Tribunal: TJSP
Processo: 0007388-75.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-03
Data de publicação: 2020-10-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME AO ABERTO. MARCO INICIAL PARA CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL. DATA EM QUE O SENTENCIADO PREENCHEU OS REQUISITOS LEGAIS À PROGRESSÃO DE REGIME. Em razão da natureza declaratória da decisão que promove o sentenciado ao regime intermediário, o termo inicial para a contagem do lapso temporal para progressão de regime ao aberto é a data do cumprimento dos

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME AO ABERTO. MARCO INICIAL PARA CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL. DATA EM QUE O SENTENCIADO PREENCHEU OS REQUISITOS LEGAIS À PROGRESSÃO DE REGIME. Em razão da natureza declaratória da decisão que promove o sentenciado ao regime intermediário, o termo inicial para a contagem do lapso temporal para progressão de regime ao aberto é a data do cumprimento dos requisitos subjetivo e objetivo, e não o dia em que a benesse foi deferida pelo Juízo, tampouco o dia em que o sentenciado foi efetivamente transferido ao regime intermediário. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO DEPOIS DE ALCANÇADO O LAPSO TEMPORAL. IRRELEVÂNCIA, POIS NO CASO NÃO HOUVE ANTERIOR INDEFERIMENTO POR FALTA DE REQUISITO SUBJETIVO. Se, no dia em que o lapso temporal para o regime semiaberto foi alcançado, o sentenciado possuía bom comportamento carcerário, a data-base para progressão ao regime aberto não pode ser alterada para o dia em que o exame criminológico for realizado, mesmo porque tal avaliação, que sequer é obrigatória, apenas ratifica, extreme de dúvidas, o preenchimento do requisito subjetivo pelo reeducando. Tal solução somente se justificaria se tivesse ocorrido anterior indeferimento por falta de requisito subjetivo, o que não é o caso. Agravo ministerial desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000814771
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007388-75.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
DOUGLAS DE SOUZA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 3 de outubro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0007388-75.2020.8.26.0996 -Voto no 008221
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VOTO:
008221
AGRAVO EM EXECUÇÃO: 0007388-75.2020.8.26.0996
AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
AGRAVADO:
DOUGLAS DE SOUZA SILVA
COMARCA:
PRESIDENTE PRUDENTE DEECRIM UR5
(execução no 0015404-75.2017.8.26.0041)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME
AO ABERTO. MARCO INICIAL PARA CONTAGEM DO LAPSO
TEMPORAL. DATA EM QUE O SENTENCIADO PREENCHEU
OS REQUISITOS LEGAIS À PROGRESSÃO DE REGIME. Em
razão da natureza declaratória da decisão que promove o
sentenciado ao regime intermediário, o termo inicial para a
contagem do lapso temporal para progressão de regime ao
aberto é a data do cumprimento dos requisitos subjetivo e
objetivo, e não o dia em que a benesse foi deferida pelo Juízo,
tampouco o dia em que o sentenciado foi efetivamente
transferido ao regime intermediário. REALIZAÇÃO DE EXAME
CRIMINOLÓGICO
DEPOIS
DE ALCANÇADO O LAPSO
TEMPORAL. IRRELEVÂNCIA, POIS NO CASO NÃO HOUVE
ANTERIOR INDEFERIMENTO POR FALTA DE REQUISITO
SUBJETIVO. Se, no dia em que o lapso temporal para o regime
semiaberto foi alcançado, o sentenciado possuía bom
comportamento carcerário, a data-base para progressão ao
regime aberto não pode ser alterada para o dia em que o exame
criminológico for realizado, mesmo porque tal avaliação, que
sequer é obrigatória, apenas ratifica, extreme de dúvidas, o
preenchimento do requisito subjetivo pelo reeducando. Tal
solução somente se justificaria se tivesse ocorrido anterior
indeferimento por falta de requisito subjetivo, o que não é o
caso. Agravo ministerial desprovido.
Cuida-se
de
agravo
em
execução
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a respeitável decisão judicial que
homologou o cálculo de penas do agravado Douglas de Souza Silva,
considerando como marco inicial para nova progressão de regime o dia em que
o sentenciado cumpriu o lapso necessário ao regime intermediário (requisito

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objetivo
12.08.2019), nos termos do quanto decidido no Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas no 2103746-20.2018.8.26.0000 (fls. 49 e
54).
Busca a retificação do cálculo de penas,
com fixação da data do preenchimento do último requisito para progressão ao
regime intermediário e não só o requisito objetivo como marco inicial para
contagem do lapso para o regime aberto, que ocorreu somente em 29.01.2020,
data de realização do exame criminológico favorável (fls. 1/10)
O recurso foi regularmente processado e
contraminutado (fls. 17/21), contando os autos ainda com decisão mantenedora
em sede de juízo de retratação (fl. 22) e respeitável parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do agravo ministerial (fls.
59/62).
É o relatório.
O sentenciado, primário, cumpre pena
total de 14 (catorze) anos de reclusão, pela prática de crime hediondo
homicídio duplamente qualificado , com término de cumprimento da pena
previsto para 05.01.2028 (fls. 48/49).
Para a concessão de progressão de
regime prisional, a Lei de Execução Penal prevê, em seu artigo 112, com a
redação dada pela Lei no 10.792/03, o atendimento dos requisitos objetivo
(cumprimento do lapso de um sexto da pena no regime anterior) e subjetivo

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(bom
comportamento
carcerário,
comprovado
pelo
diretor
do
estabelecimento). Há, ainda, no tocante ao requisito objetivo, a hipótese
prevista no artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no
11.464/07, voltada aos crimes hediondos e equiparados praticados a partir da
vigência da referida lei (cumprimento de dois quintos da pena, se o apenado for
primário, e de três quintos, se reincidente).
O agravo ministerial não comporta
provimento.
Para a resolução do caso em questão,
convém estabelecer as seguintes premissas: (i) a decisão que defere a
progressão ao regime semiaberto tem natureza declaratória, e não constitutiva
(STF, HC 115.254/SP; STJ, AgRg no REsp 1.582.285/MS); (ii) o marco inicial
para contagem do lapso temporal do regime aberto é a data em que o
sentenciado cumpriu ambos os requisitos do regime intermediário e não a data
em que foi deferida a progressão, tampouco o dia em que o reeducando foi
transferido ao semiaberto; (iii) o resultado favorável do exame criminológico
apenas confirma que, à época do requerimento da benesse, o reeducando já
preenchia o requisito subjetivo para a progressão; (iv) o resultado desfavorável
do criminológico demonstra a falta de mérito do reeducando e, assim, até que se
realize outro exame pericial, não se pode afirmar o preenchimento desse
requisito subjetivo.
Deveras, o termo inicial da contagem do

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lapso temporal para a concessão da progressão ao regime aberto é a data do
atingimento de ambos os requisitos para a benesse relativa ao regime
intermediário, e não a data da própria concessão do benefício, tampouco aquela
em que o reeducando foi efetivamente transferido ao novo regime.
Isso porque a decisão de deferimento
da progressão de regime tem natureza meramente declaratória,
reconhecendo o cumprimento anterior, evidentemente dos requisitos para a
sua concessão.
O direito à progressão, portanto, é
atingido com o alcance das elementares exigidas pela lei, de natureza objetiva e
subjetiva, e não com o reconhecimento judicial; por conseguinte, e não se
olvidando que o sentenciado não deve ser mantido em regime mais gravoso do
que o legalmente devido, evidente que o lapso temporal para a nova progressão
deve ser contado desde a data em que ao regime intermediário tinha direito.
Entendimento
esposado
pelo
Colendo
Superior
Tribunal
de
Justiça,
exemplificativamente no V. Acórdão:
“HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
SUBSEQUENTE PROGRESSÃO DE REGIME. MARCO INICIAL.
DATA EM QUE O REEDUCANDO PREENCHEU OS
REQUISITOS DO ART. 112 DA LEP. ALTERAÇÃO DO
ENTENDIMENTO DA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO SEXTA TURMA.
ADEQUAÇÃO À JURISPRUDÊNCIA DO STF E DA QUINTA
TURMA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) Consoante o

