Tribunal: TJSP
Processo: 1506119-34.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073732
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1506119-34.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
GUSTAVO FELIPE DE FREITAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1506119-34.2019.8.26.0228 - Voto no -
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.Apelação Criminal no 1506119-34.2019.8.26.0228
Origem: 14a Vara Criminal/Barra Funda
Magistrado: Dr. Leyla Maria da Silva Lacaz
Apelante: GUSTAVO FELIPE DE FREITAS
Apelado: Ministério Público
Voto no 37356
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS Redução da
pena-base Inviabilidade - Inteligência ao art. 42
da Lei no 11.343/06
Aplicação do redutor

Impossibilidade
Circunstâncias que denotam
intensa atividade de mercancia Precedentes do
STJ - Inexistência de bis in idem
Regime
fechado mantido - Recurso desprovido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto
por GUSTAVO FELIPE DE FREITAS, em face da r. sentença
de fls. 137/144, que o condenou à pena de 06 anos, 04 meses e
24 dias de reclusão, em regime fechado, e 640 dias-multa, no
valor mínimo, como incurso ao art. 33, caput, da Lei no
11.343/06.
Inconformada, apela a Defesa, buscando tão
somente a redução da pena-base, a aplicação do redutor previsto
no §4o do art. 33, a fixação de regime mais brando, bem como a
substituição da pena por restritiva de direitos (fls. 170/181).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 186/187), a
Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento
do recurso (fls. 203/216).
Relatei.
De fato, o apelo não merece provimento.

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A materialidade e autoria delitivas restaram
satisfatoriamente demonstradas pelo auto de prisão em
flagrante , boletim de ocorrência , auto de exibição e apreensão,
auto de constatação preliminar, exame toxicológico, bem como,
e principalmente, pela prova oral coligida, tanto que a Defesa
sequer se insurgiu quanto a tais pontos; aliás, nem poderia ser
diferente, ante o farto arcabouço probatório amealhado aos
autos, consubstanciado, ainda, na confissão do próprio acusado.
Condenação, portanto, irreparável.
Vai-se, assim, ao cerne do recurso.
Na primeira etapa, a magistrada fixou a pena-
base corretamente 08 anos de reclusão, não havendo qualquer
reparo a ser feito, em que pesem os argumentos da defesa.
Frise-se que, pela leitura do art. 42 da Lei
de Drogas, a natureza e a quantidade de entorpecentes são
parâmetros que devem preponderar sobre o art. 59 do Código
Penal e ser considerados na fixação da reprimenda.
Segundo o entendimento de NUCCI: “A Lei
de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo
abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na
individualização da pena, dentre outros, a natureza e quantidade da
substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a
quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita,
igualmente, mais grave será a consequência em virtude de sua
utilização. Estes fatores, portanto, podem e devem ser levados em
conta pelo magistrado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas, 4aed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 378 grifei).
De igual norte, Renato Brasileiro de Lima:

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“Como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a
substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o
juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. De fato, não se pode
equiparar a conduta daquele que é preso com um quilograma de maconha com
a daquele que é preso com um quilograma de cocaína, já que esta droga tem
um caráter viciante e destrutivo bem mais elevado que aquela” (DE LIMA,
Renato Brasileiro. Legislação criminal especial comentada, 2aed.,
JusPODIVM, 2014, p. 787 destaquei).
Registre-se que uma das substâncias
ilícitas
apreendida,
a
cocaína,
é
considerada
um
dos
entorpecentes mais nefastos e viciantes. Contudo, ao total, o
acusado trazia consigo cinco mil, trezentos e doze gramas e nove
decigramas de maconha, quatrocentos e quarenta e sete gramas
de Cocaína e um mil, cento e setenta mililitros de lança perfume.
A ponderação de tais circunstâncias

preponderantes como a natureza e quantidade, não deve ser
feita em operações aritméticas determinadas para cada tipo e
quantidade de tóxico, e sim uma que possa ser determinável,
sempre levando em conta o caso em concreto, que melhor servirá
para a prevenção e repressão do fato-crime praticado.
Desse modo, a fixação da pena-base em 08
anos, embora severa, deve ser integralmente mantida, eis que
proporcional ao fato concreto.
Em seguida, presente as atenuantes da
confissão e menoridade relativa, a pena foi diminuída para 06
anos, 04 meses e 24 dias.
E, na terceira e última etapa, em que
pesem os argumentos expendidos pela Defesa, correta a não
aplicação do redutor que alude o §4o do art. 33 da Lei 11.343/06
haja vista as peculiaridades do caso. Embora o apelante seja
primário, é inegável que a vasta quantidade e variedade de droga

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apreendida, denota intensa atividade de traficância, o que,
conforme entendimento do Colendo STJ, é indicativo de
participação em organização criminosa, o que impede a aplicação
do redutor, ainda que possuidor de bons antecedentes.
Confira-se:
“HABEAS
CORPUS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT
DA LEI 11.343/06). PENA CONCRETIZADA: 7
ANOS
DE
RECLUSÃO.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
APREENSÃO
DE
157,3
KG
DE
MACONHA.
PENA-BASE
DE
8
ANOS
JUSTIFICADA. ELEVADA CULPABILIDADE PELA
QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE
DE AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, §
4o. DA LEI 11.343/06 EM RAZÃO DE AÇÕES
PENAIS
E
INQUÉRITOS
EM
ANDAMENTO.
QUANTIDADE DE DROGA, TODAVIA, QUE
INDICA A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
PARECER
DO
MPF
PELA
DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. É certo que todas as funções processuais penais
são de inescondível relevância, mas a de denunciar, a
de
aceitar
a
denúncia,
a
de
restringir
prematuramente a liberdade da pessoa, a de julgar a
lide penal e a de dosimetrar a sanção imposta
exigem específico trabalho intelectivo de esmerada
elaboração, por não se tratar de atos burocráticos
de simples ou fácil exercício, mas sim de atividade
complexa, em razão de percutirem altos valores
morais e culturais subjetivos a que o sistema de
Direito confere incontornável proteção.
2. Na hipótese, a exacerbação da pena-base, ainda
que se retire a menção aos maus antecedentes e,
portanto, se reconheça a primariedade do paciente,
não pode retroceder ao mínimo legal, uma vez que
extremamente elevada a culpabilidade em razão da
quantidade de droga apreendida.
3. Inviável a aplicação do redutor do art. 33, §

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4o. da Lei 11.343/06 no caso concreto, pois,
apesar da primariedade do acusado, a expressiva
quantidade da droga indica sua participação em
organização criminosa.
4. Ordem denegada, em consonância com o parecer
ministerial.” (STJ, HC 140.211/MS, 5a turma,
Napoleão Nunes Maia Filho, j. 22.09.2009) (grifei).
E mais:
“À luz da jurisprudência desta Corte, é de ser
mantido o afastamento do redutor do § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão
fundamenta-se na quantidade e na variedade das
drogas apreendidas, quais sejam, 42 porções de
cocaína, com peso de 26,87g; 05 porções de
maconha, com peso de 9,54g; e 14 porções de
crack, com peso de 6,43g, circunstâncias aptas a
indicar que o paciente dedicava-se a atividades
ilícitas, a embasarem o não reconhecimento da
figura do tráfico privilegiado.” (HC 301.828/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe
26/10/2015)” (HC 167.376/SP, Rel. Min. Gurgel de
Faria, 5.a Turma, DJe 01.10.2014) (grifei).
Não se olvide, ainda, que o §4o do
mencionado dispositivo emprega o termo “poderão”, o que
seguramente indica não ser obrigatória a redução.
Nesse sentido:
A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por
outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe
que as penas poderão ser reduzidas, o que
faculta ao juiz sua concessão, após a análise do
caso
concreto,
respeitado
o
princípio
da
individualização da pena. Na hipótese, a quantidade
de droga apreendida, aliada aos informes policiais
de que o apelante já se dedicava ao tráfico ilícito

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de entorpecentes e ao fato de o apelante ter sido
preso em companhia de usuários de drogas,
demonstram a conduta social e a personalidade do
agente voltada para o crime. Tais circunstâncias
impedem a concessão do redutor, já que o apelante
não pode ser considerado pequeno traficante.
(TJSP,
Ap.990.08.078177-4,
9a
Câmara,
rel.Galvão Bueno, j. 29/01/2009)
E não há que se falar em bis in idem, quando
se extrapola o razoável. Repise-se, o acusado trazia consigo
cinco mil, trezentos e doze gramas e nove decigramas de
maconha, quatrocentos e quarenta e sete gramas de Cocaína e
um mil, cento e setenta mililitros de lança perfume. Não há óbice
para que parte do volume de droga apreendida fosse utilizada
para fins de recrudescimento da pena-base e outra parte da
referida quantidade poderia ser aproveitada para deixar-se de
aplicar a causa de diminuição do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06.
A título de exemplo, poder-se-ia dizer que
seria o mesmo que acontece quando da existência de várias
condenações aptas a configuração da reincidência. Ora, se o réu
possui apenas uma, sua pena é agravada em apenas uma fase. Mas
na existência de várias, nada impede que uma seja utilizada como
agravante e as demais como circunstância judicial desfavorável,
o que, aliás, possui grande aceitação na jurisprudência.
Além disso, a utilização da quantidade de
drogas na traficância, a meu ver, sempre respeitando
entendimento contrário, deve, sim, ser critério observado em
várias fases da aplicação da pena, da mesma forma que o
instituto da reincidência, que pode gerar diversas consequências,
como a majoração da pena na segunda fase da dosimetria, a
adoção de regime mais rigoroso e impede a aplicação do redutor
previsto no parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06.

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É que a quantidade de drogas, assim como a
reincidência, é circunstância umbilicalmente ligada ao requisito
exigido pela lei para a aplicação da benesse ora pleiteada, cuja
aplicação somente é possibilitada quando o réu é primário e não
de “dedica a atividades criminosas”, sendo impossível dizer que
uma pessoa com tal quantidade de droga não esteja envolvida
com organização criminosa, já que é impossível se adquirir
tamanha quantidade de entorpecente do dia para a noite.
O regime fixado foi o fechado e também
não
comporta
qualquer
modificação,
de
acordo
com
a
determinação constante no artigo 1o da Lei 11.464/07, que
regula os crimes hediondos, hipótese equiparada ao caso
concreto, não havendo que se falar na inconstitucionalidade da
disposição, que busca justamente dar tratamento diferenciado a
este tipo de crime, nos exatos termos da Constituição Federal.
Por outro lado, cumpre registrar que o
Magistrado pode fixar o regime inicial de cumprimento da pena
de acordo com seu convencimento - respeitados os ditames
legais para tanto, estabelecendo aquele que será suficiente para
reprovação e prevenção do delito, nos termos do artigo 59,
inciso III, do Código Penal.
De se observar, ainda, que o ilícito do qual
ora se trata, equiparado a hediondo, tem como principal
engrenagem
motora
a
dependência
química
e
psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes
sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade
pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de
tal vício. Daí o reconhecimento da alta periculosidade da
conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de
liberdade em regime mais severo permitirá ao réu uma maior
recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto
social e a gravidade de sua conduta.

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Por
fim,
impossível
a
pretendida
substituição da pena, tendo em vista o quantum superior a 04
anos.
Enfim, nada a ser alterado.
Posto
isto,
NEGO PROVIMENTO
ao
recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal qual lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator