Tribunal: TJSP
Processo: 2002762-57.2020.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Xavier de Aquino
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. Inocorrência. Caráter infringente dos embargos. Inadmissibilidade. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000765180
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Cível no 2002762-57.2020.8.26.0000/50001, da Comarca de
São Paulo, em que é embargante PREFEITO DO MUNICÍPIO DE
ARAÇATUBA e Interessado PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL
DE ARAÇATUBA, é embargado PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM OS EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores
PINHEIRO
FRANCO
(Presidente),
ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS
SALETTI,
FRANCISCO
CASCONI,
RENATO
SARTORELLI,
CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI,
CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO
GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E
SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, LUIS SOARES DE MELLO E

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RICARDO ANAFE.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
XAVIER DE AQUINO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
No
2002762-57.8.26.0000/50001
EMBARGANTE: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA
EMBARGADO: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: São Paulo (Órgão Especial)
VOTO No 33.064
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E
OMISSÃO. Inocorrência. Caráter infringente dos embargos.
Inadmissibilidade. Embargos rejeitados.
Invocando
omissão
e
contradição
no
v.
acórdão de fls. Interpôs o PREFEITO DO MUNICÍPIO DE
ARAÇATUBA os presentes embargos de declaração.
Em preliminar requereu a concessão de efeito
suspensivo ao recurso, ao teor do artigo 1.026, § 1o do
Código de Processo Civil. No mérito, alega que ao afastar a
preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, o eminente
julgador afirma que os parâmetros utilizados pela prefeitura
ora embargante em sua tese são completamente antagônicos
em situação de fato e de direito análoga; diz que a afirmação
é contraditória já que os parâmetros de inconstitucionalidade
levantados em ação são supervenientes a edição de Lei que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
concede o benefício, não se havendo falar em antagonismo do
feito; diz que o próprio Ministério Público dispôs sobre
gratificação de seus membros, em Lei Complementar,
fundamentando seu pedido no artigo 37, X, da Constituição
Federal e no art. 128 da Constituição do Estado; afirma que
o v. acórdão interfere no âmbito de atuação do Poder
Executivo, ofendendo o princípio basilar da separação dos
poderes, sendo que a Lei Orgânica do Município confere
iniciativa ao Chefe do Executivo para legislar sobre
organização administrativa, consoante art. 36, I a III; afirma
que
o
v.
acórdão
não
abordou
a
questão
da
inconstitucionalidade do art. 240, IV e VIII d, § 3o e artigo
257 da Lei Municipal 3.774/92, sendo totalmente omisso
quanto o Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de
São Paulo, trazendo aos autos conceitos e decisões que não
tratam diretamente do assunto; acrescenta que em nenhuma
oportunidade
o
Órgão
Especial
declarou
a
inconstitucionalidade de forma incidental no caso concreto,
versando sobre a gratificação em regime de dedicação plena;
aduz que na ação proposta pelo Ministério Público a
legislação impugnada delega ao Procurador de Justiça a
atribuir a determinação dos serviços ditos como especiais e
na
Lei
do
Município
de
Araçatuba
se
confere
a
inconstitucionalidade em razão do Prefeito deter a atribuição
do percentual de gratificação. Prequestiona a matéria.
Indeferido o pedido de concessão de efeito
suspensivo aos embargos, determinou-se a intimação do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
embargado para fins do § 2o do artigo 1023 do Código de
Processo Civil (fls. 8/12).
Sobreveio impugnação aos embargos pelo
Procurador-geral de Justiça (fls. 16/26).
É o relatório.
Rejeitam-se os embargos, ausentes os vícios
nele apontados.
Aponta o embargante omissão em relação à
anterioridade dos dispositivos da norma guerreada, editada
em 1992, à alteração do artigo 37 e seus incisos, da
Constituição Federal pela Emenda 19/98.
Mas este não é objeto da ação, desarrazoada
discussão a despeito.
Consoante
constou
da
inicial
da
ação
declaratória de inconstitucionalidade, verbis:
"Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
dos arts. 240, IV e VIII, § 3o e artigo 257, da Lei
3.774, de 28 de setembro de 1992, do Município de
Araçatuba, que disciplina o regime jurídico dos
servidores municipais e dispõe, nos dispositivos
atacados, sobre a concessão de gratificação pelo
exercício de cargo em comissão em regime de
dedicação plena e verba de representação de
Gabinete.”
Referidos dispositivos legais dispõem em seu bojo
sobre gratificações concedidas aos servidores
municipais, nos seguintes termos:
“Art. 240. Será concedida gratificação:
(...)
IV - pelo exercício de cargo em comissão em
regime de dedicação plena;
(..)
VIII - representação de Gabinete;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(...)
§ 3o A gratificação a que se refere o inciso IV
do presente artigo será concedida até o limite
de 50% (cinquenta por cento) dos vencimentos.
(Redação acrescida pela Lei Complementar
no 13/1994);
Art. 257. A gratificação pela representação de
gabinete
é
concedida,
individualmente,
através de ato do Prefeito, em cada caso, a
quem a seu juízo julgar conveniente atribuí-la
e corresponderá ao encargo de prestação de
serviço em órgão que exija alto nível de
apresentação, não podendo ultrapassar a 2/3
(dois terços) do vencimento ou remuneração.”
(fls. 1936/1937 dos principais).
Não
se
trata,
portanto,
do
regime
remuneratório do servidor municipal que sofreu a alteração
trazida pelas Emenda Constitucional 19/98, mas de
gratificações concedidas em desalinho com a Constituição
Paulista, parâmetro da aferição de constitucionalidade das
normas estaduais e municipais, nos termos do art. 144 da
citada Carta.
No que diz respeito a alegação de que o próprio
Ministério
Público
dispôs
sobre
gratificação
de
seus
membros, em Lei Complementar, fundamentando seu pedido
no artigo 37, X, da Constituição Federal e no art. 128 da
Constituição do Estado, é evidente que tal questão é alheia
aos presentes autos, não podendo ser considerada sequer a
título de paradigma.
Quanto ao apontado vício em relação à
inobservância do Estatuto dos Funcionários Públicos do
Estado de São Paulo e de dispositivos da Lei Orgânica do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Município de Araçatuba, cabe ressalta que inadmissível a
análise, posto não ser suficiente a deflagrar o processo
objetivo de controle de constitucionalidade, que deve ater-se
ao ato normativo atacado e ao seu parâmetro constitucional
que, in casu, é estadual ou, eventual confronto direto da
norma impugnada com a Constituição Federal, quando
presente, é analisado dentro dos limites do artigo 144 da
Constituição Bandeirante, que assim prevê: “Artigo 144 - Os
Municípios,
com
autonomia
política,
legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei
Orgânica,
atendidos
os
princípios
estabelecidos
na
Constituição Federal e nesta Constituição.”
No que diz respeito à alegada omissão de
análise da inconstitucionalidade do art. 240, IV e VIII d, § 3o
e artigo 257 da Lei Municipal 3.774/92, tenho que o acórdão
deva ser melhor lido, para que não se aponte defeitos que ele
não contém.
Ora, o pedido inicial é expresso quanto à
declaração de inconstitucionalidade dos arts. 240, IV e VIII, §
3o e artigo 257, da Lei 3.774, de 28 de setembro de 1992, do
Município de Araçatuba, que disciplina o regime jurídico dos
servidores municipais e dispõe, nos dispositivos atacados,
sobre a concessão de gratificação pelo exercício de cargo em
comissão em regime de dedicação plena e verba de
representação de Gabinete.
Neste passo, colhe-se do venerando acórdão
embargado após a transcrição dos dispositivos rechaçados

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
que, verbis:
"Consoante nos ensina Hely Lopes Meireles,
gratificações “são vantagens pecuniárias atribuídas
precariamente aos servidores que estão prestando
serviços comuns da função em condições anormais
de
segurança,
salubridade
ou
onerosidade
(gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda
aos servidores que reúnam as condições pessoais
que a lei especifica (gratificações especiais). As
gratificações - de serviço ou pessoais - não são
liberalidades
puras
da
Administração;
são
vantagens pecuniárias concedidas por recíproco
interesse do serviço e do servidor, mas sempre
vantagens transitórias, que não se incorporam
automaticamente ao vencimento, nem geram direito
subjetivo à continuidade de sua percepção.”1.
No caso presente, os dispositivos guerreados
concedem
gratificações
desatreladas
das
atividades desenvolvidas pelo servidor municipal,
na medida em que o exercício de cargo em comissão
já pressupõe, per se, o regime de dedicação plena,
não podendo o servidor ser agraciado por tal, uma
vez que seus vencimentos já são remunerados com
distinção dos demais servidores.
Neste sentido, aliás, já decidiu este C. Órgão
Especial na oportunidade do julgamento da ADI no o
2064288-30.2017.8.26.0000,
Rel.
o
Desembargador
CARLOS
BUENO,
j.
em
18/10/2017, deixando assente que:
“A vantagem concedida pela lei impugnada -
segundo os ensinamentos de Meirelles - é vantagem
a ser paga para o servidor que desempenha
atividade exclusivamente para a Administração,
mas que “poderá desempenhar atividade diversa
da de seu cargo ou função em qualquer outro
emprego
particular
ou
público,
desde
que
compatível com o da dedicação plena”, fls. 455.
Como a atividade desenvolvida pelo titular do cargo
em
comissão
pressupõe
a
exclusividade
da
prestação de serviço apenas para a Administração
Pública, sendo vedado ter outro emprego, seus
1 Direito Administrativo Brasileiro, SP: Malheiros, 26a ed., pgs. 456/457

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
subsídios ou vencimentos já abrangem todos os
encargos e responsabilidades possíveis. Ou seja,
em sua remuneração já está contida a previsão da
dedicação exclusiva de suas atividades para o
Poder Público ou, em outras palavras, “(...) a
dedicação plena é elementar à natureza da
investidura em comissão e seu estipendio básico já
o remunera por ela” (fls. 147).”.
E, mais, ao conceder referida gratificação “até o
limite de 50% (cinquenta por cento) dos
vencimentos”, sem especificar em que condições
os percentuais seriam aplicados, tal como disposto
no § 3o do artigo 240 da Lei no 3774/ 1992, o
dispositivo guerreado colide frontalmente com a
disciplina do artigo 128 da Constituição Estadual
que diz que: “As vantagens de qualquer natureza só
poderão ser instituídas por lei e quando atendam
efetivamente
ao
interesse
público
e
às
exigências do serviço”.
Quanto
a
gratificação
por
representação
de
Gabinete,
patente,
também,
sua
inconstitucionalidade, amparado aqui na lição de
Hely Lopes Meirelles acima colacionada.
O inciso VII do artigo 240 da Lei no 3774/1992, do
Município de Araçatuba, cria a gratificação sem
especificar no que atende ela ao interesse público e
às exigências do serviço e, mais, deixando ao
alvedrio do Alcaide, no artigo 257 da citada norma
a concessão individualmente, “através de ato do
Prefeito, em cada caso, a quem a seu juízo
julgar conveniente atribuí-la e corresponderá
ao encargo de prestação de serviço em órgão
que exija alto nível de apresentação, não
podendo ultrapassar a 2/3 (dois terços) do
vencimento ou remuneração”.
Consoante há decidiu este C. Órgão Especial
na
oportunidade
do
julgamento
da
ADI
2099513-19.2014.8.26.0000,
j.
10/12/2014,
Relator o Desembargador VANDERCI ÁLVARES, em
situação assemelhada, verbis:
“Além da amplitude do poder conferido ao chefe do
executivo, extrapolando os limites da moralidade,
razoabilidade e interesse público, a margem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
variável das gratificações concedidas é extensa,
atingindo 100% da “referência numérica” do
empregado, sem a especificação de diretrizes para
a concessão de valores diferenciados dentro desse
limite, em clara ofensa aos princípios da isonomia e
impessoalidade, retratando afronta aos artigos 5o,
24§2o, I, 111, 115, XI, 128 e 144, da Constituição
Estadual.
Vale aqui citar trecho do parecer ministerial, que
bem definiu a impropriedade do ato normativo
submetido a este controle:
“A
delegação
da
eleição
do
percentual
utilizado
para
fixação
dos
valores
das
gratificações
e
do
adicional
ofende
aos
princípios da moralidade e da impessoalidade
(art. 111, da Constituição Estadual) à medida
que confere, ao Chefe do Poder Executivo,
ampla e excessiva discricionariedade. Isto
facultará aquinhoar, por escolha imotivada
ou motivada por critérios alheios ao interesse
público primário, alguns servidores credores
da gratificação com percentuais maiores ou
menores
que
outros
igualmente
nessa
situação.
Ora,
essa
escolha
aleatória,
subjetiva,
pessoal
e
diferenciada
dos
percentuais da gratificação não se amolda às
exigências da moralidade e impessoalidade
em virtude de sua permeabilidade a critérios
desprovidos
de
objetividade,
neutralidade,
imparcialidade, igualmente e impessoalidade.
Na compreensão deste último, por sinal, está a
matriz da igualdade que repudia tratamentos
discriminatórios desprovidos de relação lógica
e proporcional entre o fator de discriminação
e a sua finalidade” (fls. 510/511).”.
Os dispositivos de lei impugnados ferem, portanto,
os arts. 111 e 128 da Constituição do Estado de
São Paulo e, assim, hão de ter reconhecida sua
inconstitucionalidade.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a ação
para declarar a inconstitucionalidade dos artigos
240, IV e VIII, § 3o e artigo 257, da Lei 3.774, de 28
de setembro de 1992, do Município de Araçatuba,
observando a irrepetibilidade das verbas recebidas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pelos servidores a este título, em razão da boa-fé e
segurança jurídica”.
A afirmação de ausência de análise do art.
240, IV e VIII , § 3o e artigo 257 da Lei Municipal 3.774/92, é
portanto, inadmissível, em sendo ambos os dispositivos
objeto da ação declaratória de inconstitucionalidade.
A alegação de que o venerando acórdão afronta
o princípio de separação dos poderes, interferindo no âmbito
de
atuação
do
Poder
Executivo,
ao
declarar
a
inconstitucionalidade de norma em desacordo com os
ditames da Constituição Paulista, carece de fundamento.
Ora, ao Judiciário compete lançar mãos de
ferramentas
para
exercício
do
controle
da
constitucionalidade das normas, pois consoante já se deixou
assente, “como consequência do princípio da supremacia
constitucional nenhuma lei ou ato normativo a rigor, nenhum
ato jurídico poderá subsistir validamente se for incompatível
com a Constituição. Para assegurar essa superioridade, a
ordem jurídica concebeu um conjunto de mecanismos
destinados a invalidar e/ou paralisar a eficácia dos atos que
contravenham a Constituição, conhecidos como controle de
constitucionalidade. Assim, associado à superlegalidade da
Carta Constitucional, existe um sistema de fiscalização
judicial da validade das leis e atos normativos em geral. No
Brasil, esse controle é desempenhado por meio de dois ritos
diversos:
a)
a
via
incidental,
pela
qual
a
inconstitucionalidade de uma norma pode ser suscitada em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
qualquer processo judicial, perante qualquer juízo ou
tribunal, cabendo ao órgão judicial deixar de aplicar a
norma indigitada ao caso concreto, se considerar fundada a
arguição; b) a via principal, pela qual algumas pessoas,
órgãos ou entidades, constantes do art. 103 da Constituição
Federal. podem propor uma ação direta perante o Supremo
Tribunal Federal. na qual se discutirá a constitucionalidade
ou inconstitucionalidade, em tese, de determinada lei ou ato
normativo. Em síntese: a especificidade da interpretação
constitucional decorre, em primeiro lugar. da supremacia da
Constituição, cujas normas condicionam a validade e o
sentido de todo o ordenamento jurídico” 2
Não se há confundir, pois, o papel do juiz no
controle de constitucionalidade das normas, não se
verificando no venerando acórdão atacado omissão.
Julgado
da
lavra
do
saudoso
Ministro
QUAGLIA BARBOSA, quando atuando na 10a Câmara de
Direito Privado desta Corte, na oportunidade do julgamento
dos Embargos de Declaração n° 37.198-4-/01-São Paulo
tratando da questão “omissão” trouxe à colação lição
importante, que aqui cabe como luva. Naquela oportunidade,
deixou-se assente que, verbis:
“Não há confundir ponto do litígio com argumento
trazido
à
colação
pela
parte,
principalmente
quando, para a solução da lide, bastou o exame de
aspectos fáticos, dispensando o exame da tese, por
2 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. SP: Saraiva, 2015.
p. 334-335.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
mais sedutora que possa parecer. Se o acórdão
contém suficiente fundamento para justificar a
conclusão adotada, na análise do ponto do litígio,
então objeto da pretensão recursal, não cabe falar
em omissão, posto que a decisão está completa,
ainda que diversos os motivos acolhidos, seja em
primeira, seja em segunda instância.
Os embargos declaratórios devem referir-se a ponto
omisso ou obscuro da decisão e não a fatos e
argumentos
mencionados
pelas
partes”
(J.T.A.C.S.P., Lex 47/106).”
Quanto às apontadas contradições, cabe
ressaltar que a contradição que autoriza o manejo dos
declaratórios é aquela verificada no interior do ato atacado,
vale dizer, quando se lança mão de proposições conflitantes
no julgado entre a fundamentação e a conclusão do acórdão,
o que aqui inocorreu.
Neste sentido, aliás, lição de Daniel Amorim
Assumpção Neves3, in verbis:
“O terceiro vício que legitima a interposição dos
embargos de declaração é a contradição, verificada
sempre que existirem proposições inconciliáveis
entre si, de forma que a afirmação de uma
logicamente significará a negação de outra. Essas
contradições podem ocorrer na fundamentação, na
solução das questões de fato e/ou de direito, bem
como
no
dispositivo,
não
sendo
excluída
a
contradição entre a fundamentação e o dispositivo,
considerando-se que o dispositivo deve ser a
conclusão logica do raciocínio desenvolvido durante
a fundamentação. O mesmo poderá ocorrer entre a
ementa e o corpo do acórdão e o resultado da tira
ou minuta, e o acórdão lavrado.”
3 Manual de Direito Processual Civil. Juspodivm, 2016 Apud TJAM, EDEC
0004184-50.2019.8.04.0000

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Não se há admitir, pois, o uso dos embargos
declaratórios com o objetivo de rediscutir a causa,
adequando o julgamento aos interesses da parte embargante.
Ausentes, pois, os vícios apontados, cabendo
acrescentar que “Os embargos declaratórios devem referir-se
a ponto omisso ou obscuro da decisão e não a fatos e
argumentos mencionados pelas partes” (J.T.A.C.S.P., Lex
47/106)”, reconhecendo-se aqui o caráter infringente dos
embargos, o que não se há admitir.
Last but not least, registra-se que os julgados
trazidos à colação para ilustrar a tese deste Relator, estão em
consonância com o tema objeto da ação.
Diante do exposto, rejeitam-se os embargos.
XAVIER DE AQUINO
RELATOR