Tribunal: TJSP
Processo: 1501105-21.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Tráfico de Drogas – Autoria e materialidade demonstradas – Conjunto probatório satisfatório – Réu primário – redução das penas – Fixação de regime aberto – Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consoante Habeas Corpus 97.256/RS do Supremo Tribunal Federal – Recurso da defesa PROVIDO, com determinação de expedição de alvará de soltura.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900310
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501105-21.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante DIOGO
DE ALMEIDA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram
provimento ao recurso de apelação do sentenciado DIOGO ALMEIDA
SANTOS, fixando-lhe as sanções em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
a ser cumprida no regime inicial ABERTO, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor mínimo unitário nos termos do artigo 43 da lei 11.343/06, por
estar incurso no artigo 33, caput, combinado com o § 4o, da Lei no 11.343/06,
substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e multa,
consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, e o
pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, nos termos
do artigo 44, § 2o, do Código Penal, observando que esta última pena de multa
deverá ser calculada nos termos do artigo 49 do Código Penal, ficando isento do
pagamento da taxa judiciária. Por fim, tendo em vista o teor desta decisão,
havendo sido expedida guia de recolhimento provisória nos autos (folhas
168/169), comunique-se, imediatamente, o competente juízo das execuções
criminais, assim como o juízo de origem, para expedição, inclusive, de alvará de
soltura clausulado. Cumpra-se. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501105-21.2019.8.26.0535 -Voto no 1.763
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Apelação Criminal no 1501105-21.2019.8.26.0535
Apelante: Diogo de Almeida Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Guarulhos
Nome do (a) Juiz (a) prolator(a) da sentença: Caio Ferraz de Camargo Lopasso
Voto no 1.763
Tráfico de Drogas Autoria e materialidade demonstradas
Conjunto probatório satisfatório Réu primário redução
das penas Fixação de regime aberto Substituição da pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consoante Habeas Corpus 97.256/RS do Supremo Tribunal
Federal Recurso da defesa PROVIDO, com determinação
de expedição de alvará de soltura.
Através da r. sentença de folhas 121/130, DIOGO DE ALMEIDA
SANTOS, qualificado nos autos, foi condenado a cumprir pena de 5 (cinco) anos de
reclusão, no regime inicial fechado, e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
no valor unitário mínimo legal, por infração ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/2006, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.
Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação (folhas 136),
cujas razões recursais se encontram nas folhas 137/151. Pretende-se, em síntese, a
redução da pena, aplicando-se o redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/2006 na fração máxima; a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, com fixação de regime inicial aberto para o desconto da
reprimenda, observando-se a detração do tempo de prisão cautelar. Por fim, pugna
pela isenção das custas processuais.
O Ministério Público apresentou as contrarrazões juntadas nas
folhas 154/160.
Por fim, em parecer lançado nas folhas 179/185, a d. Procuradoria
de Justiça opina pelo desprovimento do apelo do sentenciado.

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É o relatório.
O recurso merece ser provido.
Consta da inicial acusatória de folhas 2/3, que no dia 23 de abril de
2019, por volta das 18h:00min, na Rua da Mina, numeral 01, no Capelinha, na cidade
e comarca de Guarulhos, o sentenciado DIOGO DE ALMEIDA SANTOS,
guardava e ocultava, para fins de tráfico, 93 (noventa e três) porções de maconha,
com peso líquido de 239,9g, 36 (trinta e seis) microtubos plásticos, tipo
“eppendorfs”, contendo cocaína, com peso líquido total de 10,88g, e 38 (trinta e oito)
pedras de crack, pesando 7,06g, substâncias entorpecentes que causam dependência
química e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Narra a exordial que policiais civis receberam delação anônima
dando conta da prática do tráfico de drogas naquele local. Assim, para lá se dirigiram
em uma viatura policial descaracterizada, de modo a lhes proporcionar a visão do
local sem serem percebidos.
Após curto espaço de tempo os policiais civis observaram DIOGO
e outro indivíduo comercializando os entorpecentes, sendo certo que DIOGO recebia
o dinheiro de suposto usuário e o repassava ao seu comparsa, que entregava a droga
ao usuário.
Os policiais ainda observaram DIOGO caminhando até uma cerca
ali próxima, onde escondia as drogas em uma sacola e depois a colocava sob alguns
pedaços de madeira.
Em seguida os policiais tentaram abordaram a dupla, mas o
comparsa do acusado conseguiu se evadir. Durante a revista pessoal no acusado nada
de ilícito fora encontrado, mas na sacola por ele escondida havia 93 porções de
maconha, 36 “eppendorfs” contendo cocaína, 38 pedras de crack, além da quantia de
R$ 134,40, em dinheiro trocado.
A materialidade do delito está comprovada nos autos em razão do
conteúdo do boletim de ocorrência (0folhas 8/11), do auto de exibição e apreensão

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(folha 12/13), laudo de constatação provisória (folhas 19/21), e do laudo de exame
químico-toxicológico definitivo (folhas 76/78), este conclusivo de que as substâncias
apreendidas e vinculadas aos autos realmente são drogas, cocaína e maconha.
Quanto à autoria, temos que DIOGO negou a imputação da
delegacia de polícia (folha 7), alegando ser usuário de drogas e ter ido ao local de sua
prisão em flagrante para adquirir drogas para seu consumo. Disse conhecer o
“vendedor” apenas pelo prenome de DAVI, não tendo informações de onde poderiam
encontrá-lo. Negou, por fim, ter guardado pertences pessoais em uma sacola. Em
pretório (SAJ), confessou o crime, afirmando estar traficando “na campana”
(olheiro), enquanto o outro indivíduo estaria vendendo. Por fim, disse receber R$
100,00, sendo aquele o seu primeiro dia no tráfico.
A confissão do acusado guarda certa relação com o descrito pelos
policiais civis José Umberto Salvador de Carvalho e Alexsandre dos Santos Souto
(folhas 5 e 6), os quais narraram a dinâmica da abordagem tal qual posta na denúncia,
afirmando terem visto DIOGO e o comparsa não identificado comercializando
entorpecentes. Em seguida, observaram DIOGO escondendo as drogas na sacola e a
colocando sob um pedaço de madeira, após o que decidiram pela abordagem. Em
juízo (SAJ), ambos os policiais ratificaram a narrativa, acrescentando o policial civil
José que: “(...) Recorda-se do acusado. Não o conhecia. Participou da ocorrência.
Foram até o local com uma viatura descaracterizada. O local é conhecido ponto de
venda de entorpecentes. Houve uma denúncia informando sobre o tráfico. Durante a
campana, visualizaram o réu juntamente com outro rapaz realizando a venda dos
entorpecentes. A droga ficava guardada e, quando era vendida, eles pegavam. Os
visualizaram mantendo contato com quatro ou cinco usuários. No momento da
abordagem, o outro rapaz que aparentemente tinha vinte anos, subiu o escadão e se
evadiu. O réu ficou parado. Foram apreendidos cerca de cento e trinta reais, em
cédulas diversas. Havia maconha, cocaína e crack. O réu falou que era usuário, e
que o rapaz que correu vendia os entorpecentes. Ele estava nitidamente sob o efeito
de maconha. Durante a campana visualizaram o réu vendendo os entorpecentes. O
depoente não se recorda quando foi realizada a denúncia, mas acredita que não foi
no mesmo dia. O acusado negou a todo o momento que estivesse traficando” (folhas

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123/124).
Assim, em que pese inicialmente ter negado o crime, em juízo o
acusado confessou a participação no tráfico e, ainda que não tenha confirmado a
venda em si, admitiu que estava colaborando com o outro indivíduo (o vendedor),
atuando na função de “olheiro”.
E, no caso presente, não há motivo para que se receba com reservas
as palavras dos policiais civis, inclusive porque não se vislumbra nos autos nenhum
indício de interesse por parte deles em incriminar um desconhecido.
Neste sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
- ”Ressalte-se, ademais, que os policiais não se encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos
de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de
suas
funções.
Assim,
tais
depoimentos
revestem-se
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório". (STJ, Habeas Corpus
no 149540/SP, rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 04.05.2011)”.
Assim, diante das circunstâncias em que se deu a prisão em
flagrante, já revelada alhures, e da quantidade de porções de drogas embaladas de
forma individualizada e do dinheiro apreendido, a única conclusão a que realmente se
podia chegar é a de que o sentenciado as guardava para venda e consumo de
terceiros, como lhe foi atribuído na denúncia e reconhecido na r. sentença proferida
pelo juízo de piso, não havendo como se falar em absolvição na hipótese presente ou
em desclassificação para crime de mera posse de droga para uso próprio.
Analisado o mérito, passa-se à dosimetria penal.
Na primeira fase do artigo 68 do Código Penal, o digno magistrado
de primeiro grau fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de
reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, o que fica mantido.
Na segunda fase, apesar de serem reconhecidas as atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa, estas não influenciaram na pena, já
que fixada no mínimo legal, consoante os termos da Súmula 231 do Colendo

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Superior Tribunal de Justiça.
Ao final, afastou-se a causa de diminuição de pena prevista no § 4o,
do artigo 33, da Lei no 11.343/2006, sob a fundamentação de que o sentenciado trazia
grande quantidade e variedade de drogas e informou que estava desempregado, algo
que seria apto a indicar dedicação a atividade criminosa como meio de vida, contudo,
tal motivação é inidônea e contraria o disposto no mencionado dispositivo legal.
Os autos revelam que o sentenciado é primário, além disto, não há
comprovação segura de sua participação em organização criminosa, nem de efetiva e
contumaz dedicação em atividades criminosas nos autos, mostrando-se possível a
aplicação do redutor, ainda mais quando se observa que o acusado havia acabado de
completar 18 anos quando de sua prisão em flagrante (folha 24), presumindo-se o seu
não envolvimento com a criminalidade organizada.
Ademais, a quantidade de droga encontrada, na verdade, não foi de
grande monta, tanto que a pena-base não foi majorada. Assim, como o apelante é
primário, sem notícia de maus antecedentes, e as peculiaridades do caso não são de
molde a impedí-lo, afigura-se de melhor alvitre que, por força do benefício previsto
no referido dispositivo legal, sua reprimenda seja diminuída na proporção de 2/3
(dois terços).
Assim sendo, fica a pena do acusado estabelecida em 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa.
Diante das penas fixadas e considerando também as condições
pessoais do acusado, viável o deferimento da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
Com relação à almejada substituição, a Resolução no 5 do Senado,
publicada em 16.02.2012, com efeito erga omnes, suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, inserida no § 4o do
artigo 33 da Lei 11.343/06, consagrando o princípio constitucional da
individualização da pena.

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Desse modo, cabe ao Julgador verificar a possibilidade de
aplicação das penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 e seguintes do
Código Penal.
Tendo em vista as condições pessoais do acusado, que é primário e
que deve ser beneficiado com o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, e
consoante entendimento esposado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no
paradigmático Habeas Corpus no 97.256/RS, de fato é viável a pretensão defensiva.
Assim, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por penas
restritivas de direitos e multa, consoante o disposto no artigo 44, § 2o, do Código
Penal, com a prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena substituída, e o
pagamento de 10 (dez) dias-multa nos termos do artigo 49 do Código Penal,
cabendo ao juízo das execuções criminais especificar o local da prestação de
serviços.
Por fim, cabível a fixação do regime aberto, tendo em vista a pena
fixada e as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu.
A gravidade abstrata do delito não constitui motivação idônea para
a imposição de regime mais severo, entendimento que está em consonância com as
Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
A fixação de regime fechado, no caso concreto, fere o princípio da
proporcionalidade e da razoabilidade, beirando a injustiça o fato de réu primário,
condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, e a quem foi deferida a substituição da pena, ser
submetido ao regime mais gravoso de cumprimento da reprimenda, salientando-se a
regra disposta no artigo 33, § 2o, do Código Penal.
Por fim, o pleito de isenção das custas processuais merece ser
acolhido, visto que o sentenciado foi assistido pela Defensoria Pública do Estado de
São Paulo, podendo ser considerado hipossuficiente e sem condições financeiras de
arcar
com
a
taxa
judiciária.
Neste
sentido:
Apelação
Criminal
1501072-12.2018.8.26.0294 (Relator: Desembargador João Morengui); Apelação

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Criminal no 0003161-03.2012.8.26.0356 (Relator: Desembargador Vico Mañas);
Apelação Criminal no 0012805-93.2012.8.26.0606 (Relatora: Desembargadora
Angélica de Almeida); Apelação Criminal no 0002667-66.2015.8.26.0637 (Relator:
Desembargador Amable Lopez Soto).
Ante todo o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO de
apelação do sentenciado DIOGO ALMEIDA SANTOS, fixando-lhe as sanções
em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial
ABERTO, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário
nos termos do artigo 43 da lei 11.343/06, por estar incurso no artigo 33, caput,
combinado com o § 4o, da Lei no 11.343/06, substituída a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e multa, consistente em prestação de serviços
à comunidade, pelo mesmo prazo, e o pagamento de 10 (dez) dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, nos termos do artigo 44, § 2o, do Código Penal,
observando que esta última pena de multa deverá ser calculada nos termos do
artigo 49 do Código Penal, ficando isento do pagamento da taxa judiciária. Por
fim, tendo em vista o teor desta decisão, havendo sido expedida guia de
recolhimento
provisória
nos
autos
(folhas
168/169),
comunique-se,
imediatamente, o competente juízo das execuções criminais, assim como o juízo
de origem, para expedição, inclusive, de alvará de soltura clausulado.
Cumpra-se.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator