Tribunal: TJSP
Processo: 1510968-49.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).
Recurso defensivo – Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Requerimento subsidiário de mitigação da pena e fixação de regime mais brando.
Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante - Apreensão de 225 invólucros plásticos contendo 392,5g de maconha e 387 invólucros

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).
Recurso defensivo – Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Requerimento subsidiário de mitigação da pena e fixação de regime mais brando.
Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante - Apreensão de 225 invólucros plásticos contendo 392,5g de maconha e 387 invólucros plásticos contendo 286,8g de cocaína, acondicionados em uma mochila escondida no sofá da residência do réu. Policiais que receberam denúncias de que o réu mantinha as drogas em depósito, na sua residência. Depoimentos firmes dos Policiais Militares, narrando como ocorreram os fatos. Provas francamente incriminadoras. Manutenção da condenação de rigor.
Dosimetria da pena - Pena-base fixada acima do mínimo legal, em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade de entorpecentes e maus antecedentes). Na segunda fase, exasperação decorrente da circunstância agravante da reincidência. Na derradeira etapa, afastamento da aplicação do redutor de pena previsto na Lei de Drogas, diante da recidiva e das demais circunstâncias, que denotam dedicação à atividade criminosa.
Regime inicial fechado mantido, eis que bem justificado pelas circunstâncias fáticas. Regime menos gravoso não teria o condão de desestimular a conduta
Detração – Inviável a análise neste momento processual, cabendo melhor análise pelo MM. Juízo das Execuções.
Não cabimento de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos– ausência de requisitos legais.
Recurso da Defesa improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281543
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510968-49.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ROBERIO DE
JESUS FONSECA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso da Defesa, mantendo-se a r. sentença na íntegra. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1510968-49.2019.8.26.0228 -Voto no 10.517
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Voto no 10.517
Apelação no 1510968-49.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo 5a Vara Criminal
Apelante: Robério de Jesus Fonseca (preso)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
(art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).
Recurso defensivo
Pleito de absolvição por insuficiência
probatória. Requerimento subsidiário de mitigação da pena e
fixação de regime mais brando.
Materialidade e autoria comprovadas Prisão em flagrante -
Apreensão de 225 invólucros plásticos contendo 392,5g de
maconha e 387 invólucros plásticos contendo 286,8g de cocaína,
acondicionados em uma mochila escondida no sofá da residência
do réu. Policiais que receberam denúncias de que o réu mantinha
as drogas em depósito, na sua residência. Depoimentos firmes dos
Policiais Militares, narrando como ocorreram os fatos. Provas
francamente incriminadoras. Manutenção da condenação de rigor.
Dosimetria da pena - Pena-base fixada acima do mínimo legal, em
virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade de
entorpecentes e maus antecedentes). Na segunda fase, exasperação
decorrente da circunstância agravante da reincidência. Na
derradeira etapa, afastamento da aplicação do redutor de pena
previsto na Lei de Drogas, diante da recidiva e das demais
circunstâncias, que denotam dedicação à atividade criminosa.
Regime inicial fechado mantido, eis que bem justificado pelas
circunstâncias fáticas. Regime menos gravoso não teria o condão
de desestimular a conduta
Detração Inviável a análise neste momento processual, cabendo
melhor análise pelo MM. Juízo das Execuções.
Não cabimento de substituição da privativa de liberdade por
restritiva de direitos ausência de requisitos legais.
Recurso da Defesa improvido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 159/1661, prolatada pelo
MM. Juiz de Direito Dr. Eduardo Pereira Santos Junior, ora adotado, acrescento que
Roberio de Jesus Fonseca foi condenado à pena de 07 anos, 02 meses e 12 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 720 dias-multa, no mínimo
legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
1 Publicada em 08/08/2019.

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Foi indeferido o recurso em liberdade.
Não houve recurso Ministerial2.
Inconformado, apelou o réu, buscando a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a mitigação da reprimenda, com a
fixação de regime menos gravoso (fls. 183/190).
Processado o recurso, com contrarrazões (fls. 194/201), os
autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
desprovimento do recurso (fls. 206/209).
É o relatório.
Narra a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 05 de maio
de 2019, por volta das 07 horas, na Rua Michel Lenzi, no 15, Itaim Paulista, nesta cidade e
comarca da Capital, ROBERIO DE JESUS FONSECA3, qualificado a fls. 16, tinha em
depósito e guardava, para fins de tráfico, 225 (duzentos e vinte e cinco) invólucros
plásticos contendo 392,5g (trezentos e noventa e dois gramas e cinquenta decigramas) de
Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida por “maconha”, e 387 (trezentos e oitenta e sete)
invólucros plásticos contendo 286,8g (duzentos e oitenta e seis gramas e oitenta
decigramas) de cocaína, substâncias entorpecentes que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (auto
de exibição e apreensão a fls. 12, laudo de constatação a fls. 13/15 e laudo de exame
toxicológico a ser juntado).
2 Trânsito em julgado em 08/08/2019 (fls. 171).
3 Desempregado, nascido em 02/06/1988, RG 41.740.972/SP.

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Segundo se apurou, na data dos fatos policiais militares
receberam uma denúncia anônima dando conta que um indivíduo era responsável pela
guarda e tráfico no local, não sendo passadas suas características. Diante disso, durante
patrulhamento, os policiais se deparam com o denunciado conduzindo o veículo de placas
MBN-3604/Santa Catarina, pela Rua Tibúrcio de Souza, altura do numeral 2500 e, devido
à denúncia que anteriormente havia sido irradiada, decidiram pela abordagem, visto que
sua conduta era suspeita. Realizada a revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado, ocorre
que, em busca veicular, foi encontrado um papel no qual estava escrito o endereço do local
dos fatos.
Na sequência, os policiais se dirigiram até o local
mencionado, onde se depararam com Andressa, ao lado da residência ali existente.
Questionada, ela disse que era namorada do denunciado e franqueou a entrada dos policiais
na residência. Realizada a vistoria no local, os policiais encontraram dentro de um sofá 225
(duzentos e vinte e cinco) invólucros plásticos contendo maconha e 387 (trezentos e oitenta
e sete) invólucros plásticos contendo cocaína.
Assim, o denunciado foi preso em flagrante e conduzido ao
distrito policial. Ao ser interrogado pela autoridade policial (fls. 05), o denunciado
reservou-se ao silencio.
A traficância restou caracterizada, tendo em vista a denúncia
anônima recebida pelos policiais dando conta que no local dos fatos estava ocorrendo a
guarda e tráfico de drogas, a enorme quantidade e variedade de drogas apreendidas, e a
forma como estavam acondicionadas, ou seja, em porções individuais, prontas para a venda
a terceiros, bem como as circunstâncias da prisão do denunciado (...)”.
A denúncia foi recebida em 11/06/2019 (fls. 89/91).
A materialidade do delito de tráfico de entorpecentes restou

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comprovada pelo Boletim de Ocorrência (fls. 06/11), Auto de Exibição e Apreensão (fls.
12), Auto de Constatação (fls. 13/15), Laudo de Exame Químico-Toxicológico (fls. 94/96),
bem como pelas demais provas amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Interrogado quando da prisão em flagrante delito, o réu
Robério permaneceu em silêncio (fls. 05).
Na mesma ocasião, a testemunha Andressa Alves da
Conceição declarou: “a depoente já foi namorada do indiciado e, na data e hora dos fatos,
acompanhou a entrada da polícia militar na residência, acreditando piamente que seu ex-
namorado não guardava ali nenhum tipo de droga ilícita, até por que não sabia que o
indiciado traficava drogas, sendo uma surpresa, para o seu conhecimento. Relata a
testemunha que namorou com o indiciado desde o ano de 2015 e há aproximadamente 02
(duas) semanas estão separados. Relatou ainda que estava decidindo se voltaria a
namorar com o indiciado. Relatou também que ficou preocupada com a ação policial, haja
vista ter objetos pessoais dentro da casa, uma vez que em um passado remoto morou com
o indiciado, por isso se apresentou e se colocou à disposição, para qualquer
esclarecimento. Relatou que os policiais estouraram o cadeado do portão da garagem da
residência” (fls. 04).
O réu teve a prisão em flagrante convertida em preventiva em
audiência de custódia, ocorrida na data de 06/05/2019 (fls. 47/51).
Ouvido em juízo, o Policial Militar Josiel Duarte Quirino
Maciel relatou que receberam a informação via 190 de que um indivíduo depositava drogas
em sua residência, sendo que possuía um veículo 'Celta', descrevendo os números das
placas. Realizaram patrulhamento e depararam-se com o acusado. Em revista, nada de
ilícito foi encontrado com o réu. O acusado não quis dizer onde morava. Entretanto, no

