Tribunal: TJSP
Processo: 1506529-92.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que os materiais apreendidos são drogas (cocaína e crack).
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que os materiais apreendidos são drogas (cocaína e crack).
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário; falta de capacidade econômica para o réu possuir a droga apreendida para seu uso pessoal; apreensão de quantia em dinheiro; a forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo e a granel, própria para ser dividida e destinada ao tráfico; o encontro de anotação referente ao comércio de drogas, de três minis balança para utilização na pesagem da droga e material para o preparo da droga; a confissão informal do acusado de que tomava conta do local destinado para armazenar os entorpecentes.
PENA – primeira fase – pena-base fixada acima do mínimo em metade – quantidade e natureza – mantença – segunda fase – pena inalterada – ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes – inaplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 por estar comprovado que o réu se dedicava a atividade criminosa, não só pela quantidade, mas principalmente por afirmar que era responsável pelo depósito, onde haviam balanças e pinos para confecção do porções individuais, além de anotação do tráfico de drogas..
REGIME – circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu – fechado – não provimento ao recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000153692
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1506529-
92.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DAVID RAFAEL
JANUARIO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
2/17
Apelante(s): David Rafael Januário da Silva
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 29a Vara Criminal da Capital
Juiz(a) Prolator(a): Dra. Maria de Fátima dos Santos Gomes
Data do fato: 19/03/2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que os materiais apreendidos são drogas (cocaína e crack).
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de droga
validade depoimento policial só deve ser visto com reservas
quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário; falta de capacidade
econômica para o réu possuir a droga apreendida para seu uso
pessoal; apreensão de quantia em dinheiro; a forma de
acondicionamento, própria para a venda a varejo e a granel,
própria para ser dividida e destinada ao tráfico; o encontro de
anotação referente ao comércio de drogas, de três minis balança
para utilização na pesagem da droga e material para o preparo da
droga; a confissão informal do acusado de que tomava conta do
local destinado para armazenar os entorpecentes.
PENA primeira fase pena-base fixada acima do mínimo em
metade quantidade e natureza mantença segunda fase pena
inalterada ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes
inaplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 por estar comprovado que o réu se dedicava a atividade
criminosa, não só pela quantidade, mas principalmente por afirmar
que era responsável pelo depósito, onde haviam balanças e pinos
para confecção do porções individuais, além de anotação do
tráfico de drogas..
REGIME circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu fechado
não provimento ao recurso.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 07 anos e 06 meses
de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 750 dias-multa.
Na mesma r. sentença o réu foi absolvido da prática do delito previsto
no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
1 Folhas 190.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
3/17
O réu apelou2 buscando absolvição por
falta de provas. Alternativamente pretende a redução da pena-base
ao mínimo legal; a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, em seu grau máximo, aduzindo a ocorrência de bis
in idem em relação à utilização da quantidade e natureza das drogas
apreendidas para afastar a pena base do mínimo legal e o redutor; a
fixação do regime diverso do fechado e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O
auto
de
apreensão5
e
o
laudo
toxicológico6, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que as substâncias são entorpecentes (cocaína e crack).
Quanto à autoria o réu negou a traficância
ou qualquer envolvimento com o tráfico e com as drogas encontradas
dentro do barranco. Declarou que, por ocasião dos fatos, encontrava-
se no local esperando seu filho chegar da escola, momento em que
os policiais chegaram ao local e disseram que ele “seguraria o B.O.”,
diante dos seus antecedentes, sendo detido e preso indevidamente.
Não conhecia os policiais.
A negativa do réu não convence.
