Tribunal: TJSP
Processo: 0019779-60.2014.8.26.0224
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: João Morenghi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000102011
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0019779-60.2014.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante JOSÉ
ORLANDO CARLOS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram integral provimento ao recurso para absolver
o apelante, com fundamento no art. 386, III, do CPP.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
JOÃO MORENGHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Apelação no 0019779-60.2014.8.26.0224
Comarca de Guarulhos
Apelante: José Orlando Carlos da Silva
Apelado: O Ministério Público
Voto no 43.540
Vistos.
I Ao relatório da r. sentença, que se adota, acrescenta-se que José
Orlando Carlos da Silva qualificado nos autos, foi condenado no Juízo de Direito da 3a
Vara Criminal da Comarca de Guarulhos às penas de dois anos e seis meses de reclusão,
em regime fechado, e 12 diárias, no piso, por infração ao artigo 14 caput da Lei
10.826/03.
Inconformado, recorreu, buscando a absolvição por insuficiência de
provas.
Regularmente processado o recurso, nesta instância o parecer da d.
Procuradoria Geral de Justiça é pelo improvimento.
É o relatório.
II A acusação é de que, no dia 15 de maio de 2014, por volta de
22h15min, na Av. José Maria Ackel, em Guarulhos, o apelante portava um revólver
calibre 38, com numeração raspada, municiado com cinco cartuchos, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.

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Após o oferecimento da denúncia, veio aos autos o laudo pericial de fls.
54 dando conta que a arma apreendida com o apelante encontrava-se em mau estado de
conservação e com o sistema mecânico avariado e inoperante para efetuar disparos.
Por conta disso, o ilustre representante do Ministério Público aditou a
denúncia para imputar ao apelante o crime de posse ilegal de munição, sendo que o
aditamento foi acolhido recebido (fls.56).
O recurso merece provimento.
O auto de exibição e apreensão de fls. 13 descreve a apreensão de um
revólver calibre 38, com numeração raspada, acompanhado de 5 cartuchos íntegros.
Contudo, o laudo pericial de fls. 54 apontou que a arma de fogo
encontrava-se inoperante para disparos, prosseguindo o Ministério Público com a
acusação em relação ao porte das munições apreendidas.
Tais circunstâncias, com a devida vênia da corrente que sustenta
entendimento diverso, impõem o reconhecimento da atipicidade do fato imputado neste
processo, pois munições, desacompanhadas de arma capaz de dispará-las, não oferecem
riscos ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal.
Os crimes previstos na Lei no 10.826/03, do chamado Estatuto do
Desarmamento, têm como bem jurídico protegido a incolumidade pública, constituindo-
se, na maior parte, em crimes formais ou de mera conduta, ou seja, aqueles nos quais o
legislador inclui apenas a conduta como elementar do tipo penal, o que equivale dizer
que, para sua consumação, não há necessidade de um resultado; é bastante a ação do
agente e a vontade de realizá-la.
Apesar disso, mesmo sem resultado, para que a conduta tenha adequação
típica faz-se necessário haver violação ou, ao menos risco concreto de violação do bem

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jurídico tutelado, no caso em questão, a incolumidade pública ou a segurança da
coletividade.
É sabido que “bem jurídico” é todo valor da vida humana protegido pelo
direito e, como o tipo do injusto integra a estrutura do delito, segue-se que ele representa
a lesão ou perigo de lesão do bem juridicamente protegido.
É praticamente impossível dissociar a noção de delito daquela de bem
jurídico, sem ferir o próprio Estado Democrático de Direito. Inexistindo uma
convergência entre ambas, a atividade persecutória do Estado não teria qualquer limite,
o que poderia ser uma porta aberta para a iniquidade e o surgimento do autoritarismo.
O Direito Penal não protege os bens jurídicos de forma aleatória, ou
tampouco protege todos os bens existentes. Limita-se, antes, a proteger aqueles mais
relevantes contra os ataques que possam vir a sofrer.
Assim, torna-se quase obrigatória uma seleção criteriosa desses bens,
para que se possa dizer quais serão efetivamente protegidos pelo Direito Penal, sendo
que deverão ser postos sob proteção somente os bens jurídicos fundamentais.
Como não pode haver uma dissociação entre ação típica e necessidade de
lesividade concreta ou abstrata ao bem jurídico, pode-se concluir que não existem tipos
penais sem essa consequência.
O bem jurídico tem, portanto, dentre outras, uma função limitadora do
poder do Estado, ou seja, proibir que condutas que não afetem qualquer bem jurídico
sejam criminalizadas (princípio da legalidade), isto porque o Direito Penal é
fragmentário, não protege todos os bens jurídicos, mas apenas aqueles mais importantes
contra as formas mais graves de agressão.
Portanto, antes de o sistema penal se constituir em uma fábrica de

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incriminações, o bem jurídico deve ser visto como um limite à criminalização de
condutas, e como instrumento de proteção dos direitos humanos, colocando-os a salvo
de violações e abusos do poder estatal.
Aliás, jamais pode se perder de vista que a finalidade principal do Direito
Penal é a proteção dos bem jurídicos de maior relevo, sem se olvidar que tem ainda
como pressuposto a mínima intervenção do Estado, e somente no que for estritamente
necessário.
Voltando à hipótese dos autos, o que se tem é a inculpação por fato que,
de pronto, apresenta-se como incapaz de violar ou colocar em risco concreto o bem
jurídico protegido pela norma, ou seja, a incolumidade pública, pois é evidente que
portar apenas algumas balas de revólver, sem a arma apta a acioná-las, não é conduta
sequer potencialmente lesiva à incolumidade pública ou à segurança de terceiras
pessoas.
No julgamento do RHC no 81.057, ficou assentado no Supremo Tribunal
Federal que:
ARMA DE FOGO: PORTE CONSIGO DE ARMA DE FOGO, NO
ENTANTO, DESMUNICIADA E SEM QUE O AGENTE TIVESSE, NAS
CIRCUNSTÂNCIAS, A PRONTA DISPONIBILIDADE DE MUNIÇÃO:
INTELIGÊNCIA DO ART. 10 DA L. 9437/97: ATIPICIDADE DO FATO:
1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da
necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de
crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um
resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência
independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela
incriminação da hipótese de fato.
2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do
Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo,
acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de
raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da
criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-
los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que
hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte.
3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a

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incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos:
aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo.
4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a
arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática
de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é
certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra
e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização
não se erigiu em causa especial de aumento de pena.
5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas
situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a
arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar
sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual
disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a
munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a
imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como
artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.
STF
RHC no 81.057-SP
Rel. design. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, participando os Srs. Min. ELLEN GRACIE, relatora vencida,
ILMAR GALVÃO, vencido, JOAQUIM BARBOSA e CEZAR PELUSO 1a
T. m.v. j. 25.05.2004 publ. in DJU de 29.04.2005, p. 30 inserto in RTJ
193-03/984.
Portanto, diante do que foi dito, tem-se que a conduta em tela é atípica
por ausência de lesão ou criação de risco concreto ao bem jurídico protegido, já que em
momento algum a coletividade esteve em risco com a prática de tal conduta.
III Ante o exposto, dá-se integral provimento ao recurso para absolver o
apelante, com fundamento no art. 386, III, do CPP.

João Morenghi
Relator
jm/mm