Tribunal: TJSP
Processo: 2109622-82.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de Drogas – Alegação de constrangimento ilegal na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva – Liminar concedida - Paciente primário – Quantidade de droga apreendida não expressiva – Possibilidade de resposta punitiva mais branda - Medidas cautelares alternativas que se mostram suficientes para assegurar as finalidades do processo. Recomendação n. 62 do

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de Drogas – Alegação de constrangimento ilegal na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva – Liminar concedida - Paciente primário – Quantidade de droga apreendida não expressiva – Possibilidade de resposta punitiva mais branda - Medidas cautelares alternativas que se mostram suficientes para assegurar as finalidades do processo. Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça. Crime não associado ao emprego de violência ou grave ameaça. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000442240
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2109622-82.2020.8.26.0000, da Comarca de Piracicaba, em que é paciente THIAGO JOSE
MARTINS e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem. V.
U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica
Habeas Corpus Criminal no 2109622-82.2020.8.26.0000

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Habeas Corpus Criminal no 2109622-82.2020.8.26.0000 -Voto no 562
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Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: THIAGO JOSE MARTINS
Comarca: Piracicaba
Voto no 562
Habeas Corpus
Tráfico de Drogas
Alegação de
constrangimento ilegal na decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva
Liminar concedida - Paciente
primário Quantidade de droga apreendida não expressiva
Possibilidade de resposta punitiva mais branda - Medidas
cautelares alternativas que se mostram suficientes para
assegurar as finalidades do processo. Recomendação n. 62 do
Conselho Nacional de Justiça. Crime não associado ao
emprego de violência ou grave ameaça. Ordem concedida.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado
de São Paulo, em favor de THIAGO JOSÉ MARTINS, contra ato do MM. Juiz de
Direito da Vara de Plantão - 34a CJ - Comarca de Piracicaba, consistente na decisão
que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva do paciente (fls 01/09).
Segundo a impetrante, o paciente foi preso em flagrante no último dia 23 de
maio, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, prisão esta convertida em
preventiva. Sustenta que os requisitos para a imposição da custódia cautelar não se fazem
presentes, sobretudo quando consideradas as circunstâncias subjetivas favoráveis dadas
pela primariedade, bons antecedentes e a pouca quantidade de drogas apreendida. Entende
que a prisão é desproporcional sendo cabível a substituição por medidas cautelares distintas
da custódia cautelar. Faz alusão à atual situação de pandemia, bem como à Recomendação
62/20 do Conselho Nacional de Justiça que orienta Magistrados e Tribunais a adotarem
medidas preventivas à contenção do COVID-19, bem como à revisão de prisões
provisórias relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça. Nesse
contexto, entende que, a inexistência de equipe de saúde e a superlotação em diversos
Centros de Detenção Provisória impedem os meios de isolamento seguro, aumentando o
risco de disseminação. Postula, dessa forma, pela concessão da liberdade provisória,
independentemente de condições ou, mediante medidas cautelares alternativas,
confirmando-se a medida adotada ao final do processamento do presente Habeas Corpus.

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A liminar foi deferida (fls. 68/72). Determinada a expedição de alvará de
soltura clausulado, foi este devidamente cumprido no último dia 01 de junho sendo o
paciente colocado em liberdade (fls. 108/112 dos autos originários).
Prestadas as informações por parte da autoridade apontada como coatora
(fls. 77), a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Arthur
Medeiros Neto, manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 80/84).
Eis, em síntese, o relatório.
Segundo consta, o paciente foi detido no último dia 23 de maio pela suposta
prática do delito de tráfico de drogas. Conforme se infere dos autos, policiais militares, em
patrulhamento, avistaram um indivíduo parado na via pública. Ao notar a presença dos
policiais, o indivíduo dispensou uma sacola plástica e tentou fugir no que foi impedido.
Abordado, foi submetido a revista pessoal quando, então, os policiais localizaram 07 (sete)
porções de cocaína. Retornando ao local onde a sacola fora dispensada, encontraram 90
(noventa) porções de cocaína. Detido, foi conduzido à autoridade policial que ratificou a
voz de prisão em flagrante, lavrando o respectivo auto. Por decisão do último dia 24 de
maio, foi afirmada a legalidade da prisão em flagrante, a qual foi convertida em preventiva.
Com a finalização do inquérito, o Ministério Público denunciou o paciente
como incurso no artigo 33, caput da Lei 11.343/06 (fls. 105/107 dos autos originários),
sendo determinada, no último dia 02 de junho, a notificação do paciente para apresentação
de defesa preliminar (fls. 113 dos autos originários).
A ordem é concedida.
Com efeito, muito embora convergente o fumus comissi delicti, o qual é
dado pela prisão em flagrante, observo ser o paciente primário. Não registra, ademais,
antecedentes criminais (fls. 36/37 dos autos de origem). A quantidade de drogas

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apreendida, por sua vez, não é excessiva1. As circunstâncias assim postas não descartam a
plausibilidade de reconhecimento de figuras penais mais brandas na hipótese de afirmação
da responsabilidade penal do paciente.
Nesse passo, a eventual perspectiva de fixação de resposta punitiva mais
branda implica, por coerência lógica, o afastamento do selo equiparatório à criminalidade
hedionda. Trata-se, aliás, de posicionamento consolidado na jurisprudência dos Tribunais
superiores. Inaugurado pelo Acórdão paradigma HC 118.533 do Supremo Tribunal
Federal, o entendimento foi reiterado, em outras oportunidades, pelo mesmo Tribunal2.
Oportuna é a reprodução da ementa:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores
da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
(STF, HC 118533/MS, Min. Carmen Lúcia).
Na esteira da posição proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, o
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento da Pet n. 11.796/DF, determinou a
revisão do entendimento consolidado no julgamento do REsp n. 1.329.088/RS, a fim de
acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é
crime equiparado aos crimes hediondos. Por consequência, cancelou-se o enunciado da
súmula 512 daquele mesmo Tribunal. Nesse sentido:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4o, DA LEI
No 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO.
ENTENDIMENTO
RECENTE
DO
PLENO
DO
SUPREMO
1 a saber, 27,7g (vinte e sete gramas e sete decigramas) de cocaína fls 13/15 dos autos originários
2 STF, RE 937651 AgR/DF, HC 111117/DF e HC 136886/SP.

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TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS.
REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB
O
RITO
DOS
REPETITIVOS.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA
No
1.329.088/RS.
CANCELAMENTO DO ENUNCIADO No 512 DA SÚMULA DO STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC
118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de
tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei no
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto
referido delito na modalidade privilegiada apresentaria “contornos
mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa.” (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
julgado em 23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo
Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno,
não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de
observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança
e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias
nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior
de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício
sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da
Controvérsia no 1.329.088/RS Tema 600). 3. Acolhimento da tese
segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com
o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça"
(Pet 11.796/DF, Terceira Seção, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe de 29/11/2016).

De mais a mais, a prisão preventiva constitui a ultima ratio, sendo cabível
somente na hipótese de preenchimento dos requisitos legais (arts. 312 e 313 do CPP) e,
ainda, quando as medidas cautelares alternativas se revelarem insuficientes (art. 310, II, do
CPP). No caso dos autos, os elementos informativos não apontam para uma ação exagerada
que extrapolasse os contornos do tipo penal. Some-se a tal quadro, a presença de
circunstâncias subjetivas favoráveis dadas pela primariedade e ausência de antecedentes
criminais. Não há, destarte, motivos para afastar-se a imposição de medidas cautelares
alternativas.
Dessa forma, ao menos por ora, as finalidades do processo poderão ser
resguardadas com a imposição de medidas menos restritivas que, no juízo de
proporcionalidade, preferem a medida extrema. Trata-se, aliás, de questão já sedimentada
na jurisprudência e que, recentemente, foi reforçada pela alteração da legislação processual

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penal. Nesse sentido:
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
MAJORADO (CONCURSO DE AGENTES). PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. EXCEPCIONALIDADE NÃO
DEMONSTRADA. RECORRENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DE
MEDIDAS
CAUTELARES.
POSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO.
PARECER
MINISTERIAL FAVORÁVEL. RECURSO PROVIDO.1. Para a
decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da
existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios
suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada
em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma
em
abstrato
(art.
312
do
CPP),
demonstrada,
ainda,
a
imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 2. Caso em
que as circunstâncias descritas no decreto prisional não evidenciam
qualquer excepcionalidade além das elementares do tipo penal de
roubo a justificar a medida extrema - o recorrente, junto com um
menor de idade, teria roubado o celular de uma vítima que se
encontrava em uma praça da cidade. Parecer ministerial: "as
instâncias ordinárias lançaram somente fundamentação genérica,
relativa à gravidade abstrata do delito de roubo, para a constrição do
acusado. Assim, não ficou demonstrado, suficientemente, o periculum
libertatis.". Ademais, o crime não foi praticado com emprego de arma
de fogo, o acusado é primário e se encontra preso de desde o dia
14/5/2019, há mais de 6 meses, que evidencia a possibilidade de
aplicação de outras medidas cautelares mais brandas. Precedentes.3.
Recurso ordinário em habeas corpus provido para substituir a prisão
preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.
(STJ, RHC 119.245/PI, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
26/11/2019,
DJe
05/12/2019).
Há, note-se, inúmeros julgados no mesmo sentido: STF/HC 114661/MG;
STF/HC 156600/SP; STF/HC 139325/MG; STF/HC 84662/BA; STF/HC 86.175/SP;
STF/HC 88448/RJ; STF/HC 101244/MG; STJ/AgRg no HC 550523/SP; STJ/HC
531458/MG; STJ/HC 545236/GO; STJ/HC 534042/PR; STJ/HC 507210/SP; STJ/RHC
47457/MG; STJ/RHC 39351/PE; STJ/HC 275352/SP.
Nesse passo em que se vislumbram sinais de constrangimento, a
concessão da ordem é medida que se impõe.

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Habeas Corpus Criminal no 2109622-82.2020.8.26.0000 -Voto no 562
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Diante do exposto, pelo meu voto, concedo a ordem de habeas corpus,
confirmando os termos da liminar concedida.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica