Tribunal: TJSP
Processo: 0012355-11.2010.8.26.0481
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-02
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000189107
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0012355-11.2010.8.26.0481/50000, da Comarca de Presidente
Epitácio, em que é embargante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO e Interessado NEIL ROWILSON DOS SANTOS, é embargado
COLENDA 1a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar de
intempestividade, acolheram os embargos de declaração para sanar a omissão
verificada, afastar a prescrição da pretensão punitiva estatal mal reconhecida no
julgado atacado e, ingressando na análise do que mais foi arguido no recurso de
apelação, rejeitaram as preliminares lá suscitadas e no mérito negaram
provimento. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 2 de março de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no0012355-11.2010.8.26.0481/50000 Comarca de
Presidente Epitácio.
Embargos
de
Declaração
Criminal
no
0012355-11.2010.8.26.0481/50000

1a
Vara
de
Presidente
Epitácio.
Embargante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessado: Neil Rowilson dos Santos
Embargado: Colenda 1a Câmara de Direito Criminal
Interessado: Adilson Emir dos Santos
Voto no 35.433
1. Perante o Juízo de Direito da 1a Vara
da Comarca de Presidente Epitácio os réus Adilson Amir dos
Santos, já falecido (fl. 961), e Neil Rowilson dos Santos foram
denunciados como incursos no artigo 1o, I e II, da Lei no
8.137/1990, porque teriam, entre os meses de janeiro de 2003
e janeiro de 2006, na empresa denominada “B.J. Santos & Cia.
Ltda.”, situada na Avenida Presidente Vargas, no 11-76,
naquela cidade, suprimido a contribuição de tributo relativo ao
“ICMS”, mediante a conduta de omitir informações ou prestar
declarações falsas às autoridades fazendárias, como também
de fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos
inexatos e omitindo operação tributável.
Finda a instrução, o réu Neil Rowilson
dos Santos foi condenado como incurso no artigo 1o, incisos I e
II, da Lei no 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal,
a três anos e quatro de reclusão, em regime prisional aberto, e
cem dias-multa, no piso mínimo, substituída a pena privativa de
liberdade por uma sanção restritiva de direitos, consistente em
prestação pecuniária no valor de quatro salários mínimos, e
multa no valor de um salário mínimo.
Inconformado, o réu apelou arguindo

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em preliminar a ocorrência da prescrição, a nulidade do
processo por inépcia da denúncia ou pela irregularidade na
suspensão da prescrição pelo parcelamento do débito. No
mérito, pretendia a absolvição por atipicidade de conduta, por
ausência de dolo, inexigibilidade de conduta diversa ou
insuficiência de provas.
Regularmente processado o recurso, em
23 de setembro de 2019, por votação unânime, esta Câmara
deu provimento ao recurso para julgar extinta a punibilidade do
réu
pela
prescrição
da
pretensão
punitiva
estatal,
na
modalidade retroativa, prejudicada a análise das demais
preliminares e do mérito do recurso (fls. 1108/1111).
Agora, o Ministério Público interpõe
estes embargos de declaração, alegando remanescer omissão
no acórdão a respeito da aplicação ao caso da Súmula
Vinculante 24 do Excelso Pretório que, definindo a data da
consumação dos delitos para 14 de outubro de 2009 (fl. 697),
impede possa ser reconhecida a prescrição da pretensão
punitiva estatal (fls. 1114/1118).
Ao receber os autos com vista para se
manifestar quanto ao conteúdo dos embargos declaratórios a
ilustrada
Defesa
arguiu
a
intempestividade
deles
e
inadequação da via eleita para o fim neles pretendido. (fls.
1125/1127).
É a síntese do necessário.