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interior daquele carro, acharam uma carta que continha o endereço residencial do acusado.
Dirigiram-se ao local, onde foram recebidos pela esposa do réu, que lhes franqueou a
entrada. Dentro do sofá, encontraram uma mochila contendo razoável quantidade de
maconha e de cocaína. Após a localização da droga, o réu falou que receberia uma quantia
em dinheiro pelo depósito da droga. Ele não quis indicar o dono da droga. A esposa do réu
não sabia de nada e aparentou surpresa quando o entorpecente foi localizado; ela
acompanhou a revista na casa. A esposa dele relatou que havia acabado de chegar de
viagem. Apenas o casal residia naquele imóvel. Não relatou ao delegado a confissão
informal do réu.
No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar
Marcos Fernando Varela Rego. Este acrescentou que o endereço encontrado no veículo do
réu coincidia com aquele recebido na denúncia. A esposa do réu lhes franqueou a entrada
na casa; ela que abriu o portão. O réu admitiu que estava com as drogas. No momento da
abordagem, havia outra moça com o réu. Pelo que se recorda, ela permaneceu no local da
abordagem e não foi conduzida ao Distrito Policial; ela disse que era amiga do réu.
Inquestionável a validade do depoimento prestado pelo
Policial. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não tem
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:

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“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do

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julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Como se vê, os Policiais Militares foram firmes e coesos em
suas declarações. Dessa forma, são válidas a ensejar condenação criminal, excetuando-se as
hipóteses em que sejam infirmadas pelo restante das provas, o que, a toda evidência, não é
o caso destes autos.
Com efeito, não é crível que as testemunhas criariam uma
situação inexistente simplesmente para incriminar o réu de forma gratuita. Nada que
ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos não mereçam
total credibilidade.
Andressa Alves da Conceição, ouvida como informante,
afirmou que é namorada do réu desde 2015. No dia do fato, tinham ido à uma festa na casa
de Angélica. Quando retornaram à sua casa, ocorreu uma briga com vizinhos, por causa da
garagem, sendo que o réu acabou se envolvendo no ato. Na confusão, houve um disparo de
arma de fogo; o réu deixou o local, de carro, sozinho, e a depoente foi à casa de sua
genitora, para pedir ajuda. Telefonou à Angélica, afirmando que o réu tinha saído. Angélica
lhe telefonou e disse que encontrou o réu e estavam em um posto de gasolina; ela indagou
onde moravam. Saiu da casa, fechou o portão e, nesse momento, os policiais chegaram.
Estes afirmaram que tinham a informação de que o acusado possuía uma arma de fogo em
casa. Permitiu que eles ingressassem no imóvel, mas, como não tinha as chaves do portão,
eles o arrombaram; permitiu o arrombamento. Não presenciou a revista na casa e tampouco
o momento em que a droga foi encontrada. Não sabia que havia droga no local. Acredita
que um dos envolvidos na briga tenha colocado o entorpecente na casa, para incriminar o
réu. O portão da casa estava fechado, mas a porta estava aberta.
Angélica de Mattos Pereira, amiga do réu, foi ouvida como
informante. Afirmou que o casal estava em sua casa em uma festa. Depois, Andressa lhe
telefonou afirmando que o acusado tinha se envolvido em uma briga, em que houve um

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disparo de arma de fogo. Andressa falou que ele estava voltando à casa da depoente. A
depoente e seu marido encontraram o réu parado em um posto de gasolina. A depoente
desceu do carro e entrou no carro de Roberio. O réu falou que tinha se envolvido em uma
briga defronte à casa dele. Apenas abasteceram e logo saíram do posto. Assim que saíram
do posto, encostou uma viatura. Estava no interior do veículo do acusado quando foram
abordados por policiais militares, que disseram que apuravam uma ocorrência de disparo
de arma de fogo. Os policiais mandaram que telefonasse para a companheira do réu, para
que ela fornecesse o endereço de sua residência. Foram conduzidos ao local, em viaturas
diferentes. Permaneceu na viatura durante a revista ao imóvel. Não foi levada à Delegacia.
Não viu os policiais saindo com nada da residência de Robério.
Interrogado em juízo, o réu Robério afirmou que já havia
sido abordado em outras duas oportunidades pelo policial Josiel. No dia dos fatos, tinha ido
a uma festa com sua companheira e, chegando em casa, acabou se envolvendo em uma
briga com vizinhos. Tais vizinhos ficam promovendo bagunça na sua rua. Apanhou
bastante e acabou saindo de casa. Pediu que sua esposa ligasse à amiga Angélica para que
ela o encontrasse no posto de gasolina, já que não sabia o endereço dela [Angélica].
Quando avistou Angélica, chamou-a para entrar no seu carro porque estava passando mal e
já havia sido abordado por um dos policiais que estava na viatura que estava próxima. Os
policiais não o abordaram dentro do posto; ficaram aguardando por cerca de 20 minutos.
Quando saiu do posto, foi abordado junto com Angélica por policiais militares. Os policiais
disseram que procuravam uma arma, que seria de propriedade do interrogando; disseram
que o interrogando realizou um disparo. Eles tiraram fotos de Angélica e passaram a trocar
mensagens com sua esposa do celular do interroganfo. Então o conduziram até uma
delegacia de polícia. Angélica foi obrigada a acompanhá-los até a sua casa em outra
viatura. Não havia drogas em sua residência. Já ficou preso pelo “157”. Os vizinhos com
quem brigou ficavam empinando moto na rua de sua casa. Acredita que tais rapazes devem
ter “plantado” a droga no local. Trabalha em lava-rápido.
Da análise do conjunto probatório, tem-se incontroverso que
o réu praticava o tráfico de entorpecentes.

