Tribunal: TJSP
Processo: 1005148-15.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Fernão Borba Franco
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
Apelações. Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária para frente. Venda efetuada por valor inferior à base de cálculo presumida. Correção monetária. Cabimento. Mera recomposição do valor da moeda. Ausência de enriquecimento indevido pelo contribuinte. Valores pretéritos que devem ser submetidos a cálculo judicial. Precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal. Sentença mantida. Recursos

Ementa:
Apelações. Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária para frente. Venda efetuada por valor inferior à base de cálculo presumida. Correção monetária. Cabimento. Mera recomposição do valor da moeda. Ausência de enriquecimento indevido pelo contribuinte. Valores pretéritos que devem ser submetidos a cálculo judicial. Precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal. Sentença mantida. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946151
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005148-15.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
MOKSHA8 BRASIL DISTRIBUIDORA E REPRESENTAÇÃO DE MEDICAMENTOS
LTDA., é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA
(Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FERNÃO BORBA FRANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005148-15.2020.8.26.0053 -Voto no
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Voto n.o 8162
Apelação Cível no: 1005148-15.2020.8.26.0053
Apelante/Apelado: Moksha8 Brasil Distribuidora e Representação de Medicamentos Ltda.
Apelado/Apelante: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Apelações. Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária
para frente. Venda efetuada por valor inferior à base de cálculo
presumida. Correção monetária. Cabimento. Mera recomposição
do valor da moeda. Ausência de enriquecimento indevido pelo
contribuinte. Valores pretéritos que devem ser submetidos a
cálculo judicial. Precedentes do C. STJ e deste E. Tribunal.
Sentença mantida. Recursos desprovidos.
Trata-se de recurso de apelação contra sentença que julgou
parcialmente procedente o pedido para declarar o direito de atualização monetária dos
pagamentos antecipados, desde a data do efetivo dispêndio até a data do aproveitamento do
crédito.
Apela a autora. Requer a reforma parcial do julgado, pleiteando que
seja aplicada correção monetária nas operações pretéritas.
Apela adesivamente a FESP requerendo a reforma integral do
julgado.
Contrarrazões apresentadas.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Trata-se de demanda em que visa a autora, atuante no mercado de
distribuição de medicamentos e produtos de higiene pessoal, a modificação da forma de
cálculo de ressarcimento de ICMS, recolhido no regime de substituição tributária para

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frente.
Afirma que é dever do Fisco o ressarcimento do imposto quando
recolhido com base de cálculo presumida superior à efetivamente verificada. Apesar de a ré
realizar o ressarcimento, o faz sem a devida correção monetária, ato que entende indevido.
Pois bem.
Não se desconhece a controvérsia jurisprudencial sobre a questão.
Entretanto, filio-me ao entendimento de que é devida a aplicação de correção monetária
sobre os créditos retidos pela ré. O ato visa exclusivamente a recompor o valor real da
moeda, que sofre variação em decorrência da inflação, sendo na verdade simples
manutenção do poder aquisitivo da moeda, não caracterizando qualquer acréscimo.
A ré afirma que o creditamento do ICMS anteriormente cobrado
deve ser equivalente ao valor nominal (escritural), nos termos do art. 61, § 2o, do RICMS.
Sem razão, contudo.
O creditamento da autora é realizado de forma extemporânea, não
se tratando de mero creditamento escritural, o que afasta a aplicabilidade do dispositivo
legal. Além disso, é necessária observância ao art. 150, § 7o, da CF que assegura “a
imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador
presumido”. Para fins de atender ao comando constitucional, considerando que a
restituição não se dará de forma imediata, impõe-se a aplicação da correção monetária.
Nesse sentido, o entendimento do C. STJ:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
RESTITUIÇÃO
DO
INDÉBITO
TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA
A
FRENTE.
OPERAÇÃO
SUBSEQUENTE
QUE
OCORRE EM VALOR INFERIOR AO DA BASE DE
CÁLCULO
PRESUMIDA.
RE
590.809/RS,
APRECIADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO
GERAL.
JUROS
MORATÓRIOS.
INCIDÊNCIA.
AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE SANTA
CATARINA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. No que se refere à restituição do valor pago a maior, a
título de ICMS, no regime de substituição tributária em

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virtude da base de cálculo presumida, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no RE
593.849/MG, da relatoria do eminente Ministro EDSON
FACHIN (DJe 31.3.2017), consignando ser devida a
restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de
substituição tributária para frente se a base de cálculo
efetiva da operação for inferior à presumida.
2. Diante desse julgamento, a Primeira Seção do STJ
realinhou sua orientação jurisprudencial para reconhecer o
direito à restituição do ICMS pago a maior, no regime de
substituição tributária, quando a operação subsequente
tiver ocorrido em valor inferior ao presumido.
3. Em relação à correção monetária e aos juros
moratórios, esses constituem consectários de provimento
jurisdicional de natureza tributária, sendo aplicável o
disposto no art. 10, § 1o. da LC 87/1996, sobre a diferença
apurada, além do disposto na Súmula 523/STJ (A taxa de
juros de mora incidente na repetição de indébito de
tributos estaduais deve corresponder à utilizada para
cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a
incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando
prevista na legislação local, vedada sua cumulação com
quaisquer outros índices).
4. Registra-se, ainda, que os juros moratórios são devidos
a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que
determinou a repetição de indébito tributário, com
aplicação do art. 167, parág. único do CTN, e da Súmula
188 do STJ. [...] 7. Agravo Interno do ESTADO DE
SANTA CATARINA a que se nega provimento. (AgInt
nos EDcl no AREsp 289.009/SC, Primeira Turma, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 08/05/2019)
E, ainda, cito o entendimento deste E. Tribunal: Apelação Cível no
1003606-93.2019.8.26.0053, 8a Câmara de Direito Público, Relator Des. José Maria

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Câmara Junior, j. em 22/04/2020; Apelação Cível 1000711-74.2016.8.26.0180; 10a
Câmara de Direito Público, Relator Marcelo Semer, j. em 22/10/2020.
O que não é devido, como bem pontuado pela sentença, é que a
autora seja ressarcida, quanto aos valores pretéritos, por simples compensação realizada
administrativamente (escrituração direta).
Necessária a liquidação de sentença para apuração do valor devido
nas operações anteriores em que a restituição foi efetuada sem correção monetária,
ocorridas até cinco anos antes do ajuizamento da demanda. Ato contrário, que não se pode
admitir, possibilitaria à autora a realização de cálculos unilaterais e impediria a
irresignação pelo Fisco, eis que a questão estaria acobertada pela coisa julgada. Além
disso, o pagamento dessa diferença pretérita deve ser realizado em cumprimenot de
sentença (título executivo judicial, contra a Fazenda Pública), o que afasta a possibilidade
de mera escrituração pela autora.
É admissível, por outro lado, o reconhecimento do direito subjetivo
da autora de que as escriturações futuras, em âmbito administrativo, sejam feitas com
cláusula de correção monetária.
Pelo exposto, por meu voto, nego provimento aos recursos.
Majoro em 50% a verba honorária fixada em primeiro grau, a título
de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
FERNÃO BORBA FRANCO
RELATOR