Tribunal: TJSP
Processo: 1090353-36.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Maurício Velho
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda. Pedido de resilição c.c. devolução de percentual do valor pago. Sentença de parcial procedência. Percentual de retenção fixado em 10%. Insurgência da requerida. Alegação referente à retenção da comissão de corretagem não deduzida oportunamente em sede de defesa. Preclusão consumativa caracterizada. Não conhecimento. Pretensão de reter o percentual

Ementa:
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda. Pedido de resilição c.c. devolução de percentual do valor pago. Sentença de parcial procedência. Percentual de retenção fixado em 10%. Insurgência da requerida. Alegação referente à retenção da comissão de corretagem não deduzida oportunamente em sede de defesa. Preclusão consumativa caracterizada. Não conhecimento. Pretensão de reter o percentual contratualmente previsto, ou, subsidiariamente, aqueles previstos na Lei no 13.789/1820%. Inadmissibilidade. Percentual de retenção contratualmente previsto que se revela abusivo e contrato celebrado antes da entrada em vigor da novel legislação. Majoração, contudo, do percentual fixado pela sentença para 25% do montante pago, que guarda proporcionalidade com o quanto quitado (menos de 10% do preço). Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000974821
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1090353-36.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LUIZ
MIGLIANO I EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., são apelados
THIAGO BRANDÃO SOUZA e LARISSA DE CARVALHO AIRES.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALCIDES LEOPOLDO (Presidente sem voto), ENIO ZULIANI E FÁBIO
QUADROS.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA VELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1090353-36.2018.8.26.0100 -Voto no 4675
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VOTO No 4675
APELAÇÃO No 1090353-36.2018.8.26.0100
APELANTE: LUIZ MIGLIANO I EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
LTDA. (EVEN CONSTRUTORA
APELADOS: THIAGO BRANDÃO SOUZA E OUTRO
COMARCA DA CAPITAL
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda. Pedido de
resilição c.c. devolução de percentual do valor pago.
Sentença de parcial procedência. Percentual de retenção
fixado em 10%. Insurgência da requerida. Alegação
referente à retenção da comissão de corretagem não
deduzida oportunamente em sede de defesa. Preclusão
consumativa caracterizada. Não conhecimento. Pretensão
de reter o percentual contratualmente previsto, ou,
subsidiariamente,
aqueles
previstos
na
Lei
no
13.789/1820%. Inadmissibilidade. Percentual de retenção
contratualmente previsto que se revela abusivo e contrato
celebrado antes da entrada em vigor da novel legislação.
Majoração, contudo, do percentual fixado pela sentença
para 25% do montante pago, que guarda proporcionalidade
com o quanto quitado (menos de 10% do preço). Recurso a
que se dá parcial provimento.
I RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença de fls. 348/350, cujo relatório
se adota, que julgou parcialmente procedente a ação declaratória c.c. com pedido
devolução de valores ajuizada por Thiago Brandão Souza e outro em face de Luiz
Migliano I Empreendimentos Imobiliários Ltda. (Even Construtora, nos
seguintes termos:
“Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido
autoral a fim de rescindir o contrato firmados entre as
partes, bem como para determinar às rés que restituam 90%
dos
valores
pagos
pela
parte
autora,
corrigidos
monetariamente, a partir do desembolso, e acrescidos dos
juros legais, a partir do trânsito em julgado. Sucumbente,
condeno o réu a pagar as custas e despesas processuais, que

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arcarão com honorários de advogado que fixo em 10%
sobre o valor a ser devolvido. Na hipótese de interposição
de apelação, tendo em vista a nova sistemática estabelecida
pelo CPC que extinguiu o juízo de admissibilidade a ser
exercido pelo Juízo "a quo" (art. 1.010 do CPC) , sem nova
conclusão, intime-se a parte contrária para que ofereça
resposta no prazo de 15 (quinze) dias. Havendo recurso
adesivo, também deve ser intimada a parte contrária para
oferecer contrarrazões. P.I.C.”.
Apela a requerida. Em apertada síntese, defende que deve ser autorizada a retenção
dos percentuais previstos contratualmente como forma de compensação pelas perdas
decorrentes da rescisão contratual. Subsidiariamente e sucessivamente, defende que
deve ser autorizada a retenção de 50% dos valores pagos, conforme autoriza a Lei
13.786/2018, ou de ao menos 20% a 25% do montante pago, em todos os casos, sem
prejuízo da retenção do montante pago a título de comissão de corretagem, sinal e
taxa de personalização do imóvel.
Recurso tempestivo, preparado e respondido, com oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
II - VOTO
É dos autos que, em 25/03/2017, os autores adquiriram da ré o imóvel mais bem
identificado a fls.22, pela importância de R$ 443.680,00, tendo pagado, até o
ajuizamento da ação, o importe de R$ 34.577,71, aí incluído o sinal, no valor de R$
12.000,00, e a taxa de personalização da unidade, no valor de R$ 2.912,16.
O pedido de resilição do contrato tem como causa de pedir a impossibilidade
financeira de os autores darem continuidade às obrigações contratuais assumidas,
conforme exposto na inicial.
Cediço que a rescisão do contrato é direito do comprador, que, ainda que estivesse
inadimplente, faria jus à devolução de parte da quantia paga pelo negócio, conforme
entendimento já pacificado no enunciado da Súmula 1 deste Egrégio Tribunal de
Justiça, que assim dispõe: “O Compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas,
admitida a compensação com gastos próprios de administração e compromissário

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vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do
bem”.
No mesmo sentido, a Súmula no 543 do C. Superior Tribunal de Justiça ao
estabelecer que “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e
venda e imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a
imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente,
em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.
Segundo consta das razões recursais, a requerida pleiteia o direito de reter os
percentuais previstos contratualmente, ou, subsidiariamente, aqueles expostos no
relatório, sem prejuízo, em quaisquer das hipóteses, do montante pago à título de
sinal, corretagem e taxa de personalização da unidade.
Pois bem. De início, registre-se que a alegação referente à comissão de corretagem
caracteriza-se inovação recursal, porquanto não arguida oportunamente em sede de
defesa, conforme determina o art. 336 do CPC. Assim, alcançada pela preclusão
temporal, não merece ser conhecida.
Quanto ao mais, prospera parcialmente o apelo.
Não é o caso de acolher as razões recursais no que respeita à aplicação dos
percentuais de retenção previstos no contrato, posto que implicam em perda
considerável dos valores pagos pelos adquirentes, colocando-os em posição de
excessiva desvantagem, nos termos do art. 51, IV do CDC; tampouco de retenção
dos percentuais previstos na Lei no 13.789/18, cujo caráter material não lhe permite
atingir contratos celebrados antes de sua entrada em vigor.
Também não se pode cogitar de retenção do sinal, porquanto o seu pagamento
constituiu parte do preço, daí resultando sua natureza confirmatória, e não
penitencial, tornando descabida a retenção, tal qual pretendido, mesmo que a
iniciativa da rescisão seja do adquirente.
Outro não é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que assim já se

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manifestou sobre o tema: “O arrependimento do promitente comprador só importa
em perda do sinal se as arras forem penitenciais, não se estendendo às arras
confirmatórias” (3aTurma - AgRg no Ag 717840/MG - Relator Ministro Vasco
Della Giustina Fonte j. em 21/10/2009).
Por outro lado, o percentual de retenção fixado na r. sentença não se revela
adequado, mormente tendo-se em vista que a desistência ocorreu sem que nem
mesmo 10% do valor global pactuado tenha sido quitado.
Nesse contexto, em casos como o presente, a jurisprudência desta E. Câmara é no
sentido de que o percentual de retenção deve ser proporcionalmente inverso ao
montante dos valores pagos, ou seja, quanto menos se pagou, mais se retém, de
forma a atenuar os prejuízos da vendedora. É ver-se:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Desistência
- Relação de consumo Resilição pelos compradores diante
da impossibilidade de pagamento - Admissibilidade -
Restituição de 75% dos valores pagos, com retenção de 25%,
a título de compensação pelas despesas com a venda do
imóvel
Adequação da porcentagem que deve ser
proporcionalmente inversa ao montante dos valores pagos,
sobre os quais incidirão, de maneira a atenuar os prejuízos da
vendedora Correção monetária dos desembolsos e juros de
mora que devem incidir do trânsito em julgado - Comissão
de corretagem Transferência do pagamento - Legalidade -
Precedente do STJ - Remuneração devida ao corretor pela
efetiva aproximação das partes, irrelevância de posterior
desfazimento do contrato - Recurso provido em parte.”.
(Apelação
1015712-03.2016.8.26.0309,
Rel.:
Alcides
Leopoldo, 4a Câmara de Direito Privado, j. 24.04.2018).
(g.n.)
Assim, mostra-se razoável a retenção em favor da requerida no percentual de 25%
sobre o valor total desembolsado pelos adquirentes - em acolhimento ao pleito
subsidiário do recurso - vez que é compatível com o montante pago, com o preço de
aquisição do imóvel e com a condição econômica das partes, além de não implicar
em enriquecimento sem causa de nenhuma destas e não encorajar o inadimplemento
e distrato de avenças por adquirentes.

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Destaque-se, contudo, que eventual valor pago pelos autores visando a
personalização da unidade deve ser incluído na base de cálculo do montante a ser
restituído, na medida em que as melhorias no imóvel aumentarão o valor da unidade,
que será novamente colocada à venda, com o valor repassado ao novo adquirente.
III DECISÃO
Isto posto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para majorar o
percentual de retenção a que faz jus a requerida para 25% do montante pago pelos
autores.
Tendo-se em vista o quanto aqui decidido e o parcial acolhimento do apelo, deixa-se
de majorar os honorários devidos pela requerida ao patrono adverso.
Por derradeiro, considerando-se a existência de precedentes das Cortes Superiores
que vêm apontando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos
legais ou constitucionais supostamente violados, a fim de evitar eventuais embargos
de declaração apenas para tal finalidade, por falta de sua expressa remissão no
acórdão, ainda que examinados implicitamente, dou por prequestionados os
dispositivos legais e/ou constitucionais suscitados pelas partes.
MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA VELHO
Relator