Tribunal: TJSP
Processo: 1500114-84.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSOS DEFENSIVOS.
MÉRITO. Pretendida absolvição. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que refuta a tese desclassificatória para o delito de consumo pessoal, tornando prejudicada a análise de suposta inconstitucionalidade do art. 28.
DOSIMETRIA. Manutenção da causa de aumento. Inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4o e das benesses do

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSOS DEFENSIVOS.
MÉRITO. Pretendida absolvição. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que refuta a tese desclassificatória para o delito de consumo pessoal, tornando prejudicada a análise de suposta inconstitucionalidade do art. 28.
DOSIMETRIA. Manutenção da causa de aumento. Inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4o e das benesses do CP, art. 44. Penas e regime fechado preservados.
TESES ANALISADAS E PREQUESTIONADAS.
IMPROVIMENTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000080564
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500114-84.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara,
em que são apelantes VICTOR ALMEIDA DA SILVA e CARLOS
EDUARDO DA SILVA COURA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento aos recursos. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem
voto), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500114-84.2019.8.26.0037 -Voto no 13777
2
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500114-84.2019.8.26.0037
Comarca: ARARAQUARA
Juízo de Origem: 2a VARA CRIMINAL
Apelantes: VICTOR ALMEIDA DA SILVA
CARLOS EDUARDO DA SILVA COURA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado Sentenciante: Dr. Carlos Eduardo Zanini Maciel
VOTO no 13777
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
RECURSOS DEFENSIVOS.
MÉRITO. Pretendida absolvição. Inviabilidade. Autoria
e materialidade bem delineadas, o que refuta a tese
desclassificatória para o delito de consumo pessoal,
tornando
prejudicada
a
análise
de
suposta
inconstitucionalidade do art. 28.
DOSIMETRIA. Manutenção da causa de aumento.
Inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4o e das benesses
do CP, art. 44. Penas e regime fechado preservados.
TESES ANALISADAS E PREQUESTIONADAS.
IMPROVIMENTO.
Trata-se
de
APELAÇÕES
CRIMINAIS
interpostas contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal
de Araraquara, por VICTOR ALMEIDA DA SILVA - menor de 21
na data dos fatos - e CARLOS EDUARDO DA SILVA COURA,
condenados às penas de 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-
multa, no piso, em regime fechado, como incursos na Lei no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500114-84.2019.8.26.0037 -Voto no 13777
3
11.343/06, art. 33, caput, c.c. o art. 40, III, sem recurso em liberdade.
CARLOS postula improcedência por insuficiência
probatória; subsidiariamente, desclassificação para o delito do art. 28 -
assim como VICTOR - com sua consequente absolvição, por
inconstitucionalidade. Ambos buscam aplicação do redutor e
substituição da privativa por restritivas de direitos; CARLOS, ainda,
afastamento da causa de aumento, regime menos gravoso, além de
prequestionamento da matéria.
Devidamente processadas, a PROCURADORIA-
GERAL DE JUSTIÇA ofereceu Parecer pelo improvimento.
É O RELATÓRIO.
A acusação é de que, segundo a denúncia, “(...) no
dia 16 de janeiro de 2019, por volta de 10h45, no cruzamento da Avenida Carlos
Francisco Martins com a Rua Dilson Domingos Funaro, nesta cidade e Comarca
de Araraquara, VICTOR ALMEIDA DA SILVA, qualificado a fl. 27, e CARLOS
EDUARDO DA SILVA COURA, qualificado a fl. 29, mantinham drogas em
depósito, para fins de tráfico, consistentes em 02 (duas) porções de maconha, com
massa líquida de 58,82 g (cinquenta e oito gramas e oitenta e duas centigramas -
fls. 23/24), sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, conforme laudo pericial de fls. 96/97”.
Interrogados, negaram a imputação. CARLOS
aduziu que as drogas e a balança não lhe pertenciam e que, na ocasião,
apenas prestava ajuda a VICTOR - a quem não conhecia
anteriormente - que havia torcido o pé. Este admitiu a propriedade da
droga, para consumo próprio, refutando a vil mercancia. Justificou a
posse da balança para conferir a quantidade quando adquiria a fim de
não ser enganado.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500114-84.2019.8.26.0037 -Voto no 13777
4
As lançadas versões, todavia, não convencem.
Segundo o apurado, os PMs Marcelo e Reginaldo,
em patrulhamento rotineiro por conhecido ponto de tráfico, avistaram
os Apelantes, já conhecidos de abordagens anteriores, em companhia
de outros dois indivíduos. Ao aproximarem-se, observaram a
existência de uma balança de precisão no meio deles, e, em cima dela,
o estupefaciente sendo pesado. Abordados, nada de ilícito foi
encontrado com CARLOS; com VICTOR, acharam numerário e
celular. Indagados, informalmente, admitiram que o estupefaciente
pertencia àquele; a balança, a este. Todavia, na Delegacia, relataram
que a droga era de propriedade comum.
As testemunhas defensivas Graziele e Aline não
presenciaram os fatos, limitando-se a discorrer sobre a versão
exculpatória de CARLOS e a condição de usuário de VICTOR.
Prova suficiente.
A despeito das contundentes críticas defensivas, os
depoimentos dos agentes públicos são harmônicos e coerentes, não
havendo comprovação de qualquer animosidade a justificar infundada
acusação, inclusive diante do contido no CPP, art. 202, de que toda
pessoa pode ser testemunha.
Seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas
para a função repressiva e depois lhes negar crédito quando dão conta
de suas diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e 772/682).
Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pela
quantidade de droga apreendida - apta a produzir diversas porções -,
aliada aos inexoráveis dizeres dos agentes públicos, elementos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500114-84.2019.8.26.0037 -Voto no 13777
5
suficientes à procedência da pretensão punitiva, não remanescendo
quaisquer dúvidas quanto ao destino a terceiros, tudo a inviabilizar a
pretendida desclassificação para o delito previsto na Lei no 11.343/06,
art.
28,
tornando
prejudicada
a
análise
de
eventual
inconstitucionalidade. Além disso, aquele que consome substância
entorpecente, não fica impedido da realização concomitante do
comércio clandestino.
E não se trata de “ínfima a quantidade” - 58,82g de
maconha -, para alcançar-se a almejada desclassificação. Mesmo que
assim não fosse, a praxe forense vem demonstrando que comumente
traficantes costumam manter consigo pouco entorpecente, na intenção
de afastar a responsabilidade criminal e, justamente, postular
reconhecimento de uso.
Ademais, em se tratando de crime de ação múltipla,
pois apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal, basta,
à consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ
- AgRg no REsp 736729/PR - Min. OG FERNANDES - Sexta turma - Dje
02/05/2013).
A materialidade, a seu turno, ficou comprovada
pelo laudo definitivo de fls. 96/97.
Dosimetria
As bases de ambos partiram do piso - 5 anos de
reclusão e 500 dias-multa -, porque consideradas normais as
circunstâncias judiciais.
Na intermediária, ausentes agravantes. Não é caso
de reconhecimento da confissão de VICTOR, porquanto parcial e
incompleta - falseou a verdade à medida que refutou o tráfico,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500114-84.2019.8.26.0037 -Voto no 13777
6
afirmando ser mero usuário - aplicando-se a Súmula/STJ, no 630 - A
incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando
a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Mesmo que assim
não fosse, estaria prejudicada, nos termos da Súmula/STJ, no 231 e RE
no 597.270 RE-QO, do STF - julgado, com repercussão geral
reconhecida, em 26/3/09 -, que impede a fixação das bases aquém dos
mínimos, assim como a referente à sua menoridade relativa.
Na derradeira, mantém-se a causa de aumento do
art. 40, III, na fração de 1/6, 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-
multa, pois comprovado pelo laudo de fls. 103/106 que o delito foi
praticado nas imediações de uma creche (160m) e de um Centro de
Referência de Assistência Social (240m). Ainda nesta etapa, não era
mesmo o caso de incidência da minorante da Lei no 11.343/06, art. 33,
§ 4o, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com
menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não
faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato
isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp
1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014).
Nesse sentido: “(...) a mens legis da causa de diminuição
de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa,
configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles
possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe
20/6/2011).
Por isso, para a aplicação da redução são exigidos,
além da primariedade e dos bons antecedentes, que não integre
organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas.
No
caso,
a
despeito
da
primariedade,
as

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500114-84.2019.8.26.0037 -Voto no 13777
7
particularidades
-
apreensão
de
quantidade
significativa
de
entorpecentes, 58,82g de maconha -, aliada ao encontro de petrecho
(balança de precisão) e numerário (cuja origem lícita não foi
esclarecida), são evidentes indicadores de dedicação a atividades
criminosas, até porque ninguém consegue considerável volume de
drogas, sem se valer de organizações criminosas, podendo-se concluir,
desta forma, que fazem do ilícito seu modo de vida, lembrando-se que
a mitigação não é direito subjetivo.
Nesse sentido: “(...) de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois
terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se
dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se,
pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as
circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado” (TJSP -
Apelação Criminal No 0075009-66.2010.8.26.0050
Rel. Des. RICARDO
TUCUNDUVA - 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça v.l., j.
11/08/2011 - grifado).
E ainda: “1. Embora a primariedade e os bons
antecedentes exijam sentença condenatória com trânsito em julgado, a aferição da
dedicação à atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros
elementos de prova constantes dos autos. 2. A certidão de antecedentes criminais,
bem como o fato de já ter sido preso e responder a outra ação penal por crime de
roubo, permite concluir que o réu se dedica a atividades criminosas, não
preenchendo os pressupostos do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06” (STJ, AgRg
no AREsp 101913/CE, Quinta Turma, Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, DJe 15/02/2013 - grifado).
Definitivas, portanto, no quantum fixado, cujo
montante impede a concessão da benesse do CP, art. 44 e, mesmo que
assim não fosse, ainda que a Res. no 5/2012, do Senado Federal, tenha
suspendido a execução da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o, declarada
inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC no 97.256/RS,
nesse caso, afigura-se inviável, porque não preenchido o requisito do
CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500114-84.2019.8.26.0037 -Voto no 13777
8
insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à
prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma
verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta,
mercê da natureza propulsora das drogas apreendidas (maconha), cujo
poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo,
na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais.
Pelos mesmos motivos, mantém-se o regime
fechado, porquanto outro mais brando não atenderia à gravidade
concreta da conduta, ainda que não se ignore que o mesmo Sodalício
tenha
reconhecido
e
declarado,
incidentalmente,
a
inconstitucionalidade da Lei no 8.072/90, art. 2o, § 1o, que instituiu
obrigatoriedade do início da pena em regime fechado, no julgamento
do HC no 111.840/ES, inexistindo qualquer afronta aos princípios da
proporcionalidade e da individualização da pena ou ofensa às
Súmulas/STF nos 718 e 719 e STJ, no 440.
O perdimento do dinheiro apreendido (fls. 10/11)
foi bem decretado, com posterior destinação ao Funad - Fundo
Nacional Antidrogas -, nos termos da Lei no 11.343/06, art. 63, § 1o,
porque proveniente do tráfico.
Por fim, porque integralmente analisadas as
pretensões recursais, consideram-se devidamente prequestionadas.
Diante do exposto, nega-se provimento aos
recursos.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica