Tribunal: TJSP
Processo: 7000638-22.2018.8.26.0344
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073959
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Execução Penal no 7000638-22.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em
que é agravante VALDIR FONTANA SPAGNUOLO, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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4a Câmara de Direito Criminal
Agravo de Execução Penal no 7000638-22.2018.8.26.0344 - Voto no - 37752 - JS
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.Agravo em Execução Penal no 7000638-22.2018.8.26.0344
Origem: Vara das Execuções Criminais/Marília
Magistrado: Dra. Renata Biagioni Belam
Agravante: VALDIR FONTANA SPAGNUOLO
Agravado: Ministério Público
Voto no 37752
AGRAVO EM EXECUÇÃO PROGRESSÃO
DE REGIME Indeferimento pelo Juízo
das Execuções - Ausência de requisito
subjetivo

Avaliação
criminológica
desfavorável - Inviável o deferimento da
benesse - Terapêutica penal ainda não lhe
foi eficaz, se mostrando o benefício
requerido prematuro Recurso defensivo
desprovido.
Cuida-se de Agravo em Execução Penal,
interposto por VALDIR FONTANA SPAGNUOLO, contra a r.
decisão de fls. 63/63vo, confirmada às fls. 79, que indeferiu seu
pedido de progressão ao regime aberto, dada a ausência do
requisito subjetivo necessário para tanto.
Aduz o agravante, em síntese, que preenche
os requisitos legais necessários à concessão da benesse,
ressaltando que já se encontra em regime semiaberto desde
20/10/2016, em razão do qual já usufruiu de saídas temporárias,
sem anotação, outrossim, de qualquer falta disciplinar. Consigna,
ainda, que a Magistrada singular, para indeferir o benefício em
baila, valeu-se de exame criminológico elaborado em outubro de
2018, não podendo ser a ele negada a realização, ao menos, de
novo exame. Salienta, ainda, que dúvidas existem acerca de ser
ele realmente portador de pedofilia, sendo certo que a concessão
do
benefício
em
baila
será
determinante
à
sua
justa

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ressocialização. Requer, assim, que seja cassada a r. decisão
proferida, a fim de que seja dado prosseguimento ao seu pedido
de progressão para o regime aberto, com novo pedido de
realização de exame criminológico (fls. 82/90).
Devidamente processado e contrarrazoado o
agravo (fls. 114/119), a decisão combatida restou mantida (fls.
120), opinando a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
desprovimento do recurso (fls. 125/127).
Relatei.
Inicialmente, cumpre observar que não houve
qualquer negativa da Magistrada singular quanto à apreciação do
pedido de progressão de regime formulado em favor do ora
sentenciado, tanto que, analisados os requisitos atinentes à
referida benesse, diante de novo pedido (fls. 44/47), entendeu
aquela pela sua inviabilidade, dada a ausência de mérito por parte
do reeducando (fls. 63/63vo).
Com efeito, o que restou decidido nos autos
do habeas corpus no 2258428-30.2018.8.26.0000 (fls. 97/107),
foi a impossibilidade de se assinalar prazo mínimo para a
formulação de pedido de benefícios perante o Juízo das
Execuções, em face da inexistência de amparo legal para tanto.
Isso não implica dizer que não poderia o MM.
Juízo a quo, com base nos exames já carreados aos autos, formar
seu convencimento. Outrossim, verifica-se que os laudos em
questão não foram elaborados há longa data, porquanto tenham
sido realizados ainda no ano de 2018, havendo, inclusive,
renovação destes e do exame psiquiátrico - mais relevante no
caso em apreço -, em 08/10/2018. De se observar, ainda, que o
médico psiquiatra responsável por tal laudo concluiu que o ora
sentenciado é “Portador de Pedofilia (CID 10 F 65.4)”, condição

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esta que, por obviedade, não desaparece em pouco tempo, tanto
que, embora já constatada tal condição quando da realização do
exame psiquiátrico em 14/03/2018 (fls. 21/25), foi ela novamente
verificada quando do exame realizado em 08/10/2018 (fls.
56/58).
Nesse diapasão, considerada a gravidade da
condição do ora sentenciado que, como adiantado, não haveria de
desaparecer (se possível) em curto espaço de tempo, não existia
mesmo necessidade de realização de novo exame criminológico, o
qual não haveria de constatar qualquer quadro diferente,
especialmente no que se refere ao laudo psiquiátrico, e só
acarretaria morosidade e dispêndio desnecessário.
Com
isso,
resta
evidente
que
o
ora
sentenciado não preenche o requisito subjetivo necessário à
progressão de regime, mormente porque busca a modalidade mais
branda deste e, portanto, desprovida da vigilância que se faz
necessária.
Ora, o sentenciado cumpre pena de 07 anos,
09 meses e 12 dias de reclusão, pela prática do crime inserto no
art. 214, do CP (fatos perpetrados em 18/05/2008), com término
de cumprimento previsto para 30/06/2021 (fls. 92/95).
Após
os
adimplementos
necessários,
o
agravante pleiteou a progressão ao regime aberto, o qual,
contudo, como já adiantado, restou indeferido pelo MM. Juiz a
quo, eis que entendeu estar ausente o requisito subjetivo para
tanto.
Com razão a douta Magistrada a quo.
Ora, como se sabe, é facultado ao Juiz a
análise de todo o histórico prisional do agravante, para o fim de

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decidir acerca da concessão do benefício pleiteado.
Daí porque os argumentos trazidos pela
combativa Defesa devem ser rechaçados.
Com efeito, o sentenciado foi condenado pela
prática de crime gravíssimo, de natureza hedionda, o que acarreta
cautela na concessão de qualquer tipo de benefício.
Em
tais
casos,
a
aferição
do
mérito
recomenda análise profunda da conduta carcerária do condenado,
não sendo suficiente o simples atestado de boa conduta
carcerária para verificação das condições permissivas para a
progressão com o menor risco social, residindo aí mesmo a
necessária fundamentação para a realização, à época, de exame
criminológico.
Nota-se, destarte, que o atestado de boa
conduta carcerária não é suficiente para se aferir tais questões,
eis que, o diretor da penitenciária não descreve a conduta do
sentenciado - considerada boa -, e não menciona o quão
ressocializado já está, conforme nos ensina Manoel Pedro
Pimentel, bem citado por Renato Marcão:
“Ingressando no meio carcerário o sentenciado se
adapta, paulatinamente, aos padrões da prisão. Seu
aprendizado nesse mundo novo e peculiar é estimulado
pela necessidade de se manter vivo e, se possível, ser
aceito no grupo. Portanto, longe de estar sendo
ressocializado para a vida livre, está, na verdade,
sendo socializado para viver na prisão. É claro que o
preso aprende rapidamente as regras disciplinares na
prisão, pois está interessado em não sofrer punições.
Assim, um observador desprevenido pode supor que
um preso de bom comportamento é um homem
regenerado, quando o que se dá é algo inteiramente
diverso: trata-se apenas de um homem prisonizado.”

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(MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal, 8a
Ed., SP: Saraiva, 2010, ob. cit., p. 49).
Também não podemos resumir a atividade
jurisdicional como sendo de chancelaria, de modo a ser o Poder
Judiciário mero burocrático ratificador de documentos emitidos
pela direção da unidade prisional.
O nosso sistema de valoração das provas é
baseado no livre convencimento motivado e, neste caso, cabe ao
juiz ponderar tanto o deferimento da benesse, quanto a
segurança da sociedade:
“PENA PROGRESSÃO NO REGIME PRISIONAL
NÃO
CONSTITUI
DIREITO
ABSOLUTO
DO
CONDENADO. A legislação deixa ao prudente arbítrio
do magistrado o exame das condições subjetivas do
reeducando. Isso porque a progressão não é um direito
absoluto, mas condicionada à segurança da vida em
sociedade.” (TJSP, RT 717/384).
“O direito in concreto à progressão de regime e ao
livramento condicional não decorre automaticamente
de simples operação matemática, mas depende,
também, da avaliação de fatores peculiares da vida
prisional somente avaliados pelo competente Juízo da
Execução” (STJ, HC no 38.656/SP, 5a Turma, j.
12/04/2005, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca).
Insta salientar que a nova Lei no 10.792/03,
que alterou o artigo 112 da LEP, não impediu que tal exame, para a
verificação da cessação de periculosidade do agente ou para
comprovar sua capacidade de readaptação social, fosse solicitado
pelo Juiz, quando julgasse necessário.
Aliás, o próprio STJ já reconheceu que:
“é temerário substituir a exigência de parecer da

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Comissão Técnica de Classificação (CTC) e a submissão
do presidiário a exame criminológico como condição à
eventual direito de progressão do regime fechado para
o semi-aberto
por um simples atestado de boa
conduta, firmado por diretor de estabelecimento
prisional” (STJ, HC 38.602/PR, rel. Min. Arnaldo
Esteves de Lima, j. 09.11.04 DJU 17.12.04. p. 589,
onde, não obstante a ponderação transcrita, se
reconheceu que foi esta, efetivamente, a intenção da
Lei 10.792/03).
Ainda neste sentido, o STF já reconheceu:
“Possibilidade de o Juiz da execução ordenar,
mediante decisão fundamentada, a realização de
exame criminológico. Importância do mencionado
exame na aferição da personalidade e do grau de
periculosidade do sentenciado (RT 613/278). Edição
da Lei no 10.792/2003, que deu nova redação ao
art.112 da LEP. Diploma legislativo que, embora
omitindo
qualquer
referência
ao
exame
criminológico, não lhe veda a realização, sempre que
julgada necessária pelo Magistrado competente.
Consequente legitimidade jurídica da adoção pelo
Poder Judiciário, do exame criminológico (RT
832/676, RT 836/535, RT 837/568). Precedentes”
(STF, 2a T., HC 88.052/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, j. 04.04.06, DJU 28.04.06, p. 47) [g.n.]
A Súmula Vinculante no 26 do Supremo
Tribunal Federal, do mesmo modo, garante o direito do
magistrado de solicitar, de modo fundamentado, o exame
criminológico, cujo enunciado se transcreve abaixo:
“Para
efeito
de
progressão
de
regime
de
cumprimento de pena, por crime hediondo ou

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equiparado, praticado antes de 29 de marco de
2007,
o
juiz
da
execução,
ante
a
inconstitucionalidade do artigo 2o, parágrafo 1o da
Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de
Execuções Penais, na redação original, sem prejuízo
de avaliar se o condenado preenche ou não os
requisitos objetivos e subjetivos do benefício
podendo
determinar
para
tal
fim,
de
modo
fundamentado, a realização de exame criminológico”.
No mesmo sentido, se perfila o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 439: Admite-se o exame criminológico pelas
peculiaridades do caso, desde que em decisão
motivada.
É, portanto, do entendimento dos Tribunais
Superiores que a confecção do exame criminológico ante o
advento da Lei 10.792/03 não é mais obrigatória para fins de
progressão de regime, não havendo, contudo, algo que obste sua
realização, caso o Juiz vislumbre sua necessidade, e foi o que
ocorreu no caso em tela.
De seu turno, não há qualquer elemento a
indicar que os laudos elaborados são parciais ou imprestáveis para
se aferir o preenchimento do requisito subjetivo, uma vez que foi
o apenado avaliado por médico psiquiatra, assistente social,
psicólogo e por diretores técnicos responsáveis pelas diversas
áreas.
E
como
bem
observado
pelo
ilustre
representante do Parquet, em contraminuta, “(...) Baseou-se o
expert, pois, em relatos do próprio recorrente quanto a fatos de sua vida,

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bem como na percepção que teve com relação ao comportamento
observado durante o tempo em que conversou com o reeducando. (...) Não
se verificou qualquer resquício de parcialidade pelo douto perito ao
relatar em referidos exames fatos da vida do encarcerado, eis que este
mencionou, como já dito, fatos declarados pelo ora recorrente, bem como
observou o seu comportamento enquanto os declinava, formando sua
conclusão com base nos dados colhidos.” (fls. 115/116).
Ademais, como se sabe, o Magistrado não está
vinculado a qualquer laudo sequer; as ponderações dos exames
realizados prestam-se, tão somente, a orientar o Juízo, diante de
todos os demais elementos de convicção reunidos, podendo ele,
pois, nos termos do que preceitua o art. 182, do CPP, no tocante
ao resultado dos laudos produzidos, “aceitá-lo ou rejeitá-lo, no
todo ou em parte.”, sendo certo que pode o Magistrado utilizar-se
dos diversos elementos constantes nos autos para formar sua
opinião.
Nestes termos, realizado o exame e ainda que
existentes apontamentos favoráveis ao agravante, nos estudos
psicológico e social elaborados mais recentemente (fls. 59 e
59vo), é certo que, da mesma forma, há observações a ele
contrárias. Com efeito, ficou consignado no estudo psicológico que
o recorrente “(...) relata que jamais faria este tipo de delito diz que foi
forjado...”.
O relatório psiquiátrico de fls. 56/58, de
seu turno, concluiu que o paciente “(...) é portador de Pedofilia (CID
10 F 65.4): 'Uma preferência sexual por crianças, usualmente de idade
pré-puberal ou no início da puberdade. Alguns pedófilos são atraídos
somente por meninas, ou só meninos, e há outros que são atraídos por
ambos os sexos. Homens que molestam sexualmente seus filhos, podem
ocasionalmente seduzir outras crianças também, mas em qualquer caso
seu comportamento é indicativo de pedofilia.'.”. Ficou consignado em

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referido estudo, ainda, que o agravante “(...) Não elabora crítica
positiva de sua conduta delituosa anterior nem sentimento de culpa
presente e sinais de arrependimento sincero. Sua periculosidade acha-se
potencialmente presente. Critica deficiente e inconsistente. Omite
fatos importantes e racionaliza outros.”, chegando, ao final, à
conclusão de que o ora sentenciado encontra-se no “(...) no critério
III. Prováveis reincidências ocasionais. Tipo de delinquente ocasional. Os
estereótipos comportamentais de delinquência estão presentes de
forma amena, a consciência de infração de normas de conduta e
compreensão
de
moral
social
estão
sujeitas
a
interferência
circunstanciais da vida prática de forma a propiciar desvios de conduta
ocasionais, reúne condições de adaptação a ambiente de trabalho com
supervisionamento próximo.”.
Como se vê, há expressivos apontamentos,
sobretudo no que se refere ao laudo psiquiátrico elaborado, que
evidenciam, de maneira satisfatória, que o sentenciado não reúne
mérito suficiente para a obtenção da benesse da progressão ao
regime aberto, o qual enseja enorme senso de responsabilidade e
disciplina, porquanto se trate de regime isento de vigilância.

Diante desse quadro, ao contrário do afirmado
pela combativa Defesa, agiu acertadamente a douta Magistrada
ao indeferir o benefício, eis que o sentenciado não reúne méritos
para obter a progressão.
Ademais, cabe ressaltar que no curso da
execução vige o princípio “in dubio pro societate”. Caso contrário,
a vida em sociedade representaria um “laboratório” para testar a
recuperação do preso.
No presente caso, o exame criminológico
revelou-se extremamente necessário para uma análise mais
escorreita do requisito subjetivo, pois atestou que o sentenciado
ainda não reúne aspectos psiquiátricos favoráveis para ser
reinserido no convívio social.

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Para aferir o requisito subjetivo, o Juiz
precisa de elementos que indiquem o merecimento do reeducando,
que forneçam a certeza de que aquele interno está apto para a
retomada da vida em sociedade, o que aqui não se verificou, até
porque, de acordo com referida perícia, há risco de provável
reincidência.
E, na decisão ora guerreada, infere-se a
análise do comportamento do sentenciado, uma vez que indicou as
razões pelas quais entendeu não ser ele merecedor da concessão
do benefício, decisão esta tomada de acordo com os ditames
previstos na Lei de Execução Penal e na Constituição Federal,
motivo pelo qual deve ser mantida.
Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
defensivo, mantendo-se a r. decisão tal como lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator