Tribunal: TJSP
Processo: 0105753-05.2014.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Estelionato – Absolvição – Acervo probatório que justifica a procedência da ação penal – Autoria e Materialidade comprovadas – Palavra da vítima– Ausência de dolo- Descabimento- Réu que hospedava site em internet -Comércio eletrônico- Não entrega de produtos vendidos- Condenação acertada e mantida – - Dosimetria penal – Penas no mínimo legal- Substituição da pena por

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Estelionato – Absolvição – Acervo probatório que justifica a procedência da ação penal – Autoria e Materialidade comprovadas – Palavra da vítima– Ausência de dolo- Descabimento- Réu que hospedava site em internet -Comércio eletrônico- Não entrega de produtos vendidos- Condenação acertada e mantida – - Dosimetria penal – Penas no mínimo legal- Substituição da pena por restritiva de direitos- Redução do quantum relativo a prestação pecuniária - Regime inicial aberto – Gratuidade da justiça já deferida pelo d. Juízo a quo – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000554323
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0105753-05.2014.8.26.0050, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante VALDEIR
CRUZ DE ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para mantida a condenação, tão somente reduzir o
quantum relativo a prestação pecuniária, o qual resta fixado em 01 (um) salário
mínimo vigente. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0105753-05.2014.8.26.0050 -Voto no 18022
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Apelação no
0105753-05.2014.8.26.0050
Voto no
18022
Apelante:
Valdeir Cruz de Andrade
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL Estelionato Absolvição Acervo
probatório que justifica a procedência da ação penal Autoria e
Materialidade comprovadas Palavra da vítima Ausência de
dolo- Descabimento- Réu que hospedava site em internet -
Comércio eletrônico- Não entrega de produtos vendidos-
Condenação acertada e mantida - Dosimetria penal Penas no
mínimo legal- Substituição da pena por restritiva de direitos-
Redução do quantum relativo a prestação pecuniária - Regime
inicial aberto Gratuidade da justiça já deferida pelo d. Juízo a
quo APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a r.
decisão de fls. 363/367, que julgou procedente a acusação e condenou Valdeir
Cruz de Andrade a cumprir a pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime
inicial aberto, além do pagamento de 10 dias-multa, no piso, como incurso no
artigo 171, caput, do Código Penal. Substituída a pena privativa de liberdade
por uma sanção restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no
importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais) destinados à vítima.
Irresignado, recorre o réu, objetivando sua
absolvição, sob o argumento, em síntese, insuficiência probatória, ou ainda,
por ausência de dolo. Subsidiariamente, requer a fixação de pena no mínimo
legal, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
afastamento da reparação de danos e, por fim, gratuidade de justiça, com

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isenção de dias-multa e custas processuais, por se tratar de hipossuficiente nos
termos da lei (fls. 411/426).
Ofertadas contrarrazões (fls. 431/433), a douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso
(fls. 440/445).
É o relatório.
2. Inicialmente, apenas para que não fique sem
registro, ressalto ser prescindível a representação da vítima como condição
de procedibilidade no caso ora em análise.
É certo que aos 23 de janeiro de 2020 entraram em
vigor as alterações trazidas pela Lei no 13.964/2019
sendo que,
especificamente quanto ao crime de estelionato, foi acrescentado o §5o ao
artigo 171 do Código Penal.
Também verdade que proferi votos recentes com
entendimento diverso, determinando a baixa dos autos para colheita da
representação. Todavia, melhor refletindo sobre o tema, convenci-me de que
a retroatividade da representação no crime de estelionato não alcança aqueles
processos cuja denúncia já foi oferecida, ou seja, ações penais anteriores à
inovação legislativa que se encontram em trâmite no primeiro grau ou nos
Tribunais.
Sobre o tema:

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"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE
ESTELIONATO.
PRETENDIDA
APLICAÇÃO
RETROATIVA DA REGRA DO § 5o DO ART. 171 DO
CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI N.
13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). INVIABILIDADE.
ATO
JURÍDICO
PERFEITO.
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
DOUTRINA.
DOSIMETRIA.
PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL
EM MULTA. ART. 44, §2o, DO CÓDIGO PENAL.
DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. WRIT NÃO
CONHECIDO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente
e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos
de flagrante ilegalidade.
2. A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019,
conhecida
como
"Pacote
Anticrime",
alterou
substancialmente a natureza da ação penal do crime de
estelionato (art. 171, § 5o, do Código Penal), sendo,
atualmente, processado mediante ação penal pública
condicionada à representação do ofendido, salvo se a
vítima for: a Administração Pública, direta ou indireta;
criança ou adolescente; pessoa com deficiência mental;
maior de 70 anos de idade ou incapaz.
3. Observa-se que o novo comando normativo apresenta
caráter híbrido, pois, além de incluir a representação do
ofendido como condição de procedibilidade para a
persecução penal, apresenta potencial extintivo da
punibilidade, sendo tal alteração passível de aplicação
retroativa por ser mais benéfica ao réu. Contudo, além do
silêncio do legislador sobre a aplicação do novo
entendimento aos processos em curso, tem-se que seus
efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado
(oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade
da representação no crime de estelionato deve se restringir
à fase policial, não alcançando o processo. Do contrário,
estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na
nova regra, transformando-se a representação em condição
de prosseguibilidade e não procedibilidade. Doutrina:
Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361)
/ Rogério Sanches Cunha - 12. ed. rev., atual. e ampl. -
Salvador: Editora JusPODIVM, 2020, p. 413.
4. Ademais, na hipótese, há manifestação da vítima no
sentido de ver o acusado processado, não se exigindo para

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tal efeito, consoante a jurisprudência desta Corte,
formalidade para manifestação do ofendido.
5. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior,
fixada a pena corporal nos patamares delineados no art.
44, § 2o, do Código Penal, compete ao julgador a escolha
do modo de aplicação da benesse legal. Além disso, não é
socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva
em crimes cujo o tipo penal prevê multa cumulativa com a
pena privativa de liberdade.
6. Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 573093/SC,
Quinta Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, 09 de junho de 2020 (data do julgamento).
E, no caso vertente, a denúncia foi recebida aos 06
de novembro de 2018 (fls. 212).
No mérito, o recurso não merece ser provido.
Segundo narra a inicial acusatória, no dia 20 de
fevereiro de 2014, Valdeir Cruz de Andrade obteve, em proveito próprio,
vantagem ilícita, correspondente a R$ 884,40 (oitocentos e oitenta e quatro
reais e quarenta centavos), em prejuízo da vítima Richard dos Santos
Rodrigues, induzindo-a em erro, mediante artifício.
Segundo o apurado, o réu mantinha o site de
vendas online www.andradeshop.com.br . A vítima adquiriu por intermédio
do mencionado endereço eletrônico um aparelho de telefone celular Nokia
Lumia 920, efetuando para tanto o pagamento de R$ 884,40. Todavia, o
aparelho nunca foi entregue.
A materialidade delitiva restou demonstrada pela
portaria (fls. 01/03), boletim de ocorrência (fls. 04/05), relatório de
investigações (fls. 06/07 e 55/56), fotografias do site hospedado pelo acusado

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(fls. 10/13), comprovante de pagamento (fls. 34), além da prova oral.
A autoria é igualmente induvidosa.
Em solo inquisitorial réu manteve-se silente (fls.
179). Em Juízo, não obstante tenha sido regularmente intimado, não
compareceu à audiência de instrução, sendo declarado revel (fls. 304).
De seu lado, nas ocasiões em que ouvido, o
ofendido, relatou, de forma segura e convincente, que à época dos fatos
pretendia comprar um telefone celular. Para tanto, realizou pesquisa, via
internet, para comparar preços de aparelhos pelo site “buscapé”. Localizou o
preço mais atrativo no site www.andradeshop.com.br. Disse ter pesquisado o
CNPJ da empresa e ter contatado o réu na ocasião. Descreveu que, após
realizado o pagamento, passaram-se algumas semanas sem que avançasse o
status do seu pedido no site. Depois de um mês, o site foi encerrado.
Afirmou ter ligado por diversas vezes no número que possuía, até que alguém
o atendeu dizendo que aquele número era do inquilino que morava na
edícula, e que havia sumido sem pagar aluguel, deixando o telefone no
gancho. Aduziu que, à época, conseguiu o telefone e o CPF do réu, e que
conseguiu falar com ele, contudo foi ameaçado para não mais procurá-lo,
pois o acusado dizia que possuía todos os seus dados. Disse, por fim, ter
suportado prejuízo aproximado de R$ 900,00, pois não foi ressarcido (fls.
40/41 e mídia digital).
Ressalto que não há que se por em dúvida a
palavra da vítima, eis que não demonstrado nenhum interesse em falsamente
acusar uma pessoa inocente. Certo que não se deve conferir à vítima

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infalibilidade que não lhe é própria. Como qualquer pessoa, pelo simples fato
de pertencer à espécie humana, também está sujeita a erro e de fato, tanto
pelas causas lógicas (falta de atenção, de memória, etc.) quanto pelas causas
morais (vaidade, interesse, preguiça, etc.), ou ainda pelas paixões, inclusive
pela Justiça, muitas vezes se engana, tomando o falso como verdadeiro. Por
isso que o Juiz, ao formar a sua convicção, há de buscar na evidência a
clareza que, no contingente plano terreno, ilumina a verdade.