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2. A alegação de intempestividade dos
presentes embargos apresentada pela defesa do réu nas
contrarrazões fica afastada diante da constatação de que o
recurso foi protocolizado no dia 30 de outubro de 2019, como
se lê à fl. 1114, de modo que, tendo recebido os autos com
vista em 29 de outubro de 2019 (fl. 1112), o Ministério Público
observou o prazo legal de dois dias previsto no artigo 619 do
Código de Processo Penal.
Passando ao exame da matéria arguida
nos embargos, há que ser reconhecida a omissão suscitada,
porquanto a questão atinente à aplicação da Súmula Vinculante
no 24 era de análise obrigatória, de modo que não poderia ter
sido ignorada sua apreciação pelo órgão julgador.
Neste ponto, reformando-se a decisão
embargada, há que ser afastada a prescrição da pretensão
punitiva estatal do réu, porquanto, consoante enunciado da
súmula acima referida, o crime aqui versado somente se
consuma com o lançamento definitivo do tributo reduzido ou
suprimido, ou seja, com a constituição do crédito fiscal e sua
inscrição na Dívida Ativa, depois do exaurimento de todo o
processo
administrativo,
começando,
a
partir
de
então,
contagem do prazo prescricional para propositura da ação
penal.
Com efeito, a constituição definitiva do
crédito tributário é condição de procedibilidade para o
recebimento da inicial acusatória e prosseguimento da ação

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penal, conforme o teor da Súmula Vinculante no 24 do colendo
Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que “Não se tipifica
crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1o, inciso
I, da lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
A Súmula Vinculante em questão é
mera consolidação da jurisprudência da Corte, que, há muito,
tem entendido que “a consumação do crime tipificado no art. 1o da
Lei 8.137/1990 somente se verifica com a constituição do crédito
fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição” (HC
85.051/MG, 2a Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de
01.07.2005). De fato, não haveria lógica permitir que a
prescrição seguisse seu curso normal no período de duração
do processo administrativo necessário à consolidação do
crédito tributário. Se assim o fosse, o recurso administrativo,
por
iniciativa
do
contribuinte,
serviria
mais
como
uma
estratégia de defesa para alcançar a prescrição com o decurso
do tempo quando se aposta na morosidade da justiça , do
que sua real finalidade, que é, segundo o Ministro Sepúlveda
Pertence, propiciar a qualquer cidadão questionar, perante o
Fisco, a exatidão do lançamento provisório de determinado
tributo (HC 81.611/ DF, Plenário, DJ de 13.05.2005) [RHC 122.774,
1a Turma, voto do Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em
19.05.2015, DJE 111 de 11.06.2015].
No caso vertente, como se colhe dos
autos,
o
lançamento
definitivo
do
crédito
se
deu
em
14.10.2009, com o exaurimento da via administrativa (fl. 697),
a denúncia foi recebida em 15.5.2013 (fl. 495) e o réu
condenado a dois anos de reclusão e multa pelo crime previsto

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na Lei no 8.137/90, já desconsiderado o acréscimo pela
continuidade
delitiva,
por
sentença
publicada
no
dia
30.11.2017 (fl. 964), pois nessa hipótese o prazo prescricional
deve ser computado em relação a cada infração, como
determina o artigo 119 do Código Penal.
Para cada qual das penas de dois anos
de reclusão, o artigo 109, V, do Código Penal, prevê que a
prescrição da pretensão punitiva estatal se verifica em quatro
anos, lapso esse que não transcorreu entre quaisquer dos
referidos marcos interruptivos, pelo que não se materializou a
causa extintiva de punibilidade do acusado, sabido que a
contagem da prescrição esteve suspensa de 18.11.2013 a
27.4.2015 (fls. 676 e 752).
Bem se vê, pois, ter ao colendo órgão
julgador incidido em evidente equívoco ao se omitir quanto à
incidência na espécie da súmula vinculante no 24 da Suprema
Corte e, assim, erroneamente reconhecer causa extintiva da
punibilidade que, na verdade, não se configurou na hipótese.
Assim, embora só se admita efeitos
modificativos nos embargos em situações restritas, esta é uma
delas, que modo que cabe acolher os declaratórios para afastar
a prescrição da pretensão punitiva incorretamente declarada,
porque na realidade ela não se materializou no caso dos autos.
Sobre o tema em pauta, o eminente
des. Francisco Oliveira Filho do egrégio Tribunal de Justiça
de Santa Catarina, no voto condutor dos EDApc 33.655, São

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José, assentou: "Admite-se
em
situações
restritas
carga
modificativa nos embargos declaratórios, notadamente quando a
realidade e a verdade substancialmente devam ser resgatadas
mediante a alteração do julgado combatido".
Dessa forma, acolhem-se os embargos
de declaração para afastar a prescrição mal reconhecida,
passando-se, agora, ao exame das demais teses invocadas
no recurso de apelação do réu.
Em que pesem os argumentos da
combativa defesa, a preliminar de nulidade do processo não
vinga.
Como se vê pelo acima relatado, a
denúncia preencheu os requisitos do artigo 41 do Código de
Processo Penal, descrevendo os fatos de forma a se detectar
que a conduta imputada ao réu, em tese, constituiu os delitos
que pelos quais foi denunciado.
É cediço que nem mesmo se exige seja
minuciosa a descrição dos fatos, bastando que na denúncia
constem os elementos essenciais, de tal modo a proporcionar o
pleno exercício do direito de defesa do acusado, como aqui
ocorre.
Nessa trilha o egrégio Superior Tribunal
de Justiça tem reiteradamente afirmando que “Não é inepta a
denúncia que, embora sintética, permite o exercício da ampla
defesa.” (RHC 3.560/9, relator Assis Toledo, DJU de 9.5.94, p.

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10.885; nesse mesmo sentido: STJ - RHC 4.309/1, DJU de 6.3.95,
p. 4.375, RHC 3.456/4, DJU de 9.5.94, p. 10.884, RHC 3.531/5,
DJU 6.2.95, p. 1.373 e RSTJ 75/115).
No mesmo diapasão converge decisão
do colendo Supremo Tribunal Federal assim ementada: “(...). I
Denúncia que individualiza a conduta e expõe o fato imputado
atendendo, assim, os requisitos do art. 41 do CPP. II
Não se
declara inepta a denúncia se o seu teor permitir o exercício do
direito do contraditório e o da ampla defesa. (...). IV
Ordem
denegada.” (Habeas Corpus no 92764/BA
Relator Ministro
Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 08.04.2008,
DJe 078, DIVULG 30.04.2008, publicado em 02.05.2008).
Bem anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI a lição de ESPÍNOLA FILHO no sentido de que “'a peça
inicial deve ser sucinta, limitando-se a apontar as circunstâncias
que são necessárias à configuração do delito, com a referência
apenas a fatos acessórios, que possam influir nessa caracterização.
E não é na denúncia, nem na queixa, que se devem fazer as
demonstrações da responsabilidade do réu, o que deve se reservar
para a apreciação final da prova, quando se concretiza (ou não) o
pedido da condenação' (Código de Processo Penal Brasileiro
anotado, v. 1, p. 418”. No mesmo sentido: Rogério Lauria Tucci
(Habeas corpus, ação e processo penal, p. 188). Na jurisprudência:
TJMG: 'Apesar de o art. 41 do Código de Processo Penal aludir à
exposição de todas as circunstâncias do fato criminoso, não há
necessidade de minúcias, devendo o denunciante ou querelante
primar pela concisão, limitando-se a apontar os fatos cometidos pelo
(s) réu (s) para não tornar a peça inicial do processo uma
verdadeira alegação final' (Ap. Crim. 1.0210.07.046790-2/0001 (1)-

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MG, 5a. C.C., rel. Adilson Lamounier, 24.11.2009, v.u." (“Código de
Processo Penal Comentado”, Gen
Grupo Editorial Nacional e
editora Forense, Rio de Janeiro, 13a edição, p. 142).
Se não bastasse, cabe ressaltar que a
esta altura a alegação de inépcia da denuncia se mostra tardia,
tendo em vista que o processo já foi sentenciado, de modo que
se vício existisse ele seria agora da sentença, por ter acolhido
a denúncia supostamente inepta.
Sobre a suspensão do processo e da
fluência da prescrição decretada à fl. 676, fácil constatar que a
providência não foi deferida com base no artigo 83, § 2o, da Lei
no 9.430/96, como sustenta a defesa, mas com base nos
artigos 93 do Código de Processo Penal e 116 do Código
Penal, pois o réu havia obtido o parcelamento do débito
tributário em 120 vezes, sendo a sua situação à época
indefinida, como se lê na decisão mencionada: “(...) suspendo
o andamento desta ação penal, enquanto não decidida a
questão tributária, nos termos do art. 93 do Código de
Processo Penal, bem como o curso da prescrição, nos termos
do art. 116 do Código Penal”.
No mérito, ao cabo da instrução ficou
provado que o apelante, um dos sócios proprietários da
empresa “B.J. Santos & Cia Ltda.”, era o responsável pela
parte
administrativa
da
instituição
e,
na
qualidade
de
administrador, deixou de recolher aos cofres públicos o “ICMS”
no valor de R$.39.139,34 no período compreendido entre
janeiro de 2004 e janeiro de 2006 e também creditou-se

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indevidamente de “ICMS” no valor de R$.108.177,85 no
período compreendido entre janeiro de 2003 e dezembro de
2005, mediante as práticas referidas na denúncia.
É o que se extrai da documentação
obtida no minucioso procedimento administrativo tributário,
cujas cópias estão acostadas aos autos, notadamente a
Representação Fiscal para fins penais, o Auto de Infração e
Imposição de Multa (AIIM), demonstrativos do débito fiscal,
notas fiscais diversas e demais documentos comprovando as
irregularidades (fls. 3/376).
Ficou igualmente comprovada a autoria
das infrações delituosas atribuídas ao apelante na denúncia.
Ao ser interrogado em Juízo o apelante
confirmou ser sócio gerente da empresa referida na denúncia.
Negou a acusação, alegando ter havido algumas divergências
a respeito das alíquotas do imposto, uma vez que, no período
referido na denúncia, possuía cerca de trinta filiais em três
Estados da Federação, sendo que a documentação da filial de
Presidente Epitácio era remetida para Maringá/PR, onde se
fazia toda a contabilidade. Relatou que quis quitar o débito
com precatórios do Estado de São Paulo, não obtendo,
contudo, sucesso e também parcelou a dívida, mas acabou não
honrando o acordo, por ter enfrentado dificuldades financeiras.
Sustentou, por fim, não se lembrar do contador responsável
pelos registros dos documentos fiscais (mídia digital).
O corréu falecido Adilson foi também

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interrogado em Juízo, ocasião em que relatou ser apenas
“sócio investidor” da empresa, sendo que cabia ao apelante
Neil a sua administração (mídia digital).
A testemunha Moisés, agente de fiscal
de rendas, responsável pela autuação da empresa, confirmou
haver apurado na empresa várias irregularidades quanto ao
pagamento do “ICMS”, bem como ter a empresa se creditado
indevidamente desse imposto. Também constatou a falta de
apresentação de documentos e ausência de escrituração de
documentos fiscais (mídia digital).
Assim
sendo,
é
inegável
que
o
apelante, na condição de sócio proprietário e administrador da
empresa, foi o beneficiário da fraude fiscal, de modo que não
pode querer, agora, se esquivar da responsabilidade que lhe é
devida como gestor financeiro da empresa, procurando atribuí-
la a terceiros.
Esta colenda Câmara já decidiu nesse
sentido, como se colhe do venerando acórdão da lavra do
eminente Desembargador Diniz Fernando, trazendo em seu
bojo fundamentação que se ajusta perfeitamente ao caso em
exame e que está assim redigida: “De mais a mais, é ele, como
proprietário da empresa, responsável pelas áreas contábil e
financeira, o favorecido com a redução do valor do tributo. Com
efeito, mesmo que tenha sido auxiliado por contador, foi o próprio
apelante que estava no domínio do fato e foi o principal beneficiado
da sonegação. Nessa mesma toada pontua a doutrina: 'Em muitos
casos, quem faz o lançamento, ou seja, quem produz materialmente a nota

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fiscal e quem produz a declaração que vai ser encaminhada à repartição
fazendária não é o sócio-gerente nem o diretor, mas sim um empregado.
Em tais casos, quem será considerado autor? Para essa pergunta, tem-se
dado a seguinte resposta: nesses delitos, autor é quem detém o domínio
da conduta, ou seja, o domínio final da ação, de acordo com a teoria do
domínio do fato (Damásio: 17) ou domínio da organização (TRF4, AC
20040401025529-6, Eloy Justo, 8a T., m., 13.06.07), porque é este quem
decide se o fato vai acontecer ou não, independentemente de essa pessoa
ter ou não realizado a conduta material de falsificar a nota fiscal. Isso é
muito importante porque geralmente não é o administrador quem pratica a
conduta, embora tenha o domínio final sobre a decisão de praticar ou não
a conduta delituosa' (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes
Federais, 9a edição. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 823)” (Apelação
no 0036627-80.2012.8.26.0196, j. em 06.11.2017).
Como se vê, ainda que seu parceiro de
negócios à época, já falecido, ou até mesmo seu contador
tivessem agido com desídia nos fornecimentos e lançamentos
fiscais,
tal
circunstância
jamais
serviria
para
excluir
a
responsabilidade do apelante, que na condição de gestor das
atividades financeiras da empresa tinha o dever de ao menos
verificar
a
regularidade
das
notas
fiscais
recebidas
e
escriturações realizadas, de modo que sua omissão, anuência
ou participação na gerência dos negócios foi relevante e
decisiva para o crime de sonegação fiscal se aperfeiçoar, não
podendo ser excluída pela alegação de ter agido com erro ou
descuido, como se dessume da alegação defensiva.
Neste ponto não convence a tese
defensiva de que teria havido apenas “falta de capacidade de
gerenciamento” (fl. 1070), a qual não se confundiria com o dolo
exigido pelo tipo penal, pois a magnitude da lesão causada ao

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Erário Público, da ordem de mais de R$.140.000,00, e o longo
período em que os crimes foram cometidos, por cerca de três
anos, evidenciam o dolo exigido pelo tipo penal.
Demais disso, a pretensão visando ao
reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa não
merece guarida. Cumpre ressaltar que o réu tinha o dever de
ao menos verificar a regularidade das notas fiscais recebidas e
a escrituração dos livros fiscais da empresa, de modo que sua
omissão foi relevante e decisiva para o crime tributário se
aperfeiçoar, não podendo ser excluída pela mera alegação de
que à época dos fatos a empresa passava por dificuldades
financeiras.
Para que não fique sem registro, não se
pode confundir inadimplência com sonegação fiscal, infração
esta que atinge toda a sociedade, tendo em vista que o produto
de arrecadação tributária é fonte de políticas públicas estatais.
No caso em pauta, não se trata de um simples inadimplemento
de dívidas, mas sim de práticas fraudulentas que visaram
suprimir tributos devidos, de modo que o apelante deve ser
responsabilizado por isso, observado o devido processo legal e
a independência das esferas administrativa e penal.
Diante disso, cumpre reconhecer que os
delitos tributários imputados ao réu na denúncia ficaram bem
demonstrados nos autos, assim como o dolo com que agiu, e a
condenação dele era mesmo a medida correta a ser adotada,
tal como decidido em primeira instância.

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No
tocante
à
dosimetria,
a
pena
carcerária foi inicialmente fixada com critério e moderação,
situando-se a base no menor patamar, de dois anos de
reclusão, enquanto a multa foi fixada em sessenta diárias, em
atenção ao disposto no artigo 8o, “caput”, da Lei no 8.137/90,
tendo em vista o “considerável dano ao erário (superior a R$
100.000,00)”.
Foi bem reconhecida a continuidade
delitiva, pois demonstrado que inúmeras infrações foram
cometidas ao longo de três anos, e correto se mostrou o
acréscimo de dois terços, nada havendo a alterar.
O regime prisional aberto foi o mais
favorável possível.
Por derradeiro, presentes os requisitos
legais, a pena carcerária foi substituída por uma sanção
restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no
valor de quatro salários mínimos, e multa no valor de um
salário mínimo.
Portanto, nada havendo que alterar na
bem lançada sentença, o desprovimento o recurso se impõe.
3. Destarte, por meu voto, rejeitada a
preliminar de intempestividade, acolhem-se os embargos
de declaração para sanar a omissão verificada, afastar a
prescrição da pretensão punitiva estatal mal reconhecida

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no julgado atacado e, ingressando na análise do que mais
foi arguido no recurso de apelação, rejeitar as preliminares
lá suscitadas e no mérito negar-lhe provimento.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -