Tribunal: TJSP
Processo: 1597378-25.2019.8.26.0224
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – O fato de o acusado ter cometido novo delito quando estava em liberdade provisória não justifica, por si só, o agravamento da pena-base, tendo em vista que tal fato pode gerar consequências como a decretação de sua prisão preventiva naquele processo. Recurso parcialmente provido,

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – O fato de o acusado ter cometido novo delito quando estava em liberdade provisória não justifica, por si só, o agravamento da pena-base, tendo em vista que tal fato pode gerar consequências como a decretação de sua prisão preventiva naquele processo. Recurso parcialmente provido, para reduzir a pena, aplicar o disposto no artigo 155, § 2o, do Código Penal, substituindo a pena de reclusão pela de detenção, e para fixar o regime inicial semiaberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000719982
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1597378-25.2019.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
ALEXANDRE LOPES MARTINHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo interposto pelo réu Alexandre Lopes Martinho, para
reduzir sua pena para 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, aplicar o disposto no artigo 155, § 2o, do Código Penal,
substituindo a pena de reclusão pela de detenção, e fixar o regime inicial
semiaberto, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1597378-25.2019.8.26.0224
Comarca de Guarulhos 2a Vara Criminal
Apelante: Alexandre Lopes Martinho
Apelado: Ministério Público
Voto no 14079
APELAÇÃO CRIMINAL
FURTO QUALIFICADO

RECURSO DA DEFESA PRETENDIDA A REDUÇÃO DA
PENA-BASE VIABILIDADE O fato de o acusado ter
cometido novo delito quando estava em liberdade provisória
não justifica, por si só, o agravamento da pena-base, tendo em
vista que tal fato pode gerar consequências como a decretação
de
sua
prisão
preventiva
naquele
processo.
Recurso
parcialmente provido, para reduzir a pena, aplicar o disposto no
artigo 155, § 2o, do Código Penal, substituindo a pena de
reclusão pela de detenção, e para fixar o regime inicial
semiaberto.
Vistos.
Alexandre Lopes Martinho interpôs recurso de
Apelação da sentença datada de 28.01.2020, proferida pelo MMo Juiz de
Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Guarulhos, que o condenou à
pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao
pagamento de 16 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por incurso
no artigo 155, § 4o, inciso IV, do Código Penal (fls. 163/170).
Em suas razões, a Defesa requereu a redução da
pena-base, a compensação da circunstância agravante da reincidência com
a atenuante da confissão espontânea e a isenção do pagamento das custas
processuais (fls. 177/182).
Por sua vez, o Ministério Público, nas suas

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contrarrazões, reiterou as alegações finais e pugnou pelo não provimento
do recurso (fls. 197/203).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo, para afastar a
reincidência, adequando-se a pena aplicada (fls. 222/225).
É o relatório.
O ora apelante e o corréu José Carlos Cardoso
dos Santos foram denunciados como incursos no artigo 155, § 4o, inciso
IV, do Código Penal, porque, no dia 29.09.2019, por volta das 8h00min, na
Rua Antonieta, no 604, Jardim Flor da Montanha, Picanço, na cidade e
Comarca de Guarulhos, agindo com unidade de desígnios, subtraíram, para
proveito comum, 02 pneus aro 13, 01 chave de roda e 01 macaco
hidráulico, pertencentes a José Fernandes Luiz Neto.
Após regular instrução, sobreveio a sentença que
condenou o ora apelante, nos termos da denúncia, sendo os autos
desmembrados em relação ao corréu.
Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso
não pode ser provido, exceto para reduzir a pena, reconhecer o privilégio
constante do artigo 155, § 2o, do Código Penal e fixar o regime inicial
semiaberto, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se
que, no mais, ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito
sentenciante.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à materialidade e à autoria do delito, estas

