Tribunal: TJSP
Processo: 2269469-23.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade – Decisão suficientemente fundamentada - Inteligência dos artigos 312 e 313, I do CPP - Presentes os requisitos ensejadores da decretação da medida - Necessidade de garantia da ordem pública - Condições pessoais favoráveis que não inviabilizam o cárcere - Inaplicabilidade de quaisquer das medidas

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade – Decisão suficientemente fundamentada - Inteligência dos artigos 312 e 313, I do CPP - Presentes os requisitos ensejadores da decretação da medida - Necessidade de garantia da ordem pública - Condições pessoais favoráveis que não inviabilizam o cárcere - Inaplicabilidade de quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal - Pandemia do COVID-19 – Inexistência de ilegalidade na decisão combatida – Recomendação 62/2020 do CNJ, ademais, que possui, como o próprio nome diz, caráter de recomendação – Requerimento genérico - Presença dos requisitos e circunstâncias que autorizam a manutenção da custódia cautelar - Constrangimento ilegal não verificado - Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045908
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2269469-23.2020.8.26.0000, da Comarca de Marília, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente BRENO DE
VILAS BOAS CAMBUIM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2269469-23.2020.8.26.0000 -Voto no 40507 - RS
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Habeas Corpus no 2269469-23.2020.8.26.0000
Autos de origem no 1500218-23.2020.8.26.0593
Impetrado: MM. Juízo de Direito da 3a Vara Criminal da
Comarca de Marília
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: BRENO DE VILAS BOAS CAMBUIM
Voto no 40507
HABEAS CORPUS
Tráfico de drogas
Pleito de
revogação da prisão preventiva Impossibilidade Decisão
suficientemente fundamentada - Inteligência dos artigos 312
e 313, I do CPP - Presentes os requisitos ensejadores da
decretação da medida - Necessidade de garantia da ordem
pública
-
Condições
pessoais
favoráveis
que
não
inviabilizam o cárcere - Inaplicabilidade de quaisquer das
medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de
Processo Penal - Pandemia do COVID-19 Inexistência de
ilegalidade na decisão combatida Recomendação 62/2020
do CNJ, ademais, que possui, como o próprio nome diz,
caráter de recomendação
Requerimento genérico -
Presença dos requisitos e circunstâncias que autorizam a
manutenção da custódia cautelar - Constrangimento ilegal
não verificado - Ordem denegada.
Cuida-se de Habeas Corpus, com
pedido liminar, impetrado pelo advogado Defensoria Pública
do Estado de São Paulo, em favor de BRENO DE VILAS
BOAS CAMBUIM, que estaria sofrendo constrangimento
ilegal por parte do MM. Juízo de Direito da 3a Vara
Criminal da Comarca de Marília.
Narra, de início, que o paciente foi
preso em flagrante, pela suposta prática do crime de
tráfico de drogas, sendo decretada a prisão preventiva.
Sustenta, em síntese, a ausência dos
requisitos que autorizam a manutenção da custódia
cautelar, bem como a suficiência da imposição de medidas
cautelares alternativas à prisão. Ressalta, ainda, o caráter

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excepcional do cárcere.
Destaca que o acusado é primário,
sendo certo que, em caso de eventual condenação, poderá
ser fixado regime inicial diverso do fechado e a pena
corporal restar substituída por restritiva de direitos.
Alega, ademais, ser desnecessária a
manutenção do paciente no cárcere, principalmente diante
do cenário atual, marcado pela pandemia do COVID-19.
Requer,
assim,
a
revogação
da
custódia, expedindo-se o competente alvará de soltura (fls.
01/20).
A liminar foi indeferida à fls. 32/33.
Foram prestadas as informações de
estiolo (fls. 35/36) e a Douta Procuradoria Geral de
Justiça se manifestou pela denegação da ordem (fls.
44/48).
Relatei.
O presente habeas corpus deve ser
denegado.
No dia 11 de junho de 2020, por volta
das 00h30min, na Rua Jupira Souto, número 01, esquina
com a Rua Roberto Vieira da Costa, na cidade e comarca de
Marília,
BRENO
trazia
consigo,
para
fins
de
comercialização a terceiros, 40 microtubos contendo
cocaína, com peso bruto de 50,25g; 28 porções de
maconha, com peso bruto de 77,29g e 49 pedras de crack,
com peso bruto de 15,14g, além de R$ 526,00 em notas
diversas,
sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação legal e regulamentar.

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Segundo o apurado, BRENO estava
no local dos fatos quando foi abordado por policiais
militares
que
patrulhavam
pelo
local
para
apurar
informação sobre um indivíduo que estaria em poder de
uma motocicleta proveniente de crime, momento em que
desconfiaram da atitude do paciente, que conversava com
outro indivíduo.
Ao perceberem a aproximação da
viatura, BRENO e a pessoa que estava ao seu lado
tentaram se evadir, sendo o paciente abordado pelos
policiais militares. Em revista pessoal, foram localizadas,
no interior de uma sacola plástica escondida sob sua blusa
que utilizava, as porções de droga apreendidas, além do
valor em dinheiro, em cédulas diversas.
Pois bem.
Da análise dos autos, não se verifica
qualquer irregularidade na decisão combatida, que, nos
seguintes termos, decretou a custódia preventiva: “(...)
ante as circunstâncias do fato e o estágio prematuro da
persecução penal, temerária a conclusão de que as outras medidas
cautelares seriam suficientes a resguardar o interesse público
(art. 319 do CPP). Enfim, há prova da materialidade e indícios
suficientes de autoria, já que houve Prisão em flagrante (art. 311
do CPP). O delito tem pena máxima superior a 4 anos (art. 313, I,
do CPP), e a forma como praticada, bem como a gravidade em
concreto, demonstram por ora a periculosidade do detido, de sorte
que a sua prisão se faz imprescindível à garantia da ordem pública
(art. 312 do CPP). Ressalte-se que as outras medidas cautelares
não se prestam a garantir a ordem pública, razão pela qual a prisão
preventiva se afigura como único instrumento adequado e idôneo
(art. 282 do CPP). (...) Oportuno consignar ainda, que Breno foi
beneficiado recentemente (03/05/2020) com a concessão de
liberdade provisória por delito de igual jaez a que se apura nestes
autos, conforme informação de fls. 28.” (fls. 18/19).

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Não há que se falar, portanto, em ausência
de motivação adequada ou ofensa ao art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
A propósito:
“A manutenção da custódia pela Magistrada na
Primeira Instância foi devidamente justificada,
não havendo como se cogitar de falta de
fundamentação que pudesse inquinar de nula a
respectiva
decisão
que
abordou
com
objetividade a ausência dos requisitos para a
obtenção da liberdade” (TJSP, Habeas Corpus
no 1.026.377.3-2, 14a Câmara Criminal,
Rel.
DES.
DÉCIO
BARRETTI,
j.
08/02/2007).
Com
efeito,
verifica-se
que
a
manutenção da prisão preventiva encontrou respaldo na
gravidade dos fatos e nas peculiaridades do caso concreto,
não afrontando o princípio de presunção de inocência, mas,
pelo contrário, visando, sim, à garantia da ordem pública.
Registra-se que o direito de responder
ao processo em liberdade não é irrestrito nem absoluto.
Não obstante a liberdade constitua a regra determinada
pela Constituição da República, admite-se a sua privação
em caráter precário, sendo pacífico o entendimento de que
a negativa do recurso em liberdade não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência:
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
QUALIFICADO.
PRISÃO
PREVENTIVA.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
DIREITO
DE
RECORRER
EM
LIBERDADE.
PACIENTE QUE PERMANECEU PRESO
DURANTE
O
PROCESSO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO

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CARACTERIZADO.
1.
Consoante
entendimento desta Corte, proferida a
sentença condenatória, a manutenção
da prisão é de rigor para o réu que
permaneceu preso durante toda a
instrução
criminal
de
forma
absolutamente legal. Tal procedimento
não ofende a garantia constitucional da
presunção da inocência e nada mais é
do que efeito de sua condenação. 2.
Ordem denegada. (HC 123.810/RS,
Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu
(Desembargador
Convocado
Do
TJ/RJ),
Quinta
Turma,
j.01/12/2011) (g.n.).
Não se olvida que o art. 313, do Código
de Processo Penal, dispõe que será admitida a prisão
preventiva nos casos em que o crime imputado seja doloso e
punível com pena privativa de liberdade máxima superior a
04 anos.
E, aqui, a lei penal prevê, para o crime
de tráfico de drogas, sanção de 05 a 15 anos de reclusão,
estando o paciente, portanto, enquadrado na condição do
inciso I, do mencionado artigo do Estatuto Processual.
Cabe salientar que o comércio ilícito de
entorpecentes, ainda que cometido sem violência e grave
ameaça, fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão ou
mais graves, o que provoca, com frequência alarmante,
intranquilidade para o seio da comunidade, justificando-se a
prisão cautelar, pois indispensável à garantia da ordem
pública.
Note-se, ainda, que tem como principal
engrenagem motora a dependência química e psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes
sociais, o que acaba por resultar no aumento da

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criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em
prol do sustento de tal vício.
Nessa
esteira,
vejamos
o
que
preconiza o art. 282, do Código de Processo Penal:
Art. 282. As medidas cautelares previstas
neste Título [dentre elas, a prisão em
flagrante e a prisão preventiva] deverão
ser aplicadas observando-se a: (Redação
dada pela Lei no 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei
penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente
previstos, para evitar a prática de
infrações penais; (Incluído pela Lei no
12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do
crime,
circunstâncias
do
fato
e
condições
pessoais
do
indiciado
ou
acusado. (Incluído pela Lei no 12.403, de
2011). [g. n.]
Registra-se o entendimento pacífico dos
Tribunais Superiores de que a vedação da concessão da
liberdade provisória em casos de crimes hediondos e a eles
equiparados
decorre
da
previsão
constitucional
da
inafiançabilidade.
Destaca-se a jurisprudência dominante:
"A vedação da concessão de liberdade
provisória, com ou sem fiança, na hipótese
de crimes hediondos, encontra amparo no
art.
5o,
LXVl,
da
CF,
que
prevê
a
inafiançabilidade de tais infrações; assim, a
mudança do art. 2o da Lei 8.072/90,
operada pela lei 11.464/07, não viabiliza tal
benesse, conforme entendimento sufragado
Pretório Excelso e acompanhado por esta
Corte. Em relação ao crime de tráfico ilícito

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de entorpecentes, referido óbice apresenta-
se reforçado pelo disposto no art. 44 da lei
n° 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a
proíbe expressamente" (STJ, 5a Turma,
HC n° 86642/SP, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, DJ 25.02.2008).(g.n)
E mais:
A proibição de liberdade provisória, nos
casos de crimes hediondos e equiparados,
decorre
da
própria
inafiançabilidade
imposta pela Constituição da República à
legislação
ordinária
(Constituição
da
República, art. 5o, inc. XLIII): Precedentes.
O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu
o
comando
constitucional,
ao
considerar
inafiançáveis
os
crimes
de
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos. Inconstitucional
seria a legislação ordinária que dispusesse
diversamente,
tendo
como
afiançáveis
delitos que a Constituição da República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07,
que, ao retirar a expressão "e liberdade
provisória" do art. 2o, inc. II, da Lei n.
8.072/90,
limitou-se
a
uma
alteração
textual: a proibição da liberdade provisória
decorre da vedação da fiança, não da
expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência deste Supremo Tribunal,
constituía redundância. Mera alteração
textual,
sem
modificação
da
norma
proibitiva de concessão da liberdade
provisória
aos
crimes
hediondos
e
equiparados, que continua vedada aos
presos
em
flagrante
por
quaisquer
daqueles delitos. 3. A Lei n. 11.464/07 não
poderia alcançar o delito de tráfico de
drogas, cuja disciplina já constava de lei

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especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput),
aplicável ao caso vertente. 4. Irrelevância
da existência, ou não, de fundamentação
cautelar para a prisão em flagrante por
crimes
hediondos
ou
equiparados:
Precedentes.
5.
Licitude
da
decisão
proferida com fundamento no art. 5o, inc.
XLIII, da Constituição da República, e no
art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal
considera
suficiente
para
impedir
a
concessão de liberdade provisória. Ordem
denegada. (STF, HC 93229, Rel. Min.
Carmen Lúcia, 01/04/2008). (g.n.)
Por outro lado, não se descuida ter o
Supremo Tribunal Federal reconhecido, em sede de
repercussão geral, a inconstitucionalidade de parte do
artigo 44, da Lei de Drogas (RE 1038925/SP, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, sessão de 18 de agosto de 2017).
Contudo, além de tal decisão não
possuir efeito vinculante, é sabido que o próprio STF admite
a prisão cautelar em casos de tráfico de drogas, agora com
fundamento no artigo 312 do CPP:
“(...) PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
INDEFERIDO. ART. 44 DA LEI 11.343/06:
INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA
PELO
PLENÁRIO
DESTA
CORTE
NO
JULGAMENTO
DO
HC
97.256.
SUBSISTÊNCIA,
NO
ENTANTO,
DA
JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DA
PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA E POR CONVENIÊNCIA
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. (...). 1. O artigo
44 da Lei 11.343/06 que veda a concessão de
liberdade provisória ao indivíduo preso em
flagrante pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes
foi declarado inconstitucional
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no

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julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro
Ayres Britto, sessão de 10 de maio de 2012.
Naquela ocasião, o Pleno desta Corte decidiu
que o referido dispositivo afronta os princípios
da presunção de não culpabilidade e da
dignidade humana, determinando, todavia, o
retorno dos autos ao juízo de origem para
que fosse apreciada a existência, ou não,
dos requisitos da prisão preventiva, à luz do
artigo 312 do Código de Processo Penal. 2.
In casu, contudo, o indeferimento da
liberdade provisória não se deu com respaldo
na vedação legal declarada inconstitucional
por esta Corte, mas, sim, com fundamento
na necessidade da custódia para a garantia
da ordem pública e por conveniência da
instrução criminal. Isso porque o magistrado
singular concluiu que há elementos concretos
que indicam que, caso seja posto em
liberdade, o paciente continuará praticando
a traficância. Acrescentou, ainda, que a
custódia facilitará o reconhecimento do
acusado pelas testemunhas. (HC 119554 AgR
/ SP - SÃO PAULO, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em
05/11/2013).
Ressalta-se
que
a
existência
de
condições pessoais favoráveis não impede a decretação da
custódia e nem têm força para alcançar a sua revogação,
mormente quando presentes os motivos autorizadores da
medida, como no caso em tela.
Ora, referidas condições não têm o
condão de, por si sós, garantir a concessão de liberdade
provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a
manutenção do cárcere.
Neste sentido:
"Habeas
Corpus
-
Tráfico
de
Entorpecentes - Liberdade Provisória -

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Impossibilidade de deferimento - Menores
atingidos pela ação do paciente que
promovia evento chamado 'mata aulas' -
Primariedade
e
bons
antecedentes
-
Requisitos que não obstam a manutenção
do encarceramento - Artigo 44, da Lei
11.343/06
-
Constitucionalidade
-
Inexistência de constrangimento ilegal

Ordem
Denegada.”
(TJSP,
HC
990.10.049714-6, 2a Câmara, Rel.
Almeida Sampaio, j. 29/03/10).
“A primariedade, os bons antecedentes,
além da residência fixa e do emprego
definido,
não
impedem
a
constrição
cautelar
quando
está
se
mostrar
necessária. Inteligência desta Corte e do
Pretório
Excelso.”
(STJ,
HC
no
24.544/MG

Rel.
Min.
Jorge
Scartezzini).
Ademais,
as
medidas
cautelares
alternativas ao cárcere, previstas no art. 319, do Código de
Processo Penal, só poderão ser aplicadas quando ausentes os
requisitos para a prisão preventiva, o que não ocorre no caso
em comento.
Verifique-se a redação do art. 321, do
Código de Processo Penal:
“Art. 321. Ausentes os requisitos que
autorizam
a
decretação
da
prisão
preventiva,
o
juiz
deverá
conceder
liberdade provisória, impondo, se for o
caso, as medidas cautelares previstas no
art. 319 deste Código e observados os
critérios constantes do art. 282 deste
Código” (g.n.).
No mais, nesta fase não há que se prever
eventual fixação de regime inicial diverso do fechado ou,

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ainda, a substituição da pena corporal por restritiva de
direitos.
Desse modo, inviável a alegação de que a
manutenção da custódia implicaria desproporção entre o rigor
da medida constritiva e a provável reprimenda a ser aplicada,
mormente porque tais questões dependerão, de qualquer
maneira, da análise do preenchimento dos respectivos
requisitos legais por ocasião da sentença.
No que tange à pandemia do COVID-19,
registra-se que não se desconhece os elevados propósitos
que levaram a edição da Recomendação 62/2020 do
Conselho Nacional de Justiça, porém, como o próprio nome
diz, trata-se, nada mais, que uma recomendação, uma
advertência, não sendo caso, portanto, de aplicação imediata
e automática.
Importante
registrar
que
não
foi
referendada pelo Plenário do Pretório Excelso a liminar
concedida no bojo da ADPF no 347, pelo Exmo. Ministro
Marco Aurélio.
Ressalta-se,
ainda,
que
a
Portaria
Interministerial no 07 de 18 de março de 2020 adota
providências suficientes à contenção da pandemia no
sistema prisional.
Anota-se que, além de não demonstrada
infecção por parte do paciente pelo vírus, não foi
comprovada a falta tratamento adequado, se eventualmente
necessário.
No
presente
caso,
repise-se,
o
requerimento
é
genérico,
não
tendo
o
impetrante
demonstrado, concretamente, a justificação do deferimento
do pleito. Não há nos autos qualquer documento que indique

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que sua saúde esteja comprometida ou, ainda, que a unidade
prisional em que se encontra não possui condições de
fornecer o tratamento adequado e proceder ao isolamento
de detentos, se necessário.
Portanto, e presentes os requisitos que
autorizam a manutenção da custódia cautelar, temerária a
soltura do acusado neste momento, eis que a colocação em
liberdade dar-se-ia em grave prejuízo à sociedade.
Confira-se recentes julgados deste E.
Tribunal relativos ao tema:
“Habeas Corpus
Tráfico ilícito de drogas

Decisão fundamentada na demonstração dos
pressupostos e requisitos autorizadores da
prisão
preventiva

Condições
pessoais
desfavoráveis
Revogação Impossibilidade
Insuficiência
das
medidas
cautelares
alternativas
Reconhecimento
Pandemia de
Covid-19 que não tem o condão de alterar a
imprescindibilidade da medida extrema

Precedentes
Alegação de constrangimento
ilegal não evidenciada
Ordem denegada.”
(TJSP;

Habeas
Corpus
Criminal
2059020-87.2020.8.26.0000;
Relator
(a):
Claudia Fonseca Fanucchi; Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Criminal; Foro de Taubaté -
3a.
Vara
Criminal;
Data
do
Julgamento:
14/04/2020; Data de Registro: 14/04/2020)
(g.n.)
“Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Pacientes
que pretendem a concessão da liberdade
provisória em virtude da ausência dos requisitos
da prisão preventiva. Alegação de pandemia que
recomendaria
a
soltura
dos
pacientes,
evitando-se aglomerações que tornam maior o
risco de contágio da doença. Impossibilidade.
Requisitos
da
prisão
preventiva
bem
demonstrados nos autos. Grande quantidade

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de entorpecente apreendida. Existência de
emergência epidemiológica que não pode ser
considerada motivo para soltura irrestrita de
toda e qualquer pessoa, ainda mais quando
não demonstrado concretamente o risco.
Necessidade
de
segregação
cautelar
para
garantia de ordem pública, conveniência da
instrução criminal e para assegurar a aplicação
da lei penal. Ordem denegada.” (TJSP; Habeas
Corpus Criminal 2049236-86.2020.8.26.0000;
Relator (a): Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Criminal; Foro
Central Criminal Barra Funda - 9a Vara Criminal;
Data do Julgamento: 21/06/2018; Data de
Registro: 14/04/2020) (g.n.)
Destarte, não se vislumbra a presença
de constrangimento ilegal que autorize a concessão da
ordem.
Isto posto, DENEGO a presente ordem.
EDISON BRANDÃO
Relator