Tribunal: TJSP
Processo: 0004076-82.2018.8.26.0278
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000554774
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0004076-82.2018.8.26.0278/50000, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é embargante
CAIO VINICIUS SANTOS LIMA, é embargado COLENDA 8a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos
de declaração ajuizados em prol de Caio Vinícius Santos Lima. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0004076-82.2018.8.26.0278/50000 -Voto no 42.985
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Embargos de Declaração no 0004076-82.2018.8.26.0278/50000
Comarca de Itaquaquecetuba - 2a Vara Criminal
Embargante: Caio Vinícius Santos Lima
Embargada: Oitava Câmara de Direito Criminal
TJSP Voto n.o 42.985
1 Trata-se de embargos de declaração interpostos por Caio
Vinícius Santos Lima contra v. Acórdão de fls. 276/280, julgado em sessão de
15/06/2020, pelo qual, por unanimidade, foi dado parcial provimento ao apelo
interposto em favor do embargante, para que, mantida no mais a r. sentença,
cumpra ele, no que toca a segunda pena restritiva de direitos, substitutiva da
corporal, o pagamento de 05 (cinco) cestas básicas, à razão de uma por mês, no
valor de R$ 70,00 (setenta reais), por incurso nas sanções dos artigos 304, 297
e 171, caput, c.c. o artigo 14, II, mais o artigo 69, do Código Penal.
Assevera a Defensoria que os presentes embargos foram
interpostos “para fins de prequestionamento e a fim de que seja sanada omissão
existente no teor do v. acórdão” (fl. 02). Argumenta que a Lei n. 13.964/2019,
que transformou o crime de ação pública condicionada a representação do
ofendido, constitui novatio legis in mellius de caráter penal material, daí porque
“deveria ter sido julgada extinta a punibilidade do réu pela ocorrência da
decadência ou, ao menos, deveria ser determinado o retorno dos autos à
Primeira Instância para colheita de eventual representação da vítima” (fl. 04)
(fls. 01/05).

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Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, não há como se acolher os presentes
embargos, vez que não padece o v. Aresto de nenhum vício que possa
autorizar a interposição do aludido reclamo, observando-se, no mais, que
foram opostos com manifesto propósito infringente, e de prequestionamento,
inadmissíveis no âmbito deste recurso.
Isso porque, revendo posicionamento anterior, esta
Relatoria passou a adotar o entendimento de que, embora a Lei n.
13.964/2019,
invocada
pelo
embargante,
conhecida
como
"Pacote
Anticrime", que alterou a natureza da ação penal do delito de estelionato,
fazendo com que esse passasse a ser processado mediante ação penal pública
condicionada à representação do ofendido, ostente natureza híbrida ou mista,
seu efeitos não tem o condão de atingir o ato jurídico perfeito e acabado, qual
seja, o oferecimento da denúncia (que inclusive se deu antes da vigência da
novel legislação), daí porque não há que se determinar o retorno dos autos ao
Juízo de piso para manifestação da vítima quanto ao interesse de representar
contra o embargante, muito menos julgar-se extinta a punibilidade do réu,
como pretendido a fl. 05.
Nesse sentido se pronunciou, recentemente, o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: - “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE
ESTELIONATO. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA

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REGRA
DO
§
5o
DO
ART.
171
DO
CÓDIGO
PENAL,
ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME).
INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. DOUTRINA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE
CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM MULTA. ART. 44, § 2o, DO
CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. WRIT
NÃO CONHECIDO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas
corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal
for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade. 2. A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019,
conhecida como "Pacote Anticrime", alterou substancialmente a
natureza da ação penal do crime de estelionato (art. 171, § 5o, do Código
Penal), sendo, atualmente, processado mediante ação penal pública
condicionada à representação do ofendido, salvo se a vítima for: a
Administração Pública, direta ou indireta; criança ou adolescente;
pessoa com deficiência mental; maior de 70 anos de idade ou incapaz. 3.
Observa-se que o novo comando normativo apresenta caráter híbrido,
pois, além de incluir a representação do ofendido como condição de
procedibilidade para a persecução penal, apresenta potencial extintivo
da punibilidade, sendo tal alteração passível de aplicação retroativa por
ser mais benéfica ao réu. Contudo, além do silêncio do legislador sobre a
aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus
efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento
da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime

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de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o
processo. Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao
estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em
condição de prosseguibilidade e não procedibilidade. Doutrina: Manual
de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361) / Rogério Sanches
Cunha - 12. ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: Editora JusPODIVM,
2020, p. 413. 4. Ademais, na hipótese, há manifestação da vítima no
sentido de ver o acusado processado, não se exigindo para tal efeito,
consoante a jurisprudência desta Corte, formalidade para manifestação
do ofendido. 5. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior,
fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, § 2o, do
Código Penal, compete ao julgador a escolha do modo de aplicação da
benesse legal. Além disso, não é socialmente recomendável a aplicação da
multa substitutiva em crimes cujo o tipo penal prevê multa cumulativa
com a pena privativa de liberdade. 6. Habeas corpus não conhecido”
(HC: 573093 SC 2020/0086509-0, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA
FONSECA, Data de Julgamento: 09/06/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data
de Publicação: DJe 18/06/2020).
E nesse diapasão já decidiu esta Câmara: -“Estelionato
Alterações introduzidas pela Lei 13.964/2019 a dispor que a persecução
penal em delitos que tais depende de representação do ofendido (artigo
171, § 5o, do Código Penal) Anulação do processo Impossibilidade
Providência restrita à fase policial. Estelionato tentado
Conjunto
probatório coeso e harmônico Crime impossível não evidenciado
Ineficácia apenas relativa e não absoluta do meio Manutenção da
condenação. Apelo defensivo improvido, rejeitada a preliminar.” (TJ-SP -

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APR: 00760462120168260050 SP 0076046-21.2016.8.26.0050, Rel. Des.
Mauricio Valala, Data de Julgamento: 03/06/2020, 8a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 03/06/2020).
Aliás, faz-se mister destacar o acertado entendimento da
Procuradoria Geral de Justiça quanto ao tema, conforme se depreende de seu
Enunciado no 3, PGJ-CGMP/SP: “É dispensável a representação do
ofendido no crime de estelionato se oferecida a denúncia antes da eficácia
da Lei no 13.964/19, em respeito ao ato jurídico perfeito”.
Denota-se, portanto, que os presentes embargos, repita-se,
ostentam nítido caráter infringente, inadmissível no âmbito deste recurso.
Nessa esteira, aliás, é a lição da doutrina.
Fernando da Costa Tourinho Filho, ao se referir às situações
que autorizam a interposição dos aludidos embargos, define a omissão como
“quando o acórdão deixa de apreciar algum ponto do recurso” (in
Processo Penal, Saraiva, 33a ed., vol. IV, p. 542, São Paulo, 2011).
O mesmo afamado autor, em seu Código de Processo Penal
Comentado, ressalta que os embargos de declaração “são oponíveis quando
houver na decisão ambigüidade, contradição ou omissão, e, assim,
aparentemente, o Tribunal, ao apreciá-los, não pode alterar o conteúdo
da decisão embargada. Nesse sentido veja-se Tornaghi (Curso, cite., Vol.
2, p. 357). Assim também Espínola Filho: 'É ponto assente não poder
haver, sob pretexto de decidir tais embargos, modificação do julgado, na

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sua essência ou substância' (Comentários, cite., V. 6, p. 345). Segue-lhe os
passos Frederico Marques: '... o Juiz dos embargos não pode ir além do
que o recurso permite, transmudando reexame declaratório, em
infringência de julgado ...'” (in Código de Processo Penal Comentado, vol.
2, 4a edição, ed. Saraiva, p. 620, 1999, São Paulo).
O Colendo Supremo Tribunal Federal também adota a
mesma tese (RTJ, 120/773, 121/260, 123/ 1.049 e 134/836).
E o mesmo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento dos embargos de declaração em agravo regimental no agravo de
instrumento no 17.018-0-SP, deixou assentado que "Os embargos de
declaração têm os seus contornos definidos no art. 535, do CPC,
prestando-se para expungir do julgamento dúvidas, obscuridades ou
contradições, ou ainda para suprir omissão sobre ponto acerca da qual
impunha-se pronunciamento pelo Tribunal, sendo, por isso, inadmissível
que se lhe confira efeito infringente." (In DJU de 13/9/93, pág. 18.543, Rel.
Min. Cesar Rocha).
Já no julgamento dos embargos de declaração em agravo
regimental no agravo de instrumento no 152.805-5, de São Paulo, o E.
Supremo Tribunal Federal decidiu que "Os embargos de declaração não
devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que se lhes
reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de
manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548 -RTJ 94/1167 - RTJ
103/1210 - RTJ 114/351) não justifica - sob pena de grave disfunção
jurídico-processual dessa modalidade de recurso - a sua inadequada

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utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter,
em conseqüência, a desconstituição do ato decisório." (In DJU de 4.2.94,
pág. 916, Rel. Min. Celso de Mello).
Anota-se, demais, a desnecessidade de oposição de
embargos com o fim de prequestionar determinada matéria.
Isso porque os fundamentos que autorizam a interposição
dos recursos especial e extraordinário perante as Cortes Superiores não se
vinculam à menção expressa de disposição legal da órbita federal, ou de
norma constitucional.
Nesse cenário, evidente que o prequestionamento se situa
no comando emergente do Acórdão, o qual, ao ferir, eventualmente, o texto
da Constituição da República, ou de lei federal, irá ensejar o recurso ao
Tribunal Superior.
Esse é o entendimento que se extrai da lição do eminente
Ministro
Eduardo
Ribeiro
de
Oliveira,
em
seu
artigo
PREQUESTIONAMENTO, publicado pela editora Revista dos Tribunais, na
coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, de Acordo com
a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São Paulo, 1999, do qual se transcreve o
trecho abaixo, extraído da página 252:
“A violação de determinada norma legal ou o dissídio
sobre sua interpretação não requer, necessariamente, haja sido o
dispositivo expressamente mencionado no acórdão. Decidida a questão

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jurídica a que ele se refere, é o quanto basta”.
E nesse diapasão o Colendo Superior Tribunal de Justiça
adotou tal orientação, apreciando a questão em sua Corte Especial, conforme
v. Acórdão contendo a ementa ora transcrita:
-
“Processo
Civil

Recurso
Especial

Prequestionamento Implícito
O prequestionamento consiste na
apreciação e na solução, pelo Tribunal de origem, das questões jurídicas
que envolvam a norma positiva tida por violada inexistindo a exigência
de sua expressa referência no Acórdão impugnado”. Resp 162.608-SP,
Corte Especial (Embargos de Divergência em Recurso Especial, Relator
Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, julgado aos 16.06.1999,
v.u.).
Ainda quanto a finalidade exclusiva de prequestionamento
da matéria, quando o v. Acórdão não se encontra maculado por qualquer eiva,
já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: - “PROCESSO PENAL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
OMISSÃO.
AUSÊNCIA.
IRRESIGNAÇÃO
DA
PARTE.
IMPOSSIBILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
INVIABILIDADE.
(...)
3.
Os
embargos declaratórios opostos com o objetivo de prequestionamento,
para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem se
acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado
embargado. 4. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl na APn
.675/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado

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em 19/09/2012, DJe 01/02/2013)
Como também: - “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ART.
535,
II,
DO
CPC.
OMISSÕES
INEXISTENTES.
PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) III. Na forma da jurisprudência,
"embora admita-se tenham os embargos de declaração a finalidade de
prequestionamento, essa quadra somente pode ocorrer quando advier da
indicação e resolução prévias das hipóteses elencadas no art. 535 do
CPC, ou seja, o prequestionamento da matéria deve decorrer
necessariamente do saneamento de omissão, obscuridade ou contradição,
não sendo possível, portanto, que os embargos almejem exclusivamente
aquele fim" (STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.321.014/RJ, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe
de 18/02/2014). (...) V. Embargos de Declaração rejeitados”. (EDcl no
AgRg no AREsp 284.855/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014).
Isto posto, rejeitam-se os embargos de declaração ajuizados
em prol de Caio Vinícius Santos Lima.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator