Tribunal: TJSP
Processo: 0017923-50.2018.8.26.0344
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-18
Data de publicação: 2020-07-18

Ementa:
Embargos de declaração – Pré-questionamento de matéria já decidida no v. Acórdão, para modificação em sua essência ou substância – Impossibilidade – Ausência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão – Rejeição dos embargos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000547417
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0017923-50.2018.8.26.0344/50000, da Comarca de Marília, em que é embargante JOEDE
DE OLIVEIRA BATISTA, é embargado COLENDA 12a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM dos
embargos de declaração opostos e, no mérito, OS REJEITARAM, mantendo o
julgado na forma como prolatado V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 18 de julho de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0017923-50.2018.8.26.0344/50000 -Voto no 1211
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Embargos de Declaração Criminal no 0017923-50.2018.8.26.0344/50000
Embargante: Joede de Oliveira Batista
Embargado: Colenda 12a Câmara de Direito Criminal
Comarca: Marília
Voto no 1211
Embargos de declaração
Pré-questionamento de matéria já
decidida no v. Acórdão, para modificação em sua essência ou
substância
Impossibilidade
Ausência de ambiguidade,
obscuridade, contradição ou omissão Rejeição dos embargos.
Através do v. acórdão constante das folhas 252/259 dos autos principais,
o sentenciado JOEDE DE OLIVEIRA BATISTA teve seu recurso de apelação
parcialmente provido, por unanimidade, para reduzir as penas, que foram fixadas em 5
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por infração ao
artigo 33, "caput", da Lei 11.343/2006.
Inconformado, o sentenciado opôs os embargos de declaração constantes
das folhas 01/10 do incidente próprio, para efeitos de pré-questionamento. Sustenta que há
contradição no acórdão com relação ao afastamento da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e a fixação do regime fechado. Alega que consta do
acórdão duas normas penais e que a decisão foi de maneira divergente do quanto previsto
nos mencionados artigos de lei, no caso, os artigos 33, §2o, "b" e 44, inciso II, do Código
Penal.
De acordo com a defesa, foi citado o artigo 33, §2o, "b", do Código Penal,
que dispõe que para a pena que não ultrapassa 8 (oito) anos, será fixado o início de
cumprimento semiaberto.
Ainda de acordo com a defesa, a possibilidade da substituição da pena
privativa de liberdade será cabível para o réu que não for reincidente em crime doloso,
porém, o embargante não é reincidente específico.
Assim, requer a defesa que seja reconhecido que houve contradição no

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acórdão, e que seja fixado o regime semiaberto para cumprimento da pena, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
É o relatório.
Conheço dos embargos, já que tempestivos, contudo, no mérito os
rejeito.
Com efeito, dispõe o artigo 619 do Código de Processo Penal:
- "Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou
turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois
dias contados de sua publicação, quando houver na sentença
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão".
No caso presente, não incide ambiguidade, obscuridade, contradição ou
omissão.
É lição de Júlio Fabrini Mirabete, de que "a finalidade dos embargos de
declaração é apenas a de esclarecer, tornar claro o acórdão proferido, sem modificar a
substância, não se admitem, por serem impróprios, aqueles em que, ao invés de reclamar o
deslinde de contradição, o preenchimento de omissão ou explicação de parte obscura ou
ambígua do julgado, se pretende rediscutir questão que nele ficou claramente decidida,
para modificá-lo em sua essência ou substância. Assim, não é possível, em embargos de
declaração, alterar, mudar ou aumentar o julgamento..." (Código de Processo Penal
Interpretado, Editora Atlas, 5a Edição, página 796).
Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"Embargos de declaração, interposição visando à modificação do
acórdão. Inadmissibilidade. Recurso que se presta somente a corrigir
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão. Aplicação
do art. 619 do CPP" (RT 670/337);
“Os embargos de declaração não são palco para a parte simplesmente se
insurgir contra o julgado e requerer sua alteração. Por isso, não se admite
embargos de declaração com efeitos modificativos quando ausente
qualquer dos requisitos do art. 535 do Código de Processo Civil' (STJ-
Corte Especial, ED no REsp 437.380, Rel. Min. Menezes Direito, j.
20.04.05, não conheceram, v.u., DJU 23.05.05)".
No mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

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- "Rejeitam-se os embargos declaratórios, por serem considerados
impróprios, se o embargante, ao invés de reclamar o dirime de
contradição, preenchimento de omissão ou explicação de parte obscura ou
ambígua do julgado, pretende rediscutir questão que nele ficou
claramente decidida, em busca de modificá-lo em sua essência ou
substância" (RT 622/309).
Nesse contexto e como na própria petição de oposição dos embargos o
sentenciado deixa claro que o que se pretende é o pré-questionamento de matéria já
decidida no v. acórdão, não há como se acolher a pretensão, pois o pré-questionamento
também se condiciona à existência de efetiva ambiguidade, obscuridade, contradição ou
omissão, o que não se faz presente no julgado que se pretende a modificação.
Este é o entendimento das Cortes Superiores e deste Tribunal:
- "(...) 1. Os embargos de declaração têm âmbito de cognição restrito às
hipóteses do artigo 619 do Código de Processo Penal, quais sejam, a
ambiguidade, a contradição, a omissão ou a obscuridade da decisão
atacada.
2. Se o acórdão resolveu a controvérsia trazida, exaurindo a prestação
jurisdicional com suporte na reiterada jurisprudência desta Corte e
decidindo a causa nos limites do pedido, não se pode conceber a
existência de vícios ensejadores da oposição de embargos (...) (EDcl no
HC 108.293/DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
22.03.2011);
- "No que tange ao prequestionamento, melhor sorte não socorre ao
embargante. É que tal pretensão só é cabível quando viável a interposição
dos embargos, o que não se apresenta no caso em tela, já que ausente o
vício
alegado
pelo
recorrente"
(ED
em
ACrim
no
2010.029271-4/0001.00, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j.
17.5.2012).
Ademais, é certo que no corpo do v. acórdão é de fácil verificação o fato
de que não há qualquer contradição em relação ao resultado do julgamento e os
dispositivos citados.
Vejamos.
A própria defesa citou nos embargos (folhas 04/05) o teor do artigo 33,
§2o, "b", que prevê que "o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)
anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto".
Ora, é certo que a pena do réu se encaixa nesta faixa, pois foi fixada em 5

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(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. No entanto, o réu é reincidente, visto que foi
condenado no processo 0019862-70.2017.8.13.0344 (folhas 83/84 dos autos principais).
Assim, conforme se verifica no início da alínea "b", §2o, do artigo 33, do Código Penal, o
regime prisional deve ser o semiaberto quando a pena for fixada na faixa superior a 4
(quatro) anos e que não exceda a 8 (oito) e o condenado não for reincidente. Tendo em
vista que o condenado é reincidente, não é cabível o regime semiaberto, mas sim, o
fechado.
Melhor sorte não assiste à defesa quanto à substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, nos exatos termos do artigo 44, inciso II, do Código
Penal, também citado pela defesa na folha 05.
O artigo prevê como um dos requisitos para a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos que o réu não seja reincidente em
crime doloso.
Não consta da lei, como quer a defesa, que a reincidência tenha que
ser específica, constando apenas que o réu não pode ser reincidente em crime doloso
e, conforme já mencionado, o réu é reincidente em crime doloso, portanto, descabido
falar em substituição.
Dessa forma, ausentes ambiguidade, obscuridade, contradição ou
omissão no julgado, não há que se falar em embargos de declaração, pelo que os rejeito.
Ante todo o exposto, conheço dos embargos de declaração opostos e, no
mérito, os rejeito, mantendo o julgado na forma como prolatado.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator