Tribunal: TJSP
Processo: 1500468-32.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas – Básicas elevadas a título de má antecedência – Condenações antigas, com penas extintas mais de cinco anos antes dos fatos – Decurso do prazo expurgador do art. 64, I, do CP – Aplicação analógica – Exclusão da circunstância judicial desfavorável e do respectivo acréscimo.
3. Reincidência – Caracterização – Ratificação do

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenação mantida.
2. Penas – Básicas elevadas a título de má antecedência – Condenações antigas, com penas extintas mais de cinco anos antes dos fatos – Decurso do prazo expurgador do art. 64, I, do CP – Aplicação analógica – Exclusão da circunstância judicial desfavorável e do respectivo acréscimo.
3. Reincidência – Caracterização – Ratificação do aumento – Presente a agravante, incabível o redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Pelo mesmo motivo, combinado com o patamar da sanção corporal, inviáveis regime inicial diverso do fechado e substituição.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294550
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500468-32.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
FERNANDO DINIZ DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso de Fernando Diniz de Souza para, afastando a nota de má
antecedência, reduzir suas penas a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sem
alteração do regime, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo
unitário.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500468-32.2018.8.26.0559 -Voto no 40.724
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APELAÇÃO No 1500468-32.2018.8.26.0559
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
VOTO No 40.724
1. Tráfico Suficiência de provas Condenação mantida.
2. Penas
Básicas elevadas a título de má antecedência –
Condenações antigas, com penas extintas mais de cinco anos antes
dos fatos
Decurso d o p r a z o e x p u r g a d o r
do art. 64, I, do CP Aplicação analógica Exclusão da
circunstância judicial desfavorável e do respectivo acréscimo.
3. Reincidência Caracterização Ratificação do aumento
Presente a agravante, incabível o redutor do art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06 Pelo mesmo motivo, combinado com o patamar da
sanção corporal, inviáveis regime inicial diverso do fechado e
substituição.
Fernando Diniz de Souza foi condenado pela MMa. Juíza de
Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto a 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor mínimo unitário,
como incurso no art. 33, "caput", da Lei 11.343/06.
Inconformado,
pretende
a
absolvição,
sustentando
insuficiência probatória.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 258/265), a D. Procuradoria
da Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Consta da denúncia que, durante patrulhamento, policiais
militares viram Fernando entregar algo a Alison Alves Andrade. Este, ao notar a
aproximação dos milicianos, soltou pedra de 0,03 g de “crack”. Efetuada a
abordagem, com o réu se apreenderam porção maior e canivete com resquícios
da mesma droga. Ao pé de árvore atrás dele, ademais, encontrou-se outra pedra
do tóxico, totalizando 92,45 g com a anterior.
Interrogado, Fernando admitiu a posse de porção de “crack”,

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canivete e cachimbo, afirmando tê-los tomado da ex-esposa, então grávida.
Pouco após sair da casa desta, quando Alison se aproximou pedindo
informações, a polícia apareceu e os abordou. Logo dispensou, diante dos
milicianos, o que portava. Eles pisaram no cachimbo, destruindo-o. Prenderam-no
porque não soube indicar esconderijo de arma ou de traficante. Antes da
condução à delegacia, onde apresentada pedra maior de “crack”, houve buscas
em casas das imediações.
O policial militar Marcelo Ricardo da Silva relatou que
Fernando e Alison estavam em lugar já conhecido por tráfico intenso. Abordado
após dispensa de pequena porção de “crack”, o segundo declarou tê-la adquirido
do primeiro. O réu detinha pedra maior, além de canivete com resquícios da
droga, e admitiu a traficância. Negou a propriedade do “crack” localizado junto a
árvore.
Na mesma linha o relato do miliciano Luís Gustavo Pagoto
Lima, esclarecendo que canivetes costumam ser utilizados para destacar porções
de pedra grande de “crack”, para venda sem prévia embalagem.
Alison disse que apenas pedia informação ao acusado. Os
policiais o forçaram a afirmar que comprara entorpecente.
O tóxico e o canivete foram periciados (fls. 39, 73/75 e
121/123).
Diante de tal quadro, não há que se falar em falta de provas.
Além de confesso quanto à posse de uma das pedras
maiores de “crack” e canivete com resquícios da droga, Fernando restou
firmemente incriminado pelos relatos policiais de que estava com Alison em lugar
já conhecido como ponto de venda de entorpecentes, foi delatado como vendedor
do tóxico dispensado e admitiu a mercancia ilícita.

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Note-se que não há motivo para reservas em relação às
palavras dos milicianos. Além de firmes e coerentes, nada nos autos indica que
tivessem interesse em prejudicar inocente.
Por tal motivo, não merece crédito a afirmação de Alison
sobre pressão policial para incriminar Fernando. Até porque, na delegacia,
declarou o mesmo que em juízo (fl. 11).
Como se não bastasse, a versão do apelante não se
sustenta. Difícil crer na coincidência de ter sido abordado logo após deixar a casa
da ex-esposa com “crack” e petrecho apto a picar porções pequenas para
entrega a consumo. Mormente porque a mulher, que poderia corroborar tais
alegações, sequer foi arrolada como testemunha.
Logo, a condenação por tráfico era mesmo medida que se
impunha.
No tocante às penas, a sentença comporta reforma.
Elevaram-se as básicas a título de má antecedência, mas as
sanções dos referidos processos 5286/2000 e 18226/2000 foram declaradas
extintas em 2011, sete anos antes dos fatos sob exame (fl. 48). Superado o lapso
depurador do art. 64, I, do Código Penal, aplicado analogicamente à má
antecedência, os episódios não servem para configurar recidiva ou qualquer título
em desfavor do réu (STJ, RHC 2.227-2, rel. Vicente Cernicchiaro, DJU de
29.03.93, p. 5.267).
Sobre o tema, a Primeira Turma do Superior Tribunal Federal
decidiu que “a interpretação do disposto no inciso I do artigo 64 do Código Penal
deve ser no sentido de se extinguirem, no prazo ali preconizado, não só os
efeitos decorrentes da reincidência, mas qualquer outra valoração negativa por

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condutas pretéritas praticadas pelo agente” (...). “Se essas condenações não
mais prestam para o efeito da reincidência, que é o mais, com muito maior razão
não devem valer para os antecedentes criminais, que é o menos” (HC 119200/PR
rel. Min. Dias Toffoli j. 11/02/2014 DJ 20/02/2014).
De rigor, portanto, a exclusão da circunstância judicial
desfavorável e do respectivo acréscimo.
Comprovada a reincidência (processo 0053946-22.2011 fls.
44/45, 50/51 e 94/95), ratifica-se a correspondente exasperação de 1/6.
Presente a agravante, inviável o privilégio do art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06.
Assim, ausentes outras causas de modificação do cálculo, as
reprimendas ficam definidas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
multa de 583 (quinhentas e oitenta e três) diárias.
Ante a recidiva e o patamar da corporal, inviáveis regime
inicial diverso do fechado e substituição, nos termos dos arts. 33, § 2o, “b”, e 44
do CP.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de
Fernando Diniz de Souza para, afastando a nota de má antecedência, reduzir
suas penas a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sem alteração do
regime, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário.
VICO MAÑAS
Relator