Tribunal: TJSP
Processo: 2285672-60.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-24
Data de publicação: 2020-12-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001049394
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2285672-60.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que é impetrante
MICHAEL SINGER NETTO e Paciente JHAMISSON SOUSA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 24 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2285672-60.2020.8.26.0000 - Voto no 38.827.
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Habeas Corpus no 2285672-60.2020.8.26.0000.
Comarca de Sorocaba.
Paciente: Jhamisson Sousa dos Santos.
Impetrante: Michael Singer Netto.
Voto no 38.827.
1. Em favor do réu Jhamisson Sousa dos
Santos o advogado Michael Singer Netto impetrou “habeas
corpus”, com pedido de liminar, alegando sofrer o paciente
constrangimento ilegal por parte da MMa Juíza de Direito da 2a
Vara Criminal da Comarca de Sorocaba, nos autos no 1501531-
97.2020.8.26.0567, porque detido no dia 14 de outubro de 2020
por suposta prática do crime de tráfico de drogas, a prisão em
flagrante dele foi convertida em preventiva sem realização de
audiência de custódia, o que torna a prisão ilegal, e indeferido o
pleito de sua revogação. Ademais, a autoridade impetrada
fundamentou a necessidade da custódia cautelar ante a ausência
de prova de vínculo com o distrito da culpa, o que não pode
subsistir, pois o paciente reside com sua amásia e comprovou ter
trabalho fixo na Comarca.
Por tais motivos, pleiteia a concessão da
ordem para ser concedida liberdade provisória ao paciente,
expedindo-se alvará de soltura.
Indeferida a liminar e dispensadas as
informações da autoridade impetrada, a douta Procuradoria de
Justiça opinou pela denegação da ordem.

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É a síntese do necessário.
2. Segundo consta dos autos do processo e
dos documentos que instruíram a impetração, o paciente encontra-
se encarcerado por força de conversão de prisão em flagrante em
preventiva, por ter supostamente praticado o delito de tráfico de
drogas.
Nessa análise, é de rigor desde logo
afastar a alegação de nulidade em razão da não realização de
audiência de custódia, porque amparada a medida excepcional na
Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, no
Provimento no 2.548/2020 do Conselho Superior da Magistratura e
no Comunicado no 232/2020 da Corregedoria deste egrégio
Tribunal de Justiça, como forma de prevenção ao contágio e
disseminação da COVID-19. Como já assentou o colendo Superior
Tribunal de Justiça: “Não há ilegalidade na dispensa de realização de
audiência
de
custódia
motivada
pelos
termos
do
art.
8o
da
Recomendação CNJ n. 62/2020, regulamentada por ato normativo do
Tribunal de Justiça, como medida de prevenção tendo em vista a
pandemia atualmente atravessada” (RHC no 131732, 5a Turma, Relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08.09.2020, DJe de
14.09.2020).
Ademais,
nos
termos
do
entendimento
desta colenda Câmara, alinhado àquele prevalecente no egrégio
Superior Tribunal de Justiça, “eventual nulidade do flagrante, pela não
realização
de
audiência
de
custódia,
fica
superada
com
a
superveniência do decreto preventivo. Precedentes” (AgRg no RHC no
125482, 5a Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em
16.06.2020, DJe de 24.06.2020), de modo que, sob qualquer ângulo
que se examine a questão, não restou configurado o alegado

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constrangimento ilegal pelo motivo aqui discutido.
De outra parte, a despeito dos argumentos
alinhados na impetração, de revogação da prisão preventiva ou
concessão de liberdade provisória não se pode cogitar, pois há nos
autos prova da materialidade do delito e suficiente indício da
autoria, bem como razões a justificar a segregação provisória do
paciente.
Ao converter a prisão em flagrante em
preventiva, a apontada autoridade coatora assim decidiu: “(...)
Existem, nos autos, prova da materialidade do delito (tráfico de drogas,
em tese), punido com reclusão (pena máxima superior a 4 anos), e
indícios suficientes da autoria, conforme exsurge dos elementos
colhidos no auto de prisão em flagrante, notadamente os depoimentos
dos agentes encarregados das diligências. A conduta praticada, em
tese, pelo autuado, é daquelas que tem subvertido a paz social.
Presentes, neste instante, circunstâncias justificadoras da manutenção
de sua custódia, para garantia da ordem pública e para assegurar a
aplicação da lei penal, especialmente pela boa quantidade e diversidade
de drogas de poder lancinante encontrada em poder do detido, a
denotar a venda de drogas há tempo. Com efeito, não há nos autos
indicativos seguros da vinculação ao distrito da culpa. Não há, ainda,
comprovante de ocupação lícita. Não há como ser deferida a liberdade,
neste momento, pois necessário resguardar a ordem pública, já que a
sociedade se vê constantemente atormentada pela prática de fatos
como
o
presente,
ensejadores
de
crimes
patrimoniais,
de
desestabilização familiar e de violência, em termos gerais, bem como
por presente o risco de se frustrar a aplicação da lei penal, já que não
há garantias de que, uma vez concedida a liberdade, não se frustrará o
regular andamento do feito, subtraindo-se à ação da justiça criminal.
Importante, ainda, a custódia, para impedir eventuais recidivas,
prováveis em razão da aparente inserção em ambiente pernicioso. O
delito em questão é insuscetível de fiança; não há possibilidade de

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aplicação de outras medidas cautelares, pois não há aparato de
fiscalização adequado. Note-se, outrossim, que o custodiado possui
condenação definitiva por tráfico de drogas, a indicar que é reincidente
específico, a implicar a necessária segregação cautelar, nos moldes do
art. 310, §2o, do CPP, com a redação conferida pela Lei no 13.964/2019
(vide certidões de p. 45/46). Noutro vértice, para a especial finalidade
de prevenção ao crime e ressocialização à vida social, o custodiado
deverá ser preventivamente preso, não se podendo lançar no oblívio
que a garantia da ordem pública reclama a manutenção da prisão
cautelar. A hediondez da mercancia de entorpecentes traz especial
gravame à sociedade e alavanca uma série de outros crimes,
notadamente crimes patrimoniais violentos, além de as substâncias
entorpecentes encontradas ostentarem grandiosa potencialidade lesiva
à saúde pública. A conduta do autuado revela duplo prejuízo para a
sociedade, pois atinge diretamente a saúde pública, e coloca em risco a
população, inclusive com incidência provável no delito previsto no artigo
268, do Código Penal. Ressalte-se, por fim, que o argumento defensivo
pautado no “Coronavírus” (COVID-19) e no fato de o crime ser praticado
sem violência, não são suficientes para deferir a soltura dos autuados.
Observe-se que a Recomendação no 62/2020, do Conselho Nacional da
Justiça, recomenda a análise de cada caso especificamente. Aqui nos
autos, o autuado não está inserido em nenhuma hipótese, e, como já
pontuado, é reincidente específico em tráfico de drogas, a revelar
recidiva e fazer da criminalidade meio de subsistência. Nem se
argumente, portanto, que a pandemia do COVID 19 possa ensejar
soltura. Nesse caso de excepcionalidade, o deferimento do pedido
dependeria de alguns pressupostos, os quais não se revelam sequer
cogitados na espécie, a saber: (i) comprovação inequívoca de que o
acusado se enquadra no grupo de vulneráveis do COVID19; (ii)
impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em
que se encontra provisoriamente detido; e (iii) risco real de que o
estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio
social, causa mais risco que o ambiente em que a sociedade está
inserida. A prisão é contemporânea, não se consegue vislumbrar
qualquer medida que poderia substituir a segregação cautelar, já que,

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mesmo com quarentena para toda a população, com determinação de
autoridades sanitárias, o custodiado não a cumpriu, o que indica que
qualquer outra medida ainda que judicial também não será cumprida.
Assim, plenamente justificada, pois, a manutenção da custódia cautelar,
que ora determino, restando prejudicados os pleitos benéficos à defesa”
(fls. 52/54 do processo-crime).
Há base legal para sustentar a manutenção
da prisão preventiva do paciente porquanto dispõe o artigo 312 do
Código de Processo Penal que “A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente
de autoria”. Também será admitida a prisão preventiva “nos crimes
dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro anos)” e se o acusado “tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 313 do
Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II, com a
atual redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece que as
medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-se “II

adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento atual
dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, a
concessão da liberdade provisória a réu preso por delito de tráfico
de entorpecentes, é bem de ver ser necessária a manutenção da
custódia cautelar quando, como no caso, estiverem presentes
razões a justificar a decretação da prisão preventiva do acusado
para garantia da ordem pública, desaconselhando-se a imposição
de medida cautelar diversa da prisão, pois insuficiente e ineficaz

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na hipótese dos autos.
Em que pese ter sido o delito praticado sem
violência ou grave ameaça à pessoa, impõe-se observar ser grave
a conduta imputada, em função da grande nocividade para o meio
social que tal conduta acarreta, gerando expressiva repercussão
na saúde pública e atingindo uma infinidade de pessoas, além de
ser mola propulsora da prática de outras diversas infrações penais.
Cumpre anotar, ainda, que há prova da materialidade da infração e
indícios suficientes de autoria por parte do paciente, preso na
posse de cento e trinta e quatro porções de cocaína, dezesseis
porções de “crack” e duas porções de maconha. Além disso, o
paciente é reincidente específico, pois já condenado por
tráfico ilícito de tóxicos (fls. 45/46 do processo-crime), a
revelar, ao menos em princípio, seu envolvimento com a
criminalidade e em especial com o nefasto comércio, a recomendar
a manutenção de sua custódia cautelar para garantia da ordem
pública, de modo a evitar que persista nessa prática criminosa.
Leciona
BASILEU
GARCIA
que
“Para
garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é
acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em
liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida” (in “Comentários ao Código de Processo Penal”,
vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense, 1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de
JÚLIO FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem
pública “fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão
preventiva a garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o
delinquente pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra
pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso à prática criminosa,

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quer
porque,
em
liberdade,
encontrará
os
mesmos
estímulos
relacionados com a infração cometida. Mas o conceito de ordem pública
não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também
a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da
gravidade do crime e de sua repercussão” (“Código de Processo Penal
Interpretado”, editora Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
A propósito, cumpre anotar decisão da
Suprema Corte assim ementada: “HABEAS CORPUS. LIBERDADE
PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS
E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO
DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. O Plenário desta Corte, no
julgamento
do
Habeas
Corpus
104.339/SP,
decidiu
pela
inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade
provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a
provisão da espécie contida no art. 44 da Lei no 11.343/2006. Não
obstante, a Corte também ressalvou a possibilidade da decretação da
prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas. 2. Se as
circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento
significativo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a
periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada
decretação ou manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem
pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade
e da autoria. 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas,
este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as
suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento
jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis a
refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem denegada.” (HC
113.853, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em
19.03.2013,
DJe
de
11.04.2013). E mais, “HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. 1.
ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.
ARGUMENTO DISTINTO DAQUELES APRESENTADOS NA INSTÂNCIA
ANTECEDENTE: IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO

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DE
INSTÂNCIA.
PRECEDENTES.
2.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
INDEFERIMENTO
DO
PEDIDO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA
PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO. IMPROCEDÊNCIA. HABEAS
CORPUS DO QUAL SE CONHECE EM PARTE E, NA PARTE
CONHECIDA, DENEGA-SE A ORDEM. 1. Não submetida à instância
antecedente a alegação de excesso de prazo na formação da culpa, não
cabe ao Supremo Tribunal Federal dela conhecer originariamente, sob
pena de supressão de instância. Precedentes. 2 A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a possibilidade
de reiteração criminosa é motivação idônea para a manutenção da
custódia cautelar. 3. Habeas corpus do qual se conhece em parte e, na
parte conhecida, denega-se a ordem” (Habeas Corpus 104.391/MG,
Relatora Ministra Cármen Lúcia, Dje-084, Divulgado em 05.05.2011,
publicado em 06.05.2011).
Cabe lembrar decisão do referido Tribunal
Superior, da lavra do Ministro Carlos Madeira, no sentido de que
“No conceito de ordem pública, não se visa apenas prevenir reprodução
de fatos criminosos, mas a acautelar o meio social e a própria
credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e de sua
repercussão. A conveniência da medida deve ser revelada pela
sensibilidade do Juiz a reação do meio ambiente à ação criminosa” (RTJ
124/1033).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que “É valido o decreto de prisão preventiva que se encontra
devidamente
fundamentado,
ainda
que
de
forma
sucinta,
em
consonância com os indícios de autoria e prova de materialidade. A
custódia provisória não ofende a garantia constitucional de presunção
de inocência” (Habeas Corpus no 7.712/SP, relator Ministro Gilson
Dipp, DJU de 23/11/98, p. 183). Nesse sentido: RSTJ 126/379, RT
693/347 e 590/362.

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Cumpre ressaltar que esta colenda Câmara
entende que possuir residência fixa no distrito de culpa e ocupação
lícita não bastam para elidir a custódia cautelar de agente
envolvido em delito de tráfico de drogas, quando presentes os
requisitos para a sua manutenção no cárcere, alinhando-se às
reiteradas decisões do colendo Superior Tribunal de Justiça, que
assim já assentou: “É entendimento do Superior Tribunal de Justiça
STJ que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem
a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada”
(AgRg no HC no 558833, 5a Turma, Relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, julgado em 23.06.2020, DJe de 30.06.2020).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse
respeito já deixou assinalado que “Primariedade, bons antecedentes
e residência fixa não são obstáculos para a decretação da preventiva:
as causas enumeradas no art. 312 são suficientes para a decretação da
custódia cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário,
não ostentar antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir
um alvará permanente de impunidade, livrando-se da prisão cautelar,
visto que essa tem outros fundamentos. A garantia da ordem pública e
da ordem econômica, bem como a conveniência da instrução criminal e
do asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha
base para segregar de imediato o autor da infração penal grave”
(“Código de Processo Penal Comentado”, 11a ed., Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 671/672).
Portanto, demonstrada a necessidade da
medida constritiva da liberdade do paciente com base em
elementos concretos dos autos, inexiste o constrangimento ilegal
invocado, razão por que a denegação da ordem se impõe, como
melhor medida.

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3. Destarte, pelo meu voto, denega-se a
ordem.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -