Tribunal: TJSP
Processo: 1029717-10.2018.8.26.0196
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Hélio Nogueira
Órgão colegiado: 23a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Apelação Cível. Contrato bancário. Conta-corrente. Empréstimo eletrônico não reconhecidas pelo cliente. Ação declaratória de inexistência e inexigibilidade de débito c.c. indenização por dano moral. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Teoria do Risco do Negócio. Como fornecedor do serviço, o banco tem o dever de zelar pela segurança do sistema que disponibiliza, seja por meio eletrônico

Ementa:
Apelação Cível. Contrato bancário. Conta-corrente. Empréstimo eletrônico não reconhecidas pelo cliente. Ação declaratória de inexistência e inexigibilidade de débito c.c. indenização por dano moral. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Teoria do Risco do Negócio. Como fornecedor do serviço, o banco tem o dever de zelar pela segurança do sistema que disponibiliza, seja por meio eletrônico ou atendimento pessoal. Responsabilidade de natureza objetiva. Inteligência do art. 14 do CDC. Ônus do banco de provar que as operações foram realizadas pela autora ou por culpa exclusiva dela. Prova não produzida. Danos morais que atuam in re ipsa. Quantum indenizatório mantido. Sentença mantida, com a majoração da verba honorária de sucumbência. Artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556544
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1029717-10.2018.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante BANCO
MERCANTIL DO BRASIL S/A, é apelada ANA RITA HERNANDES (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 23a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SEBASTIÃO FLÁVIO
(Presidente sem voto), J. B. FRANCO DE GODOI E JOSÉ MARCOS MARRONE.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
HÉLIO NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1029717-10.2018.8.26.0196 -Voto no 18.784
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Apelação Cível (digital)
Processo no 1029717-10.2018.8.26.0196
Comarca: 2a Vara Cível Franca
Apelante: Banco Mercantil do Brasil S/A
Apelada: Ana Rita Hernandes
Voto no 18.784
Apelação Cível. Contrato bancário. Conta-corrente. Empréstimo
eletrônico não reconhecidas pelo cliente. Ação declaratória de
inexistência e inexigibilidade de débito c.c. indenização por dano
moral. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Teoria do
Risco do Negócio. Como fornecedor do serviço, o banco tem o
dever de zelar pela segurança do sistema que disponibiliza, seja
por meio eletrônico ou atendimento pessoal. Responsabilidade de
natureza objetiva. Inteligência do art. 14 do CDC. Ônus do banco
de provar que as operações foram realizadas pela autora ou por
culpa exclusiva dela. Prova não produzida. Danos morais que
atuam in re ipsa. Quantum indenizatório mantido. Sentença
mantida, com a majoração da verba honorária de sucumbência.
Artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Recurso não
provido.
Cuida-se de Apelação Cível que objetiva a
reforma da respeitável sentença, que, em ação declaratória cumulada
com indenizatória, julgou-a parcialmente procedente, para declarar a
inexigibilidade dos empréstimos descritos na inicial e condenar a ré a
restituir à autora os valores deles decorrentes e descontados de sua
conta, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, a
contar de cada desconto, bem como a pagar R$ 5.000,00, a título de

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indenização por dano moral, corrigido monetariamente, a partir da
sentença e acrescido de juros de mora, de 1% ao mês, a contar do
trânsito em julgado. Em razão da sucumbência, condenou-a, ainda, ao
pagamento das custas e despesas processuais e honorários
advocatícios, estes fixados em 15% do valor da condenação (fls.
75/79).
A ré, não conformada com a decisão, apela
(fls.81/89). Alega que jamais se pode considerar que a criminalidade
faça parte dos riscos das atividades bancárias.
Salienta que a apelada, pela própria narrativa
dos fatos, afirma que o roubo do cartão e senha ocorreu às 9hs, do
dia 08/06/2018, no entanto, somente comunicou o fato às 10hs,
depois que as transações questionadas já haviam acontecido.
Ressalta que provavelmente a autora deixava
a senha junto com o cartão, pois somente assim os criminosos
poderiam ter utilizado o cartão.
Aduz ausência de falha na prestação de
serviços, com fulcro no artigo 14 § 3o, inciso III do CDC.
Destaca que a apelada não demonstrou de
maneira alguma sequer a existência ou a ocorrência de qualquer dano
biopsíquico, capaz de ensejar a necessidade de reparação.
Subsidiariamente, requer a redução do quantum indenizatório.
Pugna pelo integral provimento da apelação,
para reformar a respeitável sentença.
Em contrarrazões, a apelada postula seja
negado provimento ao recurso e mantida na íntegra a r. sentença (fls.
94/97).

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O recurso foi recebido no seu regular efeito.
É o relatório.
Versam os autos ação declaratória cumulada
com indenização por danos morais, onde a autora afirma que, no dia
08/06/2018, por volta das 9h, sua carteira foi furtada com seus
documentos pessoais e cartão do banco. Assim que percebeu a falta
da sua carteira, uma hora após o ocorrido, foi até uma agência
bancária comunicar o fato e pedir o bloqueio do cartão, onde fora
comunicada que já haviam realizados dois empréstimos em seu
nome, somando um montante de R$ 11.310,96.
Alega que registrou boletim de ocorrência e
buscou o ressarcimento dos valores debitados indevidamente de sua
conta-corrente em razão dos empréstimos fraudulentos. Entretanto,
não obteve êxito.
Assim, postulou, além da restituição do valor
descontado indevidamente e a inexigibilidade do empréstimo o
recebimento de indenização por danos morais.
A ré, em defesa, alegou que a autora deixou de
seguir as orientações, de não portar em hipótese alguma a senha e o
cartão do banco juntos e que houve culpa exclusiva dela
consumidora, não havendo falha na prestação dos seus serviços
prestados (fls.30/43).
Em réplica, a autora afirmara, de forma
categórica, que não portava senha junto com o cartão e que o
criminoso, munido com seus documentos pessoais, conseguiu realizar

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os empréstimos, por falha na prestação dos serviços da ré (fls. 67/69)
A r. sentença julgou procedente a ação, razão
pela qual a ré se insurge.
Contudo, sem razão.
Inicialmente, não se discute ser de consumo a
relação entre as partes, consoante entendimento já pacificado pela
Súmula 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável
às instituições financeiras”.
Disto decorre que, como fornecedor do serviço,
o banco tem o dever de zelar pela segurança do sistema que
disponibiliza, seja por meio eletrônico ou atendimento pessoal.
Portanto, a análise da situação passa pela
aplicação da Teoria do Risco da Atividade. Com efeito, no exercício
do seu negócio, por seu objetivo social, a atividade da ré,
essencialmente, gera grande movimentação de valores, atraindo,
afora sua clientela, os oportunistas ocasionais, voltados para o
propósito da subtração e cometimento de outros ilícitos contra o
patrimônio. E neste cenário, se não voltados na ação contra o próprio
banco, amiúde, atuam contra a clientela incauta, de boa-fé.
Ante essa previsibilidade, cabe ao banco, ao
disponibilizar serviços eletrônicos para seus clientes, se aparelhar de
mecanismos de segurança, de assistência pessoal, afora o
tecnológico, que assegurem a regular e segura utilização.
Exatamente
porquê,
não
escapa
a
interpretação, ao proporcionar o autoatendimento via caixas
eletrônicos e sites de internet, não o faz tão somente à agilidade na
prestação do serviço ao cliente, mas também à redução de custos,

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com enxugamento de seus quadros, tendo em vista que, com a
utilização do meio virtual, necessita de menos atendentes. E isto não
pode acontecer em descompasso e prejuízo de sua clientela captada.
Sob esta ótica, e tendo em mente a prestação
de um serviço adequado, espera-se que quem banco se cerque de
meios de segurança para evitar ocorrências como a narrada nos
autos. É o que se espera e é exigido pelo sistema legal que circunda
sua atividade explorada.
E, embora não exista sistema de segurança
invencível, se houve a transposição e o sucesso ferindo os direitos da
correntista, com culpa do banco ou não, desnecessário perquiri-la.
Sua responsabilidade se apresenta de forma objetiva (artigo 14 do
CDC).
A questão já foi pacificada pelo C. Superior
Tribunal de Justiça, com a edição da Súmula 479, que recebeu o
seguinte enunciado:
“As
instituições
financeiras
respondem
objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes
e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
Desse modo, o fornecedor só não será
responsabilizado quando demonstrar que o defeito não existe ou
houve a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Nenhuma dessas circunstâncias, contudo, faz-
se presente no caso.
O ônus de prová-las era, naturalmente, da ré,
não só por força da inversão prevista no art. 6o, inciso VIII, do CDC,
mas, também, pela evidente impossibilidade de a autora fazer prova

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negativa. Isto é, demonstrar que não realizou as operações
questionadas.
No entanto, a ré não se desincumbiu de seu
ônus probatório. Pelo contrário, se limitou a alegar que os
empréstimos foram realizados com o cartão e senha da própria
consumidora, e que a segurança pelos dados pessoais cabia a ela,
que não comprovou a ocorrência de dano.
Salientou, ainda, que este ocorreu por culpa de
exclusiva da consumidora, sendo aplicável, à hipótese, a excludente
do art. 14, §3o, II, do CDC.
E o fez despreocupada de trabalhar o caminho
das operações eletrônicas. A ré não juntou qualquer prova para
demonstrar que os empréstimos foram realizados via caixa eletrônico
mediante a utilização de senha.
Ora, a autora afirma que não portava o cartão
junto com a senha, comunicou o furto à Autoridade Policial (fls. 21/22),
bem como a ré foi procurada para tentar solucionar o problema
administrativamente na sequência dos fatos, abrindo desafio para esta
demonstrar e indicar que essas operações foram realizadas em caixa
eletrônico com a senha da correntista, plano ignorado em sua tese de
defesa.
Assim, ante a verossimilhança das alegações
da autora e não tendo sido provadas as excludentes de
responsabilidade da ré, indelével a conclusão de que a autora deve
ser ressarcida pelos danos materiais como bem decidiu a r. sentença.
Superada a explanação acerca do inequívoco
dever de indenizar pelos danos materiais, é de se notar que também

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houve danos morais compensáveis.
Aqui, o dano imaterial emerge da indevida
manipulação da conta da autora, ocorrida por conta da deficiência dos
sistemas de segurança da ré, que lhe causou desconforto,
desrespeito, pelo fato da invasão à sua privacidade no domínio da
operação de seu direito na relação contratual, bem como da negativa
de restituição espontânea. Como mesmo, resistindo e transferindo a
ela a carga dos fatos, a pecha de oportunista para vantagem
indevida.
Neste sentido, confira-se:
“O simples fato de o autor ter sua conta
devassada traz inegáveis prejuízos e aflição pessoal, razões
suficientes para ensejar o surgimento de tais danos. Importante
salientar que o dano moral decorre da falha na prestação do serviço,
bem como da demora do Banco em solucionar o caso. Tais
circunstâncias são suficientes para gerar os danos morais, não se
tratando de mero dissabor. Com efeito, os fatos narrados na inicial e
comprovados no decorrer do processo, atinentes à movimentação na
conta
corrente,
são
aptos
a
causar
constrangimentos
e
aborrecimentos. Note-se que o Banco demorou tempo considerável
para regularizar a situação e devolver a importância retirada da conta
corrente. Assim sendo, em decorrência da falha na prestação dos
serviços,
os
danos
morais
são
devidos”.
(Apelação
no
0039582-87.2011.8.26.0562, E. 19a Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. Mario de Oliveira, j. 12.05.2014).
“Declaratória de inexigibilidade de débito e
responsabilidade civil. Saque indevido em conta corrente. Existência e

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validade do consentimento da vítima não demonstrados. Falha na
prestação do serviço. Responsabilidade objetiva da instituição
financeira. Risco profissional. Reembolso do numerário desviado.
Dano moral bem caracterizado. Damnum in re ipsa. Indenização
devida. Arbitramento realizado segundo os critérios da prudência e
razoabilidade”. (Apelação no 0123452-97.2007.8.26.0003, E. 20a
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Correia Lima, j. 25.11.2013).
Em relação ao quantum debeatur, na ausência
de parâmetros legais objetivos, fica ao julgador a difícil tarefa de
quantificar o abalo gerado por condutas ilícitas, e a doutrina e
jurisprudência acabaram por estabelecer critérios que auxiliam na
apuração de um valor razoável e proporcional, sendo de rigor
considerar a extensão do dano, grau de culpa do ofensor e qualidade
das partes para que se atinja um valor condizente com o dano
experimentado.
Neste ponto, ante a particularidade do caso, a
despeito da qualidade das partes, não se pode ficar ao largo do grau
de culpa da ofensora. E que assim, aqui, tendo por causa falha de
segurança, não foi fruto de uma iniciativa deliberada ao propósito de
atingir e macular à autora.
Assim, consideradas as particularidades do
caso concreto, e que o juízo “a quo” se ateve em fixar o dano moral
em R$ 5.000,00, tem-se que a quantia se encontra dentro dos
critérios de proporcionalidade e razoabilidade.
À vista destas considerações, mantém-se
inalterada a sentença, tal como lançada, majorada a verba honorária
para 17% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do

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NCPC.
Ante o exposto, por meu voto, nega-se
provimento ao recurso.
Hélio Nogueira
Relator