Tribunal: TJSP
Processo: 0000042-92.2018.8.26.0592
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Maria Tereza do Amaral
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000746759
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000042-92.2018.8.26.0592, da Comarca de Tupã, em que são apelantes LEANDRO
APARECIDO DE SOUZA e TIAGO ALEXANDRE PINHEIRO DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por unanimidade, rejeitaram a preliminar e
deram parcial provimento ao recurso de LEANDRO APARECIDO DE SOUZA para
reduzir sua pena para 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-
multa, no piso, substituída a corporal por prestação de serviços à comunidade, por igual
período, mais multa, e por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso de
Tiago para reduzir a pena a cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de
quinhentos e oitenta e três dias-multa, vencida a relatora sorteada que negava
provimento ao recurso e continuará com o acórdão. Fará declaração de voto vencedor o
revisor.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020
MARIA TEREZA DO AMARAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO no: 0000042-92.2018.8.26.0592 VOTO no 36.116
COMARCA: Tupã
JUÍZO DE ORIGEM: Vara Criminal
AÇÃO PENAL no: 399/18
APELANTES:
TIAGO ALEXANDRE PINHEIRO DA SILVA
LEANDRO APARECIDO DE SOUZA
APELADO:
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VISTOS.
TIAGO ALEXANDRE PINHEIRO DA SILVA e
LEANDRO APARECIDO DE SOUZA foram condenados como incursos
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, o primeiro réu, ao
cumprimento de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais
700 dias-multa, no piso, negado o recurso em liberdade; e o segundo,
ao cumprimento de 03 anos e 09 meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, mais 333 dias-multa, no piso, concedido o apelo em
liberdade.
Inconformados,
apelam
os
réus.
Preliminarmente, LEANDRO argúi nulidade por violação ao devido
processo legal. No mérito, ambos pedem absolvição. Subsidiariamente,
postulam redução das penas, regimes prisionais iniciais mais brandos e

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substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de
direitos.
Regularmente processados os recursos, a D.
Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento, rejeitada a
preliminar.
Posteriormente ao r. parecer da D. Procuradoria
de Justiça, a defesa de LEANDRO postulou a realização de acordo de
não persecução penal (fls. 700/702).
É o relatório.
Preliminarmente, LEANDRO reitera arguição de
nulidade já analisada e rejeitada na r. sentença.
Alega que o fato de a prova oral ter sido colhida
através de estenotipia ofendeu o devido processo legal e gerou prejuízo
para a defesa.
Sustenta que “(...) o afastamento da gravação audiovisual, gera
nítido prejuízo ao apelante, pois fica a defesa injustificadamente prejudicada, e também gera violação
ao art. 405, §1o do Código de Processo Penal, pois a finalidade da norma, que é garantir o registro mais
fiel possível dos atos realizados em audiência, fica prejudicada”.
Sem razão, como já mencionado na r. sentença.
O Art. 405, §1o assim dispõe: “Sempre que possível, o
registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou
recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual,
destinada a obter maior fidelidade das informações”.
Logo, no caso dos autos, em que o método
empregado foi a estenotipia, o mandamento legal foi cumprido.

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Além disso, nenhum prejuízo concreto foi
apontado pela defesa.
Alega-se
genericamente
que
a
gravação
audiovisual garantiria o registro mais fiel possível dos atos realizados
em audiência, todavia, não foi apontado nenhum vício no trabalho
resultante da estenotipia, tampouco eventual prejuízo dele decorrente.
E como é cediço, sem prejuízo não há nulidade.
Portanto, na medida em que a Lei foi cumprida
e que nenhum prejuízo foi demonstrado, não se verificou ofensa ao
devido processo legal, donde se rejeita a preliminar arguida.
No mérito, narra a denúncia:
“Consta dos autos de INQUÉRITO POLICIAL que, no dia 17 de
março de 2018, por volta das 00h36, defronte da residência localizada na Rua Benedito Elias de
Andrade, no 451, Conjunto Habitacional Vereador Antônio Caran, nesta Cidade e Comarca de Tupã,
LEANDRO APARECIDO DE SOUZA, vulgo “Cueca”, qualificada às fls. 35/38, previamente ajustado
e unidade de desígnios com TIAGO ALEXANDRE PINHEIRO DA SILVA, vulgo “Bea”, qualificado à
31/33, trazia consigo, para posterior entrega ao consumo de terceiros, drogas, consistente em 02
(dois) eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido 0,55g, - conforme auto de
exibição e apreensão de fls. 23 e laudo de constatação preliminar de fls. 27/verso; bem como, ambos,
previamente ajustadas e com unidade de propósitos, mantinham em depósito, no interior da residência
acima, para posterior entrega ao consumo de terceiros, drogas, consistente em 29 (vinte e nove)
eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido 8,78g, - conforme autos de exibição e
apreensão de fls. 23 e laudo de constatação preliminar de fls. 29/30-, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar. Tal substância causa dependência e consta da Lista de
Substâncias Entorpecentes e Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil, publicada em anexo à Portaria
SVS/MS no 344/98.
É dos autos que os denunciados previamente ajustados e em unidade

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de propósitos resolveram praticar o tráfico de drogas.
Para tanto, eles adquiriam drogas de fornecedor não identificado, as
mantinham depositadas naquela residência (do denunciado LEANDRO) e, após, as entregavam ao
consumo de terceiros.
Ocorre que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina
nas imediações daquele endereço, já em posse da informação da traficância realizada pelos acusados,
até que, em dado momento, avistaram, defronte do sobredito imóvel, o denunciado LEANDRO
entregando dinheiro para TIAGO, bem assim que LEANDRO, na sequência, foi na direção de um
veículo VW GOL e repassou algo ao condutor. Ato contínuo, tal veículo deixou o local.
Por conta disso, os policiais abordaram os denunciados e
encontraram no bolso da bermuda de LEANDRO 02 (dois) eppendorfs de cocaína e com TIAGO a
quantia de R$ 362,00 em notas fracionadas.
Indagados a respeito, o denunciado LEANDRO confessou aos
militares que realizava o tráfico de drogas no local (vendia cada porção a R$ 20,00, cf. fl. 17) e que no
interior de sua residência havia mais drogas em depósito.
Então, no interior da casa de LEANDRO os militares realizaram
diligências e encontraram em um sofá mais 29 (vinte e nove) eppendorfs de cocaína, semelhantes àqueles
encontrados com o denunciado LEANDRO defronte de sua residência, além da quantia de R$ 800,00
(oitocentos reais). Diante das circunstâncias, os policiais deram voz de prisão em flagrante aos
denunciados.
As drogas e o dinheiro foram devidamente apreendidos (cf. fls. 23). As
substâncias estupefacientes foram submetidas a exame pericial e constatou que se tratava de cocaína
(fls. 27/v e 29/30).
Os laudos periciais das drogas apreendidas (definitivos) serão
ofertados oportunamente.

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Assim, a quantidade das drogas apreendidas, a maneira como
estavam acondicionadas, as informações prévias acerca da prática da traficância no local, as
circunstâncias da prisão dos denunciados e a quantia em dinheiro localizada, denotam que os
entorpecentes se destinavam a posterior entrega a consumo de terceiros”
São estes os fatos.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo
auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, laudo de
exame toxicológico e prova oral coligida.
Sobre a autoria do tráfico não há dúvidas.
TIAGO disse que estava na casa do corréu
LEANDRO, conversando e vendo vídeos no aplicativo Whatsapp.
Quando estava indo embora, passou a viatura da polícia e o abordou.
Acharam apenas R$ 62,00. Foi conduzido até a casa do LEANDRO.
Ficou sentado no sofá, juntamente com o LEANDRO, enquanto os
policiais vistoriaram o local. Depois foram até sua residência, onde
encontraram apenas a quantia de R$300,00 em dinheiro próximo ao
aparelho de televisão, que foi deixado por sua mãe para pagamento da
fatura do cartão de crédito. Trabalhava na construção civil, como
servente de pedreiro.
LEANDRO sustentou que estava em frente da
sua residência, quando cumprimentou TIAGO, oportunidade em que os
policiais os abordaram. Disse que pegou o entorpecente para vender
porque queria comprar uma moto. No entanto, alegou que ainda não
tinha vendido nada até aquele momento. Disse que o correu não sabia
que ele tinha entorpecente. Negou ter dado dinheiro para TIAGO.
Confirmou que havia 29 pinos no sofá de sua residência e todos lhe
pertenciam.

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Os policiais responsáveis pelo flagrante narram
os fatos de maneira harmônica e em conformidade com a denúncia. Em
resumo, disseram que fazia cerca de seis meses que estavam
observando os dois acusados. No dia dos fatos, ambos estavam na
frente da casa de LEANDRO. Viram quando LEANDRO efetuou a venda
de entorpecente.
Observaram que ele foi até um veículo que
parou na frente de sua casa, conversou com o rapaz, voltou e entregou
algo para TIAGO e, posteriormente, voltou até esse veículo, que saiu
rapidamente. Este comportamento suspeito desencadeou a abordagem.
LEANDRO dispensou dois pinos de cocaína. Com o TIAGO não foi
encontrado drogas. TIAGO portava a quantia aproximada de R$ 300,00
(trezentos reais), em notas fracionadas em dez e vinte reais.
Tinham informações de que TIAGO nunca
colocava a mão na droga. Era responsável apenas pelo dinheiro. Os
entorpecentes ficavam aos cuidados de LEANDRO, que era iniciante no
tráfico. TIAGO reside a quatro casas para cima da residência de
LEANDRO. A apreensão foi realizada na casa do LEANDRO. Ele admitiu
que havia drogas em sua moradia, onde, de fato, encontraram vinte e
poucos pinos, além da quantia de quase R$ 800,00 (oitocentos reais)
em dinheiro. Disseram que LEANDRO confessou informalmente o
tráfico, mas negou que a droga seria de TIAGO. Além das denúncias
feitas pela vizinhança, que não aguentava mais o tráfico de drogas
naquele local, a própria mãe de TIAGO pedia para tirá-lo de lá e bater
nele, pois ela não aceitava seu envolvimento no tráfico de drogas.
As testemunhas de defesa, em geral, disseram
que LEANDRO trabalhava em uma marcenaria e que TIAGO trabalhava
de servente de pedreiro.
Sobre
a
venda
de
entorpecentes,
nada

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souberam dizer, exceto a testemunha de defesa Maria Fátima Ruano
Serafim, que relatou ter ouvido comentários sobre a prática do tráfico
por Tiago. No entanto, disse que nunca presenciou nada.
Em resumo, foi esta a prova oral colhida sob o
crivo do contraditório.
Prevaleceu a versão dos policiais que atuaram
no caso vertente, que narraram os fatos com coerência, descrevendo os
detalhes da prisão dos réus de forma verossímil, confirmando a
narrativa contida na denúncia.
Não há razão para não acreditar na versão dos
policiais, que atuaram de forma exemplar, surpreendendo e detendo os
réus em plena atividade, traficantes que atuavam no local dos fatos e já
chamavam a atenção de populares, tanto que algumas vezes foram
delatados pela comunidade que os circundava.
Foram presos no momento em que estavam
vendendo entorpecentes, certeza visual tida pelos policiais.
Possuíam porções de cocaína em quantidade
incompatível com o consumo individual, além de quantia em dinheiro
de origem injustificada, fatores que constantemente compõe o quadro
de tráfico de entorpecentes e que por aqui não revelaram outra
realidade.
As condenações por tráfico, destarte, eram de
rigor, impedindo se fale em absolvição.
Ademais, não é caso de se acolher o pedido
específico da defesa de LEANDRO, no sentido de que seja feita “proposta
de acordo de não persecução penal”.

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A Lei 13.964/19, intitulada “Pacote Anticrime”,
promoveu verdadeira reforma na legislação penal e processual penal,
apresentando alterações substanciais no Código de Processo Penal,
Código Penal e Legislação Penal Extravagante.
Uma delas, a introdução do “acordo de não
persecução penal”, com a edição do novo artigo 28-A, do Código de
Processo Penal.
Na exposição de motivos da aludida Lei, constou
que: “O art. 28-A. estende a possibilidade de acordo quando o acusado confessa o crime
de pena máxima inferior a quatro anos, praticado sem violência ou grave ameaça. A
tendência ao acordo, seja lá qual nome receba, é inevitável. O antigo sistema da obrigatoriedade
da ação penal não corresponde aos anseios de um país com mais de 200 milhões de
habitantes e complexos casos criminais. Desde 1995, a Lei no 9.099 permite transação nos crimes
de menor potencial ofensivo e suspensão do processo nos apenados com o mínimo de 1 ano de prisão. Na
esfera ambiental, o Termo de Ajustamento de Conduta vige desde a Lei no 7.347, de 1995. Os acordos
entraram na pauta, inclusive, do poder público, que hoje pode submeter-se à mediação (Lei no 13.140, de
2015). O acordo descongestiona os serviços judiciários, deixando ao Juízo tempo para
os crimes mais graves”.
A adoção deste novo modelo é justificada sob o
argumento de se viabilizar a racionalização e efetividade da intervenção
processual, motivada pela necessidade de se diminuir os custos
econômicos envolvidos na persecução dos delitos de pequeno ou médio
potencial ofensivo, bem como diminuir a quantidade de ações penais em
trâmite na Justiça.
Em outras palavras, o objetivo maior do “acordo
de não persecução penal” seria “desafogar” o Poder Judiciário, evitando
que determinadas condutas ilícitas mais brandas sejam apuradas em
ações penais demoradas e caras para o Estado.

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Assim, não parece que tenha sido objetivo do
Legislador converter ações
penais em avançado estágio de
tramitação, em proposta acordo de não persecução penal.
À beira do trânsito em julgado de uma sentença
condenatória criminal, a conversão do feito em diligência para que se
promova proposta de acordo de não persecução penal afigura-se medida
incompatível com a intenção do legislador que criou o instituto, pois
acarretaria mais trabalho e mais custo, após o decurso de todo o
processo, no crepúsculo da ação penal.
Sob outro prisma, o réu esbarra sem seus
requisitos, pois não confessou a autoria do delito e a pena máxima do
crime de tráfico é bem superior aos 04 anos exigidos objetivamente
pelo legislador.
Além
disso,
tratando-se
de
tráfico
de
entorpecentes, a medida não atenderia o critério da suficiência, previsto
no caput do art. 28-A do CPP (... o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal,
desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime ...).
Em arremate, não é caso de se aplicar o “acordo
de não persecução penal”, pois não foi vontade do legislador que sua
incidência ocorresse nas ações penais em adiantada fase de tramitação;
porque o réu não confessou a autoria do crime; porque a pena máxima
do tráfico é superior a 04 anos e porque a medida não é suficiente no
combate ao narcotráfico.
Destarte, incabível a proposta de acordo de não
persecução penal no caso concreto.
Quanto à dosimetria penal, entendeu esta
Relatora que merecia reparos apenas com relação a LEANDRO:

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- TIAGO ALEXANDRE PINHEIRO DA SILVA:
Na primeira fase, pena fixada 1/5 acima do
mínimo legal, em 06 anos de reclusão mais 600 dias-multa, por força
da nocividade da cocaína e de outras circunstâncias judiciais
desfavoráveis apontadas na r. sentença, nos seguintes termos:
“Atento as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal,
verifico que o réu não ostentava atividade lícita por ocasião dos fatos. Sua conduta causava desassossego na
vizinhança e, inclusive, em sua genitora que clamava às autoridades providências para obstaculizar as
atividades ilícitas de Tiago. A traficância era intensa. O acusado associou-se com Leandro, no intuito de
praticar o tráfico de entorpecentes. Cooptou a ação do jovem primário e atribui-lhe a tarefa de guardar e
manusear o entorpecente. A intenção era furtar-se à ação policial, mormente de eventual flagrante. Tudo isso
evidencia, além de especialidade e desenvoltura na sua conduta criminosa, má conduta social e personalidade
deturpada, a evidenciar que os fatos descritos na denúncia não constituem ato isolado. Em desfavor do acusado
ainda consta a natureza da droga apreendida (cocaína) de alto potencial lesivo à saúde pública.”
Na segunda fase, acréscimo de 1/6 pela
agravante da reincidência (fls. 385/386), resultando 07 anos de
reclusão mais 700 dias-multa, em definitivo.
Nada computado na terceira fase.
Contudo, a douta maioria reduziu a pena base de
TIAGO ao mínimo legal, resultando pena final de cinco anos e dez meses de reclusão e
pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, nos termos da declaração de voto
vencedor do il.Revisor, Des. Xavier de Souza.
Regime inicial fechado escolhido em razão da
reincidência específica e do disposto no art. 2o, §1o, da Lei no 8.072/90.
- LEANDRO APARECIDO DE SOUZA:
Na primeira fase, pena fixada no mínimo legal,

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em 05 anos de reclusão mais 500 dias-multa.
Nada computado na segunda fase.
Não é caso de se reconhecer a atenuante da
confissão, pois em momento algum o réu realmente confessou a prática
do tráfico. Disse apenas que pensava em vender drogas para comprar
uma moto, mas ainda não tinha vendido.
Na terceira fase a pena foi reduzida de 1/3,
índice que elevamos para 2/3 em razão da pequena quantidade de
droga apreendida, de modo que a pena seja estabelecida definitivamente
em 01 ano e 08 meses de reclusão mais 166 dias-multa, no piso.
Foi eleito o regime inicial semiaberto, todavia, é
caso de se conceder o aberto.
A corporal deve ser substituída por prestação
de serviços à comunidade, por igual período, mais 10 dias multa no
mínimo.
Diante do exposto, por unanimidade, rejeita-se
a preliminar e dá-se parcial provimento ao recurso de LEANDRO
APARECIDO DE SOUZA para reduzir sua pena para 01 ano e 08 meses
de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, no piso,
substituída a corporal por prestação de serviços à comunidade, por
igual período, mais multa, e, por maioria de votos, dá-se parcial
provimento ao recurso de TIAGO ALEXANDRE PINHEIRO DA SILVA
para reduzir sua pena a cinco anos e dez meses de reclusão e
pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa.
Comunique-se.

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MARIA TEREZA DO AMARAL
Relatora

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VOTO No 50128
APELAÇÃO No 0000042-92.2018.8.26.0592
APELANTES: TIAGO ALEXANDRE PINHEIRO DA SILVA; LEANDRO
APARECIDO DE SOUZA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: TUPÃ
AÇÃO PENAL No 0000042-92.2018.8.26.0592
JUÍZO DE ORIGEM: VARA CRIMINAL
SENTENÇA: JUIZ FÁBIO JOSÉ VASCONCELOS
ÓRGÃO JULGADOR: 11a CÂMARA CRIMINAL LN
RELATORA SORTEADA: DES. MARIA TEREZA DO AMARAL (VOTO No 36116)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Respeitado o entendimento da eminente
Relatora sorteada, dela a maioria da Turma Julgadora ousa divergir
em parte.
A pena-base de Tiago foi fixada em seis
anos de reclusão e seiscentos dias-multa, porque “verifico que o
réu não ostentava atividade lícita por ocasião dos fatos. Sua
conduta causava desassossego na vizinhança e, inclusive, em sua
genitora que clamava às autoridades providências para obstaculizar
as atividades ilícitas de Tiago. A traficância era intensa. O acusado
associou-se com Leandro, no intuito de praticar o tráfico de
entorpecentes. Cooptou a ação do jovem primário e atribui-lhe a
tarefa de guardar e manusear o entorpecente. A intenção era furtar-

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se à ação policial, mormente de eventual flagrante. Tudo isso
evidencia, além de especialidade e desenvoltura na sua conduta
criminosa, má conduta social e personalidade deturpada, a
evidenciar que os fatos descritos na denúncia não constituem ato
isolado. Em desfavor do acusado ainda consta a natureza da droga
apreendida (cocaína) de alto potencial lesivo à saúde pública.”.
Todavia, o réu alegou que era servente
de pedreiro, circunstância confirmada por testemunha de defesa.
Também não pode ser valorada negativamente a circunstância de
ter agido com Leandro, porque este participou da ação
voluntariamente. A natureza da cocaína igualmente não permite a
majoração da pena, até para guardar coerência com a reprimenda
aplicada a Leandro, no mínimo legal. E os outros motivos estão
relacionados com a natureza do tráfico.
Assim, a pena-base é fixada no mínimo
legal (cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa). A
reincidência permite majoração de um sexto, totalizando cinco anos
e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa.
Por tais motivos, por unanimidade,
rejeita-se a preliminar e dá-se parcial provimento ao recurso de
Leandro para reduzir sua pena para um ano e oito meses de
reclusão, em regime aberto, mais cento e sessenta e seis dias-
multa, no piso, substituída a carcerária por prestação de
serviços à comunidade, por igual período, mais multa, e por
maioria de votos, dá-se parcial provimento ao recurso de Tiago

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para reduzir a pena a cinco anos e dez meses de reclusão,
mais pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa,
vencida a Relatora sorteada que negava provimento ao
recurso.
XAVIER DE SOUZA
Revisor

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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1
13
Acórdãos
Eletrônicos
MARIA TEREZA DO AMARAL
127C105A
14
16
Declarações de
Votos
NILSON XAVIER DE SOUZA
128A3078
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0000042-92.2018.8.26.0592 e o código de confirmação da tabela acima.