Tribunal: TJSP
Processo: 1501510-91.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-30
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
PRELIMINAR – defesa requereu o reconhecimento da nulidade do feito em razão da ilicitude da busca domiciliar efetuada na residência do réu – não acolhimento – tráfico de drogas – crime permanente – preliminar afastada.
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA –

Ementa:
PRELIMINAR – defesa requereu o reconhecimento da nulidade do feito em razão da ilicitude da busca domiciliar efetuada na residência do réu – não acolhimento – tráfico de drogas – crime permanente – preliminar afastada.
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela – declaração do adolescente apontando o réu como autor do delito.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como a apreensão de dinheiro em posse do réu; o movimento típico de tráfico em conhecido ponto de venda de drogas; dão a necessária certeza de que a droga destinava-se ao comércio espúrio – tipo congruente.
PENA – primeira fase – pena-base majorada em 1/5 ante a má conduta social do réu e personalidade voltada para a prática de crimes – argumentação acrescida de novo argumento – aumento mantido pela grande quantidade de drogas apreendidas - uso de argumento não utilizado na r. sentença – diferença entre fato processual e fato penal – proibição, pelo princípio da correlatividade, de alteração no aspecto horizontal – possibilidade de alteração no tocante à profundidade – principio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados – restrição existente tão somente para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus – precedentes das Cortes Superiores – segunda fase – aplicada a agravante da reincidência - não há atenuantes – terceira fase – causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI da Lei de Drogas aplicada pelo juízo de piso – defesa que apelou, requerendo seu afastamento – acolhimento – réu que não tinha conhecimento sobre a idade do adolescente – impossibilidade de sua aplicação, sob o risco de aplicar-se a responsabilidade penal objetiva – inaplicável o redutor do artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06 ante a reincidência do réu.
REGIME – fechado – réu reincidente – regime fechado mostra-se como o único cabível para afastar o réu da senda criminosa – afastada a preliminar e dado parcial provimento ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000103472
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501510-91.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ROMOALDO DE SOUZA PESSOA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por unanimidade, rejeitaram a preliminar.
Por maioria, negaram provimento ao recurso, vencido em parte o E.Relator sorteado que
fica com o acórdão. Declara voto o E. Revisor.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 30 de janeiro de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelante(s): Romualdo de Souza Pessoa
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 8a Vara Criminal da Comarca de São Paulo
Juiz Prolator: Dra. Thais Fortunato Bim
Data do fato: 23 de outubro de 2018
PRELIMINAR
defesa requereu o reconhecimento da
nulidade do feito em razão da ilicitude da busca domiciliar
efetuada na residência do réu não acolhimento tráfico de
drogas crime permanente preliminar afastada.
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico
que restou positivo para a presença do elemento ativo

comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de
droga validade depoimento policial só deve ser visto com
reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual
abuso praticado inocorrência no caso em tela declaração do
adolescente apontando o réu como autor do delito.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como a
apreensão de dinheiro em posse do réu; o movimento típico de
tráfico em conhecido ponto de venda de drogas; dão a
necessária certeza de que a droga destinava-se ao comércio
espúrio tipo congruente.
PENA primeira fase pena-base majorada em 1/5 ante a má
conduta social do réu e personalidade voltada para a prática de
crimes
argumentação acrescida de novo argumento

aumento
mantido
pela
grande
quantidade
de
drogas
apreendidas - uso de argumento não utilizado na r. sentença
diferença entre fato processual e fato penal proibição, pelo
princípio da correlatividade, de alteração no aspecto horizontal
possibilidade de alteração no tocante à profundidade

principio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao
objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados
restrição existente tão somente para o respeito ao princípio do
non reformatio in pejus precedentes das Cortes Superiores
segunda fase aplicada a agravante da reincidência - não há
atenuantes terceira fase causa de aumento prevista no artigo
40, inciso VI da Lei de Drogas aplicada pelo juízo de piso
defesa que apelou, requerendo seu afastamento acolhimento
réu que não tinha conhecimento sobre a idade do adolescente
impossibilidade de sua aplicação, sob o risco de aplicar-se a
responsabilidade penal objetiva inaplicável o redutor do
artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06 ante a reincidência do réu.
REGIME fechado réu reincidente regime fechado mostra-
se como o único cabível para afastar o réu da senda criminosa
afastada a preliminar e dado parcial provimento ao recurso
defensivo.

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Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso
no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06,
à pena de 08 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, em regime
fechado, e ao pagamento de 840 dias-multa.
O réu apelou2 requerendo em sede de
preliminar o reconhecimento da nulidade do feito em razão da
busca domiciliar ilegal realizada. No mérito requereu a absolvição
por insuficiência probatória. Subsidiariamente requereu a fixação da
pena-base no mínimo legal e o afastamento da causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 e a fixação de
regime mais brando para o início do cumprimento da pena.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Da preliminar
A
defesa
requereu
em
sede
de
preliminar a nulidade do feito em razão da ilegalidade da busca
domiciliar efetuada na residência do réu.
Consoante dispõe o artigo 5o, XI, da
Constituição Federal, apenas se pode adentrar na residência de
alguém em caso de flagrante delito; desastre, para prestar socorro;
durante o dia, com ordem judicial; e por consentimento do morador.
Assim, nota-se que obter ordem judicial é apenas uma das formas
de se adentrar no domicílio.
Vale lembrar que o tráfico de drogas,
1 Folhas 137/142.
2 Folhas 156/173.
3 Folhas 185/195.
4 Folhas 204/208.

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armazenando drogas em sua própria residência, caracteriza delito
permanente, torna constante o estado de flagrante e possibilita tal
conduta pelos policiais.
Portanto, não há necessidade de se
obter ordem judicial para se adentrar na residência de acusado,
pelos motivos expostos, dado o permanente estado de flagrante,
razão pela qual se afasta a preliminar.

Nesse sentido, colaciona-se julgado do
C. Superior Tribunal de Justiça.
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ATO
INFRACIONAL
EQUIPARADO
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
NULIDADE
DAS
PROVAS.
CRIME
PERMANENTE. PERSEGUIÇÃO E INVASÃO DE DOMICÍLIO.
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. AUSÊNCIA
DOS
REQUISITOS.
REITERAÇÃO.
ILEGALIDADE.
INOCORRÊNCIA.
1. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que por ser
permanente o crime de tráfico de entorpecentes, desnecessário
mandado de busca e apreensão para adentrar ao domicílio do
flagranteado. Precedentes”5.
No caso, o fato de o réu estar em
situação de fuga, adentrando o referido imóvel, gera fundada
suspeita, suficiente para que a busca domiciliar nos crimes
permanentes se justifique.
É exatamente este o entendimento do
Supremo Tribunal Federal:
“Ademais, havendo fundada suspeita, a busca domiciliar nos
crimes permanentes se justifica em decorrência do flagrante delito.
Inexistência de ingresso abusivo e constatação posterior de crime
permanente”.6
Sendo assim, rejeita-se a preliminar
arguida.
5 STJ HC 335910/SP rel. Min. Nefi Cordeiro Sexta Turma j. 20/10/2015.
6 STF RHC 128281 / SP Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma j. 04/08/2015.

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Do mérito
O auto de apreensão e o laudo
toxicológico7, que restou positivo para a presença do elemento
ativo, comprovam que as substâncias são entorpecentes.
Quanto à autoria, a prova oral foi colhida
através do sistema audiovisual.
Interrogado em juízo o réu negou os
fatos. Disse que estava dentro de casa com sua mulher no dia dos
fatos, quando os policiais adentraram a residência e perguntaram
se ele tinha passagem policial. Que os policiais que o abordaram
não são os mesmos ouvidos em Juízo. Disseram que o levariam
para averiguação, pois já possui passagens policiais, mas na
delegacia soube que estava preso por tráfico, sendo que não viu
drogas, nem dinheiro, sabendo que estava preso por tráfico apenas
pelo carcereiro. Os policiais estão mentindo, dizendo que está
sendo preso apenas por já ter sido condenado por roubo.
A testemunha Kleber, policial militar,
narrou que em patrulhamento de rotina pela região, conhecido por
tráfico de drogas, viu que uma mulher iria entrar na comunidade,
onde fica um cortiço em que os moradores colocaram uma porta de
aço. Nisso, dois indivíduos empreenderam fuga. Seu parceiro
deteve o adolescente e ele saiu atrás de Romualdo, que tentou se
evadir, mas foi detido. O réu estava com uma sacola plástica
contendo maconha e crack, embaladas separadamente, e mais de
R$ 300,00 em espécie. Apreendeu muita droga com o réu.
Romualdo e o adolescente estavam juntos no local. O réu
Romualdo negou o tráfico de drogas, aduzindo que estava na casa
de um parente. Mesmo após a prisão, o tráfico de drogas continua
no local.
A testemunha Gutierres, policial militar,
ratificou os termos do depoimento de seu colega de farda Kleber,
acrescentando que conversou com o indivíduo chamado Lucas, que
confessou ganhar R$90,00 diários para traficar drogas no local.
7 Folhas 109/111.

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Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode
servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira
parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não
poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses
legais.
Logo, fica claro que todos têm a
obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como
testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206
(segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se,
ab ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem
na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos
termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY
LOPES MEIRELLES8.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA9 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada
por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas
também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como
testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um
funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido
somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na
testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos,
existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma
particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de
vontade de enganar no funcionário público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
8 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
9 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA10 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
se desenvolve o testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do
agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato,
nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se, plenamente válido o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste diapasão o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça.
10 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial
desde que respeitado o contraditório, não configurando o seu
emprego eiva processual (Precedentes)”11.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo
(assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que
presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do
flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente
autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou
na absoluta imprestabilidade de suas informações”12.
A testemunha Lucas, ouvido na fase
policial13, narrou que estava no referido local vendendo drogas e
que já foi apreendido e internado na fundação Casa por esse
motivo. Já tinha visto o réu no local, mas não estava com ele no dia
dos fatos. Quem estava praticando o tráfico no local era o réu e não
o declarante. Em juízo, disse não conhecer o réu e que Romualdo
foi preso apenas porque morava lá, pois era o declarante quem
estava traficando, mas que não se recorda a quantidade de droga
que possuía.
Analisando
o
conjunto
probatório
elencado nos autos, a autoria é certa.
A negativa do réu não merece ser
acolhida, uma vez que isolada nos autos, alegando que os policiais
militares simplesmente invadiram sua residência sem nenhum
motivo e lhe prenderam, sem falar o motivo.
A fantasiosa versão do réu de que os
policiais militares carregassem consigo tamanha quantidade de
entorpecentes, apenas para incriminar inocentes dentro de sua
própria residência ao seu bel prazer, deve ser afastada.
11 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
12 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
13 Folhas 13.

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Quanto à narrativa do adolescente
Lucas, esta se mostrou completamente contraditória, ora afirmando
que era o réu quem estaria praticando o tráfico de drogas, ora
tentando exculpá-lo, atribuindo a si mesmo a prática do tráfico.
Já a narrativa dos policiais militares foi
uníssona ao afirmar que o réu e o adolescente empreenderam fuga
no momento que adentraram no cortiço. Abordados, localizaram as
drogas apreendidas.
Patente, portanto, a autoria delitiva.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário; a forma de acondicionamento, própria para a venda a
varejo; a apreensão de R$126,00 na posse de Lucas e R$308,00
na posse de Romoaldo; a declaração do adolescente que a droga
se destinava ao tráfico; e, o fato de que o réu não teria condições
econômicas14 para possuir a droga para seu uso pessoal, dão a
necessária certeza de que a droga se destina ao tráfico ilícito.
Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de
3 invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de
1,44g (STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o
peso de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro
Luiz Fux j. 20.08.2013.)”15.
Com base nestes dados, cada porção
de cocaína equivale a cerca de 0,25 grama e cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga
encontrada é suficiente para cerca de 448 porções individuais
de cocaína e 855 de maconha.
14 Folhas 20, momento que afirmou ser “autônomo”, não declarando sua renda.
15 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de
entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO16, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO17, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de
perigo abstrato e a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente
justificada pelos malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da
estirpe”, conforme registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico
tutelado é a incolumidade pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo
que o elemento subjetivo do delito está na vontade livremente dirigida no sentido da
prática de alguma das ações previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como
genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde
a narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim,
as condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR
PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme
ZAFFARONI.
16 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
17 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a
tipo subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos
incongruentes, conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou
congruente assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade
específica, ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo
pessoal, não importando qual a finalidade, tem-se por configurada a
figura do tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o
dolo especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta
típica de “ter em deposito, sem autorização”18.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
18 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser
praticadas, isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do
crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de
dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”19.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico
era de rigor, afastando-se a tese de insuficiência probatória.
Passemos à dosimetria da pena.
Na primeira fase, o juízo a quo
exasperou a pena-base em razão dos maus antecedentes20
ostentados pelo réu e pela má conduta social e personalidade do
réu voltada para a prática de crimes, pois consta uma falta média
no prontuário do réu no período em que este esteve preso. Além
disso, a embasar exasperação, destaca-se a grande quantidade de
drogas (cerca de 448 porções individuais de cocaína e 855 de
maconha) em posse do réu.
Na dosagem da pena, observo que foi
19 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.
20 Folhas 106.

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apreendida grande quantidade de entorpecente. Sendo o crime de
perigo contra a saúde pública, fica claro que tal quantidade poderia
facilmente alcançar um enorme número de pessoas, circunstância
que autoriza a exasperação da pena em face da maior
reprovabilidade da conduta.
O fato de ser primário e não ostentar
antecedentes não afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem
jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza
exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no
artigo 42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de
entorpecente apreendido tem preponderância sobre o previsto no
artigo 59 do Código Penal.
Aliás, como anota GUILHERME
DE
SOUZA NUCCI21, “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da
substância (entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto
(a droga produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das
consequências do crime, elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E
prossegue: “A Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de
perigo abstrato, o que significa destacar, como elementos preponderantes na
individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto. É natural supor que quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em
circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais
forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude de sua
utilização”.
Assim tem entendido a jurisprudência
do C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.
VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DE DROGA.
CRITÉRIOS
IDÔNEOS
PARA
A
EXASPERAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CONFIGURADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...omissis...)
2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal não atribui pesos absolutos, a ponto de ensejar uma
operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas
cominadas ao delito.
21 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT 2012 v. 1 p. 287.

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3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores
que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são
preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de
entorpecentes.
4. No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da
exasperação da pena-base em 2/3 com fundamento na extensa
folha de antecedentes do réu, além da expressiva quantidade de
droga apreendida - 40 kg de maconha.
5. Habeas corpus não conhecido”22.
No mesmo sentido é a Jurisprudência do
E. Supremo Tribunal Federal:
“Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a
quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros
aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena”23.
O ponto a ser discutido versa acerca do
uso, em grau de recurso, de argumentos não utilizados pela
sentença de primeiro grau, no sentido de estar ou não configurada
o uso de fato diverso do apreciado na r. sentença.
GUSTAVO BADARÓ24 expõe que “o fato
processual não se confunde com o fato penal: o primeiro é um concreto acontecimento
histórico, enquanto que o segundo é um modelo abstrato”.
Ou seja, o acontecimento histórico
descrito e demonstrado pelas provas nos autos, que configura o
fato processual, é sempre o mesmo, não existindo o surgimento de
fato novo que ofenda o princípio da correlatividade.
Conclui GUSTAVO BADARÓ25 que “a
relação de correlatividade, portanto, diz respeito, unicamente, ao fato e não ao
direito”.
No plano horizontal, em não havendo
recurso ministerial, vige a situação de ser proibido piorar a situação
do acusado.
22 STJ HC 281821/SP rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. 01/12/2015.
23 STF HC no 127241/SP Rel. Min. Dias Toffoli Segunda Turma DJe 04/09/2015.
24 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 113.
25 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 104.

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Já, no plano vertical ou da profundidade,
a questão ganha contornos mais complexos e não vige o princípio
mencionado.
Tratando do aspecto vertical, preceitua
GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ26 que “a profundidade é a mais ampla possível,
dentro do âmbito da matéria que foi devolvida: O tribunal pode considerar tudo o que é
relevante para a decisão, mesmo que um determinado argumento não tenha sido
invocado nas razões de recurso”.
No mesmo sentido preceitua EUGÊNIO
PACELLI DE OLIVEIRA27 que “no campo do processo penal, o exame em
profundidade inclui até mesmo a repetição de provas já realizadas e mesmo a
possibilidade de novo interrogatório do réu. A devolução da matéria somente
encontraria limites quanto à sua extensão e não em relação à profundidade”.
EUGÊNIO PACELLI E DOUGLAS FISCHER28
analisando o teor do artigo 599 do Código de Processo Penal,
abordam o tema afirmando que “a matéria objeto do presente dispositivo está
relacionada também diretamente ao princípio tantum devolutum quantum apellatum. É
dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto da
impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não
vinculam o órgão revisional). Mesmo com a limitação recursal apresentada, nenhum
óbice se apresenta para que o tribunal superior faça correção ex officio de manifesta
ilegalidade em detrimento do réu (e só em relação a ele, na medida em que não que de
se invocar a hipótese de erro material não impugnado em recurso da acusação, pena de
reformatio in pejus). É preciso insistir num ponto, dada certa divergência
especialmente jurisprudencial quanto à compreensão do tema. Não nos restam dúvidas
de que, se o recurso for amplo, a devolução (compreendida como a extensão horizontal
do que está sendo submetido à instância superior) é ampla (pedido, não os
fundamentos). Se limitado a determinados tópicos, nesses parâmetros é que deverá a
questão ser tratada na instância superior (evidentemente que aí não se incluem as
hipóteses de manifesta ilegalidade, passíveis de serem corrigidas pela instância
superior independentemente de pedido). Mas é de se ver que, se os limites da devolução
da matéria são estipulados no recurso, não significa que a instância superior estará
limitada a discutir a mesma extensão pela ótica dos mesmos argumentos (se
procedentes ou não) no juízo monocrático. Poderá a instância superior ultrapassar tais
limites (de fundamentos), mas que se refletem então numa verticalidade ou então na
profundidade (dentro dos limites horizontais fixados pelo recurso) a ser examinada.
Assim, em relação à verticalidade, não os restam dúvidas de que a apreciação da
irresignação se revela como a mais ampla possível”.
26 Processo Penal São Paulo: Campus Jurídico 2a edição 2014 pág. 608.
27 Curso de Processo Penal Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 15a edição 2011 pág. 856.
28 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência
Eugêncio Pacelli e Douglas Fischer Ed. Atlas
5a edição
p. 1174.

