Tribunal: TJSP
Processo: 0000895-47.2019.8.26.0146
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636341
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000895-47.2019.8.26.0146, da Comarca de Cordeirópolis, em que é apelante
ALEXSANDRO PEREIRA BORGES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por v.u,
deram parcial provimento ao recurso para reduzir a pena a um (1) ano e oito (8)
meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias/multa; substituir a pena
privativa de liberdade remanescente por prestação de serviços à comunidade e
pagamento de outros dez (10) dias/multa, cada diária no mínimo legal; e estipular
o regime aberto para a hipótese de reconversão. Expeça-se alvará de soltura
clausulado.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 12 de agosto de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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@Apelação Criminal no 0000895-47.2019.8.26.0146.
Apelante: Alexsandro Pereira Borges.
Apelado: Ministério Público.
Controle no 2051/2019 Comarca de Cordeirópolis.
Voto no 42.529 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 183/189,
acrescenta-se que o Juízo da Comarca de Cordeirópolis condenou Alexsandro
Pereira Borges a cumprir pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de
reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar 416 (quatrocentos e dezesseis)
dias/multa, no mínimo legal, por infração ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Inconformado,
o
réu
recorre
em
busca
da
desclassificação da imputação para o tipo do artigo 28, da Lei Antidrogas,
alegando que é usuário e se encontrava no local do fato para comprar drogas para
uso próprio (fls. 197/204).
Contrarrazoado
o
recurso
(fls.
214/219),
a
Procuradoria Geral de Justiça opinou por seu desprovimento.
É o relatório.
O Apelante foi denunciado como incurso nas sanções
do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porque no dia 16 de novembro de 2019,

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por volta das 01:40 horas, na Avenida Presidente Vargas, Centro, cidade e
Comarca de Cordeirópolis, trazia consigo, para comercialização com terceiros,
sete (7) porções de “maconha”, pesando 10,2g (dez gramas e dois decigramas),
e quatorze (14) porções de cocaína, com peso líquido de 3,2g (três gramas e
dois decigramas), substâncias entorpecentes que determinam dependência física
e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Ainda segundo a denúncia, policiais militares
avistaram o réu no local do fato, conhecido como ponto de tráfico, resolveram
abordá-lo, e na revista pessoal encontraram em poder dele as drogas e a quantia
de R$50,00 (cinquenta reais), em espécie.
Por fim, a peça vestibular afirma que que o Apelante
foi detido no mesmo local em ocasiões anteriores, também por tráfico de drogas.
O auto de exibição e apreensão (fls. 18), o laudo de
caráter provisório (fls. 23/25) e o definitivo do entorpecente (fls. 105/107)
demonstram a materialidade do delito.

Preso em flagrante delito, diante da autoridade
policial o Apelante manifestou o desejo de se pronunciar apenas em juízo.
Admitiu, contudo, que durante o ano de 2019 se envolveu em outras duas
ocorrências por tráfico de drogas (fls. 05).

Em juízo negou a imputação, sustentando que trazia
consigo apenas nove 'pinos' contendo cocaína, para uso próprio e não para venda.

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Voltou a admitir que anteriormente, naquele mesmo ano, fora detido duas vezes
no mesmo local 'em razão de drogas'. Alegou que “desconhece a 'maconha'” _
gravação audiovisual.

Os policiais militares Júlio Rama de Jesus e Eduardo
Carlos Dal Posso confirmaram os termos da denúncia. Em patrulhamento de
rotina, avistaram o réu no local, conhecido como ponto de tráfico. Resolveram
abordá-lo, e encontraram em poder dele as drogas e dinheiro. Sabem que outras
equipes abordaram o réu anteriormente, no mesmo local, também por tráfico de
drogas (fls. 03/04 e gravação audiovisual).
E tendo em conta esse conjunto probatório, é forçoso
concluir que a condenação foi acertada.
Os policiais não conheciam o Apelante até então, e
nada nos autos sugere que agissem imbuídos do propósito de incriminá-lo de
forma injustificada. E na jurisprudência segue prevalecendo o entendimento de
que policial não é suspeito e não está impedido de depor apenas em decorrência
da função que desempenha. O depoimento que presta em juízo, como qualquer
testemunha, somente será desconsiderado se contrariado validamente por outras
provas, do que não se cogita no caso em exame.
As circunstâncias da prisão e a razoável e
diversificada quantidade evidenciam o propósito mercantil a animar a conduta do
Apelante, porque incompatíveis com a conduta do mero usuário.
O usuário, como se sabe, via de regra compra uma ou

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outra porção, para consumi-la de imediato. E age assim exatamente para não ser
confundido com o verdadeiro traficante.
Para a caracterização do tráfico não é indispensável
que o agente seja surpreendido comercializando a droga. Basta que a traga
consigo com finalidade mercantil, o que está bem demonstrado nos autos.
E porque evidenciado o propósito de destinar as
drogas ao consumo de terceiros na conduta do Apelante, é inviável a
desclassificação da imputação para crime de menor potencial ofensivo.
Mas a pena comporta reparo.
A básica acabou ficando no mínimo legal, e a
sentença motivou assim a incidência da causa especial de redução: “O réu
praticou o crime enquanto estava gozando do benefício de liberdade provisória
por fato semelhante praticado poucos dias antes. Entendo que esse aspecto é
limítrofe e autoriza o reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico
privilegiado (art. 33, §4o, Lei 11.343/06), mas em seu grau mínimo, por indicar
algum grau de participação em atividades criminosas. Por isso, reduzo a pena
em 1/6” (fls. 187).
Evidentemente preservada a convicção do digno juiz
sentenciante, creio que não foi a melhor solução, porque se a prova revelou
“algum grau de participação do réu em organização criminosa, era incabível o
redutor, por disposição legal expressa.
Importa, no entanto, que o magistrado fez incidir o

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redutor __ com o que o Ministério Público se conformou __, e que os fatores
invocados não são aptos a justificar a fração mínima que adotou.
Como o dolo ficou dentro da normalidade, e pode ser
considerada pequena a quantidade do que foi arrecadado, conquanto suficiente
para indicar a traficância, a redução deve ocorrer na fração máxima, com o que a
pena se concretiza em um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis
dias/multa.
Como a sentença concluiu que o Apelante é primário,
também não pode subsistir o regime fechado.
E se a sentença concluiu pela primariedade, o dolo
não extrapolou a normalidade e pode ser considerada pequena a quantidade de
drogas que foi apreendida, deve-se concluir que estão presentes os requisitos do
art. 44, da Lei Penal.
Consequentemente, não se vê óbice intransponível à
substituição da privação de liberdade por prestação de serviços à comunidade e
pagamento de outros dez (10) dias/multa, cada diária no mínimo legal.
Para a hipótese de reconversão é estipulado o regime
aberto.
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se parcial
provimento ao recurso para reduzir a pena a um (1) ano e oito (8) meses de
reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias/multa; substituir a pena privativa de
liberdade remanescente por prestação de serviços à comunidade e pagamento de

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outros dez (10) dias/multa, cada diária no mínimo legal; e estipular o regime
aberto para a hipótese de reconversão. Expeça-se alvará de soltura clausulado.
FRANCISCO ORLANDO
Relator