Tribunal: TJSP
Processo: 2234399-76.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
Ação ordinária. Indeferimento de tutela de urgência. Abstenção de cobrança de ICMS incidente sobre Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Insurgência cabível. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000068551
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2234399-76.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes LINO &
PEGORARO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA, LINO &
PEGORARO COMERCIO PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, LINO & PEGORARO
COMERCIO PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, LINO & PEGORARO COMERCIO
PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, LINO & PEGORARO COMERCIO PRODUTOS
ALIMENTICIOS
LTDA,
LINO
&
PEGORARO
COMERCIO
PRODUTOS
ALIMENTICIOS LTDA e LINO & PEGORARO COMERCIO PRODUTOS
ALIMENTICIOS LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
BORELLI THOMAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2234399-76.2019.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 29205 2/4
VOTO No: 29.205
AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 2234399-76.2019.8.26.0000
COMARCA: CAPITAL
AGRAVANTES: LINO & PEGORARO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS
LTDA. (matriz) E OUTRAS (filiais)
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ação ordinária. Indeferimento de tutela de urgência.
Abstenção de cobrança de ICMS incidente sobre Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST). Insurgência cabível.
Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
provido.
Agravo de instrumento contra r. decisão que indeferiu pedido de
tutela de urgência em ação ordinária, interposto sob fundamento de haver entendimento
pacífico acerca da não composição das taxas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS
pagos pelos consumidores de energia elétrica.
Recurso bem processado. Foi deferido o efeito suspensivo.
Contraminuta nas págs. 78/83.
É o relatório.
As agravantes ajuizaram ação contra a agravada para afastar
incidência de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de
Uso do Sistema de Transmissão (TUST), a ser calculado apenas sobre a energia elétrica
consumida, pleiteada restituição de valores.
Ao apreciar o pedido de tutela de urgência, a D. Juíza de Direito

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decidiu: Revendo anterior entendimento, entendo que a concessão da tutela provisória já
nesse momento processual não se sustenta, em razão da inexistência absoluta do perigo de
dano irreparável ou de difícil reparação. Com efeito, a questão de fundo envolve direito
eminentemente patrimonial, passível de reparação adequada em momento oportuno, se o
caso. Ademais, não é possível afirmar de antemão a evidência do direito, merecendo um
estudo mais profundo da matéria sob a ótica exauriente. Portanto, INDEFIRO o pedido
liminar. 2.Ademais, diante da admissão do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas - processo no 2246948-26.2016.8.26.0000 no qual se discute, nos termos da
ementa, a inclusão da TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de
energia elétrica, fica o presente processo suspenso (pág. 121), contra o que vem a
insurgência recursal.
Observo, antes do mais, não obstar análise de pedido liminar a
pendência de julgamento do IRDR no 2246948-026.2016.8.26.0000 e do Tema 9061, E.
Superior Tribunal de Justiça, versando inclusão da tarifa de Uso do sistema de Transmissão
de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica
(TUSD) na base de cálculo do ICMS.
Preservado o entendimento original, tenho que o fato gerador do
ICMS é a circulação de mercadoria (Lei Complementar no 87/96, art. 2o2), que, no caso, é o
efetivo consumo de energia elétrica, a revelar fumus boni iuris et periculum in mora.
Confira-se entendimento no E. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL
- COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA
DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD -
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.
1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS
sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato
1 REsp no 1163020/RS; REsp 1699851/TO e REsp 1692023/MT.
2 O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o
fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares
(destaquei).

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gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia
elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na
fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes
jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido3.
É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por
evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de
Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)4.
Assinalo que eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada
pela Resolução no 772/2017).
Dou provimento ao recurso.
BORELLI THOMAZ
Relator
3 AgRg no REsp no 1075223/MG, rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.06.13.
4 AgRg no REsp no 1.408.485/SC, rel. Min. Humberto Martins, j. 12.05.15.