Tribunal: TJSP
Processo: 1500440-06.2019.8.26.0082
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Porto
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Condenação – Recurso ministerial – Autoria incontroversa – Condenação de rigor – Pena-base fixada no mínimo legal – Redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 aplicado na origem – Regime fechado e afastamento da substituição por penas restritivas de direitos – Figura privilegiada que não afasta a hediondez – Precedentes desta c. Câmara –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Condenação – Recurso ministerial – Autoria incontroversa – Condenação de rigor – Pena-base fixada no mínimo legal – Redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 aplicado na origem – Regime fechado e afastamento da substituição por penas restritivas de direitos – Figura privilegiada que não afasta a hediondez – Precedentes desta c. Câmara – Recurso ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000082734
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500440-06.2019.8.26.0082, da Comarca de Boituva, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado EDSON JOVENTINO DA COSTA
JUNIOR.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO
LÉLLIS (Presidente sem voto), LUIS SOARES DE MELLO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
ROBERTO PORTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500440-06.2019.8.26.0082 - Boituva - VOTO No 5523 - 2/9
Apelação Criminal com Revisão no 1500440-06.2019.8.26.0082
Apelado: Edson Joventino da Costa Júnior
Apelante: Ministério Público
Comarca e Foro de Boituva 1a Vara
Juíza: Dra. Liliana Regina de Araújo Heidorn Abdala
Voto no 5523
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de drogas Condenação

Recurso
ministerial
–
Autoria
incontroversa

Condenação de rigor Pena-base fixada no mínimo legal
Redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06
aplicado na origem Regime fechado e afastamento da
substituição por penas restritivas de direitos
Figura
privilegiada que não afasta a hediondez
Precedentes
desta c. Câmara
Recurso ministerial parcialmente
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público, contra a r. sentença de fls. 88/92, que condenou o
Apelado Edson Juventino da Costa Júnior, como incurso no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 (um) ano e 8 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de
166 (cento sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal, substituída
a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação
pecuniária de 10 (dez) dias-multa e prestação de serviços comunitários.
Inconformado, recorre o douto representante do
Ministério Público, a fls. 109/117, requerendo o estabelecimento de
regime inicial fechado para o desconto da reprimenda, o afastamento da
substituição da pena corporal por restritiva de direitos e a expedição de
mandado de prisão logo após o julgamento em Segunda Instância.
O recurso, regularmente processado, foi contra-

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arrazoado pela combativa defesa a fls. 121/127. Nesta instância, a douta
Procuradoria de Justiça foi pelo provimento do recurso ministerial, no
parecer de fls. 136/142.
É o relatório.
Edson
Juventino
da
Costa
Júnior,
foi
denunciado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c.c. o artigo
40, VI, ambos da Lei no 11.343/06, porque, no dia 5 de abril de 2019, por
volta da 01h 10min, na Rua Saturno, no 252, bairro Jardim Planetário, na
comarca de Boituva, trazia consigo, para distribuição a terceiros, 16
(dezesseis) porções de maconha, pesando 55 g (cinquenta e cinco gramas),
84 (oitenta e quatro) porções de crack, pesando 19,5 g (dezenove gramas e
cinco decigramas) e 28 (vinte e oito) porções de cocaína, pesando 175 g
(dezessete gramas e cinco decigramas), sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
Narra
a
exordial
que
guardas
municipais
patrulhavam o local dos fatos. Ao perceber sua presença, o ora Apelado
dispensou um invólucro e empreendeu fuga. Capturado, verificou-se que o
volume continha as drogas descritas.
A materialidade do delito restou demonstrada pelo
auto de prisão em flagrante, pelo boletim de ocorrência de fls. 5/7, pelo
auto de exibição e apreensão de fl. 8 e pelo laudo pericial de fls. 66/68,
além da prova oral colhida nos autos.
A autoria também restou comprovada e não é
objeto de controvérsia recursal. O acusado admitiu a prática delitiva,
aduzindo que foi contratado por traficante para transportar as drogas e
que seria pago com pedras de crack, em cujo uso seria viciado. A
confissão é coerente com o restante da prova oral, prestada pelos guardas
municipais Ismael Ferrari e Alexandre Antunes Zamboti, que confirmaram
segura e integralmente os termos da denúncia.

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Destarte, a condenação pelo crime de tráfico de
drogas era mesmo medida de rigor. No tocante à dosimetria da pena,
entretanto, o recurso ministerial merece integral acolhimento.
Na primeira fase, considerando neutras ou
favoráveis as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, a
douta Sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias
atenuantes ou agravantes, sendo que a confissão não pode reduzir a pena
aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula no 231 do colendo
Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, foi reconhecida pela douta
Sentenciante a figura privilegiada, medida que não admite modificação,
sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus. Reduzida de
2/3 (dois terços), a pena perfaz 1 (um) anos e 8 (oito) meses de reclusão e
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Ausentes outras modificadoras, torna-se definitivo
o quantum estipulado. O valor dos dias-multa foi fixado no mínimo legal,
determinação que não comporta reparo.
Quanto ao regime inicial de cumprimento da
reprimenda, deve prosperar o apelo ministerial. Em casos como os dos
autos, a fixação de regime inicial fechado é de suma importância para a
prevenção e a repressão do crime de tráfico de drogas em nosso país, o
qual vem assumindo uma proporção sem precedentes, além de merecer a
conduta do acusado maior repressão por parte do Estado.
A imposição de regime fechado para início do
cumprimento da pena é o reflexo esperado por conta do tratamento mais
rigoroso dado pela Constituição da República ao crime de tráfico ilícito de

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drogas que, inclusive, é equiparado à categoria de crime hediondo. Nesse
sentido, a Constituição Federal reserva tratamento especialmente severo
ao tráfico ilícito de entorpecentes nos artigos 5o, inc. XLIII e LI, e artigo
243,
parágrafo único.
Na
mesma
toada
caminhou
o
legislador
infraconstitucional ao submeter os autores desta espécie de delito às
previsões específicas e mais rigorosas preconizadas pela Lei no 8.072/90.
O tratamento mais severo configura eficiente
medida político-criminal, harmonizando a legislação brasileira aos
Tratados Internacionais de que o país é signatário, referentes ao combate
contra a traficância ilícita, sobretudo diante do alto índice de drogas
produzidas no país e a localização estratégica do Brasil como rota para a
entrada
e
saída
de
entorpecentes
para
distribuição nacional e
internacional. E neste ponto, a aplicação de regime mais brando vai de
encontro ao tratamento austero e rígido que vem expresso pelo
ordenamento jurídico brasileiro.
Inviável,
também,
a
substituição
da
pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Com efeito, os artigos 33, §
4o, e 44, caput, ambos da Lei no 11.343/06, impedem que os condenados
pela prática dos crimes definidos nos artigos 33, caput, e inciso I, e artigos
34 a 37, todos da referida Lei de entorpecentes, sejam beneficiados com a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Nada obstante o teor da recente resolução do
Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o, do art. 33, da Lei de
Drogas, arrimado na decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou
inconstitucional a vedação legal à substituição para o crime de tráfico, no
julgamento do Habeas Corpus no 97.256/RS, o posicionamento parece
não refletir a conjuntura expectável frente à forte política de combate ao
tráfico de entorpecentes implementada pelo Estado.

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Note-se que o próprio artigo 44, do Código Penal
estipula casos específicos em que não é permitida a substituição da pena,
obstando a concessão do beneplácito legal a casos em que a substituição
não tem o condão de alcançar os fins colimados com a aplicação da pena
e da lei penal. E, nesse ponto, a aplicação de uma medida tão branda e
complacente vai de encontro ao tratamento austero e rígido que vem
expresso pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Assim,
a
impossibilidade
de
se
aplicar
a
substituição ao grave crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que tanto
assola a comunidade, fica evidente com a interpretação sistêmica do
ordenamento jurídico nacional, concluindo-se pela vedação como reflexo
esperado ao tratamento mais rigoroso dado pela Constituição da
República e pela legislação ordinária ao crime de tráfico de drogas.
Dessa forma, resulta ilógico substituir penas
privativas de liberdade para impor sanções restritivas de direitos a
condenados por crimes hediondos, sob pena de se esvaziar o tratamento
rígido que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal
voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito, envolve
sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto devastam o país,
como a corrupção de agentes públicos, o tráfico de armas, delitos contra a
pessoa, contra a vida, contra a fé pública etc.
Confira-se, por oportuno, recente julgado do
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
REGIME PRISIONAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
MEDIDA
QUE
NÃO
SE
MOSTRA
SOCIALMENTE
RECOMENDÁVEL NA HIPÓTESE. DIREITO DE APELAR EM
LIBERDADE. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/2006. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR.
MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE

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INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA
EXTENSÃO, DENEGADA. (...) 3. Não obstante o afastamento da
vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, a medida não
se mostra socialmente recomendável, tendo em vista a natureza
e quantidade da droga apreendida. Precedentes. 4. Sendo
inadequada à espécie a concessão do benefício da substituição
da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos,
deveria a Paciente iniciar o cumprimento de sua pena no regime
prisional fechado, nos termos da Lei n.o 11.464, de 29 de março
de 2007. Contudo, em observância ao princípio da vedação à
reformatio in pejus, fica mantido o regime inicial semiaberto (...)”
(STJ HC 208919/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe
22/09/2011).
Nem se avente que a aplicação do redutor relativo
ao “tráfico privilegiado” afastaria o caráter hediondo do delito, eis que tal
redutor não configura tipo penal autônomo e, portanto, não descaracteriza
a ocorrência de tráfico de entorpecentes, equiparada aos crimes hediondos
por força de determinação constitucional. Conclui-se, portanto, que o
delito continua grave e hediondo, conforme posição majoritária firmada
na jurisprudência desta colenda Câmara julgadora:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO LAPSO PARA PROGRESSÃO DE
REGIME
TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO
PEDIDO
PARA AFASTAR A HEDIONDEZ, COM BASE NA DECISÃO
PROFERIDA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
NO
JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS 118.533/MS A CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI
No 11.343/06, NÃO RETIRA SEU CARÁTER HEDIONDO

EVENTUAL
PEDIDO
DE
PROGRESSÃO
DEVERÁ
SER
ANALISADO DE ACORDO COM A LEI No 8.072/90 RECURSO
DESPROVIDO” (TJSP, 4a Câmara Criminal, Apelação no
0000907-89.2019.8.26.0072, rel. Des. Euvaldo Chaib, j.
11.06.2019).

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“Embargos Infringentes
Tráfico de drogas “privilegiado”

Pretendida substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e fixação de regime aberto para
cumprimento de pena, nos termos do entendimento da minoria
julgadora do v. Acórdão Não acolhimento Crime hediondo.
Causa de diminuição de pena que não altera a natureza da
conduta. Substituição da pena devidamente afastada; regime
fechado necessário Acórdão mantido Embargos rejeitados”
(TJSP,
4a
Câmara
Criminal,
Embargos
Infringentes
no
0033643-71.2015.8.26.0050/50000, de minha relatoria, j.
30.04.2019).
“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (...)
PENA Básica fixada no mínimo legal Incidência do redutor
previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas Requisitos legais
preenchidos Fração de mitigação na ordem de 1⁄2 em virtude
da natureza da droga Regime inicial e substituição da pena
Douta maioria que entende que a figura privilegiada não retira
o caráter hediondo do delito, sendo incabíveis a fixação de
regime diverso do fechado e a substituição da pena privativa de
liberdade Recurso parcialmente provido, por maioria” (TJSP,
4a Câmara Criminal, Apelação no 0000861-10.2017.8.26.0545,
rel. Des. Camilo Léllis, j. 25.06.2019).
Repiso que não se trata de considerar a
“gravidade abstrata” do crime: as circunstâncias específicas relativas ao
delito cometido, notadamente a exacerbada quantidade e variedade, assim
como a natureza particularmente deletéria da maior parte dos
entorpecentes apreendidos, constituída por crack, as quais não mudam
com a aplicação da figura privilegiada, tornam desaconselhável a fixação
de regime inicial mais brando, assim como a substituição da pena
corporal por penas restritivas de direitos ou a aplicação de sursis.
Finalmente,
o
Órgão
Ministerial
requer
a
expedição de mandado de prisão logo em seguida do julgamento em

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Segundo Grau de jurisdição. Razão, nesse sentido, não lhe assiste.
Isso porque o Plenário do Supremo Tribunal
Federal concluiu, em 07.11.2019, o julgamento das Ações Declaratórias
de Constitucionalidade no 43, 44 e 54, julgando-as procedentes. Com isso,
firmou-se novo entendimento, no sentido de que a execução penal
provisória, antes de findadas as oportunidades para recurso, somente é
cabível quando houver sido decretada a prisão preventiva do sentenciado,
nos moldes do artigo 312 do CPP. Nesse sentido:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos
proferidos,
julgou
procedente
a
ação
para
assentar
a
constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na
redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos
o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os
Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e
Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar
interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Note-se que, considerando a eficácia erga omnes e
o efeito vinculante das decisões proferidas nas ações de controle abstrato
de constitucionalidade, o entendimento assentado pela Suprema Corte é
aplicável a todos os feitos individuais (art. 28, parágrafo único da Lei no
9.868/1999).
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento
ao recurso ministerial, para fixar o regime inicial fechado e afastar a
substituição por penas restritivas de direitos.
ROBERTO PORTO
Relator