Tribunal: TJSP
Processo: 0001221-94.2018.8.26.0581
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Porto
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Recurso defensivo – Autoria e materialidade delitivas comprovadas – Confissão corroborada pelos depoimentos dos policiais civis – Tipo penal do tráfico prevê diversas condutas, bastando uma delas para consumação do crime – Alegação de vício que não tem o condão de operar a desclassificação para uso – Pena-base fixada no mínimo – Atenuante da

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Recurso defensivo – Autoria e materialidade delitivas comprovadas – Confissão corroborada pelos depoimentos dos policiais civis – Tipo penal do tráfico prevê diversas condutas, bastando uma delas para consumação do crime – Alegação de vício que não tem o condão de operar a desclassificação para uso – Pena-base fixada no mínimo – Atenuante da confissão que não permite a redução da reprimenda aquém do mínimo – Inteligência da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça – Redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 bem afastado – Continuidade delitiva afastada – Delito permanente que se consuma em crime único, ainda que verificada mais de uma conduta do réu – Regime fechado mantido – Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278901
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001221-
94.2018.8.26.0581, da Comarca de São Manuel, em que é apelante GABRIEL AUGUSTO
RODRIGUES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para afastar o reconhecimento da continuidade delitiva e
adequar a pena para 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso,
mantendo-se, quanto ao restante, a r. sentença recorrida. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ROBERTO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001221-94.2018.8.26.0581 - Voto no 7020
2
Apelação Criminal com Revisão no 0001221-94.2018.8.26.0581
Apelante: Gabriel Augusto Rodrigues de Oliveira
Apelado: Ministério Público
Comarca: São Manuel
Juiz de Direito: Rodrigo Barbosa Sales
Voto no 7020
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de drogas
Recurso
defensivo

Autoria
e
materialidade
delitivas
comprovadas Confissão corroborada pelos depoimentos
dos policiais civis Tipo penal do tráfico prevê diversas
condutas, bastando uma delas para consumação do
crime
Alegação de vício que não tem o condão de
operar a desclassificação para uso Pena-base fixada no
mínimo
Atenuante da confissão que não permite a
redução da reprimenda aquém do mínimo Inteligência
da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça

Redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06
bem afastado
Continuidade delitiva afastada
Delito
permanente que se consuma em crime único, ainda que
verificada mais de uma conduta do réu Regime fechado
mantido
Impossibilidade da substituição da pena
privativa de liberdade Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta por Gabriel
Augusto Rodrigues de Oliveira contra a r. sentença de fls. 200/205, que
o condenou, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 c.c
art. 71, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 05 anos e 10 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-
multa, no piso.
Inconformado, apela o sentenciado, pugnando

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001221-94.2018.8.26.0581 - Voto no 7020
3
pela absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a
aplicação a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código
Penal, além do redutor estabelecido no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
bem como seja afastada a continuidade delitiva. Por fim, requer a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
237/244).
Oferecidas contrarrazões (fls. 250/254), foram os
autos remetidos a este Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 274/288).
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 23 de abril de
2018, por volta das 17h, no interior do estabelecimento comercial
denominado “Posto do Chitão”, localizado na cidade e Comarca de São
Manuel, Gabriel Augusto Rodrigues de Oliveira trazia consigo, para
entrega a consumo de terceiros, 01 (uma) porção de Canabbis Sativa L.,
popularmente conhecida como maconha, e 04 (quatro) porções de cocaína,
na forma conhecida como crack, drogas que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consta também que, em idênticas circunstâncias
de tempo, na Rua Brasílio Luizeto, n° 11, COHAB I, na cidade e Comarca
de São Manuel, Gabriel Augusto Rodrigues de Oliveira tinha em depósito,
para entrega a consumo de terceiros, 02 (duas) porções de cocaína, 03
(três) porções de Canabbis Sativa L., popularmente conhecida como
maconha, além de 19 (dezenove) porções de cocaína, na forma de crack,
drogas que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado na fase administrativa, à data

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001221-94.2018.8.26.0581 - Voto no 7020
4
dos fatos, policiais civis estavam em serviço, quando adentraram o “Posto
de Gasolina do Chitão”, local onde avistaram um veículo Monza,
abastecendo na bomba e ocupado por 03 (três) indivíduos. Um deles,
Gabriel Augusto Rodrigues de Oliveira, que estava sentado ao lado do
motorista, demonstrava sinais de nervosismo, aparentando querer
esconder-se dentro do carro, o que chamou a atenção dos policiais.
Diante
da
atitude
suspeita,
abordaram-nos,
revistando-os pessoalmente, sendo que com o motorista e com o outro
passageiro, nada de ilícito foi encontrado. Com Gabriel, no entanto,
lograram êxito em localizar, no bolso direito de sua bermuda, 04 (quatro)
pedras de crack e 01 (uma) porção de maconha.
As pedras de crack estavam individualmente
embaladas e prontas para a venda e a porção de maconha se encontrava
solta em um saquinho.
Questionado a respeito de possuir mais drogas,
Gabriel esclareceu que mantinha em depósito outras em sua residência,
aceitando levá-los até ao local.
Chegando lá, tiveram a entrada franqueada por
Gabriel e, encontraram, no interior de um armário de cozinha, 02 (duas)
porções brutas de cocaína, 03 (três) porções de maconha, sendo uma
delas grande e outra pequena, bem como 19 (dezenove) pedras de crack.
Além disso, ainda localizaram na residência 03 (três) papéis manuscritos
contendo contabilidade de valores, indicações de nomes e números de
telefone e, na carteira de Gabriel, havia a quantia de R$ 400,00
(quatrocentos reais), em 04 (quatro) notas de R$ 100,00 (cem reais).
Instado acerca dos fatos, Gabriel confessou
informalmente a propriedade das substâncias e assumiu a prática do
tráfico, dizendo que cobrava o valor de R$ 10,00 (dez reais) pelas porções
individuais de maconha e crack e cocaína.
Na Delegacia de Polícia, Gabriel confessou a
propriedade das drogas e também admitiu o tráfico, dizendo que “comprou
crack para vender e repor o dinheiro das drogas que consome”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001221-94.2018.8.26.0581 - Voto no 7020
5
A materialidade do delito está comprovada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 20/21), pelo laudo de constatação
provisória (fls. 23/29), pelo laudo químico toxicológico (fls. 136/138), bem
como pela prova oral carreada aos autos.
A autoria é certa.
O réu, em Juízo, admitiu a prática delitiva.
A confissão, por sua vez, foi corroborada pelos
depoimentos dos policiais civis André Luís Ferreira da Silva e Cláudio
Aparecido Leme, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente que,
em depoimentos firmes e harmônicos, sob o crivo do contraditório,
narraram os fatos tal qual descritos na denúncia (mídia).
Com efeito, está pacificado na jurisprudência, que
a condição de agente de segurança pública (seja militar ou civil, estadual
ou federal) por si só, não invalida os seus testemunhos, porquanto eles
não estão impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra
testemunha qualquer.
O próprio colendo Superior Tribunal de Justiça
trilha esse entendimento: “O depoimento dos policiais constitui elemento
hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como
assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos
agentes” (AgRg no REsp no 1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, 5a
Turma, j. em 16.05.2017, DJe 24.05.2017).
Destaca-se, outrossim, que o tipo penal do tráfico
prevê diversas condutas, bastando uma delas para consumação do crime.
Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob guarda ou em depósito, já
consumou a infração. Ou seja, para configuração do delito de tráfico de
drogas, não é necessária prova da mercancia, o simples fato de, com essa
finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda
que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001221-94.2018.8.26.0581 - Voto no 7020
6
In casu, resta claro que a condição de usuário foi
aventada com o intuito de afastar a responsabilidade do recorrente sobre
os fatos apurados, os quais foram devidamente comprovados pela prova
oral e pericial acostada aos autos.
Acrescente-se que nem mesmo a alegação de vício
tem o condão de operar a desclassificação para uso, pois, como de trivial
sabença, normalmente encontram-se em uma mesma pessoa as figuras de
usuário e traficante, sem que com isso o agente saia ileso do crime de
maior gravidade.
Nessa esteira, confira entendimento do C. STJ:
“(...) Destaco ainda, que muito embora o acusado
tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que
possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e
traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou
demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de
traficar ilicitamente substância entorpecente. A rigor, o crime de tráfico de
entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância
tóxica a terceiros. A ratio legis pretende antecipar a proteção ao bem jurídico
saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão
somente uma situação onde: ocorra perigo à saúde de um grupo
indeterminado de pessoas” (REsp 1708569, Rel. Min. Ribeiro Dantas, data
de publicação: 06/03/2018).
Como suficientemente comprovado nos autos, o
réu fora surpreendido com entorpecentes e, também, com valores em
espécie, não se desincumbindo de comprovar a origem lícita do numerário.
Destarte, a condenação como incurso no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06, era mesmo de rigor.
Passa-se, assim, ao exame da dosimetria.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001221-94.2018.8.26.0581 - Voto no 7020
7
Na primeira fase, inexistentes circunstâncias
judiciais desfavoráveis, a pena-base foi fixada em 05 anos de reclusão e
pagamento de 500dias-multa, no mínimo valor legal.
Na segunda fase, sem agravantes, a atenuante da
confissão, não surtiu efeito ante a impossibilidade da reprimenda fixar
aquém do mínimo, nos termos da Súmula no 231, do Colendo Superior
Tribunal.
Na terceira fase, a causa de diminuição prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11343/06, foi bem afastada.
Com efeito, não é porque o réu seja primário, não
se dedique às atividades criminosas, tenha bons antecedentes e nem
pertença à organização criminosa, que o julgador automaticamente tenha
de aplicar o redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Tóxicos.
Sabe-se
que
a
aplicação
desta
causa
de
diminuição somente é cabível em casos excepcionais, devendo o eventual
beneficiário comprovar que preenche os requisitos legais, o que não
acontece no presente caso.
Efetivamente, a colenda 3a Câmara deste Egrégio
Tribunal de Justiça já sedimentou posição no sentido que “essa causa de
redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas
próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um
desvio na vida do réu, não de uma contumácia, repetição de fato análogo,
de uma rotina de proceder” (Apelação Criminal no 990.09.111160-0,
Relator Desembargador Luiz Antônio Cardoso, j. 25/05/2010).
É caso, outrossim, de afastar-se o acréscimo em
razão do reconhecimento da continuidade delitiva.
Isso porque, o crime em exame mormente nas
figuras de trazer consigo, guardar e ter em depósito, configura crime

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001221-94.2018.8.26.0581 - Voto no 7020
8
permanente e consuma-se em delito único, ainda que verificada mais de
uma conduta do réu.
Em situação assemelhada, assim já se manifestou
esta Corte:
“SENTENÇA CONDENATÓRIA DOS RÉUS PELO
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, RECONHECIDO, PARA UM DELES, O
CONCURSO
MATERIAL
DE
DELITOS
(ART.
33,
CAPUT,
DA
LEI
11.343/2006)
INSURGÊNCIA DEFENSIVA
APELOS DOS RÉUS
BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO COM BASE NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA,
POSTULANDO UM DELES O RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS BEM PROVADAS DEPOIMENTO
DE AGENTES POLICIAIS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE, REVELANDO-
SE A NEGATIVA DE AUTORIA INCONSISTENTE
CONDENAÇÃO PELA
TRAFICÂNCIA BEM MOTIVADA, QUE FICA MANTIDA
DESTINAÇÃO
MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA QUE FICOU EVIDENCIADA,
ANOTANDO-SE A OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO
DELITO EM
QUESTÃO
QUE
SE
CUIDA
DE
TIPO
MISTO
ALTERNATIVO,
PERMANENTE, CONSUMANDO-SE UM ÚNICO DELITO AINDA QUE PELA
PRÁTICA DE MAIS DE UMA CONDUTA PELO AGENTE, A NÃO SER QUE
ENTRE UMA CONDUTA E OUTRA TRANSCORRA LAPSO TEMPORAL
SIGNIFICATIVO, A REVELAR CONTEXTOS FÁTICOS DIVERSOS

DOSAGEM DAS PENAS QUE MERECE REPARO PARCIAL RECURSO DE
UM DOS RÉUS PROVIDO EM PARTE, IMPROVENDO-SE O RESTANTE”
(Apelação Criminal 3003912-19.2013.8.26.0318; Relatora Ivana David; 9a
Câmara de Direito Criminal; j. em 27/08/2015 grifo nosso).
Assim,
torna-se
a
reprimenda
ao
patamar
inicialmente fixado, qual seja, em 05 anos de reclusão e no pagamento de
500 dias-multa, no piso.
O regime inicial fechado, por sua vez, é o único
admitido em razão da pena aplicada e da gravidade do crime.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001221-94.2018.8.26.0581 - Voto no 7020
9
Referido regime, aliás, é de suma importância
para a prevenção e a repressão do crime de tráfico de drogas em nosso
país, o qual vem assumindo proporções sem precedentes, merecendo a
conduta do acusado maior repressão por parte do Estado.
A respeito, confira:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. PENA SUPERIOR A 4
(QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME ADEQUADO. SÚMULA
269/STJ. INAPLICABILIDADE. I - A fixação da reprimenda em patamar
superior a 4 (quatro) anos, somada à reincidência, afasta a incidência do
enunciado no 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que
declara que "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favoráveis as circunstâncias judiciais". II - Sendo o paciente reincidente e
fixada a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o regime
inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos do
art. 33, § 2°, alínea b, do Código Penal. Ainda que a pena-base tenha sido
fixada no mínimo legal, a manutenção do regime mais gravoso do que o
cabível pelo quantum de pena imposta justifica-se na reincidência do
paciente. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no HC 410836/MS,
Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 06/02/2018)
Não comporta, ainda, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Com efeito, os artigos 33, § 4o, e 44, caput, ambos
da Lei no 11.343/06, impedem que os condenados pela prática dos crimes
definidos nos artigos 33, caput, e inciso I, e artigos 34 a 37, todos da
referida Lei de entorpecentes, sejam beneficiados com a substituição da
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Nada obstante o teor da recente resolução do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001221-94.2018.8.26.0581 - Voto no 7020
10
Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o, do art. 33, da Lei de
Drogas, arrimado na decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou
inconstitucional a vedação legal à substituição para o crime de tráfico, no
julgamento do Habeas Corpus no 97.256/RS, o posicionamento parece
não refletir a conjuntura expectável frente à forte política de combate ao
tráfico de entorpecentes implementada pelo Estado.
Note-se que o próprio artigo 44, do Código Penal
estipula casos específicos em que não é permitida a substituição da pena,
obstando a concessão do beneplácito legal a casos em que a substituição
não tem o condão de alcançar os fins colimados com a aplicação da pena e
da lei penal.
E neste ponto, a aplicação de uma medida tão
branda e complacente vai de encontro ao tratamento austero e rígido que
vem expresso pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Neste sentido, a Constituição Federal reserva
tratamento especialmente severo ao tráfico ilícito de entorpecentes nos
artigos 5o, inc. XLIII e LI, e artigo 243, parágrafo único. Na mesma toada
caminhou o legislador infraconstitucional ao submeter os autores desta
espécie de delito às previsões específicas e mais rigorosas preconizadas
pela Lei no 8.072/90.
Assim,
a
impossibilidade
de
se
aplicar
a
substituição ao grave crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que tanto
assola a comunidade, fica evidente com a interpretação sistêmica do
ordenamento jurídico nacional, concluindo-se pela vedação como reflexo
esperado ao tratamento mais rigoroso dado pela Constituição da
República e pela legislação ordinária ao crime de tráfico de drogas.
Desta forma, resulta ilógico substituir penas
privativas de liberdade para impor sanções restritivas de direitos a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001221-94.2018.8.26.0581 - Voto no 7020
11
condenados por crimes hediondos, sob pena de se esvaziar o tratamento
rígido que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal
voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito, envolve
sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto devastam o país,
como a corrupção de agentes públicos, o tráfico de armas, delitos contra a
pessoa, contra a vida, contra a fé pública etc.
Confira-se, por oportuno, recente julgado do
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. REGIME PRISIONAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL NA
HIPÓTESE. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. VALIDADE DA VEDAÇÃO
CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.o 11.343/2006. PEDIDO DE PRISÃO
DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADA. (...) 3. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-
se que, no caso em apreço, a medida não se mostra socialmente
recomendável, tendo em vista a natureza e quantidade da droga
apreendida. Precedentes. 4. Sendo inadequada à espécie a concessão do
benefício da substituição da pena privativa de liberdade por sanções
restritivas de direitos, deveria a Paciente iniciar o cumprimento de sua pena
no regime prisional fechado, nos termos da Lei n.o 11.464, de 29 de março
de 2007. Contudo, em observância ao princípio da vedação à reformatio in
pejus, fica mantido o regime inicial semiaberto (...)” (STJ HC 208919/SP,
Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 22/09/2011).
Conclui-se, portanto, que o crime continua grave e
hediondo, sendo que tal substituição não se mostra suficiente para
reprovação e prevenção do crime, portanto, inaplicável sua concessão.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se parcial

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001221-94.2018.8.26.0581 - Voto no 7020
12
provimento ao recurso para afastar o reconhecimento da continuidade
delitiva e adequar a pena para 05 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa, no piso, mantendo-se, quanto ao restante, a r. sentença
recorrida.
Roberto Porto
Relator