Tribunal: TJSP
Processo: 1003401-74.2016.8.26.0407
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Condenação do corréu pela prática de ato atentatório aos princípios da administração pública, incurso no artigo 11, da Lei no 8429/1992. Ausência de comprovação do elemento subjetivo, necessário à caracterização do ato de improbidade. Excluída a responsabilização do agente público, não há que se falar em ato de improbidade

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Condenação do corréu pela prática de ato atentatório aos princípios da administração pública, incurso no artigo 11, da Lei no 8429/1992. Ausência de comprovação do elemento subjetivo, necessário à caracterização do ato de improbidade. Excluída a responsabilização do agente público, não há que se falar em ato de improbidade administrativa, que justifique a condenação do particular. Sentença reformada, para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000189524
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1003401-74.2016.8.26.0407, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que é
apelante SAMIR ALBERTO PERNOMIAN, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento
ao recurso. V. U." de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), OSVALDO
DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
São Paulo, 11 de março de 2020.
SOUZA NERY
Assinatura Eletrônica
APELAÇÃO No 1003401-74.2016.8.26.0407
APELANTE: SAMIR ALBERTO PERNOMIAN

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: CONSTRUTORA LAIS LTDA.
COMARCA: OSVALDO CRUZ
Voto n° 48.837
APELAÇÃO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
POR
ATO
DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Condenação do corréu pela
prática de ato atentatório aos princípios da administração pública,
incurso no artigo 11, da Lei no 8429/1992. Ausência de comprovação
do elemento subjetivo, necessário à caracterização do ato de
improbidade. Excluída a responsabilização do agente público, não há
que se falar em ato de improbidade administrativa, que justifique a
condenação
do
particular.
Sentença
reformada,
para
julgar
improcedentes os pedidos iniciais.
RECURSO PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação apresentado por SAMIR ALBERTO
PERNOMIAN
em face do MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em razão
da r. sentença que julgou procedente o pedido formulado em sede de Ação Civil
Pública por Ato de Improbidade Administrativa, impondo ao apelante as seguintes
sanções: (i) suspensão dos direitos políticos por três anos; (ii) pagamento de multa
civil correspondente ao total de dez vezes o valor bruto da última remuneração
mensal percebida pelo apelante na qualidade de Prefeito, devidamente atualizada
conforme a Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo, solidariamente com a

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empresa-ré; (iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.1
Opostos embargos declaratórios pela Construtora Lais, foram estes
conhecidos para aclarar a r. decisão, e definir o valor da multa civil em R$ 121.379,20
(cento e vinte e um mil, trezentos e setenta e nove reais e vinte centavos) aplicada a
cada um dos réus.2
Apela o réu postulando, inicialmente, a concessão dos benefícios da
gratuidade judiciária. Quanto ao mérito, alega ser incabível a condenação pela prática
de ato de improbidade administrativa, com fulcro no artigo 11, da Lei no 8.429/92,
sem especificação de quais princípios foram violados; que a conduta do apelante,
consistente na autorização do pagamento sub judice, baseou-se em prévio parecer
técnico, elaborado pelo Diretor do Departamento Municipal de Meio Ambiente; que
a sentença não imputa ao apelante nenhum fato concreto, restando incabível sua
responsabilização por eventuais falhas no proceder da empresa-ré; a ausência de
comprovação do dolo do apelante, que justificasse sua condenação; por fim, aduz a
inocorrência de dano ao erário.3
1 Fls. 893-901, de lavra do MM. Juiz Dr. GUILHERME EDUARDO MARTINS KELLNER, da 2a Vara do Foro da
Comarca de Osvaldo Cruz, cujo relatório se adota.
2 Fls. 906.
3 Fls. 908-921.

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Sobrevieram contrarrazões.4
Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, opinando pelo provimento
do recurso de apelação.5
É o relatório.
Inicialmente, passo a analisar o pedido de concessão dos benefícios da
gratuidade judiciária.
Ressalte-se que a gratuidade processual deve ser concedida a todas as
pessoas físicas que afirmem sua condição de pobreza para arcar com as custas do
processo, salvo eventual prova em sentido contrário. O §3o do artigo 99 do Código
de Processo Civil dispõe que “presume-se
verdadeira a alegação de insuficiência

deduzida exclusivamente
por pessoa natural ”.
O dispositivo em comento trouxe nova redação ao revogado artigo 4o
da Lei 1.060/50, que, por sua vez, tratava da presunção relativa de pobreza mediante
simples declaração da parte interessada, sem, contudo, fazer distinção alguma em
relação às pessoas naturais e pessoas jurídicas.
4 Fls. 926-937.
5 Fls. 947-957.

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Noutros dizeres, considerando que a lei atribui foro de veracidade à
declaração de hipossuficiência econômica, quando formulada por pessoa natural e
que, por outro lado, compete, eventualmente, à parte oponente demonstrar que o
beneficiado possui condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo da
própria subsistência e de sua família, concedo a gratuidade pleiteada até prova em
contrário.
Quanto ao mérito, o apelo merece prosperar, devendo ser reformada a
r. sentença.
Cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa,
ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de Construtora Lais
Ltda. e Samir Alberto Pernomian, este na qualidade de Prefeito do Município de
Parapuã, em decorrência de irregularidades apuradas na execução do contrato
celebrado entre a Prefeitura e a construtora-ré.
A r. sentença julgou procedente em parte o pedido inicial, condenando
ambos os réus pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo
11 da Lei no 8429/92, e aplicando-lhes as sanções de suspensão dos direitos políticos
ao apelante, e pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder
Público a ambos os réus.
Alega o Ministério Público que a conduta do apelante se amolda na
figura prevista no artigo 11, da Lei de Improbidade Administrativa, na medida em que

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realizou pagamentos à construtora-ré, sem a devida execução dos serviços para a
qual fora contratada, violando, assim, os princípios que regem a administração
pública, notadamente, os da moralidade, impessoalidade, legalidade, probidade e
lealdade às instituições públicas.
Nesse sentido, decidiu o MM Magistrado sentenciante, conforme segue:
“Isso porque se de um lado restou provado que a empresa-ré
adimpliu com a
obrigação assumida no contrato, não havendo prejuízo ao erário, de outro restou
comprovado
que o pagamento
se deu em desatenção
aos preceitos legais.
(...)
Importante apontar que dada a disparidade
de informações,
incabível a alegação dos
réus de ausência de dolo. Uma mera conferência
mínima dos documentos
já
permitiriam
a verificação de que haviam erros patentes no pagamento
realizado”.
Contudo, o entendimento esposado acima não se coaduna com o
posicionamento do E. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser necessária
cautela na exegese das regras insertas no âmbito de incidência do artigo 11 da Lei de
Improbidade Administrativa, “porquanto sua amplitude constitui risco para o
intérprete, induzindo-o
a acoimar de ímprobas condutas meramente
irregulares,
suscetíveis de correção administrativa,
posto ausente a má-fé do administrador

público e preservada a moralidade
administrativa
”. Em seguida, concluiu ser “cediço
que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente,
a ilegalidade só
adquire o status de improbidade
administrativa
quando a conduta antijurídica fere os
princípios constitucionais
da Administração
Pública coadjuvados
pela má-fé do
administrador.
A improbidade
administrativa,
mais do que um ato ilegal, deve

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traduzir, necessariamente,
a falta de boa-fé, a desonestidade
”,6 o que não restou
demonstrado cabalmente nos autos.
Assim, em que pese a comprovação de irregularidade na atuação
administrativa, não restou demonstrado nos autos que o apelante tenha agido com
dolo ou má-fé, de modo a afastar sua condenação pela prática de ato de
improbidade administrativa com base no artigo 11 da Lei respectiva.
Não obstante isso, conforme se depreende dos autos, o apelante, tão
logo cientificado dos fatos, promoveu a suspensão das atividades da empresa, e
posteriormente rescindiu o contrato administrativo com a construtora.7
Em que pese a não interposição de recurso pela construtora-ré, é
entendimento jurisprudencial ser incabível a responsabilização do particular por ato
de improbidade administrativa sem a participação do agente público.
Isto porque, o artigo 3o da Lei de Improbidade Administrativa, que
permite a responsabilização do terceiro, vincula a sua conduta à atuação do agente
público, exige que o particular “induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade
ou dele se beneficie”.
6 1a Turma, Resp n. 480.387/SP, rel. Min. LUIZ FUX, j. 16.03.2004, DJU de 24.05.2004, p. 163, julgado
citado por EMERSON GARCIA E ROGÉRIO PACHECO ALVES, em sua obra Improbidade Administrativa, 9a
edição, editora Saraiva, 2017, p. 421.
7 Fls. 206-207.

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Ora, descaracterizado o ato sub judice como ímprobo, não há como se
manter a condenação do particular, sem liame direto com a Administração Pública.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
"[...] Os arts. 1o e 3o da Lei 8.429/92 são expressos ao preverem a responsabilização
de
todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de
improbidade
ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta. É claro que
a responsabilização
de terceiras pessoas está condicionada
à pratica de um ato de
improbidade
por um agente público. Não havendo participação
do agente público, há
que ser afastada a incidência da Lei 8.429/92, estando o terceiro sujeito a sanções
previstas em outras disposições
legais [...]" 8.
Esse entendimento também é adotado pela doutrina, conforme segue:
“É importante frisar, uma vez mais, que somente será possível falar em punição de
terceiros em tendo sido o ato de improbidade
praticado por um agente público,
requisito este indispensável
à incidência da Lei n. 8.429/1992.
Não sendo divisada a
participação
do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não
aquelas previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e julgado improcedente
o
pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro”.
9
Assim, reforma-se a r. sentença, para afastar a condenação dos réus
pela prática de ato de improbidade administrativa, assim como as sanções aplicadas.
Para os devidos fins de direito, consideram-se prequestionados os
dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.
Pelos motivos expendidos, pelo meu voto proponho aos meus ilustres
8 Recurso Especial no 1155992/PA Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em
23/03/2010.
9 Garcia, Emerson e Rogério Pacheco Alves in Improbidade Administrativa. 9a edição. 2017 página
357.

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pares que se dê provimento ao recurso de apelação.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)