Tribunal: TJSP
Processo: 1000988-16.2016.8.26.0140
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PRETENSÃO À CONCESSÃO DO REFERIDO BENEFÍCIO E O RECEBIMENTO DOS RESPECTIVOS REFLEXOS E DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E PECUNIÁRIAS – POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Preliminarmente, cerceamento do direito de defesa, não reconhecido. 2. No mérito,

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PRETENSÃO À CONCESSÃO DO REFERIDO BENEFÍCIO E O RECEBIMENTO DOS RESPECTIVOS REFLEXOS E DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E PECUNIÁRIAS – POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Preliminarmente, cerceamento do direito de defesa, não reconhecido. 2. No mérito, inaplicabilidade, no caso concreto, da jurisprudência reiterada e consolidada do C. STJ, firmada por ocasião do julgamento do PUIL no 413/rs. 3. O resultado da prova pericial, produzida nos autos, durante a fase de instrução do processo, sob o crivo do contraditório, demonstra que a parte autora faz jus ao recebimento retroativo do Adicional de Insalubridade, no Grau Médio. 4. Encargos moratórios (juros de mora e correção monetária) fixados, na origem, de forma correta. 5. Aplicação do Tema no 810, do C. STF, a título de observação e, inclusive, as eventuais e subsequentes alterações. 6. Ação de procedimento comum, julgada parcialmente procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 7. Sentença recorrida, parcialmente reformada. 8. Ação, julgada parcialmente procedente, alterado, em parte, o resultado inicial da lide, para determinar, apenas e tão somente, o seguinte: a) concessão do Adicional de Insalubridade, no valor correspondente a 20% sobre o salário mínimo Federal, a partir do ingresso da parte autora no respectivo cargo público, observada a prescrição quinquenal; b) reconhecimento da incidência dos respectivos reflexos sobre o 13o Mês, Férias e Terço Constitucional; c) pagamento das respectivas diferenças pecuniárias. 9. Ficam mantidos os demais termos da r. sentença ora impugnada, os encargos da condenação, moratórios e os ônus decorrentes da sucumbência, mas com observação no tocante à incidência dos encargos moratórios (juros de mora e correção monetária). 10. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, observada a limitação recursal, parcialmente provido. 11. Recurso de apelação, oferecido pela parte ré, observada, igualmente, a limitação recursal, desprovido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1000988-16.2016.8.26.0140 Chavantes voto 25982 EYM
Registro: 2020.0000900022
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000988-16.2016.8.26.0140, da Comarca de Chavantes, em que é apelante/apelada
MARIA APARECIDA DOS SANTOS, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL
DE CHAVANTES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento parcial
ao apelo da parte autora. Negaram provimento ao apelo da parte ré, com observação.
V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1000988-16.2016.8.26.0140 Chavantes voto 25982 EYM
VOTO No 25982
APELAÇÃO No 1000988-16.2016.8.26.0140
COMARCA: Chavantes
APELANTES: Maria Aparecida dos Santos (Justiça Gratuita) e
Prefeitura do Município de Chavantes
APELADAS: As mesmas
MM. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Lêda Maria Sperandio Furlanetti
RECURSOS DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO
COMUM

DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
PRETENSÃO À
CONCESSÃO
DO
REFERIDO
BENEFÍCIO
E
O
RECEBIMENTO
DOS
RESPECTIVOS
REFLEXOS
E
DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E PECUNIÁRIAS

POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Preliminarmente, cerceamento
do direito de defesa, não reconhecido. 2. No mérito,
inaplicabilidade, no caso concreto, da jurisprudência reiterada e
consolidada do C. STJ, firmada por ocasião do julgamento do
PUIL no 413/rs. 3. O resultado da prova pericial, produzida nos
autos, durante a fase de instrução do processo, sob o crivo do
contraditório, demonstra que a parte autora faz jus ao recebimento
retroativo do Adicional de Insalubridade, no Grau Médio. 4.
Encargos moratórios (juros de mora e correção monetária) fixados,
na origem, de forma correta. 5. Aplicação do Tema no 810, do C.
STF, a título de observação e, inclusive, as eventuais e
subsequentes alterações. 6. Ação de procedimento comum, julgada
parcialmente procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 7.
Sentença recorrida, parcialmente reformada. 8. Ação, julgada
parcialmente procedente, alterado, em parte, o resultado inicial da
lide, para determinar, apenas e tão somente, o seguinte: a)
concessão do Adicional de Insalubridade, no valor correspondente
a 20% sobre o salário mínimo Federal, a partir do ingresso da
parte autora no respectivo cargo público, observada a prescrição
quinquenal; b) reconhecimento da incidência dos respectivos
reflexos sobre o 13o Mês, Férias e Terço Constitucional; c)
pagamento das respectivas diferenças pecuniárias. 9. Ficam
mantidos os demais termos da r. sentença ora impugnada, os
encargos da condenação, moratórios e os ônus decorrentes da
sucumbência, mas com observação no tocante à incidência dos
encargos moratórios (juros de mora e correção monetária). 10.
Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, observada a
limitação recursal, parcialmente provido. 11. Recurso de apelação,
oferecido pela parte ré, observada, igualmente, a limitação
recursal, desprovido, com observação.
Trata-se de recursos de apelação, interpostos contra a r.
sentença de fls. 284/289, que julgou parcialmente procedente a ação de

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procedimento comum, para determinar o seguinte: a) concessão do Adicional
de Insalubridade, desde 25.9.2018, no valor equivalente a 20% sobre o salário
mínimo Federal; b) reconhecimento da incidência dos respectivos reflexos
sobre o 13o Mês, Férias e Terço Constitucional; c) pagamento das respectivas
diferenças pecuniárias. Em razão da sucumbência recíproca, as partes
litigantes foram condenadas ao pagamento das custas, despesas processuais e
os respectivos honorários advocatícios, arbitrados no valor correspondente a
10% sobre o montante da condenação.
A
parte
autora,
nas
razões
recursais,
arguiu,
preliminarmente, a ocorrência do cerceamento do direito de defesa. E, no
mérito, sustentou, em resumo, o seguinte: a) majoração do Adicional de
Insalubridade, para o grau máximo (40%); b) retificação do termo inicial para
o recebimento da referida vantagem, a partir do início do contrato de trabalho.
A parte ré, por sua vez, sustentou, apenas e tão somente,
a ilegalidade da incidência da correção monetária fixada na r. sentença
recorrida.
Os recursos de apelação, tempestivos, dispensado de
preparo o da parte autora e, isento, o da ré, foram recebidos nos regulares
efeitos, respondido apenas o primeiro.
É o relatório.
Pondere-se, desde logo, a inexistência de reexame
necessário, tendo em vista o disposto no artigo 496, § 1o, do CPC/15.
O recurso de apelação, apresentado pela parte autora,

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merece provimento parcial, observada a limitação recursal, respeitado,
contudo, o entendimento em sentido contrário manifestado pelo Digno Juízo
de Primeiro Grau de Jurisdição. Outrossim, o recurso de apelação, oferecido
pela parte ré, não comporta acolhimento, observada, igualmente, a limitação
recursal, ratificando, no mais, a r. sentença recorrida, que deu a melhor
solução ao caso concreto.
Trata-se de ação de procedimento comum, objetivando o
seguinte: a) concessão do Adicional de Insalubridade, no grau máximo
(40%), sobre os vencimentos; b) reconhecimento da incidência dos
respectivos reflexos sobre o 13o Mês, Jornada Extraordinária, Quinquênio,
Sexta-Parte, Férias e Terço Constitucional; c) pagamento das respectivas
diferenças pecuniárias.
Inicialmente, a matéria preliminar, argüida pela parte
autora, nas razões recursais, relacionada à ocorrência do cerceamento do
direito de defesa, deve ser rejeitada. Isso porque, as provas constantes dos
autos eram suficientes à elucidação dos pontos controvertidos.
E mais. A avaliação das respectivas condições de
trabalho da parte autora ostenta o caráter eminentemente técnico, sendo
dispensável, por via de consequência, a produção da prova oral.
Superada a matéria preliminar e prejudicial, enfrenta-se o
mérito da lide.
No mérito, os elementos de convicção produzidos nos
autos autorizam o acolhimento parcial da pretensão deduzida pela parte

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autora na petição inicial.
Pois bem. A controvérsia jurídica foi resolvida mediante
a produção da prova pericial, durante a fase de instrução do processo, sob o
crivo do contraditório (fls. 235/258).
É certo que o resultado da referida prova técnica não
vincula o Julgador, que poderá decidir o mérito da lide considerando,
inclusive, outros elementos constantes dos autos. Porém, as conclusões da
referida prova pericial devem ser prestigiadas, na hipótese dos autos, para a
solução do presente conflito de interesses.
Confira-se, para tanto, as conclusões do perito judicial:
“quanto às atividades laborais desenvolvidas pela parte
Requerente no período de trabalho de 29/04/1995 a DER,
nas diferentes funções desempenhadas, os trabalhos
periciais indicaram que a parte Requerente se expôs a
agentes nocivos á sua saúde, sem a efetiva proteção pelo
uso de Equipamentos de Proteção Individual EPI's, e
conforme previsto em norma, as atividades desenvolvidas
devem ser consideradas como especial, de acordo com o
enquadramento na NR-15
Atividades e Operações
Insalububres
(...)
Função

Servente
Geral
I;
Enquadramento Sim Insalubre (NR-15 Grau Médio).”
(fls. 255/256)
Daí porque, é induvidoso que a parte autora faz jus à
concessão do Adicional de Insalubridade, no Grau Médio (20%), nos exatos
termos do resultado da mencionada perícia judicial. Aliás, a referida prova
pericial não é emprestada de outro processo e foi produzida, regularmente,
repita-se, sob o crivo da ampla defesa, sobrepondo-se, à evidência, àquela
unilateral elaborada pela própria Administração Pública.

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De outra parte, é vedado o pagamento retroativo do
referido benefício, anteriormente à formalização do mencionado Laudo
Técnico, nos termos da jurisprudência do C. STJ, ante a impossibilidade de
presunção da insalubridade. Confira-se:
“PEDIDO
DE
UNIFORMIZAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
RECONHECIMENTO
PELA
ADMINISTRAÇÃO.
RETROAÇÃO
DOS
EFEITOS
DO
LAUDO.
IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES
DO
STJ.
INCIDENTE PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a
possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional
de insalubridade e periculosidade ao servidor em período
anterior à formalização do laudo pericial.
2. O artigo 6o do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta
a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece
textualmente que "[a] execução do pagamento somente será
processada à vista de portaria de localização ou de
exercício do servidor e de portaria de concessão do
adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à
autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos
antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida
não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao
caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem
reiteradamente decidido no sentido de que 'o pagamento
de insalubridade está condicionado ao laudo que prova
efetivamente as condições insalubres a que estão
submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento
pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do
laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade
de
presumir
insalubridade
em
épocas
passadas,
emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual'
(REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp
1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp
1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda
Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp

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Apelação no 1000988-16.2016.8.26.0140 Chavantes voto 25982 EYM
1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Primeira Turma, DJe 31.8.2016.
4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do
STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.
5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo
inicial do adicional de insalubridade à data do laudo
pericial.”
(STJ; PUIL no 413/RS; Rel. o Ministro Benedito Gonçalves;
julgado em 11.4.18)
Entretanto, o precedente da jurisprudência acima
mencionado é inaplicável, excepcionalmente, à hipótese dos autos, uma vez
considerada a demonstração efetiva que a parte autora exerceu a mesma
função desde o ingresso no serviço público, até a aposentadoria.
Outrossim, os encargos moratórios (juros de mora e
correção monetária) foram fixados na origem, de forma absolutamente
correta. No entanto, aplicar-se-á, ainda, a título de observação, o r. resultado
do julgamento do RE no 870.947, Tema no 810, Relator o E. Min. Luiz Fux,
do C. STF, bem como, as eventuais e subsequentes alterações.
Finalmente, é induvidosa a incidência da correção
monetária, mediante a aplicação integral do IPCA-E, conforme, inclusive, já
autorizado pelo C. STF, por ocasião do julgamento do recurso acima
mencionado.
Portanto, a procedência parcial da ação de procedimento
comum é de absoluto rigor para, alterado, em parte, o resultado inicial da lide,
determinar, apenas e tão somente, nos exatos termos da fundamentação, o
seguinte: a) concessão do Adicional de Insalubridade, no valor
correspondente a 20% sobre o salário mínimo Federal, a partir do ingresso da
parte autora no respectivo cargo público, observada a prescrição quinquenal;

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Apelação no 1000988-16.2016.8.26.0140 Chavantes voto 25982 EYM
b) reconhecimento da incidência dos respectivos reflexos sobre o 13o Mês,
Férias e Terço Constitucional; c) pagamento das respectivas diferenças
pecuniárias. Ficam mantidos os demais termos da r. sentença ora impugnada,
os encargos da condenação, moratórios e os ônus decorrentes da
sucumbência, mas, com observação, no tocante à incidência dos encargos
moratórios (juros de mora e correção monetária).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao
recurso de apelação, apresentado pela parte autora, observada a limitação
recursal, apenas e tão somente, para os fins acima especificados. Outrossim,
NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação, oferecido pela parte ré,
observada, igualmente, a limitação recursal, ratificando, no mais, a r. sentença
recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, com observação.
FRANCISCO BIANCO
Relator