Tribunal: TJSP
Processo: 1500507-61.2020.8.26.0073
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Nulidade – Ausência de fundamentação da r. sentença – Inadmissibilidade – Satisfatoriamente indicados e fundamentados os motivos da decisão – Ausência de quaisquer prejuízos ou cerceamento de defesa – Preliminar rejeitada.

Ilegalidade da prova obtida – Busca pessoal imotivada – Inadmissibilidade – Fundada suspeita demonstrada – Abordagem pessoal, em conformidade com os artigos 240 e

Ementa:
Nulidade – Ausência de fundamentação da r. sentença – Inadmissibilidade – Satisfatoriamente indicados e fundamentados os motivos da decisão – Ausência de quaisquer prejuízos ou cerceamento de defesa – Preliminar rejeitada.

Ilegalidade da prova obtida – Busca pessoal imotivada – Inadmissibilidade – Fundada suspeita demonstrada – Abordagem pessoal, em conformidade com os artigos 240 e 244 do CPP – Preliminar rejeitada.

Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Reconhecimento do tráfico privilegiado – Impossibilidade – Comportamento voltado ao delito demonstrado – Quantidade dos entorpecentes – Reprimenda mantida – Recurso não provido.

Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Impossibilidade – Requisitos do artigo 44 do Código Penal não preenchidos – Recurso não provido.

Regime menos gravoso – Impossibilidade – Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas – Inicial fechado adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais da agente – Recurso não provido.

Associação ao tráfico – Sentença absolutória – Condenação nos termos da r. denúncia pretendida – Impossibilidade – Estabilidade e permanência não demonstradas – Recurso Ministerial não provido.

Majoração da pena-base – Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 – Quantidade dos entorpecentes apreendidos justificam a exasperação – Majoração da reprimenda – Recurso Ministerial provido.

Causa de aumento do artigo 40 inciso III da Lei de Drogas – Uso de transporte público – Majoração não justificada – Entendimento firmado dos Tribunais Superiores – Recurso Ministerial não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000899830
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500507-61.2020.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é apelante/apelada
NATANY APARECIDA COSTA ROQUE, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante ao
exposto, rejeitaram as preliminares, negaram provimento ao recurso da Defesa
e deram parcial provimento ao recurso Ministerial para, mantida a condenação,
redimensionar a reprimenda para sete anos, quatro meses e vinte e seis dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de setecentas e quarenta
diárias mínimas. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500507-61.2020.8.26.0073 -Voto no 1850
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500507-61.2020.8.26.0073 2a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE AVARÉ
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTES e APELADAS: NATANY APARECIDA COSTA
ROQUE e JUSTIÇA PÚBLICA
Nulidade Ausência de fundamentação da r. sentença
Inadmissibilidade

Satisfatoriamente
indicados
e
fundamentados os motivos da decisão
Ausência de
quaisquer prejuízos ou cerceamento de defesa Preliminar
rejeitada.
Ilegalidade da prova obtida Busca pessoal imotivada
Inadmissibilidade
Fundada suspeita demonstrada

Abordagem pessoal, em conformidade com os artigos 240 e
244 do CPP Preliminar rejeitada.
Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição
Inadmissibilidade Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas
Condenação mantida
Recurso não
provido.
Reconhecimento do tráfico privilegiado Impossibilidade
Comportamento
voltado
ao
delito
demonstrado

Quantidade dos entorpecentes
Reprimenda mantida

Recurso não provido.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos Impossibilidade Requisitos do artigo 44 do
Código Penal não preenchidos Recurso não provido.
Regime menos gravoso Impossibilidade Binômio da
reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções
impostas Inicial fechado adequado à gravidade concreta
do delito e às circunstâncias pessoais da agente Recurso
não provido.
Associação ao tráfico Sentença absolutória Condenação
nos termos da r. denúncia pretendida Impossibilidade
Estabilidade e permanência não demonstradas Recurso
Ministerial não provido.
Majoração da pena-base Circunstâncias judiciais do artigo

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59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06
Quantidade dos entorpecentes apreendidos justificam a
exasperação
Majoração da reprimenda
Recurso
Ministerial provido.
Causa de aumento do artigo 40 inciso III da Lei de Drogas
Uso de transporte público Majoração não justificada
Entendimento firmado dos Tribunais Superiores Recurso
Ministerial não provido.

VOTO No 1850
NATANY APARECIDA COSTA
ROQUE foi condenada como incursa no artigo 33 “caput”, c.c. artigo
40, incisos V e VI, todos da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de seis
anos e oito meses de reclusão e pagamento de seiscentas e sessenta e seis
diárias mínimas, em regime inicial fechado, nos termos da r. sentença de
fls. 172/180, cujo relatório adota-se.
Inconformados, Justiça Pública e
Defesa recorreram.
A
Defesa
pleiteia,
preliminarmente, a nulidade processual, por ausência de fundamentação
da sentença e por ilegalidade da busca pessoal.
Quanto ao mérito, a absolvição
ante a fragilidade do conjunto probatório. Subsidiariamente, requer o

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reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação de regime menos
gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (fls. 187/197).
A Acusação espera a condenação
da acusada também pelo crime previsto no artigo 35 “caput” da Lei no
11.343/06. Quanto ao crime de tráfico, a majoração da pena-base e a
aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso III da Lei de Drogas
(fls. 202/211).
Contrarrazões Ministeriais de fls.
212/219 e da Defesa de fls. 224/231.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso da Defesa e provimento
do recurso da Justiça Pública (fls.274/290).
É o relatório.
As
preliminares
arguidas
não
comportam guarida jurisdicional.
Quanto
à
ausência
de
fundamentação alegada, verifica-se através da simples leitura da r.

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sentença a inadmissibilidade de tal pleito, eis que o Juízo sentenciante
bem fundamentou, às fls. 174/175, a fundada suspeita que ensejou a
ação policial.
De outro modo, se assim não o
fosse, a motivação dos atos judiciais não determina ao julgador a análise
de toda a argumentação trazida pelas partes, mas sim que indique e
fundamente os motivos de sua decisão.
Neste sentido, vide entendimento
dos Tribunais Superiores:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. ARTS.
304 E 305, DA LEI N. 9.507/1997. OMISSÃO.
ALEGADA OFENSA AO ART. 381, III, DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO
CULPOSO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO
AUTOMOTOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.
7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
Na hipótese, não se verifica ofensa ao art. 381,
III, do Código de Processo penal. Ressalte-se
que cabe ao julgador fundamentar todas as
suas decisões, de modo a robustecê-las, bem
como afastar qualquer dúvida quanto a

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motivação utilizada, nos termos do art. 93, IX
da Constituição Federal de 1988, devendo ser
considerada a conclusão lógico-sistemática
adotada pelo decisum, como ocorre in casu.

Demais disso, "o julgador não é obrigado a
rebater todos os argumentos aventados pelas
partes quando o acórdão recorrido analisar,
com clareza, as questões essenciais ao deslinde
da controvérsia, havendo, ainda, razões
suficientes para sua manutenção" (EDcl no
AgRg nos EDcl no AREsp 534.318/PB, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 11/6/2015, DJe
17/6/2015).
Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1335829/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 07/02/2019, DJe 15/02/2019).
Verificada,
portanto,
que
a
sentença bem fundamentou os argumentos trazidos e não houve
qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa.
Também não assiste razão à
Defesa quanto à ilegalidade da prova obtida através da busca pessoal

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realizada que apreendeu os entorpecentes.
Durante
regular
fiscalização
rodoviária feita ao ônibus, a apelante foi abordada, exatamente frente ao
seu comportamento, o qual gerou a fundada suspeita. Esta, por sua vez,
autorizou a busca realizada, em total conformidade com os artigos 240 e
244 do Código de Processo Penal.
Neste sentido, entendimento do C.
STJ:
HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
EM
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL.
UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO
CONSTITUCIONAL.
VIOLAÇÃO
AO
SISTEMA
RECURSAL.
NÃO
CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
ILEGALIDADE
DA
BUSCA
PESSOAL.
REVISTA REALIZADA ANTE A EXISTÊNCIA
DE FUNDADA SUSPEITA DE QUE O
ACUSADO ESTAVA NA POSSE DE OBJETOS
ILÍCITOS. EIVA INEXISTENTE.
1. Nos termos dos artigos 240, § 2o, e 244,
ambos do Código de Processo Penal, a revista
pessoal independe de mandado quando se está
diante de fundada suspeita de que o indivíduo

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traz consigo objetos ilícitos.
2. Na espécie, ao contrário do que sustentado
na impetração, o paciente não foi revistado
simplesmente por ser do sexo masculino e estar
no interior de um ônibus, mas sim porque,
durante operação que objetivava combater
roubos em coletivos, deixou para trás uma
sacola que trazia consigo e dirigiu-se à porta
do veículo, o que causou estranheza nos
policiais que realizavam a abordagem, que
pegaram
o
objeto
para
averiguação,
oportunidade em que localizaram drogas em
seu interior.
3. Havendo fundada suspeita de que o paciente
estava na posse de objetos ilícitos, não há que
se falar em nulidade da busca pessoal
realizada. Precedente.
(HC 552.395/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
20/02/2020, DJe 05/03/2020).
Com
isso,
inexiste
qualquer
ilegalidade na busca pessoal realizada, eis que presente a fundada
suspeita sobre a acusada, que motivou a abordagem e consequente
apreensão da droga.

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Afastadas as preliminares, passa-se
à análise do mérito.
Segundo consta, no dia 25 de maio
de 2020, por volta das 09h00min, na Rodovia SP 280, km 248, na
cidade e Comarca de Avaré, a apelante e o adolescente Luiz Carlos
transportavam e traziam consigo, para fornecimento a terceiros, 12
unidades de maconha, com aproximadamente 10.128,5 gramas 02
unidades de maconha com aproximadamente 1.744,93 gramas, 10
unidades de maconha com aproximadamente 9.249,1 gramas, 10
unidades de maconha com aproximadamente 9.058,29 gramas, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 10/12, laudo de constatação de fls. 47/57 e
laudo químico-toxicológico de fls. 98/104.
A autoria também é incontroversa.
Tanto no flagrante (fls. 05), quanto
em Juízo, às fls. 170/171, a acusada confessou a prática delitiva, mas
negou conhecer o adolescente.
A condenação da apelante pelo
crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada

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não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova oral
produzida sob o crivo do contraditório, depoimentos dos policiais
rodoviários (fls. 170/171), que confirmaram que durante fiscalização na
Rodovia abordaram o coletivo e notaram nervosismo da acusada e do
adolescente, sentados próximos, feita a abordagem, localizaram os
entorpecentes.
Natany confessou informalmente a
traficância, mas negou conhecer o menor. Entretanto, constataram que
estavam juntos, eis que viajavam próximos, trocaram olhares durante a
abordagem, traziam a mesma droga, inclusive embalados de forma
semelhante.
Nesse contexto, não há que falar
em fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito
vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por
essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). Na
jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo

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constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa
o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova, o que não ocorreu no presente caso.”
(HC 485.543/SP, Rel. Min Felix Fischer,
Quinta Turma, julg. em 21/05/2019, DJe
27/05/2019).
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal da apelante nos fatos narrados na denúncia,
robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga
e depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os
demais elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Quanto ao vínculo associativo do
artigo 35 da Lei de Drogas, verificou-se tratar de mero concurso de
agentes, eis que não restou demonstrado o dolo de se associar com
estabilidade e permanência.

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No caso vertente, a abordagem e
localização dos entorpecentes consubstanciou, suficientemente, o crime
previsto no artigo 33 “caput” da Lei de Drogas. Entretanto, não se
vislumbrou a necessária permanência no compartilhamento de tarefas
entre os envolvidos ou com terceiros para que caracterizasse a
associação ao tráfico de drogas previsto no artigo 35 do mesmo diploma
legal.
Neste sentido o entendimento do
C. STJ:
HABEAS CORPUS. ART. 35, DA LEI N.
11.343/2006.
NECESSIDADE
DE
ESTABILIDADE
E
PERMANÊNCIA
DA
ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO
CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
MERO CONCURSO DE AGENTES.
ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal
firmou o entendimento de que, para a
subsunção da conduta ao tipo previsto no art.
35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a
demonstração concreta da estabilidade e da
permanência da associação criminosa.
(HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em

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19/03/2015, DJe 30/03/2015).
Com isso, não demonstradas a
estabilidade e permanência características de uma organização
criminosa, mantida a absolvição quanto ao crime de associação ao
tráfico de drogas.
No mais, registre-se, por oportuno,
que a vultosa quantidade e das substâncias, 12 unidades de maconha,
com aproximadamente 10.128,5 gramas 02 unidades de maconha com
aproximadamente 1.744,93 gramas, 10 unidades de maconha com
aproximadamente 9.249,1 gramas, 10 unidades de maconha com
aproximadamente 9.058,29 gramas revelam que a apelante tinha a
disposição substâncias em quantidade para o atendimento dos
compradores/usuários.
Passa-se à análise da dosimetria
quanto ao crime de tráfico.
Assiste razão à Justiça Pública
quanto à necessidade de majoração da pena-base em um terço, em
atenção às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do
artigo 42 da Lei 11.343/06, eis que aproximadamente 30 kg de
entorpecente apreendido, ou seja, seis anos e oito meses de reclusão e
pagamento de seiscentas e sessenta e seis diárias mínimas.
Na segunda fase da dosimetria,

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reconhece-se a atenuante da confissão espontânea, pelo que se reduz a
reprimenda em um sexto, ou seja, cinco anos, seis meses e vinte dias de
reclusão e pagamento de quinhentas e cinquenta e cinco diárias mínimas.
Presentes as causas de aumento do
artigo 40, inciso V e VI da Lei 11.343/06, eis que a narcotraficância se
deu com a transposição de fronteiras entre estados da federação e com a
participação de adolescente. Mantida a majoração da reprimenda em um
terço, ou seja, sete anos, quatro meses e vinte e seis dias de reclusão e
pagamento de setecentas e quarenta diárias mínimas.
Como bem fundamentou o Juízo
sentenciante, afastada a causa de aumento do artigo 40, inciso III da Lei
de Drogas, eis que somente utilizado o transporte público para
locomoção da droga, não demonstrada a intenção de comercialização da
substância em seu interior.
Vide, neste sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA
DE AUMENTO RELATIVA AO ART. 40, III,
DA LEI 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
firmaram o entendimento de que o simples fato
de o agente utilizar-se de transporte público
para conduzir a droga não atrai a incidência

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da causa especial de aumento de pena prevista
no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006,
que
deve
ser
aplicada
apenas
quando
constatada
a
efetiva
intenção
de
comercialização da substância em seu interior.
Ressalva de entendimento.
Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1379010/MS, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 15/08/2019, DJe 29/08/2019).
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA
NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006.
UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO.
NECESSIDADE
DA
EFETIVA
COMERCIALIZAÇÃO
DA
DROGA
NO
INTERIOR
DO
VEÍCULO.
AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal de origem alinha-se à orientação
jurisprudencial desta Corte Superior ao
concluir que a simples utilização de transporte
público no tráfico de drogas, sem a efetiva
comercialização do entorpecente no interior do
veículo, não caracteriza a causa de aumento
prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

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Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1591404/PR, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA,
julgado
em
16/03/2017,
DJe
23/03/2017).
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 40, III, DA
LEI
N.
11.343/2006.
APREENSÃO
DE
ENTORPECENTE
NO
INTERIOR
DE
TRANSPORTE
PÚBLICO.
NÃO
COMPROVAÇÃO
DE
MERCANCIA
DA
DROGA DENTRO DO VEÍCULO COLETIVO.
NÃO
INCIDÊNCIA
DA
CAUSA
DE
AUMENTO. PRECEDENTES DO STF E DO
STJ.
A causa de aumento do art. 40, inciso III, da
Lei n. 11.343/2006 deve incidir somente
quando constatada a efetiva comercialização
da substância entorpecente no interior do
transporte público. Precedentes do STF e do
STJ.
Habeas
Corpus
não
conhecido.
Ordem
concedida de ofício, para redimensionar as
penas da paciente.

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(HC 305.591/MS, Rel. Ministro WALTER DE
ALMEIDA
GUILHERME
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/SP),
QUINTA
TURMA,
julgado
em
18/12/2014, DJe 02/02/2015).
A incidência da diminuição da
pena do artigo 33, parágrafo quarto da Lei de Drogas, fica afastada, uma
vez que tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes
e que não se dedique às atividades criminosas ou integre organização
criminosa.
Com efeito, embora primária e não
registre antecedentes, a apelante demonstrou comportamento voltado ao
delito, envolvimento habitual com o narcotráfico e que se utilizava dele
como meio de vida, como restou demonstrado através da quantidade
considerável de droga que guardava, capaz de disseminar o vício em
larga escala, não reunindo mérito para o benefício.
Ressalta-se que não configura bis
in idem a utilização concomitante da quantidade de entorpecente
apreendido para exasperar a pena-base e para afastar a incidência da
minorante prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas,
por demonstrar que a acusada se dedica a atividades criminosas.
Neste sentido, entendimento do C.
STJ:

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HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS.
AUMENTO
DA
PENA-BASE.
QUANTIDADE
E
VARIEDADE
DAS
DROGAS. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o
DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006. BIS IN
IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO
DE OUTRO CRITÉRIO QUE NÃO APENAS A
QUALIDADE
E
A
QUANTIDADE
DE
DROGAS APREENDIDAS. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PENA-BASE
FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
CABIMENTO
DO
REGIME
INICIAL
FECHADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS
DENEGADA.
No caso, o Tribunal de origem aumentou a
pena-base
do
Paciente
por
conta
da
quantidade e da natureza dos entorpecentes
apreendidos - 110 pinos de cocaína (33,33
gramas), 107 porções de crack (21,1 gramas),
e 282 porções de maconha (244,7 gramas).
A quantidade e a natureza das drogas
apreendidas não foram os únicos fundamentos

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utilizados para afastar a minorante do tráfico
privilegiado, pois o Tribunal a quo ressaltou
que "o conjunto probatório demonstra que o
réu estava dedicado à atividade criminosa
como meio de vida", portanto, não há falar em
bis in idem. Sendo assim, não é possível, na via
estreita do habeas corpus, desconstituir o
entendimento das instâncias ordinárias acerca
do não cabimento do benefício. Precedentes.
Ordem de habeas corpus denegada.
(HC 491.328/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe
01/07/2019).
Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico
de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
Colacionado
entendimento
hodierno do C. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.

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DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33
DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas
na instrução processual, evidenciarem a
dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao
restrito escopo do habeas corpus, porquanto
demanda percuciente reexame de fatos e
provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei
n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma,
a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e

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equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código
Penal CP. In casu, a quantidade da droga
apreendida 727,1g de maconha utilizada
na terceira fase da dosimetria para afastar a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime
prisional mais gravoso. 4. Agravo regimental
desprovido.
(AgRg
no
HC
513455
(2019/0159001-2 - 05/08/2019) Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, julgado em 25/06/2019).
No caso em tela, não só a
quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em
que se apresentou o tráfico de entorpecentes praticados, exigem maior
rigor Estatal.
Destarte, mantido o desconto da
reprimenda corporal em regime fechado, posto que os demais
desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das
sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função preventiva da
pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com
o artigo 33, parágrafo terceiro do Código Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,

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ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.
Apesar
de
reconhecida
a
inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo
quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo
crime de tráfico de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do
artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.
Não só por conta da quantidade de
pena aplicada, mas deve-se considerar os efeitos deveras nocivos em
cascata provocados pela narcotraficância à sociedade, o que já revela
total descaso do apelante para com as instituições públicas,
principalmente à saúde. Portanto, afronta aos requisitos previstos no
artigo 44 do Código Penal.
Ante ao exposto, rejeita-se as
preliminares, nega-se provimento ao recurso da Defesa e dá-se parcial
provimento ao recurso Ministerial para, mantida a condenação,
redimensionar a reprimenda para sete anos, quatro meses e vinte e seis
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de setecentas e
quarenta diárias mínimas.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR