a de policiais militares e policiais civis e,
depois, quando depusessem mais tarde, duvidar de suas palavras.
Mais que isso, é agente de segurança pública, age em nome do Estado e,
consequentemente, suas ações, num sentido lato, têm legitimidade, até prova em sentido
contrário, o que inocorreu na espécie.

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Não é de se estranhar a ausência de testemunhas civis. As pessoas não
querem envolver-se com crime em questão. Elas têm medo. Por isso, de regra, quem
depõe são policiais e guardas municipais.
A atitude de esconder a maioria da droga em outro lugar é comum para
os traficantes. Assim, quando presos não têm um prejuízo, já que investem na compra
antecipada de entorpecentes para a alienação ilegal.
A confissão informal é muito comum. O infrator sabe que está errado. No
ímpeto de se livrar da culpa, admite a quem lhe aborda e prende o cometimento do
delito. Depois, refletindo sobre a possibilidade de permanecer encarcerado, retrata-se,
ou diz que foi coagido por quem realizou o ato de prisão.
Não se pode desclassificar a conduta para a tipificada no art. 28 da Lei
no 11.343/206.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: “A alegação de
viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese
vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498) (Apelação
Criminal no 0005242-67.2018.8.26.0564 – 8a Câmara de Direito Criminal do TJSP –
Rel. Des. Marco Antônio Cogan – J. 8.8.2019, publicação eletrônica no site, p. 15).
As provas são robustas da participação do apelante no delito.
A pena foi bem fixada.
Na primeira fase, a pena-base pode ficar 1/5 acima do mínimo legal,

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devido à excessiva quantidade e variedade de drogas, fator que predomina sobres as
outras circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tudo a mostrar maior
intensidade da culpa e periculosidade do agente, tendo-se seis (6) anos de reclusão e
pagamento de seiscentos (600) dias-multa.
Ao contrário do que se sustenta, a natureza altamente deletéria de parte dos
entorpecentes apreendidos e, em consequência, a intensidade da lesão à saúde pública,
constituem critérios idôneos para a exasperação das penas, nos termos do art. 42 da Lei
no 11.343/2006 (Habeas Corpus no 313796/SP - 6a Turma do STJ - Rel. Min. Antonio
Saldanha Palheiro (1182) -, J. 13.3.2018).
No caso de tráfico, de acordo com a Lei 11.343/2006, art. 42, a quantidade
legal, cabendo a atuação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça apenas quando
demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (HC 502098/SP - T5 Quinta
Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 30.5.2019 - Dje 4.6.2019). No mesmo sentido:
HC 479977/SP – T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J.
14.5.2019 - DJe 23.5.2019 e HC 489860/RJ – T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Ribeiro
Dantas - J. 23.4.2019 - DJe 30.4.2019. Por fim, "há que se reconhecer a maior
nocividade da cocaína e do "crack" em relação a outras substâncias proscritas, levando-
se em conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência
psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as
consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais
entorpecentes." (Habeas Corpus 179.086/SP - Quinta Turma - Rel. Min. Gilson Dipp -
J. 5.4.2011).
Na segunda fase, ele é menor imputável, logo, atenua-se a pena, ela pode
ficar em cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da

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Lei no 11.343/2006, porque ele reitera em envolvimento com ilícito penais (fls. 17/18 e
184/188 – em um processo ele está sendo processado por tráfico e, no outro, foi
condenado com recurso da Defesa).
"2. A existência de inquéritos e ações penais em andamento, embora não
maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444
do STJ, constitui circunstância apta, em princípio, a evidenciar dedicação a atividades
criminosas, não se prestando a tal a existência de apenas um fato isolado." (AgRg no
AREsp 1667364/GO – T6 – Sexta Turma – Rel. Min. Nefi Cordeiro – J. 23.6.2020 –
DJe 29.6.2020).
Cf., ainda: "1. A existência de outros processos criminais, pendentes
de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e
dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da
minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o
agente é habitual na prática delitiva (HC 378.574/RS, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 10/2/2017)." (HC 466739/PE – T5 – Quinta Turma
– Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 12.2.2019 – DJe 21.2.2019). No mesmo teor: HC
400488/RS – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 3.8.2017
– DJe 15.8.2017 (aqui afirma-se ser posicionamento da jurisprudência daquela Corte);
HC 388097/CE – T6 - Sexta Turma – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – J.
4.5.2017 - DJe 12.5.2017 e EREsp 1431091/SP – S3 – Terceira Seção – Rel. Min. Félix
Fischer – J. 14.12.2016 – DJe 1.2.2017).
Além disso, ele estava com quantidade expressiva de droga, o que mostra
reiteração criminosa, fato objetivo, basta a leitura dos autos.
"V - Além disso, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das
balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a

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natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do
art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente
ao tráfico de entorpecentes."(AgRg no HC 548913/MS – T5 – Quinta Turma – Rel.
Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE) – J.
10.3.2020 – DJe 18.3.2020).
Veja-se "2. Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga,
aliadas às circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a dedicação a
atividades criminosas (....)" (AgRg no AREsp 166943/SP – T5 – Quinta Turma – Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik – J. 23.6.2020 – DJe 29.6.2020).
A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons
antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do
redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância
apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP
T5 Quinta Turma do STJ Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje
7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik
J. 7.5.2019 Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro
Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019.
Em acréscimo: “EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1.
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição

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Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II,
a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter
substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito
constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade
judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da
Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em
concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o
agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou
integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas
apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o
intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas
corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 122594/SP - Relatora Ministra Rosa
Weber - J. 23.9.2014).
"3. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da
quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira
etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o
afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 -
quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de
entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela
Suprema Corte no ARE 666.334/AM." (AgRg no HC 546365/SP – STJ – T5 – Quinta
Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 20.2.2020 – DJe 2.3.2020). No mesmo teor:
AgRg no REsp 1846545/SP – T5 – Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J.
18.2.2020 - DJe 20.2.2020; AgRg no HC 550588/RS – T6 – Sexta Turma – Rel. Min.
Nefi Cordeiro – J. 18.2.2020 – DJe 27.2.2020 e HC 493815/SP – T5 – Quinta Turma –
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 18.2.2020 – DJe 28.2.2020.
Não existe critério para diminuir ou afasta a causa de diminuição, portanto

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"2. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução do
tráfico privilegiado - de um sexto até dois terços -, o Superior Tribunal de Justiça tem
decidido que a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais
circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas para definir tal índice ou, até
mesmo, para afastar a incidência da minorante quando evidenciarem a habitualidade no
comércio ilícito de entorpecentes (AgRg no REsp 1.644.417/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 29/03/2017; AgRg no
AREsp 857.658/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 25/10/2016, DJe 18/11/2016). 3. No caso, o Tribunal de origem reformou
em parte a sentença condenatória, para aplicar a causa de diminuição de pena, prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo. Entretanto, impõe-se a
aplicação da minorante no índice de 1/5, como posto na sentença, uma vez que a
expressiva quantidade de droga apreendida (465 g de maconha), de fato, autoriza a
adoção de índice menor de redução, dada a maior reprovabilidade da conduta delitiva.
Precedentes. 4. "A apreensão de grande quantidade de drogas - 3 kg de cocaína, 58 g de
'crack' e 15 g de maconha -, fato reconhecido na origem, deve ser valorado como
indicativo da dedicação do agente à atividade criminosa, sem que isso implique em
reexame de provas, mas tão somente em revaloração delas, o que pode ser feito no
âmbito do recurso especial sem ofensa ao disposto na Súmula n. 7 desta Corte Superior"
(AgRg no REsp 1724649/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018, grifou-se)" (AgRg no AREsp
1627451/GO – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 23.6.2020 – DJe
29.6.2020)". Grifei.
Não existem causas de diminuição e de aumento.
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo
legal, pela condição insatisfatória econômica.

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O regime inicial da pena corporal é o fechado.
O crime é equiparado a hediondo, traz consequências danosas às pessoas
individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga, ainda mais quando a
quantidade encontrada e apreendida e grande, tal como nos autos.
Não fugiu, acreditou na sua impunidade, mesmo tendo envolvimento com o
mesmo crime antes. Estava em lugar conhecido como ponto de tráfico e sugeriu que
estava lá para adquirir droga, na frágil tentativa de atribuir a outrem a responsabilidade
pelo crime.
Denota, pois, periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta
social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver
honestamente" e "não lesar outrem".
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com
o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo
3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação
do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
De pouco valia, neste momento, ser primário e ter apenas 20 anos de idade.

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Seu caráter está corrompido e deve ser apenado de maneira conveniente, correspondente
a essa condição.
Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra
mais e proporciona-se que reflita sobre seu ato, voltando ao convívio em sociedade em
harmonia.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se
no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva,
esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém.
Não há possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade por
restritiva de direitos.
A pena corporal não comporta a benesse, é superior a quatro (4) anos (art.
44, inciso I, do Código Penal).
Caso isso fosse feito, o apelante não teria consciência da ilicitude que
fizeram.
O art. 44 do Código Penal é aplicado em situações que as penas restritivas
de direitos são suficientes e eficazes para punir e conscientizar quem comete uma
infração penal, que não é o caso.
A prática foi de tráfico, delito concretamente grave, combatido em vários
lugares, pelas danosas consequências que traz. Tornando seres humanos, usuários e

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viciados, muitas vezes, aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e
perturbados com o consumo.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
Recurso preso (fls. 227). Deve permanecer no cárcere, porque condenado a
regime inicial fechado, respondendo preso durante todo o processo, não seria lógico
libertá-lo agora, além disso, conforme já dito, mostrou-se perigoso e ousado, com
tendência à prática de delitos, para assegurar a ordem pública e aplicação da lei penal,
com vistas a concreção da segurança pública.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.