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Também JOSÉ FREDERICO MARQUES29
ao comentar o jus novorum na apelação, afirmando que “proíbe-se,
assim, o chamado jus novorum no Juízo de apelação. É que o Juízo ad quem não cria
novos elementos no litígio penal a ser decido, continuando jungido às questões que
foram ou podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a causa,
em grau de apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias que o
juízo de primeiro focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem as
balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder
jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir”.
Outra não é a conclusão que se obtém
de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO
E ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES30 que após esclarecerem que o
efeito devolutivo dos recursos consiste na transferência ao juízo ad
quem do conhecimento da matéria já submetida ao órgão inferior,
destacam as duas dimensões da devolução, a extensão e
profundidade. Afirmam que a extensão por parte do juízo ad quem é
limitada pela matéria impugnada pelo recorrente e preceituam que
“dentro desses limites, a profundidade do conhecimento do Tribunal é a maior
possível: pode levar em consideração tudo o que for relevante para a nova decisão. Por
isso é que o brocardo latino tantum devolutum quantum appelattum (relativo à
extensão do conhecimento) completa-se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à
profundidade). Assim, nos limites da matéria impugnada ou cognoscível de ofício e
desde que não modifique o pedido e a causa de pedir (que delimitam a pretensão), o
tribunal poderá livremente apreciar, no recurso, aspectos que não foram suscitados
pelas partes”.
Neste
sentido
é
a
orientação
jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.
“CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO
A
RECURSO
PRÓPRIO.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO NA
PRIMEIRA
ETAPA
COM
BASE
EM
PROCESSO
EM
ANDAMENTO
E
NO
COMPORTAMENTO
DA
VÍTIMA.
IMPOSSIBILIDADE.
NOVOS
FUNDAMENTOS
ACRESCENTADOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA
MANUTENÇÃO DA PENA DE CORRÉU. REFORMATIO IN
PEJUS.
INOCORRÊNCIA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
01. Prescreve a Constituição da República que 'conceder-se-á
29 Elementos de Direito Processual Penal 2a ed. Millennium Editora 2000, v. IV.
30 Recursos no Processo Penal 6a ed. Revista dos Tribunais 2009.

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habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder' (art. 5o, inc. LXVIII). O Código de
Processo Penal impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, 'de
ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo,
verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer
coação ilegal' (art.654, §2o). Desses preceptivos constitucional e
legal se infere que no habeas corpus devem ser conhecidas
quaisquer questões de fato e de direito relacionadas a
constrangimento ou ameaça de constrangimento à liberdade
individual de locomoção. Por isso, impõe-se seja processado para
aferição da existência de 'ilegalidade ou abuso de poder' no ato
judicial
impugnado,
ainda
que
substitutivo
do
recurso
expressamente previsto para o caso (STF, HC 121.537, Rel. Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Min. Jorge Mussi,
Quinta Turma; HC 275.352, Min. Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma).
02. 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais
em curso para agravar a pena-base' (STJ, Súmula 444).
03. Conforme precedentes desta Corte, 'o comportamento da
vítima é uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação
da primeira fase da dosimetria da condenação' (HC 245.665/AL,
Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em
17/12/2013; REsp 897.734/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta
Turma, julgado em 03/02/2015; HC 217.819/BA, Rel. Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em
21/11/2013).
04. 'Em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o
Tribunal a quo pode apresentar novos fundamentos para
justificar o aumento na pena, desde que esta não ultrapasse
aquela fixada anteriormente pelo magistrado singular, mesmo
em se tratando de recurso exclusivo do réu' (AgRg no HC
240.580/MS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado
em 21/10/2014; HC 307.365/PR, Rel. Ministro Walter de Almeida
Guilherme [Desembargador convocado do TJ/SP], Quinta
Turma, julgado em 16/12/2014; HC 254.070/SP, Rel. Ministro
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 04/12/2014).
05. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,
para que o Tribunal de Justiça refaça a dosimetria da pena dos
pacientes,
excluindo-se
da
primeira
fase
considerações
desfavoráveis a respeito dos seus antecedentes criminais e do
comportamento da vítima”31.
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
31 STJ - HC 314.335/PE Rel. Min. Newton Trisotto / Desembargador convocado do TJSC 5a T. j. 19.03.2015 -
DJU 27.03.2015.

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ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RÉU CONDENADO À PENA DE
8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO
NA SENTENÇA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NOVOS
FUNDAMENTOS APRESENTADOS PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM PARA A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO.
ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO
DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL. SITUAÇÃO
DO RÉU INALTERADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento
firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não
admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
próprio previsto no ordenamento jurídico. Contudo, nos casos de
flagrante ilegalidade, a ordem poderá ser concedida de ofício.
2. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o
Tribunal de origem não está adstrito aos fundamentos da
sentença de 1o grau, uma vez que a apelação criminal tem efeito
devolutivo amplo, possibilitando ao Juízo ad quem a ponderação,
segundo seu prudente arbítrio, acerca da dosimetria da pena ou
do regime inicialmente imposto, ainda que com novos
argumentos, desde que respeitados os limites da pena
estabelecida no juízo de origem.
3. No caso sub judice, a alteração dos fundamentos para
justificar a manutenção do regime prisional, em recurso
exclusivo da defesa, não ofende o princípio da ne reformatio in
pejus, visto que não houve o agravamento da situação do réu.
4. Habeas corpus não conhecido”32.
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
WRIT
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO.
EXECUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
PROGRESSÃO CONCEDIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES
CRIMINAIS. PLEITO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 44 DA NOVA LEI DE
DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTAL
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
PERMUTA EM TESE ADMITIDA. RECURSO DE APELAÇÃO.
FUNDAMENTOS
NOVOS.
REFORMATIO
IN
PEJUS.
INOCORRÊNCIA.
ARTIGO
44
DO
CÓDIGO
PENAL.
REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. NATUREZA
E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA
CONDENAÇÃO.
PRISÃO-PENA.
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
32 STJ - HC 307.365/PR Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme / Desembargador convocado do TJSP 5a T. j.
16.12.2014 - DJU 19.12.2014

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1. Uma vez concedida, pelo Juízo das Execuções Criminais, a
progressão da paciente ao regime aberto, resta superada a
pretendida fixação do modo inicial mais brando de cumprimento
de pena. Precedentes.
2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte
Suprema da expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos", constante do §4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006,
bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma
normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de
drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n.
11.343/2006.
3. Não há de existir impedimento a que o Tribunal a quem se
devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda
que exclusivo da defesa, possa emitir sua própria fundamentação
sobre as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas
no juízo a quo, objeto da sentença impugnada no recurso.
4. Embora, no caso, a Corte estadual tenha mencionado
fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para afastar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, quais sejam, a natureza e a quantidade de drogas
apreendidas, verifico que a situação da paciente não foi, direta
ou indiretamente, agravada, pois, com o improvimento do
recurso de apelação, manteve-se inalterada a sentença
condenatória.
5. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos em razão da natureza e da quantidade de drogas
apreendidas (60 pinos de cocaína), consoante o disposto no inciso
III do artigo 44 do Código Penal.
6. Transitada em julgado a condenação da paciente, resta
superada a análise da eventual presença dos fundamentos
ensejadores da custódia preventiva (artigo 312 do Código de
Processo Penal), por tratar-se, agora, de prisão-pena, e não mais
de prisão processual.
7. Habeas corpus não conhecido”33.
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. 2 (DOIS) HOMICÍDIOS QUALIFICADOS, EM
CONCURSO
FORMAL.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. QUANTUM PROPORCIONAL.
ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA.
EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL.
33 STJ - HC 254.070/SP Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz 6a T. j. 04.12.2014 - DJU 04.02.2015.

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AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. É válida a majoração da pena-base, tendo em vista a presença
de elementos que extrapolam consideravelmente os normais à
espécie, consistentes nas circunstâncias dos crimes e nos maus
antecedentes. Além disso, presentes 2 (duas) qualificadoras no
delito de homicídio, é possível que o Magistrado utilize uma para
qualificar o delito e a outra para majorar a reprimenda na
primeira fase de dosimetria.
2. A fixação das penas-base em 13 (treze) e 15 (quinze) anos, para
os
homicídios
qualificados,
revela-se
proporcional
e
fundamentada, principalmente considerando as penas mínima e
máxima cominadas a esse crime.
3. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o
Tribunal de origem, quando da análise da dosimetria, não está
adstrito aos fundamentos da sentença de 1o Grau, uma vez que a
apelação criminal tem efeito devolutivo amplo, possibilitando ao
Juízo ad quem a ponderação das circunstâncias judiciais do art.
59 do Código Penal, segundo seu prudente arbítrio, mas se
limitando ao quantum arbitrado pelo magistrado singular, caso o
recurso seja exclusivamente defensivo.
4. Agravo regimental improvido”34.
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO
TENTADO.
DOSIMETRIA.
REFORMATIO
IN
PEJUS.
INOCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA QUE PERMANECEU
FAVORÁVEL AO RECORRENTE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O princípio da vedação a reformatio in pejus, disposto no art.
617 do Código de Processo Penal, veda a reforma da decisão em
prejuízo do réu, em recurso exclusivo da defesa.
2. É assente na jurisprudência desta Corte Superior o
entendimento de que, em razão do efeito devolutivo amplo da
Apelação, o Tribunal a quo pode apresentar novos fundamentos
para justificar o aumento na pena, desde que esta não ultrapasse
aquela fixada anteriormente pelo magistrado singular, mesmo
em se tratando de recurso exclusivo do réu.
3. Agravo Regimental improvido”35.
“PROCESSUAL
PENAL.
RECURSO
ESPECIAL.
CRIME
CONTRA
A
ORDEM
TRIBUTÁRIA.
CAUTELAR
DE
SEQUESTRO DE BENS. DECRETO LEI No 3.240/41.
LEGALIDADE DA MEDIDA CONSTRITIVA.
1. A apelação devolve à instância recursal originária o
conhecimento de toda a matéria impugnada, embora não tenha
sido objeto de julgamento, não ficando o magistrado adstrito aos
34 STJ - AgRg no AREsp 487.720/ES Rel. Min. Walter de Almeida de Almeida Guilherme / Desembargador
convocado do TJSP 5a T. j. 18.11.2014 - DJU 26.11.2014.
35 STJ - AgRg no HC 240.580/MS Rel. Min. Jorge Mussi 5a T. j. 21.10.2014 - DJU 29/10/2014.

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fundamentos deduzidos no recurso.
2. Não ofende a regra tantum devolutum quantum appellatum, o
acórdão que, adotando fundamento diverso do deduzido pelo juiz
de primeiro grau, mantém a eficácia da constrição judicial que
recaiu sobre bens dos recorrentes com base nas disposições do
Decreto-Lei no 3.240/41, ao invés do contido no art. 126 do
Código de Processo Penal.
3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de
que o sequestro de bens de pessoa indiciada ou já denunciada por
crime de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública, previsto no
Decreto Lei no 3.240/41, tem sistemática própria e não foi
revogado pelo Código de Processo Penal em seus arts. 125 a 133,
continuando, portanto, em pleno vigor, em face do princípio da
especialidade.
4. O art. 3o do Decreto Lei no 3.240/41 estabelece para a
decretação do sequestro ou arresto de bens imóveis e móveis a
observância de dois requisitos: a existência de indícios veementes
da responsabilidade penal e a indicação dos bens que devam ser
objeto da constrição.
6. Com efeito, o sequestro ou arresto de bens previsto na
legislação especial pode alcançar, em tese, qualquer bem do
indiciado ou acusado por crime que implique prejuízo à Fazenda
Pública, diferentemente das idênticas providências cautelares
previstas no Código de Processo Penal, que atingem somente os
bens resultantes do crime ou adquiridos com o proveito da prática
delituosa.
7. Tem-se, portanto, um tratamento mais rigoroso para o autor de
crime que importa dano à Fazenda Pública, sendo irrelevante, na
hipótese, o exame em torno da licitude da origem dos bens
passíveis de constrição.
8. No que diz respeito à suposta violação do art. 133 do Código de
Processo Penal, observa-se que tal questão não foi objeto de
análise pelo Tribunal a quo, não estando, assim, prequestionada
(Súmula no 282/STF). Ainda que assim não fosse, os bens móveis,
fungíveis e passíveis de deterioração, podem ser vendidos antes do
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ex vi do art.
137, §1o, do CPP, a fim de assegurar futura aplicação da lei
penal.
9. Recurso especial conhecido e, nessa extensão, negado-lhe
provimento”36.
Outro não é o entendimento do
Supremo Tribunal Federal.
“HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL
E
36 STJ - REsp 1124658/BA Rel. Min. Og Fernandes 6a T. j. 17.12.2009 - DJU 22.02.2010.

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PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E
AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE
APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS
FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
É
CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A
REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir
direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a
concessão da presente ordem de habeas corpus.
2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo
da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de
individualização definidos na sentença penal condenatória para
manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da
acusação e pela prova produzida.
3. Inexistência de reformatio in pejus.
4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera
sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos
motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o
que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes.
5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime
e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o
interesse pessoal e a conveniência do réu durante o
desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui
no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na
personalidade do agente. 6. Ordem denegada”37.
“Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento
pelo STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o
STJ não haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo
acórdão, se diversos os fundamentos suscitados em cada uma das
duas vias simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação
criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação
da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao
Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou
alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas
limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto
dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em
primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar
de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a
apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois,
o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença:
reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode,
para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias
judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro
37 STF - HC 106113 Rel. Min. Carmen Lúcia 1a T. j. 18.10.2011 DJU 01.02.2012.

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grau haja dado relevo”38
Por tais motivos, perfeitamente legal o
uso de argumentos não utilizados na r. sentença de primeiro grau
quando da análise em grau de recurso.
Desta forma, mantenho o aumento de
1/5, resultando em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Na segunda fase, presente a agravante
da reincidência39, mantendo-se o aumento na fração de 1/5, uma
vez que o réu é duplamente reincidente, resultando em 07 anos, 02
meses e 12 dias de reclusão, e 720 dias-multa. Não há atenuantes.
Na terceira fase, o juízo a quo aplicou a
causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06,
tendo a defesa apelado, requerendo o afastamento da referida
causa de aumento apenas porque o adolescente não aparentava
ter menos de 18 anos de idade.
Observo que na data da audiência de
instrução, no mês de fevereiro de 2019, cerca de 04 meses após o
cometimento do delito, o adolescente Lucas, de 17 anos de idade,
realmente não aparenta ser menor de idade, tendo compleição
física de homem adulto.
Portanto, incabível a aplicação da causa
de aumento, uma vez que não há prova suficiente de que o réu
soubesse sobre a idade de Lucas, sendo que tal aplicação
incorreria em responsabilidade penal objetiva, proibida no sistema
penal brasileiro.
Portanto, afasto a aplicação da causa de
aumento, fixando-se a pena definitiva em 07 anos, 02 meses e 12
dias de reclusão, e 720 dias-multa, observando-se que o réu não
faz jus ao redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, uma
vez que é reincidente.
38 STF - HC 76156 Rel. Min. Sepúlveda Pertence 1a T. j. 31.03.1998 - DJU 08.05.1998).
39 Folhas 96/107.

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O regime fechado impõe-se. Observo
que foi apreendida considerável quantidade e variedade de
entorpecente (160 porções de maconha e 150 de cocaína). Sendo o
crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade
poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que
denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque
ao bem jurídico. No caso, a natureza da droga apreendida (cocaína)
também indica maior reprovabilidade, visto que tal entorpecente
possui grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda
a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo
42 da Lei no 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da
droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, o réu é
duplamente reincidente40 o que indica a necessidade de regime
mais gravoso para desestimulá-lo da senda do crime. Portanto,
demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de
forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para
atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática
de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código
Penal.
Neste
sentido,
cita-se
CESARE
BECCARIA41, para quem a pena para ser justa deve ter o rigor
necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar
que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano
a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os
indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença
desconte
o
tempo
de
prisão
provisória,
prisão
administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá
unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa
de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas
tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base
no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer
circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a
40 Folhas 96/107.
41 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.

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reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo
33, §2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não
em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base
no artigo 33, §3o, do Código Penal.
No
caso
em
tela,
conforme
demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que
justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não
tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, por unanimidade,
rejeitaram a preliminar. Por maioria, negaram provimento ao
recurso, vencido em parte o E. Relator sorteado que fica com o
acórdão. Declara voto o E. Revisor.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1501510-91.2018.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO FORO CENTRAL CRIMINAL BARRA FUNDA
8a VARA CRIMINAL
APELANTE: ROMOALDO DE SOUZA PESSOA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no 48.329
Respeitosamente, ouso divergir em parte do D. Relator.
Com a devida vênia do ilustre Relator, discordo da parte
em que afasta a causa de aumento no art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06
(fls. 22), uma vez que o processo penal é a busca da verdade real, portanto
não cabe ao juiz presumir que o réu não soubesse que seu cúmplice fosse
menor de 18 anos. Aliás, na verdade, nesse caso, inverte-se o ônus da prova,
cabendo ao próprio acusado provar que, seu companheiro de empreitada
criminosa não fosse menor inimputável. Assim sendo, deve-se manter a r.
sentença tal como está lançada.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.

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Des. Antonio Carlos Machado de Andrade
Revisor vencedor

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Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
25
Acórdãos
Eletrônicos
LAURO MENS DE MELLO
FDAE69D
26
27
Declarações de
Votos
ANTONIO CARLOS MACHADO DE ANDRADE
FFB65EB
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1501510-91.2018.8.26.0050 e o código de confirmação da tabela acima.