Tribunal: TJSP
Processo: 2283503-37.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Serviços de Saúde
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Indenizatória. Mentoplastia. Decisão que indeferiu a inversão do ônus da prova. Insurgência da parte autora. Responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais prevista no § 4o do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor que não exclui a possibilidade de se decretar a inversão do ônus da prova. Inteligência do artigo 6o, VIII, daquele Diploma. De fato, é possível ao

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Indenizatória. Mentoplastia. Decisão que indeferiu a inversão do ônus da prova. Insurgência da parte autora. Responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais prevista no § 4o do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor que não exclui a possibilidade de se decretar a inversão do ônus da prova. Inteligência do artigo 6o, VIII, daquele Diploma. De fato, é possível ao Juiz inverter o ônus da prova para facilitar a defesa da parte consumidora, quando a alegação for verossímil ou quando for hipossuficiente, segundo regras ordinárias da experiência, como no caso destes autos. Precedentes deste Eg. Tribunal e desta Câmara. Impossibilidade, todavia, de discussão quanto ao custeio dos honorários periciais, haja vista que a decisão recorrida não tratou de tal tema. Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000127266
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2283503-37.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante CIBELE
SCALESI BARBOZA, é agravado FILIPE JOSÉ AMARAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
conheceram em parte do recurso e, na parte conhecida, deram-lhe provimento.
Declara voto contrário o 3° juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS E GIFFONI FERREIRA.
São Paulo, 21 de fevereiro de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 35.154.
Agravo de Instrumento no 2283503-37.2019.8.26.0000.
Agravante/Autora: Cibele Scalesi Barboza.
Agravado/Réu: Filipe José Amaral.
Juiz Dr. Marcos Roberto de Souza Bernicchi.
Origem: 5a Vara Cível do Foro Central.
Processo na origem no 1132398-55.2018.8.26.0100.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Indenizatória. Mentoplastia.
Decisão que indeferiu a inversão do ônus da prova. Insurgência
da parte autora. Responsabilidade subjetiva dos profissionais
liberais prevista no § 4o do artigo 14 do Código de Defesa do
Consumidor que não exclui a possibilidade de se decretar a
inversão do ônus da prova. Inteligência do artigo 6o, VIII,
daquele Diploma. De fato, é possível ao Juiz inverter o ônus da
prova para facilitar a defesa da parte consumidora, quando a
alegação for verossímil ou quando for hipossuficiente, segundo
regras ordinárias da experiência, como no caso destes autos.
Precedentes
deste
Eg.
Tribunal
e
desta
Câmara.
Impossibilidade, todavia, de discussão quanto ao custeio dos
honorários periciais, haja vista que a decisão recorrida não
tratou de tal tema. Recurso conhecido em parte e, na parte
conhecida, provido.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra
a decisão de fls. 183 da origem que, nos autos da ação indenizatória, indeferiu
a redistribuição do ônus da prova em favor da autora, nos seguintes termos:
“Vistos. Os embargos devem ser rejeitados. Ao autor cabe a
prova da existência do dano e do nexo de causalidade com o ato lesivo; ao réu cabe a prova da
regularidade de sua atuação. Não há o que inverter. Mantenho a decisão por seus próprios
fundamentos. Int.”.
Insurge-se a autora, afirmando, em suma, que, da
narrativa dos fatos se revela de forma inequívoca a verossimilhança das suas
alegações e sua hipossuficiência técnica em relação ao requerido. Indica
que, no caso dos autos, não se discute apenas a responsabilidade civil em
razão de erro médico, mas também pela falha do dever de informação por
parte do agravado, de forma que necessária a inversão do ônus da prova.

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Pleiteia o provimento do recurso para reforma da r.
decisão, com inversão do ônus probatório e, por consequência, seja mantida a
nomeação da perita indicada ou outra que vier a indicar o Juiz para a produção
da prova pericial.
Denegado o efeito ativo (fls. 16).
Contraminuta nos autos (fls. 19/27).
É o relatório.
Respeitado o posicionamento adotado pelo i. Juízo
da origem, o recurso comporta provimento na parte em que conhecido.
De início, inegável a relação de consumo, na forma
dos arts. 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor, fato que sequer fora
impugnado pelo ora agravado (“[...] Inicialmente não há que se contestar a
existência da relação de consumo entre as partes, de tal modo que o
ordenamento consumerista há de pautar o julgamento da demanda” fls. 21).
Pois bem.
De fato, a responsabilidade do profissional liberal,
nos termos do § 4o do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a princípio,
é subjetiva, baseada na culpa, como afirmado pelo agravado.
Contudo, tal regra de direito material não exclui a
possibilidade de inversão dos ônus da prova, se presentes os requisitos do
inciso VIII do artigo 6o do mesmo Diploma, quais sejam, a verossimilhança da
alegação ou quando a parte consumidora for hipossuficiente.

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Nesse sentido, ensinam Nelson Nery Junior e Rosa
Maria De Andrade Nery, em comentário ao artigo 14 do Código de Defesa do
Consumidor: “O ônus da prova da regularidade e correlação na prestação do
serviço deve ser, de ordinário, carreado ao profissional liberal. A ele compete
provar que agiu corretamente, dentro da técnica de sua profissão e que não
causou dano ao consumidor. Incide, na hipótese, o CDC 6o VIII” (cf. “Leis Civis
Comentadas”, 2a edição, Editora RT, 2010, pág. 277).
E,
no
caso,
diante da verossimilhança das
alegações da parte autora e de sua hipossuficiência técnica em relação ao
procedimento realizado, mostra-se necessária a inversão do ônus da prova em
desfavor do réu, profissional liberal.
Até porque, entende-se que a responsabilidade dos
cirurgiões-dentistas é de resultado em procedimentos como o outrora realizado
pela autora
a mentoplastia -, o que, de um lado, não torna a
responsabilidade do réu, por si só, objetiva, porém autoriza a inversão do onus
probandi, a ele cabendo, pois, comprovar que utilizou a melhor técnica no caso
dos autos.
Nesse sentido, este Eg. Tribunal de Justiça e, em
especial, esta C. Câmara de Direito Privado:
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DO
ODONTOLOGISTA

Implante dentário Autora alega ter sofrido danos materiais e
morais em virtude de implante dentário mal realizado -
Obrigação de resultado que não torna a responsabilidade
objetiva, mas inverte o ônus probatório Inércia das partes
na produção de prova pericial que milita em desfavor das
corrés Documentos dos autos e comportamento concludente
das corrés, que admitiram realizar tratamento corretivo e depois
se retrataram, a revelar o inadimplemento Danos materiais
consistentes na devolução dos valores pagos e o custeio de
novo tratamento, com a implantação de prótese definitiva,
apurável em liquidação
Danos morais fixados em R$
15.000,00
Sentença reformada - Recurso provido em
parte. (TJSP. Apelação 1001296-60.2017.8.26.0223; Relator
(a): Francisco Loureiro; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito

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Privado; Data do Julgamento: 06/06/2018).
Responsabilidade civil - erro médico/odontológico - implante
dentário - inversão do ônus da prova possível - relação de
consumo presente - Obrigação dos cirurgiões dentistas
que, em razão do leque limitado de patologias e da
preocupação estética inerente ao próprio trabalho, deve
ser reputada de resultado, pelo que não cabe perquirir a
existência de dolo ou de culpa por parte do profissional
atuante, bastando a identificação da ocorrência do fato, do
dano, do nexo de causalidade, bem como a ausência de
qualquer causa excludente da responsabilidade civil -
Comprovação da falha da prestação de serviços odontológicos
por parte das rés - Dano material adequado, concernente à
devolução das quantias pagas - Dano moral existente e bem
fixado pelo Juízo "a quo" Manutenção da sentença - sentença
mantida.
Recursos
improvidos.
(TJSP.
Apelação
1007564-12.2014.8.26.0361; Relator (a): Neves Amorim; Órgão
Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento:
25/10/2016).
Ademais, não se discute nestes autos tão somente o
procedimento realizado, mas também a suposta falha no dever de informação
por parte do réu, de forma que a inversão do ônus da prova, nesta situação em
específico, é imperiosa, carreando ao profissional liberal a comprovação de
que informou à paciente os detalhes necessários sobre aquele procedimento.
Portanto, é cabível, ao caso, a inversão do ônus da
prova, com fulcro no artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
No tocante à prova pericial, embora a ora agravante
pleiteie, neste recurso, que “seja mantida a nomeação da perita indicada ou
outra que vier indicar o juiz para a produção de prova pericial” (fls. 14), a
decisão que determinou o IMESC como órgão responsável pela perícia não é a
r. decisão ora recorrida, de fls. 183, mas sim a decisão de fls. 189, não sendo o
caso, pois, de análise por esta Turma Julgadora.
Por fim, prequestionada toda matéria constitucional
e infraconstitucional suscitada com a finalidade de acesso à Superior Instância,

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pelas vias extraordinária e especial, observando-se que em prequestionamento
é desnecessária a indicação exaustiva dos dispositivos legais, bastando que a
questão tenha sido decidida, como o fora no teor deste acórdão.
Ante o exposto, conhece-se em parte do recurso e,
na parte em que conhecido, dá-se provimento.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator

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Voto no 28141/2020
Agravo de Instrumento no 2283503-37.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Agravante: Cibele Scalesi Barboza
Agravado: Filipe José Amaral
DECLARAÇÃO DE VOTO No 28141
Divirjo respeitosamente do E. Relator; é nítida a correção do R. despacho,
pois que a meu sentir caberia mesmo ao A. da ação provar o nexo de causalidade, nem
se havendo que falar na facilitação de defesa, pois que dificuldade alguma se apresenta,
na espécie – mesmo porque a A. pode se socorrer no eficientíssimo IMESC, para a
prova do alegado, irrelevante a tal hipossuficiência técnica brandida.
E a prova da indigitada falta do dever de informação, para a pessoa
esclarecida que a A. o é, pode ser, e deverá sê-lo à luz da prova, OPPORTUNO
TEMPORE, sem que isso implicara em inversão.
Por meu fraquíssimo entendimento, pois, mantinha a sédula decisão, que
efetivamente leu pelos Códigos, e IMPROVIA o recurso.
L. B. Giffoni Ferreira

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2283503-37.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.