Tribunal: TJSP
Processo: 1003083-96.2020.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Apelação. Ação de obrigação de fazer. Fornecimento de medicamento para tratamento de asma eosinofílica grave. Pedido julgado procedente na origem. Pretensão de reforma. Não cabimento. Medicamentos que não são padronizados pelo SUS. Tema 106. Observância dos requisitos. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da

Ementa:
Apelação. Ação de obrigação de fazer. Fornecimento de medicamento para tratamento de asma eosinofílica grave. Pedido julgado procedente na origem. Pretensão de reforma. Não cabimento. Medicamentos que não são padronizados pelo SUS. Tema 106. Observância dos requisitos. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade do medicamento. Comprovação da hipossuficiência financeira para custear o seu tratamento e de registro na ANVISA. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650683
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003083-96.2020.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado HENRIQUE GIMENES BONNI
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
E MARREY UINT.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003083-96.2020.8.26.0554 - Voto no 4383
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Apelação no: 1003083-96.2020.8.26.0554
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Henrique Gimenes Bonni
Comarca: Santo André
Voto no 4383

Apelação. Ação de obrigação de fazer. Fornecimento
de medicamento para tratamento de asma eosinofílica
grave. Pedido julgado procedente na origem. Pretensão
de reforma. Não cabimento. Medicamentos que não
são padronizados pelo SUS. Tema 106. Observância dos
requisitos. Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade do
medicamento.
Comprovação
da
hipossuficiência
financeira para custear o seu tratamento e de registro
na ANVISA. Sentença mantida. Recurso improvido.

Cuida-se de recurso
de apelação
interposto
pela
Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra a r. sentença de
fls.155/158,
proferida
em
ação
de
obrigação
de
fazer
para
fornecimento de medicamento proposta por Henrique Gimenes Bonni,
pela qual foi julgada procedente o pedido para reconhecer o direito
do autor ao recebimento do medicamento descrito e quantificado à fl.
94, ou outro com idêntico princípio ativo e comprovadamente eficaz
acaso existente em protocolo administrativo do Estado, gratuita e
prontamente, com a urgência requerida pela situação, até quando
necessário.

O autor foi diagnosticado com asma eosinofílica grave.
Necessita do medicamento DUPILUMAB (DUPIXENT®).

Ante a negativa da Administração Pública em fornecer
a terapêutica prescrita, o autor propôs a presente ação, postulando a

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condenação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo ao
fornecimento do medicamento, nos moldes prescritos.

O
MM.
Juízo a
quo entendeu
por
bem julgar
procedente a ação para impor ao Poder Público a obrigação de
fornecer a medicação pleiteada, nos moldes prescritos.

Inconformada
com
o
conteúdo
do
provimento
jurisdicional de primeiro grau, apela a Fazenda Pública do Estado,
aduzindo em síntese, a falta de preenchimento de um dos requisitos do
tema 106, qual seja, prova de que todos os demais medicamentos da
listagem do SUS não obtiveram sucesso na terapêutica pretendida.

Decorreu o prazo in albis para apresentação de
contrarrazões (fl. 181).

É o relatório.

Henrique Gimenes Bonni, propôs a presente ação com
pedido liminar, afirmando estar acometido asma eosinofílica grave.
Para tratamento da moléstia, necessita do medicamento DUPILUMAB
(DUPIXENT®).

Alegou o autor ser pessoa pobre, sem condições
econômicas para arcar com o custo de aquisição contínua do
medicamento.
Afirmou
mais
que a
ré não
o entrega
administrativamente, razão pela qual postulou a sua condenação ao
fornecimento do medicamento, na forma e quantidade prescritas pelo
médico.

De início, consigne-se que o direito à saúde é o direito-
meio que assegura um bem maior: a vida. Tem o autor, por
conseguinte, o direito de receber do Estado os tratamentos de saúde
necessários à sobrevivência digna, porque assim garante a Constituição
Federal/88 (artigo 196).

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Sob essa ótica, o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal
de
Justiça
já
consolidaram
entendimento
de
que o
recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental,
podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes
federativos,
desde
que
demonstrada
sua
necessidade
e
a
impossibilidade de custeá-los com recursos próprios.

Ainda de acordo com essas Cortes Superiores, existe
obrigação solidária entre Municípios, Estados e União, concernente à
prestação específica de fornecimento de medicamento, e que, em
ações desta natureza, há hipótese excepcional de formação de
litisconsórcio passivo facultativo, porque não se pode opor obstáculo
inútil ao cidadão que busca garantir seu direito fundamental à saúde.

Sobre o tema, a tese fixada pelo Supremo Tribunal
Federal nos embargos de declaração interpostos no RE 855.178-SE deve
ser interpretada no sentido de assegurar ao ente federativo
demandado o direito de reaver os valores despendidos com o custeio
de tratamentos e medicamentos que, de acordo com a repartição de
competências realizada no âmbito do SUS, competiria a outro ente
federativo. A propósito, destaque-se a redação da tese firmada pelo
STF no julgamento do Tema 793:

Os entes da federação, em decorrência da competência
comum, são solidariamente responsáveis nas demandas
prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios
constitucionais
de
descentralização
e
hierarquização,
compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento
conforme as regras de repartição de competências e
determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro.

Nessa linha, o precedente jurisdicional em questão não
pode ser invocado para obstar o direito daquele que postula o
fornecimento de tratamentos/medicamentos pelo Poder Público,
notadamente porque, conforme amplamente ressaltado no julgamento

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que deu origem à tese1, a responsabilidade dos entes federativos é
solidária e o demandante tem a faculdade de litigar contra qualquer
um destes, isolada ou conjuntamente.

Por tais razões, e com base no inciso II, do artigo 23, da
CF/88, compete a todos os entes federativos, de forma solidária,
assegurar à população o amplo acesso à saúde.

Vale ainda destacar que inexiste a exigência de que a
prescrição do medicamento seja realizada por médico da rede
pública, uma vez que o serviço médico não constitui monopólio estatal,
estando aberto à iniciativa privada, embora sujeita a controle do poder
público (inteligência do artigo 199 da CF/88). Nesse sentido, confira-se o
julgado: TJSP; Apelação 4004226-60.2013.8.26.0604; Relator: José Luiz
Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro
de Sumaré - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 01/12/2015; Data de
Registro: 01/12/2015.

Noutro giro, não há que se cogitar a indevida intromissão
do Poder Judiciário, tampouco a ausência de previsão orçamentária,
seja porque compete à justiça assegurar o exercício de direito
constitucionalmente previsto, seja porque, tratando-se de direito
fundamental, não há como negar ao contribuinte o acesso à
prestação de serviço público essencial.

Para que o ente estatal possa ser compelido a fornecer o
medicamento à parte autora, todavia, é imprescindível que se
verifique, além da necessidade desta em relação ao medicamento
pleiteado, a presença dos três requisitos estabelecidos no julgamento
1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos
deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser
composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF Plenário. RE 855178 Rel. Min. Luiz
Fux. DJE 16/03/2015 ATA No 15/2015 - DJE no 50, divulgado em 13/03/2015)
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade,
reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria,
reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Roberto Barroso
e Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia.

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do REsp no 1657156/RJ (Tema 106), afetado ao rito dos recursos especiais
repetitivos (art. 1.036 do CPC).

É fato que, tendo sido o recurso em questão julgado
depois da propositura da ação ora em julgamento, não é obrigatória a
aplicação da tese fixada. Pode-se dizer que a aplicação do Tema 106,
somente seria obrigatória nos processos distribuídos a partir da
conclusão do julgamento do REsp 1.657.156/RJ (25/04/2018), ao qual o
tema está atrelado. Não é, contudo, vedada a exigência dos requisitos
estabelecidos na tese aos processos distribuídos anteriormente, como
parâmetros a serem observados para a obrigação a ser imposta ao
Estado.

Nessa linha, em se considerando que a obrigação estatal
prevista no artigo 196 da Constituição Federal corresponde a um direito
destinado a
todos,
é
razoável
alguma
restrição/limitação
ao
fornecimento de medicamentos/tratamentos aos nacionais, em se
considerando que os recursos dos entes estatais são limitados,
dependem de arrecadação e devem ser suficientes para o
atendimento de toda a comunidade, assim como de todas as
necessidades da administração.

Assim, resta apreciar o atendimento, pela parte apelada,
dos requisitos delineados pelo STJ no julgamento do REsp 1.657.156/RJ,
sob o rito dos recursos repetitivos, quanto ao Tema 106.

No referido julgamento, decidiu o STJ que o Estado deve
fornecer
medicamentos/tratamentos
não
incorporados
em
atos
normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os requisitos
que
seguem: (I)
comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS; (II) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito; (III) existência de registro na ANVISA do

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medicamento, observados os usos autorizados pela agência.

Sobre o tema, importa consignar que o Superior Tribunal
de
Justiça
acolheu
os
embargos
de
declaração
opostos
no REsp 1657156-RJ para incluir no terceiro requisito relativo ao registro
do medicamento na ANVISA - a necessidade de se observar os usos
autorizados pela agência. Com isso, a Corte abordou o chamado
“uso off label” dos medicamentos, compreendido como a prescrição
de determinado fármaco para fim diverso daquele que consta da sua
bula.

No caso, o E. Superior Tribunal de Justiça entendeu por
bem inadmitir, em regra, o fornecimento de medicamentos para
uso off label. Excepcionalmente, contudo, será possível que o paciente
exija medicamento para uso fora da bula, desde que este tenha sido
expressamente autorizado pela ANVISA.

Ainda no âmbito dos embargos de declaração, a Corte
modulou os efeitos da tese firmada, para determinar que os requisitos
acima elencados só serão obrigatórios em relação aos processos
distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou
seja, 4/5/2018.

No caso concreto desses autos, foi apresentado relatório
médico indicativo da imprescindibilidade dos medicamentos prescritos
e da evolução da doença, com a tentativa de utilização dos
medicamentos fornecidos pelo SUS (fl. 93).

O relatório acostado aos autos bem delineou a
imprescindibilidade do medicamento postulado, assim como atendeu
às formalidades previstas pelo Enunciado no 152 da Primeira Jornada de
Direito da Saúde do CNJ, adotado pelo Superior Tribunal de Justiça
2 Enunciado 15: As prescrições médicas devem consignar o tratamento necessário ou o medicamento
indicado, contendo a sua Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação
Comum Internacional (DCI), o seu princípio ativo, seguido, quando pertinente, do nome de referência da
substância, posologia, modo de administração e período de tempo do tratamento e, em caso de
prescrição diversa daquela expressamente informada por seu fabricante, a justificativa técnica.

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como parâmetro de adequação para esse tipo de documento.

A incapacidade financeira do demandante para arcar
com o custo do medicamento prescrito está demonstrada, mormente
no que tange à concessão da gratuidade de justiça (fl. 102).

Por outro lado, a autoridade impetrada admite não
fornecer o que foi postulado, o que afasta eventual falta de prova da
negativa do Estado. E, com relação ao registro na ANVISA, o
medicamento postulado possui a aprovação da agência, inclusive
para o fim prescrito. Nessa linha, todos os requisitos fixados pelo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 106 foram preenchidos pelo
impetrante.

Assim, tem-se que a r. sentença de primeiro grau
merece ser mantida, tal qual prolatada. Os honorários advocatícios
devem ser majorados para 11% do valor atualizado da causa, conforme
disposto no art. 85, §11, do CPC.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

PAOLA LORENA
Relatora