Tribunal: TJSP
Processo: 1000889-79.2016.8.26.0032
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. Disponibilização de nutrição denominada 'Ensure Protein', para o tratamento de Síndrome Demencial CID G30.

Mérito. Direito à saúde, que é dever do Estado (art. 196 da Constituição Federal). Direito à vida e à dignidade da pessoa humana que não podem ser suplantados pela omissão ou pela conduta abusiva da

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. Disponibilização de nutrição denominada 'Ensure Protein', para o tratamento de Síndrome Demencial CID G30.

Mérito. Direito à saúde, que é dever do Estado (art. 196 da Constituição Federal). Direito à vida e à dignidade da pessoa humana que não podem ser suplantados pela omissão ou pela conduta abusiva da administração pública.

Quadro de saúde, necessidades e condições particulares de cada indivíduo que devem ser observados, em cada caso concreto.

Nutrição não incluída na lista do RENAME. Feito distribuído em 01/02/2016. Desnecessidade de aplicação dos requisitos estabelecidos pelo tema 106 do STJ. Aliás, a nutrição pleiteada na demanda não se enquadra nos parâmetros do tema 106 do STJ, pois não se trata de medicamento. Acolhimento do pleito de dispensação da nutrição.

Relatório médico comprobatório da necessidade do tratamento através da nutrição acima descrita. Incapacidade financeira da autora comprovada.

Pleito de disponibilização da nutrição corretamente acolhido.

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000786481
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000889-79.2016.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada EDNA SILVA BARBOZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 17.411 (Processo digital)
APELAÇÃO No 1000889-79.2016.8.26.0032
No NA ORIGEM: 1000889-79.2016.8.26.0032
COMARCA: ARAÇATUBA (Vara da Fazenda Pública)
JUÍZO 'EX OFFFICIO'
APTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APDO: EDNA SILVA BARBOZA
MM. JUIZ DE 1o. GRAU: Sérgio Ricardo Biella

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
DIREITO
À
SAÚDE.
Disponibilização de nutrição denominada 'Ensure Protein', para o
tratamento de Síndrome Demencial CID G30.
Mérito. Direito à saúde, que é dever do Estado (art. 196 da
Constituição Federal). Direito à vida e à dignidade da pessoa
humana que não podem ser suplantados pela omissão ou pela
conduta abusiva da administração pública.
Quadro de saúde, necessidades e condições particulares de cada
indivíduo que devem ser observados, em cada caso concreto.
Nutrição não incluída na lista do RENAME. Feito distribuído em
01/02/2016.
Desnecessidade
de
aplicação
dos
requisitos
estabelecidos pelo tema 106 do STJ. Aliás, a nutrição pleiteada na
demanda não se enquadra nos parâmetros do tema 106 do STJ,
pois não se trata de medicamento. Acolhimento do pleito de
dispensação da nutrição.
Relatório médico comprobatório da necessidade do tratamento
através da nutrição acima descrita. Incapacidade financeira da
autora comprovada.
Pleito de disponibilização da nutrição corretamente acolhido.
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO
DESPROVIDOS.
Vistos.
Trata-se de ação de obrigação de fazer, proposta por Edna
Silva Barboza em face da Fazenda do Estado de São Paulo em que se pleiteia
o fornecimento da nutrição denominada Ensure Protein. Alega a autora ser
portadora de Síndrome Demencial CID G30, tendo-lhe sido prescrita a

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referida nutrição para tratamento da enfermidade de forma contínua, sob o
risco de agravamento do seu estado de saúde. Requereu tutela antecipada.
A tutela antecipada foi deferida às fls. 26 nos seguintes
termos: “...
Em suma, presentes os requisitos legais, DEFIRO o pedido
de antecipação da tutela jurisdicional, impondo ao ESTADO a
obrigação de fornecer à autora, em 10 dias, “Ensure Protein” ,
contra apresentação de receituário médico, enquanto perdurar o
tratamento. Anote-se, como de praxe, que a referência ao nome
comercial é meramente enunciativa e que o cumprimento desta
decisão dar-se-á pelo princípio ativo. Expeça-se mandado para
citação da requerida, com as advertências legais. Oficie-se, via
correios, à Diretoria da DRSII, para integral cumprimento desta
decisão. Defiro à autora os benefícios da justiça gratuita.”
A sentença de fls. 72/76 julgou a ação procedente nos
seguintes termos:
“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, para
CONDENAR o réu a fornecer à autora EDNA SILVA BARBOSA o
medicamento “ENSURE PROTEIN 220ML”, ou o medicamento
genérico correspondente, conforme a menor onerosidade ao ente
público, na forma recomendada, confirmando a antecipação da tutela
de fls. 26. JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito,
com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem custas.
P.R.I.C”.
Apela a Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 78/83),
aduzindo que: a) O sistema único de saúde fornece o tratamento adequado ao
combate da doença em tela, não se vislumbrando qualquer razão médica para
desconsideração dos medicamentos previstos na lista de padronizados em
benefício dos prescritos no caso concreto; b) É de fundamental importância
se ressaltar que a presente demanda não merece procedência porque pretende

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obter a dispensação medicamentosa alternativa sem a necessária e suficiente
fundamentação técnica.
Contrarrazões da apelada (fls. 87/93).
Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça (fls.
116/126).
Despacho desta Relatora suspendendo o feito em razão do
aguardo do julgamento do RECURSO ESPECIAL No 1.657.156-RJ (Tema
106), (fls. 127/130).
É o relatório.
Por força do disposto no art. 496 do CPC/2015 (diploma
legal vigente na data da prolação da r. sentença), será apreciado aqui o
reexame necessário.
Cabe salientar que não se aplicam, ao presente caso, as
excludentes referidas nos parágrafos 3a e 4o do inciso II do art. 496 do
CPC/2015, pois se trata de sentença ilíquida, não havendo maneira de se
averiguar o valor da condenação ou do proveito econômico obtido na causa.
Aliás, a Súmula 490 do STJ, editada na vigência do
CPC/1973 firmou o posicionamento de que “a dispensa de reexame
necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

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Mencionada súmula se aplica ao caso concreto porque o entendimento nela
contido também se amolda aos casos de reexame necessário de sentenças
ilíquidas previstas no CPC/2015.
Além disso, de acordo com a Súmula no 423 do Supremo
Tribunal Federal "não transita em julgado a sentença por haver omitido o
recurso ex-officio, que se considera interposto ex lege".
Em razão do apontado, no caso em tela, será apreciado
também o reexame necessário. E, merece preservação a procedência do
pedido, pelo que a seguir se expõe.
Cumpre destacar que, em 3.5.2017, foi cadastrado o Tema
no 106 no Superior Tribunal de Justiça, para uniformização do entendimento
sobre a “obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos
não contemplados na Portaria no 2.982/2009 do Ministério da Saúde
(Programa de Medicamentos Excepcionais)”, ainda, que, em 25.04.2018, foi
proferido, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, v. acórdão que negou
provimento ao Recurso Especial no 1.657.156/RJ, Tema 106, concernente à
“obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não
contemplados na Portaria no 2.982/2009 do Ministério da Saúde (Programa
de Medicamentos Excepcionais)”. O v. aresto foi publicado 04.05.2018,
conforme se extrai de consulta ao andamento processual do Recurso ao “site”
do C. Superior Tribunal de Justiça.
Contra o v. acórdão que julgou o REsp No 1.657.156/RJ, em
25.04.2018, foram opostos Embargos de Declaração pela União, Estado do

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Rio de Janeiro e pela parte Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira em
18.05.2018 e 22.05.2018.
Os Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Rio
de Janeiro foram acolhidos em parte, para esclarecer que onde se lê:
“existência de registro na ANVISA do medicamento”, leia-se: “existência de
registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência”. Já os Embargos de Declaração interpostos pela União e pela parte
Fatima Theresa Esteves dos Santos de Oliveira foram rejeitados. Por fim,
houve alteração de ofício do termo inicial da modulação dos efeitos, do
Recurso Especial Repetitivo, para a data da publicação do acórdão
embargado, qual seja, 04.05.2018.
Assim sendo, a Tese Firmada no Tema Repetitivo no 106 do
A.STJ, alterada no julgamento dos Embargos de Declaração, cujo acórdão foi
publicado no DJe de 21.09.2018, foi:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i()
Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS;
ii()
Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito;
iii()
Existência de registro do medicamento na ANVISA, observados
os usos autorizados pela agência.”

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Quanto à modulação dos efeitos, ficou assentado que:
“Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima
elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos
distribuídos a partir da data de publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018”.
No caso concreto, é pleiteada nutrição, que não pode ser
considerada como medicamento. Deste modo, não se aplica ao caso concreto,
os erquisitos do tema 106, do STJ.
De qualquer forma, ainda que se entenda que o Ensure
proteína deve ser considerado como medicamento, verifica-se que no caso
concreto não há necessidade de aplicação dos requisitos do tema 106, do STJ.
Isto porque, apesar de o ENSURE PROTEÍNA NÃO SE ENCONTRAR
INCORPORADO NA LISTA DO RENAME, a ação foi DISTRIBUÍDA
EM 01/02/2016 (consoante anotação do sistema SAJ), ou seja, anteriormente
à data fixada como paradigma para aplicação dos requisitos do tema 106 do
E. STJ (quanto aos medicamentos não incorporados pelo SUS).
Assim sendo, não se aplicam ao caso em tela os
requisitos do tema 106 do STJ.
Não há que se perquirir, portanto, se a autora atende
aos requisitos indicados no tema 106 ou não.
De qualquer forma, no caso em tela, segundo os
documentos dos autos (relatório médico de fls. 14), verifica-se que a autora é

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portadora de Síndrome Demencial (CID G30), e lhe foi prescrito o uso da
nutrição denominada Ensure Protein.
Como se observa, há documentos médicos que indicam o
uso da nutrição pleiteada nesta demanda para manutenção da incolumidade
física da autora.
O médico
independentemente se da rede pública ou
privada é profissional legal e tecnicamente habilitado, detendo autonomia
no exercício de sua profissão.
Por sua vez, de acordo com os elementos trazidos, a autora
não possui condições financeiras de arcar com a medicação pleiteada, sem
prejuízo de sua própria subsistência, mormente por ser beneficiária da justiça
gratuita (fls. 26) e receber, à época, rendimento de R$ 788,00 pago pelo
INSS. Aliás, no caso concreto, a autora é representada pela Defensoria
Pública.
A saúde, como “direito de todos e dever do Estado”, é
garantida na Constituição Federal, em seu art. 196. Assim sendo, tratamentos
e medicamentos ou congêneres devem ser assegurados a todos os cidadãos.
A questão sobre a dispensação de medicamentos,
equipamentos, insumos e tratamentos de saúde é bastante tormentosa,
porquanto traz à discussão a colisão de relevantes princípios e direitos
constitucionais. De um lado, os que protegem o indivíduo em si, como o
direito à saúde, insculpido no art. 196 da Constituição Federal, que
fortemente se correlaciona com o direito à vida (CR, art. 5o, caput) e com a

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dignidade da pessoa humana (CR, art. 1o, III). De outro, os que protegem a
coletividade, como o dever do Estado em promover políticas sociais e
econômicas que visem ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de
saúde (CR, art. 196). Tais direitos acham-se conflitantes na medida em que as
necessidades individuais são mitigadas em prol da coletividade, mormente
sob a justificativa da limitação orçamentária do ente público questão
abordada pelo que a doutrina chama de “reserva do possível”.
Diante desse conflito, a intervenção judicial justifica-se
quando a omissão estatal ou sua conduta abusiva comprometerem a garantia
de condições mínimas para uma existência digna ao indivíduo, entendimento
que é corroborado no despacho proferido em 29.04.2004, pelo Ministro Celso
de Mello, na ADPF-45.
Destarte, é legítima a atuação do Poder Judiciário nessas
hipóteses, não havendo que se falar em violação ao princípio da separação
dos poderes. Neste caso há apenas a preservação da vida da parte necessitada,
mediante a concessão de medida que possui previsão constitucional.
O direito à saúde não está adstrito à discricionariedade do
poder público, mas a ato estritamente vinculado, uma vez que ao Estado é
imposto o dever de prestar ampla assistência médica e farmacêutica aos que
dela necessitam (art. 196 da Constituição Federal).
Da mesma forma, não há que se cogitar em infringência aos
princípios da isonomia e da impessoalidade, quando se está a exigir do Estado
apenas o cumprimento de seu encargo constitucional de prestar serviços de
saúde a quem deles precisa.

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Nessa senda, não é possível se acolher, cegamente, as
padronizações e protocolos clínicos de atendimento disponibilizados, pela
administração pública, à população, sob pena de, suplantando-se o quadro de
saúde e as necessidades particulares de cada indivíduo, incorrer-se em
violação ao direito à vida, à dignidade da pessoa humana e à própria saúde
como dever do Estado.
Assim, é essencial que haja a ponderação dos bens jurídicos
em disputa, optando o intérprete pela providência que mais se amolda ao caso
concreto.
Vale ressaltar, por oportuno, que o direito à saúde não
possui caráter programático, mas sim aplicabilidade imediata, devendo a ele
ser atribuída a máxima eficácia e efetividade. Isso porque, ainda que seja
considerado como um direito social, não deixa de ser um direito fundamental,
ao qual deve ser aplicado o disposto no art. 5o, §1o, da Constituição Federal.

Aliás, tendo em vista a unicidade do sistema de saúde
(SUS), as três entidades federativas (Munícipio, Estado e União) são
solidariamente responsáveis pela prestação de ações e serviços de saúde (art.
198 da Constituição Federal e Lei no 8.080/90), podendo ser cada uma delas,
individual ou conjuntamente, demandada para responder sobre tal obrigação.
Inclusive, sobre o tema, pode-se citar o seguinte julgado:
“Paciente portadora de doença oncológica Neoplasia maligna de baço
pessoa destituída de recursos financeiros direito à vida e à saúde
necessidade imperiosa de se preservar, por razões de caráter ético-
jurídico, a integridade desse direito essencial fornecimento gratuito de
meios indispensáveis ao tratamento e à preservação da saúde de pessoas
carentes dever constitucional do Estado (CF, art. 5o, 'caput' e 196)
Precedentes (STF) Responsabilidade solidária das pessoas políticas que
integram o estado federal brasileiro
consequente possibilidade de

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ajuizamento da ação contra um, alguns ou todos os entes estatais recurso
de agravo improvido (RE 716777 AgR/RS Rio Grande do Sul AG REg.
No Recurso Extraordinário
Rel: Min. Celso de Mello. Julgamento:
09.04.2013. órgão julgador: Segunda Turma).
Ademais, a Súmula 37 deste E. Tribunal de Justiça de São
Paulo firmou entendimento no sentido de que:
“A ação para o fornecimento de medicamentos e afins pode ser proposta
em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público interno”
No caso ora em apreço, como já visto acima, foram juntadas
provas, tanto do estado de saúde da parte autora, como da necessidade do uso
dos medicamentos pleiteados acima para o devido tratamento.
Ressalte-se
que
não
houve,
tampouco,
nenhuma
contraprova de que a parte autora possua meios de arcar com o custo do
tratamento.
Sobre a proteção do direito à saúde, com a possibilidade de
fornecimento de medicamentos, equipamentos, insumos ou tratamentos pelo
Estado, pode-se citar, a título de exemplo, a jurisprudência abaixo indicada:
“Fornecimento de medicamento. Mandado de segurança. Direito à saúde
garantido pela Constituição Federal (art. 196). Dever dos componentes do
Estado Federal de prover as condições indispensáveis ao pleno exercício
desse direito. Recurso e reexame necessário desprovidos.
(TJSP; Apelação / Reexame Necessário no 0035674-60.2012.8.26.0053;
Relator(a): Borelli Thomaz; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13a
Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 25/03/2015; Data de
registro: 27/03/2015)”
Desta feita, como resta afastada a necessidade de
atendimento aos requisitos do Tema Repetitivo no 106, considerando a data

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de ajuizamento da ação anterior à data fixada para modulação, constata-se
que a procedência da ação deve ser mantida, em especial diante da avaliação
médica de fls. 14.
Esclareço que, se o produto de que a parte autora necessita
for controlado, a verificação deve se dar a cada vez que for solicitado.
Ademais, é de responsabilidade do paciente, familiar e/ou
responsável comunicar à Unidade Básica de Saúde (UBS) dispensadora do
medicamento requerido os casos de suspensão do tratamento medicamentoso,
intolerância ao fármaco, substituição medicamentosa, mudança de endereço e
óbito do paciente, bem como devolver o produto excedente, sob pena de ser-
lhes cobrado o valor referente ao produto.

Por sua vez, deve também ser garantida à administração pública a
possibilidade de providenciar a substituição por medicamentos genéricos,
observado as características básicas, porventura disponíveis e padronizadas
pela rede pública de saúde, com menor custo ao Estado, desde que atenda a
todas as necessidades da parte autora e assim conste das futuras prescrições
do médico.
A medida justifica-se não só para evitar riscos a paciente,
mas também para não se ferir o princípio da isonomia, considerando os
inúmeros cidadãos sujeitos ao sistema da rede pública, muitos em situação
análoga ao caso em comento.
Considerando todas as ponderações supra apresentadas, a

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apelação e o presente reexame necessário não merecem provimento.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa registrar
que a presente decisão apreciou todas as questões que apresentavam
relevância para a solução da controvérsia, de forma fundamentada, sem violar
a Constituição Federal ou qualquer norma infraconstitucional.
Observa-se, ainda, que eventuais embargos de declaração
serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal
de Justiça, com a redação dada pela Resolução 772/2017).
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
ao apelo e ao reexame necessário, mantendo-se a sentença pelos seus próprios
fundamentos.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATORA