Tribunal: TJSP
Processo: 1021456-51.2016.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - Ação visando anular auto de infração e imposição de multa lavrado por creditamento indevido de ICMS - Transferência de mercadoria entre filiais de entes federativos distintos, com simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte - Prova pericial que comprovou a legalidade parcial dos creditamentos feitos pelo

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - Ação visando anular auto de infração e imposição de multa lavrado por creditamento indevido de ICMS - Transferência de mercadoria entre filiais de entes federativos distintos, com simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte - Prova pericial que comprovou a legalidade parcial dos creditamentos feitos pelo contribuinte, diante do recolhimento do tributo no Estado de Espírito Santo, de forma a não incidir a bitributação. Sentença de improcedência parcialmente reformada.

CONFERE-SE PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390052
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1021456-51.2016.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
PROJETO ALUMÍNIO LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
AFONSO FARO JR.
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1021456-51.2016.8.26.0576 -Voto no 11.034 vss
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Apelação no 1021456-51.2016.8.26.0576
Apelante: Projeto Alumínio Ltda
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São José do Rio Preto 1a Vara da Fazenda Pública
Juiz (a) de Direito: Adilson Araki Ribeiro
Voto no 11.034
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - Ação visando
anular auto de infração e imposição de multa lavrado por
creditamento indevido de ICMS - Transferência de mercadoria
entre filiais de entes federativos distintos, com simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte - Prova pericial que comprovou a legalidade
parcial dos creditamentos feitos pelo contribuinte, diante do
recolhimento do tributo no Estado de Espírito Santo, de forma a
não
incidir
a
bitributação.
Sentença
de
improcedência
parcialmente reformada.
CONFERE-SE PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.
Vistos.
A sentença de fls. 1.072/1.074, cujo relatório é adotado,
julgou improcedente o pedido formulado por PROJETO ALUMÍNIO LTDA na
ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição
de indébito opostos em face do ESTADO DE SÃO PAULO, por entender que a
autora creditou-se indevidamente de ICMS. Condenou a autora ao
pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o
valor da causa.
A autora opôs embargos de declaração às fls. 1.077/1.079,

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os quais foram rejeitados a fls. 1.089.
Inconformada, apela a autora, fls. 1.091/1.108 arguindo que
possui direito ao crédito de ICMS recolhido anteriormente no estado do
Espírito Santo, o que foi comprovado pela perícia. Requer a reforma de r.
sentença para procedência.
Contrarrazões da Fazenda, fls. 1.116/1.133, no sentido do
desprovimento do recurso.
É o relato do necessário.
Trata-se de ação anulatória na qual a autora procura
desconstituir o auto de infração e imposição de multa n° 4.076.083-2 sob
alegação de que se creditou indevidamente do ICMS de 04/11 a 05/14 ao
escriturar notas fiscais de transferência de mercadorias de estabelecimento
filial do Espírito Santo.
A questão central cinge-se a saber se a parte autora teria se
creditado indevidamente de ICMS decorrente de transferências de
mercadorias entre filiais de Estados diferentes, uma vez que, supostamente,
foram realizados recolhimentos de ICMS no estado de origem.
Realizada perícia a fim de se verificar se houve creditamento
devido pela parte autora, concluiu o expert: “Por todo o exposto no item '02',
bem como nas respostas às indagações, o Fisco apurou de forma correta as
diferenças de ICMS creditadas indevidamente pela Autora, e o AIIM é
procedente” (fls. 449).
Instado a esclarecer alguns questionamentos da autora,
disse o perito que não havia nos autos provas do recolhimento de 4%
referente ao período de janeiro/13 a maio/14.
Após a juntada dos livros requeridos pelo perito e realizada
perícia complementar, concluiu o expert: “Por todo exposto, conclui-se que o
ICMS de 4% devido pela filial do Estado do Espírito Santo, referente às
transferências efetuadas para o estabelecimento do Estado de São Paulo,
foram devidamente recolhidos por aquela filial e, consequentemente, o
estabelecimento do Estado de São Paulo tem direito de creditar, como de

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fato creditou-se, de referidas importâncias. Como o Fisco exigiu ICMS sobre
CRÉDITOS efetuados CORRETAMENTE e a Autora os pagou, com os
acréscimos determinados no AIIM, ela tem direito ao ressarcimento nos
termos pleiteados na inicial” (fls. 1.023).
Da conclusão do laudo pericial, a ré apresentou
impugnações, alegando que os documentos apresentados referiam-se à filial
de São José do Rio Preto, nada tendo a ver com a filial autuada, ou seja,
Itaquaquecetuba.
Foi realizada audiência para que o perito esclarecesse tais
alegações no que toca os documentos apresentados. Após a audiência e
submissão do laudo complementar à apreciação do fiscal de rendas
responsável pela autuação, a ré reconheceu que parte do auto de infração
estava eivada de vício, mostrando-se corretas as conclusões do perito para o
período de 02/14 a 05/14.
Contudo, intimado o autor para esclarecer as informações
prestadas pelo perito em audiência, ele limitou-se a repetir todos os
argumentos levantados na apelação, não contrapondo as alegações da ré
quanto aos documentos apresentados, e tampouco demonstrou que a
conclusão do laudo pericial complementar estava correta. Não teceu uma
linha sequer acerca dos esclarecimentos do perito em audiência.
Desse modo, infere-se que tem direito, apenas, à repetição
do indébito do período de 02/14 a 05/14.
Em sentido análogo já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
“RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL. Ação visando anular auto de infração e imposição de multa
lavrado por creditamento indevido de ICMS. Transferência de cimento
entre filiais de entes federativos distintos, com simples deslocamento
de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte. Prova pericial que comprovou a legalidade dos estornos
feitos pelo contribuinte, diante do recolhimento do tributo no Estado
Membro de origem da mercadoria, de forma a não incidir a
bitributação. Sentença de procedência do pedido mantida. Honorários
advocatícios possibilidade de fixação por equidade, para evitar
enriquecimento sem causa, pois o arbitramento em percentual

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atingiria cifra exorbitante, em razão do elevado proveito econômico
obtido. Inteligência do art. 85, § 8o, do CPC. Precedentes do STJ e desta
C. Câmara. Provimento recursal mínimo, majorando-se a verba
honorária em favor da parte autora, nos termos do art. 85, § 11, do
CPC/15. Sentença mantida quanto ao mérito, reformada apenas
quanto aos honorários advocatícios. Recursos oficial e de apelação
parcialmente providos” (Apelação n° 1023379-78.2017.8.26.0576, Des.
Rel. Djalma Lofrano Filho, 13a Câmara de Direito Público, j. 11.09.19).
Por todo exposto, confere-se parcial provimento ao recurso
da autora, para declarar a nulidade do auto de infração n° 4.076.083-2
somente no que se refere ao período de 02/14 a 05/14 e para condenar a ré
na repetição do indébito referente a este período, com a incidência da taxa
SELIC, sem cumulação com qualquer outro índice, a partir do pagamento
indevido.
Quanto aos honorários advocatícios, inverto o ônus da
sucumbência, condenando o apelado ao pagamento de custas e despesas
processuais, bem como honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o
valor atualizado da causa, com base na regra prevista no art. 85, § 2o, do
CPC.
Ante o exposto, confere-se parcial provimento ao apelo.
Eventuais recursos que sejam interpostos deste julgado
estarão sujeitos ao julgamento virtual. No caso de discordância, esta deverá
ser apresentada no momento da interposição de referidos recursos.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)