Os policiais estavam em patrulhamento de
rotina em local conhecido como ponto de venda de drogas quando
avistaram o réu num barraco que, ao perceber a aproximação dos
policiais, correu para o interior do imóvel. No barraco foi encontrada
grande quantidade de drogas dentro de mochilas e malas, além de
balanças de precisão, pinos vazios utilizados para acondicionamento
de drogas e grande importância em dinheiro e anotações referentes
2 Folhas 211.
3 Folhas 224.
4 Folhas 242.
5 Folhas 15.
6 Folhas 90.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
4/17
ao comércio criminoso. O acusado estava sozinho no local e o
barraco aparentava ser um “paiol”, utilizado para armazenamento e
distribuição de drogas. Indagado a respeito o apelante confessou
informalmente que tomava conta do local destinado para armazenar
os entorpecentes.
Os policiais ofertaram versões uníssonas
sobre os fatos, confirmando a localização de entorpecentes no
barraco que o réu foi visto. Sem esquecer que os policiais disseram
que o réu confessou informalmente que estaria guardando o local
destinado para armazenamento de drogas, além de no lugar ter sido
encontrado balanças de precisão, pinos vazios utilizados para
acondicionamento de drogas e grande importância em dinheiro e
anotações referentes ao comércio criminoso. Logo não há como
desprezar seus depoimentos.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES7.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA8 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
7 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
8 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
5/17
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA9 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
9 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
6/17
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”10.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”11.
As
testemunhas
de
defesa
não
presenciaram os fatos e em nada auxiliaram para elucidação do caso.
Assim, vista a prova, vê-se que a autoria
restou comprovada.
Quanto
à
destinação
a
quantidade,
incomum com a figura do usuário (161 porções de cocaína, com peso
líquido de 243,4g; 9 tijolos com cocaína, com peso líquido de
3.682,1g; 2 tijolos de maconha, com peso líquido de 1.131g; 4400
porções de cocaína, com peso líquido de 2.768,9g; 66 pedras de
10 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
11 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
7/17
crack, com peso líquido de 971,7g; 852 porções de maconha, com
peso líquido de 1.896,7g; 163 comprimidos de ecstasy, com peso
líquido de 41,7g; 2800 porções de crack, com peso líquido de
464,6g12); a forma de acondicionamento, própria para a venda a
varejo e a granel, própria para ser dividida e destinada ao tráfico; o
encontro do dinheiro com as drogas indicando a comercialização de
outras porções do entorpecente; de anotação referente ao comércio
de drogas, de três minis balança para utilização na pesagem da droga
e material para o preparo da droga; a confissão informal do acusado
de que tomava conta do local destinado para armazenar os
entorpecentes, dão a necessária certeza de que as drogas se
destinam ao tráfico ilícito.
A apreensão de balança de precisão
indica a intenção de separar a grande quantidade apreendida em uma
única porção em porções menores, próprias para a venda a varejo,
conduta indicativa de atividade de tráfico.
Por isso, tem-se decidido no C. Superior
Tribunal de Justiça que a presença de balança de precisão é prova
indiciária de tráfico de entorpecentes em caráter habitual.
“HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. NARCOTRÁFICO. PRISÃO
EM FLAGRANTE EM 27.07.2010. LIBERDADE PROVISÓRIA.
VEDAÇÃO
LEGAL.
NORMA
ESPECIAL.
LEI
11.343/06.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
QUANTIDADE DA DROGA (107,36 GRAMAS DE MACONHA E
UMA BALANÇA DE PRECISÃO). PARECER DO MPF PELA
DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. No caso concreto,
presentes indícios veementes de autoria e provada a materialidade do
delito, a manutenção da prisão cautelar encontra-se plenamente
justificada na garantia da ordem pública, tendo em vista a qualidade
do entorpecente apreendido (107, 36 gramas de maconha e uma
balança de precisão) a indicar que o acusado faz do tráfico seu meio
de vida” 13.
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA
CONTIDA NA LEI N.o 11.343/2006. O magistrado singular justificou
a constrição cautelar do Paciente com base em fundamentação
idônea, uma vez que apontou fatos suficientes para demonstrar o
12 Folhas 15 e 90.
13 STJ HC 188380/MG rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho Dje 28.03.2011.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
8/17
abalo à ordem pública, no caso, a quantidade e a qualidade do
entorpecente, bem como indícios de que o paciente pratica o tráfico
de entorpecentes com habitualidade, uma vez que foi apreendida uma
balança de precisão em seu poder” 14.
Desta forma a apreensão da balança é
indício de que a droga destinava-se ao tráfico ilícito.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO15, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO16, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
14 STJ HC 188360/DF rel. Min. Laurita Vaz Dje 04.04.2011.
15 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
16 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
9/17
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH
E JAKOBS, ou congruente
assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
10/17
“ter em deposito, sem autorização”17.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal,
o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”18.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
Da dosimetria penal
Na primeira fase a r. sentença fixou a pena
base acima do mínimo em metade, em razão da quantidade e da
natureza das drogas apreendidas.
Na dosagem da pena, observo que foi
apreendida grande quantidade de entorpecente. Sendo o crime de
perigo contra a saúde pública, fica claro que tal quantidade poderia
17 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
18 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
11/17
facilmente alcançar um enorme número de pessoas, circunstância
que autoriza a exasperação da pena em face da maior
reprovabilidade da conduta.
O fato de ser primário e não ostentar
antecedentes não afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem
jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza
exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no artigo
42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de entorpecente
apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
Código Penal.
Aliás, como anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI19, “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância
(entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga
produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime,
elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E prossegue: “A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que
significa destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre
outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais
grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
Assim tem entendido a jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
PENA-BASE.
MAUS
ANTECEDENTES.
VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DE DROGA.
CRITÉRIOS
IDÔNEOS
PARA
A
EXASPERAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...omissis...)
2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
não atribui pesos absolutos, a ponto de ensejar uma operação
aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.
3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que,
de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes
para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.
4. No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da
exasperação da pena-base em 2/3 com fundamento na extensa folha
19 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT 2012 v. 1 p. 287.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
12/17
de antecedentes do réu, além da expressiva quantidade de droga
apreendida - 40 kg de maconha.
5. Habeas corpus não conhecido”20.
No mesmo sentido é a Jurisprudência do
E. Supremo Tribunal Federal:
“Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a
quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos,
devem ser sopesadas no cálculo da pena”21.
Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06
deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico
protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, as drogas apreendidas foram cocaína e crack, o que indica
maior reprovabilidade, posto que tais entorpecentes têm grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo
que pode viciar no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie,
na
fixação
das
penas,
deve-se
considerar,
com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art.
42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos
e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se falar em
constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada apenas seis
meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados
fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. Ordem
denegada” 22.
20 STJ HC 281821/SP rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. 01/12/2015.
21 STF HC no 127241/SP Rel. Min. Dias Toffoli Segunda Turma DJe 04/09/2015.
22 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
13/17
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI
N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.REGIME
INICIAL
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE
E NATUREZA DO ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO
PENAL - CP. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi
devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
droga apreendida (1,2kg de cocaína).
- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,
mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o reexame
do conjunto probatório, o que não é admitido na via eleita.
- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se dedica a
atividade criminosa. Rever esta premissa importa em incursão no
conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em
recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal.
- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias
judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.
- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão,
não há como conceder o pedido de substituição da pena privativa de
liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44, I, do Código
Penal.
Agravo regimental desprovido.”23.
E também o E. Supremo Tribunal Federal.
“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e
voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada
fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,
harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se
deve basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento
na natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42
da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do
quantum de atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos
parâmetros a serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento
23 STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em
28/04/2015.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
14/17
motivado do julgador, observado o limite máximo de redução, as
circunstâncias do caso e os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade”24.
Desta forma, mantenho o aumento,
perfazendo a pena de 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-
multa.
Na segunda fase foi anotada a atenuante
da menoridade, entretanto, nota-se que se trata de mero erro material
com referência à pena no mínimo legal, já que manteve a pena no
patamar fixado anteriormente, ou seja, em 07 anos e 06 meses de
reclusão e 750 dias-multa. Tanto assim que o réu era maior à época
dos fatos, visto que nascido em 26.09.1995.
Inaplicado o redutor previsto no artigo 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/06, tendo em vista que o réu se dedicava a
prática de atividade criminosa.
A grande quantidade de entorpecente
apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez
que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado
montante substancial de entorpecentes.
Portanto, a grande quantidade, indicativa
de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a
atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente
caso.
Importante ressaltar que não há bis in
idem na consideração da quantidade para elevar a pena base e,
posteriormente, para obstar a aplicação do redutor.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para
agravar a pena-base e para negar a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, visto
que o montante do entorpecente apreendido apenas agravou a sanção
de piso, não tendo sido adotado como parâmetro de aplicação na
24 STF RHC 129951 / PR Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma DJe 08/10/2015.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
15/17
terceira, porquanto, em razão das circunstâncias do crime, a Corte
de origem reconheceu o envolvimento do paciente com atividades
ilícitas, sendo esse o motivo que impossibilitou a incidência do
redutor, conforme destacado no decisum impugnado” 25.
Ademais, a mesma Corte entende ter a
quantidade o condão de afastar o redutor, quando indicar
profissionalização:
"CONSTITUCIONAL.
PENAL.
HABEAS
CORPUS
IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE
PENA DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" (LEI N. 11.343/2006,
ART. 33, § 4o). IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E
DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação
da
minorante
do
tráfico privilegiado" (HC
199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
28/04/2015; HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; HC
312.452/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado
em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento
anterior, adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de
maconha, acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07
gramas de cocaína, acondicionadas em 26 supositórios plásticos
e 49 trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a causa de
diminuição de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n.
11.343/2006, art. 33, § 4o).
03. Habeas corpus não conhecido"26.
“a expressiva quantidade e a diversidade de drogas apreendidas em
poder do apelante mostram-se como circunstâncias idôneas para
impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de
que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização
criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à
traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col.
25 STJ AgRg no HC 268565 / MS Quinta Turma Rel. Min. Jorge Mussi DJe 23/10/2014.
26 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
16/17
Supremo Tribunal Federal”27.
Mesmo que se afaste a quantidade,
presentes outros elementos de prova de que o réu dedicava-se
às atividades criminosas. O local era utilizado como entreposto
para o tráfico, sendo que o réu cuidava do local, indicando que
se dedica ao tráfico. Também neste sentido a apreensão no local
de balança de precisão e pinos vazios
decerto para
confeccionar porções individuais em face da droga em granel ,
além de anotações da prática do tráfico, indicando que o réu
fazia do crime meio de vida.
Assim, não é caso de concessão do
referido redutor. Logo a pena fica totalizada em 07 anos e 06 meses
de reclusão e 750 dias-multa.
Inviável a substituição da pena privativa de
liberdade e o sursis em face da alta reprovabilidade, com fulcro no
artigo 44, incisos III, do Código Penal, bem como a concessão de
sursis, visto que a natureza indica maior reprovabilidade. Ademais, o
quantum de pena aplicado impede os benefícios.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi apreendida grande quantidade e variedade de entorpecentes.
Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal
quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de
pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o
maior ataque ao bem jurídico. No caso, a natureza das drogas
(cocaína e crack), visto que tais entorpecentes possuem grande
quantidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato,
maior
a
reprovabilidade.
Portanto,
demonstrou
periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o
regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a
função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
27 STF - RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013; STJ - AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1506529-92.2019.8.26.0228 - São Paulo - VOTO No 22.182
17/17
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA28,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Ocorre
que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é
fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a
influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código
Penal ou a reincidência. Ainda que se entenda que o tempo de prisão
processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, §2o,
do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão
do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33,
§3o, do Código Penal. No caso em tela, conforme demonstrado, há
circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença
de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a
aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
28 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.