Assim, se não há prova de que tenha sido a
vontade da vítima influenciada por outro motivo que não o de dizer a
verdade, e não se vislumbra nos autos nenhum contra-indício que ponha em
dúvida a sinceridade dos seus relatos, que se apresentam em conformidade
com os demais elementos de convicção, forçoso é admitir a sua palavra, pela
certeza que exprime, como suficiente à formulação de um seguro juízo de
convicção.
Sobre a relevância dos depoimentos prestados
pelas vítimas e testemunhas, em crimes de estelionato, já se posicionou a
jurisprudência, confira-se:
“Prova. Estelionato. Palavra da Vítima e de testemunha.
Eficácia. Tratando-se de estelionato, as palavras da
vítima e de testemunha asseguram a autoria do delito
quando não há nenhum motivo plausível para efetuarem
tal acusação e se verifica que o réu, através de
subterfúgios, iludiu o ofendido, obtendo substancial
lucro em seu prejuízo” (TACRIM-SP 6a C. Ap.
133.715-7/5 rel. Almeida Sampaio j. 16.06.2003
Rolo/flash 2008/261).

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Em corroboração as declarações da vítima, tem-se
o relatório das investigações, bem como as fotografias do site (fls. 10/13) e o
comprovante do pagamento realizado pela vítima em favor da empresa “VC
de Andrade Eletrônicos ME”(fls. 34)., de propriedade do ora apelante (fls.
14/15).
Diante da prova produzida, restou devidamente
comprovado nos autos que o réu anunciava produtos eletrônicos na internet,
induzindo a vítima e demais compradores em erro, com a consequente
obtenção de vantagem indevida consistente no valor recebido do ofendido.
De se ressaltar, ainda, as diversas tentativas de
contato da vítima com o acusado, a fim de obter esclarecimentos do ocorrido.
Não bastasse, conforme relatório de investigações, existem diversas
reclamações pela venda e não entrega de produtos, demonstrado a intenção
deliberada do réu no sentido de não cumprir o contrato celebrado (fls. 55/56).
Portanto, diversamente do alegado pela defesa,
presente o elemento subjetivo apto a configurar o delito, eis que demonstrado
o propósito firme e deliberado do apelante de obter proveito ilícito em
prejuízo da vítima.

Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt, “o
elemento subjetivo geral do estelionato é o dolo, representado pela vontade
livre e consciente de ludibriar alguém, por meio fraudulento, para obter
vantagem indevida, em prejuízo de outrem. Deve abranger não apenas a
ação como também o meio fraudulento, a vantagem indevida e o prejuízo
alheio” (Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 3o vol. 4a ed. São Paulo:

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Saraiva, 2008. p. 237/238).
E, à evidência, a conduta do apelante se subsume
exatamente aos elementos fornecidos pelo citado doutrinador, eis que
demonstrado o dolo em sua conduta ao induzir a vítima em erro. É o quanto
basta para caracterizar o delito de estelionato.
Registro, pela pertinência:
“O inadimplemento contratual é sempre motivado por
algum acontecimento futuro que impede o contratante de
cumprir as obrigações assumidas; entretanto, se a
aquisição é realizada sem nenhum pagamento e a
promessa de realizá-los no futuro e descumprida sem
qualquer justificativa, após condutas continuadas, sempre
semelhantes, chegando a adquirente a mudar-se de cidade
sem nenhuma explicação, é certo que agiu, desde o
princípio, com a intenção fraudulenta de causar prejuízo
econômico pelas vantagens obtidas, caracterizando o dolo
e tipificando-se o estelionato” (RJDTACRIM 28/100).
Portanto, por qualquer ângulo de observação,
emerge do quadro probante a necessária certeza da responsabilidade penal do
apelante pelo cometimento do crime de estelionato.
Feitas essas considerações, passo à análise da
dosimetria penal.
Com base nos critérios norteadores do artigo 59
do Código Penal, e considerando-se as circunstâncias judiciais favoráveis do
réu, as penas basilares foram estabelecidas no mínimo legal, ou seja, 01 ano
de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.

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À míngua de demais causas modificadoras,
restaram definitivas nesse patamar.
Presentes os requisitos previstos no artigo 44 do
Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva
de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de R$ 2.000,00 (dois
mil reais), quantia a ser destinada à vítima no prazo da pena corporal fixada.
Nesse ponto, verifico que a quantia fixada mostra-
se exacerbada, razão pela qual reduzo o quantum da prestação pecuniária
para 01 (um) salário mínimo vigente.
No mais, não foi fixada indenização à vítima, na
forma do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.
No tocante ao regime inicial de cumprimento de
pena, acertada a fixação de regime aberto, o qual erige-se como o mais
adequado e também como suficiente à prevenção e reprovação do delito, a
teor do artigo 33, §3o do Código Penal.
Por derradeiro, foi o apelante condenado ao
pagamento das custas e despesas processuais. Entretanto, considerando que
ele foi assistido por advogado nomeado nos termos do convênio com a
Defensoria Pública, foi concedido o benefício da gratuidade da justiça e
determinada a suspensão das condenações pecuniárias contidas nesse
parágrafo, na forma do art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil, razão pela
qual tal pedido resta prejudicado.

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3.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para mantida a condenação, tão somente reduzir
o quantum relativo a prestação pecuniária, o qual resta fixado em 01 (um)
salário mínimo vigente.
SILMAR FERNANDES
Relator