Tribunal: TJSP
Processo: 2205410-60.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – FALTA DE LICENÇA DE FUNCIONAMENTO – SUSPENSÃO DAS MEDIDAS SANCIONATÓRIAS – Ausência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder – Presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo – Vedação à aplicação de multa enquanto pendente a apreciação do pedido administrativo – Inadmissibilidade – Ausência dos requisitos essenciais do art. 7o, inciso III, da Lei no

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – FALTA DE LICENÇA DE FUNCIONAMENTO – SUSPENSÃO DAS MEDIDAS SANCIONATÓRIAS – Ausência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder – Presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo – Vedação à aplicação de multa enquanto pendente a apreciação do pedido administrativo – Inadmissibilidade – Ausência dos requisitos essenciais do art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/09.

NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000689049
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2205410-60.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante SILVA E
BARBOSA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, é agravado SUBPREFEITO DA
PREFEITURA REGIONAL ERMELINO MATARAZZO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO
DE INSTRUMENTO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO DIP (Presidente) e AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 20 de agosto de 2020
AFONSO FARO JR.
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 2205410-60.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 10.596 - LA
Agravo de Instrumento no 2205410-60.2019.8.26.0000
Agravante: Silva e Barbosa Comércio de Alimentos Ltda
Agravado: Subprefeito da Prefeitura Regional Ermelino Matarazzo
Comarca: São Paulo 4a Vara de Fazenda Pública
Juíza de Direito: Celina Kiyomi Toyoshima
Voto no 10.596
AGRAVO DE INSTRUMENTO FALTA DE LICENÇA DE
FUNCIONAMENTO

SUSPENSÃO
DAS
MEDIDAS
SANCIONATÓRIAS Ausência de manifesta ilegalidade ou
abuso de poder Presunção de legalidade e veracidade do ato
administrativo
Vedação à aplicação de multa enquanto
pendente
a
apreciação
do
pedido
administrativo

Inadmissibilidade Ausência dos requisitos essenciais do art.
7o, inciso III, da Lei no 12.016/09.
NEGA-SE
PROVIMENTO
AO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
ativo, interposto contra a decisão de fls. 17, que indeferiu pedido de
liminar para determinar a suspensão preventiva da medida sancionatória
de interdição do estabelecimento comercial, por falta de licença de
funcionamento, bem como de eventuais multas dela decorrentes, haja
vista que já iniciou o processo para obtenção da licença.
Alega a agravante, em apertada síntese, que seu
estabelecimento comercial está na iminência de ser interditado, uma vez
que não possui a devida licença de funcionamento. Esclarece que, ao ser
fiscalizada, apresentou requerimento administrativo, posteriormente
indeferido, para que fosse expedida a referida licença. Alega, ainda, que
novo requerimento está sob análise, não sendo possível, portanto, a
aplicação de qualquer medida sancionatória até sua apreciação.

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Indeferido o efeito ativo pleiteado (fls. 47).
Contrarrazões da agravada às fls. 55/63, pelo não
provimento do recurso.
Este, em síntese, o relatório.
Inicialmente, cabe ressaltar que, em cognição sumária e
antecedente à formação do contraditório, não há elementos claros e
suficientes a fim de se concluir pela concessão da liminar, nos termos do
art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/09.
Importante destacar que não é viável o afastamento da
presunção de legalidade e veracidade de um ato administrativo, em
caráter liminar, sem a constituição de prova inequívoca do que é alegado
pelo interessado.
Sobre o tema, nos ensina Hely Lopes Meirelles que
“presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos
responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder
Público, que não poderiam ficar na dependência de solução de
impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para
só após dar-lhes execução”, e ainda que “outra consequência da
presunção de legitimidade e veracidade é a transferência do ônus da
prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca” (Direito
Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 30a ed., Cap. IV, item 2.1,
pág. 158).
Diante disso, não se vislumbra, neste momento
processual, manifesta ilegalidade ou abuso de poder no exercício da
atividade fiscalizatória da Prefeitura de São Paulo, capaz de demonstrar a
probabilidade do direito alegado.
Neste sentido está bem assentada a jurisprudência deste
E. Tribunal:

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CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA
ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO
CONCESSÃO
LIMINAR

INDEFERIMENTO
CABIMENTO
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
LEGAIS. 1. Para concessão de liminar em mandado de segurança é
necessária a concorrência dos requisitos da relevância da
fundamentação e da irreparabilidade do dano (art. 7o, III, da Lei no
12.016/09). 2. Pedido de imediata expedição de Alvará de Licença e
Funcionamento, com afastamento das exigências administrativas
formuladas pela Administração Municipal. Ato administrativo que
goza de presunção de legalidade e legitimidade. Presunção não
infirmada. Ausência dos requisitos legais. Liminar indeferida.
Admissibilidade. Decisão mantida. Recurso desprovido. (Agravo de
Instrumento
2241101-38.2019.8.26.0000;
Relator
(a): Décio
Notarangeli; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de
Ilhabela - Vara Única; Data do Julgamento: 03/02/2020; Data de
Registro: 03/02/2020).
Agravo de Instrumento - Mandado de segurança com objetivo de
obstar a cassação de alvará de funcionamento e/ou a lacração do
estabelecimento comercial do Agravante - Decisão que indeferiu a
liminar - Admissibilidade - Presunção de legalidade e legitimidade
dos atos administrativos - Ausência dos pressupostos ensejadores
da tutela de urgência. Ato de livre convicção do Magistrado -
Decisão mantida. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento
2230727-31.2017.8.26.0000; Relator (a): Marrey Uint; Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de
Registro: 07/02/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação ordinária Alvará de Licença de
Funcionamento - Decisão recorrida que deferiu a tutela provisória
de urgência para suspender a exigibilidade das multas aplicadas
pela Municipalidade de São Paulo, bem como a sanção de
interdição do estabelecimento e das atividades da empresa
agravada
Insurgência
Cabimento
Lavratura de Auto de
Intimação/Infração pela ocupação de imóvel com uso não
residencial sem a devida licença de funcionamento Revalidação do
Alvará de Licença de Funcionamento, posteriormente à fiscalização
municipal, e fora do prazo estabelecido no auto de intimação, que
não é capaz de obstar o procedimento administrativo - Presunção

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de legitimidade do ato administrativo impugnado, que não foi
abalada por qualquer elemento de convicção nos autos Decisão
reformada

Recurso
provido.
(Agravo
de
Instrumento
2142821-37.2016.8.26.0000;
Relator
(a): Marcos
Pimentel
Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 27/09/2016; Data de Registro: 29/09/2016)
Ademais, cabe destacar que a Lei Municipal no 16.402/16,
que disciplina o parcelamento, o uso e a ocupação do solo no município
de São Paulo, de acordo com o plano diretor estratégico, prevê que o
exercício da atividade não residencial na cidade deve ser precedido da
anuência do poder público, por meio da emissão de auto de licença de
funcionamento, in verbis:
“Art. 136. Nenhuma atividade não residencial nR poderá ser
instalada sem prévia emissão, pela Prefeitura, da licença
correspondente, sem a qual será considerada em situação
irregular.” (grifo nosso)
“Art. 141. Constatado o funcionamento da atividade sem a licença a
que se refere o art. 136, o funcionamento da atividade será
considerado irregular, ensejando a lavratura de Autos de Infração e
de Multa e, concomitantemente, de Auto de Intimação para
regularizar a situação ou encerrar a atividade, nos seguintes prazos:
I - 90 (noventa) dias, para a atividade considerada conforme;
II - 30 (trinta) dias, para a atividade considerada permitida no local;
III - 5 (cinco) dias úteis, para a atividade considerada não permitida
no local.”
Assim,
tem-se
incabível
o
funcionamento
de
estabelecimento comercial mediante a simples apresentação de protocolo
do requerimento da licença, por mera ausência de previsão legal.
Nesse sentido já se posicionou esta E. Corte:
“ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. Decreto 41.534/2001 foi revogado
pelo 49.969/2008. Decreto mais recente que determina alvará
prévio
para
funcionamento.
Agravante
que
estava
em

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funcionamento e só depois ingressou com pedido de regularização
na prefeitura. Ausência de fumus boni iuris. Exercício regular do
poder de polícia. Fechamento mantido. Recurso não provido”
(Agravo de Instrumento no 0075045-30.2011.8.26.0000, j. em
27/09/2011; Rel. Des. José Luiz Germano 2a Câmara de Direito
Público grifo nosso).”
“APELAÇÃO em MANDADO DE SEGURANÇA Ausência de alvará de
funcionamento
Pretendido afastamento da aplicação de
penalidades
e
manutenção
das
atividades
no
local

Inadmissibilidade
Processo de solicitação de licença de
funcionamento que não se confunde com processo de regularização
de edificação - Não incidência do artigo 23 da Lei Municipal no
13.558/2003, alterado pela Lei Municipal no 13.876/2004 Falta de
prévia licença de funcionamento que pode justificar a interdição do
estabelecimento Ausência de ilegalidade ou abuso de poder
Precedentes neste sentido - RECURSO DO IMPETRADO PROVIDO e
PREJUDICADO O RECURSO DA IMPETRANTE.” (Apelação Cível no
1018378-66.2016.8.26.0053; j. em 18/07/2017; Rel. Des. Rodrigues
de Aguiar - 12a Câmara Extraordinária de Direito grifo nosso).
“APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
ATO ADMINISTRATIVO
LICENÇA DE FUNCIONAMENTO

Pretensão
mandamental
voltada
à
anulação
da
multa
administrativa no 034.482-4 aplicada em razão de ausência de
licença de funcionamento Descabimento Ausência de prévia
licença de funcionamento Pretensão de regularização do imóvel
com fulcro na Lei Municipal no 13.558/2003 Ressalva no art. 1o,
caput, quanto à aplicabilidade da referida legislação municipal às
edificações no mesmo lote, concluídas até 13 de setembro de 2002,
desde que tenham condições mínimas de higiene, segurança de uso,
estabilidade e habitabilidade Inteligência do art. 136, caput, Lei
Municipal no 16.402, de 22.03.2016 Sentença de concessão da
ordem de segurança reformada Recursos, oficial e voluntário da
Municipalidade, providos.” (Apelação/Remessa Necessária no
1061414-27.2017.8.26.0053; j. em 29/11/2018; Rel. Des. Paulo
Barcellos Gatti 4a Câmara de Direito Público)
Oportuno comentar, ainda, que tal possibilidade apenas
faria incentivar condutas ardilosas por parte daqueles que não reúnem os

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requisitos necessários para a obtenção da licença municipal, bastando que
um novo requerimento fosse protocolado a cada indeferimento, o que
acabaria por permitir, por consequência, a proteção legal do
funcionamento de estabelecimentos irregulares.
Isto posto, não preenchidos os requisitos intrínsecos à
concessão de liminar em mandado de segurança, resta clara a
necessidade de dilação probatória, pois só assim haverá a possibilidade de
serem afastados os atributos de legitimidade e veracidade dos atos
administrativos.
Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo de
instrumento.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão
será objeto de julgamento virtual, ficando cientes as partes de que
discordância quanto a essa modalidade de julgamento deverá ser
manifestada quando da interposição do recurso.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)