Tribunal: TJSP
Processo: 1509805-76.2019.8.26.0602
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Estelionato – Preliminar – Nulidade – Reconhecimento – Artigo 226 do Código de Processo Penal – Mera recomendação – Inexistência de nulidade – Prefacial rejeitada. – Recurso improvido.

Estelionato – Insuficiência probatória – Absolvição pretendida – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Obtenção dolosa da vantagem indevida comprovada –

Ementa:
Estelionato – Preliminar – Nulidade – Reconhecimento – Artigo 226 do Código de Processo Penal – Mera recomendação – Inexistência de nulidade – Prefacial rejeitada. – Recurso improvido.

Estelionato – Insuficiência probatória – Absolvição pretendida – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Obtenção dolosa da vantagem indevida comprovada – Condenação mantida – Recurso improvido.

Regime menos gravoso – Impossibilidade – Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas – Inicial semiaberto adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais do agente – Recurso não provido.

Substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos – Impossibilidade – Requisitos do artigo 44 do Código Penal não preenchidos – Reprimendas mantidas – Recursos não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002670
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509805-76.2019.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante JOSIANE
DE FATIMA VIEIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509805-76.2019.8.26.0602 -Voto no 2059
2
APELAÇÃO CRIMINAL no 1509805-76.2019.8.26.0602 2a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE SOROCABA SP
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: JOSIANE DE FATIMA VIEIRA DOS SANTOS
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Estelionato Preliminar Nulidade Reconhecimento
Artigo 226 do Código de Processo Penal
Mera
recomendação
Inexistência de nulidade
Prefacial
rejeitada. Recurso improvido.
Estelionato
Insuficiência probatória
Absolvição
pretendida
Inadmissibilidade
Materialidade e autoria
suficientemente demonstradas
Obtenção dolosa da
vantagem indevida comprovada Condenação mantida
Recurso improvido.
Regime menos gravoso
Impossibilidade
Binômio da
reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções
impostas
Inicial semiaberto adequado à gravidade
concreta do delito e às circunstâncias pessoais do agente
Recurso não provido.
Substituição das penas privativas de liberdade por restritivas
de direitos Impossibilidade Requisitos do artigo 44 do
Código Penal não preenchidos Reprimendas mantidas
Recursos não providos.
VOTO No 2059
JOSIANE DE FÁTIMA VIEIRA
DOS SANTOS foi processada e condenada como incursa no artigo 171

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509805-76.2019.8.26.0602 -Voto no 2059
3
caput do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade
de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, além do pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no
patamar mínimo, nos termos da r. sentença de fls. 175/178, cujo
relatório, adota-se.
Inconformada, recorreu a Defesa
e, em suas razões, aventa, em preliminar, a anulação do reconhecimento
pessoal realizado pela vítima, posto que não observou as regras
constantes do artigo 226 do Código de Processo Penal.
No mérito, roga pela reforma da
decisão condenatória, sob o fundamento de que não foram produzidas
provas suficientes a comprovar materialidade e autoria criminosa.
Por fim, pugna pela fixação de
regime inicial mais brando, substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos e concessão de prisão domiciliar (fls. 191/205).
Contrarrazões de fls. 209/217.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 224/231).
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509805-76.2019.8.26.0602 -Voto no 2059
4
Preliminarmente, não assiste razão
à Defesa impugnar o procedimento de reconhecimento pessoal da
Apelante.
Alega a Defesa, em preliminar,
que o reconhecimento pessoal realizado pela vítima seria nulo, já que
não atendeu as diretrizes constantes do artigo 226 do Código de
Processo Penal.
Argumenta, nesse contexto, que a
Apelante não foi posta ao lado de outras pessoas para então ser
reconhecida, o que prejudica, de forma expressiva, a realização da
medida.
Segundo o que disciplina o artigo
266 do Código de Processo Penal, quando possível, a pessoa a ser
reconhecida será colocada ao lado de outras que com ela tiverem
qualquer
semelhança,
convidando-se
quem
tiver
de
fazer
o
reconhecimento a apontá-la.
A mencionada previsão normativa
cria mera recomendação teleológica, não configurando norma
impositiva. Assim, ainda que o reconhecimento não tenha observado
integralmente o procedimento supra, tal circunstância não acarreta a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509805-76.2019.8.26.0602 -Voto no 2059
5
nulidade do feito, tratando-se de meio probatório lícito, admitido na lei
processual, cujo valor probatório será apreciado livremente, nos termos
do entendimento das Cortes Superiores.
Registre-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO E
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO.
NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS.
INCIDÊNCIA
DA
SÚMULA
N.
7
DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL - CPP. DISPOSITIVO QUE CONTÉM
MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Para desconstituir o entendimento firmado
pelo Tribunal a quo, no sentido de que as
provas
colhidas
são
insuficientes
para
condenação, seria necessário o reexame do
conjunto
fático-probatório
dos
autos,
providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.
2. Esta Corte Superior de Justiça firmou o
entendimento no sentido de que as disposições
insculpidas no artigo 226 do Código de
Processo
Penal
configuram
uma

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509805-76.2019.8.26.0602 -Voto no 2059
6
recomendação legal, e não uma exigência,
cuja inobservância não enseja a nulidade do
ato (EDcl no AgRg no AREsp 1238085/CE,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA,
julgado
em
21/3/2019,
DJe
28/3/2019).
3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no AREsp 1665453/SP, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA,
julgado
em
02/06/2020,
DJe
15/06/2020, grifei).
Logo, ausente a nulidade, rejeitada
a prefacial.
Quanto ao mérito, as razões
recursais não convencem do desacerto do julgado, pois os elementos
constantes dos autos autorizam plenamente a condenação da Apelante.
JOSIANE DE FÁTIMA VIEIRA
DOS SANTOS foi condenada porque, segundo consta dos autos, no dia
09 de março de 2019, em horário não determinado, na Rua Benedito de
Campos, 115, Jardim Sol, na cidade e Comarca de Sorocaba/SP, obteve
para si, vantagem ilícita de R$ 700,00 (setecentos reais), em prejuízo da
vítima José Renato Beneveni de Campos, induzindo-o em erro, mediante
meio fraudulento.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509805-76.2019.8.26.0602 -Voto no 2059
7
A
materialidade
está
consubstanciada pela portaria (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls.
03/04), comprovante de depósito (fl. 05), conversa mantida pela
Apelante com a vítima (fls. 06/12), relatório de investigações (fls.
13/14), auto de avaliação (fl. 41), relatório final da autoridade policial
(fls. 53/54), bem como pelo restante da prova colhida durante a
persecutio criminis.
A
autoria,
igualmente,
é
incontroversa.
JOSIANE, interrogada perante o
Juízo, limitou-se a negar a prática do delito, sem fornecer maiores
explicações sobre o negócio firmado com a vítima.
Contudo, a negativa da Apelante
remanesceu escoteira diante da prova oral acusatória produzida.
Isso porque a vítima, José Renato
Beneveni de Campos, ouvida em Juízo, ratificou suas declarações
prestadas na fase inquisitiva, bem como o reconhecimento pessoal e
relatou que, na data dos fatos, realizou uma transação comercial através
do site “OLX”, ocasião em que negociou a venda de uma cascata de
piscina no formato de golfinho, no valor de R$ 700,00 (setecentos reais)
com JOSIANE, cujo login na referida plataforma identificava como
“Ane”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509805-76.2019.8.26.0602 -Voto no 2059
8
Esclareceu que a Apelante lhe
encaminhou, no mesmo dia, protocolo de depósito em dinheiro e, logo
em seguida, foi até a sua residência para buscar o referido objeto, no
entanto, no dia útil subsequente, encaminhou-se até o banco, onde lhe
informaram que o depósito foi feito através de envelope vazio.
Ao final, reiterou seu desejo de ver
a vítima processada pelo crime.
A corroborar com a narrativa
tecida pela vítima sobre a dinâmica dos fatos, a testemunha arrolada pela
Acusação, Rosimeire Eloísa Mazetto Beneveni, esposa do ofendido,
também ratificou suas declarações e o reconhecimento realizado na fase
policial e confirmou ter sido a JOSIANE responsável pela fraude, uma
vez que enviou comprovante de depósito à vítima, fazendo-a crer que,
de fato, o recurso teria sido transferido para sua conta, entregando então
o objeto.
Nesse contexto, não há que se falar
em fragilidade probatória, até porque nossos Tribunais desde há muito
vêm conferindo credibilidade às declarações das vítimas, de sorte que
não teria qualquer interesse na condenação de inocente.
Vide, nesse sentido:
“Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o
patrimônio,
geralmente
praticados
na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509805-76.2019.8.26.0602 -Voto no 2059
9
clandestinidade, tal como ocorrido nesta
hipótese, a palavra da vítima assume especial
relevância, notadamente quando narra com
riqueza de detalhes como ocorreu o delito,
tudo de forma bastante coerente, coesa e sem
contradições, máxime quando corroborado
pelos demais elementos probatórios, quais
sejam o reconhecimento feito pela vítima na
Delegacia e os depoimentos das testemunhas
colhidos em Juízo.” (AgRg no AREsp
865.331/MG, Rel. Min Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julg. em 09/03/2017, DJe 17/03/2017).
O
ofendido
e
a
testemunha
arrolada pela Acusação apresentaram versão em seu todo coerente,
consistente e crível, que, acrescida à documentação juntada nos autos
comprovam realização do negócio jurídico, tal como narrado, de forma a
confirmar a acusação contida na exordial.
Vale dizer, o esquema ilícito
articulado por JOSIANE restou cabalmente comprovado nos autos pelas
declarações acima destacadas; o dolo da Apelante restou caracterizado à
medida em que negociou a aquisição de um objeto com a vítima e,
mediante fraude, efetuou o depósito no caixa eletrônico utilizando-se de
um envelope vazio, que somente seria conferido no dia útil subsequente,
o que lhe permitiu retirar o objeto, acarretando sensível prejuízo ao
patrimônio do ofendido.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509805-76.2019.8.26.0602 -Voto no 2059
10
Nesse contexto, resta evidente que
agiu com dolo pré-ordenado visando a obtenção da vantagem ilícita em
prejuízo da vítima, após induzi-la em erro mediante artifício fraudulento.
Desta forma, nada do que alegou a
combativa Defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
efetiva responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na
denúncia.
Partindo-se de tais premissas, na
hipótese destes autos tem-se conjunto probatório seguro, a demonstrar a
configuração do crime de estelionato tipificado no artigo 171 caput do
Código Penal, de modo que impossível a pretensa absolvição.
Por derradeiro, a reprimenda não
comporta reparo.
Em
atenção
às
circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal, o MM. Juízo a quo ressaltou que
“... conforme extensa certidão de fls. 93/102, a ré ostenta doze
condenações, esmagadora maioria por estelionato e/ou crimes de falso,
sete delas definitivas, das quais quatro caracterizadoras de maus
antecedentes e três de reincidência ...”, e assim, fixou a pena-base na
fração de 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, ou seja, em 01 (um)
ano e 04 (quatro) meses de reclusão, o que se mostra bastante razoável

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509805-76.2019.8.26.0602 -Voto no 2059
11
ante as circunstâncias e gravidade em concreto do crime e audácia da
Apelante.
Na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias atenuantes da pena, foi ela aumentada, na fração de 1/3
(um terço), por força da multirreincidência, inclusive específica,
devidamente reconhecidas pelas certidões acostadas aos autos (fls.
61/80), totalizada a pena em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, tornada definitiva neste patamar, uma vez ausentes
outras circunstâncias ou causas que permitam a sua modificação.
Mantida a pena pecuniária que foi
fixada em 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Busca
o
recorrente
o
abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Nesse sentido, em que pese o total
da reprimenda autorize a fixação do regime intermediário, nos moldes
do artigo 33, § 2o, alínea "b" do Código Penal, as circunstâncias do caso
concreto justificam o regime fechado, considerando o valor do prejuízo
causado à vítima, além da multirreincidência específica da Apelante, que
bem demonstram sua perigosidade e audácia em ludibriar pessoas, o que
justifica maior rigor na fixação do regime prisional, observado o
disposto no artigo 33, § 3o do Código Penal e prestigiado o binômio da
reprovabilidade e da suficiência.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509805-76.2019.8.26.0602 -Voto no 2059
12
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça,
uma vez que para tanto se faz necessário preencher os requisitos do
artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.
Outrossim, quanto ao pedido de
prisão domiciliar, vale dizer que não foi apresentado ao MM. Juízo a
quo; além disso, a Apelante sequer trouxe aos autos as certidões de
nascimento do infante; não há provas cabais, portanto, da maternidade, o
que não se presume, em âmbito jurídico, de meras alegações.
Cumpre ainda frisar que, embora
tenha o Supremo Tribunal Federal determinado a concessão de prisão
domiciliar às presas provisórias que tenham filhos de até 12 anos de
idade (HC 143.641/SP), não há nos autos elementos que comprovem a
maternidade e demonstrem que o menor depende exclusivamente dos
cuidados da genitora.
Portanto, dadas as circunstâncias
do caso concreto e inexistente efetiva prova da imprescindibilidade dos
cuidados da genitora em relação ao suposto infante, não há falar-se em
cumprimento da prisão na forma domiciliar.
Por
fim,
constato
que
foi
deliberado na r. sentença apelada que: “... Poderá a ré recorrer em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1509805-76.2019.8.26.0602 -Voto no 2059
13
liberdade ...” (fls. 178).
Destarte, nada há que alterar no
julgado guerreado.
Ante
ao
exposto,
nega-se
provimento ao recurso, mantida a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR