Tribunal: TJSP
Processo: 0001712-93.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína, crack e maconha – Insurgência do réu – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação para o art. 28 da norma

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína, crack e maconha – Insurgência do réu – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação para o art. 28 da norma em comento – Não cabimento – Mercancia evidenciada – Dosimetria: Primeira fase – Pena-base fixada no mínimo legal, em observância às circunstâncias constantes do art. 59, CP e ao disposto no art. 42 da LA – Segunda fase – Ausentes agravantes e atenuantes – Terceira fase – Réu que embora seja primário denota ter envolvimento maior com o tráfico, fazendo do comércio de drogas o seu meio de vida – Regime fechado que se justifica nas circunstâncias – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705642
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001712-
93.2018.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante JOSUE DA SILVA
ARAUJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001712-93.2018.8.26.0616 -Voto no 1.972
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Apelação Criminal no 0001712-93.2018.8.26.0616
Apelante(s): Josué da Silva Araújo
Apelado(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Suzano
Juiz: Érica Marcelina Cruz
Voto no 1.972
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína, crack e maconha Insurgência do réu
Autoria e materialidade comprovadas Depoimentos prestados
pelos policiais militares de forma coerente e que merecem
crédito diante do contexto probatório Dicção do disposto no
art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006
Pleito de
desclassificação para o art. 28 da norma em comento Não
cabimento Mercancia evidenciada Dosimetria: Primeira
fase Pena-base fixada no mínimo legal, em observância às
circunstâncias constantes do art. 59, CP e ao disposto no art. 42
da LA Segunda fase Ausentes agravantes e atenuantes
Terceira fase Réu que embora seja primário denota ter
envolvimento maior com o tráfico, fazendo do comércio de
drogas o seu meio de vida Regime fechado que se justifica
nas circunstâncias Recurso não provido.
Vistos
Ao relatório de fls. 220/222 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Josué da Silva Araújo, como
incurso no art. 33, “caput” c.c. o art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/2006, à pena de 05
anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado e ao pagamento de 583 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 257/264),
buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de que não há elementos suficientes
para embasar o decreto condenatório. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o
art. 28 da norma em comento ou, caso assim não se entenda, pleiteia que seja afastada a
causa de aumento constante do art. 40, III da Lei no 11.343/2006; que o redutor seja
aplicado no patamar máximo e o regime abrandado com a consequente substituição da

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pena corporal por restritivas de direitos.
Contrarrazões (fls. 284/287).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 294/303).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17,
não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 28/08/2018 às 14:30 horas,
na Rua Otalício Gervasio dos Santos no 227, Comarca de Suzano-SP, o acusado trazia
consigo nas imediações de sede estudantil, 125 papelotes de maconha, com peso
líquido de 266,50 gramas, 230 porções de crack, com peso líquido de 42,90 gramas,
65 papelotes de papel alumínio contendo crack, com peso líquido de 32,90 gramas,
148 invólucros de cocaína, com peso líquido de 117,20 gramas, tudo sem autorização
e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 06),
boletim de ocorrência (fls. 15/19), auto de exibição e apreensão (fls. 26/28), auto de
constatação (fls. 20/24), bem como do exame químico toxicológico, o qual detectou a
presença de cocaína e maconha, constantes das Listas das Substâncias Psicotrópicas e
Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações posteriores (fls.
185/201).
A autoria também restou demonstrada. Alan Faria dos
Santos e Rodrigo de Oliveira Mota (policiais militares) relataram que em patrulhamento
preventivo ostensivo no local dos fatos, avistaram três indivíduos conversando. Ao
notar a presença da guarnição, os indivíduos empreenderam fuga, porém foram
alcançados e abordados. Consta que o acusado, antes de sair correndo, dispensou uma
bolsa ao solo, que foi recuperada, contendo as drogas e a quantia de R$ 18,15.

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Afirmaram que a referida bolsa estava em poder do acusado, pois ele vestia roupas
coloridas (preto, vermelho, verde e amarelo) e, ainda, estava a uma distância de apenas
10 metros. Nada fora encontrado em poder dos indivíduos Josué, Victor Hugo e Iago.
Indagados a respeito, todos informaram que eram apenas usuários e que estavam no
local para comprar entorpecentes.
Iago Henrique dos Santos disse que saiu correndo ao notar
a chegada da viatura, por receio de ser encarcerado. Estava no local para comprar
drogas, pois é usuário de cocaína. Não trazia consigo nenhuma porção. Não sabe o
nome e tampouco as características do traficante.
Victor Hugo Scardua da Conceição afirma que estava no
local para comprar maconha, pois é usuário. Saiu correndo ao visualizar a guarnição,
com medo de ser preso.
Na fase inquisitiva, o acusado relata que estava no local
para adquirir entorpecentes, pois é usuário. Afirma que a bolsa encontrada não lhe
pertence. Era do traficante que, ao perceber a chegada dos policiais saiu correndo,
jogando a bolsa no chão. Não sabe informar o nome do traficante. Alega que os
militares mentiram ao dizer que ele estava na posse das drogas.
Em juízo, os agentes de segurança corroboraram a versão
ofertada em solo policial. Acrescentar que o local (campo de futebol) é conhecido como
ponto de venda de entorpecentes e, ainda, que viram claramente o momento em que o
réu dispensou a sacola no mato.
A testemunha de defesa Iago Henrique dos Santos narra
que estava junto com o réu. Pararam na adega para comprar bebidas e foram para sua
casa. Decidiram consumir drogas e, por isso, foram até o campo de futebol. Havia cinco
pessoas no local, no momento em que os policiais chegaram. Cada um correu para um
lado. Somente ele, Josué e um terceiro foram levados para a delegacia. Viu uma bolsa
preta em poder do traficante, mas não soube descreve-lo. Informa que empreendeu fuga
com receio de ser preso, pois 'estava no lugar e na hora errada”. Alega que o acusado
não é traficante.

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No interrogatório, o réu nega a traficância. Relata que
estava desde o dia anterior na companhia de Iago. Passaram na adega. Foram até a casa
de Iago e consumiram bebidas e drogas. Decidiram adquirir mais entorpecentes e, por
isso, foram até o campo de futebol. Quando chegou no local, os policiais lhe apontaram
uma arma. Decidiu correr e o traficante também correu na mesma direção. Resolveu
empreender fuga pois “estava ali”, no ponto para comprar as substâncias tóxicas. Cinco
pessoas foram abordadas. Não tinha nada em seu poder. Respondendo às perguntas,
disse que viu a sacola preta com o traficante e, nesse momento, os militares chegaram
ao local. O traficante era branco e baixo. Não viu o que o traficante fez com a bolsa. É
usuário de maconha e trabalhador.
Colocado isso, verifica-se que os depoimentos dos
policiais militares de forma segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na
denúncia e reconhecida na sentença.
Como de costume, o réu, que não tem o dever de dizer a
verdade pode afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos policiais,
testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando não
inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar
ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de
depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na
tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou
responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais
provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
De se destacar que os agentes de segurança narraram que
em patrulhamento preventivo, em local já conhecido como ponto de venda de
entorpecentes, avistaram três indivíduos conversando, sendo que um deles estava em
poder de uma bolsa preta. Assim, ao notarem a presença da guarnição, os indivíduos

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saíram correndo. Durante a fuga, o acusado dispensou uma bolsa preta no mato. Ao
serem capturados e abordados, nada fora encontrado em poder dos indivíduos, todavia a
bolsa foi recuperada, contendo as drogas e o dinheiro, em notas miúdas.
Ressalta-se que os policiais deixaram assentado que viram
o momento em que o acusado dispensou a bolsa preta ao solo, pois estavam a apenas a
uma distância de 10 metros, sendo certo que o réu vestia roupas coloridas (preta,
vermelha, verde e amarelo) e, por isso, foi possível identifica-lo claramente como o
indivíduo que estava em poder das drogas.
Anote-se que o acusado afirma que estava desde o dia
anterior na companhia de Iago, pois passaram na adega e, em seguida, foram para a casa
de Iago para beber e consumir drogas. Disse que, decidiram adquirir mais entorpecentes
e, por isso, foram até o campo de futebol. Já Iago relata que pararam na adega para
comprar bebidas, as quais foram consumidas em sua residência e que depois decidiram
ir até o campo de futebol para comprar os entorpecentes. Assim, verifica-se que a versão
ofertada pelo réu é contraditória, quando alega que resolveram ir até o local comprar
mais drogas!
Portanto, a alegação do réu de que empreendeu fuga no
momento em que visualizou os policiais com receio de ser preso, pois estaria no local
para comprar entorpecentes, se trata de mera exculpatória!
Assim, a alegação do acusado de que o flagrante foi
forjado, não possui qualquer amparo, pois não se entrevê nenhuma intenção deliberada,
por parte dos agentes de segurança em acusar o réu leviana e injustamente, de sorte que
suas declarações servem como fonte segura de prova.
Desta forma, tem-se que o acusado fora abordado e detido,
trazendo consigo os entorpecentes, com intenção de tráfico, nos do art. 33, da Lei no
11.343/2006.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que ao réu é imputada a

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conduta de “trazer consigo” para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já estava
configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da
infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos.
HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Nessa esteira, não há que se falar em desclassificação da
norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois as circunstâncias da
prisão (fuga do acusado), somada à apreensão de expressiva quantidade de drogas
acondicionadas em muitas unidades, descartam a hipótese de porte para consumo
próprio, tornando-se, assim, crível a destinação comercial dos entorpecentes.
Desta forma, bem avaliadas as circunstâncias do parágrafo
2o do art. 28 da lei em questão, não dá para dizer que o réu tivesse aquelas drogas,
somente para satisfação do apetite pessoal.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta Col.
Câmara: “Ressalte-se que eventual qualidade de usuário do acusado não o torna inapto
ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se
conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem. Assim é que a
análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas autoria e

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materialidade da prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
a tornar correta, pois, a responsabilização criminal do réu, nos moldes do reconhecido
na r. sentença recorrida” (Apelação no 1500188-27.2019.8.26.0559, Rel. Marcelo
Gordo, julg. 20/02/2020).
Registre-se que eventual condição de usuário de drogas,
como alegado, não excluiria a responsabilidade criminal pela prática do tráfico de
entorpecentes, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos
usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício.
Passa-se, agora, à dosimetria.
Tráfico de Drogas.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal,
em observância às circunstancias constantes do art. 59, CP e ao disposto no art. 42 da
Lei Antidrogas (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).
Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, incidiu corretamente a causa de aumento
enumerada no art. 40, incisos III da Lei no 11.343/2006, na fração de 1/6, tendo em vista
que o crime foi praticado nas proximidades da “Escola de Ensino Fundamental Jardim
Margareth”, ou seja, a 170 metros de distância, conforme se verifica do mapa acostado
às fls. 25, perfazendo a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Não se trata aqui de eleger puramente o critério
geográfico, mas de reconhece-lo como importante dadas as circunstâncias, já que o réu
estava vendendo drogas junto a um campo de futebol a exígua distância da escola, o que
tornava evidente a conexão entre coisa e outra, tornando-o mais próximo à corrupção da
juventude que fatalmente transita pelo lugar.
Ainda, na terceira fase, como se sabe, é necessário o
preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.

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Com efeito, verifica-se que o réu é primário. Porém,
desempregado (fl. 31), com 23 anos de idade, trazia consigo, na situação acima descrita,
três tipos de drogas em quantidade expressiva e de alto custo para aquisição (vide
fotografia que instrui o laudo a fl. 191). De modo que não dá para crer, como bem
ressaltado pelo juízo de piso, que seu envolvimento com o tráfico já não fosse mais
profundo, ou que dele não estivesse fazendo seu meio de vida (dedicação).
Sendo assim, fica mantida a r. sentença também neste
aspecto.
De igual modo, o regime fechado é o merecido. Lembrar
que, não bastassem as circunstâncias já destacadas e que não se confundem com
“mera opinião do julgador” o acusado estava a prover a juventude do entorno de
escola com, inclusive, a mais deletéria das drogas, o crack, cujo poder viciante do
indivíduo e destruidor das relações sociais tem sua face mais notória nas cracolândias
que infelizmente proliferam Brasil afora.
Em suma, a r. sentença de primeiro grau merece ser
mantida como lançada.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso do
réu.
XISTO RANGEL
RELATOR