Tribunal: TJSP
Processo: 1000371-60.2015.8.26.0247
Classe: Apelação Cível / Intervenção do Estado na Propriedade
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. Pretensão à demolição de obra na parte tida por irregular. Fiscalização em sede administrativa com embargo da obra, lavratura de multas. Pleito de regularização, indeferido administrativamente dada a violação às previsões de Plano Diretor Municipal (Arts. 174 e 175). Prosseguimento na obra que culminou com o ajuizamento da demanda. Prova pericial realizada em juízo que

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. Pretensão à demolição de obra na parte tida por irregular. Fiscalização em sede administrativa com embargo da obra, lavratura de multas. Pleito de regularização, indeferido administrativamente dada a violação às previsões de Plano Diretor Municipal (Arts. 174 e 175). Prosseguimento na obra que culminou com o ajuizamento da demanda. Prova pericial realizada em juízo que concluiu pela impossibilidade de regularização da obra em função de violação ao plano diretor municipal, por conter a obra irregularidades: avanço sobre o recuo frontal; edificação acima de dois pavimentos (máximo permitido segundo o Plano diretor municipal), e altura máxima da edificação. Demolição pretendida justificada. Hipótese em que não se discute o direito de propriedade, apenas irregularidades praticadas no exercício do direito de construir das demandadas, o que não afeta eventual pleito de regularização fundiária. Sentença de procedência mantida Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000882272
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000371-60.2015.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante MARIA
DAS DORES (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
ILHABELA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000371-60.2015.8.26.0247 -Voto no 16094
2
APELAÇÃO No 1000371-60.2015.8.26.0247
COMARCA: ILHABELA VARA ÚNICA
APELANTE: MARIA DAS DORES
APELADO: MUNICÍPIO DE ILHABELA
INTERESSADA: MARIA NEUZA DE JESUS
VOTO No 16094
APELAÇÃO.
AÇÃO
DEMOLITÓRIA.
Pretensão
à
demolição de obra na parte tida por irregular. Fiscalização
em sede administrativa com embargo da obra, lavratura de
multas.
Pleito
de
regularização,
indeferido
administrativamente dada a violação às previsões de Plano
Diretor Municipal (Arts. 174 e 175). Prosseguimento na
obra que culminou com o ajuizamento da demanda. Prova
pericial
realizada
em
juízo
que
concluiu
pela
impossibilidade de regularização da obra em função de
violação ao plano diretor municipal, por conter a obra
irregularidades: avanço sobre o recuo frontal; edificação
acima de dois pavimentos (máximo permitido segundo o
Plano diretor municipal), e altura máxima da edificação.
Demolição pretendida justificada. Hipótese em que não se
discute o direito de propriedade, apenas irregularidades
praticadas no exercício do direito de construir das
demandadas, o que não afeta eventual pleito de
regularização fundiária. Sentença de procedência mantida
Recurso não provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto por
Maria das Dores contra a r. sentença de fls. 182/185, cujo relatório se
adota, que julgou procedente a inicial, para determinar a demolição da
obra construída com infringência das normas municipais no imóvel
situado na Rua Francisco dos Santos, no 65/75, Bairro de Água Branca
Velha, no prazo de 30 dias, a contar do trânsito em julgado, para
demolição e remoção voluntária dos materiais pela própria parte ré,
podendo o Município, após esse prazo, providenciar as demolições
respectivas, cujos custos poderão ser posteriormente cobrados das
partes. Pela sucumbência, condenou-a a arcar com honorários
advocatícios sucumbenciais, de 10% sobre o valor da causa, observada a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000371-60.2015.8.26.0247 -Voto no 16094
3
concessão da gratuidade judiciária.
Em suas razões recursais alega, em suma, que (i)
edificou terceiro pavimento em residência unifamiliar sem projeto
aprovado pela Municipalidade, o que estaria em desacordo com Plano
Diretor; (ii) requereu prazo para regularização da obra junto a apelada,
mas fora indeferido, tendo-lhe sido informado que deveria aguardar a
conclusão do processo de regularização fundiária promovido pelo
Município; (iii) não conseguiu regularizar a obra por culpa única e
exclusiva da apelada que é a administradora de todo o processo de
regularização; (iv) toda a área onde está inserida a casa da apelante está
passando por processo de regularização fundiária, gerida e administrada
pela apelada; (v) fora fornecido alvará de funcionamento no local para
um comércio varejista, o que demonstra que o ente entende como
regular e regularizável a obra da apelante; (vi) a demolição deferida
poderá ensejar a perda da apelante de qualquer direito a futura
regularização, em violação ao seu direito à moradia;

Contrarrazões à fls. 202/211.
É O RELATÓRIO.
Trata-se de ação movida pelo Município de Ilhabela
contra Maria das Dores e Maria Neuza de Jesus, visando a demolição de
construção irregular pelas demandadas e, não ocorrendo esta, pela parte
requerente, às expensas daquelas.
De acordo com os elementos dos autos, houve
autuação da obra existente no endereço indicado na inicial pela Divisão
de Fiscalização do Município demandante em 19/11/13, por meio do
Auto de Embargo no 31371 (fls. 09), que assim consta: “Construção sem
projeto aprovado, caracterizando o 3o (terceiro) pavimento. A

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000371-60.2015.8.26.0247 -Voto no 16094
4
obra/pavimento superior encontra-se com 13 fiadas de tijolo cerâmico.”
Em 02/12/13, Fiscal Municipal realizou vistoria,
informando que “a obra encontra-se no respaldo e no momento da
vistoria não havia ninguém no local”, tendo sido mantido o embargo, e
ante a continuidade da obra, houve lavratura de Auto de Multa sob no
31953 e no 31959, respectivamente em 05/12/13 e 13/12/13 (fls. 10/11,
13/17 e 18/21), sob os seguintes fundamentos:
“Por desrespeito ao Auto de embargo n. 35371, proc. 14204/2013.
A obra/pavimento superior encontra-se com estrutura de madeira
para cobertura parcial e sem telhas.
Foi fotografado.”
“Por desrespeito ao Auto de embargo n. 35371, proc. 14204/2013.
A obra/pavimento superior encontra-se parcialmente coberta. Foi
fotografado.”
Em 17/12/13 fora protocolado por Maria Geralda
Lourenço, pedido de providencias perante a Prefeitura “a respeito de
uma obra irregular na Rua Francisca dos Santos no 75 da Senhora Maria
das Dores, está sendo construído um 3o piso”, temendo ela pela
segurança de sua casa, informando que “o recuo é pouco” e em caso de
“chuva muito forte vai com certeza acontecer uma tragédia” (fls. 26).
Houve a expedição e entrega de documento
denominado “Comunique-se” (fls. 30 e 35), endereçado a Maria Neuza
de Jesus e Outra, de cujo teor extrai-se o seguinte: “Diante da
construção edificada sem Alvará de Construção e Projeto Aprovado em
total discordância com a Lei Municipal, fica através desta concedido o
prazo de 15 dias para providenciar a demolição da obra sob pena de
início de Ação Demolitória pelo executivo municipal em conformidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000371-60.2015.8.26.0247 -Voto no 16094
5
com a Lei 32/1975.”
A parte autora, então, protocolou pedidos de
prorrogação do processo de embargo e conservação de residência em
05/02/14 e 25/03/14 (fls. 32 e 37), na tentativa de regularização da
construção, com apresentação de documentação (fls. 31/35, 36/40, 41/45
e 46/49).
Os referidos pleitos foram analisados nos Processos
Administrativos nos 1658-3/2014 e 4039-3/2014 (fls. 31/35 e 36/40), em
que elaborada, pela Divisão de Fiscalização Municipal, a Ficha de
Avaliação de Imóvel de fls. 50/51 e destacada as seguintes informações
pela Fiscal Municipal à fls. 53:
“Trata-se de processo de conservação de construção frontal à via
pública, porém as construções atrás desta não possuem projeto e
são uma casa com 2 pavimentos e outra casa também com 2
pavimentos.
Além disso, a construção objeto deste processo além de ultrapassar
8 m e avançar no recuo frontal, possui 3 pavimentos.
Em função disso houve embargo Proc. 14204/13, por desrespeito a
este, multa Proc. 14795/13 e 2a multa Proc. 15033/13 além de
'comunique-se' entregue. [...]”.
Ao final, restou decido no Processo no 4.039/14 que
versava sobre a conservação de residência retro mencionado, que
requerido pleito não atendia ao artigo 174, da Lei no 421/06 (Plano
Diretor), considerando-se a obra irregular (fls. 55/56).
Novas
vistorias,
posteriormente
realizadas,
constataram que, ainda que tenha sido decidido no feito administrativo
pela impossibilidade de regularização, houve a continuidade na
construção, com lavratura de novas autuações para que fosse a obra
paralisada (embargo) e imposição de multa (fls. 58/60, 61/65 e 66/68).
Em tal cenário, foi proposta a presente ação em que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000371-60.2015.8.26.0247 -Voto no 16094
6
ofertada contestação à fls. 94/101 por Maria das Dores, quedando-se
inerte Maria Neuza, portanto, revel (fls. 104 e 110/111), com réplica à
fls. 108/109.
Deferida a prova pericial (fls. 110/111), sobreveio o
laudo de fls. 154/163.
No referido trabalho, assim concluiu o expert:
“Após as vistoria e diligências que se fizeram necessárias e as
imagens juntadas no presente Parecer de Vistoria e constatação,
concluímos que a edificação situada à Rua Francisco dos Santos,
n. 65/75, situada no Bairro de Água Branca Velha, deste município
viola o Art. 1.299 do Código Civil e arts. 174 e 175 da Lei
Municipal conforme demonstrado em laudo e imagens do local.”
Instado o perito a esclarecer se a obra é passível de
regularização pela parte demandada (fls. 167/168), respondeu que “em
laudo está explícita a impossibilidade de regularização em função de
violação ao plano diretor municipal: - avanço sobre o recuo frontal; -
edificação acima de dois pavimentos (máximo permitido segundo o
Plano diretor municipal; - altura máxima da edificação.” (fls. 174/176).
Prolatada a sentença, a ação foi julgada procedente
para determinar a demolição da obra construída com infringência das
normas municipais no imóvel situado na Rua Francisco dos Santos, no
65/75, Bairro de Água Branca Velha, no prazo de 30 dias, a contar do
trânsito em julgado, para demolição e remoção voluntária dos materiais
pela própria parte ré, podendo o Município, após esse prazo,
providenciar as demolições respectivas, cujos custos poderão ser
posteriormente cobrados das partes.
Daí adveio o presente recurso que, todavia, não
merece acolhimento.
Vejamos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000371-60.2015.8.26.0247 -Voto no 16094
7
Como ficou amplamente demonstrado, não só pelos
documentos trazidos com a inicial, mas pelo laudo pericial elaborado em
juízo, a construção objeto da presente ação demolitória, foi construída
em patente violação às normas legais municipais.
E, especificamente sobre a possibilidade de
regularização, foi o perito taxativo ao negar tal procedimento, já que a
obra contraria o Plano Diretor Municipal, especificamente no que toca
os artigos 174 e 175, da LM n° 421/06:
Art. 174 - A altura máxima da edificação deverá respeitar o
gabarito de 8m (oito metros), medidos a partir de uma reta
paralela obtida a partir do traçado natural do terreno,
fazendo com que as edificações acompanhem o relevo natural.
§ 1o Todas as edificações deverão obedecer ao limite máximo
de dois andares. (Redação dada pela Lei Complementar no
655/2008)
§ 2o A utilização de pilotis deverá obedecer a altura máxima
de 3,5m (três metros e meio) contidos nos 8m (oito metros) de
altura
da
construção.
(Redação
acrescida
pela
Lei
Complementar no 655/2008)
Art. 175 - Os recuos delimitam áreas destinadas a assegurar
predominância
dos
elementos
naturais
sobre
os
de
construção, com vistas à valorização da paisagem insular nas
áreas residenciais e proporcionar individualidade e qualidade
térmica às residências. Para tanto deverão ser observados os
recuos mínimos de:
I - na frente - 6 e 10m (seis e dez metros); área de frente;
II - nas laterais - 2,00m (dois metros);
III - no fundo - 4m (quatro metros).
§ 1o - As edificações de edículas nos fundos dos terrenos não
poderão ultrapassar a altura de 3,5m (três metros e meio)
respeitando os recuos laterais.
§ 2o - Quanto aos recuos para ajardinamento, o projeto da
edificação deve observar as seguintes regras de aplicação:
I - os recuos para ajardinamento terão dimensão mínima de
6m (seis metros) na área de ocupação intensiva e de 12m
(doze metros) na área de ocupação rarefeita;
II - os recuos para ajardinamento serão observados em todas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000371-60.2015.8.26.0247 -Voto no 16094
8
as frentes para vias públicas, excetuando as passagens de
pedestres.
§ 3o - São isentos de recuo para ajardinamento os imóveis
localizados no centro histórico da cidade denominado Vila,
precisamente nos quarteirões onde há predominância das
edificações sem recuo.
[...]”
Aliás, desde 2013 vem sendo a apelante notificada
sobre as irregularidades constantes da obra, com embargo e autuações de
multas a respeito do descumprimento à legislação, tanto que objeto de
reclamação de morador vizinho junto à Prefeitura. Mesmo assim, como
se depreende das fotos coligidas ao longo do processo administrativo,
manteve a permanente continuidade da construção.
E não há, ante robusta prova coligida, entender que
referida irregularidade decorre de conduta do ente municipal, pois restou
evidente que a construção não é passível de reparação.
De se anotar que, no decurso do processo
administrativo, como já dito, foram coligidos documentos fornecidos
pela apelante para tentativa de regularização que, após análise do setor
competente resultou indeferida, em razão da mesma conclusão que
chegara o perito em juízo, violação ao Plano Diretor Municipal.
E, realizada a construção sem amparo das normas
vigentes, e como mencionado pela Prefeitura em suas contrarrazões,
“sem autorização da Prefeitura Municipal de Ilhabela, sem projeto
aprovado, sem responsabilidade de profissional registrado e com risco
à estabilidade da própria construção”, não se pode permitir sua
manutenção como pretende a parte demandada.
E não há que se falar em ofensa ao direito de
moradia. Aqui não se discute a propriedade do terreno, mas as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000371-60.2015.8.26.0247 -Voto no 16094
9
irregularidades com que construída a edificação ali localizada. E note-se
que, desde seu início houve atuação com fiscalização pelo ente público,
através de seu poder de polícia, porém, ao que parece, ignoradas pela
parte apelante, que deu plena continuidade à construção como se pode
verificar comparando as fotos de fls. 16 e fls. 160/161.
Não se ignora, como inclusive ponderado na r.
sentença, que a Constituição Federal garante ao cidadão o direito à
propriedade, porém cabe ao Poder Público, discriminar restrições e
condições a serem atendidas quando do exercício do direito de construir
(art. 5o, caput, inc. XXIII, e 30, incs. I e VIII, CF), o que não fora
observado no presente caso.
De se anotar, de outra parte, que como bem
mencionou o ente público em sua réplica, o “pedido é claro no sentido
de objetivar a demolição da construção irregular e não da totalidade do
imóvel”. Sendo assim, a demolição da obra na parte que viola os ditames
legais não retira da apelante eventual direito ser pleiteado em razão de
regularização fundiária junto à Prefeitura.
Desta feita, correta a r. sentença que deve ser
mantida in totum.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
MARCELO SEMER
RELATOR