Tribunal: TJSP
Processo: 1001757-20.2019.8.26.0366
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Henrique Harris Júnior
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
APELAÇÃO – Embargos à execução fiscal – Processamento condicionado à prévia garantia da execução – Relativização da exigência, de modo a possibilitar a defesa pela parte hipossuficiente – Sentença que deve ser anulada para afastar a rejeição liminar dos embargos, de modo a possibilitar o prosseguimento independentemente de prévia garantia da execução fiscal – Direito constitucional de ação

Ementa:
APELAÇÃO – Embargos à execução fiscal – Processamento condicionado à prévia garantia da execução – Relativização da exigência, de modo a possibilitar a defesa pela parte hipossuficiente – Sentença que deve ser anulada para afastar a rejeição liminar dos embargos, de modo a possibilitar o prosseguimento independentemente de prévia garantia da execução fiscal – Direito constitucional de ação da parte, a ser exercido em observância aos princípios do contraditório e ampla defesa – Sentença anulada – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638265
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001757-20.2019.8.26.0366, da Comarca de Mongaguá, em que é apelante LÚCIA
THEREZA DE TOLEDO PIZA E ALMEIDA SILVA (ESPÓLIO), é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE MONGAGUA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, em julgamento estendido, deram provimento ao recurso, vencidos o 2o
juiz, Des. Wanderley José Federighi, que declarará, e o 4o juiz, Des. Roberto
Martins de Souza. Acórdão com o Relator sorteado, Des. Henrique Harris Júnior.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente), BURZA NETO, ROBERTO MARTINS DE SOUZA E
BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 17797/2020
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação no 1001757-20.2019.8.26.0366
Apelante: Lúcia Thereza de Toledo Piza e Almeida Silva
Apelado: Prefeitura Municipal de Mongaguá
APELAÇÃO Embargos à execução fiscal Processamento
condicionado à prévia garantia da execução Relativização da
exigência, de modo a possibilitar a defesa pela parte
hipossuficiente Sentença que deve ser anulada para afastar a
rejeição liminar dos embargos, de modo a possibilitar o
prosseguimento independentemente de prévia garantia da
execução fiscal Direito constitucional de ação da parte, a ser
exercido em observância aos princípios do contraditório e
ampla defesa Sentença anulada RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de apelação que rejeitou os embargos à
execução julgando extinto o feito, sem resolução do mérito, com fundamento
no art. 485, VI, combinado com art. 918, inciso II do CPC, reputando ausente
garantia apta a assegurar o juízo, determinando o prosseguimento da
demanda executiva (fls. 81/82).
Inconformada, busca a apelante a reforma da decisão de
modo a viabilizar a apreciação de seus embargos.
Recurso regularmente processado, sem oferecimento de
resposta.
É o relatório.
De rigor o provimento do recurso.
Conforme se depreende dos autos, a apelante opôs
embargos à execução, embora ausente a garantia da execução, exigida pelo

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artigo 16, § 1o, da LEF. Sobreveio, então, a r. decisão agravada, obstando a
apreciação dos embargos ante a ausência de garantia do Juízo.
Em que pese o § 1o do artigo 16 da LEF ser taxativo ao
consignar que os embargos à execução fiscal não serão conhecidos antes de
garantida o juízo, e embora ausente, de fato, referida garantia, no presente
caso é possível e, na realidade, necessária a relativização da exigência.
Nesse sentido, vale notar que a apelante logrou
demonstrar sua hipossuficiência, tendo sido deferidos os benefícios da justiça
gratuita pela magistrada singular. Tal deferimento, por óbvio, milita em favor do
reconhecimento de suas limitações financeiras.
Verificada a hipossuficiência da embargante, condição
excepcional à regra do artigo 16, § 1o, da LEF, é defeso à legislação
infraconstitucional obstar o direito constitucional de ação da recorrente,
compreendido como o amplo direito de acesso à justiça, a ser exercido em
observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa:
Art. 5o. [...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
[...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes;
Na hipótese, portanto, deve-se sopesar o princípio
constitucional do acesso à Justiça, inserto no artigo 5o, XXXV e LV, da CF,
evitando-se, assim, o cerceamento de defesa.
Nada obstante, as disposições da legislação especial
devem ser interpretadas em consonância ao Código de Processo Civil.
Sob a perspectiva processual, a embargante que não
presta garantia no feito executório não poderá ter atribuído efeito suspensivo
aos seus embargos, de maneira que a execução fiscal terá prosseguimento,
inclusive com a prática de atos expropriatórios, independentemente do

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processamento dos embargos à execução. Veja-se, assim, a disposição do
Código de Processo Civil sobre o tema:
Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.
§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito
suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a
concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja
garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
Nesse sentido, o devedor é o único eventual prejudicado
com o recebimento dos embargos sem garantia da execução, pois a ausência
de efeito suspensivo possibilita ao credor a efetiva persecução de seu crédito.
E, dessa forma, de rigor que as alegações trazidas em embargos à execução
sejam apreciadas independentemente de prévia garantia, pois considerada a
peculiaridade do caso, inexiste, ademais, qualquer prejuízo à parte contrária.
No mais, a corroborar com o exposto, nota-se haver
previsão expressa no artigo 98 do CPC/15 de que, a partir do momento em
que a parte tem reconhecida sua condição de miserabilidade jurídica, ficará
eximida dos valores relativos a depósitos para interposição de recurso,
propositura de ação ou de outros atos processuais inerentes a ampla defesa e
ao contraditório:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com
insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas
processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da
justiça, na forma da lei.
[...]
VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para
propositura de ação e para a prática de outros atos processuais
inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;
Essa presunção de hipossuficiência, ademais, se estende
aos diversos atos processuais praticados pela parte assistida, inclusive aos
embargos à execução fiscal. Tem-se o posicionamento do STJ sobre o tema:

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Quando a assistência judiciária gratuita for deferida, a eficácia da
concessão
do
benefício
prevalecerá,
independentemente
de
renovação de seu pedido, em todas as instâncias e para todos os
atos do processo - alcançando, inclusive, as ações incidentais ao
processo de conhecimento, os recursos, as rescisórias, assim como o
subsequente processo de execução e eventuais embargos à
execução -, somente perdendo sua eficácia por expressa revogação
pelo Juiz ou Tribunal. [...] Com efeito, a concessão do benefício,
por compor a integralidade da tutela jurídica pleiteada, comporta
eficácia para todos os atos processuais, em todas as instâncias,
alcançando, inclusive, as ações incidentais ao processo de
conhecimento, os recursos, as rescisórias, assim como o
subsequente processo de execução e eventuais embargos à
execução, sendo despicienda a constante renovação do pedido a
cada instância e para a prática de cada ato processual. Essa é a
interpretação mais adequada da legislação, especialmente da Lei
1.060/1950 (arts. 4o, 6o e 9o), e consentânea com os princípios
constitucionais da inafastabilidade da tutela jurisdicional e do
processo justo, com garantia constitucional de concessão do
benefício da assistência judiciária gratuita ao necessitado (art. 5o,
XXXV, LIV e LXXIV, da CF). Assim, desde que adequadamente
formulado o pedido e uma vez concedida, a assistência judiciária
gratuita prevalecerá em todas as instâncias e para todos os atos
do processo, nos expressos termos assegurados no art. 9o da Lei
1.060/1950 (reiterado no parágrafo único do art. 13 da Lei
11.636/2007). Contudo, perderá eficácia a concessão do benefício em
caso de expressa revogação pelo Juiz ou Tribunal, quando
comprovada a mudança da condição econômico-financeira do
beneficiário. (AgRg nos EAREsp 86.915-SP, Rel. Min. Raul Araújo,
julgado em 26/2/2015, DJe 4/3/2015). (g. n).
Nesse sentido, a relativização da exigência contida na Lei
de Execuções Fiscais é medida de rigor na hipótese, de modo a possibilitar a
análise
dos
argumentos
expendidos
nos
embargos
à
execução
independentemente de prévia garantia do juízo.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso, a fim
de que sejam regularmente processados os embargos à execução.
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
Relator

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Apelação no 1001757-20.2019.8.26.0366.
Apelante: Lúcia Thereza de Toledo Piza e Almeida Silva.
Apelada: Prefeitura Municipal de Mongaguá.
Voto n. 31.685.
(Declaração de voto divergente)
VISTOS.
Ouso divergir da sábia maioria.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a
sentença que rejeitou os embargos à execução, julgando extinto o feito, sem resolução
do mérito, com fundamento no art. 485, VI, combinado com art. 918, inciso II, do CPC,
reputando ausente garantia apta a assegurar o Juízo, determinando o prosseguimento da
demanda executiva. Por maioria de votos, em julgamento estendido, esta Colenda
Câmara deu provimento ao recurso, vencido este Segundo Juiz, que declarará.
Malgrado o entendimento do ínclito Desembargador
Relator, hei por bem deste divergir.

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Senão, vejamos.
Com efeito, é cediço que se configura como condição de
procedibilidade, para efeito de oposição de embargos à execução, a prévia garantia
material do processo de execução fiscal, garantia esta que, se não for efetivada, torna
defeso ao Juízo admitir a defesa oposta pelo executado.
Neste sentido, dispõe o art. artigo 16, § 1o, da Lei no
6.830/80, in verbis:
“§1o. Não são admissíveis embargos do executado antes
de garantida a execução”.
Ensina-nos, aliás, o Professor Humberto Theodoro Júnior
que:
“Segurar o juízo, na linguagem própria do processo
executivo, é garantir a execução, mediante depósito à ordem judicial de um bem apto a
dar-lhe satisfação, caso a defesa do executado venha a ser repelida.
“Nas execuções por quantia certa ou para entrega de coisa,
a admissibilidade dos embargos do devedor é condicionada à prévia segurança do juízo,
o que se faz pela penhora, no primeiro caso, e pelo depósito da coisa no segundo.
“Quer isto dizer que, para se valer dos embargos, não
basta ao devedor demonstrar a existência de processo de execução contra ele ajuizado. a
segurança do juízo, na espécie, é uma condição de procedibilidade, ou seja, uma
condição da ação, a cuja falta o pedido do devedor se torna juridicamente impossível.
“Devedor, pois, que ainda não sofreu penhora é devedor
carente de ação, em matéria de embargos" (Curso de direito Processual Civil, processo
de execução e processo cautelar; 28. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 253).
A corroborar tal raciocínio dispõe José da Silva Pacheco:
“Se o executado opuser embargos antes de seguro o juízo,
não devem eles ser admitidos” (Comentários à Lei de Execução Fiscal, 11a edição
revista e atualizada, 2008, Ed. Saraiva, p. 231).
Ainda:

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“Note-se que a segurança do juízo é requisito para que se
possam ser opostos embargos, constituindo condição da ação incidental de embargos”
(MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro: Administrativo e Judicial.
2o. ed., São Paulo: Dialética, 2002, p. 611).
Por outro lado, oportuno esclarecer que não se aplicam à
execução fiscal as disposições do CPC, que passou a admitir a interposição de embargos
à execução sem estar garantido o Juízo, na medida em que já há entendimento
pacificado no sentido de que as execuções fiscais devem observar a legislação
específica a disciplinar a matéria, qual seja, a Lei no 6.830/80.
Este Egrégio Tribunal, por sua vez, já firmou seu
entendimento sobre o assunto:
“Embargos à execução fiscal rejeitados liminarmente em
razão de não ter sido garantida a execução Apelação - À luz do art. 16, § 1o, da LEF,
não é possível o recebimento dos embargos antes de efetuada penhora - Precedentes do
STJ - Sistema do CPC não se aplica às execuções fiscais - Negado provimento ao
recurso” (Apelação no 0930535-04.2012.8.26.0506, 18a Câmara de Direito Público,
Relator Desembargador José Luiz de Carvalho, j. 10.10.2013).
“APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à Execução Fiscal -
Rejeição dos embargos - Ausência de formalização da penhora - Inteligência do art. 16,
§ 1o, da Lei de Execuções Fiscais - Apelante não garantiu a execução no momento
oportuno
-
Sentença
Mantida
-
Recurso
Improvido”
(Apelação
no
0005099-22.2011.8.26.0565, 14a Câmara de Direito Público, Relator Desembargador
Maurício Fiorito, j. 19.09.2013).
Outrossim, importa notar que não se desconhece o teor da
Súmula Vinculante no 28, in verbis:
“É inconstitucional a exigência de depósito prévio como
requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigência
do crédito tributário”.
Contudo, o Pretório Excelso vem se pronunciando pela

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inaplicabilidade do enunciado de tal súmula no âmbito dos executivos fiscais. Esse,
com efeito, é o sentido de muitos precedentes dessa Corte, decididos monocraticamente,
destacando-se, dentre eles, apenas para exemplificar, a Reclamação no 14.239-RS
(Relator Ministro Joaquim Barbosa, publicado no DJe 04.09.2012).
Esta Câmara, por sua vez, também assim vem entendendo:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO - Execução Fiscal -
Garantia do Juízo Necessidade - Exigência contida em norma especial (art. 16, §1o, da
Lei no 6.830/80) - Inaplicabilidade do art. 736, do CPC (norma geral), com a
redação dada pela Lei no 11.382/06, tampouco da Súmula Vinculante no 28 do STF
- Adoção do princípio da especialidade - Precedentes - Recebimento dos embargos
condicionado à garantia do Juízo - decisão mantida - Apelo desprovido” (Agravo de
Instrumento no 2162979-50.2015.8.26.0000, Relator Desembargador Burza Neto, j.
10.09.2015) (grifamos).
No mais, oportuna a reprodução das considerações
externadas pelo ínclito Desembargador Rezende Silveira, ao apreciar caso análogo ao
presente, no Agravo de Instrumento no 2187413-35.2017.8.26.0000:
“Não vinga o argumento expendido pela ora agravante
no sentido de desobrigá-la de garantir o juízo pela penhora, a fim de oferecer
embargos à execução fiscal, em razão de falta de patrimônio que teria justificado o
reconhecimento da gratuidade processual, porque não se pode confundir a
hipossuficiência jurídica da hipossuficiência meramente econômica. A primeira serve
de fundamento apenas para reconhecimento de gratuidade na prática de certos atos
processuais, enquanto a segunda não serve de fundamento para o oferecimento dos
embargos. Eventual dificuldade financeira serve, quando muito, de hipótese para
suspensão da execução, até que sejam localizados bens passiveis de penhora. A
prevalecer a tese da agravante, o art. 16, § 1o da Lei de Execuções Fiscais estaria
fadado ao desuso, mediante derrogação” (15a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, j. 16.01.2018).
Outrossim, verifica-se que a razão dos presentes embargos

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se consubstancia única e exclusivamente na ilegitimidade da embargante para figurar no
polo passivo da execução, matéria de ordem pública, que prescinde de dilação
probatória e, que, portanto, pode ser alegada em sede de exceção de pré-executividade,
oposta nos próprios autos executivos, da qual o conhecimento não exige garantia.
Destarte, tendo-se em vista que eventuais dificuldades
financeiras da embargante não são impedimentos para o exercício do seu direito de
defesa e contraditório, é de rigor a manutenção da r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, aos quais se adicionam os do presente voto.
Com isto, declaro meu voto vencido, pelo qual se nega
provimento ao recurso.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Segundo Juiz

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1001757-20.2019.8.26.0366 e o código de confirmação da tabela acima.