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ficaram bem demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade delitiva
em face do boletim de ocorrência (fls. 32/35), do auto de exibição,
apreensão, entrega e avaliação (fls. 36/37), do auto de reconhecimento de
objeto (fls. 08), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, uma vez
que a confissão do réu em Juízo (fls. 157 gravação audiovisual) foi
corroborada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos, tais como
o depoimento prestado pela testemunha Christoffer Lucareski (fls. 157
gravação audiovisual).
A qualificadora do concurso de agentes também
ficou sobejamente evidenciada pela prova oral, tanto que não houve
insurgência a esse respeito.
Em tais circunstâncias, impõe-se, efetivamente, a
condenação, tal como lançada na sentença monocrática.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece
reparo.
O MMo Juiz, atento ao disposto no artigo 59 do
Código Penal, fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 02 anos e 06
meses de reclusão e 12 dias-multa, no valor unitário mínimo, por
considerar os péssimos antecedentes e a personalidade deformada do réu,
preso novamente furtando, poucos meses depois de ter sido agraciado com
a concessão de liberdade provisória, mediante imposição de medidas
cautelares, as quais não cumpriu, o que não se mostrou adequado, pois o
fato de o acusado ter cometido novo delito quando estava em liberdade

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provisória não justifica, por si só, o agravamento da pena-base, tendo em
vista que tal fato pode gerar consequências como a decretação de sua
prisão preventiva naquele processo e, além disso, não consta nos autos que
ele tenha outra condenação com trânsito em julgado, além daquela
considerada para fins de reincidência na segunda fase da dosimetria, sendo
certo que processos em andamento não podem ser considerados como
maus antecedentes ou como evidência de má personalidade, conforme
Súmula 444 Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “É vedada a
utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a
pena-base”.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento consagrado
em nossos tribunais: “Conforme orientação há muito firmada nesta Corte de
Justiça, inquéritos policiais, ou mesmo ações penais em curso, não podem ser
considerados como maus antecedentes ou má conduta social para exacerbar a pena-
base ou fixar regime mais gravoso.” (HC 106089/MS, Rel. Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 03/11/2009, DJe
30/11/2009).
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-
se no sentido de que inquéritos e ações penais em andamento não servem como
fundamento para a valoração negativa dos antecedentes, da conduta social ou da
personalidade do agente, em respeito ao princípio constitucional da presunção de
inocência.” (HC 142241/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 01/02/2010).
Assim, reduzo a pena-base para 02 anos de
reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Na segunda fase, reconhecidas a circunstância

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agravante da reincidência (Processo no 0052047-25.2005.8.26.0050 fls.
146) e a circunstância atenuante da confissão espontânea, o sentenciante
aumentou a sanção em 1/3 pela reincidência, deixando de compensá-las,
por entender ser a reincidência preponderante, o que não se mostrou
correto, porquanto muito embora conste na certidão de fls. 146 que a pena
do Processo acima mencionado foi cumprida ou julgada extinta em
13.10.2015, na Folha de Antecedentes do acusado consta que tal pena foi
julgada extinta em 17.04.2013 (fls. 92). Assim, existindo dúvida, interpreto-
a em benefício do réu e afasto a reincidência, nos termos do artigo 64,
inciso I, do Código Penal, ficando a sanção mantida sem alteração, uma
vez que, mesmo tendo o réu confessado espontaneamente a prática do
crime, tal circunstância atenuante não poderia diminuir a pena aquém do
mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça:
"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena
abaixo do mínimo legal".
De fato, assim como as circunstâncias agravantes
não podem ser utilizadas para aumentar a pena acima do máximo legal, as
circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir a pena abaixo do
mínimo previsto, já que a extrapolação dos limites impostos pela lei
somente pode ocorrer na terceira etapa da dosimetria, quando da aplicação
das causas de aumento e diminuição, raciocínio esse que se mostra
plenamente compatível com a ordem constitucional vigente e com os
princípios da legalidade e da individualização da pena.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já
consolidou sua posição sobre esse tema, no sentido da impossibilidade de

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fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias
atenuantes, posicionamento esse que vem sendo adotado por aquele E.
Tribunal desde a década de setenta, conforme se verifica dos seguintes
julgados: HC no 56.723. Rel. Min. Décio Miranda. DJ 06.03.1979; HC no
64.870. Rel. Min. Octavio Gallotti. DJ 24.04.1987; HC no 70.883. Rel.
Min. Celso de Mello. DJ 24.06.1994; HC no 92.203. Rel. Min. Eros Grau.
DJ 11.09.2008.
Ressalto ainda que o pleno do Supremo Tribunal
Federal, no ano de 2009, reafirmou tal posicionamento durante o
julgamento da repercussão geral em recurso extraordinário, com a seguinte
ementa: “AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade.
Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou
atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário
improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (RE 597270-RG/RS
Repercussão geral na questão de ordem no recurso extraordinário. Rel.
Min. CÉSAR PELUSO. JULG. 26.03.2009).
Na sequência, tratando-se de réu tecnicamente
primário e sendo pequeno o valor furtado (em montante inferior ao salário
mínimo fls. 36), reconheço a figura do furto privilegiado, ainda que o
furto seja qualificado, nos termos da Súmula 511 do Superior Tribunal de
Justiça: “É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP
nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do
agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”,
substituindo a pena de reclusão pela de detenção, nos termos do artigo 155,

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§ 2o, do Código Penal.
Nesse sentido: "PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE
PESSOAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MAUS
ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. FIGURA DO
PRIVILÉGIO. RECONHECIMENTO. PRIMARIEDADE. PEQUENO VALOR DA
COISA FURTADA. 1. Esta Corte entende ser inaplicável o princípio da insignificância
quando ocorrer furto qualificado pelo concurso de pessoas, uma vez que denota maior
reprovabilidade da conduta e evidencia a efetiva periculosidade do agente.
Precedentes. 2. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
que não se mostra socialmente recomendável se o paciente possui maus antecedentes.
Precedentes. 3. Nos termos da Súmula 511 do STJ," É possível o reconhecimento do
privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se
estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a
qualificadora for de ordem objetiva". 4. Hipótese em que os produtos do furto são de
pequeno valor, sendo o réu primário e a qualificadora de ordem objetiva. 5. Agravo
regimental parcialmente provido para reconsiderar a decisão agravada tão somente
quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 155, § 2o, do Código Penal,
e conceder parcialmente a ordem de habeas corpus" (AgRg no HC 183.461/MG,
Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 2/2/2015).
Observo, a propósito, que a redução da pena ou a
aplicação exclusivamente da pena pecuniária não seriam suficientes, tendo
em vista o fato de se tratar de furto qualificado, a demonstrar a maior
reprovabilidade da conduta.
O regime fechado, estabelecido para o início do
cumprimento da pena, não está correto, uma vez que, a despeito dos maus
antecedentes, já tendo o acusado sido condenado à pena de reclusão por

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crime de roubo qualificado, em regime fechado, e voltado a delinquir, trata-
se de réu tecnicamente primário e que praticou delito sem violência ou
grave ameaça à pessoa, mostrando-se mais apropriada a fixação do regime
inicial semiaberto, até porque estabelecida agora a pena de detenção.
Por fim, tendo em vista que o acusado ostenta
condenação configuradora de maus antecedentes, por crime de roubo
qualificado, entendo ser incabível a aplicação dos benefícios dos artigos 44
e 77 do CP, pois tais medidas não se mostram socialmente recomendáveis.
E, com relação ao pedido de aplicação dos
benefícios da assistência judiciária gratuita, com a isenção do pagamento
das custas processuais, observo que a condenação ao pagamento das custas
decorre de imposição legal (artigo 804 do CPP), devendo eventual pedido
de isenção ser formulado na fase de execução, momento em que se pode
avaliar, com melhores condições, a real situação financeira do réu.
Tanto assim que o artigo 98, § 3o, do Código de
Processo Civil determina que a parte beneficiária ficará obrigada ao
pagamento das custas, caso deixe de existir a situação de insuficiência de
recursos, no período de cinco anos após a condenação. Dessa forma, não
há que se falar em afastamento das custas.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto pelo réu Alexandre Lopes Martinho, para reduzir sua pena para
02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, aplicar o disposto no artigo 155, § 2o, do Código Penal,
substituindo a pena de reclusão pela de detenção, e fixar o regime inicial
semiaberto, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau.

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