Tribunal: TJSP
Processo: 1003309-52.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – Multa aplicada pela Fundação PROCON – Autuação por infração ao art. 37, § 1o, do CDC – Prática de publicidade enganosa, capaz de induzir o consumidor a erro – Pretensão à nulidade – Inadmissibilidade – Infração configurada – Parâmetros para arbitramento da multa que constam do artigo 57 da LF no 8.078/90 – Multa fixada dentro dos parâmetros legais, sem afronta ao

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – Multa aplicada pela Fundação PROCON – Autuação por infração ao art. 37, § 1o, do CDC – Prática de publicidade enganosa, capaz de induzir o consumidor a erro – Pretensão à nulidade – Inadmissibilidade – Infração configurada – Parâmetros para arbitramento da multa que constam do artigo 57 da LF no 8.078/90 – Multa fixada dentro dos parâmetros legais, sem afronta ao princípio da proporcionalidade – Multa mantida – Sentença de improcedência – Recurso não provido

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000757756
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1003309-52.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
AUTO POSTO UNIVERSAL SAO PAULO LTDA, é apelado FUNDAÇÃO DE
PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Nos termos do voto do
Eminente Relator, negaram provimento ao recurso V.U. Sustentou oralmente a
Dra. Silvia Tiemi Tatebe.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E
EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
REINALDO MILUZZI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível No 1003309-52.2020.8.26.0053 - VOTO No 30858 - COMARCA: São Paulo – 2a Vara de
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APEL.No: 1003309-52.2020.8.26.0053
APTE. : AUTO POSTO UNIVERSAL SÃO PAULO LTDA.
APDA. : FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR -
PROCON
COMARCA: SÃO PAULO 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUÍZA : LILIANE KEYKO HIOKI
VOTO No: 30858
EMENTA
AÇÃO ANULATÓRIA
Multa aplicada pela
Fundação PROCON Autuação por infração ao art. 37, § 1o,
do CDC Prática de publicidade enganosa, capaz de induzir o
consumidor a erro Pretensão à nulidade Inadmissibilidade
Infração configurada Parâmetros para arbitramento da
multa que constam do artigo 57 da LF no 8.078/90 Multa
fixada dentro dos parâmetros legais, sem afronta ao princípio
da proporcionalidade
Multa mantida
Sentença de
improcedência Recurso não provido
RELATÓRIO
Trata-se de ação anulatória de ato administrativo ajuizada
pelo Auto Posto Universal São Paulo Ltda. objetivando a anulação do Auto de
Infração no 04924-D8 que culminou com a aplicação da multa no valor de R$
11.740,00, por afronta ao art. 37, § 1o, do CDC.
A r. sentença lançada a fls. 154/163 julgou a ação
improcedente. Verbas de sucumbência pelo autor, com honorários arbitrados
no percentual mínimo previsto no art. 85, § 3o, do CPC, observando-se o valor
da causa.
Inconformado, recorre o vencido insistindo no acolhimento

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de sua pretensão inicial. Sustenta que tendo em vista que os argumentos
suscitados pelo apelado carecem de base legal e não corresponde à verdade
dos fatos, é imperativa a intervenção do Poder Judiciário; que não há
motivação para a prática do ato administrativo em questão; que a utilização
das mesmas cores de outro posto não é suficiente para enganar o consumidor;
que seu logo em nada se assemelha ao do posto da bandeira Shell; que
aceitar a motivação do auto de infração equivaleria a conceder à marca “Shell”
o monopólio da utilização das cores vermelho e amarelo. Argumenta que no
ramo alimentício, as cores vermelha e amarela são utilizadas por inúmeras
marcas, como “MC Donald's” “Habib's” e “Pizza Hutt”, e ressalta que não houve
reclamação nesse sentido por nenhum consumidor. Assevera que, receoso de
ter sua operação prejudicada, realizou o pagamento da multa, e que há
necessidade de ressarcido pelo valor quitado. Subsidiariamente, requer a
redução da multa fixada.
Recurso
tempestivo,
preparado
e
respondido
(fls.
197/208).
O apelante apresentou oposição ao julgamento virtual (fl.
215)
FUNDAMENTOS
O recurso não comporta provimento.
O Código de Defesa do Consumidor regulamenta todas as
relações de consumo, como determina a Constituição Federal (artigos 5o e
170). Garantiu ao consumidor proteção efetiva contra todo e qualquer tipo de
fornecedor, de pequenos comerciantes a grandes corporações, tratando-se de
um princípio fundamental para proporcionar à sociedade desenvolvimento

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econômico e respeito e dignidade da pessoa humana.
A matéria versada nos autos diz respeito à relação de
consumo, consistente em violação do disposto no artigo 37, § 1o, do CDC, que
se refere à propaganda enganosa.
Como asseverou a MMa Juíza:
“...o autor foi autuado pois, apesar de ser cadastrada como
bandeira branca junto à ANP, ostentava, em seu conjunto de elementos visuais
(bombas abastecedoras de combustíveis, testeiras da cobertura do posto e uniforme
dos frentistas, as cores amarela e vermelha dispostas no mesmo padrão (layout) de
um posto de Bandeira Shell.
Pelas fotografias de fls. 30/40, verifica-se que o consumidor
pode ser facilmente induzido a erro, vez a adoção não apenas das mesmas cores,
mas também, como já ressaltado pelo Procon, do mesmo layout de um posto de
Bandeira Shell.” (fl. 157)
“De se destacar ainda, que o fato da ANP ter anulado auto de
infração por si lavrado, pelos mesmos fatos, não impede a atuação do Procon,
mormente porque o cerne da questão é outro, já que aqui se analisa violação a direito
do consumidor.” (fl. 161)
Na hipótese, ficou demonstrado o cometimento da infração
ao referido artigo, estando a autuação revestida de estrita legalidade.
Outrossim, na análise feita no procedimento administrativo,
o réu teceu considerações que bem refletem a posição deste Relator e que são
adotadas como razão de decidir:
“No presente caso, o layout do auto posto faz com que o
consumidor tome decisão diferente da que realmente pretende, uma vez que
ao visualizar o posto imagina ser o Autuado revendedor exclusivo Shell, e

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não bandeira branca (ou seja, sem vínculo com nenhuma distribuidora).
O grande problema da publicidade enganosa é que ela provoca
"uma distorção no processo decisório do consumidor, levando-o a adquirir
produtos e serviços que, estivesse melhor informado, não o faria” 3.
A infração, portanto, consiste na capacidade de indução em erro
do consumidor, o qual ao olhar o estabelecimento, já que utiliza das mesmas
cores e disposições que os postos de bandeira “Shell”, adentrará no posto,
adquirirá o combustível ou serviço, imaginando ser fornecedor diverso do que
realmente o é, conforme demonstram as fotografias acostadas aos dos autos.
Observe-se que até a “testeira” da cobertura do posto, bombas
de abastecedoras de combustíveis e uniforme dos frentistas (fls. 05/12) são
dispostas da mesma forma, como se depreende das fotos de fls. 13/15, dos
postos da bandeira Shell.
Depois, os fatos narrados no auto de infração, por serem
constatados por agente público no exercício da função, gozam de presunção
de veracidade e legitimidade.” (fl. 50)
A conduta, sem dúvida, subsume-se ao conceito de
publicidade enganosa prescrito no artigo 37, § 1o, da Lei 8.078/90, não
havendo se falar, portanto, em ofensa aos princípios da legalidade, interesse
público, livre concorrência e isonomia, como alega o apelante.
Ademais, o valor da multa deve ser mantido.
O artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor
estabelece que a multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da
infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.
Assim, dentro dos critérios que informam a dosimetria da
pena,
é
possível concluir que foram sopesados os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.

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Deve, pois, ser mantida a r. sentença recorrida pelos seus
próprios fundamentos.
Por fim, considerando o desfecho do recurso, ao qual foi
negado provimento, arbitro os honorários recursais em 10% sobre o percentual
mínimo fixado na r. sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
REINALDO MILUZZI
Relator