Tribunal: TJSP
Processo: 1046942-84.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / CNH - Carteira Nacional de Habilitação
Órgão julgador: Carlos Eduardo Pachi
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO – Condutor autuado por ter se recusado a submeter ao teste do bafômetro – Conduta tipificada no art. 165-A, cumulada com o art. 277, do CTB – Teste do bafômetro – Ausência de ilegalidade da autuação – Infração administrativa que se caracteriza com a mera recusa a se submeter a qualquer teste que avalie o teor alcoólico, independentemente

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO – Condutor autuado por ter se recusado a submeter ao teste do bafômetro – Conduta tipificada no art. 165-A, cumulada com o art. 277, do CTB – Teste do bafômetro – Ausência de ilegalidade da autuação – Infração administrativa que se caracteriza com a mera recusa a se submeter a qualquer teste que avalie o teor alcoólico, independentemente de o condutor apresentar ou não sinais de embriaguez – Precedentes desta Corte de Justiça e do STJ - Norma reconhecida como constitucional pelo Órgão Especial - Denegação da segurança mantida.

Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000592843
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1046942-84.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
UNILAB LABORATÓRIO CLINICO LTDA, é apelado DEPARTAMENTO DE
ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO - DER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO
PACHI
(Presidente),
REBOUÇAS
DE
CARVALHO,
DÉCIO
NOTARANGELI, OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 30 de julho de 2020.
CARLOS EDUARDO PACHI
relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 30.978
APELAÇÃO CÍVEL no 1046942-84.2018.8.26.0053
Comarca de SÃO PAULO
Apelantes: UNILAB LABORATÓRIO CLÍNICO LTDA. E MÁRCIO GUSTAVO
LACERDA BATISTA
Apelado: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE
SÃO PAULO DER
Interessado: Superintendente do Departamento de Estradas de Rodagem
do Estado de São Paulo
(Juíza de Direito de Primeiro Grau: Laís Helena Bresser Lang)
MANDADO DE SEGURANÇA AUTO DE INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO Condutor autuado por ter se recusado a submeter
ao teste do bafômetro Conduta tipificada no art. 165-A,
cumulada com o art. 277, do CTB Teste do bafômetro
Ausência de ilegalidade da autuação Infração administrativa
que se caracteriza com a mera recusa a se submeter a qualquer
teste que avalie o teor alcoólico, independentemente de o
condutor apresentar ou não sinais de embriaguez Precedentes
desta Corte de Justiça e do STJ - Norma reconhecida como
constitucional pelo Órgão Especial - Denegação da segurança
mantida.
Recurso improvido.
Vistos, etc.
Trata-se de apelação tempestivamente deduzida pelos
impetrantes em face da r. sentença a fls. 92/94, cujo relatório é adotado,
que denegou a segurança, nos termos do art. 487, I, do CPC. Custas na
forma da Lei. Honorários advocatícios indevidos.
Em síntese, sustentam que no auto de infração consta
que o segundo impetrante (Márcio) não apresentava sinais de embriaguez,
todavia, foi autuado por ter se recusado a se submeter ao teste de
bafômetro, que somente deveria ser aplicado a quem está sob suspeita de
dirigir em desacordo com a norma de regência, não cabendo a produção de
prova contra si mesma. Aduzem a ocorrência de vício no ato administrativo,
por ausência de motivos, cabendo ao agente a demonstração mínima de

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que o condutor esta sob a influência de álcool, e que não houve recusa
quanto à realização de outros exames previstos em lei, estando elidida a
presunção de legitimidade do ato administrativo em questão (fls. 105/119).
Apresentadas contrarrazões a fls. 129/139.
Processado, subiram os autos.
É o Relatório.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado pelos
apelantes, que buscam a anulação do AIT no 1E086202-3, bem como a
manutenção da CNH em favor do impetrante Márcio Gustavo Lacerda
Batista.
Esclarecem que a pessoa jurídica impetrante recebeu
comunicado de autuação (1E086202-3), fundamentado no art. 277,
cumulado com o art. 165-A, do CTB, por suposta infração cometida no dia
11.08.2018, às 16h07min, na Rodovia SP-65, km 68 + 800m, sentido sul,
no Município de Atibaia/SP, por recusa a se submeter ao teste de
bafômetro, embora não apresentasse qualquer sinal de embriaguez.
Ao final, após as informações prestadas pela autoridade
impetrada (fls. 51/67), sobreveio a sentença de denegação da segurança
proferida pela MMa Juíza de Primeiro Grau, daí a interposição da apelação.
O julgamento da apelação foi suspenso no aguardo da
definição
do
Incidente
de
Inconstitucionalidade
no
0021435-69.2019-8.26.0000, já definido pelo Colendo Órgão Especial em
12.02.2020, Rel. Des. Moacir Peres, o que permite o prosseguimento do
feito.

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E, no referido incidente, afastou-se a alegação de vicio
de inconstitucionalidade da norma do artigo 165 A, do CTB, nos seguintes
termos:
INCIDENTE
DE
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE RECUSA À SUBMISSÃO AO
TESTE DO ETILÔMETRO PREVISÃO COMO INFRAÇÃO
ADMINISTRATIVA.
I. PEDIDO DE SUSPENSÃO ENQUANTO PENDENTE ADIN
PERANTE O E. STF Ações distintas, com efeitos
diversos,
independentes
entre
si

Ausência
de
prejudicialidade Hipótese em que não há decisão liminar
do E. Supremo Tribunal Federal determinando a
suspensão nem há pronunciamento dos Tribunais
Superiores sobre a questão (parágrafo único, artigo 949,
CPC) Pedido de suspensão indeferido.
II. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
Infração de natureza administrativa de mera conduta
Penalidades
que
não
importam
efeito
penal
Inaplicabilidade do princípio da não autoincriminação
(nemo tenetur se detegere) Princípio decorrente das
garantias constitucionais do direito ao silêncio e do
princípio da presunção da não culpa, características do
processo judicial criminal Aplicabilidade relativizada
Precedentes

Garantias
que
não
se
aplicam
indiscriminadamente a toda espécie de processo, sob
pena de tornar inúteis determinados procedimentos.
Inexistência de consenso neste E. Tribunal de Justiça
sobre o tema, prevalecendo em larga escala, todavia, o
entendimento
de
que
são
aplicáveis
os
aludidos
dispositivos legais.
Pendência de ação direta de inconstitucionalidade a ser
julgada pelo E. STF na qual não foram suspensos os
efeitos dos dispositivos legais ora impugnados.
Inexistência de vício de inconstitucionalidade.
Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.
Inconteste no caso dos autos que o condutor Márcio foi
autuado por se recusar a se submeter ao teste de bafômetro, o que implica
na incidência da regra do art. 165-A, do CTB, cumulado com o art. 277 do
mesmo diploma legal.

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Assim estabelecem os artigos 165-A e 277, do CTB:
“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste,
exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida
pelo art. 277:
...
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido
em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá
ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que,
por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran,
permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que
determine dependência.
§ 1o. (revogado pela Lei 12.760/2012)
§ 2o. A infração prevista no art. 165 também poderá
ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que
indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade
psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.
§ 3o. Serão aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que
se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput
deste artigo.”
É certo que o ato administrativo é dotado de presunção
de legitimidade, o que implica na transferência do ônus da prova de sua
invalidade a quem a invoca.
E, no caso dos autos, o auto de infração não se
encontra eivado de ilicitude, pelo fato de não mencionar qualquer sinal de
embriaguez verificada pelos agentes de trânsito competentes.
Ao contrário do entendimento dos impetrantes, a
recusa a se submeter a qualquer tipo de exame previsto no caput do art.
277, no caso, o teste do bafômetro, por si só implica na prática de conduta
reprovada pelo CTB, tendo em vista o teor do seu parágrafo 3o.
É importante consignar que a ilicitude causada pelo
apelante não se confunde com as hipóteses em que constatada alteração da
capacidade psicomotora do condutor.

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A constatação da segunda, que se dá mediante
realização de teste, exame clínico, verificação de sinais pela autoridade de
trânsito, dentre outras previstas nos arts. 3o, 5o e 6o, da Resolução no
432/2013, regulamentadora dos arts. 165, 276, 277 e 306 da Lei 9.503/97,
diz respeito à irregularidade praticada pelo autuado que conduz o veículo
sob influência de álcool e de outra substancia psicoativa.
Já no caso do recorrente, a autuação ocorreu por
descumprimento de regra de natureza administrativa, por ter se recusado a
se submeter a qualquer exame que, diante da determinação expressa do
par. 3o, do art. 277, do CTB, implica nas mesmas cominações legais
previstas no art. 165-A, da mencionada Lei.
Vale dizer, a sanção imposta dispensa qualquer
elemento indicativo de que se tenha conduzido o veículo com capacidade
psicomotora alterada. Basta a só recusa a se submeter a qualquer teste que
avalia o teor alcoólico, bastando apenas a recusa ao teste de etilômetro,
para que incorra na violação da mencionada regra do Código de Trânsito
Brasileiro.
E, o posicionamento acima encontra consonância com a
doutrina, conforme ARNALDO RIZZARDO:
“[...] O § 3.o do art. 277, acrescentado pela Lei
11.705/2008, introduziu uma nova conduta que acarreta aplicação de
penalidades. Consiste na recusa do condutor em submeter-se a qualquer
dos exames previstos no caput do art. 277, como o teste de alcoolemia, os
exames clínicos, a perícia, ou outro exame que, por meios técnicos ou
científicos, em aparelhos homologados pelo Contran, permitam certificar o
estado de embriaguez.
As penalidades são as do art. 165 e que correspondem
à multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por doze meses.
Havendo reincidência no período de 12 meses, aplica-se em dobro a multa
prevista caput do art. 165, sujeita-se a pessoa que se recusa, ainda, à
medida administrativa de retenção do veículo até a apresentação de
condutor habilitado, e ao recolhimento do documento de habilitação.”
(Comentários do Código de Trânsito Brasileiro, 9a ed., Editora Revista dos
Tribunais, p. 564).

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No mais, é inquestionável a regra de que o réu não
pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Todavia, tal
entendimento diz respeito ao âmbito criminal.
Não há, por certo, vedação constitucional ao Poder
Público de efetivar a fiscalização administrativa, sobretudo por ser notória a
grande quantidade de acidentes de trânsito relacionados ao uso de bebidas
alcoólicas e outras substâncias psicoativas. Eis o interesse público
envolvido, que não há como ser ignorado.
Acerca do tema, já julgou esta Corte de Justiça:
“Ressalte-se que, embora o apelante não seja obrigado
a produzir provas contra si mesmo, auto-incriminar-se, como alega, este
deve sofrer as consequências da sua escolha, visto que não foi capaz de
elidir o ato ora impugnado, o que, consequentemente, resultou na
imputação das sanções administrativas preconizadas no art. 165 c/c art.
277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro, como já mencionado.
De certo, na esfera penal, tal garantia individual deve
prevalecer sobre a pretensão punitiva do Estado, e daí se extrai o porquê
do artigo 277, § 3o prever punição administrativa ao condutor que se
recusar a se submeter aos procedimentos legais para se aferir o estado
etílico ou não do agente, prevendo sansões não penais ao infrator, a fim de
se resguardar um bem maior, que é o bem comum da sociedade, já que o
caso se refere à atividade (embriaguez ao volante) que causa grande risco
e sérias consequências para a sociedade.
Conclui-se,
assim,
que
não
existe
o
direito
constitucional absoluto de não se submeter ao poder de polícia,
configurando-se legítima a punição administrativa em resposta à recusa
havida pelo apelante, o que não viola qualquer garantia constitucional.” (AC
no 1038975-90.2015.8.26.0053, Relatora Silvia Meirelles, 6a Câmara de
Direito Público, J. 06/06/2016).
E, na mesma linha de entendimento:
“MANDADO
DE
SEGURANÇA

INFRAÇÃO
DE
TRÂNSITO. Autuação que indica que o impetrante se
recusou a se submeter a quaisquer dos procedimentos
previstos no art. 277 do CTB. Aplicação do art. 277, III,

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do CTB no infração que se configura com a recusa de
qualquer dos procedimentos que permitam certificar a
existência de direção de veículo sob influência de
álcool. Ato administrativo que tem presunção de
legitimidade e veracidade. Ausência de direito líquido e
certo segurança denegada. RECURSO IMPROVIDO.”
(AC no 1014226-09.2015.8.26.0053, Relatora Flora
Maria Nesi Tossi Silva, 13a Câmara de Direito Público,
J. 08/06/2016).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO DECLARATÓRIA
DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO MULTA DE
TRÂNSITO
Decisão que indeferiu a antecipação de
tutela
Pleito de reforma da decisão diante da
irregularidade da autuação e do oferecimento de
depósito
Inadmissibilidade
Motorista que foi
autuada em razão de ter se negado a se submeter a
qualquer procedimento para a constatação do estado
de embriaguez Não apresentar sinais de embriaguez
não impede a multa, que tem outra motivação

Infrator que se submete às mesmas penalidades
previstas no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro

Impossibilidade
de
se
reconhecer
qualquer
irregularidade na autuação realizada
Depósito do
valor da multa que não apresenta qualquer utilidade
Ausência dos requisitos autorizadores da concessão da
tutela Decisão mantida Recurso não provido.” (AI no
2048432-60.2016.8.26.0000, Relator Kleber Leyser de
Aquino, 3a Câmara de Direito Público, J. 17/05/2016).
“Mandado de Segurança Aplicação de penalidade de
suspensão do direito de dirigir, nos termos dos artigos
165, 276 e 277 do Código de Trânsito Brasileiro

Impetrante que, abordado por agente de fiscalização de
trânsito, recusou-se a realizar teste de etilômetro A
infração administrativa trazida pelo artigo 277, §3o, do
CTB se configura com a recusa de qualquer dos
procedimentos que permitam certificar a influência do
álcool

Recurso
não
provido.”
(AC
no
1011736-14.2014.8.26.0032, Relator Aliende Ribeiro,
1a Câmara de Direito Público, J. 23/06/2015).
Por sua vez, não menos diferente é o posicionamento
do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO

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INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SISTEMA NACIONAL
DE TRÂNSITO. AUTO DE INFRAÇÃO. TESTE DO
ETILÔMETRO. RECUSA DO CONDUTOR. NECESSIDADE
DE
PUNIÇÃO
DO
DESCUMPRIMENTO
DO
DEVER
POSITIVO PREVISTO NO ART. 277 DO CTB. INFRAÇÃO
DE
MERA
CONDUTA.
APLICAÇÃO
DA
MESMA
PENALIDADE
PREVISTA
PARA
A
SANÇÃO
ADMINISTRATIVA DO ART. 165 DO CTB. VALIDADE DO
ATO
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
INTERNO
DO
PARTICULAR DESPROVIDO.
1. No caso dos autos, o Tribunal de origem negou
provimento à Apelação do ora agravante, firmando
entendimento de que, por se tratar de penalidade
administrativa, a simples recusa ao teste do etilômetro
justifica a aplicação do artigo 165 do Código de
Trânsito Brasileiro, nos termos da disposição contida no
art. 277, § 3o. do CTB (fls. 220), concluindo pela
validade do auto de infração.
2. No Recurso Especial sustentou-se a violação do art.
277, § 3o. da Lei 9.503/1997, ao argumento de ser
necessário que o agente de trânsito se utilize de outros
meios de prova para aferição do estado de embriaguez
e caracterização da infração administrativa.
Afirmou-se que, na ausência de sinais claros de
embriaguez, auferidos pela autoridade de trânsito, não
há ilegalidade cometida pelo recorrente.
3. Entretanto, verifica-se que esta Corte Superior
consolidou
o
entendimento
exposto
na
decisão
agravada de que, tendo em vista a necessidade de
punição do descumprimento do dever positivo previsto
no art. 277 do CTB, enquanto infração de mera
conduta, a recusa em se submeter ao teste de
alcoolemia resulta na aplicação da mesma penalidade
prevista para a sanção administrativa do art. 165 do
CTB. Precedentes: REsp. 1.720.060/RJ, Rel. Min.
REGINA
HELENA
COSTA,
DJe
6.12.2018;
REsp.
1.758.579/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe
4.12.2018; AgInt no REsp. 1.719.584/RJ, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, DJe 29.11.2018.
4. Agravo Interno do Particular desprovido.” (AgInt no
REsp 1540731/RN, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA
FILHO,
1a
TURMA,
Data
do
Julgamento
11/06/2019,
Data
da
Publicação/Fonte
DJe
14/06/2019).
É o que basta para a solução do recurso.

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Não há, por certo, qualquer ofensa a princípios ou
dispositivos normativos suscitados pelos impetrantes, de modo que não
elidida a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado nestes
autos.
Por fim, irrelevante a menção a decisões que
corroboram o posicionamento dos apelantes, que não vinculam esta 9a
Câmara de Direito Público, sendo que o posicionamento majoritário da
Seção de Direito Público inclina-se a favor da autuação administrativa, em
casos como o destes autos, na linha do STJ.
Portanto, conclui-se pela regularidade da autuação de
trânsito, daí porque merece ser mantida a r. sentença.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso,
mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos. Custas na forma da
Lei. Sem condenação em honorários advocatícios.
CARLOS EDUARDO PACHI
Relator

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VOTO No 30.252
APELAÇÃO CÍVEL No 1046942-84.2018.8.26.0053 SÃO PAULO
APELANTES: MÁRCIO GUSTAVO LACERDA BATISTA E OUTRO
APELADO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM -DER
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Ouso divergir, data maxima venia, do
eminente relator, Des. Carlos Eduardo Pachi, pois entendo assistir razão aos
apelantes no seu inconformismo.
Com efeito, segundo estabelece a Carta
Magna, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art.
5o, LXIX, CF).
“Direito líquido e certo”, ensina HELY LOPES
MEIRELLES, “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na
sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras
palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança,
há de vir expresso na norma legal e trazer em si todos os requisitos e
condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se
a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de

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situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança,
embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (Mandado de
Segurança, RT, 30a ed., p. 38).
Na espécie, tenho que a pena de multa e
suspensão do direito de dirigir pela recusa em se submeter ao teste de
etilômetro ou bafômetro, com o registro de que o condutor não apresentava
sinais ou indícios de embriaguez, como ocorre no caso dos autos, se mostra
ilegítima e ofensiva a direito líquido e certo dos impetrantes.
A Constituição Federal, ao tratar dos direitos
e garantias fundamentais referentes às pessoas sujeitas à ação persecutória
do Estado, estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória”, e que “o preso será informado de
seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado” (art. 5o, LVII e LXIII, CF).
Tais postulados, com nível de proteção
constitucional, conferem ao cidadão o direito público subjetivo à presunção de
não-culpabilidade, o direito ao silêncio
nemo tenetur se detegere
e a
prerrogativa contra a autoincriminação, essa inserida no plano concreto da
cláusula constitucional do devido processo legal (art. 5o, LIV, CF), atuando
todo esse aparato como um vigoroso mecanismo de freio e limitação à
atividade persecutória do Estado.
Nesse
sentido
o
ensinamento
de
ALEXANDRE DE MORAES, com base na doutrina de Antonio Magalhães
Gomes Filho, para quem “o direito à não-autoincriminação constitui uma
barreira intransponível ao direito à prova de acusação; sua denegação, sob
qualquer disfarce, representará um indesejável retorno às formas mais
abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do

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processo e a própria correção do exercício da função jurisdicional”
(Constituição do Brasil Interpretada, Atlas, 5a edição, 2005, pág. 405).
Na verdade, sobre a matéria o Colendo STF,
intérprete maior da Constituição Federal, já decidiu que “a Constituição da
República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que,
suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não
produzir prova contra si mesmo” (HC no 93.916-PA, 1a Turma, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 10/06/08, DJe 27/06/08).
O artigo 165-A do CTB, porém, rompe de
forma flagrante com o arcabouço instituído pela Carta Política. Dispõe a
referida norma:
“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico,
perícia
ou
outro
procedimento
que
permita
certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma
estabelecida pelo art. 277:
Infração gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir
por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de
habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no §
4o do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no
caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze)
meses”.
A leitura atenta do dispositivo legal revela
que inconstitucionalidade está em obrigar o cidadão surpreendido ao volante
do veículo, e que não apresente sinais ou indícios de embriaguez ou alteração
da capacidade psicomotora, a provar o que não lhe cabe, mas ao Estado,
titular do direito de punir, e presumir que o motorista estaria sob a influência
proibida de álcool com base na mera recusa de se submeter ao teste do
bafômetro. Ao fazê-lo a referida norma legal viola o direito líquido e certo do
cidadão
à
presunção
de
não
culpabilidade,
além
de
caracterizar

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constrangimento ilegal por ferir o direito subjetivo à não autoincriminação, com
ofensa ao devido processo legal.
A propósito, a matéria tem precedentes na
jurisprudência mais recente do Colendo STF, quando do julgamento de caso
análogo envolvendo a recusa do condutor em se submeter ao teste do
etilômetro, o qual foi objeto de decisão monocrática da Ministra Cármen Lúcia,
cuja ementa está assim redigida:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO.
AUTO
DE
INFRAÇÃO. ETILÔMETRO. RECUSA DO CONDUTOR EM FAZER O
TESTE. DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Recurso Extraordinário no
1.212.315-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21/06/19).
No mesmo sentido: RE no 1.224.546-RS, Rel.
Min. Cármen Lúcia, j. 14/08/19, DJe 21/08/19; RE no 1.223.845-RS, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 06/08/19, DJe 14/08/19; RE no 1.212.315-RS, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 21/06/19, DJe 25/06/19; RE no 1.213.920-RS, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 18/06/19, DJe 25/06/19; RE no 1.214.438-RS, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 17/06/19; RE no 1.202.152-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
03/06/19, DJe 19/06/19.
De se ressaltar que esse entendimento não
se restringe à esfera penal. Conforme anotado pela Min. Cármen Lúcia na
referida decisão “também na esfera administrativa esse princípio constitucional
tem sido aplicado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, antes de
concluir que o “acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal”.
Não se ignora que recentemente o E. Órgão
Especial
do
Tribunal
de
Justiça,
no
julgamento
da
Arguição
de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Inconstitucionalidade no 0021435-69.2019.8.26.0000, de que foi relator o
eminente
Des.
Moacir
Peres,
afastou
a
alegação
de
vício
de
inconstitucionalidade do art. 165-A do CTB. Todavia, e com todas as vênias ao
respeitável entendimento da douta maioria julgadora, a decisão proferida em
controle difuso de constitucionalidade não se reveste de efeito vinculante
produzindo efeitos apenas no processo no qual suscitado o citado incidente.
Por essas razões, e pedindo vênia uma vez
mais para divergir do eminente relator, pelo meu voto dá-se provimento ao
recurso para reformar a r. sentença apelada e conceder a segurança para
afastar as penas de multa e de suspensão do direito de dirigir.
DÉCIO NOTARANGELI

3o Juiz

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Categoria
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Confirmação
1
10
Acórdãos
Eletrônicos
CARLOS EDUARDO PACHI
11BF05FA
11
15
Declarações de
Votos
DECIO DE MOURA NOTARANGELI
11C2EBB6
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1046942-84.2018.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.