Tribunal: TJSP
Processo: 1001744-57.2019.8.26.0451
Classe: Apelação Cível / Recolhimento e Tratamento de Lixo
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
ção do fundo garantidor previsto no edital e no contrato – Denegação da ordem – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Hipótese de não cabimento de mandado de segurança - Implementação do referido fundo que exige a edição de decreto executivo, como forma de cumprimento contratual - Aplicação do art.30 da Lei Municipal no. 6.132/2007 – Impossibilidade de se obrigar o Chefe do Executivo, por meio de mandado de segurança, a cumprir obrigação contratual – Ato normativo, ademais, que possui repercussões orçamentárias – Violação à separação dos Poderes – Inexistência de ofensa a direito líquido e certo – Via inadequada – Sentença mantida, ainda que por outros fundamentos – Não provimento do recurso.
(TJSP; Apelação Cível 1001744-57.2019.8.26.0451; Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/08/2020; Data de Registro: 18/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Recolhimento e Tratamento de Lixo

Relator(a):

Maria Olívia Alves

Comarca:

Piracicaba

Órgão julgador:

6a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/08/2020

Data de publicação:

18/08/2020

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de segurança – Contrato administrativo – Parceria público-privada (PPP) – Regulamentação e implementação do fundo garantidor previsto no edital e no contrato – Denegação da ordem – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Hipótese de não cabimento de mandado de segurança - Implementação do referido fundo que exige a edição de decreto executivo, como forma de cumprimento

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de segurança – Contrato administrativo – Parceria público-privada (PPP) – Regulamentação e implementação do fundo garantidor previsto no edital e no contrato – Denegação da ordem – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Hipótese de não cabimento de mandado de segurança - Implementação do referido fundo que exige a edição de decreto executivo, como forma de cumprimento contratual - Aplicação do art.30 da Lei Municipal no. 6.132/2007 – Impossibilidade de se obrigar o Chefe do Executivo, por meio de mandado de segurança, a cumprir obrigação contratual – Ato normativo, ademais, que possui repercussões orçamentárias – Violação à separação dos Poderes – Inexistência de ofensa a direito líquido e certo – Via inadequada – Sentença mantida, ainda que por outros fundamentos – Não provimento do recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação Cível No 1001744-57.2019.8.26.0451
Voto no. 30.616
Registro: 2020.0000653701
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1001744-57.2019.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante
PIRACICABA AMBIENTAL SOCIEDADE ANÔNIMA, é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRACICABA.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora V.U. Sustentou
oralmente a Dra. Marcela Oliveira Santos.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS
SANTOS E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível No 1001744-57.2019.8.26.0451
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Apelação no. 1001744-57.2019.8.26.0451
Apelante: Piracicaba Ambiental Sociedade Anônima
Apelado: Município de Piracicaba
Interessado: Município de Piracicaba
Comarca: Vara da Fazenda Pública de Piracicaba
Juiz: Dr. Wander Pereira Rossette Júnior
APELAÇÃO

Mandado
de
segurança

Contrato
administrativo

Parceria
público-privada
(PPP)

Regulamentação e implementação do fundo garantidor previsto
no edital e no contrato Denegação da ordem Pretensão de
reforma Impossibilidade Hipótese de não cabimento de
mandado de segurança - Implementação do referido fundo que
exige a edição de decreto executivo, como forma de
cumprimento contratual - Aplicação do art.30 da Lei Municipal
no. 6.132/2007 Impossibilidade de se obrigar o Chefe do
Executivo, por meio de mandado de segurança, a cumprir
obrigação contratual Ato normativo, ademais, que possui
repercussões orçamentárias Violação à separação dos Poderes
Inexistência de ofensa a direito líquido e certo
Via
inadequada – Sentença mantida, ainda que por outros
fundamentos Não provimento do recurso.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Piracicaba
Ambiental Sociedade Anônima contra ato omissivo do Prefeito Municipal de
Piracicaba, para ver reconhecida a mora na instituição do fundo garantidor exigido pelo
edital e pelo contrato de parceria público-privada firmado com a impetrante, bem como
para que a autoridade impetrada seja compelida a regulamentar e implementar o referido
fundo, no prazo de 60 (sessenta) dias.
Conforme sentença de fls. 238/241, a segurança foi denegada.
Inconformado, apela o impetrante e pugna pela inversão do

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julgamento. Sustenta, em síntese, que a implementação do fundo garantidor em questão
não exige a edição de decreto municipal, mas a mera autorização específica do chefe do
Executivo local. Afirma que, uma vez escolhida a forma de garantia, com previsão no
edital e no contrato, sua implementação deixa de ser ato discricionário e se torna
obrigação contratual típica. Assevera que diante da mora confessada pela
Municipalidade, torna-se imperiosa a intervenção do Judiciário, e que esta não
caracteriza ingerência orçamentária. Afirma, ainda, que o contrato administrativo prevê
a implementação do fundo garantidor independentemente de atraso no pagamento de
qualquer contraprestação, bem como estabelece que a concessionária não está obrigada
a realizar investimentos enquanto o referido fundo não estiver constituído. Sustenta que
tal omissão do Município, além de caracterizar inadimplemento contratual grave,
também implica violação aos princípios da legalidade, moralidade administrativa,
segurança jurídica e ao direito constitucional de manutenção das condições efetivas da
proposta (CF, art. 37, XXI), o que inclui a matriz de risco prevista no Anexo XI do
contrato de PPP. Insiste, assim, na concessão da segurança (fls. 279/306).
O recurso não foi respondido.
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento
do recurso (fls. 324/327).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso e lhe nego provimento.
A hipótese era mesmo de denegação da ordem, ainda que
fundamentos distintos.
A impetrante saiu vencedora da concorrência no. 05/2011 para a
contratação de parceria público-privada com o Município de Piracicaba, na modalidade
concessão administrativa, para a execução de serviços de limpeza e manejo de resíduos

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sólidos, mediante a coleta, transporte, tratamento e destinação final de resíduos sólidos
domiciliares, com implantação da Central de Tratamento de Resíduos Palmeiras,
conforme edital juntado às fls. 44/75.
Assim, em 1o de agosto de 2012, a impetrante e a
Municipalidade firmaram contrato de parceria público-privada, na modalidade
concessão administrativa, com prazo de duração de vinte anos, nos termos da cópia
encartada às fls. 77/130.
É certo que tanto o edital quanto o contrato previram como
modalidade de garantia a ser prestada pela Municipalidade a implementação de fundo
garantidor, instituído pela Lei Municipal no. 6.132/2007, que regulamenta as parcerias
público-privadas no âmbito do Município de Piracicaba.
Mais especificamente, nos termos da cláusula 24a do contrato,
restou expressamente consignado que o Município, até a data da assunção dos serviços,
se obrigava a implementar e regulamentar o Fundo Garantidor, e a destinar a ele
patrimônio suficiente para garantir as obrigações assumidas pelo ente público,
destinando-lhe os recursos necessários para tanto (fl. 98).
A impetrante, entretanto, afirma que a assunção dos serviços
ocorreu em 05/08/2012, e não obstante isso, até o momento da impetração a
Municipalidade ainda não havia cumprido com o seu dever de implementação do Fundo
Garantidor, de modo a descumprir a lei e o contrato.
E em razão dessa alegada omissão, impetrou o presente
mandado de segurança para ver reconhecida a mora do ente municipal na instituição do
fundo garantidor, bem como para que a autoridade impetrada seja compelida a
regulamentar e implementar o referido fundo, no prazo de 60 (sessenta) dias.
Como se vê, a impetrante pretende via mandado de segurança

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que seja reconhecida mora e descumprimento contratual, por parte do Município, na
contratação efetivada.
Com efeito, o fundo garantidor constitui modalidade de
garantia oferecida pela Administração para assegurar o cumprimento das obrigações
assumidas nas contratações realizadas no âmbito das parcerias público-privadas,
conforme prevê a Lei Federal no. 11.079/2004, que assim dispõe:
Art.
8o
As
obrigações
pecuniárias
contraídas
pela
Administração Pública em contrato de parceria público-
privada poderão ser garantidas mediante:
(...)
V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa
estatal criada para essa finalidade;
No que tange ao Município de Piracicaba, assim estabelece a
Lei Municipal no. 6.132/2007, que regula as parcerias público-privadas no âmbito local:
Art.
14. As
obrigações
pecuniárias
contraídas
pela
Administração Pública Municipal em contrato de Parceria
Público-privada poderão ser garantidas mediante:
(...)
V - garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa
estatal criada para essa finalidade;
Art. 22. Fica instituído, no orçamento da Secretaria Municipal
de Finanças, o Fundo de Garantia de Parceria Público-
privada Municipal - FUNGAPPP, o qual poderá receber
recursos da administração direta e indireta, tendo por
finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações
pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos municipais,
em virtude das parcerias de que trata esta Lei, respeitados os
princípios, limites e normas instituídos pela Lei Federal no

