Tribunal: TJSP
Processo: 0022464-67.2020.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Livramento condicional
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INDEFERIMENTO. Recurso da defesa. Sentenciada que ostenta duas condenações por tráfico de entorpecentes, a primeira delas na sua modalidade privilegiada. Óbice à liberdade condicional previsto nos artigos 83, inciso V, do Código Penal, e 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/2006, que não deve incidir. Afastamento da

Ementa:
AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INDEFERIMENTO. Recurso da defesa. Sentenciada que ostenta duas condenações por tráfico de entorpecentes, a primeira delas na sua modalidade privilegiada. Óbice à liberdade condicional previsto nos artigos 83, inciso V, do Código Penal, e 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/2006, que não deve incidir. Afastamento da hediondez em entendimento assentado pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533/MS. Posterior cancelamento do enunciado da Súmula no 512 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Orientação jurisprudencial positivada na nova redação do artigo 112, §5o, da Lei de Execução Penal. Benefício, entretanto, que não pode ser concedido por este colegiado, sob pena de indevida supressão de instância. Impedimento considerado pelo Magistrado que deve ser afastado. Necessidade de retorno dos autos à origem para que outra decisão seja proferida, com exame dos requisitos objetivo e subjetivo da reeducanda para a almejada benesse. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000730040
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0022464-67.2020.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ANA
PAULA REIS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para afastar o óbice considerado pela r.
decisão agravada, DETERMINANDO o retorno dos autos à origem, com vistas à
apreciação dos requisitos objetivo e subjetivo à concessão do livramento
condicional. .V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0022464-67.2020.8.26.0050 -Voto no 29519 ci
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Voto no: 29519
Agravo no: 0022464-67.2020.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Agravante: Ana Paula Reis
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
AGRAVO.
EXECUÇÃO
PENAL.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
INDEFERIMENTO. Recurso da defesa. Sentenciada que
ostenta duas condenações por tráfico de entorpecentes, a
primeira delas na sua modalidade privilegiada. Óbice à
liberdade condicional previsto nos artigos 83, inciso V, do
Código Penal, e 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/2006,
que não deve incidir. Afastamento da hediondez em
entendimento assentado pelo Plenário do Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no
118.533/MS. Posterior cancelamento do enunciado da Súmula
no 512 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Orientação
jurisprudencial positivada na nova redação do artigo 112, §5o,
da Lei de Execução Penal. Benefício, entretanto, que não pode
ser concedido por este colegiado, sob pena de indevida
supressão de instância. Impedimento considerado pelo
Magistrado que deve ser afastado. Necessidade de retorno dos
autos à origem para que outra decisão seja proferida, com
exame dos requisitos objetivo e subjetivo da reeducanda para a
almejada benesse. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO,
COM DETERMINAÇÃO.
Trata-se de agravo em execução interposto por ANA
PAULA REIS contra a r. decisão (fls. 42/46) que indeferiu o pedido de

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livramento condicional, porquanto reincidente específica na prática de
tráfico de entorpecentes.
Inconformada, a ilustre Defensoria Pública sustenta,
em síntese, que inexiste, no caso em comento, reincidência específica em
crime hediondo ou equiparado, pois na GR 01 a sentenciada foi condenada
por crime comum (tráfico de drogas privilegiado) e na GR 02 por delito
equiparado a hediondo (tráfico de drogas). Assevera que os requisitos da
liberdade condicional foram atendidos, pugnando, dessa forma, pelo
deferimento do benefício e, subsidiariamente, pelo afastamento da vedação
legal imposta na origem, com a reapreciação do pedido (fls. 1/4).
Oferecida contraminuta (fls. 54/58), e mantida a r.
decisão (fls. 59), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do agravo (fls. 68/71).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular e de admissibilidade para, no mérito, dar-
lhe parcial provimento.
A sentenciada ANA PAULA REIS ostenta duas
condenações pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006
(fls.
20).
Na
primeira
(GR
01,
processo
no

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0082936-17.2012.8.26.0114), foi-lhe aplicada a minorante prevista no §4o,
do mesmo dispositivo legal; enquanto na segunda (GR 02, processo no
0000670-53.2017.8.26.0548),
restou
reconhecida
a
agravante
da
reincidência.
Como é cediço, o Colendo Supremo Tribunal Federal
assentou entendimento no sentido de que o delito de tráfico de
entorpecentes, na sua modalidade privilegiada, não deve ser considerado
como de natureza hedionda, conforme se verifica na ementa abaixo
transcrita:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO
DA
LEI
N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ
NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1.
O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §4o,
da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no
caput e §1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o
manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida (Habeas Corpus no
118.533/MS, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA,

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Tribunal Pleno, j. em 23/6/2016).
A r. decisão foi publicada no Informativo no 831, in
verbis:
O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem
natureza hedionda. Por conseguinte, não são
exigíveis requisitos mais severos para o livramento
condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo
único) e tampouco incide a vedação à progressão de
regime (Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o) para os casos
em que aplicada a causa de diminuição prevista no
art. 33, §4°, Lei 11.343/2006. Com base nessa
orientação, o Plenário, por maioria, concedeu a
ordem de 'habeas corpus para afastar a natureza
hedionda de tal delito. No caso, os pacientes foram
condenados pela prática de tráfico privilegiado, e a
sentença de 1o grau afastara a natureza hedionda do
delito. Posteriormente, o STJ entendera caracterizada
a hediondez, o que impediria a concessão dos
referidos benefícios v. Informativos 791 e 828. O
Tribunal superou a jurisprudência que se firmara no
sentido da hediondez do tráfico privilegiado.
Sublinhou que a previsão legal seria indispensável
para qualificar um crime como hediondo ou
equiparado. Assim, a partir da leitura dos preceitos
legais pertinentes, apenas as modalidades de tráfico
de entorpecentes definidas no art. 33, 'caput' e § 1o,
da Lei 11.343/2006, seriam equiparadas a crimes
hediondos. Entendeu que, para alguns delitos e seus
autores, ainda que se tratasse de tipos mais
gravemente apenados, deveriam ser reservadas
algumas alternativas aos critérios gerais de punição.
A legislação alusiva ao tráfico de drogas, por
exemplo, prevê a possibilidade de redução da pena,
desde que o agente seja primário e de bons

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antecedentes, não se dedique a atividades criminosas
e nem integre organização criminosa. Essa previsão
legal permitiria maior flexibilidade na gestão da
política de drogas, pois autorizaria o juiz a avançar
sobre a realidade pessoal de cada autor. Além disso,
teria inegável importância do ponto de vista das
decisões de política criminal. HC 118533/MS, rel.
Min. Cármen Lúcia, 23.6.2016.
No mesmo sentido, os seguintes julgados: Habeas
Corpus no 136.545, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, j. em
7/10/2016; Habeas Corpus no 136.762, de relatoria do Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, j. em 6/10/2016; e Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário no 937.651, de relatoria do Ministro ROBERTO
BARROSO, j. em 9/9/16.
Também o Colendo Superior Tribunal de Justiça, que
possuía entendimento sumulado em sentido diametralmente oposto ao
acima descrito, cancelou o enunciado no 512 de sua Súmula, alinhando-se à
jurisprudência do Pretório Excelso:
Este Superior Tribunal de Justiça consolidou, há
tempos, entendimento no sentido de que 'a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
§4o, da Lei no 11.343/2006 não afasta a hediondez
do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua
incidência não decorre do reconhecimento de uma
menor gravidade da conduta praticada e tampouco
da existência de uma figura privilegiada do crime' -
Recurso Especial Representativo da controvérsia
(Art. 543-C do Código de Processo Penal) - REsp no

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1.329.088/RS. Enunciado sumular no 512/STJ. 3.
Entretanto, em novo entendimento, recente decisão
do plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame
do HC no 118.533/MS, julgado em 23/6/2016,
assentou que 'o crime de tráfico privilegiado de
drogas não tem natureza hedionda'. Mudança de
posicionamento quanto ao tema por parte da Quinta
e Sexta Turmas desta Corte Superior, que culminou
na
revisão
do
entendimento
anteriormente
consolidado,
pela
Terceira
Seção,
e
no
cancelamento do enunciado no 512 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça. 4. Writ não conhecido.
Ordem concedida de ofício para determinar que o
Juízo das execuções reaprecie o pleito do paciente
relativo à concessão de indulto, com supedâneo no
Decreto no 8.615/2015, desconsiderando os óbices
anteriormente
apontados
(Habeas
Corpus
no
376.489/SC, Relatora Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, j. em 6/12/2016)
Este Superior Tribunal de Justiça entendia que o
crime tipificado no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06
(tráfico privilegiado), em que pese denotasse causa
de diminuição de pena em relação ao delito previsto
no caput, mantinha sua natureza de hediondo, sendo-
lhes aplicáveis os dispositivos da Lei n. 8.072/90.
Nesse sentido, inclusive, foi editada a Súmula n. 512
do STJ. Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, em recente julgamento do HC n. 118.533,
afastou a hediondez do delito em questão, afirmando
que
apenas
as
modalidades
de
tráfico
de
entorpecentes definidas no art. 33, caput, e §1° da Lei
n. 11.343/06 seriam equiparadas aos crimes
hediondos. Esse entendimento foi acompanhado por
ambas as Turmas que apreciam matéria penal nesta
Corte Superior, que superaram a aplicação do
verbete sumular mencionado supra. Precedentes. A
Terceira Seção desta Corte Superior, em 23/11/2016
cancelou o enunciado n. 512 da Súmula do Superior

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Tribunal
de
Justiça.
Diante
do
constatado
constrangimento ilegal, impõe-se o afastamento do
caráter
hediondo
do
delito
de
tráfico
de
entorpecentes
privilegiado,
de
modo
que
o
indeferimento do pleito de indulto apenas com base
nesse óbice deve ser superado. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
restabelecer a decisão do Juízo das execuções
(Habeas Corpus no 372.297/MG, Relator Ministro
JOEL ILAN PACIONIK, j. em 1°/12/2016).
Como se vê, houve significativa alteração de
paradigma para o tráfico de drogas com causa de diminuição de pena. Com
efeito, a nova orientação jurisprudencial reconhece um menor juízo de
reprovação na conduta do traficante ocasional e, em consequência, menor
juízo de punição, o que, por certo, é incompatível com o rótulo da
hediondez.
E com o advento da Lei no 13.964/2019, que alterou o
artigo 112, da Lei de Execução Penal, agora há previsão expressa nesse
sentido:
§ 5o. Não se considera hediondo ou equiparado, para
os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas
previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de
agosto de 2006.
Portanto, de rigor a reforma da r. decisão objurgada, já
que embora seja a agravante reincidente no crime de tráfico de drogas, não
é mais considerada reincidente específica em delito hediondo ou a ele

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equiparado, de forma que não incide a vedação contida nos artigos 83,
inciso V, do Código Penal, e 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/2006.
Nada obstante, o MM. Juízo a quo não analisou
expressamente os requisitos objetivo e subjetivo para o deferimento da
benesse, notando desde o início, sem motivação adicional, a vedação para
a sua concessão no caso concreto. Portanto, o exame da matéria por este
por este Egrégio Tribunal caracterizaria indevida supressão de instância.
Assim, não se dará provimento ao agravo para
conceder o livramento condicional à agravante; mas, sim, para afastar o
impedimento considerado na origem, sendo de rigor o retorno dos autos à
2a Vara das Execuções Criminais da Comarca de São Paulo para que outra
decisão seja proferida, com exame do pressuposto temporal e do mérito da
reeducanda para o almejado benefício.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso para afastar o óbice considerado pela r. decisão agravada,
DETERMINANDO o retorno dos autos à origem, com vistas à apreciação
dos requisitos objetivo e subjetivo à concessão do livramento condicional.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR