Tribunal: TJSP
Processo: 1503841-60.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
Apelação – Tráfico de Drogas – Sentença recorrida que fixou o regime aberto e reconheceu o tráfico privilegiado, substituindo a pena privativa de liberdade por penas alternativas, nos termos do art. 44, do CP – Precedentes do E. STF – MP que se insurgiu contra tal decisão – Réu que é primário e faz jus à benesse legal – Recurso do Ministério Público desprovido – Apelo defensivo postulando a

Ementa:
Apelação – Tráfico de Drogas – Sentença recorrida que fixou o regime aberto e reconheceu o tráfico privilegiado, substituindo a pena privativa de liberdade por penas alternativas, nos termos do art. 44, do CP – Precedentes do E. STF – MP que se insurgiu contra tal decisão – Réu que é primário e faz jus à benesse legal – Recurso do Ministério Público desprovido – Apelo defensivo postulando a isenção do pagamento da pena de multa – Inadmissibilidade – Princípio da legalidade – Recurso defensivo parcialmente acolhido, somente para isentar o réu do pagamento das custas processuais.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000178487
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503841-60.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
KELVIN SANTOS DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram provimento ao
recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO. Outrossim, dá-se
provimento, em parte, ao apelo movido por KELVIN SANTOS DA SILVA, para
isentar o réu do pagamento das custas processuais. Quanto ao mais, fica mantida a
sentença recorrida.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503841-60.2019.8.26.0228 -Voto no
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Voto no 12679 - digital
Apelação: 1503841-60.2019.8.26.0228
Apelante: KELVIN SANTOS DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Processo: 1503841-60.2019.8.26.0228
22a Vara Criminal da Comarca de São Paulo (afm)
Apelação – Tráfico de Drogas – Sentença recorrida que fixou o
regime aberto e reconheceu o tráfico privilegiado, substituindo a
pena privativa de liberdade por penas alternativas, nos termos do
art. 44, do CP – Precedentes do E. STF – MP que se insurgiu
contra tal decisão – Réu que é primário e faz jus à benesse legal –
Recurso do Ministério Público desprovido – Apelo defensivo
postulando a isenção do pagamento da pena de multa –
Inadmissibilidade – Princípio da legalidade – Recurso defensivo
parcialmente acolhido, somente para isentar o réu do pagamento
das custas processuais.
Ao relatório da sentença de fls. 161/165, acrescenta-se
que KELVIN SANTOS DA SILVA foi condenado às penas de 01 ano e 08 meses
de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, no valor
unitário mínimo, como incurso nos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06,
substituída a reclusiva por duas penas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo
período, a critério do Juiz das Execuções, facultado o direito ao recurso em
liberdade.
O Ministério Público recorreu, a fim de reformar a
sentença para afastar o reconhecimento da causa de redução de pena prevista
no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, estabelecer a fixação do regime fechado
e afastar a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direito. A
Defesa, por sua vez, apelou postulando a isenção da pena de multa e do
pagamento das custas processuais.

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Contrariados
os
recursos,
manifestou-se
a
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo defensivo e pelo
acolhimento do recurso ministerial.
É o relatório.
O
apelante
ALECSANDRO
DE
BARROS
foi
condenado por infração ao artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06 porque, nas
condições de tempo e lugar descritas na inicial acusatória, mantinha em sua
posse 29,4 gramas de cocaína, acondicionada em 63 invólucros plásticos, além
de 156,7 gramas de maconha, distribuídas em 39 porções, ambas substâncias
entorpecentes capazes de determinar a dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade está comprovada pelo auto de exibição
e apreensão (fls. 16/17), pelo laudo pericial químico-toxicológico (fls. 86/88), pelo
comprovante de depósito de fl. 51 e pelos depoimentos testemunhais.
A autoria, por sua vez, é incontroversa.
Nesse sentido é a coesa e insuspeita prova oral da
acusação, consistente nos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis
pela apreensão das drogas.
A testemunha Alexandre Aparecido Figueiredo, policial
militar, afirmou que o disque denúncia informou sobre a prática de tráfico de
substância entorpecente no local. Foram averiguar, quando em patrulhamento se
depararam com o réu. Ele estava sentado, com uma sacola entre as pernas. Ao
avistar os policiais, esboçou nervosismo. Abordado, foi apreendida com o
recorrente a quantia de R$ 90,00 em dinheiro, em notas miúdas. Dentro da
sacola estavam as drogas. O réu confessou a prática do crime. Ele afirmou que

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ganha R$ 20,00 por "mala" vendida.
Na mesma direção, o depoimento da testemunha
Rodrigo Alves, o outro policial militar.
Note-se que não se vislumbra a existência de algum
motivo a indicar, por parte das mencionadas testemunhas, intenção de,
indevidamente, prejudicar o acusado, ou elemento de prova ou circunstância a
infirmar a prova acusatória.
Ademais, não se revelou indício algum de falsa
imputação de crime a inocente. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça
nesse sentido:
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre
atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham
participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais
depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes
desta Corte e do Supremo Tribunal Federal (HC 149540/SP, Relatora
Min. Laurita Vaz, 5a T., j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011)”.
Aliás, o E. Supremo Tribunal Federal já decidiu que:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse na
investigação policial, age facciosamente ou quando demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (STF HC 73518-5 Rel. Min. CELSO DE MELLO
DJU 18.10.96, p. 39.846).

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Ademais, ao ser interrogado em juízo, o apelante
confessou a prática da traficância, o que trouxe a certeza moral da autoria.
Portanto, como se observa, a condenação do acusado
era de rigor.
As penas foram bem aplicadas.

Na análise das chamadas circunstâncias judiciais,
previstas no artigo 59 do Código Penal, considerando a culpabilidade do réu, as
circunstâncias e consequências do delito, a pena-base foi fixada no mínimo legal.
A confissão e a menoridade do réu não influem na pena, pois fixada no mínimo
legal. Inexistem circunstâncias agravantes.
Por outro lado, a quantidade de entorpecentes
apreendida não foi expressiva e inexistindo prova cabal de que o réu, primário e
sem antecedentes, integre organização criminosa ou se dedique às atividades
criminosas, cabível, nos termos do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, a
redução da pena em sua fração máxima (2/3).
Com isso, as penas ficam estabelecidas em 01 ano e
08 meses de reclusão, além de 166 dias-multa.
O magistrado sentenciante fixou, com inteiro acerto, o
regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal.
Também fica mantida a substituição da reclusiva por duas penas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, uma vez que não
há como deixar de reconhecer que o apelante satisfaz às exigências do artigo 44,
do Código Penal.
Neste sentido, esta C. Câmara já decidiu em caso
semelhante, confira-se:

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“Tráfico ilícito de entorpecente. Réu flagrado por trazer
consigo 70,3 gramas de maconha, 19,9 gramas de cocaína e
9,2 gramas de crack (...) Redutor não reconhecido, por dedicar-
se o acusado à atividade criminosa. Impossibilidade. Ausência
de provas neste sentido. Reconhecimento da causa de
diminuição em grau totalmente favorável. Regime aberto.
Substituição
da
pena
privativa
de
liberdade.
Parcial
provimento.”
(TJSP,
16a
Câm,
Apel.
Criminal
no
0014941-16.2014.8.26.0114, Rel. GUILHERME DE SOUZA
NUCCI, j. 01.09.2015, v.u.).
Em adendo a esse entendimento, ressalte-se que, uma
vez substituída a sanção corporal por medidas alternativas, não mais se justifica a
imposição do regime mais gravoso. Ao se conceder a substituição da reclusiva
por penas restritivas de direitos, o que se busca é justamente evitar o
desnecessário encarceramento do agente primário e possuidor de bons
antecedentes, que não integre organização criminosa nem se dedique a
atividades ilícitas, sendo reconhecida a menor gravidade de sua conduta, a
exemplo do que ocorreu no caso dos autos.
Aliás,
esse
é
o
entendimento
que
já
vinha
prevalecendo nos Tribunais Superiores e que melhor se coaduna com a recente
posição do E. Supremo Tribunal Federal.
Bem a propósito, confira-se:
“(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do
referido HC no 97.256/RS, em que se admitiu a possibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos, impõe-se, neste caso, a adequação também do
regime, a fim de que sejam observados os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da sanção
penal, com a fixação de regime prisional mais brando,
compatível com a benesse concedida justamente para evitar o
encarceramento” (STJ, HC no 237.074/SP, 5a Turma, Rel. Min.
Laurita Vaz, j. 08.5.2012);

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“Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar a
viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em
medida restritiva de direitos, não deve existir impedimento
para a fixação do regime inicialmente aberto no cumprimento
da pena.” (STJ, HC 213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 22.5.2012);
Finalmente, afasta-se o pagamento das custas
processuais, dada a presumível hipossuficiência do apenado, bem como a falta
de cominação no Código Penal, pois o gravame teria a natureza de pena e
integraria a condenação, se essencial lei substantiva federal houvesse, como não
há. Assim, à falta de prévia cominação legal, impõe-se o cancelamento da
condenação nas custas processuais.
Por outro lado, não vinga a tese defensiva, ao postular
a isenção do pagamento da pena de multa, por falta de amparo legal. A referida
sanção encontra respaldo no inciso XLIII do artigo 5o da Constituição Federal, o
qual prevê tratamento penal mais rigoroso aos delitos de maior poder ofensivo, a
exemplo do tráfico ilícito de entorpecentes, não se vislumbrando nenhuma
ilegalidade.
Bem a propósito, confira-se:
“(...)
Demais
disso,
deve
ser
consignado
que:
Constituindo-se a pena de multa em sanção prevista no
preceito secundário do tipo do injusto, de natureza
cogente, ainda que o réu seja hipossuficiente, não cabe
ao Tribunal isentá-lo do seu pagamento, sob pena de
violação do princípio constitucional da legalidade.” (TJMG
Proc. no 1.0024.08.120.077-6/001(1)
Rel. Antônio
Armando dos Anjos - J. 24.03.2009 DJ 29.04.2009).

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Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso de
apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO. Outrossim, dá-se provimento,
em parte, ao apelo movido por KELVIN SANTOS DA SILVA, para isentar o réu do
pagamento das custas processuais. Quanto ao mais, fica mantida a sentença
recorrida.
OSNI PEREIRA
RELATOR