Tribunal: TJSP
Processo: 3002744-19.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Estaduais
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Anulatória de débito fiscal. Decisão que deferiu a tutela provisória de urgência. Autuação fiscal pautada em superveniente declaração de inidoneidade da empresa com a qual se negociou. Inteligência da Súmula 509 do E. STJ. Inadmissibilidade de retroação irrestrita dos efeitos da declaração de inidoneidade sobre terceiros. Início de provas acerca da efetiva realização das

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Anulatória de débito fiscal. Decisão que deferiu a tutela provisória de urgência. Autuação fiscal pautada em superveniente declaração de inidoneidade da empresa com a qual se negociou. Inteligência da Súmula 509 do E. STJ. Inadmissibilidade de retroação irrestrita dos efeitos da declaração de inidoneidade sobre terceiros. Início de provas acerca da efetiva realização das operações mercantis, suficiente para a "probabilidade do direito". "Perigo da demora" também presente.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556396
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3002744-19.2020.8.26.0000, da Comarca de Vargem Grande do Sul, em que é agravante
ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada ANTONIO JOAQUIM GOMES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3002744-19.2020.8.26.0000 -Voto no 12959
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Voto no 12.959
Agravo de Instrumento no 3002744-19.2020.8.26.0000
Agravante: Estado de São Paulo
Agravado: Antonio Joaquim Gomes
Origem: 1a Vara da Comarca de Vargem Grande do Sul
MM. Juiz: Marina Silos de Araujo
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Anulatória de
débito fiscal. Decisão que deferiu a tutela provisória
de
urgência.
Autuação
fiscal
pautada
em
superveniente
declaração
de
inidoneidade
da
empresa com a qual se negociou. Inteligência da
Súmula 509 do E. STJ. Inadmissibilidade de
retroação irrestrita dos efeitos da declaração de
inidoneidade sobre terceiros. Início de provas acerca
da efetiva realização das operações mercantis,
suficiente para a “probabilidade do direito”. “Perigo
da demora” também presente.
Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado
de São Paulo contra a r. decisão de fls. 249-251 da origem, que, em ação
anulatória de débito fiscal ajuizada por Antônio Joaquim Gomes (Espólio),
deferiu a tutela provisória de urgência, a fim de suspender a exigibilidade do
crédito tributário decorrente do AIIM no 4.120.242-9 e determinar à Fazenda
Estadual que se abstenha de lançar o nome do autor nos cadastros de
inadimplentes.
A decisão foi assim fundamentada:
“(...) os documentos que instruíram a petição inicial revelam, nesse
momento de cognição sumária, que as vendas realizadas pelo
autor à empresa Multigrãos Distribuidora de Alimentos Ltda.
(inscrita
no
CNPJ
sob
n.
18.894.300/0002-08
e
IE
152.029.376.117) ocorreram nos meses de junho e julho de 2014

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(fls. 65/80), inclusive com os devidos pagamentos pelos produtos
adquiridos (fls. 101/105), ao passo que a declaração de nulidade
da inscrição estadual da empresa adquirente (Multigrãos) somente
foi publicada no Diário Oficial que circulou em 28/04/2018, com
efeitos retroativos a partir de 13/11/2013 (fls. 107).
Depreende-se, pois, que a declaração de inidoneidade é posterior
aos negócios jurídicos havidos entre o autor e a empresa
Multigrãos Distribuidora de Alimentos Ltda., e que ensejaram a
autuação indicada na exordial.
Ocorre que há indícios de boa-fé do autor, em especial porque, à
época em realizados os negócios, a empresa Multigrãos estava
devidamente habilitada nos cadastros da Fazenda Pública do
Estado de São Paulo, inclusive com a inscrição estadual ativa e
válida.
Destarte, a declaração de inidoneidade da empresa Multigrãos
somente pode produzir efeitos a partir de sua publicação, de sorte
que não pode atingir os negócios pretéritos celerados com o autor
quase quatro anos antes, quando referida empresa se encontrava,
perante a própria Fazenda do Estado de São Paulo, em situação
regular.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que 'o ato
declaratório da inidoneidade das notas fiscais somente produz
efeitos a partir de sua publicação' (ARESP 030095, j. 16/09/2011,
Rel. Min. Humberto Martins).
(...)
Portanto, considero demonstrada a probabilidade do direito
alegado pelo autor.
Lado outro, o periculum in mora faz-se evidente, portanto a
exigibilidade do crédito tributário e a eventual inscrição do nome
do autor nos cadastros de inadimplentes poderão individualizar os
auxílios financeiros necessários ao desenvolvimento das atividades
do autor.”
Em suas razões recursais, o agravante afirma, em síntese,
que a decisão ignora a presunção de veracidade e de legitimidade dos atos
administrativos, bem como que foi garantido o exercício do contraditório e da
ampla defesa ao agravado em processo administrativo-tributário que
confirmou a higidez do AIIM lavrado; que não se pode afirmar a fumaça do
bom direito do autor, visto que não demonstrou que a operação mercantil
efetivamente se deu nos termos consignados nos documentos fiscais; que o
ânimo do sujeito passivo é irrelevante; que a prova do pagamento trazida pelo

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agravado não permite concluir que a operação ocorreu conforme os
documentos fiscais e, que, quanto ao transporte das mercadorias, não constou
das NFs que estas seriam retiradas em outro local (estabelecimento de
terceiro, segundo narrado pelo autuado na esfera administrativa); que não
foram apresentadas provas das tratativas comerciais, o que indica que o
contato e o destino das mercadorias foi feito a pessoa diversa daquele que
consta das notas fiscais; que demonstrou de forma robusta que a empresa
apontada como destinatária não existia de forma regular no endereço
declarado já ao tempo das operações, de modo que não se trata de
retroatividade, mas de declaração de inidoneidade já existente à época, por
simulação do estabelecimento; e que há obrigação regular de verificar a
regularidade fiscal da empresa com a qual o contribuinte se relaciona
comercialmente (art. 22-A da Lei Estadual no 6.374/89). Pede o efeito
suspensivo e o provimento final do recurso.
Indeferido o efeito suspensivo (fls. 11/14), a parte
agravada ofereceu contraminuta a fls. 17/29.
FUNDAMENTOS E VOTO.
O agravado ajuizou ação anulatória de débito fiscal em
face da Fazenda do Estado de São Paulo, com pedido de tutela de urgência
para fins de suspender a exigibilidade do crédito tributário em discussão.
A tutela de urgência foi deferida em primeiro grau,
questão que é o objeto deste recurso.
Em análise própria da fase em que o processo se
encontra, já é possível verificar que a controvérsia do caso remete à Súmula
509 do C. STJ, segundo a qual "É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar
os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada

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inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.".
E, nesta fase do processo, a análise é limitada à presença
ou não dos requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória (fumus
boni iuris e periculum in mora), vedado o exame da matéria de fundo.
Humberto Theodoro Júnior, em artigo publicado na
Revista dos Tribunais, vol. 742, pp. 44 e seguintes, realça que “a antecipação
não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá
de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser
necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara, evidente,
portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa
levantar dúvida razoável (...)”.
Do mesmo modo, a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça alerta que “É sob a ótica de probabilidade de êxito do autor quanto
ao provimento jurisdicional definitivo que o julgador deve conceder ou não a
antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional”. (REsp 737047/SC, Relatora
Ministra Nancy Andrighi, j. 16/02/2006). Na mesma linha, desta Corte de
Justiça Estadual: “(...) o direito que se diz verossímil deve ser, antes de tudo,
provado e quando existir alguma dúvida da firmeza e solidez do direito que
se disse violado, a prudência encaminha para a procedibilidade
convencional,
com
o
contraditório”.
(Agravo
de
Instrumento
n.
394.218-4/0-00-São Paulo, Relator Desembargador Ênio Zuliani, j. 02.06.05).
Partindo dessas premissas, entendo presente o fumus
bonis iuris em favor do autor, considerando, em primeiro lugar, estar
demonstrado desde logo que as operações que deram origem ao Auto de
Infração se deram em junho e julho de 2014, enquanto a declaração de
inidoneidade da empresa “Multigrãos Distribuidora de Alimentos Ltda.” foi
posterior (em 2018). E, apesar dos efeitos retroativos reconhecidos na decisão

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administrativa final, em princípio não há indícios de que, até sobrevir tal
declaração de nulidade, a empresa “Multigrãos Distribuidora de Alimentos
Ltda.” estava irregular junto à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.
A isto, soma-se o acervo probatório dos autos, que indica,
de forma indiciária, considerando a análise superficial própria desta fase,
a realização das operações mercantis entre o agravado e a empresa que veio a
ser declarada inidônea, como notas fiscais de entrada, contrato de compra e
venda, bem como comprovantes de transferência bancária em nome da
empresa adquirente na conta do agravado (fls. 97 e ss. da origem). É claro
que a análise detida destes documentos, a fim de averiguar, por exemplo, se
os pagamentos correspondem efetivamente à totalidade das operações, só
poderá ser feita na fase instrutória; entretanto, por ora, são suficientes para
corroborar a presunção de boa-fé do autor, para fins da tutela provisória
reclamada.
De outra mão, quanto ao periculum in mora, está
evidenciado na possibilidade de protesto do título, bem como nos prejuízos
notórios que a ausência de certidão negativa, ou positiva com efeitos de
negativa, causa ao regular exercício da atividade empresarial, sendo
previsíveis os danos de difícil reparação advindos dessa situação. Por outro
lado, não há risco de irreversibilidade da medida, já que, caso julgado
improcedente o pedido em juízo definitivo, os valores serão perfeitamente
exigíveis do contribuinte.
À vista do analisado, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de

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Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no
art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado
art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles
recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI
Relatora