Tribunal: TJSP
Processo: 1024237-30.2019.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
r no 114/02 – Orientação do STF no julgamento do RE no 439.796/PR – Precedentes da Corte – Sentença que concedeu a segurança mantida – Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1024237-30.2019.8.26.0224; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/07/2020; Data de Registro: 22/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Percival Nogueira

Comarca:

Guarulhos

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

21/07/2020

Data de publicação:

22/07/2020

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – TRIBUTÁRIO – Importação de medicamento "thiotepa" para tratamento de câncer – Desembaraço aduaneiro sem prévio recolhimento de ICMS – ADMISSIBILIDADE – Operação realizada após o advento da EC no 33/2001 – Inexistência de legislação infraconstitucional instituidora do tributo posterior ao advento da Lei Complementar no 114/02 – Orientação do STF no

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – TRIBUTÁRIO – Importação de medicamento "thiotepa" para tratamento de câncer – Desembaraço aduaneiro sem prévio recolhimento de ICMS – ADMISSIBILIDADE – Operação realizada após o advento da EC no 33/2001 – Inexistência de legislação infraconstitucional instituidora do tributo posterior ao advento da Lei Complementar no 114/02 – Orientação do STF no julgamento do RE no 439.796/PR – Precedentes da Corte – Sentença que concedeu a segurança mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382203
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1024237-30.2019.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ROGÉRIO MILANEZI
ALMINHANA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U. Declara voto convergente o 3o juiz., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 34.044
Apelação Cível no 1024237-30.2019.8.26.0224
Comarca: Guarulhos
Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelado: ROGÉRIO MILANEZI ALMINHAMA
JUIZ: Rafael Tocantins Maltez
MANDADO
DE
SEGURANÇA
PREVENTIVO

TRIBUTÁRIO Importação de medicamento “thiotepa” para
tratamento de câncer Desembaraço aduaneiro sem prévio
recolhimento de ICMS ADMISSIBILIDADE Operação
realizada após o advento da EC no 33/2001 Inexistência de
legislação infraconstitucional instituidora do tributo posterior
ao advento da Lei Complementar no 114/02 Orientação do
STF no julgamento do RE no 439.796/PR Precedentes da
Corte Sentença que concedeu a segurança mantida Recurso
não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto tempestivamente
pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, às fls. 136/149, em face a r.
sentença de fls. 118/119 e decisão sobre os embargos de fls. 130 que
concedeu a ordem, tornando definitiva a tutela de urgência concedida, para
julgar procedente a demada reconhecendo a “inviabilidade de exigência do
pagamento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em relação
à importação do medicamento THIOTEPA (nome comercial dado ao fármaco Thioplex
e Tepadina nos Estados Unidos e Europa), descrito na Declaração de Importação no
19/1256777-8, pelo Impetrante”.
Não foram fixados honorários advocatícios, com fundamento
no art. 25 da Lei no 12.016/09.
Irresignada, a Fazenda Pública aduziu, em breve síntese,

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ausência de enfrentamento das informações prestadas.
Aponta que o fisco não condicionou o desembaraço aduaneiro
à comprovação de recolhimento do ICMS, sendo a exigência tão somente
de apresentação de Guia de Liberação de Mercadoria Estrangeira.
Defende a inexistência do interesse de agir, na medida em que
o impetrante se socorreu do Poder Judiciário sem que fossem realizados
procedimentos administrativos cabíveis para tanto.
Aponta que as guias de fls. 34/36 tiveram o pedido indeferido
porque o destinatário residia no Estado de São Paulo, bem como pelo fato
de que o pedido de isenção teria se baseado no Convênio do CONFAZ no
140/01, o que teria gerado o indeferimento por entender que o fármaco não
se inclui no aludido benefício fiscal.
Subsidiariamente sustenta a possibilidade de cobrança de
tributo de importador não habitual. Defende que, a partir da competência
legislativa previstas nos §§ 3o e 4o do artigo 24 da Constituição Federal, os
Estados-membros possuem competência legislativa plena para legislar
sobre direito tributário, na ausência de Lei Complementar federal que fixe
normas gerais.
Entende que com relação aos fatos geradores posteriores à
vigência da LC no 114/02, é inconteste a incidência do ICMS, com base na
lei estadual no 11.001/2001, como já reconhececido expressamente pelo E.
Supremo Tribunal Federal.

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Aduz que no caso do Estado de São Paulo, diferentemente do
paradigma adotado pelo juiz, a Lei Estadual no 11.001/2001 (instituidora
do ICMS sobre a importação por pessoa física ou jurídica, qualquer que
seja a finalidade do produto), não obstante seja anterior à Lei
Complementar definidora do contribuinte do imposto (LC no 114/2002), é
posterior à EC no 33/2001. Além disso, defende que a importação ocorreu
sob a égide da EC 33/01 e da LC 114/02, motivo pelo qual passível a
cobrança do imposto.
Contrarrazões de apelação pelo impetrante às fls. 155/165.
É o relatório.
Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por
Rogério Milanezi Alminhana em face do Chefe do Posto Fiscal 10 da
Secretaria da Fazenda Pública do Estado de São Paulo - PFC-10, aduzindo
ser portador de câncer e necessitar do medicamento thiotepa não produzido
nem comercializado no Brasil.
O pedido veiculado no mandamus é o de se impedir que a
autoridade coatora condicione a liberação do medicamento ao
recolhimento do ICMS.
E, conforme se observa da ampla jurisprudência deste E.
Tribunal de Justiça sobre o tema, o condicionamento da liberação de
medicamento ao prévio recolhimento de ICMS incidente sobre à

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importação tem sido prática recorrente.
A comprovação de tal prática, inclusive, foi comprovada pelos
documentos juntados pelo impetrante às fls. 32/36, que se referem aos
pedidos de liberação de medicamentos realizados por terceiros, os quais
foram idenferidos, o condicionados ao prévio recolhimento de ICMS.
E, sobre o tema, é cediço que o artigo 155, § 2o, IX, “a”, da
Constituição Federal, na redação da EC no 33/01, autorizou a incidência do
ICMS nas operações de importação de bens ou mercadorias, realizadas por
pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte do referido tributo
e independentemente do destino e finalidade do objeto da aquisição.
Entretanto, referida norma apesar de constitucional é
insuficiente para autorizar a cobrança do ICMS por Estados-Membros e o
Distrito Federal, sendo necessária a edição de específica legislação
Estadual, conforme exegese dos artigos 146, III e 155, § 2o, XII, da CF.
E, em que pesem tais considerações, importa cosniderar que a
matéria jurídica ventilada não comporta mais discussão, em decorrência do
quanto proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Especial no 439.796/PR, de relatoria do i. Min. Joaquim Barbosa:
“CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO
SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS.
IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO
COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL
OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA
DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE.

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REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO.
EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS
PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para
estender a incidência do ICMS à operação de importação de
bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao
comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC
33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de
importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação
à cumulatividade (art. 155, § 2o, I da Constituição), pois se não
houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser
compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e
“mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É
constitucional a tributação das operações de circulação
jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de
importação
não
descacteriza,
tão-somente
por
si,
a
classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido
semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser
contribuinte habitual do tributo também não afeta a
caracterização da operação de circulação de mercadoria.
Ademais, a exoneração das operações de importação pode
desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com
o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da
isonomia
e
da
livre
concorrência.
CONDIÇÕES
CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e
suficiência de legislação infraconstitucional para instituição
do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i da
Constituição). A validade da constituição do crédito tributário
depende da existência de lei complementar de normas gerais
(LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da
competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato
jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da
legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram
convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da
“constitucionalização superveniente” no sistema jurídico
brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de
cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência
tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC
114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação
das operações de importação realizadas por empresas que não
sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação
ou de transporte intermunicipal. ou interestadual. 6. A

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tributação somente será admissível se também respeitadas as
regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância
se afere com base em cada legislação local que tenha
modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior
à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado
do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento.
Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se
dá provimento.” [grifou-se].
Assim, apesar da constitucionalidade no recolhimento do
ICMS, tal cobrança somente poderá ocorrer mediante o cumprimento dos
seguintes requisitos: a) vigência de legislação Estadual específica
promulgada após a edição da Lei Complementar Federal no 114/02; b)
ocorrência do fato gerador, na vigência das aludidas normas jurídicas; c)
observância do princípio da anterioridade tributária.
E, considerando que a Lei Estadual no 11.001/01 foi editada
na vigência da EC no 33/01, mas promulgada antes da Lei Complementar
Federal no 114/02, a Fazenda Estadual está impedida de recolher o tributo
em questão.
Neste sentido, inclusive, está o parecer da d. Procuradoria
Geral de Justiça nos presentes autos:
“De fato, a documentação acostada aos autos dá conta de que o
medicamento importado pelo impetrante se mostra necessário
ao tratamento da grave enfermidade de que padece e,
efetivamente, não há que se falar em incidência do ICMS na
operação de importação descrita na inicial.
O fármaco importado será destinado ao uso próprio do autor,
que, por sua vez, não é contribuinte habitual do ICMS. Sendo
esse o panorama, referido imposto não pode ser exigido, tendo
em conta a circunstância de inexistir legislação estadual (Lei
Estadual 11.001/2001) que, sendo posterior à Emenda

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Constitucional n. 33/2001, mas anterior à Lei Complementar
Federal n. 114/2002 (definidora do contribuinte do imposto),
preveja a tributação em questão”.[grifou-se].
No mesmo sentido está a jurisprudência desta Corte:
“RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO MANDADO DE
SEGURANÇA DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO
ICMS IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO PARA O USO
PRÓPRIO PRETENSÃO AO DESEMBARAÇO ADUANEIRO
SEM
O
RECOLHIMENTO
DO
REFERIDO
TRIBUTO
ISENÇÃO TRIBUTÁRIA POSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, as
questões preliminares, relacionadas à ausência do direito
líquido e certo e a impossibilidade de concessão da isenção
fiscal, por meio da via judicial, confundem-se com o mérito da
lide e serão apreciadas juntamente com a matéria de fundo. 2.
No mérito, é necessária a edição de específica legislação
Estadual,
em
conformidade
com
as
normas
gerais,
estabelecidas na Lei Complementar Federal no 114/02, a
despeito da previsão contida no artigo 155, § 2o, IX, letra “a”,
da CF, na redação da EC no 33/01, autorizando a incidência do
ICMS nas operações de importação de bens ou mercadorias. 3.
A Lei Estadual no 11.001/01 foi promulgada anteriormente à
edição da referida Lei Complementar Federal no 114/02. 4.
Precedentes da jurisprudência do C. STF e, inclusive, deste E.
Tribunal de Justiça. 5. Ofensa a direito líquido e certo, passível
de reconhecimento e correção, caracterizada. 6. Ordem
impetrada em mandado de segurança, concedida, em Primeiro
Grau de Jurisdição. 7. Sentença, ratificada, inclusive, com
relação aos encargos da condenação e os ônus decorrentes da
sucumbência. 8. Recursos oficial e de apelação, apresentado
pela parte impetrada, desprovidos1”.
“Apelação e Reexame Necessário Mandado de Segurança
ICMS Medicamento importado Isenção do referido tributo
Cabimento
Incidência de ICMS, para operações de
importação com contribuinte não habitual do imposto, exige
legislação infraconstitucional posterior à EC 33/01 e à Lei
Complementar no 114/02, o que não é o caso da Lei Estadual no
11.001/01 - Entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal
1 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1029668-79.2.018.8.26.0224. Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Francisco Bianco. DJ: 04.03.2020.

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Federal (STF) no RE no 439.796/PR
Precedentes deste
Egrégio Tribunal de Justiça - Sentença concessiva da segurança
mantida Recursos oficial e voluntário improvidos2.”
“DIREITO PÚBLICO
MANDADO DE SEGURANÇA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO DA FAZENDA
ESTADUAL I.C.M.S. MEDICAMENTO IMPORTADO POR
PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO DESEMBARAÇO
ADUANEIRO SEM O RECOLHIMENTO PRÉVIO DO I.C.M.S.
CONCESSÃO DA SEGURANÇA Manutenção E.C. no
33/2001 que previu a necessidade de edição de Lei
Complementar Federal para definir os contribuintes do I.C.M.S.
Importação realizada sob a égide da Lei Estadual no
11.001/01, editada para esse fim, mas anteriormente à Lei
Complementar no 114/02 Falta de suporte de validade da Lei
Estadual Inexigibilidade do imposto Precedentes do S.T.F. e
do Órgão Especial desta Corte
Direito líquido e certo
demonstrado
Sentença mantida
Apelação e reexame
necessário desprovidos3”.
“Apelação e remessa necessária. Mandado de segurança.
Insurgência em relação à sentença pela qual concedida a ordem
objetivada a fim de declarar-se a inexigibilidade do ICMS no
tocante à importação realizada pelo impetrante (contribuinte
não habitual do tributo). Desacolhimento. Ausência de
embasamento para a cobrança desse imposto no caso sob
exame. Lei Estadual 11.001/2001 que, embora posterior à
Emenda Constitucional 33/2001, fora editada anteriormente à
Lei Complementar 114/2002. Observância ao decidido, em
âmbito de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal
mediante o julgamento do recurso extraordinário 439.796/PR.
Declaração de inconstitucionalidade do artigo 1o, VII, da Lei
Estadual 11.001/2001 pelo Órgão Especial desta Corte
(incidente de arguição de inconstitucionalidade registrado sob
o no 0018486-77.2016.8.26.0000). Sentença mantida. Apelação
2 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1005298-02.2019.8.26.0224. Órgão
Julgador: 11a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Marcelo L. Theodósio. DJ: 27.02.2020.
3 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 0000786-64.2018.8.26.0535. Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Antônio Tadeu Ottoni. DJ: 18.12.2019.

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e remessa necessária improvidas, portanto4”.
“MANDADO DE SEGURANÇA ICMS
Importação de
medicamento
Não contribuinte
Uso próprio Legislação
estadual

Fluxo
de
positivação
de
competência

Inobservância

Órgão
Especial

Incidente
de
inconstitucionalidade
Inexigibilidade
Possibilidade:

Declarada a inconstitucionalidade do art.1o, inciso VII da Lei
Estadual no 11.001/01, o ICMS não pode incidir sobre a
importação efetuada por contribuinte não habitual do
imposto6”
“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.
IMPORTAÇÃO
DE
MEDICAMENTO.
DESEMBARAÇO
ADUANEIRO SEM PRÉVIO RECOLHIMENTO DE ICMS.
ADMISSIBILIDADE. Operação realizada após o advento da EC
n. 33/2001. Inexistência de legislação infraconstitucional
instituidora
do
tributo
posterior
ao
advento
da
Lei
Complementar n. 114/02. Entendimento firmado pelo C. STF no
RE 439.796/PR e adotado por este E. Tribunal no julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.
0018486-77.2016.8.26.0000.
Sentença
que
concedeu
a
segurança mantida. Recurso voluntário e reexame necessário
não providos7”.
“APELAÇÃO. Mandado de Segurança. ICMS. Medicamento
importado por pessoa física para uso próprio. Contribuinte não
usual. Ausência de legislação. infraconstitucional adequada.
4 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível/Remessa Necessária no 1019415
71.2018.8.26.0114. Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Encinas Manfré. DJ:
14.05.2019.
6 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no1042124-32.2016.8.26.0224. Órgão
Julgador: 10a Câmara de Direito Público. Rela. Desa. Teresa Ramos Marques. DJ: 11.11.2019.
7 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1042898-62.2016.8.26.0224, Órgão
Julgador:
5a Câmara de Direito Público, Rela Desa Heloísa Mimessi. DJ:04.09.2017.

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Inexegibilidade RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO8”.
Logo, censura nenhuma merece a r. sentença guerreada, que
deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Isso posto, pelo meu voto nega-se provimento ao recurso
(sem majoração dos honorários advocatícios, por não terem sido
fixados em primeiro grau - art. 25 da Lei no 12.016/09).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)
8 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1001185-10.2016.8.26.0224. Órgão
Julgador: 13a Câmara Extraordinária de Direito Público. Rela. Desa. Mônica Serrano. DJ: 31.07.2017.

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Voto no 14034
Apelação Cível no 1024237-30.2019.8.26.0224
Comarca: Guarulhos
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Rogério Milanezi Alminhana
Interessado: CHEFE DO POSTO FISCAL AVANÇADO 10 DA
SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL PFC-10- GUARULHOS-SP
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Acompanho a Douta Maioria, mas por fundamentação diversa.
1. Extrai-se do laudo médico de fls. 29/30 que o impetrante padece de
leucemia mieloide aguda (CID C92.0); e que necessitou de transplante de medula de
doadores haploidênticos, sendo-lhe prescrita a submissão a regime de condicionamento
Thio-BuFlu, medicamento que, à época da impetração, tinha de ser adquirido no
exterior.
A segurança foi concedida pela r. sentença de fls. 202/207, “para
reconhecer a inviabilidade de exigência do pagamento do Imposto Sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) em relação à importação do medicamento THIOTEPA
(nome comercial dado ao fármaco Thioplex e Tepadina nos Estados Unidos e Europa),
descrito na Declaração de Importação no 19/1256777-8, pelo Impetrante.”
Conquanto a fundamentação da r. sentença esteja em consonância com os
precedentes desta Colenda Câmara, entendo necessário adequar esse posicionamento às
recentes decisões do Supremo Tribunal Federal.
Não se ignora que, no julgamento do Recurso Extraordinário no

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439.796/PR, em 6 de novembro de 2013, o Pretório Excelso sinalizou a possibilidade de
se ter por inconstitucional a cobrança de ICMS sobre operações de importação análogas
àquela de que os autos tratam.
O trecho da ementa do Aresto em tela sugestivo dessa possibilidade é o
seguinte:
“Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não
foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da
“constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A
ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição
passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior
à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à
tributação das operações de importação realizadas por empresas que não
sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de
transporte intermunicipal ou interestadual” (g.n.).
A dupla anterioridade que o Voto do Eminente Ministro Relator parece
exigir não se plasma, contudo, na tese jurídica firmada no julgamento do caso, que se
limita a exigir a precedência da Emenda Constitucional
sem se referir à
anterioridade da Lei Complementar:
“Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência
de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou
jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de
serviços”.
E em sucessivos julgados posteriores à definição dessa tese, as duas
Turmas do Pretório Excelso têm reconhecido que basta que a Lei instituidora do tributo
seja posterior à Emenda no 32 para que, em seguida à edição da Lei Complementar no

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114/2002, possa ser aplicada:
“Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS-Importação. Emenda
Constitucional n. 33/2002. Lei Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais
anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional.
Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da legislação
estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária
relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-
Importação. 5. A ausência de lei complementar federal não enseja a
inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a
EC 33/2002. Inibe apenas seus efeitos. 6. Ineficácia da legislação estadual
até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7.
Agravo regimental a que se dá provimento.”9.
Nos termos do Voto condutor desse Aresto:
“É cediço que apenas lei complementar federal pode dispor sobre
contribuintes de imposto estadual na forma do art. 146, III, 'a', da CF.
Contudo é de observar que, após a emenda constitucional, houve alteração
da regra-matriz tributante para permitir o alargamento do sujeito passivo
tributário do ICMS-Importação, norma constitucional que ofereceria todos
os critérios necessários para a estruturação da lei estadual.
Não se pode punir com a pecha de inconstitucional o ato do ente federativo
diligente que, amparado por autorização constitucional e no exercício de
sua competência tributária, alterou seu arcabouço normativo estadual para
expressar o exato contido naquela norma.
É bem verdade que a efetividade desse poder tributante dependeria de lei
complementar federal, todavia não seria caso de inconstitucionalidade
formal ou material, mas, tão somente, de condição de eficácia daquele
9 RE no 917.950 AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Rel. Designado para Acórdão Min. Gilmar
Mendes, Segunda Turma, j. 05/12/2017, DJe- 11/06/2018. No mesmo sentido: RE 1179661 ED-AgR,
Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 11/10/2019; RE 1213396 AgR, Rel. Min. Rosa Weber,
Primeira Turma, j. 30/08/2019; RE 1217337 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j.
20/09/2019; RE 1.158.224 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 15.8.2019; RE
1.045.286 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.5.2018.

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exercício após a superveniência da legislação necessária.
Caso contrário, exemplificadamente no Estado de São Paulo, chegaríamos
a situação na qual, em razão de até hoje não ter havido alteração
normativa quanto ao contribuinte do ICMS-Importação após a Lei
Complementar Federal 114/02, o referido Ente Federativo estaria impedido
de cobrar o aludido tributo.
(...)
A questão resolve-se no plano da eficácia.
Vale dizer, no período após a EC e anterior à Lei Complementar Federal,
não haveria inconstitucionalidade, mas tão só ineficácia da legislação
estadual até 17.12.2002 (vigência da Lei Complementar 114/02), de sorte
que seriam insubsistentes créditos tributários advindos de fatos geradores
anteriores a tal marco.
Em outras palavras, apenas a partir da edição da Lei Complementar
114/02, observado o princípio da anterioridade nonagesimal, é que estados
estão autorizados a realizar a cobrança de ICMS-Importação, nos termos
da Emenda Constitucional 33/01. Preserva-se, portanto, a validade das leis
estaduais editadas após a referida emenda.” (e-fls. 15/16).
Desvelado nessas sucessivas etapas, o posicionamento da Corte Suprema
confere densidade à irresignação da Fazenda. Tratando-se nos autos de operação havida
muitos anos depois do início da vigência da Lei Complementar Federal no 114/02, a
exigência de imposto não infringe limites diretamente estabelecidos para o exercício do
poder de tributar.
E nesse sentido, há precedentes desta Colenda Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de Segurança Importação
Pretensão de desembaraço sem a exigência do imposto Inexigibilidade do
ICMS no tocante à importação realizada pelo Impetrante/Agravado
(contribuinte não habitual do tributo) Semovente (cavalo) Concessão da
liminar
Irresignação
Cabimento
Recente decisão proferida pelo

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Colendo STF no ARE no 917.950/SP que alterou parte do entendimento
exarado no RExtr. no 439.796-PR, afastando a necessidade da lei estadual
(LC no 114/02) sobre o tema ser superveniente à legislação federal,
bastando ter sido editada após a vigência da EC no 33/01. Decisão
reformada. Recurso provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 3003161-06.2019.8.26.0000; Rel. Des.
Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de
Campinas - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/11/2019;
Data de Registro: 04/11/2019)
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS-IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO
HABITUAL. Lei Estadual n. 11.001/01 que, conquanto tenha sido editada
anteriormente à Lei Complementar Federal n. 114/02, é posterior e em
conformidade à Emenda Constitucional n. 33/01. Mera hipótese de
ineficácia da lei estadual até a superveniência da lei complementar federal.
Inocorrência da chamada "constitucionalização superveniente". Decisões
reiteradas de ambas as C. Turmas do E. Supremo Tribunal Federal no
sentido de que não há contrariedade ao quanto julgado no RE n.
439.796/PR (Tema n. 171). Exação devida. Sentença de improcedência
mantida. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1024658-48.2019.8.26.0053; Rela. Desa. Heloísa
Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro: 12/02/2020)
2. Não obstante, a cobrança era inexigível dadas as circunstâncias
específicas da operação.
Há de se mencionar, nesse ponto, que a inicial não deduziu seu pedido
unicamente da tese de invalidade da lei estadual instituidora do tributo; mas também dos
dispositivos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana como
fundamento da República, e a saúde, como direito de todos e dever do Estado.

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O invoice anexado a fls. 31/33 comprova o elevado custo do
medicamento, que apenas sobre ínfima parcela da população não haveria de representar
grave peso financeiro (€ 11.100,00); e o minudente atestado médico não deixa dúvidas
acerca da necessidade da medicação para ampliar as probabilidades de êxito do
impetrante no delicado procedimento a que necessitava ser submetido.
Tratando-se de medicamento custoso, indisponível em solo nacional e
imprescindível para que o impetrante suportasse o transplante de que necessitava,
percebe-se a especificidade da circulação de mercadorias que a Fazenda pretende
tributar destacando-se o fato de que ela própria poderia ser instada a promover, às
suas expensas, a circulação de mercadoria necessária para a preservação da saúde do
impetrante.
Há uma relação jurídica de fundo entre o doente, necessitado de
tratamento custoso, e o Estado, obrigado a assisti-lo por força do art. 196 da
Constituição Federal. E essa relação não apenas antecede a circulação de mercadoria,
como se insere nas respectivas causas.
Tal fato elide a possibilidade de que o ICMS possa ser cobrado do
impetrante.
Ao promover a circulação cujo custeio a Administração recusaria como
se vê da resistência desta ao pedido de mera abstenção da cobrança de ICMS , o
impetrante estava, afinal, a suprir lacuna no cumprimento das funções constitucionais
do Estado; e não pode receber tratamento tributário distinto daquele que se reservaria à
própria Administração, caso esta houvesse efetuado a compra em questão como era
seu dever efetuar.
Nem se diga, no caso, que a importação se deu em unidade da Federação
distinta daquela em que o impetrante reside. As circunstâncias operacionais necessárias
à importação não desnaturariam a imunidade recíproca dos Entes Públicos, que
asseguraria não fosse cobrado o ICMS no caso de o Estado em que o autor reside ou a
própria União terem assumido a frente da importação.

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Confundem-se no Estado, compreendido no sentido lato que o art. 196 da
Constituição Federal autoriza empregar no caso em exame, as figuras do credor e do
devedor de ICMS aplicável à circulação de mercadoria ora em exame; e diante disso,
não há fundamento jurídico que permita transferir, ao particular, encargo que sobre o
devedor originário não iria pesar.
A se admitir a imposição de tributo, estar-se-ia diante de anômala
conversão do inadimplemento estatal em meio de arrecadação; ou, em outras palavras,
diante de enriquecimento ilícito do Fisco.
Por esses fundamentos, destarte, é que mantenho a conclusão da r.
sentença, alinhando-me, no resultado, à Douta Maioria..
BANDEIRA LINS
Terceiro Juiz

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CARLOS OTAVIO BANDEIRA LINS
1185454C
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