Tribunal: TJSP
Processo: 1000711-28.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / CNH - Carteira Nacional de Habilitação
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
SISTEMA NACIONAL DE TRÂNSITO. Infração de trânsito por recusa do impetrante em submeter-se a teste do etilômetro – Aplicação do art. 277, § 3o do CTB – Possibilidade – Ausência de ilegalidade na lavratura do auto de infração. Segurança denegada em 1o grau – Decisão mantida em 2a instância. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553193
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000711-28.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FLAVIO
JOSÉ PAGAN RIVAROLI, é apelado DEPARTAMENTO ESTADUAL DE
TRÂNSITO - DETRAN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em julgamento
estendido, por maioria de votos, negaram provimento ao recurso, vencidos o 3o Juiz que
declara e o 5o Juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente), FERRAZ DE ARRUDA, BORELLI THOMAZ E
DJALMA LOFRANO FILHO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ISABEL COGAN
relatora
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 19359
APELAÇÃO No 1000711-28.2020.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: FLAVIO JOSÉ PAGAN RIVAROLI
APELADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO -
DETRAN
INTERESSADO: DIRETOR DO DEPARTAMENTO ESTADUAL
DE TRÂNSITO DE SÃO PAULO DETRAN/SP
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Kenichi Koyama
CS
SISTEMA NACIONAL DE TRÂNSITO. Infração de trânsito
por recusa do impetrante em submeter-se a teste do etilômetro
Aplicação do art. 277, § 3o do CTB Possibilidade
Ausência de ilegalidade na lavratura do auto de infração.
Segurança denegada em 1o grau Decisão mantida em 2a
instância. RECURSO DESPROVIDO.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra
a r. sentença de fls. 147/154 que denegou a segurança em mandado
impetrado com o objetivo de anular o auto de infração de trânsito no
C35.3665778, lavrado por recusa do impetrante em submeter-se a teste do
etilômetro.
Apela o impetrante, sustentando que o auto foi
lavrado diante da mera recusa, sem que houve fundada suspeita de que o
autor estivesse sob influência de álcool. Sustenta a inconstitucionalidade
do art.165-A do CTB e a incompetência do policial militar que realizou a
autuação, ante a ausência de credenciamento pelo órgão de trânsito. (fls.
158/177).
Recurso contrariado às fls.197/200.
É o relatório.

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O reclamo recursal não comporta provimento.
A causa versa sobre a prática de infração de
trânsito capitulada no art. 165-A, do Código de Trânsito Brasileiro, ou seja,
recusar-se a se submeter a quaisquer dos procedimentos previstos (teste,
exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar
influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida
pelo art. 277).
Assinale-se que a Lei Federal no 13.281/16
modificou a redação do artigo 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro,
estabelecendo que serão aplicadas as penalidades e as medidas
administrativas preconizadas no artigo 165-A ao condutor que se recusar a
se submeter a qualquer dos procedimentos previstos em seu caput.
Mister consignar que a infração de trânsito em
questão é de natureza administrativa, o que afasta a necessidade de
qualquer outro elemento indicativo de alteração da capacidade
psicomotora.
Por outro lado, a despeito de o impetrante não ser
obrigado a produzir provas contra si mesmo, essa garantia não pode servir
de justificativa para negativa da aferição de seu estado etílico pela
autoridade competente, pois, em respeito ao interesse difuso contido nas
normas de trânsito, deve o condutor submeter-se a um dos procedimentos
descritos na lei, para verificação de seu estado etílico, cuja recusa, de todo
modo, não configura tipo penal, é verdade, mas infração de natureza
administrativa, como no caso.
Nesse sentido:

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“MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão de
anular auto de infração de trânsito, dada sua
inconstitucionalidade
(autoincriminação)

Recusa de ser submetido ao teste de alcoolemia
(bafômetro) Denegação da ordem em primeiro
grau Pretensão de reforma Impossibilidade
A recusa em efetivar qualquer dos procedimentos
previstos na legislação de regência, caracteriza a
infração do art. 165, do CTB Inteligência do
art. 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro
Ademais, os atos dos agentes públicos gozam de
presunção de legalidade e legitimidade

Ausência de ilegalidade no ato praticado
Aplicação dos arts. 165 c.c 277, do C.T.B. e
Resolução no. 432/2013, do CONTRAN

Sentença mantida - Recurso improvido” (Ap. no
1038975-90.2015.8.26.0053,
6a
Câm.
Dir.
Público, rel. Des. Silvia Meirelles, j. 06/06/2016).
“OBRIGAÇÃO DE FAZER Infração de trânsito
Dirigir sob a influência de álcool Recusa em
realizar os procedimentos previstos no Código de
Trânsito Brasileiro Não há direito absoluto
Ponderação
entre
a
garantia
da
não
autoincriminação e o interesse coletivo envolvido
Sentença de improcedência mantida Recurso

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de apelação desprovido” (Ap. no 1012753-
94.2016.8.26.0071, 12a Câm. Dir. Público, rel.
Des. Ribeiro de Paula, j. 29/03/2017).
E a propósito, o C. Órgão Especial deste Tribunal
de Justiça rejeitou o incidente de arguição de inconstitucionalidade
suscitado em razão de aludidos dispositivos:
“INCIDENTE
DE
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
RECUSA
À
SUBMISSÃO AO TESTE DO ETILÔMETRO
PREVISÃO
COMO
INFRAÇÃO
ADMINISTRATIVA.
I.
PEDIDO
DE
SUSPENSÃO ENQUANTO PENDENTE ADIN
PERANTE O E. STF. Ações distintas, com efeitos
diversos, independentes entre si. Ausência de
prejudicialidade. Hipótese em que não há decisão
liminar do E. Supremo Tribunal Federal
determinando
a
suspensão
nem
há
pronunciamento dos Tribunais Superiores sobre a
questão (parágrafo único, artigo 949, CPC).
Pedido de suspensão indeferido. II. AUSÊNCIA
DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.
Infração de natureza administrativa de mera
conduta. Penalidades que não importam efeito
penal. Inaplicabilidade do princípio da não
autoincriminação (nemo tenetur se detegere).
Princípio
decorrente
das
garantias

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constitucionais do direito ao silêncio e do
princípio
da
presunção
da
não
culpa,
características do processo judicial criminal.
Aplicabilidade
relativizada.
Precedentes.
Garantias
que
não
se
aplicam
indiscriminadamente a toda espécie de processo,
sob pena de tornar inúteis determinados
procedimentos. Inexistência de consenso neste E.
Tribunal de Justiça sobre o tema, prevalecendo
em larga escala, todavia, o entendimento de que
são aplicáveis os aludidos dispositivos legais.
Pendência
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade a ser julgada pelo E. STF
na qual não foram suspensos os efeitos dos
dispositivos legais ora impugnados. Inexistência
de vício de inconstitucionalidade. Arguição de
inconstitucionalidade
rejeitada”
(TJSP;
Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade
Cível 0021435-69.2019.8.26.0000; Relator (a):
Moacir Peres; Órgão Julgador: Órgão Especial;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
12/02/2020; Data de Registro: 09/03/2020).
No mais, quanto à ausência de credenciamento do
policial militar que efetuou a autuação, verifica-se que, como bem destacou

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o d. Juízo a quo, o impetrante não produziu prova que sustente sua
afirmação. Ressalta-se que o apelante apresenta alegação genérica e que a
indicação de simples endereço eletrônico de pesquisa em imprensa oficial,
sem qualquer detalhamento de critérios utilizados, não configura indício
capaz de afastar a presunção de legalidade e legitimidade de que goza o ato
administrativo.
Assim, não há qualquer ilegalidade a respeito da
lavratura do auto de infração e o caso era mesmo de denegação da
segurança.
Considera-se prequestionada toda a matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-
se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
ISABEL COGAN
Relatora

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Voto no 29.696
Apelação Cível no 1000711-28.2020.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Flavio José Pagan Rivaroli
Apelado: Departamento Estadual de Trânsito - Detran
Interessado: Diretor do Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo - DETRAN/SP
JUÍZO DE ORIGEM: 11a VARA DE FAZENDA PÚBLICA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: KENICHI KOYAMA
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Mandado de Segurança. Anulação de auto de
infração
de
trânsito
e
respectivo
processo
administrativo para suspensão da condição de
motorista. Motorista que se recusa ao teste de
etilômetro. Procedimento que, de per si, não pode
caracterizar infração. Artigos 165-A e 277, § 3o, do
Código de Trânsito Brasileiro. Entendimento no C.
Supremo
Tribunal
Federal.
Arguição
de
inconstitucionalidade no C. Órgão Especial, com
trânsito em julgado, sem relevância para este
julgamento. Recurso provido.
Relatório nos autos.
O impetrante, em 21/04/2018, transitava com seu veículo na
Avenida João Paulo VI, nesta Capital, quando foi abordado por Policiais Militares que
passasse pelo etilômetro, ao que ele se recusou, motivo por que foi lavrado o Auto de
Infração de Trânsito no C.35.3665778.

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Impetrou este mandado de segurança para anulação desse auto e
do expediente administrativo dele derivado, com pleito, ainda, de se lhe devolver o
valor pago pela respectiva multa. Denegada a ordem, apelou.
Indisputável ter o impetrante se recusado a se submeter ao
etilômetro quando abordado na direção de veículo automotor, como constou no relatório
acima.
Disputa-se apenas se essa ocorrência é suficiente para o
apenamento e a sanção indicadas na petição inicial.
Penso que não, pois quando da lavratura da multa, vista na pág.
29, nada mais se observou acerca de alteração da capacidade psicomotora do motorista-
impetrante, pois como se lê naquele documento, nada constou além de que o veículo foi
liberado para terceira pessoal, situação indicativa de não se dar circunstância outra além
da não submissão ao etilômetro, tanto que nem sequer lhe foi sugerido ou indicado
qualquer outro exame.
Como referido, lavrou-se o auto de infração ora criticado, embora
tenha ocorrido apenas e tão só o preenchimento desse auto na forma acima referida, e,
como já mencionado, sem indicação para exames outros, como exames clínicos,
químicos toxicológicos ou melhor descrição de elementos e detalhes sobre o
comportamento e condições do impetrante.

Entretanto, a Resolução no 432 de 2013, que dispõe sobre os
procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na
fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine
dependência, para aplicação do disposto nos arts. 165, 276, 277 e 306 da Lei no 9.503,
de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro (CTB), prevê em seu art. 3o:

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A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em
razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa
que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um
dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de
veículo automotor:
I exame de sangue;
II
exames realizados por laboratórios especializados,
indicados pelo órgão ou entidade de transito competente ou pela
Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias
psicoativas que determinem dependência;
III teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico
no ar alveolar (etilômetro);
IV verificação dos sinais que indiquem a alteração da
capacidade psicomotora do condutor.
§ 1o Além do disposto nos incisos deste artigo, também
poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou
qualquer outro meio de prova em direito admitido.
§ 2o Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a
utilização do teste com etilômetro.
§ 3° Se o condutor apresentar sinais de alteração da
capacidade psicomotora na forma do art. 5o ou haja comprovação
dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver
encaminhamento do condutor para a realização do exame de
sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado
desses exames para fins de autuação administrativa.
Cumpre observar, agora, o disposto no artigo 277, § 2o do
Código de Trânsito Brasileiro:
A infração prevista no art. 165 também poderá ser
caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que

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indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da
capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas
em direito admitidas.
Desses enunciados legais ressuma que a embriaguez ao
volante poderá, ou melhor, haverá de ser comprovada por meio de exame de sangue,
bafômetro, exame clínico ou outras provas em direito admitidas, como prova
testemunhal, filmagens, fotos e outras, tudo para se constatar notórios sinais de
embriaguez apresentada pelo condutor, o que, em repetição, não aconteceu no caso em
análise.
Então, a utilização ou a rejeição ao “bafômetro” não são o
único meio para constatar a infração em análise, a resultar em que a só recusa em se
submeter a esse exame não pode ser considerada, de forma absoluta, como indício de
embriaguez ao volante.
O legislador muniu as chamadas autoridades de trânsito de
outros elementos de prova para atestar a existência de notórios sinais resultantes do
consumo de álcool a caracterizar embriaguez.
Vai-se, ainda, ao § 3o do referido art. 277:
Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a
se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste
artigo.
Importa, agora, relembrar o princípio constitucional de
que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo, mesmo porque
ninguém tem o dever, tampouco obrigação de se auto culpar, ou seja, de eventualmente
produzir prova em seu desfavor.

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Em suma, o impetrante foi autuado sem ter praticado
qualquer infração de trânsito, mas por exercer lídimo direito de não se submeter ao
chamado teste do bafômetro.
Dir-se-á ter ocorrido a infração pela só recusa, mas é
acusação sem resistência ao quanto acima se arguiu sobre quebra ao princípio de que
ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Em outras palavras, o motorista não está obrigado a soprar
o bafômetro, como tampouco está obrigado a se submeter a exame de sangue, pois são
atos que envolvem seu corpo, a exigir postura ativa dele, a que se pode recusar, como
acima pontuado, a restar situações outras para a prova pretendida, que não ocorreram,
com especial referência a ser dever do agente de trânsito de identificar e descrever na
autuação quais sinais de comprometimento da capacidade psicomotora o condutor
apresentou.
Por isso, a regra do art. 227, § 3o do Código de Trânsito
Brasileiro, de se apenar como se embriagado estivesse quem apenas e tão só exerceu
legítimo direito de não se submeter a descabido exame, não podendo, por isso,
caracterizar “infração autônoma”, é irregular e afrontosa a comezinhos princípios de
Direito, mormente a princípios da Constituição Federal, como já referi e ainda se verá
adiante.
Nesse viés, tal qual constou na petição inicial, lembro
sobre ter arguido a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, já julgada, no
entanto, como improcedente no C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, por
maioria de votos.
No entanto, em sentido diametralmente oposto, há
entendimento já dominante no E. Supremo Tribunal Federal:

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“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AUTO
DE INFRAÇÃO. ETILÔMETRO. RECUSA DO CONDUTOR
EM
FAZER
O
TESTE.
DIREITO
DE
NÃO
AUTOINCRIMINAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Relatório 1. Recurso
extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do
art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado
da Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados
Especiais Cíveis do Rio Grande do Sul: “RECURSO
INOMINADO. DETRAN/RS. TESTE DO ETILÔMETRO. ART.
165-A. RECUSA. POSSIBILIDADE. RECURSO INOMINADO
DESPROVIDO, POR MAIORIA. VENCIDA A RELATORA” (fl.
20, vol. 2). Os embargos de declaração opostos foram
rejeitados (fl. 24, vol. 3). 2. O recorrente alega ter o Tribunal de
origem contrariado o art. 2o, o caput e o inc. II do art. 5o, o art.
6o, o caput do art. 37 e o art. 144 da Constituição da República.
Salienta que “a infração de não se sujeitar ao teste do
etilômetro, quando o condutor estiver obrigado a tanto, é
autônoma e, atualmente, não depende de nenhuma medida de
estado de embriaguez, ou mesmo de suspeita de embriaguez do
condutor, para estar configurada” (fl. 13, vol. 4). Assinala que
“A redação atual do art. 277 do CTB desvincula a suspeita de
embriaguez da obrigatoriedade de o condutor a realizar o
exame do etilômetro. Para tanto, basta que o condutor se
envolva em acidente ou que seja instado pela fiscalização de
trânsito a realizar o exame. E a recusa implica na consumação
da infração autônoma, sujeitando o infrator às penas de multa
suspensão do direito de dirigir, na forma do art. 165-A do

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CTB” (fl. 14, vol. 4). Argumenta que “A controvérsia a respeito
da aplicação do art. 165-A do CTB restringe-se ao âmbito do
Direito Administrativo, estando em discussão as sanções
administrativas aplicadas, que não se confundem com o crime
de dirigir embriagado previsto no art. 306 do CTB” (fl. 15, vol.
4). Assevera que, “ao adotar o entendimento de que a infração
administrativa de trânsito prevista no art. 165-A do CTB
(recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou
outro procedimento que permita certificar a influência de álcool
ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art.
277) somente pode incidir quando comprovada a embriaguez
por outros meios, que não o etilômetro, o acórdão embargado
acaba por violar o previsto nos arts. 2o, 5o, caput e inciso II, e
37, caput, da CF” (fl. 17, vol. 4). Requer o provimento do
presente recurso extraordinário “para julgar válido e
constitucional o procedimento de suspensão do direito de dirigir
realizado pela autoridade de trânsito” (fl. 21, vol. 4).
Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 3.
Razão jurídica não assiste ao recorrente. 4. A Turma Recursal
de origem assentou: “O artigo 165-A é flagrantemente
inconstitucional, pois liquida com a presunção de inocência. O
motorista visivelmente alcoolizado que o agente de trânsito
indica tais sinais e comprova com testemunhas ou até mesmo
com mídia, necessita demonstrar através de teste que não está
sob influência de álcool punível. Aquele com sinais de
embriaguez precisa demonstrar, através da prova, sua condição
regular, se quiser impedir a aplicação da sanção. Agora, o
cidadão que o agente de trânsito não encontra nenhum sinal de
condução de veículo com influência proibida de álcool, tanto
que o agente nada assinala, permanece hígida a presunção de
inocência. (...) A inconstitucionalidade está no fato de o

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cidadão ser obrigado a provar o que não lhe cabe. Está regular,
tanto que nada aponta o agente, ou não lhe assinala nenhum
sinal de efeito de álcool. Portanto, a mera negativa de não se
submeter ao bafômetro sem que sejam apontados sinais de
influência ilegal de álcool pelo agente de trânsito não pode
incidir norma severa de multa elevada e mais doze meses de
suspensão da habilitação. O art. 165-A fere a presunção de
inocência e caracteriza constrangimento ilegal obrigar o
cidadão a submeter-se ao teste de bafômetro, a que não está
obrigado, por mera conduta de estar guiando veículo. (...)
Assim, até que a lei na forma da Constituição traga critérios
para a individualização para a pena de multa e suspensão do
direito de dirigir, não se pode aplicar o art. 165-A do CTB, por
inconstitucional ao não atender o art. 5o inc. XLVI da
Constituição Federal cidadã” (fls. 37-40, vol. 2). Sob a égide da
Constituição da República de 1988, na jurisprudência deste
Supremo Tribunal se conferiu especial amplitude ao direito à
não autoincriminação, superando-se o direito ao silêncio
durante o interrogatório. Nas palavras do Ministro Ayres
Britto, esse direito subjetivo de não se autoincriminar constitui
uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do
devido processo penal e do direito à presunção de não
culpabilidade (inciso LVII do art. 5o da CF) (HC n. 101.909,
Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, 19.6.2012).
Também nesse sentido: “Habeas corpus'. Falsidade ideológica.
- No caso, a hipótese não diz respeito, propriamente, à falsidade
quanto à identidade do réu, mas, sim, ao fato de o então
indiciado ter faltado com a verdade quando negou, em inquérito
policial em que figurava como indiciado, que tivesse assinado
termo de declarações anteriores que, assim, não seriam suas.
Ora, tendo o indiciado o direito de permanecer calado e até

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mesmo o de mentir para não autoincriminar-se com as
declarações prestadas, não tinha ele o dever de dizer a verdade,
não se enquadrando, pois, sua conduta no tipo previsto no
artigo 299 do Código Penal. “Habeas corpus" deferido, para
anular a ação penal por falta de justa causa” (HC n. 75.257,
Relator o Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, DJ
29.8.1997). “HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 14 DA LEI
No 6.368/76. REQUERIMENTO, PELA DEFESA, DE PERÍCIA
DE CONFRONTO DE VOZ EM GRAVAÇÃO DE ESCUTA
TELEFÔNICA.
DEFERIMENTO
PELO
JUIZ.
FATO
SUPERVENIENTE.
PEDIDO
DE
DESISTÊNCIA
PELA
PRODUÇÃO DA PROVA INDEFERIDO. 1. O privilégio contra
a autoincriminação, garantia constitucional, permite ao
paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por
essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a
subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. 2.
Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida
liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de
silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e
documentado pela autoridade designada para a realização da
perícia” (HC n. 83.096, Relatora a Ministra Ellen Gracie,
Segunda Turma, DJ 12.12.2003). “Habeas Corpus. 2. Falso
testemunho (CPM, art. 346). 3. Negativa em responder às
perguntas formuladas. Paciente que, embora rotulado de
testemunha, em verdade encontrava-se na condição de
investigado. 4. Direito constitucional ao silêncio. Atipicidade da
conduta. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal ante
patente falta de justa causa para prosseguimento” (HC n.
106.876, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma,
DJe 1.7.2011). 5. Em outros precedentes, este Supremo Tribunal
assentou que o direito à não autoincriminação impede que os

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acusados sejam compelidos a participar de exames para
fornecer elementos de prova em procedimentos de investigação
e processos criminais. No julgamento do Habeas Corpus n.
93.916 (de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2008),
referente a crimes de trânsito, anotei não ser possível “presumir
que o paciente estaria alcoolizado pela recusa em se submeter
ao exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República
impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele
que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal,
exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo”. 6.
Também na esfera administrativa esse princípio constitucional
tem sido aplicado pela jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, que decidiu: “Agravo regimental no recurso ordinário
em mandado de segurança. 2. Direito Administrativo. Processo
Administrativo Disciplinar. 3. Depoimento como testemunha.
Direito
de
permanecer
em
silêncio.
Direito
à
não
autoincriminação. 4. Prova inevitável não pode ser presumida.
5. Relatório final da Comissão Processante. Testemunho foi
fundamental para atribuir à agravante a infração disciplinar.
Violação à garantia constitucional prevista no art. 5o, LXIII, da
CF. Nulidade insanável. 6. Ausência de argumentos capazes de
infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo
regimental” (RMS n. 34.739-AgR, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe 31.5.2019). O acórdão recorrido
está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.
7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al.
b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1o do
art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publique-se. Brasília, 21 de junho de 2019. Ministra CÁRMEN
LÚCIA Relatora.” (RE 1212315, Relator(a): Min. CÁRMEN

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
LÚCIA, julgado em 21/06/2019, publicado em PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-137
DIVULG
24/06/2019
PUBLIC
25/06/2019) - destaques acrescidos.
Como assim tem sido o entendimento no C. Supremo
Tribunal Federal, Corte Constitucional, entendo não ser caso de acolher o julgamento do
C. Órgão Especial acima referido, mesmo à luz do art. 927, V, do Código de Processo
Civil, também porque, tal como constou na declaração de voto do D. Desembargador
ÁLVARO PASSOS na referida arguição de inconstitucionalidade, o efeito deste caso,
como é sabido, é inter partes e não vinculante para outros pleitos.
Ante o exposto, voto pela concessão da ordem, invertida a
sucumbência patrimonial, ressalvadas isenções.
Apelação provida.
BORELLI THOMAZ
Relator

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
7
Acórdãos
Eletrônicos
MARIA ISABEL CAPONERO COGAN
1184D09F
8
18
Declarações
de Votos
DIMAS BORELLI THOMAZ JUNIOR
11868743
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1000711-28.2020.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.