Tribunal: TJSP
Processo: 1501386-81.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Autoria e materialidade comprovada pelos elementos constantes dos autos – Condenação mantida – Pena que demanda reparo – Participação de adolescente que autentica a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas – Cabimento, contudo, da aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da lei de regência em seu grau máximo – Possibilidade da

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Autoria e materialidade comprovada pelos elementos constantes dos autos – Condenação mantida – Pena que demanda reparo – Participação de adolescente que autentica a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas – Cabimento, contudo, da aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da lei de regência em seu grau máximo – Possibilidade da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como da imposição do regime aberto para eventual desconto da corporal – Recurso parcialmente provido para esses fins.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001031088
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1501386-81.2018.8.26.0544, da Comarca de Itupeva, em que é apelante RAFAEL
DE MOURA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Assim, DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, a fim de readequar a reprimenda imposta ao réu para 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, no piso legal, bem como para substituir a corporal por restritivas de
direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária,
a critério do juízo das execuções, e fixar a regência aberta para o eventual desconto
da reclusiva; mantém-se, no mais, a r. sentença combatida. Expeça-se alvará de
soltura clausulado. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E
CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
MARCELO GORDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1501386-81.2018.8.26.0544 ITUPEVA VOTO No 16160 2/7
APELAÇÃO CRIMINAL no 1501386-81.2018.8.26.0544
APELANTE: RAFAEL DE MOURA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: ITUPEVA
VOTO No 16160
Tráfico de entorpecentes
Autoria e
materialidade comprovada pelos elementos
constantes dos autos Condenação mantida
Pena que demanda reparo
Participação
de adolescente que autentica a aplicação da
causa de aumento prevista no art. 40, VI, da
Lei de Drogas
Cabimento, contudo, da
aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da
lei de regência em seu grau máximo

Possibilidade da substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos, bem
como da imposição do regime aberto para
eventual desconto da corporal
Recurso
parcialmente provido para esses fins.
Cuida-se de apelação interposta contra r. sentença de fls. 218/222, que
julgou procedente a ação penal e condenou Rafael de Moura pela prática do crime
tipificado no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06, à pena
de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal.
Inconformado, apela o réu. Preliminarmente, pugna pelo direito de
recorrer em liberdade. No mérito, requer a absolvição, pela fragilidade do conjunto
probatório, e, alternativamente, a desclassificação para o delito tipificado no art. 28,
da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da causa de aumento, a
aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da lei de regência, em seu grau
máximo, e o abrandamento do regime carcerário (fls. 238/249).
Respondido o recurso (fls. 125/130), opinou a Douta Procuradoria Geral
de Justiça pelo seu desprovimento (fls. 138/141).

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É o relatório.
Por proêmio, destaca-se que com o presente julgamento, torna-se
despicienda a análise da preliminar defensiva.
Consta dos autos que o acionado, nas condições espaço-temporais
descritas na incoativa, agindo em concurso e com unidade de desígnios delituosos
com o adolescente Wesley dos Santos Silva, trazia consigo e mantinha em depósito,
para fins de entrega ao consumo de terceiros, 15 (quinze) porções de cocaína,
pesando 23 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Interpelado em juízo, confessou o acionado a falta que lhe é irrogada.
Estava no local dos fatos, traficando em companhia do adolescente. Era o segundo
dia que traficava no local, e assim agiu pois tem uma filha pequena, que precisava
de leite e fralda. O dinheiro apreendido consigo era produto da venda de
entorpecentes (cf. gravação audiovisual).
E o confiteor encontra amparo no que de resto consta.
Alexandre e Vagner, policiais civis atuantes, descreveram o sucedido.
Realizaram breve campana em local já conhecido como ponto de tráfico de drogas,
embarcados em viatura descaracterizada. Avistaram o réu e um adolescente parados
defronte a um imóvel, quando lá aportou um sujeito a pé, entregou dinheiro ao menor,
que tratou de repassá-lo ao acionado. A seguir, o adolescente ingressou no imóvel, e ao
sair entregou algo para o tal sujeito. Cerca de vinte minutos depois, ali chegou outra
pessoa, e presenciaram movimentação similar, típica da traficância, pelo que
deliberaram pela abordagem do réu e do menor. O acionado foi abordado defronte ao
imóvel, e portava R$40,00 (quarenta reais) em notas trocadas. O menor, por sua vez,
foi detido no interior da residência, e não portava nada de ilícito. No “relógio de força”
do imóvel, localizaram 15 (quinze) porções de cocaína. Indagados a respeito, ambos
confessaram informalmente a prática da traficância no local (cf. gravação inserta em
autos digitais).
Repise-se que o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque

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agente público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas
presunções de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações
suscitadas pelo prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes
na espécie. É, afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo
colacionado:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA
POR
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
MILITARES.
ADMISSIBILIDADE. LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO
DE ENSINO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE
PENA. ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É
admissível o depoimento de policiais militares na elucidação de crimes
de tráfico de entorpecentes, tendo validade no exame global do quadro
probatório.
2.
Estabelecimentos
de
ensino
localizados
a
aproximadamente 500 metros do local do tráfico de drogas, sem a
comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de eventuais
usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3. Participação de
adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de aumento de
pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06. (Apl n.o
0025463-42.2010.8.26.0050, rel. Renê Ricupero, j. 04.08.11).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso
elemento de convicção, e não foram infirmados pela defesa.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em
destaque, muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não
disporiam de motivos a fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O recorrente, após ser
avistado, em plena atividade difusiva, foi surpresado em posse de narcóticos - 15
(quinze) porções de cocaína - já parcelados e aptos ao pronto fornecimento, além de
quantia em dinheiro de origem não elucidada. Cotejados os fatos com as demais
circunstâncias da diligência, conduzida em famigerado ponto de venda de drogas,
fica bem evidenciado o exercício do narcotráfico pelo recorrente, confitente a
respeito.

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Não bastasse, o menor Wesley, ouvido em solo policial, igualmente
admitiu a prática da traficância em comparsaria com o réu (fls. 12).
Quanto à causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei no
11.343/06, reputo-a comprovada. O réu foi surpresado em flagrante, na companhia
de menor, o qual, como visto, implicado na prática nefasta, a repercutir a
exasperante correspondente.
Ademais, a despeito do alardeado pela defesa, o menor Wesley foi
devidamente qualificado na etapa administrativa, ocasião em que consignada a idade
de 17 (dezessete) anos ao tempo dos fatos (fls. 12). É o quanto basta à comprovação
de sua menoridade.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna
induvidosas autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput,
c.c. o artigo 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, a tornar correta, pois, a
responsabilização criminal do acusado, nos moldes do reconhecido na r. sentença
recorrida.
Dito isso, ingressa-se na dosimetria.
As basais foram corretamente estabelecidas nos mínimos de 05 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantida na segunda fase da
dosimetria em consonância com a Súmula 231 do C. STJ, ainda que reconhecida a
atenuante da confissão.
Na etapa seguinte, em vista da causa de aumento de pena do art. 40,
inciso VI, da Lei no 11.343/06, devida a exasperação na fração de 1/6 (um sexto):
pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa.
Na sequência, todavia, e ressalvadas as vênias à magistrada sentenciante
- que considerou inaplicável o redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06 em razão do concurso de agentes com o menor -, por se tratar de réu
primário (fls. 151), e ausente demonstração de que se dedique a atividades

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criminosas, tampouco integre organização dessa natureza, é caso de se aplicar a
benesse no grau máximo de 2/3 (dois terços). Assim, a pena torna-se definitiva em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no piso legal.
Para tanto, a expressão do narcótico - não tanta para os padrões de um
traficante de alguma representatividade - como as parcas condições de atuação, a
revelar mesmo a atividade no pequeno varejo, condizem com prêmio legal ora
ajustado.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada
em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, e
presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, esta 13a Câmara de Direito
Criminal, orientada pelo posicionamento dos Tribunais Superiores, entende ser
cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão
pela qual substituo a corporal pelas alternativas de prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a critério do juízo
das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime
aberto, nos termos do art. 33, §2o, “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica
entre si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios
numa e noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa
de liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-
lhe regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as
condições subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do

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Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Assim, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de
readequar a reprimenda imposta ao réu para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão, mais pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-
multa, no piso legal, bem como para substituir a corporal por restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a
critério do juízo das execuções, e fixar a regência aberta para o eventual desconto da
reclusiva; mantém-se, no mais, a r. sentença combatida.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
MARCELO GORDO
Relator