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Com efeito, os depoimentos dos Policiais foram firmes e
coerentes, relatando que receberam denúncia de que, no local dos fatos, o réu depositava
drogas para fins de traficância.
Relataram, ainda, que o acusado guardava e tinha em
depósito considerável quantidade de dois tipos de entorpecentes. O Policial Josué
acrescentou que o réu confessou-lhes, informalmente, que guardava as drogas a pedido de
terceiro.
E conforme já argumentado, não se vislumbra motivo para
que os Policiais tivessem imputado ao réu, indevidamente, a traficância de drogas.
Por outro lado, a versão da Defesa é confusa e inverossímil.
A versão das testemunhas arroladas pela Defesa, ouvidas como informantes, sequer
coincidem entre si e com a narrativa do acusado.
Robério afirmou que estava em uma festa na casa de
Angélica e, após uma briga com vizinhos, decidiu pegar o carro para encontrá-la. Alegou
que combinaram de se encontrar no posto de gasolina porque não sabia o endereço de
Angélica, muito embora tenha declarado que tinha ido à uma festa naquele lugar,
momentos antes. Afirmou que ficou cerca de 20 minutos parado no posto com Angélica,
enquanto a viatura aguardava para realizar a abordagem fora daquele estabelecimento.
Já Angélica declarou que recebeu ligação de Andressa, que
lhe informou que Robério ia encontrá-la na casa dela [de Angélica]. Mesmo assim,
Angélica saiu com o marido e encontrou, ocasionalmente, Robério, no posto. Angélica
afirmou que abasteceram o carro e logo saíram daquele local. Angélica nada mencionou a
respeito da presença de viatura no estabelecimento ou sobre terem ficado aguardando no
posto.
Andressa relatou que não tinha a chave do portão da casa e,

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por isso, os Policiais tiveram que arrombá-lo. Entretanto, alegou que desconfia que as
pessoas relacionadas à briga tenham entrado em sua casa e plantado as drogas. Declarou
que a porta e a janela de sua casa não trancam.
Parece estranho, porém, que os Policiais tenham tido que
arrombar o portão para ingressar na casa, enquanto vizinhos teriam conseguido adentrar à
residência, esconder drogas e sair do local, em pouco espaço de tempo, sem serem
percebidos. Causa ainda maior estranheza que Andressa não tivesse a chave do portão de
sua própria casa, ainda mais quando alega que a porta e a janela do imóvel não fecham.
Assim, é de todo inverossímil a versão apresentada pela
Defesa.
Destarte, as circunstâncias demonstram que o acusado
guardava e tinha em depósito as drogas apreendidas para entrega a consumo de terceiros,
conforme descreve a denúncia e narram os Policiais Militares.
A traficância de drogas, portanto, restou evidenciada: (1) pela
denúncia dando conta de que o réu guardava as drogas no local dos fatos; (2) pelos relatos
seguros dos Policiais no sentido de que as drogas foram encontradas dentro da residência
do réu; (3) pela ausência de comprovação de atividade lícita pelo acusado; (4) por ter sido
encontrada grande quantidade de dois tipos de substância entorpecente, um deles de
natureza altamente nociva (cocaína), divididas em porções individuais e prontas para a
mercancia.
Eventual alegação de ser o réu mero usuário não teria o
condão de afastar a traficância de drogas, sendo comum a figura do usuário que vende
tóxicos para sustentar o vício.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de

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tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Passo, então, à analise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59 do
Código Penal, bem como ao art. 42 da Lei de Drogas, a pena-base foi fixada 1/5 acima do
mínimo legal, ou seja, em 06 anos de reclusão, e 600 dias-multa, no mínimo legal, nos
seguintes termos:
“No caso, como se viu, o réu foi preso em flagrante
armazenando grande quantidade de maconha e cocaína. Além disso, é portador de maus
antecedentes justamente pelo crime de tráfico de entorpecentes (condenação da 1a Vara de
Santa Isabel, conforme certidões de fls. 121/125 e 134/136) ”.
Bem justificado o aumento operado, diante da expressiva
quantidade de droga apreendida (225 invólucros plásticos contendo 392,5g de maconha e

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387 invólucros plásticos contendo 286,8g de cocaína) e do registro de maus antecedentes4
do acusado.
Na etapa intermediária, presente a circunstância agravante da
reincidência5, sua pena foi elevada na fração de 1/5. A pena resultou, portanto, em 07 anos
e 02 meses de reclusão, e 720 dias-multa, no mínimo legal.
Na terceira fase, a r. sentença bem afastou a aplicação do
redutor de pena previsto no §4o, do art. 33 da Lei Antitóxicos, diante do registro de
reincidência.
De fato, incabível a concessão de tal benesse. Com efeito,
além de ser o acusado reincidente, o que por si só veda a benesse, as circunstâncias do
caso concreto levam à conclusão de que não se tratou de algo ocasional ou mesmo
incipiente a que visa o benefício legal. As circunstâncias fáticas demonstram que o réu se
dedicava à atividade criminosa, e isto também impede a concessão da referida benesse.
Inexistindo outras alterações, a pena ficou mantida em 07
anos e 02 meses de reclusão, e 720 dias-multa, no mínimo legal.
Indiscutível que, para o delito de tráfico de drogas, o regime
inicial é o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema
periculosidade. O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa
problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
4 Processo 0004533-47.2008.8.26.0543. Art. 33 da Lei 11.343/06. Trânsito em julgado em 12/08/2010 (fls.
124).
5 Processo 0040718-64.2015.8.26.0050. Art. 157, §2o, II, do CP. Trânsito em julgado em 30/11/2016 (fls.
122);
Processo 0102210-33.2010.8.26.0050. Art. 180 e art. 333 do CP. Trânsito em julgado: 09/04/2012. Extinta
a pena pelo cumprimento em 26/10/2014 (fls. 123 e 135).

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No caso dos autos, o acusado, além de ser reincidente,
traficava entorpecente de natureza altamente nociva, de forma que sua conduta é
inquestionavelmente reprovável e merece ser punida mediante regime inicial mais severo.
No mais, tratando-se de crime equiparado a hediondo, restou
plenamente justificado o regime imposto. Regime menos gravoso, em face da maior
reprovabilidade da conduta, não teria o condão de desestimular a prática de novos crimes, o
que por si só já autorizaria o regime fechado.
E no tocante ao disposto no art. 387, §2o do Código de
Processo Penal, determinando que o tempo da prisão provisória deva ser computado para
fixação do regime inicial para o seu cumprimento, entendo não ser possível sua aplicação,
eis que inviável a análise de requisitos subjetivos, conforme entendimento desta C.
Câmara:
Ementa: HOMICÍDIO pena base fixada no mínimo legal e
reduzida corretamente na metade em razão do iter criminis
percorrido. REGIME INICIAL detração consideração do
tempo de prisão processual para fixação do regime inicial
art. 387, §2o, do CPP - impossibilidade de entender-se o
dispositivo legal como progressão antecipada, visto ser
inviável a análise dada a falta de elementos a respeito do
cumprimento da prisão cautelar, devendo a questão ser
melhor analisada em execução
impossibilidade da
progressão indireta dispositivo legal que na verdade prevê
desconto de pena processual da pena imposta para fins do art.
33, §2o, do CP - caso em tela em que o regime foi fixado com
base no art. 33, §3o, do CP, onde não se leva em conta o
quantum de pena imposta improvimento. (Apelação no
0016797-87.2012.8.26.0048; Relator: Lauro Mens de Mello;
Atibaia; 8a Câmara de Direito Criminal; Data de Julgamento:
07/05/2015).
Por fim, incabível a substituição da pena privativa de

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liberdade por restritiva de direitos, primeiramente por absoluta falta de amparo legal neste
caso, eis que, além de registrar reincidência, o que por si só, impede a concessão do
benefício, a quantidade de pena fixada também em muito supera os 04 anos.
Ainda que assim não fosse, sabemos que é vedada tal
substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, eis que se trata de crime equiparado a
hediondo. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria

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apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do r.
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos
termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso
da Defesa, mantendo-se a r. sentença na íntegra.
Ely Amioka
Relatora