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11.079/2004.
Art. 23. O Fundo de Garantia de Parceria Público-privada
Municipal - FUNGAPPP será gerido pela Secretaria
Municipal de Finanças.
Art. 24. O Fundo de Garantia de Parceria Público-privada
Municipal - FUNGAPPP será constituído de recursos
provenientes de:
I - dotações orçamentárias específicas consignadas na Lei
Orçamentária
Anual
ou
em
créditos
adicionais
ou
suplementares;
II - saldos de exercícios anteriores;
III - auxílios, subvenções, contribuições, transferências e
participações em convênios, consórcios, contratos, acordos ou
ajustes;
IV - doações ou patrocínios de organismos ou entidades
nacionais ou estrangeiras, de pessoas físicas ou jurídicas
nacionais ou estrangeiras de direito público ou privado;
V - produto de operações de crédito realizadas, observada a
legislação vigente;
VI - rendimentos, acréscimos, juros e correções monetárias
provenientes de aplicação de seus recursos;
VII - produto da alienação de materiais ou equipamentos
inservíveis;
VIII - outras receitas ou espécies remuneratórias que a ele
venham a ser destinadas.
§ 1o Os recursos do Fundo de Garantia de Parceria Público-
privada Municipal - FUNGAPPP serão depositados em conta
especial, vinculada exclusivamente ao atendimento de suas
finalidades.

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§ 2o Todos os recursos destinados ao Fundo deverão ser
contabilizados como receita orçamentária municipal, a ela
alocados através de dotação consignada em lei orçamentária
ou créditos adicionais, obedecendo suas aplicações às normas
gerais de direito financeiro.
Art. 25. A Lei no 5.566, de 06 de junho de 2005 - Plano
Plurianual do Município, vigente para o período de 2006 a
2009, fica acrescida do Fundo de Garantia de Parceria
Público-privada Municipal - FUNGAPPP, criada por esta Lei.
(...)
Art. 29. Aos casos omissos, aplicar-se-ão os dispositivos da Lei
Federal no 11.079/2004.
Art. 30. O Poder Executivo baixará os atos necessários à plena
e imediata regulamentação desta Lei em prazo não superior a
120 (cento e vinte) dias a contar da data de sua publicação.
Pois bem.
É certo que, no caso concreto, tanto o edital da concorrência,
quanto o respectivo contrato de concessão, previram a necessidade de implementação
do fundo garantidor a título de garantia prestada à concessionária quanto ao
cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo Município.
Também é certo que houve mora do ente público, pois tanto a
lei de regência, quanto o edital e o contrato em questão estabeleceram um prazo para a
implementação dessa garantia.
Mas a omissão aqui questionada não se qualifica como ato de

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autoridade contra direitos dos que se acham sob sua tutela. Trata-se de omissão
contratual do Município, por seu representante, na condição de contratante com a
impetrante.
Referido descumprimento contratual deve ser questionado por
outra via, que não o mandado de segurança.
Além disso, não se pode ignorar que a regulação e a
implementação dessa garantia dependem da edição não de decreto legislativo, mas de
decreto executivo, expedido por ato próprio do Chefe do Executivo local, com evidentes
repercussões orçamentárias.
Afinal, não se trata apenas de se determinar a criação de um
fundo, mas de destinar a ele patrimônio suficiente à garantia das obrigações pecuniárias
assumidas, bem como especificar quais bens irão integralizar o fundo.
Aliás, relativamente à União, o Fundo Garantidor de Parceria
Público Privadas - FGP foi criado pela Lei Federal no. 11.079/2004 e regulado pelo
Decreto Executivo no. 5.411/2005, expedido pelo Presidente da República, no exercício
da competência prevista pelo art. 84, IV, da CF, por meio do qual autorizou a
integralização das cotas do referido Fundo, mediante os bens especificados no decreto.
Em suma, compreende-se que o fundo garantidor constitui
garantia fundamental ao contrato e que houve omissão do Município na sua
implementação.
Entretanto, não é possível obrigar o Prefeito Municipal a editar
decreto regulamentar, por meio de mandado de segurança, pois não se trata de
instrumento jurídico destinado a suprir mora legislativa por parte do chefe do Executivo
local, em especial na hipótese dos autos, em que a edição do referido ato possui
inevitáveis implicações de ordem orçamentária pois não basta editar o referido

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decreto, sendo necessário, ainda, especificar os bens que irão compor o fundo
garantidor, o que pode exigir, inclusive, a desafetação de bens públicos.
E não está o Poder Judiciário autorizado a interferir em
atividades do executivo que produzam impactos orçamentários de tal natureza, sob pena
de violação ao princípio da separação dos Poderes, ainda que a recorrente sustente o
contrário.
Por tais fundamentos, torna-se irrelevante, aqui, discutir se a
omissão do Município constitui violação ao contrato, e se a implementação do referido
Fundo depende ou não de inadimplemento das contraprestações por parte do ente
público. Afinal, ainda que se admitissem tais questões, conforme acima consignado, não
é dado ao Judiciário, por meio de mandado de segurança, compelir o Prefeito Municipal
a legislar, especialmente em matéria de ordem orçamentária, e tampouco a substituí-lo
de modo a implementar o referido Fundo, ainda mais por força de obrigação contratual.
Portanto, a hipótese era mesmo de denegação da segurança.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento à apelação.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora