Tribunal: TJSP
Processo: 1004524-40.2019.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Sidney Romano dos Reis
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Apelação Cível – Ação de Obrigação de Fazer – Desvio de Função – Educador de Creche e Professor proposta contra o Município de Itanhaém – Sentença de improcedência – Recurso dos autores – Provimento de rigor para anular a r. Sentença. Cerceamento de defesa – Ocorrência – Necessária a abertura de instrução probatória na forma pugnada pelos autores em manifestação específica – Necessidade

Ementa:
Apelação Cível – Ação de Obrigação de Fazer – Desvio de Função – Educador de Creche e Professor proposta contra o Município de Itanhaém – Sentença de improcedência – Recurso dos autores – Provimento de rigor para anular a r. Sentença. Cerceamento de defesa – Ocorrência – Necessária a abertura de instrução probatória na forma pugnada pelos autores em manifestação específica – Necessidade da produção de provas – Violação à ampla defesa e ao contraditório – Precedentes. Sentença anulada - Apelação provida, retornando os autos à origem.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000131961
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004524-40.2019.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que são apelantes NAIVAN
PEREIRA DE SOUZA CARNEIRO, PAMELA DA SILVA, PATRICIA APARECIDA
PALKOVITS MARQUESANI, PATRICIA DE SOUZA MACEDO e NELMA
ERNESTO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHAÉM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente), REINALDO MILUZZI E MARIA OLÍVIA ALVES.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
SIDNEY ROMANO DOS REIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004524-40.2019.8.26.0266 -Voto no 34.518
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Voto no 34.518
Apelação Cível no 1004524-40.2019.8.26.0266
Apelantes: Naivan Pereira de Souza Carneiro e Outros (AJ)
Apelado: Município de Itanhaém
Comarca: Itanhaém
Juiz de Direito Sentenciante: Jamil Chaim Alves
Apelação Cível Ação de Obrigação de Fazer Desvio de Função
Educador de Creche e Professor proposta contra o Município de
Itanhaém Sentença de improcedência Recurso dos autores
Provimento de rigor para anular a r. Sentença. Cerceamento de
defesa
Ocorrência
Necessária a abertura de instrução
probatória na forma pugnada pelos autores em manifestação
específica Necessidade da produção de provas Violação à
ampla defesa e ao contraditório Precedentes. Sentença anulada -
Apelação provida, retornando os autos à origem.
1. Por r. Sentença de fls. 609/615, cujo relatório ora se adota, o MM.
Juiz de Direito da 2a Vara da Comarca de Itanhaém, nos autos de Ação de
Obrigação de Fazer proposta por Naivan Pereira de Souza Carneiro e Outros
contra o Município de Itanhaém, assim decidiu: "JULGO IMPROCEDENTE a ação,
com fulcro no art. 487, inciso I do CPC. Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento
das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, com
fulcro no art. 85, §2o do CPC, ressalvada a gratuidade da justiça".
Não conformados apelam os autores Naivan Pereira de Souza
Carneiro e Outros (fls. 617/643). Pretendem a reforma da r. Sentença no sentido
de ser acolhida preliminar de nulidade "para ser DECLARADA NULA A
SENTENÇA, devendo os autos retornar à 1a Instância, para que se realize audiência de
instrução, para se fazer prova, do alegado em contestação, ou seja, provar o desvio dos
educadores de creche, que foi suprimido tal direito em primeira Instância. No caso de não
acolhimento da preliminar, o que se admite somente para argumentar, no MÉRITO, deverá
a sentença ser reformada, para que os Recorrentes recebam as diferenças do cargo de
professor para os cargos de auxiliares de creche, pelo período imprescrito, e parcelas
vincendas, enquanto se caracterizou e se caracteriza o desvio de função, constatado e

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comprovado, evitando o enriquecimento ilícito da Recorrida, nos termos da Súmula 378 do
STJ". Colacionam julgados que lhes seriam favoráveis.
Decorreu o prazo sem apresentação de contrarrazões pela
municipalidade (fls. 646), subindo os autos.
É o relatório.
2. Comporta acolhida o reclamo dos autores Naivan Pereira de
Souza Carneiro e Outros acerca da preliminar de nulidade por cerceamento de
defesa.
Por primeiro, observa-se que os autores Naivan Pereira de Souza
Carneiro e Outros pugnaram expressamente pela produção de prova e juntada
de documentos e oitiva de testemunhas às fls. 604/615 com minudente
justificativa de sua pertinência, sobretudo porque a demanda versa sobre o
alegado desvio de função decorrente de atividades pedagógicas que seriam
desenvolvidas pelos Educadores de Creche.
No entanto, o Nobre Magistrado entendeu por bem em proceder
ao julgamento antecipado da lide.
Note-se, à propósito, que a controvérsia vertida no feito não se
circunscreve à questão de direito porquanto há dúvida emergente em relação a
ponto essencial a saber, a ocorrência de efetivo desvio de função.
Em assim ocorrendo, tal como no feito presente, evidente o
cerceamento de defesa da decisão, porquanto não foi oportunizada a
produção das provas necessárias à demonstração da tese sustentada na
petição inicial, provas essas cuja produção se apresentava como meio
indispensável para se alcançar a veracidade dos fatos.
Ocorre que, conforme ensinamento de VICENTE GRECO FILHO, a
decisão sobre cabimento ou não do julgamento antecipado “[...] não depende
da convicção antecipada do juiz, mas da natureza da controvérsia e da
situação objetiva constante dos autos. Não é porque o magistrado já se
convenceu a respeito dos fatos que deve indeferir as provas e julgar
antecipadamente”. (in Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2, Ed. Saraiva, 2008, p.
186 grifos nossos).
Ante a invocação de cerceamento de defesa convém lembrar

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lição de J. J. CALMON DE PASSOS sobre o tema:
“Existindo fatos controvertidos, a necessidade de prova a respeito
deles exige, ainda, que esses fatos controvertidos sejam pertinentes
e relevantes. Fato pertinente é o que diz respeito à causa, o que
não lhe é estranho. Fato relevante, aquele que sendo pertinente, é
também capaz de influir na decisão da causa.” (in Comentário ao
Código de Processo Civil, Ed. Forense, RJ, vol. III, p. 4).
Daí se extrai que, para ensejar a produção de provas, não basta o
requerimento das partes, mas que os fatos em debate sejam controvertidos,
pertinentes e relevantes, portanto, capazes de influir na decisão da causa, o que
ocorre na hipótese em tela.
Com efeito, no caso presente, remanesce dúvida acerca da
situação fática noticiada pelos autores e refutada pela parte adversa.
Logo, a questão não era unicamente de direito, mas envolvia fatos
cujo esclarecimento se mostra adequado, o que denota a necessidade de ser
oportunizado às partes a produção de provas admitidas no processo civil
brasileiro.
Neste mesmo sentido, vem entendendo o C. Superior Tribunal de
Justiça: "(...) existindo necessidade de dilação probatória para aferição de
aspectos relevantes da causa, o julgamento antecipado da lide importa em
violação do princípio do contraditório, constitucionalmente assegurado às partes
e um dos pilares do devido processo legal" (Rec.Esp. n° 7.004, in DJU de 30.09.91,
pg. 13.489).
Patente, pois, a ofensa às garantias da ampla defesa e do
contraditório, nos termos do art. 5o, inc. LV, da Constituição Federal.
Desta forma, o julgamento prematuro da lide inviabilizou a perfeita
prestação jurisdicional, em ofensa aos princípios do devido processo legal, do
contraditório e da ampla defesa, justificando a necessidade de anulação do r.
decisum monocrático.
Confira-se à propósito:
APELAÇÃO ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO
INSTRUMENTO SUPOSTAMENTE ASSINADO QUANDO O EMBARGANTE
NÃO GOZAVA DE BOA SAÚDE MENTAL, EM DECORRÊNCIA DO USO DE
ÁLCOOL E OUTRAS DROGAS ENTORPECENTES - AUSÊNCIA DE
OPORTUNIDADE PARA AS PARTES SE MANIFESTAREM ACERCA DO
INTERESSE NA PRODUÇÃO DE PROVA
CERCEAMENTO DE DEFESA

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CARACTERIZADO. 1 - Não se podendo obstar a tentativa de
apuração acerca do vício de consentimento, em decorrência das
alegações de que o embargante, no momento da assinatura do
termo de confissão de dívida, não se encontrava no gozo de boa
saúde mental, em virtude do uso de drogas entorpecentes,
necessária se faz a anulação da r. sentença e a consequente
remessa dos autos ao R. Juízo a quo para que seja dada a
oportunidade para que se manifestem acerca das provas a ser
produzidas, deferindo aquelas que se mostrem pertinentes ao
deslinde da demanda e, à luz do apurado, seja proferida nova
sentença em face do novo conjunto probatório a ser formado. 2 -
Cerceamento de defesa constatado. Prematuro o julgamento
fundado no artigo 373, do CPC prosseguimento da fase instrutória.
RECURSO
PROVIDO,
sentença
anulada. (TJSP;
Apelação
1010913-36.2016.8.26.0625; Relator (a): Maria Lúcia Pizzotti; Órgão
Julgador: 30a Câmara de Direito Privado; Foro de Taubaté - 1a Vara
Cível; Data do Julgamento: 20/06/2018; Data de Registro:
26/06/2018).
INDENIZAÇÃO - SEGURO OBRIGATÓRIO - DPVAT -
Cobrança - Invalidez permanente - Ação julgada procedente -
Julgamento antecipado - Alegação de cerceamento de defesa -
Ocorrência - Preliminar acolhida - Sentença anulada. O processo
não
se
mostrando
maduro
para
julgamento,
diante
das
circunstâncias táticas estabelecendo controvérsia não superável, a
dilação probatória é imperiosa para o seu deslinde RECURSO
PROVIDO, prejudicado o adesivo. (TJSP, Apelação Sem Revisão
1135234000, Relator(a): Walter Zeni, Comarca: Catanduva, Órgão
julgador: 32a Câmara de Direito Privado, Data do julgamento:
05/03/2009).
No mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL
JULGAMENTO ANTECIPADO DA
LIDE CERCEAMENTO DE DEFESA REQUERIMENTO DE PROVAS PELA
AUTORA. Caracteriza-se o cerceamento de defesa quando a parte
pugna pela produção de prova necessária ao deslinde da
controvérsia, mas o julgador antecipa o julgamento da lide e julga
improcedente um dos pedidos da inicial, ao fundamento de
ausência de comprovação dos fatos alegados.
Recurso especial provido. (REsp 184.472/SP, Rel.
Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2003, DJ
02/02/2004, p. 332).
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
MILITAR.
REFORMA. PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO. ALIENAÇÃO MENTAL. -
CERCEAMENTO DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO AO NÃO SE DEFERIR
AO AUTOR A PRODUÇÃO DE PROVA TENDENTE A DEMONSTRAÇÃO
DO SEU ESTADO MENTAL. (STJ, REsp 16273 / MG, RECURSO ESPECIAL

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Apelação Cível no 1004524-40.2019.8.26.0266 -Voto no 34.518
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1991/0023095-2, Relator(a) Ministro AMÉRICO LUZ (272), Órgão
Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 05/10/1994,
Data da Publicação/Fonte DJ 24/10/1994, p. 28733).
Destarte, é de ser reconhecida a nulidade da r. Sentença, para que
o feito tenha o seu seguimento regular observado, antes de proferida nova
decisão.
3. Ante todo o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso
de Naivan Pereira de Souza Carneiro e Outros para o fim de acolher a preliminar
e anular o processo desde a r. Sentença, retornando os autos à Vara de Origem
para que o feito tenha o seu regular seguimento, produção das provas
requeridas, antes de proferida nova decisão.
Sidney Romano dos Reis
Relator