Tribunal: TJSP
Processo: 1501903-68.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Recurso Ministerial buscando a fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
Recurso Defensivo buscando, exclusivamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Recurso Ministerial buscando a fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
Recurso Defensivo buscando, exclusivamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Apreensão de 182 porções de crack (peso bruto 44,65 gramas) – Prisão em flagrante delito – réu que negou a acusação – negativa que não prospera – Policiais Militares que relataram que viram o acusado em ponto de tráfico e o abordaram, encontrando com ele, escondidos nas vestes íntimas, uma sacola contendo 02 'kits', cada um contendo 31 porções de crack, e 04 'kits' contendo cada um 30 papelotes de crack. Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo conjunto probatório.
Dosimetria – Pena-base reajustada, em razão, também, do disposto no art. 42 da Lei de Drogas, nos termos do pleito Ministerial, e pelo registro de maus antecedentes – Na segunda fase, exasperação mínima decorrente da agravante da reincidência (específica) – Na terceira fase, ausentes causas modificativas, sendo inaplicável o redutor de pena, por falta de amparo legal.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado, e por ser o mais adequado neste caso.
Recurso Defensivo desprovido.
Recurso Ministerial provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553812
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501903-68.2019.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante/apelado MATEUS
DE SOUZA ABREU DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso Defensivo, e deram provimento ao recurso Ministerial, para fixar a pena final
em 07 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 750
dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença por seus
próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501903-68.2019.8.26.0571 -Voto no 11.298
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Voto no 11.298
Apelação no 1501903-68.2019.8.26.0571
Comarca: Tatuí 1a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: 1) Mateus de Souza Abreu da Silva (preso)
2) Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Recurso Ministerial buscando a fixação da pena-base acima do
mínimo legal, tendo em vista o disposto no art. 42 da Lei de
Drogas.
Recurso Defensivo buscando, exclusivamente, a desclassificação
para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
Tráfico de drogas
Materialidade e autoria comprovadas
Apreensão de 182 porções de crack (peso bruto 44,65 gramas)
Prisão em flagrante delito réu que negou a acusação negativa
que não prospera Policiais Militares que relataram que viram o
acusado em ponto de tráfico e o abordaram, encontrando com ele,
escondidos nas vestes íntimas, uma sacola contendo 02 'kits', cada
um contendo 31 porções de crack, e 04 'kits' contendo cada um 30
papelotes de crack. Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo
conjunto probatório.
Dosimetria Pena-base reajustada, em razão, também, do disposto
no art. 42 da Lei de Drogas, nos termos do pleito Ministerial, e
pelo registro de maus antecedentes Na segunda fase, exasperação
mínima decorrente da agravante da reincidência (específica) Na
terceira fase, ausentes causas modificativas, sendo inaplicável o
redutor de pena, por falta de amparo legal.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado mantido, eis que justificado, e por ser o
mais adequado neste caso.
Recurso Defensivo desprovido.
Recurso Ministerial provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 123/129, prolatada e
publicada em audiência, pela MMa. Juíza de Direito, Dra. Mariana Teixeira Salviano da
Rocha, ora adotado, acrescento que Mateus de Souza Abreu da Silva foi condenado à
pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 728 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art. 33, caput, da
Lei no 11.343/06.

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Vedado o recurso em liberdade.
Inconformados, recorreram tanto o Ministério Público como
o sentenciado.
Pretende o Ministério Público a fixação da pena-base acima
do mínimo legal, tendo em vista também o disposto no art. 42, da Lei de Drogas (fls.
137/140).
Contrarrazões da Defesa às fls. 156/159, pelo improvimento
do recurso Ministerial e pela manutenção da pena-base como fixada na r. sentença.
O sentenciado, por sua vez, busca, exclusivamente, a
desclassificação do delito para o do art. 28 da Lei de Drogas. Transcreveu o teor do
interrogatório do réu em juízo (no qual negou ter com ele qualquer tipo de droga).
Argumenta que, 'embora se presuma a realidade na localização das substâncias
entorpecentes em posse do acusado, estas se destinavam ao consumo próprio” (fls.
141/146).
Contrarrazões Ministeriais às fls. 151/152.
Processados os recursos, os autos subiram a esta E. Corte de
Justiça.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso da Defesa, e pelo provimento do recurso do Ministério
Público (fls. 166/176).
É o relatório.
Narra a denúncia que aos 27 de dezembro de 2019, por volta

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de 20.00 horas, na Avenida Virgílio de Montezzo Filho, 437, comarca de Tatuí, Mateus de
Souza Abreu da Silva1 trazia consigo, para posterior entrega a terceiro, 182 porções de
crack, subproduto da cocaína, com peso bruto de 44.65 gramas, fazendo-se sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (auto de exibição e
apreensão às fls. 11 e laudo definitivo às fls. 43/45).
Segundo o apurado, MATEUS realizava o tráfico de drogas
na via pública acima referida, e trazia consigo 182 porções de crack individualmente
embaladas e prontas para comercialização.
Policiais Militares em patrulhamento de rotina se depararam
com Mateus e, ainda, em razão de denúncias anteriores dando conta se seu envolvimento
com tráfico de drogas, decidiram abordá-lo.
Em revista pessoal, os Policiais encontraram, escondida na
cueca de MATEUS, uma sacola plástica contendo 06 'kits' contendo drogas, que
totalizaram 182 papelotes de crack.
MATEUS confessou que estava traficando drogas. Foi
conduzido à Delegacia de Polícia, sendo lavrado o auto de prisão em flagrante.
Considerando-se as circunstâncias da abordagem, a natureza
e quantidade das drogas, bem como a forma como estavam embaladas, é certo que se
destinavam ao tráfico.
A denúncia foi recebida em 30.03.2020 (fls. 85).
11 22 anos de idade, solteiro, ajudante, 1o grau completo, não exibiu RG em delegacia fls. 12. Ganha mil
reais por mês (fls. 10).
Registros criminais (fls. 23/26):
IP 107/2016 (Flagrante em Tatuí arts. 33 e 34 Lei de Drogas certidão fls. 28 condenação transitada em
julgado para a defesa em 04.12.2018),
IP 600/2018 (Flagrante em Tatuí art. 33, lei de drogas condenado definitivamente, trânsito em julgado
para a defesa em 05.11.2019 certidão às fls.105/106)

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A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de
prisão em flagrante, boletim de ocorrência (fls. 12/13), auto de exibição e apreensão (fls.
14), auto de constatação preliminar (fls. 15 positivo para cocaína), e laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 46/48 - positivo para cocaína), bem como pelas demais provas
amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
O histórico do boletim de ocorrência narra que Policiais
Militares apresentaram o réu e as drogas (182 pedras de crack) em delegacia. Narraram
que durante o patrulhamento pelo local dos fatos, avistaram o réu em atitude suspeita,
sendo ele já conhecido dos meios policiais eis que já havia denúncia anônima de que ele
estaria vendendo drogas naquele local. Abordaram o acusado e, na revista pessoal,
encontraram, na cueca dele, uma sacola plástica contendo 182 pedras de crack, em 06'kits',
sendo que eram 02 'kits' com 31 pedras de crack em cada um, e outros 04 'kits' com 30
papelotes em cada um, totalizando 182 pedras de crack. O acusado admitiu informalmente
a traficância de drogas (fls. 13).
Preso em flagrante, e oportunizado a se manifestar na fase
extrajudicial, o réu permaneceu em silêncio (fls. 06).
Em juízo, o acusado apresentou a seguinte versão, negativa
de autoria: estava com a namorada quando foi abordado e os Policiais o encaminharam
para a delegacia, e acha que isto ocorreu porque tem processo por tráfico e já cumpriu
pena. Só soube das drogas quando foi notificado. Se estivesse com drogas, as teria
dispensado quando viu a viatura e a sua namorada também teria sido abordada e levada
para a delegacia. Não sabe se os Policiais forjaram ou se querem prejudicá-lo, mas não
tinha qualquer droga e não viu os Policiais encontrando as drogas. Ficou preso até 18 de
agosto de 2019 e ainda não tinha emprego fixo, e ganhava R$ 250,00 aos sábado em um
lava-jato.

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Portanto, de acordo com esta versão apresentada em juízo, o
réu negou estar de posse de qualquer tipo ou quantidade de drogas. Disse até que só
soube da acusação quando foi notificado. Portanto, desde logo, rejeita-se a tese de
desclassificação do delito para o porte de drogas para uso próprio, uma vez que o réu
sequer admitiu a posse ou porte de drogas, e muito menos a finalidade. Negou a acusação,
nunca tendo dito ser usuário e que as drogas eram para seu uso. Repita-se: negou o próprio
porte ou posse de drogas.
No mais, a versão trazida em juízo não encontra respaldo no
conjunto probatório, e não foi comprovada nos termos do artigo 156, do Código de
Processo Penal.
Em juízo, o Policial Militar Ramon Fernandes Assunção
relatou, assim como o fizera na fase extrajudicial, que estava em patrulhamento de rotina,
abordaram o réu em razão de denúncias anteriores que o indicavam como traficante.
Revistaram o réu e dentro da cueca dele encontraram os entorpecentes. O réu confessou
que estava traficando drogas.
No mesmo sentido o depoimento do Policial Militar Gregori
Moraes de Oliveira.
É inquestionável a validade dos depoimentos prestados pelos
policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto

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probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade

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em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Não é crível que os policiais incriminariam a ré de forma
gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-la à prática da traficância. Nada
que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos não mereçam
total credibilidade.
Com efeito, a traficância de drogas restou evidenciada pela
prisão em flagrante, que é a certeza visual do fato, pelos depoimentos em juízo dos
Policiais Militares, e demais circunstâncias do caso concreto, incluindo a prisão, que
ocorreu em local conhecido como ponto de comércio espúrio.
Além disso, o fato de o réu ser supostamente usuário de
drogas, não impede que ele pratique a traficância de drogas, já que um delito não inibe o
cometimento do outro.
Aliás, é deveras comum que traficantes, valendo-se do acesso
fácil a drogas, façam a entrega destas de maneira gratuita ou as vendam por valores
inferiores aos cobrados no comércio espúrio.
Anota-se, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não se faz necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:

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“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Assim, de rigor a manutenção da condenação da ré como
incursa no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Passo, então, a análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do
Código Penal, e do art. 42, da Lei de Drogas, a r. sentença fixou a pena-base em 1/6 acima
do mínimo legal, isto é, em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, no valor
unitário mínimo. Justificou a exasperação em razão do registro de maus antecedentes,
consistentes na certidão juntada às fls. 28 (condenação definitiva no processo n.
0001017-86.2016).
Neste ponto, recorreu o Ministério Público, postulando a
exasperação da pena-base também em razão da quantidade (182 pedras) e da natureza das
drogas (crack), o que comporta acolhimento.
De fato, além da correta consideração dos maus antecedentes,
é devida, também, a exasperação decorrente dos expressos termos do artigo 42, da Lei de
Drogas. A cocaína é muito mais nociva que a maconha, de elevado potencial ofensivo à
saúde pública.
Assim, sendo inquestionável a natureza mais danosa do
crack, que é uma variante da cocaína, bem como a quantidade de droga também é
significativa (182 porções), acolho o pleito Ministerial e procedo à exasperação da pena-

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base à razão de 1/5 acima do mínimo legal, 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Na fase intermediária, foi reconhecida a circunstância
agravante da reincidência2, que inclusive é específica (fls. 105/106), sendo a reprimenda
exasperada à razão de 1/4, o que, com a modificação acima procedida, ora perfaz o
montante de 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa.
Com efeito, cuidando-se de recidiva específica, a fração de
exasperação adotada está justificada e fica mantida.
Na derradeira etapa, ausentes causas de aumento ou
diminuição, torno a reprimenda definitiva em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-
multa.
Neste ponto, não há falar em aplicação do “redutor de pena”
previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, por expressa vedação legal, eis que se trata de
acusado reincidente, inclusive específico.
Foi fixado regime inicial fechado na r. sentença, o que deve
ser mantido. De fato, o único regime compatível com o crime de tráfico de drogas é o
inicial fechado, justamente pela gravidade concreta existente. Isso porque, todo indivíduo
que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.
Referindo-se ao regime inicial fechado, já se decidiu: “(...)
medida esta estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais
rígido conferido pela própria Constituição federal aos crimes hediondos e equiparados
(art. 5o, XLIII), não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a adequação
da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder Legislativo, Órgão
2 Fls. 149 - Processo no 0002274-52.2016.8.26.0041 Art. 33, caput, do Código Penal Data do fato:
15.06.2015 Trânsito em julgado para a Defesa em 23.09.2015.

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constitucionalmente competente para tanto”3.
O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo,
causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
Por fim, incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, por ausência de preenchimento dos requisitos legais
(art. 44, do Código Penal). Ainda que assim não fosse, o art. 44, da Lei de Tóxicos também
veda tal benesse.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso
Defensivo, e dou provimento ao recurso Ministerial, para fixar a pena final em 07 anos e
06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 750 dias-multa, no valor
unitário mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ely Amioka
Relatora
3 TJSP, 1a Câmara de Direito Criminal Extraordinária, Apelação n. 0097795-70.2011.8.26.0050, Des. Airton
Vieira, j. 26.02.2015.