Tribunal: TJSP
Processo: 1501907-95.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-24
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000872778
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501907-
95.2019.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante JOÃO VICTOR
ALVES DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo ajuizado em favor de João Victor Alves de Souza,
mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença, como prolatada, com
determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 24 de outubro de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501907-95.2019.8.26.0542 -Voto no 41.140
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Apelação Criminal no 1501907-95.2019.8.26.0542
Comarca de Osasco 1a Vara Criminal
MMa. Juíza dra. Gisele de Castro Catapano
Apelante: João Victor Alves de Souza
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 41.140
1 Trata-se de apelação interposta em favor de João
Victor Alves de Souza, que foi condenado ao cumprimento de pena
corporal de cinco anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado,
mais o pagamento de quinhentos dias-multa, fixados no piso mínimo,
por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls.
208/220).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve
ser reformada, a fim de que ele seja absolvido por insuficiência de
provas a incriminá-lo, nos termos do artigo 386, VII, do Código de
Processo Penal. Supletivamente requer a aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4o, da Lei de Tóxicos; o estabelecimento de regime prisional
inicial menos gravoso, e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (fls. 237/244).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de

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Justiça, que pretende o seu desprovimento (fls. 249/256).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra do doutor Manoel Cirilo Rodrigues, igualmente se pronunciou pelo
desprovimento do apelo, com a mantença da r. sentença (fls. 288/295).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, há que se desprover o recurso
defensivo, mantendo-se íntegra a r. sentença.
A
materialidade
delitiva
não
foi
objeto
de
questionamento recursal.
E a coautoria do apelante na prática do narcotráfico,
por sua vez, também é certa.
Preso em flagrante delito, ele optou por permanecer
silente na Delegacia (fl. 10).
Em Juízo negou a prática delitiva, aduzindo ser apenas
usuário de crack, afirmando que na data dos fatos se dirigiu ao local para
adquirir essa droga, porém, antes mesmo que pudesse efetuar sua
compra, os policiais ali chegaram, tendo então se evadido correndo, mas
ao tentar subir no telhado de uma residência próxima, acabou caindo.

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Disse que estava na posse de somente R$ 10,00, e que apenas conhecia
de vista o corréu André, que já se encontrava no ponto de venda quando
chegou. Declarou que trabalhava em um lava-rápido (mídia).
Todavia, essa insubsistente versão exculpatória,
sintomaticamente apresentada tão somente em Pretório, não vinga, já
que completamente isolada do restante do conjunto probatório, além de
não ter sido comprovada, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto
Adjetivo.
Nesse diapasão, os guardas civis Gustavo Henrique
Vieira Domingues e Thiago Pastorinho Rodrigues relataram que na data
dos fatos, durante ação de combate ao tráfico de drogas na região,
visualizaram os dois acusados que, ao avistarem a viatura,
empreenderam fuga. Disseram que o apelante subiu em um telhado, que
acabou desmoronando, tendo ele então caído no interior do imóvel, ao
passo que o corréu André procurou se evadir tentando adentrar em outra
residência, mas ambos acabaram sendo contidos. Afirmaram que
encontraram na posse de André, dentro de um porta-óculos que ele trazia
consigo, porções de cocaína, de maconha e de crack, além de uma
quantia de dinheiro, e com o recorrente foi apreendido um estojo
contendo drogas semelhantes às localizadas com o outro processado.
Ressaltaram que João Victor confessou informalmente a prática do
narcotráfico, ao contrário de André, que negou o cometimento do crime
(mídia).
E o corréu André, a seu turno, confessou em Juízo, a

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prática delitiva, alegando que estava há cerca de uma semana
comercializando drogas, porque devia dinheiro a um traficante (mídia).
Diante de tal cenário, há que se dar o devido valor
probatório às palavras dos guardas municipais, que forneceram relatos
harmônicos, objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram
as prisões dos acusados, sem qualquer demonstração de que tivessem
interesse em incriminá-los falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156,
do Código de Processo Penal, e em narrativas que, inclusive, vão ao
encontro da confissão judicial do corréu André.
Aliás, fosse o caso de incidência de suspeição quanto
aos depoimentos dessas testemunhas compromissadas, deveria a
Defensoria, que os arrolou em comum com a Acusação (fl. 144), a
demonstrar a importância que deu a seus relatos, tê-los contraditado, o
que não fez, daí porque motivo não há para que suas narrativas sejam
recebidas com a parcialidade pretendida no recurso, além do que
nenhuma razão concreta foi apontada pelo apelante que se mostrasse
apta a invalidar tais oitivas, não se prestando, por óbvio, por si só, a
profissão dos mesmos, para tanto, principalmente quando tal não foi
fator impeditivo para que a Defesa os arrolasse como depoentes de seu
interesse.
E não parece crível que os guardas municipais fossem
forjar crime tão grave a um inocente, ainda se valendo de nada menos
que 202 porções de três tóxicos distintos apreendidos, todas

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regularmente apresentadas na Delegacia, quando apenas algumas já
seriam suficientes para incriminá-lo, caso quisessem agir de má-fé.
Quanto ao crédito que deve ser dispensado, na espécie,
aos relatos dos agentes públicos, já se pronunciou o Superior Tribunal de
Justiça: - “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. [...]
UTILIZAÇÃO
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM O FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. [...] 2. "O
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
fato que não ocorreu no presente caso." (HC 165.561/AM, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). 3.
O condutor do Auto de Prisão em Flagrante teve seu depoimento
colhido em juízo, sob o crivo do contraditório, atestando a
comercialização de ilícitos flagrada na localidade, em conhecido
ponto de venda de drogas. 4. "Ainda que a condenação tivesse sido
amparado apenas no depoimento de policiais - o que não ocorreu na
espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação da sentença,
porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor
sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha
participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais
depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória,
principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório" (HC 30.776/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, DJ 8/3/2004, p. 304). [...]”. (HC 280.912/MG, Rel.

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Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 16/06/2016, DJe 24/06/2016).
Como
também:
-
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO
ACERVO
FÁTICO
E
PROBATÓRIO.
PALAVRA
DOS
POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE
DE
IMERSÃO
VERTICAL
NA
MOLDURA
FÁTICA
E
PROBATÓRIA DELINEADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM
NA VIA PROCESSUAL ELEITA. APLICAÇÃO DA MINORANTE
PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
INVIABILIDADE.
CONDENAÇÃO
ANTERIOR
NÃO
DEFINITIVA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO.
MATÉRIA
PACIFICADA
NO
ERESP
1.431.091/SP.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE.
PENA
SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSA
VEDAÇÃO LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] -
A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação
no referido delito foi lastreada em vasto acervo probatório, sendo
que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,

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o que não ocorreu no presente caso. [...]”. (STJ - HC 477.171/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).
Acrescente-se a isso que, a par dos depoimentos dos
guardas municipais, que relataram ter o apelante confessado
informalmente a prática da narcotraficância, tem-se que a apreensão, em
seu poder, de um estojo contendo 37 porções de crack, 143 de cocaína e
22 de maconha, além da quantia de R$ 56,00 em dinheiro trocado,
embaladas essas drogas de maneira fracionada, habitual no submundo da
traficância, para fim de venda (sintomaticamente semelhantes às
apreendidas em poder do corréu André, conforme se depreende das
fotografias juntadas a fl. 45), por si só já afasta a alegação do recorrente
de se tratar de mero usuário de crack, mormente tendo sido em vista que
foram apreendidas, repita-se, em sua posse, várias porções de outros dois
tóxicos, que ele sequer alegou consumir, o que bem denota que todas
realmente se destinavam à mercancia proibida.
Ressalte-se, no mais, que para a configuração do
narcotráfico não se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida,
sendo desnecessária a traditio para consumação do delito (RJTJSP- vol.
97, pág. 512).
Nesse sentido: - “Para que haja tráfico, não é mister
seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria

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proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, §2°, da Lei
n°11.343/06 a contrario sensu), dá as coordenadas da caracterização
do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância
com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e
as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente”. (RT 584/347).
Dessa forma, a condenação do apelante pelo crime
recepcionado era mesmo de rigor, não havendo que se falar em
insuficiência probatória.
As penas, por sua vez, não comportam reparos, tendo
sido as básicas aplicadas no patamar mínimo, não obstante o número de
porções de drogas variadas apreendidas com o imputado, que não
poderiam ser reduzidas para aquém desse, diante da menoridade relativa
do recorrente, nos termos do verbete 231, da Súmula do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça.
E não procede o pedido de aplicação do redutor do §4o,
do artigo 33, da Lei de Tóxicos, por se tratar de benesse a ser concedida
em
circunstâncias
especialíssimas,
quando
preenchidos,
cumulativamente, todos os seus requisitos, e apenas aos neófitos que se
envolvem na atividade da narcotraficância de forma ocasional, e em
pequena monta, o que não se observa no caso presente, vez que o
apelante foi surpreendido, repita-se, em local conhecido como ponto de

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venda de drogas, na posse de 202 porções de três tóxicos distintos, dois
deles potentíssimos, além de R$ 56,00 em dinheiro trocado, obvia
indicação de vendas anteriores, ainda acompanhado do corréu André,
que trazia consigo mais 33 porções de crack, 15 de cocaína e 13 de
maconha, sintomaticamente embaladas de forma semelhante às do
recorrente, totalizando a apreensão de ambos 263 porções, repita-se, de
tóxicos variados, que poderiam atingir, portanto, mais de duas centenas e
meia de usuários, com os seus efeitos danosos bem conhecidos,
notadamente do crack e da cocaína, de elevado poder viciante, tudo a
denotar que, embora tecnicamente primário, se dedicava intensamente a
esse crime gravíssimo, equiparado os hediondos, daí porque não
preenche o terceiro requisito necessário para a concessão de tão amplo
benefício.
Nessa esteira decide o Superior Tribunal de Justiça: -
“PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI
N.
11.343/2006.
REQUISITOS
NÃO
PREENCHIDOS.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE DA
DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. APREENSÃO DE
PETRECHOS
E
ANOTAÇÕES
DO
COMÉRCIO
DE
ENTORPECENTE. ENVOLVIMENTO NA PRÁTICA DELITIVA.
REGIME FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA. IMPOSIÇÃO
JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
"Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e
a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi

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apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à
atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não
reconhecimento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006.
Precedentes"
(HC
370.166/RS,
Rel.
Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
14/12/2016). 2. No tocante ao regime, evidenciada a gravidade
concreta da conduta, mormente pela quantidade da droga, resta
justificado o regime inicial fechado, a teor dos arts. 33, §§ 2o e 3o, do
Código Penal - CP e 42 da Lei Antidrogas. 3. Agravo regimental
desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp 1390363/MG, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019,
DJe 25/04/2019).
Na mesma seara: - “HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI
11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
CRIMINOSA. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça
entende que o condenado por tráfico de drogas, apreendido com
grande quantidade de substância entorpecente, manifesta dedicação
à atividade criminosa. 2. No caso concreto, o paciente foi flagrado
com 4,75g, na forma de 42 pedras de substância análoga ao crack,
sendo inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Por fim, indemonstrado, de plano,
fato diverso que fragilize o decisum condenatório quanto à
dedicação à traficância de drogas, impossível albergar a pretensão

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de realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático-
probatório que arrimou o mencionado fundamento. 4. Ordem
denegada”. (STJ - HC 198.458/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA
MACABU
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/RJ),
QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 20/06/2011).
No mais, o quantum de penas impostas, bem como as
circunstâncias acima expostas, por si só já afastam a possibilidade de
substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, ou mesmo
de fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para
o desconto da aflitiva, como pretendido pelo apelante, vez que
constituem benefícios incompatíveis com a gravidade em concreto do
crime cometido, principalmente nas condições em que se deu, com a
apreensão de, repita-se, vasta quantidade de porções de três drogas
diferentes, duas delas potentíssimas, embaladas para venda, portanto
prontas para serem disseminadas em larga escala na sociedade, além de
quantia em dinheiro a indicar vendas anteriores, observando-se, assim,
as graves consequências que seriam alcançadas com sua forma de
proceder, caso os tóxicos chegassem a terceiros, tudo em consonância
com os ditames do quanto determinado nos artigos 33, § 3o, 44, I e III, e
59, todos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006,
levando-se em conta também a natureza do ilícito cometido, equiparado
aos hediondos, ao qual a própria Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos
XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se
tratar do único crime que autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma

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Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado
Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se sobrepõe à todas
as outras.
Nesse diapasão já se manifestou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça: - “PENAL E PROCESSUAL. HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO.
NÃO
CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. [...] IMPOSIÇÃO
DO
REGIME
INICIAL
FECHADO
COM
BASE
NA
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E NA
PRESENÇA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DAS
PENAS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS LEGAIS (ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. [...] 5. É pacífico o entendimento nesta Corte
Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem
justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade
criminosa. 6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida
constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime

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mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada.
Precedentes. 7. Incabível a análise do pleito de substituição da pena
privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, visto que
o quantum de pena fixado, superior a 4 anos de reclusão, não
comporta a concessão do benefício, a teor do art. 44, I, do Código
Penal. 8. Habeas corpus não conhecido”. (HC 352.811/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016,
DJe 01/08/2016).
Igualmente já se pronunciou o Supremo Tribunal
Federal nesse sentido: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. [...] FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM
RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE
APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO
DESPROVIDO. [...] III É possível a fixação de regime prisional
mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de
entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido”.
(STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
julgado em 27/09/2016).
E ainda: - “1. A pretensão do paciente esbarra na
literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na
redação atual -, já que as penas privativas de liberdade aplicadas
para os agentes que cometem crimes hediondos ou equiparados
terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime inicialmente

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fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade da pessoa humana, individualização da pena e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC
103.011/RN, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em
favor de João Victor Alves de Souza, mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Persistem as razões de fls.
72/74 para a mantença do condenado preso, como determinado na r.
sentença, as fls. 219/220.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator