Tribunal: TJSP
Processo: 1501227-49.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-13
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000188088
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501227-49.2019.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
ANDERSON MEDEIROS DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa, deixaram de conhecer parte do apelo da
Justiça Pública, e, nos tópicos restantes, PROVERAM SEU INCONFORMISMO,
revisando a pena imposta ao réu ANDERSON MEDEIROS DO NASCIMENTO,
qualificado nos autos, agora estipulada em cinco (5) anos, dois (2) meses e seis (6) dias
de reclusão, com multa de quinhentas e dezesseis (516) diárias, mantida, no mais, a
sentença impugnada.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 13 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501227-49.2019.8.26.0530 -Voto no 15.152
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VOTO no. 15.152
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1501227-49.2019.8.26.0530 (processo digital)
COMARCA: RIEIRÃO PRETO 3a VARA CRIMINAL
APELANTES: JUSTIÇA PÚBLICA e ANDERSON MEDEIROS DO NASCIMENTO
APELADOS: As mesmas partes
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Preliminar suscitada
pela
Defesa
via
contrarrazões.
Pleito
de
não
conhecimento do apelo ministerial por ausência de
interesse recursal. Promotor de Justiça que, em
alegações derradeiras, opina pelo reconhecimento do
privilégio e imposição de regime prisional brando.
Apelo da acusação, subscrita pelo mesmo Promotor de
Justiça que se manifestou ao cabo da instrução,
objetivando o acréscimo da basilar, o afastamento da
minorante, o reconhecimento da causa de aumento
prevista no artigo 40, III, da Lei de Tóxico e a
imposição de tratamento carcerário mais severo.
Sucumbência parcial a impedir o conhecimento do
apelo da acusação quanto ao privilégio e ao regime
prisional. Preliminar acolhida em parte. Mérito.
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos seguros
e coesos dos policiais militares, que apreenderam
expressiva quantidade de droga na posse do réu.
Condenação mantida. Pena-base no mínimo legal, não
obstante circunstância desfavorável representada pela
enorme
quantidade
de
maconha
apreendida
(3.846,30g) a exigir incremento da basilar, consoante
artigo
42
da
Lei
no.
11.343/06.
Incremento
imprescindível diante da acentuada reprovabilidade
ou culpabilidade exacerbada. Menoridade e confissão
reconhecidas ensejando a mitigação da reprimenda.
Causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei de
Drogas patente. Majorante de natureza objetiva.

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Errático reconhecimento da causa de diminuição de
pena
(artigo
33,
§
4o,
daquela
mesma
Lei
Extravagante) em consonância com as alegações finais
da acusação a impedir a revisão do julgado em
segundo grau. Redutor mínimo que enseja reparo.
Substituição da corporal por restritivas de direitos
colidente com a circunstância negativa e o montante
da
reprimenda.
Regime
prisional
semiaberto
inconciliável com o quadro desfavorável observado,
sem possibilidade de se estipular retiro mais severo
ante o não conhecimento do apelo do Ministério
Público nesta parte. Provimento tão-só ao apelo da
acusação, na parte em que foi conhecido, realçada a
improcedência do inconformismo da Defesa.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 167/175, cujo
relatório se adota, ANDERSON MEDEIROS DO NASCIMENTO, qualificado
nos autos, foi condenado a cumprir pena de quatro (4) ano e dois (2)
meses de reclusão em regime inicial semiaberto, bem como a proceder ao
pagamento de multa no importe de quatrocentas e dezesseis (416) diárias,
unidade no piso, como incurso no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06,
vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformadas, apelam a Defensoria Pública (fls. 184) e a
acusação (fls. 200), vindo as razões dos reclamos a fls. 201/214 e
219/231. Postula a Justiça Pública (i) a exasperação da pena base, (ii) o
afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei no. 11.343/06, (iii) o reconhecimento da causa de aumento prevista
no artigo 40, III da Lei de Drogas e (iv) a imposição de regime prisional
fechado. Por sua vez, a Defensoria Pública almeja a absolvição por
fragilidade probatória. Em caráter subsidiário, busca (i) a aplicação do
redutor máximo relativo à minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei

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mesma Extravagante, (ii) a imposição de regime aberto e (iii) a
substituição da corporal por restritivas de direitos.
Regularmente processados os recursos, apresentaram-se
as contrarrazões a fls. 232/246 (através das quais a Defensoria Pública
pleiteia o não conhecimento do inconformismo por reputar inexistente o
interesse recursal) e 281/289, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado a fls. 262/273, no caso pelo provimento tão-só ao
apelo da acusação.
É o relatório.
De proêmio, acolhe-se em parte a preliminar deduzida
pela Defesa via contrarrazões.
No caso, aduz a Defensoria Pública que o recurso da
Justiça Pública não pode ser conhecido ante a inexistência de interesse
recursal, por não se verificar “sucumbência para o Ministério Público no que
toca à pena e à causa de diminuição, pois não foi pleiteada a não-aplicação
da minorante ou a majoração da pena em juízo de primeira instância” (fls.
234).
Porém, o Ministério Público, desde a denúncia e ao
apresentar suas alegações derradeiras, sustentou “que o acusado
praticava a traficância ilícita ao lado de um estabelecimento de ensino, em
horário de normal funcionamento”, com alusão expressa ao dispositivo legal
correspondente, parecendo não ter a Defesa lido com atenção aquelas
peças.
E, como a causa de aumento não foi reconhecida na
sentença (fls. 85), depara-se com a sucumbência não “notada” pela Defesa
nesta parte.
No mais, o Ministério Público, ainda em alegações finais
(fls. 160/162), não opinou quanto à pena a ser aplicada, daí a correlata
possibilidade de se insurgir diante do castigo imposto na sentença.
A mesma situação não se verifica com relação ao regime
prisional e a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da

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Lei de Tóxico.
É que a Justiça Pública, ao cabo da instrução, pleiteou
fosse reconhecido o privilégio, com a imposição, pasme-se, do regime
prisional aberto e a concessão de sursis (fls. 161), não tendo sentido que o
mesmo Promotor de Justiça, depois de observar o tratamento carcerário
intermediário e a aplicação do redutor no mínimo pelo magistrado, venha
se insurgir de tais providências, inclusive mais severas do que aquelas
sugeridas antes do julgamento da causa.
Por isso, diante de tais tópicos, patente a inexistência de
sucumbência a denotar interesse recursal, assistindo razão à Defensoria
Pública a respeito.
Impende dizer que o fato de a acusação haver sugerido
via alegações derradeiras a imposição de regime prisional brando não
impedia o magistrado de estipular retiro mais severo (no caso, o
semiaberto fls. 173), mormente porque aquela solução benéfica não se
coaduna nem mesmo com a montante da privativa de liberdade imposta,
lembrando que o juiz pode, inclusive, proferir sentença condenatória
ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição (artigo 385
do Código de Processo Penal).
Nem mesmo se pode entender que a disparidade entre as
alegações finais e a pretensão deduzida via apelo decorreria do princípio
da independência funcional ínsita aos membros do parquet, porquanto
ambas as manifestações decorreram do mesmo Promotor de Justiça.
Em suma, o apelo da Justiça Pública será analisado
apenas no que tange à dosimetria na primeira etapa da individualização e
à causa de aumento descrita desde a denúncia.
Superada a questão prejudicial, tem-se que apenas a
apelação do Ministério Público deve vingar na parte em que conhecida.
Observe-se que o réu, na Delegacia, afirmou que
guardava os entorpecentes apreendidos para um indivíduo chamado
“Neguinho”, recebendo R$ 800,00 pela “função”. Estava com as drogas há
dois dias sem intenção de comercializá-las, asseverando que a mochila

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com duas balanças de precisão não lhe pertencia. Disse haver recebido a
importância de R$ 144,00 por bicos realizado num lava-rápido, sendo o
dinheiro apreendido pela Polícia. Quanto ao celular, alegou que lhe
pertencia, mas não soube informar o número ou a operadora da linha
correspondente (fls. 05/06). Em juízo, acrescentou registrar passagens por
crimes patrimoniais durante a adolescência, estando o entorpecente sob
sua guarda há duas semanas. Por fim, mencionou haver uma escola perto
de sua residência, onde as drogas foram encontradas, mas o
estabelecimento não funcionava durante o período noturno (fls. 170 e
mídia SAJ).
Observe-se, por oportuno, o inegável peso da confissão
judicial que, por se presumir livre dos vícios de inteligência e vontade, tem
valor absoluto, servindo como base condenatória inclusive quando único
elemento incriminador, exceto se desmentida pelas provas restantes
(TJESP, Apelação Criminal no. 0000700-33.2009.8.26.0366, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), algo não verificado in casu.
A corroborar a acusação, na Delegacia, narrou o policial
militar Odálio Oliveira dos Santos realizar patrulhamento, quando notou
que ANDERSON, então na via pública, pulou o muro para entrar em sua
residência, subindo no telhado vizinho ao perceber a presença dos
policiais. O morador daquele imóvel franqueou a entrada dos policiais,
encontrando-se o acusado escondido sob o automóvel estacionado na
garagem. Em revista pessoal, localizaram-se 26 porções de maconha e a
quantia de R$ 144,00, além de um aparelho celular. Indagado a respeito,
ANDERSON admitiu a traficância, bem como haver mais maconha dentro
de sua casa. Já no local indicado, encontraram-se mais 3 tijolos e 272
porções do mesmo entorpecente, além de duas balanças de precisão,
aduzindo o acusado que tudo se destinava ao comércio espúrio (fls.
02/03). Em pretório, acrescentou ter recebido informações de que o réu
abastecia as biqueiras da região desde sua adolescência. Por fim, disse
haver duas escolas próximas ao local (fls. 169 e mídia SAJ).
Em igual sentir, o testemunho do também policial militar

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Aulo Tomaz Neto (fls. 04, 170 e mídia SAJ).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram
harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada havendo capaz de
demonstrar animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o réu, além
do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de versão trazida por
policial.
Aliás, esta Colenda Corte Estadual tem seguidamente
proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança
pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN
SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, este com citação de vasta
doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a jurisprudência em tal
sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro CELSO DE MELLO;
RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal no. 993.08.018758-4).
Vale
registrar
que
os
militares
não
conheciam
ANDERSON e não teriam motivo para incriminá-lo falsamente ou atribuir-
lhe a posse de entorpecente em quantidade superior àquela efetivamente
encontrada, não se mostrando contraditórios os respectivos depoimentos,
cuja essência delineia o tráfico descrito na denúncia de forma clara e
indiscutível.
Nítido, portanto, o vínculo entre o tóxico e o denunciado,
ficando clara a autoria do crime, consoante quadro probatório que, ao
contrário do sustentado pela Defensoria Pública, afigura-se robusto.
Mencione-se que a expressiva quantidade e a forma de
acondicionamento da droga (3.846,30g de maconha distribuídos em 298
porções e 4 tijolos), além da apreensão de duas balanças de alta precisão
(fls. 15/17) comumente utilizadas no desempenho da vil atividade,
reforçam o tráfico praticado pelo réu.
Acresça-se que, conforme decisão publicada na RT
546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou bagana,
basta 0,33g da referida droga, representando a quantidade de Cannabis

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sativa L apreendida, no mínimo, 11.655 “cigarros” do tóxico, não havendo,
pois, cogitar-se de posse para consumo próprio, ainda mais porque, já o
uso de ínfima parte da substância, seria suficiente para ocasionar
acentuada diminuição do rendimento psicomotor e depressão grave
(Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a
edição, Saraiva, pg. 636), peculiaridade apta a também evidenciar o
espúrio comércio.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico
para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Cite-se, aqui,
lição
de
FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de substância
entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso; a
forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em
diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo” (cf. “Prova Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5,
pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e direta de
qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o conjunto de
indícios e presunções que, saliente-se, são claros e convergem contra o
acusado, não podendo o juiz desprezar as regras de experiência comum
(praesumptiones
hominis)
ou
seja,
a
ordem normal das coisas,
representando aquelas
o
conhecimento
adquirido pela prática e
observação do cotidiano, consoante a doutrina e a jurisprudência (cf.
JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, 1a
ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9;
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal Comentado,
10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ,
rel. Min. PAULO BROSSARD, RTJ, 149/521; RT, 673/357, 711/378,

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728/543,
744/602,
748/599,
758/583,
769/602
e
854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é apenas o
caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória,
quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta. Doutrina:
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria
criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009, p. 236;
LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162; PEDROSO, Fernando de
Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 90-91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias
Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator:
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062,
Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF,
HC 97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Inegável, também, ter a conduta típica se verificado perto
de duas instituições de ensino, consoante croqui a fls. 73 e prova oral
produzida, daí a causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso
III, da Lei no. 11.343/06, de natureza objetiva, pouco importando se o
agente objetivava distribuir tóxico aos alunos das escolas.
A
propósito,
como
sempre
anotaram
as
Cortes
Superiores,
“a
simples
prática
do
delito
na
proximidade
de
estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei no. 11.343/06 já é
motivo suficiente para a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o
tráfico de drogas vise os frequentadores desses locais” (STJ, 5a T., HC
236.628/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ), posicionamento ditado de
forma
sistemática
em
outros
nupérrimos
julgamentos
(STJ,
HC
359467/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado
18-8-2016; AgRg no REsp 1582732/MG, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 27-4-2017).

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Assim, demonstrada a materialidade através do auto de
prisão em flagrante delito (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 07/10), auto
de exibição/apreensão (fls. 15/16), laudos de constatação provisória (fls.
30/37) e de exame químico toxicológico (fls. 66/69), a par de apurada a
autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe,
tendo a julgadora singular fixado a pena-base no mínimo legal, vale dizer,
cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa.
A solução beneficiou o denunciado, isso porque a enorme
quantidade do entorpecente apreendido desnuda dolo exacerbado ou um
plus de reprovabilidade a exigir incremento da basilar, nos termos do
artigo 42 da Lei no. 11.343/06, possibilitando a circunstância ao agente
atingir maior número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira
com a disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC
225575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42
da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
acréscimo da basilar como, também, denota dedicação a atividade
criminosa e integração a organização espúria, havendo pronunciamento

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em tal sentir há pouco externado pelo Superior Tribunal de Justiça, in
verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC
361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado
06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da
Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre
outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC
127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015, grifo
aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou o Excelso Pretório, ainda, que “a quantidade e
a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para
fixar a pena-base acima do mínimo legal” (RHC 122598, Relator Ministro
TEORI ZAVASCKI, julgado 14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena,
considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Ainda a respeito, não se pode ignorar a personalidade
proeminentemente desvirtuada do réu diante de anterior envolvimento em
ato infracional (fls. 48/49 da certidão apensa à folha de antecedentes),
sendo remansosa a jurisprudência no sentido de que, “2. Embora o
envolvimento anterior em atos infracionais não possa ser considerado como
maus antecedentes, pode ser valorado como personalidade desfavorável, o
que é suficiente para justificar o aumento de pena procedido na primeira
etapa da dosimetria. Precedentes” (STJ, HC 169755/DF, Relator Ministro

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ADÍLSON VIEIRA MACABU).
“2. Embora o envolvimento anterior em atos infracionais
não possa ser considerado como maus antecedentes e tampouco se preste
para induzir a reincidência, demonstra a inclinação do acusado para a
prática delitiva, o que é suficiente para justificar o aumento de pena
procedido na primeira etapa da dosimetria” (STJ, HC 146684/RJ, Relator
Ministro JORGE MUSSI).
“1. Os atos infracionais praticados pelo paciente não foram
considerados como maus-antecedentes, como afirma a impetrante, apenas e
tão-somente serviram de base para o sentenciante concluir pela existência
de personalidade desvirtuada e voltada para o crime; tal circunstância,
aliada à má-conduta social e à periculosidade evidenciada pelo modus
operandi da ação criminosa, é suficiente para justificar a majoração da
pena-base acima do mínimo legal. Precedentes do STJ” (STJ, HC
84052/DF, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).
Por tudo isso, fixa-se a basilar um terço (1/3) acima do
piso, isto é, seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão, mais multa no
importe de seiscentas e sessenta e seis diárias
Já na segunda fase da dosimetria, reconhecidas as
atenuantes da confissão e da menoridade relativa (fls. 173), reduz-se a
sanção de um quinto (1/5), resultando em cinco (5) anos e quatro (4)
meses de reclusão, mais quinhentos e trinta e dois (532) dias-multa.
Na realidade, consoante entendimento pacífico e atual do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, inexiste a atenuante prevista no artigo
65, III, “d”, do Código Penal diante de agente preso em flagrante delito
(STF, HC 102002/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, HC 108.148, Relator
Ministro
RICARDO
LEWANDOWSKI,
Recurso
Ordinário
em
HC
133.276/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 10-3-2016).
Na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal, majora-
se a sanção de um sexto (1/6) diante da causa de aumento prevista no
artigo 40, III, da Lei de Drogas, agora reconhecida, para, em seguida,
reduzi-la também de um sexto (1/6) em razão do privilégio previsto no

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artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, chegando-se ao patamar definitivo de
cinco (5) anos, dois (2) meses e seis (6) dias de reclusão, com multa de
quinhentas e dezesseis (516) diárias, unidade no piso, à míngua de outras
causas modificadoras.
A minorante em pauta, com a qual o Ministério Público
expressou concordância ao oferecer suas alegações derradeiras, diga-se
novamente, sequer se mostrava cabível, primeiro porque o enorme volume
de tóxico já demonstra dedicação a atividade criminosa, sendo certo que
somente pessoa profundamente enfronhada no “mundo do crime” ou
galgada a degrau de destaque em organização proscrita pode obter
tamanha quantidade de maconha, algo ínsito à perene traficância.
Observa-se, ainda, que o acusado não demonstrou
exercer função lícita de forma satisfatória (ao contrário, na Delegacia,
declarou-se “desempregado” fls. 11 a par de ter respondido por diversos
atos infracionais durante a adolescência), detalhe apto a indicar ser a
mercancia espúria a “profissão” ou meio de vida dele, com inquestionável
dedicação a atividade criminosa também incondizente com o privilégio em
pauta.
Aliás, ainda a respeito, importa pontuar que “O registro
de atos infracionais é elemento idôneo para se afastar a figura do tráfico
privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas
criminosas. Precedentes” (STJ, HC 529996/SP, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, DJe 25-11-2019).
Igualmente, “Como não tem outra atividade, a única
conclusão a que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à
atividade criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser comercializada”
(TJESP, Apelação Criminal no. 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador SOUZA NERY).
Sob segundo ângulo, deixou claro o Superior Tribunal de
Justiça que a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem

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como as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a
maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da
causa de redução de pena (STJ, HC 182359/RJ).
Inúmeros julgados expressam tal solução, sendo certo
que “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa
especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006
quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas
permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC
350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe
28-04-2016, grifei), além de variegados pronunciamentos emanados do
mesmo Sodalício formando a jurisprudência a respeito do tema (STJ, AgRg
no REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
02-05-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado
28-06-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe
10-06-2016; HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator), bem
como da mais Alta Corte.
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1.
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a
Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante
da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de
novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal
próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da
pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta
em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua

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aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se
dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A
expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas
em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso
envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in
idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (STF, HC
122594/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, julgado 23-09-2014, sem
grifo no original).
“4. O Supremo Tribunal Federal já assentou que 'a conduta
social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do
entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga
foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado
reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC no 116.926/DF,
Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 4/9/13)'” (STF, HC
127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015, grifei).
Cabe dizer que o legislador ao “criar” a minorante, teve
como alvo o “pequeno” e esporádico traficante, condição colidente com o
agente pilhado na posse de expressiva quantidade de droga.
E, porque incabível a causa de diminuição, consequência
lógica é a impossibilidade de se conferir redutor mais benéfico do que o
aplicado na sentença.
Incogitáveis, também, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências
no caso claramente insuficientes à repressão e prevenção do delito de
natureza
hedionda,
representando
qualquer
delas
incentivo
à
criminalidade, além do que a corporal imposta (superior a quatro anos de
reclusão) e as circunstâncias adversas antes registradas denotam óbices
expressos às benesses (artigos 44, incisos I e III e 77, caput, inciso II,
ambos do Código Penal).
De resto, mantém-se o regime semiaberto imposto para
início de cumprimento da carcerária, cabendo destacar que o retiro pleno

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seria o único adequado ao tráfico, além das circunstâncias negativas
alhures observadas do mesmo modo inconciliáveis com retiro menos
severo, como forma de se conferir a imprescindível reprovação à conduta
(artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Solução mais branda enseja o sentimento de impunidade
e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta a população,
decorrendo o retiro pleno também da maior severidade decorrente de
dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de
fato concreto facilmente constatado através de circunstância desfavorável
(posse de considerável quantidade de droga), sem se ignorar o
cometimento de infração penal de indiscutíveis gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas: “1. A
pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja na
redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de
liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou
equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade
da
pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC 103011/RN, 2a
T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
“6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo,
inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC
352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016,
grifei).
“3. A valoração negativa da quantidade e natureza de
entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.
(Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES

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DA FONSECA, julgado 01-10-2015).
De igual forma, “É possível a fixação de regime prisional
mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes
apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-09-2016, grifou-
se).
À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO da Defesa, deixo de conhecer parte do apelo da Justiça
Pública, para, nos tópicos restantes, PROVER SEU INCONFORMISMO,
revisando
a
pena
imposta
ao
réu
ANDERSON
MEDEIROS
DO
NASCIMENTO, qualificado nos autos, agora estipulada em cinco (5) anos,
dois (2) meses e seis (6) dias de reclusão, com multa de quinhentas e
dezesseis (516) diárias, mantida, no mais, a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)