Tribunal: TJSP
Processo: 1500355-83.2019.8.26.0546
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-20
Data de publicação: 2020-06-22

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Condenação fundada, exclusivamente, em depoimentos de guardas municipais. Pleitos subsidiários: a) afastamento da causa de aumento de pena prevista pelo artigo 40, III, da Lei de Drogas; b) fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda. 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Condenação fundada, exclusivamente, em depoimentos de guardas municipais. Pleitos subsidiários: a) afastamento da causa de aumento de pena prevista pelo artigo 40, III, da Lei de Drogas; b) fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda. 1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos guardas municipais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. 2. Dosimetria da pena corretamente aplicada. Reincidência que afasta a aplicação da figura do tráfico privilegiado e que justifica a imposição de regime mais severo, afastando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Prática do crime nas proximidades de estabelecimento de ensino. Causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas. Cabível. 3. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000437368
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500355-83.2019.8.26.0546, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é apelante
GUSTAVO APPARECIDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram
do recurso e, no mérito, negaram-lhe provimento, mantendo, in totum, a r.
sentença, por maioria de votos. Vencido o E. Desembargador Otávio de Almeida
Toledo, que declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 16 de junho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500355-83.2019.8.26.0546
Apelante: GUSTAVO APPARECIDO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi-Guaçu
Voto no 560
Apelação. Tráfico de drogas. Pleito absolutório por
insuficiência
de
provas.
Condenação
fundada,
exclusivamente, em depoimentos de guardas municipais.
Pleitos subsidiários: a) afastamento da causa de aumento de
pena prevista pelo artigo 40, III, da Lei de Drogas; b)
fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento
da reprimenda. 1. Condenação adequada. Prova da
materialidade e de autoria. Depoimentos dos guardas
municipais uniformes e convergentes. Credibilidade que
não foi afetada diante da ausência de prova em sentido
contrário. 2. Dosimetria da pena corretamente aplicada.
Reincidência que afasta a aplicação da figura do tráfico
privilegiado e que justifica a imposição de regime mais
severo, afastando a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Prática do
crime nas proximidades de estabelecimento de ensino.
Causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei
de Drogas. Cabível. 3. Recurso conhecido e não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa, em favor de
GUSTAVO APARECIDO, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito
Paulo Rogerio Malvezzi, da Vara Criminal do Foro de Mogi Guaçu que, julgando
procedente a pretensão deduzida na denúncia, o condenou à pena de 06 anos, 09 meses e
20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, pela prática do crime tipificado pelo artigo 33, caput,
combinado com o artigo 40, III, ambos da Lei n 11.343/06 (fls. 130/136).
A defesa pugna pela reforma da r. Sentença com a absolvição do réu,

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invocando, para tanto, a insuficiência probatória. Aduz ter o acusado negado a prática
delitiva durante toda a persecução penal. Afirma que os depoimentos apresentados pelos
guardas municipais responsáveis pela prisão devem ser recebidos com cautela, uma vez
que fornecidos com parcialidade, já que tendem a legitimar as suas próprias condutas.
Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento de pena prevista pelo
artigo 40, III, da Lei de Drogas e a fixação do regime semiaberto para o início do
cumprimento da reprimenda (fls. 137/141).
Contrarrazoado o recurso (fls. 146/151), a Douta Procuradoria de Justiça,
em parecer da lavra da Exma. Dra. Valéria Carvalho Pinto Guedes Piva, opinou pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 174/181).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a defesa se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto, tempestivamente, observando as formalidades exigidas.
Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A defesa do acusado possui
legitimidade e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento
diverso daquele obtido em sentença.
II Da apelação interposta pela defesa do réu Gustavo Aparecido
II.1 Dos fatos provados
O apelante foi denunciado porque, no dia 18 de outubro de 2019, por
volta das 10:00 horas, na Rua Honário F. Franco da Rocha, n. 180, Jardim Santa

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Teresinha, na cidade de Mogi Guaçu, nas imediações de estabelecimento de ensino,
praças públicas e de locais com viabilidade de grande aglomeração de pessoas de
especial proteção legal, trazia consigo, para fins de tráfico e entrega a terceiros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 48 (quarenta e
oito) pinos contendo cocaína, com peso líquido de 32,0g (trinta e duas gramas),
substância entorpecente que determina dependência física e psíquica.
De acordo com o narrado pela denúncia, guardas municipais realizavam
patrulhamento pela região dos fatos, momento em que visualizaram o acusado parado
na via pública em contato com os ocupantes de um automóvel e de uma motocicleta. Ao
perceber a presença da viatura, o réu jogou ao chão uma sacola que trazia consigo e
empreendeu fuga. O mesmo fizeram os ocupantes dos veículos que se evadiram do
local. Os guardas municipais, então, conseguiram abordar o acusado, localizando em
seu poder a quantia de R$20,00 (vinte reais) em dinheiro. Na sacola que o acusado havia
dispensado, encontraram 48 (quarenta e oito) pinos contendo cocaína. Indagado, o réu
teria confessado, informalmente, que trabalhava na função de “olheiro” para os
traficantes.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls.
01). Submetido o réu à audiência de custódia, foi a prisão em flagrante convertida em
preventiva (fls. 28/32).
A materialidade foi demonstrada. As substâncias apreendidas foram
submetidas a exame preliminar de constatação o qual apurou sinais positivos para
cocaína (fls. 13). O resultado preliminar foi confirmado, ao final, com a juntada do
laudo de exame químico toxicológico definitivo (fls. 69/71).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação do réu com as
substâncias e que elas se destinavam ao consumo de terceiros.
Nesse sentido, convergem os depoimentos prestados pelos guardas
municipais Everton Rodrigo e Cristiano Gonçalves. Ambos confirmaram os
depoimentos prestados em sede preliminar. Realizavam patrulhamento pelo local dos
fatos, momento em que visualizaram o acusado conversando com um rapaz em uma

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motocicleta. Ao perceber a presença da viatura, o réu jogou ao chão um pacote que
trazia nas mãos, ao passo que o condutor da motocicleta empreendeu fuga. Diante dos
fatos, abordaram o acusado, encontrando em seu poder a quantia de R$20,00 (vinte
reais). No interior do pacote dispensado, localizaram 48 (quarenta e oito) pinos
contendo cocaína. Indagado, o réu confirmou ser o “olheiro do tráfico” no local. Não se
recordaram, contudo, de que também estaria o acusado, naquela oportunidade, em
contato com o ocupante de um automóvel.
Não há razões para desconsiderar a prova oral. A condição de guardas
municipais, por si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório.
Afinal, o modelo processual não se filiou ao modelo da prova tarifada no qual os meios
de prova registram valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filou-se ao princípio
do livre convencimento racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com liberdade, as
provas, confrontando-se com o quadro formado.
No caso em apreço, nada há nos autos a indicar desvio funcional que
comprometesse a idoneidade das testemunhas. Ademais, os relatos são coincidentes.
Assim, a prova fornecida pelos guardas é apta para a formação da convicção a respeito
do crime imputado pela acusação. Trata-se, inclusive, de questão já superada na
jurisprudência:
Tráfico de drogas. Conduta de trazer consigo e guardar porções de
cocaína. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.
Pretendida
absolvição.
Inadmissibilidade.
Apreensão
do
entorpecente em poder do acusado. Depoimentos de guardas
municipais que efetuaram a prisão. Validade e suficiência para
a procedência da ação penal. Circunstâncias da prisão e modo de
acondicionamento indicativos do intuito mercantil. Condenação
mantida. (...)
(TJSP; Apelação Criminal 0000704-48.2018.8.26.0530; Relator
(a): Otávio de Almeida Toledo; Órgão Julgador: 16a Câmara de
Direito Criminal; Foro de Sertãozinho - 2a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 23/01/2020; Data de Registro: 23/01/2020).

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TRÁFICO Nulidade da prisão efetuada por Guardas Municipais
Ausência de legitimidade dos Guardas Municipais para realização
de busca pessoal Ilicitude das provas colhidas Prisão em
flagrante que pode ser realizada por qualquer pessoa do povo Art.
301 do CPP Nulidade não reconhecida Quadro probatório que
se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade do
delito Depoimentos de guardas municipais Inexistência de
contradição ou confronto com as demais provas Análise que
se faz em cada caso concreto Ausência de dúvida que justifica o
decreto condenatório Condenação mantida Pena-base reduzida
ao mínimo legal
Acusado reincidente
Impossibilidade de
aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas
Regime inicial fechado justificado pela reincidência - Recurso
parcialmente provido (voto no 41452).
(TJSP; Apelação Criminal 1500200-65.2019.8.26.0551; Relator
(a): Newton Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Araras - Vara Criminal; Data do Julgamento:
29/01/2020; Data de Registro: 29/01/2020).
Em sede preliminar, o acusado permaneceu em silêncio.
Em juízo, negou a prática delitiva. Disse que por ocasião dos fatos estava
andando pela via pública, momento em que se avistou um amigo, que vendia
entorpecentes no local, parando para cumprimenta-lo. Naquela oportunidade, os guardas
civis chegaram sendo ambos abordados. Nada de ilícito foi encontrado em seu poder.
Disse que as drogas foram encontradas em um entulho ali próximo. Indagados pelos
guardas, seu amigo teria assumido a propriedade do entorpecente localizado. Todavia, o
rapaz foi dispensado, sendo apenas o acusado encaminhado ao distrito policial.
Esclareceu, por fim, já ter exercido a função de “olheiro” para os traficantes da região.
A versão apresentada pelo réu foi contrariada pelos guardas municipais
que, repita-se, prestaram depoimentos coesos e harmônicos em todas as oportunidades
em que foram ouvidos. O fato de não terem se recordado da existência de um terceiro
agente no local, o qual estaria no interior de um automóvel, não é capaz de ilidir, ou
mesmo por em dúvida os relatos ofertados. Por outro lado, a justificativa apresentada
pelo acusado de que “seu amigo” teria assumido a propriedade do entorpecente e,
mesmo assim, ter sido dispensado pelos guardas municipais, mostrou-se, no mínimo,

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fantasiosa. De mais a mais, não há nos autos elementos que indiquem má intenção dos
guardas em acusar o réu por tão graves fatos.
Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos, propiciada pela atividade
instrutória, tornou certos os termos da imputação. Inviável a absolvição do réu.
Irrepreensível, nesse aspecto, a decisão de Primeiro Grau.

II.2 Da qualificação jurídico-penal dos fatos
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo artigo 33
da Lei no 11.343/2006. A quantidade, a forma de acondicionamento, a presença de
numerário e os relatos ofertados pelos guardas municipais, tornam induvidosa a
destinação comercial.
Por outro lado, o fato de não ter sido surpreendido realizando atos de
comércio não impede a afirmação do tráfico de drogas quando presentes outras
circunstancias indicativas da destinação comercial como quantidade, forma de
acondicionamento e local dos fatos. Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE
DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE
FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO.
RESPALDO LEGAL. CRIME PERMANENTE. NULIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
DENÚNCIA.
RÉU
SOLTO EM
AUDIÊNCIA
DE
CUSTÓDIA.
PRISÃO
PREVENTIVA
DECRETADA APÓS DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS
CAUTELARES
ESTABELECIDAS.
AUSENTAR-SE
DA
COMARCA
SEM
AUTORIZAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI
PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.
11.343/2006. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A
PERSECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONSTRANGIMENTO

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ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...) 7. É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o
crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando
consumado quando o agente pratica um dos vários verbos
nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento"
(STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe
10/2/2017). (...) 13. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC
437.114/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018).
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE
DROGAS.
MANDADO
DE
BUSCA
E
APREENSÃO.
NULIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
HIPÓTESE
DE
FLAGRANTE
EM
CRIMES
PERMANENTES.
DESNECESSIDADE
DE
MANDADO
DE
BUSCA
E
APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. (ART. 5o, XI, CF).
PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28
DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE
PROVAS. MERCANCIA. PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO
ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)
4. O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários
verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento.
5. Habeas Corpus não conhecido.
(STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe
10/02/2017).
Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu é plenamente
imputável.
Correta, portanto, a adequação penal típica dada em primeiro grau.
III - Da dosimetria da pena

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Na primeira fase, diante da ausência de circunstancias judiciais
desfavoráveis, agiu bem o i. Magistrado em fixar a pena base no seu patamar mínimo,
qual seja, em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase, o i. Magistrado, reconhecendo presente a circunstância
agravante da reincidência consubstanciada pela condenação proferida nos autos do
processo-crime n. 0008096-29.8.26.0362 (roubo circunstanciado), da Vara Criminal do
Foro de Mogi Guaçu, exasperou a pena em 1/6, obtendo-se a pena de 05 anos e 10
meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa. Nada há a reparar.
Na terceira fase, o i. Magistrado reconheceu a presença da causa especial
de aumento de pena prevista pelo artigo 40, III, da Lei de Drogas, majorando a pena em
1/6, obtendo-se a pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de
680 dias-multa. Os documentos de fls. 72/77 demonstram que nas proximidades estava
sediada a escola CEI Padre Longino Vastbinder, o que é suficiente para conferir ao fato
maior reprovabilidade. Afinal, a majorante é de índole objetiva, prescindindo-se,
portanto, da análise da intenção do agente. Ou seja, basta a proximidade do local do
tráfico com certos estabelecimentos para se reconhecer o maior perigo a que estão
expostos os seus frequentadores. Nesse sentido, converge a jurisprudência:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS.
EXECUÇÃO
PROVISÓRIA
DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE. ESGOTAMENTO DAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. CAUSA DE
AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS.
PRÁTICA
DO
DELITO
NAS
IMEDIAÇÕES
DE
ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARACTERIZAÇÃO.
AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO
CONHECIDO. (...) 3. A simples constatação de que o delito
de tráfico está sendo praticado nas imediações de
estabelecimento de ensino, "por si só, justifica a imposição
da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei
11.343/2006, sendo prescindível a prova de que o acusado
tinha como "público-alvo" os frequentadores desses locais
(HC 480.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019).

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PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL E NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO
ART. 40, III, DA LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO
DE PENA. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE
ESTABELECIMENTO
DE
ENSINO.
MAJORANTE
OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. É pacífico neste Tribunal o entendimento
de que a majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei
no 11.343/06 é de índole objetiva, prescindindo, portanto, da
análise da intenção do agente criminoso em comercializar
entorpecentes diretamente com os alunos do estabelecimento
educacional. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no REsp 1346137/SC, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
10/06/2014, DJe 27/06/2014).
"[...] 4. Para a incidência da majorante prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 é desnecessária a efetiva
comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo
suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais
próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos,
diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade
criminosa da narcotraficância. Na espécie, o paciente foi
flagrado praticando condutas descritas no art. 33, caput, da
Lei n.o 11.343/06 nas imediações de estabelecimento de
ensino, restando plenamente justificada a aplicação da causa
de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de
Drogas." (HC 407.487/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2017,
DJe 15/12/2017).
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO-CABIMENTO.
RESSALVA
DO
ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO.
PLEITO
DE
APLICAÇÃO
DA
CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4.o, DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS LEGAIS
NÃO
PREENCHIDOS.
CRIME
PRATICADO
NAS
IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO.

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APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA
PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.o 11.343/06.
RESPONSABILIDADE
PENAL
OBJETIVA.
INEXISTÊNCIA.
PERIGO
ABSTRATO.
ORDEM
DE
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. (...) 6. Incide a causa
de aumento de pena constante do art. 40, inciso III, da Lei
de Tóxicos quando o crime tiver sido praticado nos locais
designados no aludido dispositivo. A pena é elevada
exclusivamente em função do lugar do cometimento da
infração, tendo em vista a exposição de pessoas ao risco
inerente à atividade criminosa. 7. A jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça firmou-se no sentido de que a simples
prática do delito na proximidade de estabelecimentos listados no
inciso III do art. 40 da Lei n.o 11.343/06 já é motivo suficiente
para a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o tráfico
de drogas vise os frequentadores desses locais. 8. Ordem de
habeas corpus não conhecida. (STJ - HC 236.628/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
11/03/2014, DJe 26/03/2014).
Ainda na terceira fase, a aplicação da causa de diminuição era inviável.
Trata-se de réu reincidente. Nesse sentido, importante observar a consolidação do
entendimento jurisprudencial segundo o qual a afirmação da reincidência como
agravante e a vedação da causa de diminuição pelo mesmo motivo não implicam
violação da garantia do ne bis in idem. Nesse sentido:
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO
CONFIRMADA PELO TRIBUNAL A QUO. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. CONDUTA FLAGRADA
POR GUARDAS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
RÉU
REINCIDENTE.
ÚNICA
CONDENAÇÃO
PARA
AGRAVAR A PENA E NEGAR A APLICAÇÃO DA
MINORANTE
DO
TRÁFICO.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] V - A
reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na segunda
fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do redutor

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previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em
que a primariedade é requisito para a incidência desse
benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento
constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas
apenas um dos requisitos para a incidência de determinado
benefício penal, não há falar em bis in idem. Habeas corpus não
conhecido.
(STJ, HC 480.676/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).
Ainda no mesmo julgado supracitado, assim se manifestou o Exmo.
Ministro Relator:
Dessa forma, extrai-se que a pena do paciente foi agravada em
razão da reincidência, circunstância que também foi utilizada
para a não aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006. Sobre o tema, importa considerar que a
reincidência é circunstância que sempre agrava a pena, quando
não constitui ou qualifica o crime, nos termos do art. 61, inciso
I, do Código Penal. Outrossim, a reincidência, seja ela
específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista
que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o
paciente seja primário. Dessa forma, a reincidência pode
ensejar o agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria,
bem como impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do
art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que a primariedade é
requisito para a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por
não ser a reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o
crime de tráfico de drogas, mas apenas um dos requisitos para
a incidência de determinado benefício penal, não há falar em
bis in idem. Nesse sentido, segue a jurisprudência do Superior
Tribunal
de
Justiça:
"PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA
DA
PENA.
AGRAVANTE
DE
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÃO
ANTERIOR
À
PENA
DE
MULTA.
INCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. Documento: 93608481 -
RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 10
de 12 Superior Tribunal de Justiça 11.343/06. RÉU

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REINCIDENTE.
INAPLICABILIDADE.
ÚNICA
CONDENAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA E NEGAR A
APLICAÇÃO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. NÃO
OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. Os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena
reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006). 5.
Reconhecida pela Corte de origem a reincidência do paciente, é
incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não
preenchidos os requisitos legais. Precedentes. 6. Conforme
entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, a
reincidência, ainda que decorrente de apenas uma condenação
transitada em julgado, pode ser utilizada para agravar a pena
e, concomitantemente, para afastar a aplicação do redutor do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem.
Precedentes. [...] 8. Habeas corpus não conhecido"
(STJ - HC n. 393.709/SP, Quinta turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe de 28/6/2017, grifei).
Da mesma forma:
"HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
PACIENTE ÉDIPO HENRIQUE FARIAS. REINCIDENTE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o,
DA
LEI
N.
11.343/2006.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
IRRELEVÂNCIA.
PACIENTE MICHEL JOSÉ DOS SANTOS. MINORANTE DO
ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO
MÁXIMA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE
DROGA APREENDIDA (5,48 GRAMAS DE CRACK E 1,60
GRAMAS
DE
COCAÍNA).
REGIME
SEMIABERTO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO.
APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. ART. 33, § 2o, DO
CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP.
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

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ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. "A reincidência,
específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de
diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06,
dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente
primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase,
não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-
legais distintas de um mesmo instituto." (HC 229.340/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
05/09/2013, DJe 11/09/2013) [...]"
(STJ - HC n. 326.359/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe de 11/5/2017, grifei).
"[...] CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO
ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE.
NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS NO
DISPOSITIVO LEGAL EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE
DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. COAÇÃO ILEGAL NÃO
CARACTERIZADA. 1. Não é possível a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
11.343/2006 ao réu reincidente, pois não preenchidos os
requisitos legais para a concessão da benesse. Precedentes. 2. De
acordo com a jurisprudência pacífica deste Sodalício, a
utilização da agravante da reincidência para fins de obstar a
aplicação da causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas não configura indevido bis in idem. [...] 3. Agravo
regimental a que se nega provimento"
(STJ - AgRg no AREsp n. 557.934/SP, Quinta Turma, Rel. Min.
Jorge Mussi, DJe de 10/5/2017, grifei).
Por fim, diante do quantum da pena ao final imposta e da reincidência do
acusado, o i. Magistrado fixou o regime inicial fechado o que, considerando as
finalidades preventiva e retributiva que alimentam a sanção penal, se mostra adequado.
Em relação ao valor do dia-multa, não havendo razões que justificassem
um aumento superior ao mínimo, foi fixada em 1/30 (um trigésimo) do maior salário
mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos. Nenhum reparo deve ser feito.

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IV. Voto
Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe
provimento, mantendo, in totum, a r. sentença.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500355-83.2019.8.26.0546
Comarca: Mogi-Guaçu
Apelante: Gustavo Aparecido
Apelado: Ministério Público
Declaração de Voto Convergente n° 38200
Acompanhei o voto do preclaro Desembargador Relator no caso
dos autos que negou provimento ao recurso e confirmou integralmente a
sentença condenatória.
Elabora esta breve declaração de voto apenas para ressalvar
minha divergência com relação à natureza da majorante do artigo 40, inciso III,
da Lei de Drogas, pois, data venia do posicionamento exposto pelo Relator em
seu brilhante voto, venho entendendo que não se deve tomá-la objetivamente,
mas sim exigir-se alguma demonstração de exposição a risco concreto.
Assim faço ciente da existência de uma forte corrente
jurisprudencial em sentido contrário, porque me parece que teria aplicação em
virtualmente todas as sentenças por tráfico praticado em meio urbano, haja
vista que poucos endereços em uma cidade não estarão de algum modo
objetivamente próximos de um dos dezessete tipos de locais mencionados no
inciso III do artigo 40 da Lei de Drogas.
A despeito disso, acompanhei o preclaro Relator no presente caso
na manutenção da majorante por entender que essa demonstração estava

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presente na situação concreta aqui tratada, pois GUSTAVO foi surpreendido
efetivamente vendendo drogas perto de uma praça e escola às 10h da manhã de
uma sexta-feira útil.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
3o Juiz

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Acórdãos
Eletrônicos
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
10F64683
16
17
Declarações de
Votos
OTAVIO AUGUSTO DE ALMEIDA TOLEDO
1105B41D
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1500355-83.2019.8.26.0546 e o código de confirmação da tabela acima.