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recente entendimento do Supremo Tribunal, a decisão do
Juízo das Execuções, que defere a progressão de regime-
reconhecendo o preenchimento dos requisitos objetivo e
subjetivo da lei (art. 112 da LEP) - é declaratória, e não
constitutiva. Embora se espere celeridade da análise do
pedido, é cediço que a providência jurisdicional, por vezes
como na espécie demora meses para ser implementada.
Não se pode desconsiderar, em prejuízo do reeducando, o
período em que permaneceu cumprindo pena enquanto o
Judiciário analisava seu requerimento de progressão.
Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de
ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções
Penais.” (STJ, Sexta Turma, HC 369.774/RS, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, DJe de 07/12/2016).
No mesmo sentido é o entendimento
adotado
por
esta
Egrégia
15a
Câmara
de
Direito
Criminal:
AG
0003306-69.2018.8.26.0026, Rel. Des. Gilberto Ferreira da Cruz, DJe
09.08.2018, AG 0003390-70.2018.8.26.0026, Rel. Des. Willian Campos, DJe
06.08.2016, AG 0004815-35.2018.8.26.0026, Rel. Des. Poças Leitão, DJe
10.07.2018, entre outros.
Convém
ressaltar,
ainda,
que
recentemente este Egrégio Tribunal de Justiça, por meio de sua Turma Especial,
no julgamento do Incidente de Resolução 2103746-20.2018.8.26.0000,
finalizado em 07.11.2019, corroborando o entendimento exarado nas Cortes
Superiores, firmou, com efeito vinculante aos órgãos de sua jurisdição, a tese
segundo a qual “A decisão que defere a progressão de regime tem natureza

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meramente declaratória. O lapso temporal para aquisição de benefícios deve ser a
data em que foi efetivamente alcançado o requisito objetivo para a concessão da
benesse. Deferido o direito de progressão, o lapso inicial para contagem deve
retroagir ao tempo que o reeducando alcançou o direito à progressão. Orientação
do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça”. Saliente-se, ainda,
que os embargos de declaração opostos contra o mencionado julgado foram
rejeitados na Sessão de Julgamento realizada em 03.08.2020, tendo a citada tese
sido mantida e restado esclarecido que “...o termo inicial será o do último
requisito preenchido, o qual, por óbvio, só pode ser definido de forma casuística”.
E, com a devida vênia ao Ministério
Público, no caso dos autos
resultado favorável do exame criminológico
confirmando resultado favorável anterior por ocasião da progressão do agravado
ao regime intermediário (fls. 211/218 da execução de origem) , mostra-se
irrelevante à fixação da data-base para o regime aberto o dia em que o exame
criminológico fora realizado.
Com efeito, se, no dia em que o lapso
temporal para o regime semiaberto foi alcançado, o sentenciado já possuía bom
comportamento carcerário, a data-base para progressão ao regime aberto não
pode ser alterada para o dia (posterior) em que o exame criminológico foi
realizado, mesmo porque tal avaliação, que sequer é obrigatória (Súmula 439 do
STJ), apenas demonstra, extreme de dúvidas e de forma complementar, o
preenchimento do requisito subjetivo pelo reeducando.
Ademais,
excetuados
os
casos
de

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avaliação com resultado desfavorável
quando então se sinaliza o não
preenchimento do requisito subjetivo à progressão de regime , postergar a data-
base do regime aberto para o dia em que o exame criminológico for realizado é
impor ao réu, ao arrepio do Direito em Execução Penal, prazo para a progressão
de regime maior e imputável ao sistema de administração da execução penal.
Basta imaginarmos, por exemplo, os
inúmeros casos de sentenciados que ostentam bom comportamento carcerário
no dia em que cumprem o lapso para a progressão ao regime semiaberto, mas
aguardam a realização da avaliação psicossocial que pode demorar meses,
sobretudo quando a avaliação psiquiátrica também é exigida pelo Juízo para
obterem a concessão da benesse. Ora, com o resultado favorável do exame
criminológico, apenas se confirma o preenchimento do requisito subjetivo do
sentenciado para a progressão de regime, não havendo elementos empíricos
para se afirmar que, antes da divulgação do resultado, o reeducando não
possuía mérito para a obtenção da benesse.
Diversa seria a situação do sentenciado
que, cumprido o requisito objetivo, tivesse postulado a progressão e, por
qualquer motivo fundamentado, a tivesse indeferida por ausência de requisito
subjetivo. Nesta hipótese, sob pena de ofensa ao julgado (de indeferimento),
somente a demonstração de modificação favorável do mérito do sentenciado
em momento logicamente ulterior ao indeferimento antecedente
poderia
ensejar o marco inicial para a nova progressão. Mas não é este o caso em
testilha.

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Por tais razões, deve ser mantida a
respeitável decisão judicial que homologou o cálculo de penas do sentenciado,
considerando como data-base para a progressão ao regime aberto o dia
12.08.2019 (fls. 49), quando então foram preenchidos ambos os requisitos para
progressão ao regime intermediário.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO AO AGRAVO MINISTERIAL.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora