Tribunal: TJSP
Processo: 1038925-25.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:
ção tardia do percentual de 34,01% para o quinquênio e incorreção da base de cálculo da sexta-parte – Procedência parcial da ação em menor extensão – Recurso do réu parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1038925-25.2019.8.26.0053; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/09/2020; Data de Registro: 22/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Adicional de Insalubridade

Relator(a):

Luciana Bresciani

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

2a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/09/2020

Data de publicação:

22/09/2020

Ementa:
Apelação Cível – Servidor público – Serviço Funerário do Município de São Paulo –– Gratificação de atividade – Não cumprimento dos requisitos para a percepção da gratificação de 70% – Fato constitutivo do direito não demonstrado – Improcedência do pedido de recálculo que se impõe – Adicionais por tempo de serviço – Implementação tardia do percentual de 34,01% para o quinquênio e incorreção

Ementa:
Apelação Cível – Servidor público – Serviço Funerário do Município de São Paulo –– Gratificação de atividade – Não cumprimento dos requisitos para a percepção da gratificação de 70% – Fato constitutivo do direito não demonstrado – Improcedência do pedido de recálculo que se impõe – Adicionais por tempo de serviço – Implementação tardia do percentual de 34,01% para o quinquênio e incorreção da base de cálculo da sexta-parte – Procedência parcial da ação em menor extensão – Recurso do réu parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000772583
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1038925-25.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SERVIÇO
FUNERÁRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, é apelado LUIZ CARLOS DE
MOURA FLORENCIO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO
RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
LUCIANA BRESCIANI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1038925-25.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 26.982 2/9
2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível n° 1038925-25.2019.8.26.0053
Apelante:
SERVIÇO FUNERÁRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO
Apelado:
LUIZ CARLOS DE MOURA FLORENCIO
Comarca/Vara:
SÃO PAULO/ 15a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Juíza prolatora:
GILSA ELENA RIOS
VOTO No 26.982
Apelação Cível
Servidor público
Serviço Funerário do
Município de São Paulo
Gratificação de atividade Não
cumprimento dos requisitos para a percepção da gratificação de
70% – Fato constitutivo do direito não demonstrado

Improcedência do pedido de recálculo que se impõe Adicionais
por tempo de serviço Implementação tardia do percentual de
34,01% para o quinquênio e incorreção da base de cálculo da
sexta-parte Procedência parcial da ação em menor extensão
Recurso do réu parcialmente provido.
Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por LUIZ
CARLOS DE MOURA FLORENCIO em face do SERVIÇO FUNERÁRIO
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, objetivando o recebimento de diferenças
salariais a título de adicional de insalubridade, adicional noturno, gratificação
de atividade, adicional noturno, quinquênios e sexta parte.
A ação foi julgada parcialmente procedente “para
condenar a requerida a (i) promover o recálculo da Gratificação de

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Atividade, para que incida sobre o padrão de vencimento do autor, de modo
que atinja o valor correspondente ao símbolo B5 do quadro de pessoal de
nível básico, (ii) promover o recálculo do quinquênio fazendo com que incida
alíquota de 34,01% sobre o padrão de vencimento do autor a partir do mês
seguinte ao qual completou 30 anos de serviço público até o mês em que se
iniciou o correto pagamento, (i) promover o recálculo da sexta-parte,(iv) a
apostilar no prontuário do autor esta alteração e (v) pagar as diferenças, as
quais serão apuradas em liquidação de sentença (fls. 103/109).
Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação
postulando a reforma do julgado (fls. 111/116).
O recurso foi regularmente processado e não
contrariado (fls. 124).
É o relatório.
O recurso merece parcial provimento.
A Lei 15389/2011 concedeu a gratificação de
atividade aos servidores do Serviço Funerário do Município de São Paulo nas
mesmas bases, critérios, condições, percentuais e valores previstos na Lei
municipal no 15.364/2011, que criou a referida verba.
Assim, dispõe a norma de regência da matéria (Lei
local no 15.364/2011):

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Art. 1o. Fica instituída a Gratificação de Atividade,
a ser concedida mensalmente aos integrantes das carreiras dos níveis básico
e médio do Quadro de Pessoal da Prefeitura do Município de São Paulo,
instituídas, respectivamente, pelas Leis no 13.652, de 25 de setembro de
2003, e no 13.748, de 16 de janeiro 2004, e legislação subsequente, bem
como aos titulares de cargos anteriormente correspondentes aos
transformados e reenquadrados pelas referidas leis, não optantes pelos
respectivos planos de carreiras, que estejam no efetivo exercício de suas
atribuições, mediante a aferição de seu desempenho individual e do
desempenho institucional, o alcance de metas e a apresentação de títulos.
Parágrafo único. O desempenho individual e o
desempenho institucional de que trata este artigo serão aferidos nos termos
da legislação específica que rege a avaliação de desempenho.
Art. 2o. A Gratificação de Atividade será calculada
sobre a referência inicial das respectivas carreiras, na Tabela da Jornada de
40 (quarenta) horas de trabalho semanais - J-40, na seguinte conformidade:
I - a partir de 1o de janeiro de 2011: 50%
(cinquenta por cento);
II - a partir de 1o de janeiro de 2012: 70% (setenta
por cento).
Art. 3o. A Gratificação de Atividade será assim
composta:
I - a partir de 1o de janeiro de 2011:
a) até 9% (nove por cento), em decorrência do
resultado da avaliação de desempenho individual;
b) até 13% (treze por cento), em decorrência do
resultado da avaliação de desempenho institucional;
c) até 20% (vinte por cento), pelo alcance de metas
e resultado por área de atuação;
d) 8% (oito por cento), em decorrência de
apresentação de certificados de conclusão de cursos correlacionados com a

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área de atuação, que não tenham sido requisito para provimento do cargo
efetivo, realizados ou referendados pela Prefeitura, totalizando, no mínimo,
90 (noventa) horas;
II - a partir de 1o de janeiro de 2012:
a) até 15% (quinze por cento), em decorrência do
resultado da avaliação de desempenho individual;
b) até 20% (vinte por cento), em decorrência do
resultado da avaliação de desempenho institucional;
c) até 25% (vinte e cinco por cento), pelo alcance
de metas e resultado por área de atuação;
d) 10% (dez por cento), em decorrência de
apresentação de certificados de conclusão de cursos correlacionados com a
área de atuação, que não tenham sido requisito para provimento do cargo
efetivo, realizados ou referendados pela Prefeitura, totalizando, no mínimo,
90 (noventa) horas.
Ao que consta, o servidor faz jus à gratificação
correspondente à 60% no valor aproximado de R$ 453,00, pois não
apresentou as 90 horas de curso, nos termos do artigo 3o, II, “d” acima
transcrito (fls. 120).
Incumbe ao autor, na forma do art. 373, I, CPC/15,
prova os fatos constitutivos de seu direito.
Todavia, olvidou o servidor o seu dever, uma vez
que não comprovou o cumprimento dos requisitos para a percepção da
gratificação de 70%, sendo de rigor a improcedência do pedido de recálculo
da vantagem em tela.

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Outrossim, quanto aos adicionais por tempo de
serviço (quinquênio e sexta-parte), os artigos 112, § 1o e 115 da Lei
municipal no 8.989/79, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos
do Município de São Paulo, estabelecem o seguinte:
Art. 112 - A partir de 1o de janeiro de 1980, o
funcionário terá direito, após cada período de cinco anos, contínuos ou não,
à percepção de adicional por tempo de serviço público municipal, calculado
sobre o padrão de vencimento, da seguinte forma:
I - de 5 a 10 anos _____________________ 5%;
II - de 10 a 15 anos _________________ 10,25%;
III - de 15 a 20 anos ________________ 15,76%;
IV - de 20 a 25 anos________________ 21,55%;
V - de 25 a 30 anos_________________ 27,63%;
VI - de 30 a 35 anos________________ 34,01%;
VII - mais de 35 anos________________ 40,71%.
§ 1o - O adicional será calculado sobre o padrão de
vencimento do cargo que o funcionário estiver exercendo.
(...)
Art. 115 - O funcionário que completar 25 (vinte e
cinco) anos de efetivo exercício no serviço público municipal perceberá
importância equivalente à sexta parte do seu vencimento.
Com efeito, a lei do Município de São Paulo
menciona expressamente que o quinquênio “será calculado sobre o padrão
de vencimento do cargo que o funcionário estiver exercendo” e que o
servidor fará jus à sexta parte “do seu vencimento”.

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E, de acordo com a referida norma, o “padrão de
vencimento” é a retribuição para o funcionário pelo efetivo exercício do
cargo, constituído pelo “conjunto de referência e grau” na escala básica de
vencimentos fixada em lei (artigo 9.o1), enquanto “vencimento” corresponde
ao “padrão e vantagens incorporadas para todos os efeitos legais” (artigo
912).
No que tange aos quinquênios, a controvérsia
subsiste tão somente em relação ao percentual devido.
É certo que o d. Juízo a quo determinou a incidência
do referido adicional com “alíquota de 34,01% sobre o padrão de vencimento
do autor a partir do mês seguinte ao qual completou 30 anos de serviço
público até o mês em que se iniciou o correto pagamento”.
De fato, verifica-se que o autor foi admitido nos
quadros do réu em 26.07.1988 e passou a perceber os quinquênios no
patamar correspondente à faixa de “30 a 35 anos” de tempo de serviço
público municipal (34,01%) somente a partir de dezembro de 2019, conforme
demonstrativos de pagamentos acostados à inicial (fls. 21/23) e fichas
funcional e financeira colacionadas à contestação (fls. 50/66).
1 Art. 9o - Aos cargos públicos corresponderão referências numéricas ou símbolos de identificação,
seguidas de letras em ordem alfabética, indicadoras de graus.
§ 1o - Referência é o número ou conjunto de sigla e número indicativo da posição do cargo na
escala básica dos vencimentos.
§ 2o - Grau é a letra indicativa do valor progressivo da referência.
§ 3o - O conjunto de referência e grau constituiu o padrão de vencimentos.
2 Art. 91 - Vencimento é a retribuição mensal paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo,
correspondente ao padrão e vantagens incorporadas para todos os efeitos legais.

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Evidenciada, portanto, a implementação tardia da
verba, sem qualquer justificativa por parte do réu, era mesmo de rigor a
procedência do pedido, tal como constou da r. sentença.
Por fim, no tocante à sexta-parte, a discussão cinge-
se à base de cálculo adotada pelo réu.
O documento de fls. 120, trazido pelo ora apelante,
indica que “A sexta parte também é calculada conforme ação coletiva no
0007414-36.2013.8.26.0053
8a VFP, calculada sobre todas as verbas
incorporadas (Padrão + VOP + Adicional Quinquênio + Gratificação de
Atividade + VPNI Grat. Função + VPNI Grat. Gabin.).”
Entretanto, é possível extrair dos demonstrativos de
pagamentos constantes dos autos (fls. 21/23 e 55/66) que o servidor não
recebeu corretamente este adicional no período imprescrito. Ao contrário do
sustentado pelo réu, não foram computadas todas as verbas incorporadas,
posto que excluída a parcela VOP.
Destarte, a r. sentença comporta reforma tão
somente para julgar improcedente o pedido acerca da gratificação de
atividade.
Inalterado o panorama sucumbencial, deixo de
aplicar o disposto no §11 do artigo 85 do CPC, considerando o desfecho dado
ao recurso. Conforme critérios definidos em precedentes do STJ referido
dispositivo legal somente incide nas hipóteses em que inadmitido ou rejeitado

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o recurso interposto, ou seja, quando mantida integralmente a decisão
recorrida (Ag. Int. nos EREsp no 1.539.725-DF e RESP n 1.804.904/SP).
Por estes fundamentos, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo.
Para fins de prequestionamento se tem por
inexistente
violação
a
qualquer
dispositivo
constitucional
ou
infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora