Tribunal: TJSP
Processo: 1058742-46.2017.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
Embargos de Declaração. Recurso voluntário não provido. Reexame necessário provido para reforma parcial da r. sentença, restando a ordem concedida em parte. Ausência do vício imputado ao acórdão (omissão). Embargos interpostos com expressa finalidade prequestionadora e para rediscutir a matéria decidida. Inadmissibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual.

Ementa:
Embargos de Declaração. Recurso voluntário não provido. Reexame necessário provido para reforma parcial da r. sentença, restando a ordem concedida em parte. Ausência do vício imputado ao acórdão (omissão). Embargos interpostos com expressa finalidade prequestionadora e para rediscutir a matéria decidida. Inadmissibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000534465
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1058742-46.2017.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
DIREÇÃO MALA DIRETA ATIVIDADES POSTAIS LTDA - EPP, é embargado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 9 de julho de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 1058742-46.2017.8.26.0053/50000 - São Paulo - VOTO No 17227 - 2/7
Voto n. 17227
Ano 2020
Embargos de Declaração n. 1058742-46.2017.8.26.0053/50000
Comarca:
São Paulo
Embargante:
Direção Mala Direta Atividades Postais Ltda. EPP
Embargada:
Município de São Paulo
Embargos de Declaração. Recurso voluntário não provido.
Reexame necessário provido para reforma parcial da r.
sentença, restando a ordem concedida em parte. Ausência do
vício imputado ao acórdão (omissão). Embargos interpostos
com expressa finalidade prequestionadora e para rediscutir a
matéria decidida. Inadmissibilidade. Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual. Embargos
rejeitados.
I Relatório
Trata-se de embargos de declaração opostos por Direção Mala
Direta Atividades Postais Ltda. contra Acórdão unânime (p. 417/425) desta C.
Câmara que negou provimento ao recurso voluntário interposto pelo Município de
São Paulo e deu provimento ao reexame necessário para reforma parcial da r.
sentença, restando a ordem concedida em parte.
Em suas razões recursais, a embargante alega que, quanto a suposta
ausência de “prova pré-constituída”, o Auto de Infração no 0067114849 foi
mencionado, de forma expressa, tanto na decisão proferida nos processos
administrativos (fls. 231/242), quanto na consulta detalhada de débitos (fl. 97),
inclusive no Demonstrativo Unificado do Contribuinte (fls. 42/45). Assim, entende
que o direito pretendido está comprovado. Ao final, prequestionando a matéria, requer
sejam os embargos acolhidos para sanar a omissão, atribuindo-se efeitos infringentes
(p. 01/06).

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II Fundamentação
Os embargos de declaração são tempestivos e, por isso,
conhecidos. Contudo, a despeito dos argumentos sustentados pela embargante, não
comportam acolhimento.
O v. Acórdão embargado está assim ementado:
Apelação e Reexame Necessário. Mandado de Segurança. ISS.
Franquia. Ação julgada procedente para cancelar os (05)
protestos e assegurar o direito a certidão de regularidade fiscal.
Pretensão à reforma manifestada pelo Município de São Paulo.
Desacolhimento.
Decadência. Inocorrência. Ato coator. Intimação do protesto e
não da decisão administrativa que negou seguimento ao
recurso.
Protesto. Caso concreto em que os apontamentos foram
indevidos. Mandado de Segurança Coletivo pendente de
julgamento (Recurso n. 9107664-98.2004) com atribuição de
efeito ativo aos recursos de natureza extraordinária e
consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário
até o pronunciamento definitivo do Plenário do C. STF.
Validade do crédito tributário e das CDAs. Controvérsia que
antecede a própria exigibilidade do ISS sobre a atividade de
franquia.
Ausência de prova pré-constituída em relação ao auto de
infração 67.114.849.
Recurso voluntário não provido.
Reexame necessário provido em parte, para exclusão do auto de
infração 67.114.849 da r. decisão liminar e da r. sentença, de
forma que a ordem postulada é concedida em parte.
Omisso é o julgado que não aprecia questão pertinente ao litígio e
que deveria ser apreciada. Na hipótese dos autos, o v. Acórdão expressamente
consignou que não há prova pré-constituída capaz de assegurar o direito líquido e certo na extensão
pretendida em razão de inexistir, nos autos, o auto de infração 67.114.849, (cf. último
parágrafo p. 423), o que leva à constatação de que há omissão a ser sanada.

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Ademais, tratando-se de mandado de segurança, a simples
“menção” ao número do documento em decisões administrativas ou em extratos de
consulta não se mostra suficiente, considerando-se para esta conclusão que “a ausência
de documento essencial à demonstração do direito alegado impede o prosseguimento
do feito. Inadmissibilidade de dilação probatória, porquanto imprescindível a prova pré-
constituída” (MS 22.812/DF, Relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe
1o/2/2018).
No mais, depreende-se que a embargante pretende, na verdade,
rediscussão de matéria, com a reforma do julgamento proferido, o que não se pode
admitir por intermédio da via eleita, consubstanciada nos presentes embargos de
declaração.
O artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015 dispõe que
cabem embargos de declaração quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou
contradição, ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal. Os embargos de declaração são admitidos, ainda, no caso de erro material.
Logo, os embargos de declaração possuem fundamentação
vinculada, de forma que, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior1, “o que [...] se
impõe ao julgamento dos embargos de declaração é que não se proceda a um novo julgamento da causa,
pois a tanto não se destina esse remédio recursal”.
O natural inconformismo da parte não pode fundamentar o pedido
de declaração do julgado, com nítido caráter infringente.
Nesse sentido já decidiu a Corte Especial no julgamento do REsp
1129215/DF, de cuja ementa se extrai o seguinte excerto:
“[...]
Os embargos de declaração consistem em recurso de índole
particular, cabível contra qualquer decisão judicial, cujo objetivo é
a declaração do verdadeiro sentido de provimento eivado de
1 Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e
procedimento comum vol. III, 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1061.

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obscuridade, contradição ou omissão (artigo 535 do CPC), não
possuindo a finalidade de reforma ou anulação do julgado, sendo
afeto
à
alteração
consistente
em
seu
esclarecimento,
integralizando-o. [...]” (REsp 1129215/DF, Rel. Ministro Luis
Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 16/09/2015, DJe
03/11/2015)
E ainda:
“[...]
2. Os Embargos de Declaração não podem ser utilizados com a
finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado
ou de propiciar novo exame da própria questão de fundo, em
ordem
a
viabilizar,
em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição de ato judicial regularmente proferido.
[...]” (EDcl no REsp 1047686/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 10/03/2010, DJe
06/04/2010)
São admissíveis efeitos infringentes em sede de embargos de
declaração somente em hipóteses excepcionalíssimas, notadamente quando, ao se sanar
o vício apontado, o resultado tiver de ser alterado, como consequência lógica do
implemento da correção2.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery3 destacam que:
“[...] A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do
provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso
caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos
EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como
pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado,
isto é, de reforma da decisão embargada. A infringência poderá
ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos
embargos. [...]
2 EDcl no RMS 18.399/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 22/03/2010
3 Código de processo civil comentado e legislação extravagante 14. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1115, nota n.
10 ao artigo 535 do CPC/1973.

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No mais, não se desconhece que é requisito de admissibilidade dos
recursos extraordinário e especial o prequestionamento da matéria constitucional e
federal. Porém, para que se reconheça esse prequestionamento não é necessário que o
acórdão faça referência a cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes,
especialmente diante da redação do artigo 1025 do CPC/2015.
Nesse sentido, vale trazer à baila o seguinte precedente deste E.
Tribunal de Justiça:
“Do mesmo modo, não cabe esse recurso em matéria cível para o
Judiciário mencionar qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição Federal, etc., que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não existe tal pressuposto para a
completude do julgamento cível. Essa subsunção de natureza
tópica é assunto para qualquer intérprete. Para a fundamentação
do julgado o necessário e suficiente é que se trabalhe mentalmente
com os conceitos vigentes contidos no sistema jurídico.”
(Embargos de declaração no 147.433-1/4-01, São Paulo, 2a Câmara
Civil, citados nos embargos de declaração no 199.368-1, julgado
pela 1a Câmara, Relator Desembargador Guimarães e Souza).
No mesmo sentido:
“O prequestionamento para o Recurso Extraordinário não reclama
que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido
explicitamente referido no acórdão, mas sim que este tenha
versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se
contenha” (STF Pleno, RE 141.788/9-CE, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence).
E ainda: (a) STJ 4a Turma Embargos de Declaração nos
Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Recurso Especial n.
1014144/AM Relator Luís Felipe Salomão Acórdão de 4 de dezembro de 2012,
publicado no DJE de 4 de fevereiro de 2013; e (b) TJSP 21a Câmara de Direito
Privado Embargos de declaração n. 0254578-12.2012.8.26.0000 Relatora Teresa
Ramos Marques - Acórdão de 22 de abril de 2013, publicado no DJE de 15 de maio de
2013.

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Oportuno destacar que o último parágrafo da fundamentação do
Acórdão recorrido assim consignou (p. 417/425):
“Por fim, com o intuito de evitar o ritual de passagem estabelecido
no artigo 1025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de
declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos
termos do artigo 8o (em especial dos princípios da razoabilidade e
da eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do
processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento
ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os elementos
que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas
contrarrazões de recurso”.
Enfim, não havendo omissão a ser suprida (ou quaisquer outros
vícios) e não se prestando os embargos de declaração ao mero prequestionamento de
matéria visando à interposição dos recursos especial e extraordinário ou à rediscussão
do que foi decidido, impõe-se a rejeição deste recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)