Tribunal: TJSP
Processo: 1000395-63.2019.8.26.0404
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS.
CERCEAMENTO DE DEFESA. Inocorrência. Cabe ao juiz, enquanto destinatário da prova, aferir a pertinência de dilação probatória. Matéria exclusivamente de direito. Possibilidade de julgamento antecipado da lide.
ICMS. CRÉDITO DE ENERGIA ELÉTRICA. Crédito possível apenas quanto às atividades de industrialização. As atividades de panificação, congelamento de produtos

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS.
CERCEAMENTO DE DEFESA. Inocorrência. Cabe ao juiz, enquanto destinatário da prova, aferir a pertinência de dilação probatória. Matéria exclusivamente de direito. Possibilidade de julgamento antecipado da lide.
ICMS. CRÉDITO DE ENERGIA ELÉTRICA. Crédito possível apenas quanto às atividades de industrialização. As atividades de panificação, congelamento de produtos perecíveis, rotisserie, restaurante, açougue, peixaria, frios e laticínios, por supermercados, não configuram processo de industrialização de alimentos. Ausência de direito ao crédito do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento. Entendimento consolidado pelo STJ, em recurso repetitivo (REsp 1.117.139/RJ, Tema 242).

MULTA PUNITIVA. 100%. Caráter confiscatório. Não ocorrência. Multa decorrente do descumprimento de obrigação tributária. Art. 527, II, "j", c.c. §§ 1o e 10o do RICMS.
JUROS DE MORA SUPERIORES À SELIC. Impossibilidade. Taxa que deve ser limitada à SELIC, nos termos da decisão do col. Órgão Especial, na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, que declarou a inconstitucionalidade parcial da Lei 13.918/09.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. Incidência a partir do dia útil seguinte ao vencimento do tributo (dia 20 do mês subsequente ao período de apuração), nos termos do art. 2o, VI, do Anexo IV, do RICMS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046172
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
1000395-63.2019.8.26.0404, da Comarca de Orlândia, em que é apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, é apelado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em
parte ao recurso. V. U.", em conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Excelentíssimos
Senhores Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente
sem voto), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
Alves Braga Junior
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto
13441
Apelação
1000395-63.2019.8.26.0404 RMF (digital)
Origem
1a Vara do Foro de Orlândia
Apelante
Companhia Brasileira de Distribuição
Apelada
Fazenda do Estado de São Paulo
Juíza de Primeiro Grau
Ana Rita Andres Amaro
Decisão/Sentença
Relator
19/6/2019
Alves Braga Junior, auxiliando a Des. Vera Angrisani
EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS.
CERCEAMENTO DE DEFESA. Inocorrência. Cabe ao
juiz, enquanto destinatário da prova, aferir a pertinência de
dilação probatória. Matéria exclusivamente de direito.
Possibilidade de julgamento antecipado da lide.
ICMS. CRÉDITO DE ENERGIA ELÉTRICA. Crédito
possível apenas quanto às atividades de industrialização.
As atividades de panificação, congelamento de produtos
perecíveis, rotisserie, restaurante, açougue, peixaria, frios e
laticínios, por supermercados, não configuram processo de
industrialização de alimentos. Ausência de direito ao
crédito do ICMS pago na entrada da energia elétrica
consumida no estabelecimento. Entendimento consolidado
pelo STJ, em recurso repetitivo (REsp 1.117.139/RJ, Tema
242).
MULTA PUNITIVA. 100%. Caráter confiscatório. Não
ocorrência. Multa decorrente do descumprimento de
obrigação tributária. Art. 527, II, “j”, c.c. §§ 1o e 10o do
RICMS.
JUROS
DE
MORA
SUPERIORES
À
SELIC.
Impossibilidade. Taxa que deve ser limitada à SELIC, nos
termos da decisão do col. Órgão Especial, na Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, que
declarou a inconstitucionalidade parcial da Lei 13.918/09.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. Incidência a partir
do dia útil seguinte ao vencimento do tributo (dia 20 do
mês subsequente ao período de apuração), nos termos do
art. 2o, VI, do Anexo IV, do RICMS.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUIÇÃO contra a sentença de fls. 381/87, integrada a fls. 399/400,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
que, em embargos à execução ajuizados em face da FAZENDA DO ESTADO
DE SÃO PAULO, julgou parcialmente procedentes os pedidos para reduzir o
valor da multa constante na CDA, que deverá ser limitada a 100% (cem por
cento) do valor dos tributos cobrados.
A embargante alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, por
cerceamento de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide. No
mérito, sustenta a inaplicabilidade do entendimento firmado no REsp no
1.117.139/RJ e a ocorrência de processos industriais nos estabelecimentos.
Afirma que o crédito tributário foi constituído com base em mera presunção
e o laudo técnico unilateral demonstra o percentual de energia elétrica
utilizado nas atividades industriais. Subsidiariamente, requer seja i) afastada
a imputação de qualquer encargo ou penalidade sobre o imposto, nos
termos do artigo 100, I, do CTN ; ii) afastada a multa isolada pela não
apresentação de documentos fiscais; iii) reconhecida a ilegalidade da
capitulação da multa de ofício; iv) afastada a aplicação dos juros moratórios
nos termos da Lei 13.918/2009, aplicando-se a SELIC; e reconhecida a
ilegalidade do termo inicial da contagem do juros, a fim de que passem a
corresponder ao dia útil seguinte ao vencimento dos tributos, fls. 406/430.
Contrarrazões a fls. 436/464.
FUNDAMENTAÇÃO
CERCEAMENTO DE DEFESA
Cabe ao juiz, enquanto destinatário da prova, aferir a pertinência de sua
realização; devem ser indeferidas as inúteis, desnecessárias ou protelatórias
(art. 130, CPC/73).
Segundo o entendimento do e. STJ, “tendo o magistrado elementos
suficientes para o esclarecimento da questão, fica o mesmo (sic) autorizado a
dispensar a produção de quaisquer outras provas, ainda que já tenha saneado
o processo, podendo julgar antecipadamente a lide, sem que isso configure
cerceamento de defesa” (REsp 57.861/GO, Rel. Min. Anselmo Santiago).
A matéria, embora de fato e de direito, não demandava a produção de
outras provas.
Conforme exposto, em caso análogo, pela Excelentíssima Desembargadora
Luciana
Bresciani
no
julgamento
do
recurso
de
apelação
no
1001971-05.2016.8.26.0014: “Sendo aplicável ao caso concreto a tese firmada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
no REsp. 1.117.139, não há falar em cerceamento de defesa por falta de
oportunidade para produção de prova pericial. É que o fim colimado com a
realização da perícia, que é a demonstração de que parte da energia elétrica
adquirida foi utilizada em atividades que podem ser consideradas industriais
(panificação, refrigeração, rotisseria, etc.), em nada alteraria a solução da
controvérsia, pois essas mesmas atividades foram consideradas, em referido
recurso especial, como não-industriais, o que significa dizer que não
autorizam o creditamento de ICMS ainda que se prove que a energia elétrica
foi empregada nelas.”
Possível o julgamento antecipado da lide.
MÉRITO
O recurso comporta parcial provimento.
A embargante foi autuada por creditar-se indevidamente de ICMS incidente
na entrada de energia elétrica no estabelecimento nos seguintes termos
(AIIM no 4.005.129-8, fls. 122/123):
I
INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$
22.404,05 (vinte e dois mil, quatrocentos e quatro reais e
cinco
centavos)
no
período
de
janeiro/2008
a
novembro/2009, mediante lançamentos no Livro de Registro
de Entradas, devido a entrada de energia elétrica no
estabelecimento, conforme especificado no Demonstrativo
1. Notificado, o autuado apresentou laudo técnico,
justificando a base de cálculo adotada, que incluí mais
equipamentos do que aqueles relacionados ao processo de
industrialização de produtos (padaria e açougue), conforme
se demonstra pela (s) cópia (s) do (s) documento (s) juntada
(s).
INFRINGÊNCIA: ART. 1o, INCISO I DAS DISPOSIÇÕES
TRANSITÓRIAS DO RICMS/00.
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alínea “j” c/c
§§ 1o e 10o, do RICMS/00 (Dec. 45490/00)
II
INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
2. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7.677,12 (sete mil, seiscentos e setenta e sete reais e doze
centavos) no período de dezembro/2009 a junho/2010,
mediante lançamentos no Livro de Registro de Entradas,
devido a entrada de energia elétrica no estabelecimento,
conforme especificado no Demonstrativo 1. Notificado, o
autuado apresentou laudo técnico, justificando a base de
cálculo adotada, que incluí mais equipamentos do que
aqueles relacionados ao processo de industrialização de
produtos (padaria e açougue), conforme se demonstra pela
(s) cópia (s) do (s) documento (s) juntada (s).
INFRINGÊNCIA: ART. 1o, INCISO I DAS DISPOSIÇÕES
TRANSITÓRIAS DO RICMS/00.
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alínea “j” c/c
§§ 1o e 10o, do RICMS/00 (Dec. 45490/00)
III
INFRAÇÕES RELATIVAS A DOCUMENTOS FISCAIS E
IMPRESSOS FISCAIS:
3. Deixou de exibir à autoridade fiscalizadora, no prazo
cominado em notificação específica para tal fim, o (s)
documento (s) fiscal (is), relacionado (s) no (s) Demonstrativo
2, conforme se comprova pela notificação e demais
documentos juntados.
Tipo de documento fiscal : Notas Fiscais Modelo 1
Quantidade de documentos fiscais não exibidos: 23
INFRINGÊNCIA: Art. 494, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. IV, alínea “j” c/c
§§ 8o e 10o, da Lei 6.374/89.
Alega direito ao aproveitamento em razão do exercício de atividades
industriais (refrigeração, corte de frios, “embalamento”1, panificação, etc.).
Afirma que comercializa produtos manufaturados, semimanufaturados ou in
natura, nacionais e estrangeiros, e que teria direito ao crédito de ICMS
incidente sobre energia elétrica utilizada no desenvolvimento de suas
atividades destinadas à comercialização e industrialização.
O laudo técnico apresentado pela apelante (fls. 280/297) considera
1 Não consta no VOLP Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa, da Academia Brasileira de
Letras, a expressão “embalamento”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
atividades tipicamente industriais as referentes a açougue e peixaria;
rotisseria e restaurante; relativas a corte e embalagem de frios, frutas,
legumes, verduras e laticínios; atividades relativas a padaria e cozinha;
armazenagem em câmaras frigoríficas e refrigeradores especiais e a
iluminação das áreas onde se realiza o processo de industrialização.
Conforme decidiu a Unidade de Julgamento de Ribeirão Preto (fls. 162/73):
15. Adentrando no mérito da questão, atuante no ramo de
supermercados, a Autuada afirma que tem direito ao
aproveitamento de crédito do imposto, pois a energia
elétrica
teria
sido
consumida
em
processo
de
industrialização. Como exemplo, cita corte de frios,
embalamento, panificação, etc.
16. De início, cumpre enfatizar que a Constituição Federal,
ao atribuir aos Estados e ao Distrito Federal competência
para instituir o ICMS, estabeleceu duas relações jurídicas
distintas, porém interligadas: a primeira, de natureza
tributária, delineando a hipótese de incidência e consistente
na realização, pelo estabelecimento, de operações relativas à
circulação de mercadorias e prestações de determinados
serviços, que gera débito do imposto; e a segunda, de
natureza financeira, composta pelo princípio e pela técnica
da não cumulatividade, que consiste na compensação com
aqueles débitos do montante do imposto incidido nas
operações e prestações anteriores.
17. Pode-se dizer que a não-cumulatividade do ICMS,
prevista no art. 155, § 2°, inciso I da CF de 1988 é um
princípio quando enunciado de forma genérica, cuja
operacionalidade não está exaustivamente prevista; e é
técnica, quando se fixa o modo pelo qual será realizado o
princípio. Nesse passo, o princípio da não-cumulatividade
do imposto pode realizar-se mediante a técnica ou regime
jurídico do crédito financeiro, ou mediante a técnica ou
regime jurídico do crédito físico. É possível, ainda, que na
realização
do
princípio
essas
duas
técnicas
sejam
conjugadas, com predominância de uma, ou da outra
(MACHADO, Hugo de Brito. ICMS: Créditos relativos à
energia elétrica e serviço de comunicação. In O ICMS e a LC

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
102. Valdir de Oliveira Rocha (Coord.). São Paulo: Dialética,
2000, p. 94).
(...)
23. Do exposto deflui que o Convênio ICM no 66/88 foi
elaborado de acordo com a Lei Complementar no 24/75, e
que seu fundamento de validade é o art. 34, § 8° do ADCT.
Em outras palavras, o seu fundamento substancial é a
Constituição, e o adjetivo, consistente na sua forma de
elaboração, na citada Lei Complementar. Acresce ressaltar
que a constitucionalidade do citado Convênio já foi
pacificada nos nossos tribunais, tendo seus efeitos
revogados somente após a entrada em vigor da Lei
Complementar no 87/96.
24. Acontece que tanto o Convênio ICM no 66/88 como a Lei
Complementar n° 87/96 adotaram, validamente, o critério
do crédito físico, o que afasta, por conseguinte, qualquer
alegação de ofensa ao princípio da isonomia. Isso porque o
ICMS é tributo que, desde a sua origem, evidencia a sua
natureza mercantil, natureza que não foi modificada na
Constituição de 1988. Logo, o conceito de mercadoria é
imprescindível para determinar o campo de abrangência do
princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS.
Assim é que o artigo 66, inciso I do RICMS/2000 estabelece
uma obrigação acessória negativa, ao vedar o crédito do
imposto destacado em documento fiscal relativo à aquisição
de mercadorias ou à prestação de serviços alheias à
atividade do estabelecimento. Na mesma esteira, o artigo 1°,
inciso I (energia elétrica) das Disposições Transitórias do
RICMS/2000.
30. E é desta forma por que o contribuinte, enquanto
consumidor daquelas mercadorias, não irá utilizá-las
integralmente no processo de industrialização dos produtos
vendidos pela empresa. Nessa linha, a Decisão Normativa
CAT
1/2001,
disciplinou
a
norma
supramencionada
permitindo, inclusive, que o contribuinte que desenvolva
atividade mista (industrialização/comercialização) possa se
apropriar do crédito do imposto relativo à energia elétrica
utilizada diretamente na atividade industrial mediante rateio:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Nota 5: no caso em que o contribuinte-industrial
desenvolva sua atividade de forma mista, ou seja,
industrializa mercadorias para comerciá-las e também
promova a revenda de outras mercadorias adquiridas de
terceiros, faz-se necessário, no período citado na Nota 4,
ratear a energia elétrica consumida em cada uma dessas
atividades, a fim de apropriar em sua escrita fiscal
somente o valor do ICMS a que tem direito relativamente
à atividade direta de industrialização (ou, se for o caso,
também da comercialização de mercadorias revendidas
para o exterior), porquanto a norma regulamentar atrás
referenciada assim disciplina. Nesse rateio poderá se levar
em consideração a proporção dos valores totais das
vendas de mercadorias decorrentes do processo de
industrialização do contribuinte (ou, se for o caso,
também da comercialização de mercadorias para o
exterior - revendas) em relação aos valores totais de
vendas, na seguinte conformidade, como sugestão ...
31. Nota-se que a legislação sugere que o contribuinte faça
esse rateio utilizando-se da proporção entre o valor total de
vendas de mercadorias industrializadas e os valores totais de
vendas do período. Portanto, o laudo técnico não é
obrigatório. Contudo, se o contribuinte optar por esse
método, deverá fazê-lo de forma que demonstre a energia
elétrica utilizada em cada departamento, veja-se:
6. - no tocante à necessidade ou não de laudo técnico
para apropriação do valor do ICMS incidente sobre o total
consumido de energia elétrica e do serviço de
comunicação, o RICMS não estabelece esse método de
quantificação
técnica.
Nessa
situação,
poderá
o
contribuinte
munir-se
de
demonstrativo
que
comprove o real consumo de energia elétrica e do
serviço de comunicação utilizado em cada área ou
departamento, nos termos atrás expostos, que não
necessariamente seja elaborado por perito de empresa
especializada e que poderá ser feito pelo seu próprio
pessoal
técnico.
Alerte-se
que
será
de
exclusiva
responsabilidade do contribuinte a veracidade dos dados
lançados em sua escrita fiscal. (destaque efetuado)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
32. No caso em pauta, o laudo apresentado pela
Impugnante (fls. 41/58) discrimina equipamentos que
cobrem toda a atividade do estabelecimento, inclusive itens
como balanças, lâmpadas, câmaras frigoríficas e etc. que não
estão ligados ao processo de industrialização. E mesmo os
estabelecimentos exclusivamente industriais não têm direito
a totalidade do crédito relativo à energia elétrica, mas
apenas
das
atividades
diretamente
relacionadas
à
industrialização, conforme lembra a Resposta à Consulta
379/2003.
33. Assim, nos termos da legislação vigente - art. 1°, inciso I
das DDTT do RICMS/2000 e da Decisão Normativa CAT
01/2001, e para efeito de apuração do valor a ser creditado
do ICMS relativo à atividade de industrialização, o Fisco
considerou
como
processo
industrial
do
estabelecimento, apenas os setores de padaria e
açougue, tendo sido desconsiderado os demais, conforme
Demonstrativo de fls. 06, tudo, de conformidade com as
normas que regem a matéria
34. Importa enfatizar que esse entendimento foi esposado
na Resposta à Consulta no 713/2003, a qual foi aprovada
pela Decisão Normativa CAT 1/2007.
panificação e confeitaria : entendidos como o local físico
onde se realiza a fabricação de pães e doces, ou seja, o setor
de transformação de insumos em produtos acabados, o
crédito pode ser admitido;
açougue e corte de frios : a admissão do crédito é
dependente do acondicionamento em embalagem de
apresentação, assim entendida aquela que objetive valorizar
o produto em razão da qualidade do material nele
empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua
utilidade adicional; não satisfaz este requisito a mercadoria
(carne ou frios) meramente cortada, sobreposta uma
bandeja, tendo como envoltório um plástico PVC, com
etiqueta contendo seu peso e preço, ainda que contenha o
nome do estabelecimento comercial ou sua marca;
"rotisserie" : abstemo-nos de manifestação sobre essa
atividade especifica porque não temos um detalhamento do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
processo e, sendo assim, a consulente pode retornar com
nova petição de consulta sobre este item, pormenorizando
os procedimentos realizados; iluminação: apenas admite-se
o crédito de ICMS da energia elétrica despendida na área
onde se realiza o processo de industrialização;
refrigeração : admite-se o crédito de ICMS pela energia
elétrica consumida em fase de industrialização ou em
momento anterior, ou seja, na refrigeração dos insumos dos
quais resultará um produto industrializado: uma vez que o
produto estiver pronto, não há que se falar mais em
industrialização e sua conservação em geladeiras é inerente
à atividade comercial; a energia despendida na refrigeração
de produtos acabados não confere o direito de crédito.
(destaque efetuado)
35. Recorrendo ao Código Tributário Nacional (CTN) na
parte que versa sobre o IPI, tem-se que o parágrafo único
do artigo 46, que considera industrializado o produto que
tenha sido submetido a qualquer operação que lhe
modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o
consumo.
36. O artigo 3o do Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002,
norma vigente à época), não obstante, preceituava que
Produto industrializado é o resultante de qualquer
operação
definida
neste
Regulamento
como
industrialização,
mesmo
incompleta,
parcial
ou
intermediária.
37. As características e modalidades de industrialização
foram elencadas no artigo 4o, do Decreto 4.544/2002:
Art.4o Caracteriza industrialização qualquer operação que
modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a
apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe
para consumo, tal como (Lei no 5.172, de 1966, art. 46,
parágrafo único):
I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos
intermediários, importe na obtenção de espécie nova
(transformação);

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
II - (...) (beneficiamento);
III - (...) (montagem);
IV - (...) (acondicionamento ou reacondicionamento);
V - (...) (renovação ou recondicionamento).
Parágrafo único . São irrelevantes, para caracterizar a
operação como industrialização, o processo utilizado para
obtenção do produto e a localização e condições das
instalações ou equipamentos empregados. (destaques
efetuados)
38. Na parte das exclusões (artigo 5o, inciso I, alínea “a” do
Regulamento do IPI), enumera as operações que não são
consideradas industrialização, como:
I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados
em embalagem de apresentação:
a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares,
sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes,
desde que os produtos se destinem a venda direta a
consumidor; (destaque efetuado)
39. Da mesma maneira, que embalagem de apresentação
não se confunde com o acondicionamento para transporte
do produto (artigo 6o, incisos I e II do aludido Regulamento).
40. Dessa forma, resta concluir que a atividade de
preparo ou manuseio de alimentos (cortes de frios),
embalamento,
armazenamento,
atividade
de
panificação, etc., desenvolvidas pelo supermercado, não
se afigura como “processo de industrialização”, por
força das normas previstas no Regulamento do IPI, razão
pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago
na entrada da energia elétrica consumida.
A questão já foi bem analisada no julgamento da Apelação no
1000278-15.2018.8.26.0014, pelo Excelentíssimo Desembargador Ricardo
Dip, em 27/7/2020, cujos argumentos adoto como razões de decidir:
“7. Do direito ao creditamento de tributo resultante do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
consumo de energia elétrica em processo industrial .
Cifra-se a maior parte da controvérsia no aproveitamento do
imposto incidente sobre o consumo de energia elétrica que,
segundo sustenta a autora, é efetivamente empregada em
processo produtivo.
Dispõe a Lei complementar 87, de 13 de setembro de 1996:
II - somente dará direito a crédito a entrada de energia
elétrica no estabelecimento:
a) (...)
b) quando consumida no processo de industrialização;
Regulamentando a questão, o art. 4o do RIcms considera
I - industrialização, qualquer operação que modifique a
natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação
ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo,
tal como:
a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto
intermediário, resulte na obtenção de espécie nova
(transformação);
b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de
qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização,
do
acabamento
ou
da
aparência
do
produto
(beneficiamento);
c) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de
que resulte um novo produto ou unidade autônoma
(montagem);
d) a que importe em alteração da apresentação do produto
pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à
original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se
apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou
reacondicionamento);
e) a que, executada sobre o produto usado ou partes
remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o
renove
ou
restaure
para
utilização
(renovação
ou
recondicionamento).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Sempre ressalvada a expectativa de solução do RE 588.954
pelo STF, com repercussão geral reconhecida aos 25 de
novembro de 2009, o STJ, a partir do REsp 1.117.139,
assentou, sob o regime de recurso repetitivo, que
“As atividades de panificação e de congelamento de
produtos
perecíveis
por
supermercado
não
configuram processo de industrialização de alimentos,
por força das normas previstas no Regulamento do IPI
(Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito
ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia
elétrica consumida no estabelecimento comercial. ”
Sem conflitar, ao revés do que afirma a recorrente, com o
entendimento solidado pelo STJ, a normativa paulista, tal
como reconhece a Fazenda pública embargada, admite,
desde 1o de janeiro de 2001, o direito de aproveitamento
pelos supermercados de tributo incidente sobre a energia
elétrica consumida em processo de industrialização, desde
que se comprove “a transformação de insumos em
produtos acabados”.
Recruta-se, a propósito, trecho da decisão normativa CAT
1/2007:
“Considerando, então, que apenas confere direito de
crédito de ICMS a energia elétrica despendida em
operações de efetiva industrialização promovidas pela
consulente,
analisemos
cada
item
questionado:
panificação e confeitaria : entendidos como o local físico
onde se realiza a fabricação de pães e doces, ou seja, o
setor de transformação de insumos em produtos
acabados, o crédito pode ser admitido; açougue e corte
de frios : a admissão do crédito é dependente do
acondicionamento em embalagem de apresentação,
assim entendida aquela que objetive valorizar o produto
em razão da qualidade do material nele empregado, da
perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade
adicional; não satisfaz este requisito a mercadoria (carne
ou frios) meramente cortada, sobreposta a uma bandeja,
tendo como envoltório um plástico PVC, com etiqueta

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
contendo seu peso e preço, ainda que contenha o nome
do estabelecimento comercial ou sua marca; "rotisserie" :
abstemo-nos de manifestação sobre essa atividade
específica porque não temos um detalhamento do
processo e, sendo assim, a consulente pode retornar com
nova
petição
de
consulta
sobre
este
item,
pormenorizando
os
procedimentos
realizados;
iluminação : apenas admite-se o crédito de ICMS da
energia elétrica despendida na área onde se realiza o
processo de industrialização; refrigeração : admite-se o
crédito de ICMS pela energia elétrica consumida em fase
de industrialização ou em momento anterior, ou seja,
na refrigeração dos insumos dos quais resultará um
produto industrializado ; uma vez que o produto estiver
pronto, não há que se falar mais em industrialização e sua
conservação em geladeiras é inerente à atividade
comercial; a energia despendida na refrigeração de
produtos acabados não confere o direito de crédito (item
4 da decisão normativa CAT 1/2007).
Na espécie, a empresa embargante não comprovou a
validade do aproveitamento desses créditos, uma vez que,
não sendo imutável a situação do estabelecimento
comercial, não era mesmo de admitir-se o aproveitamento
de laudo técnico providenciado pela embargante em
período posterior ao questionado nestes autos, mormente
porque inclui, tal como afirma a própria recorrente, energia
elétrica utilizada no armazenamento de produtos em
câmaras frigoríficas e de refrigeração, atividades essas
inerentes à atividade comercial.
Pelos mesmos motivos não se desvela o alegado
cerceamento de defesa com o indeferimento de perícia de
engenharia elétrica e julgamento antecipado da demanda,
não de vislumbrando que provas periciais produzidas em
2020 tenham o condão de confirmar quais procedimentos
industriais efetivamente se realizavam no estabelecimento
comercial no período de autuação 2007 a janeiro de 2010.
Não há, pois, elementos suficientes para elidir a presunção

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de legitimidade do ato administrativo”.
Em recurso repetitivo (REsp 1.117.139/RJ, Tema 242), o e. Superior Tribunal
de Justiça firmou a seguinte tese: “As atividades de panificação e de
congelamento de produtos perecíveis, 'rotisseria e restaurante', 'açougue e
peixaria' e 'frios e laticínios' (...) por supermercado não configuram
processo de industrialização de alimentos , (...) razão pela qual inexiste
direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica
consumida no estabelecimento comercial ”.
Ainda que se refira a caso do Estado do Rio de Janeiro, o representativo de
controvérsia tem sua fundamentação embasada na legislação federal.
Confira-se a ementa:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
ARTIGO
543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA
NÃO-CUMULATIVIDADE).
AQUISIÇÃO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA
CONSUMIDA
NO
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL
(SUPERMERCADO).
ATIVIDADES
DE
PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS.
ARTIGO 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96.
ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. DECRETO
4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE
INDUSTRIALIZAÇÃO.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.
1. As atividades de panificação e de congelamento de
produtos perecíveis por supermercado não configuram
processo de industrialização de alimentos, por força das
normas
previstas
no
Regulamento
do
IPI
(Decreto
4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento
do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no
estabelecimento comercial.
2. A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-
cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre
outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente
cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de
mercadoria
destinada
ao
uso
ou
consumo
do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
estabelecimento (artigo 20, caput).
3. O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que
concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS
decorrente da energia elétrica usada ou consumida no
estabelecimento, previu o que se segue: "Art. 33. (...) Na
aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...) II - a
energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento
dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei
Complementar em vigor;" (redação original) "II - somente
dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no
estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída
de energia elétrica; b) quando consumida no processo de
industrialização; c) quando seu consumo resultar em
operação de saída ou prestação para o exterior, na
proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a
partir de 1o de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;"
(inciso e alíneas com a redação dada pela Lei Complementar
102, de 11 de julho de 2000) "d) a partir de 1o de janeiro de
2007, nas demais hipóteses;" (alínea com a redação dada
pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002) "d)
a partir de 1o de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;"
(redação dada pela Lei Complementar 122, de 12 de
dezembro de 2006) (....)".
4. A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei
Complementar 87/96, preceituava que a energia elétrica
genericamente usada ou consumida no estabelecimento
geraria direito ao creditamento do ICMS, a partir de
1o.11.1996 (data da entrada em vigor da aludida lei
complementar).
5. Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000
(entrada em vigor em 1o.08.2000), a entrada de energia
elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de
crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia
elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de
industrialização (alínea "b"); (iii) quando seu consumo
resultar em operação de saída ou prestação para o exterior
(alínea "c"); e (iv) a partir de 1o de janeiro de 2003, nas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
demais hipóteses (alínea "d").
6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002
(vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às
hipóteses diversas das previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do
inciso II, do artigo 33, da Lei Kandir, dispôs que haveria
direito de creditamento de ICMS na entrada de energia
elétrica no estabelecimento a partir de 1o de janeiro de
2007.
7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de
2006 (entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o
aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de
energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras
que as elencadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do
artigo 33, da LC 87/96) surge somente a partir de 1o de
janeiro de 2011.
8. Consectariamente, a entrada de energia elétrica no
estabelecimento, que não for objeto de operação de saída
de energia elétrica, que não for consumida no processo de
industrialização e cujo consumo não resulta em operação de
saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito
ao creditamento de ICMS a partir de 1o.01.2011.
9.
In
casu,
contudo,
o
estabelecimento
comercial
(supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal fundada
em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou
indevido o creditamento de ICMS pago na entrada de
energia elétrica consumida nas atividades de panificação e
congelamento de produtos perecíveis.
10. Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente,
consiste na "comercialização de produtos manufaturados,
semi-manufaturados,
ou
in
natura,
nacionais
ou
estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza
ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a
industrialização e processamento de produtos por conta
própria ou de terceiros", tendo sido confirmado, pelo
Tribunal de origem, que o supermercado, em alguns setores,
realiza atividades tendentes à transformação de matéria-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
prima e ao aperfeiçoamento de produtos destinados ao
consumo.
11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao
creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia
elétrica "no processo de industrialização", ex vi do disposto
no artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96, foi
consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de
divergência interpostos por estabelecimento industrial
(EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado
em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).
12. O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre
o IPI, considera industrializado o produto que tenha sido
submetido a qualquer operação que lhe modifique a
natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.
13. Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do
IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das
atividades de panificação e congelamento de alimentos
como industriais.
14. Com efeito, o artigo 3o, do aludido regulamento,
preceitua que "produto industrializado é o resultante de
qualquer operação definida neste Regulamento como
industrialização,
mesmo
incompleta,
parcial
ou
intermediária".
15. As características e modalidades de industrialização
restaram elencadas no artigo 4o, do Decreto 4.544/2002,
verbis:
"Art.
4o
Caracteriza
industrialização
qualquer
operação que modifique a natureza, o funcionamento, o
acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou
o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei no 4.502, de 1964,
art. 3o, parágrafo único, e Lei no 5.172, de 25 de outubro de
1966, art. 46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre
matérias-primas ou produtos intermediários, importe na
obtenção de espécie nova (transformação); II - a que
importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma,
alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a
aparência do produto (beneficiamento); III - a que consista

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte
um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a
mesma classificação fiscal (montagem); IV - a que importe
em alterar a apresentação do produto, pela colocação da
embalagem, ainda que em substituição da original, salvo
quando a embalagem colocada se destine apenas ao
transporte
da
mercadoria
(acondicionamento
ou
reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto
usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou
inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização
(renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São
irrelevantes,
para
caracterizar
a
operação
como
industrialização, o processo utilizado para obtenção do
produto e a localização e condições das instalações ou
equipamentos empregados."
16. O aludido regulamento, por seu turno, enumera as
operações que não são consideradas industrialização, entre
as quais consta: "I - o preparo de produtos alimentares, não
acondicionados em embalagem de apresentação: a) na
residência do preparador ou em restaurantes, bares,
sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes,
desde que os produtos se destinem a venda direta a
consumidor" (artigo 5o, inciso I, alínea "a", do Regulamento
do IPI).
17. O regulamento do IPI, em seu artigo 6o, incisos I e II,
esclarece que embalagem de apresentação não se confunde
com o acondicionamento para transporte do produto.
18.
Consequentemente,
a
atividade
de
panificação,
desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como
"processo de industrialização", à luz do disposto no artigo
46, do CTN, em virtude da exceção prevista no artigo 5o,
inciso I, alínea "a", do Decreto 4.544/2002, que se apresenta
como legislação tributária hígida.
19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu
turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo
4o, do regulamento citado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
20. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu
a repercussão geral do Recurso Extraordinário 588.954/SC,
cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS.
Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado no
processo
produtivo.
Princípio
da
não-cumulatividade.
Supermercado. Atividade industrial de alimentos. Panificação
e congelamento."
21. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com
fulcro no artigo 543-B, do CPC, como cediço, não tem o
condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos
especiais pertinentes.
22. É que os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o
sobrestamento
de
eventual
recurso
extraordinário,
interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros
tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole
constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida
pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp
863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção,
julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag
1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no
REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,
julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp
1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no
AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro
Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008,
DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em
13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp
970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma,
julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
23.
Destarte,
o
sobrestamento
do
feito,
ante
o
reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum,
configura questão a ser apreciada tão somente no momento
do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório
Excelso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
24. Os dispositivos legais apontados como violados restaram
implicitamente prequestionados, não se vislumbrando
violação do artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão
recorrido afastou a alegação de cerceamento de defesa
(pugnando pela desnecessidade da prova) e considerou
impossível o creditamento do ICMS, ao fundamento de que
"a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser
considerada como industrial para efeito de creditamento,
porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a
transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de
produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui
caráter
secundário
no
plano
empresarial,
focado,
essencialmente, na comercialização de bens de consumo".
25. O artigo 557, do CPC, autoriza o relator a negar
seguimento
a
recurso
manifestamente
inadmissível,
improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou
com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (redação
dada pela Lei 9.756/98).
26. A manutenção do julgado monocrático pelo órgão
colegiado, em sede de agravo interno, com a encampação
dos fundamentos exarados pelo relator, torna prejudicada a
controvérsia acerca da regular aplicação do caput, do artigo
557, do Código de Processo Civil (Precedentes do STJ: AgRg
no Ag 1.155.697/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma,
julgado em 17.09.2009, DJe 13.10.2009; AgRg no Ag
807.013/GO,
Rel.
Ministro
Vasco
Della
Giustina
(Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma,
julgado em 18.08.2009, DJe 03.09.2009; REsp 772.447/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
04.11.2008, DJe 27.11.2008; AgRg no REsp 389.936/SC, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
09.09.2008, DJe 09.10.2008; e REsp 1.038.501/PR, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em
17.04.2008, DJe 12.05.2008).
27. A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não
resta
configurada,
quando
o
Tribunal
de
origem,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
prestigiando o princípio do livre convencimento motivado
do julgador, considera desnecessária a produção de prova,
sob o fundamento de que "a atividade desenvolvida pela
apelante não pode ser considerada como industrial para
efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre,
em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o
aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu
desempenho
possui
caráter
secundário
no
plano
empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de
bens de consumo".
28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
08/2008.”(REsp 1117139/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
25/11/2009,
DJe
18/02/2010 ).
Não se trata de aplicar indistintamente o entendimento firmado pelo STJ no
julgamento do REsp. no 1.117.139-RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 25/11/2009, pelo
rito dos recursos repetitivos (Tema no 242), sem aferir as especificidades da
legislação local; o crédito de ICMS foi afastado unicamente porque não se
comprovou “a transformação de insumos em produtos acabados” no
período.
No mesmo sentido é o entendimento dessa Colenda 2a Câmara de Direito
Público:
Apelação no 1000950-57.2017.8.26.0014
Relator(a): Renato Delbianco
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 10/12/2019
Ementa:
APELAÇÃO.
Embargos
à
Execução
fiscal.
Creditamento
de
energia
elétrica.
Inadmissibilidade.
Encontrando-se pacificado o entendimento no sentido de
que as atividades exercidas pela embargante não dão direito
ao creditamento pleiteado, não há se falar em anulação dos
autos de infração atacados. Precedentes do E. Supremo
Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta E.
Corte. Decadência afastada. Inteligência do art. 173, inciso I,
do Código Tributário Nacional. Multa punitiva. Reconhecido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
o caráter confiscatório da multa imposta em valor superior a
100% do valor do tributo. Precedentes do Excelso Pretório.
Juros moratórios. Possibilidade de utilização da taxa SELIC
para fins de correção do crédito tributário. Afastamento,
contudo, dos critérios estabelecidos pela Lei Estadual n.o
13.918/09. Questão já decida pelo C. Órgão Especial desta
Corte em Arguição de Inconstitucionalidade, declarando a
inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Fisco
Estadual. Sentença parcialmente reformada. Preliminares
rejeitadas. Recursos parcialmente providos.
Apelação no 1000891-69.2017.8.26.0014
Relator(a): Vera Angrisani
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 29/11/2019
Ementa:
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
Preliminares
que
se
afastam.
Reconhecimento
de
repercussão geral que não implica em suspensão automática
de processos em curso sobre o mesmo tema. Cerceamento
de defesa que se afasta. Decadência de parte do crédito
mantida. Pretensão ao creditamento de energia elétrica
consumida no estabelecimento. Embargante que atua no
ramo de supermercados. Creditamento possível apenas
quanto às atividades de industrialização. Embargante que
afirma realizar atividades que teriam caráter industrial.
Ausência de caráter industrial, para efeitos de creditamento,
em determinadas atividades. Decisão do C. STJ em sede de
recursos repetitivos. Laudo apresentado que se repele,
diante da incapacidade de se ater, com especificidade às
operações a que se refere o auto infracional em questão.
Juros que devem se limitar à Taxa SELIC, nos termos do
pronunciamento do C. Órgão Especial no julgamento da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.o
0170909-61.2012.8.26.0000. Multa que deve se limitar a
100% do valor do imposto. Sentença reformada em parte
para reduzir a multa. Recursos conhecidos. Dá-se parcial
provimento ao apelo da embargante e nega-se provimento
ao recurso da embargada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1000234-30.2017.8.26.0014
Relator(a): Claudio Augusto Pedrassi
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 10/12/2018
Ementa: SOBRESTAMENTO DO FEITO. Impossibilidade.
Suspensão de processamento prevista no parágrafo 5o do
artigo 1.035 do CPC que não é consequência automática e
necessária
do
reconhecimento
da
repercussão
geral
realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo.
Discricionariedade do relator do recurso extraordinário
paradigma determiná-la. Determinação que não ocorreu na
espécie. Preliminar rejeitada. CERCEAMENTO DE DEFESA.
Julgamento antecipado da lide. Produção desnecessária de
provas. Documentos apresentados que bastam para formar
o convencimento do magistrado. Preliminar rejeitada.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Creditamento de energia
elétrica Inadmissibilidade. Pacífico o entendimento no
sentido de que as atividades exercidas pela embargante não
dão direito ao creditamento pleiteado. REsp no 1.117.139/RJ,
julgado sob o regime dos recursos repetitivos, que
sedimentou
referido
entendimento.
Inviabilidade
de
anulação dos autos de infração, que são regulares.
Inexistência de iliquidez ou certeza do débito. Precedentes.
MULTA PUNITIVA. Pretensão de anular ou reduzir a multa.
Inadmissibilidade. Multa punitiva pelo descumprimento da
legislação tributária. Legalidade. Não configuração de
confisco. Somente a multa que extrapola 100% do valor do
tributo pode ser considerada confiscatória. Precedente do
STF. Recurso improvido.
Portanto, consolidado o entendimento de que as atividades exercidas
pela apelante não dão direito ao crédito tributário, não há se falar em
anulação do auto de infração.
MULTA PUNITIVA
A multa punitiva decorre da prática de infração tributária e tem por
fundamento, no caso, o art. 527, II, “j”, c.c. §§ 1o e 10o do RICMS.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Conforme bem exposto na sentença “não se verifica ilegalidade alguma na
previsão contida na alínea “j” do inciso II, do art. 527 do RICMS, posto que este
apenas define que poderão haver hipóteses legais a ensejar multa, tratando de
rol não taxativo, tanto que na capitulação consta a norma de extensão em
concomitância com a norma ora atacada” (fls. 384).
Consoante ressaltado pelo Desembargador Moreira de Carvalho, na
Apelação no 0160259-77.2011.8.26.0100, a multa “não é de mora, mas
possui caráter punitivo , pelo descumprimento de obrigação tributária e,
assim, deve ter o condão de impedir que o contribuinte entenda mais
vantajoso o descumprimento da obrigação”.
Não há, portanto, irregularidade na aplicação do percentual de 100% do
valor do imposto, expressamente previsto em lei, e que não apresenta
caráter confiscatório.
Nesse sentido:
Apelação no 0005289-32.2012.8.26.0053
Relator(a): Claudio Augusto Pedrassi
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 9/4/2018
Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. Pretensão de anular Auto de
Infração e Imposição de Multa decorrente da prática de
infrações fiscais. Impossibilidade. Incabível o creditamento
de energia elétrica na industrialização de alguns produtos
produzidos
pela
autora.
Observância
do
REsp
no
1.117.139/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos.
Infração configurada. Sentença alterada. TRIBUTÁRIO. ICMS.
Creditamento
do
imposto
não
comprovado.
Não
apresentação de arquivos magnéticos de acordo com a
Portaria CAT 17/99. Não comprovação de existência de
crédito de ICMS relativos às operações sujeitas ao regime de
substituição tributária. Observância do art. 373, I, do NCPC.
Infração caracterizada. Sentença alterada. TRIBUTÁRIO.
ICMS.
Contribuinte
autuado
por
ter
se
creditado
indevidamente do imposto em razão da transferência de
saldo devedor de ICMS de estabelecimentos filiais para o
centralizador,
sem
observância
da
legislação.
Não
comprovação do cumprimento dos requisitos exigidos no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
art. 102 do RICMS quanto ao procedimento de centralização
de apuração do imposto. Infração configurada. Não
comprovação de irregularidade na atuação do Fisco. O
contribuinte não demonstrou, conforme lhe competia, que
não praticou as infrações descrita nos AIIMs. Sentença
alterada. MULTA PUNITIVA. Pretensão de anular ou reduzir a
multa.
Inadmissibilidade.
Multa
punitiva
pelo
descumprimento da legislação tributária. Multa de 100% do
valor do imposto. Legalidade. Não configuração de confisco.
JUROS DE MORA. A taxa de juros deve ser limitada à taxa da
SELIC. Reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da
Lei Estadual no 13.918/09 pelo Órgão Especial. Decisão que
vincula os demais julgamentos. Termo inicial a partir do dia
seguinte ao vencimento do tributo. Sentença reformada em
parte. Recurso parcialmente provido.
Apelação no 0004928-90.2012.8.26.0319
Relator(a): Renato Delbianco
Comarca: Lençóis Paulista
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 27/2/2018
Ementa: APELAÇÃO Embargos à Execução Fiscal Auto de
Infração e Imposição de Multa
Creditamento indevido de
ICMS
Prescrição e decadência
Inocorrentes - Multa
punitiva A sanção pecuniária limitada a 100% do valor do
imposto
não
tem
caráter
confiscatório,
consoante
jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal e desta C.
Câmara
Sentença reformada
Recurso de apelação da
Fazenda do Estado provido, e desprovido o recurso de
apelação da empresa executada.
LEI ESTADUAL 13.918/09 e TAXA SELIC
Já quanto à fixação da taxa de juros, razão assiste à apelante.
O art. 161, § 1o, do CTN estabelece que “Se a lei não dispuser de modo
diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês”.
Em repercussão geral (RE 582.461/SP, Tema 214), o c. STF decidiu: “É
legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de
débitos tributários”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Na mesma esteira, o entendimento do e. STJ, em recurso repetitivo (REsp
879844/MG, Tema 199): “A Taxa SELIC é legítima como índice de correção
monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos
em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos
mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais”.
A Súmula 27 deste e. Tribunal é no mesmo sentido: “É constitucional e
legal a aplicação da taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros
de mora na inadimplência tributária”.
Na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000 , o
c. Órgão Especial declarou a inconstitucionalidade parcial da Lei 13.918/09 e
conferiu interpretação conforme a Constituição Federal dos arts. 85 e 96 da
Lei 6.374/89, no sentido de que a taxa de juros aplicável ao valor do imposto
ou da multa não pode ser superior àquela incidente na cobrança de
tributos federais, atualmente a SELIC.
Segundo destacado pelo Desembargador Spoladore Dominguez, no Agravo
de
Instrumento
no
2268311-06.2015.8.26.0000,
“A
declaração
de
inconstitucionalidade proferida em sede de Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade, por representar o exercício do controle difuso de
constitucionalidade, tem eficácia obrigatória tão somente inter partes, mas
isso não significa que não possa ser utilizada como precedente em casos
análogos, pelo contrário, há forte efeito persuasivo para tanto”.
No mesmo sentido, voto do Desembargador Oscild de Lima Júnior, no
Agravo de Instrumento no 2253202-49.2015.8.26.0000:
“Obviamente que a arguição de inconstitucionalidade perfaz
verdadeiro instrumento de controle de constitucionalidade,
produzindo efeitos inter partes.
Todavia, como bem ressalta o parágrafo único do art. 481
do CPC, 'os órgãos fracionários dos tribunais não
submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de
inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento
destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a
questão'.
No escólio de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade
Nery, 'quando o plenário do STF ou o plenário ou órgão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
especial do próprio tribunal, onde foi ou poderia ter sido
suscitado o incidente, já tiverem se pronunciado sobre a
constitucionalidade
ou
inconstitucionalidade
da
lei
questionada, não há necessidade de o órgão fracionário
(câmara, turma, câmaras reunidas, grupo de câmaras, seção
etc.) remeter a questão ao julgamento do plenário ou órgão
especial. Nesse caso, o órgão fracionário pode aplicar a
decisão anterior do plenário do STF ou do próprio tribunal,
que haja considerado constitucional ou inconstitucional a lei
questionada. Trata-se de medida de economia processual'.
Isso porque, de acordo com o eminente desembargador
Ricardo Dip, integrante desta 11a Câmara de Direito Público,
é 'avistável o risco de processos repetitivos sobre questões
de inconstitucionalidade já apreciadas e decididas, com a
deflagração contra- econômica da metódica decisão do
julgamento recursório (caput, art. 481, CPC). O termo
questão, com que se encerra a regra do p. ún., art. 481, CPC,
não compreende restritivamente os lindes da lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pela Corte, mas
abrange os fundamentos determinantes da declaração
precedente' (Apelação no 629.834-5-0, j. 26/01/2009).”
A Fazenda deverá fazer novos cálculos, com o afastamento da parcela
dos juros que excede o limite da taxa SELIC.
Note-se que, no Mandado de Segurança no 0022299-89.2012.8.26.0053, já
havia sido reconhecido o direito da impetrante nesse sentido.
Quanto ao termo inicial dos juros de mora, razão também assiste à
apelante.
Nos termos do art. 2o, VI, do Anexo IV, do RICMS, o prazo para o
recolhimento do tributo é até o dia 20 do mês subsequente ao período
de apuração . Até tal data, não há se falar em mora; logo, não há se falar em
aplicação de juros, que apenas podem ser cobrados a partir do dia
seguinte ao vencimento .
Nesse sentido:
Apelação / Remessa Necessária no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
8000900-48.2013.8.26.0014
Relator(a): Renato Delbianco
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 09/05/2017
Ementa: Embargos à Execução fiscal
Creditamento de
energia elétrica
Inadmissibilidade
Encontrando-se
pacificado o entendimento no sentido de que as atividades
exercidas pela embargante não dão direito ao creditamento
pleiteado, não há se falar em anulação dos autos de infração
atacados
Precedentes do E. Supremo Tribunal Federal,
Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte
Decadência
afastada
Inteligência do art. 173, inciso I, do Código
Tributário Nacional
Multas mantidas pelas infrações
constatadas, porém, adequada a 100% do valor do tributo
com relação aos itens 1 e 3 do demonstrativo de débito
fiscal, permanecendo íntegras as multas relativas ao item 4,
por possuírem caráter punitivo
Não incidência da lei no
13.918/09, utilização da taxa SELIC para fins de composição
de juros de mora do crédito tributário
Pacificado o
entendimento acerca da sua admissibilidade em relação ao
ICMS
Juros de mora que devem ser computados a partir
do dia útil seguinte ao vencimento do tributo exigido que,
no caso, se dá no dia 20 do mês subsequente ao período de
apuração
Precedente desta E. Corte
Sentença
parcialmente reformada
Preliminar rejeitada
Recursos
parcialmente providos.
No que tange à aplicação de multa isolada, constante no item III.3 do auto
de infração, não há se falar em bis in idem, tendo em vista que muito
embora se tenha em conta como fato gerador dos autos de infração o
crédito de energia elétrica, as autuações se deram por infrações distintas,
inexiste, portanto, duplicidade de autuações pela prática do mesmo ato
infracional.
Por fim, quanto aos honorários advocatícios, a r. sentença fixou-os nos
termos do art. 85, §§ 3o e 5o, do NCPC, no parâmetro mínimo, observado,
para a embargante, o resultado do valor da causa atualizado, subtraído o
proveito econômico obtido com a redução da multa e, para a Embargada, o
proveito econômico obtido pela parte contrária com a redução da multa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Não é possível a fixação dos honorários por apreciação equitativa, pois o
caso dos autos não se enquadra nas hipóteses previstas no § 8o do art. 85 do
NCPC.
Portanto, a r. sentença merece reparo apenas para afastar a incidência de
juros de mora superiores à taxa SELIC, prevista na Lei Estadual 13.918/09, e
determinar a incidência dos juros de mora a partir do dia seguinte ao dia 20
do mês subsequente ao período de apuração.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a
incidência de juros de mora superiores à taxa SELIC, prevista na Lei Estadual
13.918/09, e determinar a incidência dos juros de mora a partir do dia
seguinte ao dia 20 do mês subsequente ao período de apuração.
Para fins do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majora-se a verba honorária
devida pela embargada, para 12%, sobre o proveito econômico obtido pela
parte contrária com a redução da multa e o recálculo (válidos para as duas
instâncias).
Alves Braga Junior
Relator
ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL