Tribunal: TJSP
Processo: 1500438-71.2018.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000394574
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500438-71.2018.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante MURILO
ELIAS PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso de Murilo Elias Pereira, para diminuir a pena a um (1) ano e oito (8) meses
de reclusão, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa,
substituindo-se a pena carcerária imposta por duas penas restritivas de direitos, quais
sejam: prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena substituída,
estabelecendo-se a modalidade no juízo da execução e mais dez (10) dias-multa, que
deverão somar-se ao montante já estabelecido, totalizando cento e setenta e seis (176)
dias-multa, no piso. Se recusado o benefício pelo acusado, cumprirá a pena no
regime aberto. Fica mantida no mais a respeitável sentença ora recorrida. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500438-71.2018.8.26.0599
2
Voto no 46.487
Apelação Criminal no 1500438-71.2018.8.26.0599
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de PIRACICABA
3a Vara Criminal
Apelante: MURILO ELIAS PEREIRA
Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO
O réu foi denunciado como incurso no artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06, em razão de fatos ocorridos no dia 16 de outubro de 2018, por
volta de 14h20, na Rua Presidente Venceslau Braz, esquina com a Rua Íris Ast,
próximo ao imóvel de no 522, Bairro Vila Cristina, Comarca de Pircicaba, quando,
trazia consigo, para fins de venda ou entrega a terceiros, vinte e cinco invólucros de
plástico, tipo eppendorf, contendo cocaína, com peso bruto aproximado de 30,8g,
além de cinquenta e seis porções de maconha, com peso bruto aproximado de 72,9g,
o fazendo em desacordo com determinação legal. Após a devida instrução, a ação foi
julgada procedente, para condená-lo nos termos da denúncia, à pena de 5 anos de
reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, no
piso (fls. 133-138).
Inconformada, a defesa apela da sentença, pugnando,
em síntese, pela absolvição, sustentando que as provas amealhadas seriam
insuficientes ao édito condenatório. Subsidiariamente, insurgiu-se contra a
reprimenda imposta, pleiteando a aplicação da benesse prevista no § 4o, do artigo 33,
da Lei de Drogas e a alteração do regime fixado para o início de cumprimento da
reprimenda. Por fim, sustentou a inconstitucionalidade da aplicação da pena
pecuniária nos crimes da Lei no 11.343/06 (fls. 143-165).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 169-192).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500438-71.2018.8.26.0599
3
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo parcial
provimento do apelo, para que seja fixado o regime inicial semiaberto (fls. 202-221).
É o relatório.
Preso em flagrante, o ora apelante negou estar
traficando no local apontado na denúncia, bem como, refutou a propriedade da droga
e do dinheiro apreendidos. Alegou que pertenciam a um outro indivíduo, mas que
não iria delatá-lo. Negou ainda ter empreendido fuga e também negou ter ameaçado
os policias militares que realizaram sua prisão (fl. 4). Em juízo, aduziu tivesse
consigo a quantia de R$ 50,00, tendo comprado dois pinos de cocaína e guardando o
troco. O vendedor correu e dispensou a droga, mas foi abordado. Como trazia
consigo dois pinos e R$ 30,00, foi detido enquanto o adolescente foi liberado. O
adolescente era conhecido como “Washitinho”. Posteriormente foi preso novamente
por tráfico em local próximo. Enquanto adolescente, foi apreendido três vezes por ato
infracional equiparado ao tráfico (fl. 126).
De outro lado, o policial militar Caio Braga Louvadini,
em juízo, declarou que na data dos fatos realizava patrulhamento de rotina, quando
passaram por um conhecido ponto de tráfico de entorpecentes, onde viram dois
indivíduos em atitudes suspeitas, sendo que o réu estava na posse de uma bicicleta. Já
havia abordado o réu várias vezes naquele mesmo ponto. Ao tentar fazer a
abordagem, ambos empreenderam fuga, mas apenas um conseguiu fugir.
Perseguiram o réu, que dispensou vários objetos na fuga. Em revista pessoal,
encontraram com ele dez eppendorfs contendo cocaína e certa quantia em dinheiro.
No chão, no trajeto por ele traçado, localizaram mais alguns pinos contendo cocaína,
idênticos àqueles que estavam no bolso de sua bermuda, além de porções de
maconha. Instado, o ora apelante não se manifestou acerca da droga. Depois de ser
libertado, o réu voltou a frequentar o mesmo local e soube que foi preso novamente
depois dos fatos narrados nestes autos (fl. 126).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500438-71.2018.8.26.0599
4
No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar
Marçal Candido, que acrescentou que o réu, ao ser colocado na viatura, assumiu o
tráfico e disse que iria matá-los futuramente (fl. 126).

O laudo de fls. 45-47 atestou o resultado positivo das
drogas apreendidas.
Como se observa, o desate condenatório pela traficância
era mesmo medida que se impunha.
De início, não se pode duvidar da veracidade dos
testemunhos dos policiais militares. Como quaisquer outras pessoas, podem prestar
prova válida, dependendo do conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que,
somente pela função exercida, pudessem ser tomados por suspeitos daquilo que
declaram. Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos desses agentes. Além
disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente, escolhido aleatoriamente,
imputando-lhe o grave delito, sem qualquer razão pessoal para o ato. Portanto, não
demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta censurável dos policiais e
nenhuma foi apontada pelo réu é de se admitir seus testemunhos como verdadeiros.
Depois, em que pese a negativa, a norma penal
encartada no artigo 33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem
caracterizar o delito de tráfico, logo, não é necessário que o agente fosse preso
vendendo a droga, tampouco portando quantia em dinheiro ou que petrechos
normalmente utilizados na atividade de traficância fossem encontrados, pois o
transporte, a guarda, enfim a posse desse material ilícito, é suficiente para realização
do crime do artigo 33 da lei especial.
Anote-se, ainda, que em face da intensa repressão
policial, tem-se como conduta ordinária do dependente ou até mesmo do usuário
eventual, não adquirir ou manter em depósito quantidades expressivas de droga.
Primeiro pelo risco de maior prejuízo. Segundo pelo temor de ser considerado

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500438-71.2018.8.26.0599
5
traficante, estando sujeito a penas mais severas. A experiência cotidiana revela que o
usuário compra quantidade suficiente para o consumo diário. Também não se pode
ignorar que os valores envolvidos na aquisição de consideráveis quantidades, na
maioria das vezes, inviabilizam a manutenção de estoque.
Com efeito, é justo se tome como indício seguro para
condenação a apreensão da droga descrita, verificada em decorrência da atuação dos
policiais militares, em circunstâncias não suficientemente esclarecidas pelo réu.
Apenas este poderia realizar a prova no sentido de demonstrar aquilo que alega.
Como provável agente do crime, tem o ônus dessa demonstração, nos moldes do art.
156 do CPP e, não a realizando, é correto tomar-se o indício do tráfico, não
contrariado pela contraprova do acusado, como indicativo seguro desse delito. Não se
cuida de presumir esse fato, mas de deduzi-lo das circunstâncias provadas,
autorizadoras dessa conclusão (CPP, art. 239) e, não fosse esta verídica, poderia ser
desfeita pelo réu.
Assim, correta a acolhida à pretensão de punir pelo
crime de tráfico ilícito de drogas, nos moldes da sentença, conforme permite a norma
vazada no art. 239 do CPP, não havendo falar em desclassificação na hipótese.
A dosimetria aplicada, contudo, comporta reparo, pois,
em que pesem as razões elencadas na sentença, a quantidade de droga apreendida não
impede a redução prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, em grau
máximo, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, circunstância que deve ser
avaliada na imposição da pena, não havendo indicativos de que o réu se dedicasse
habitualmente às atividades criminosas ou integre organização dessa natureza,
critérios norteadores para o estabelecimento da redução.
Não se pode inferir da circunstância de o acusado estar
na posse da quantidade de drogas descrita nos autos se dedicasse com habitualidade
ao comércio ilícito. Ademais, tocante ao processo em andamento, mencionado pelo
juízo a quo, originado por fatos ocorridos posteriormente aos narrados nestes autos,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500438-71.2018.8.26.0599
6
há presunção constitucional de inocência. Também, atos infracionais da adolescência,
por falta de imputabilidade penal, não podem ser considerados como antecedentes
desabonadores. Portanto, seria necessário que outras provas fossem
colhidas, o que não se viu na espécie.
Anote-se, ainda, que a Corte Constitucional ao julgar o
HC 118533/MS, hipótese em que dois réus foram flagrados transportando 772
quilogramas de maconha, entendeu por afastar a hediondez do tráfico privilegiado e,
a despeito da expressiva quantidade de droga apreendida, considerou que somente
essa circunstância não é suficiente para caracterizar que o agente se dedique à
atividade criminosa ou integre organização criminosa. Assim, se o posicionamento
da Corte Suprema se faz nesse sentido, para evitar conflitos jurisprudenciais
desnecessários, é de se seguir aquela orientação.
Nesse passo, adotadas as demais circunstâncias
registradas pelo juízo a quo, bem ainda, lançando-se mão do redutor em grau
máximo na fase derradeira, a pena totaliza 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166
dias-multa, no piso.
De outra banda, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se
observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, o disposto no
artigo 33, c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal de
Justiça estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte, na esteira do
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações
por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo
em conta as particularidades do caso concreto.” 1
Ainda,
reduzida
a
reprimenda
para
o
delito,
1 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500438-71.2018.8.26.0599
7
estabelecida a modalidade privilegiada e não anotada circunstância judicial
impeditiva, substitui-se a pena carcerária imposta ao réu por duas penas restritivas de
direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da
pena substituída, estabelecendo-se a modalidade no juízo da execução, e mais dez
dias-multa, que deverão somar-se ao montante já estabelecido. Se recusado o
benefício pelo acusado, cumprirá a pena no regime aberto.
Por fim, relativamente aos limites das penas de multa
postos na nova lei de drogas, não há que se falar em inconstitucionalidade. Há quem
alegue que esse diploma normativo, especificamente na pena de multa prevista para o
crime de tráfico, feriu os princípios da transcendência, da individualização da pena e
da isonomia. Todavia, trata-se de opção legislativa no combate ao tráfico de drogas,
que previu tal sanção em consonância com a pena privativa de liberdade, como
razoável no combate a esse tipo de crime. Ressalte-se que a sanção não transcende a
figura do acusado, na medida em que o próprio ordenamento jurídico prevê o
parcelamento de penas pecuniárias, amoldando-se às possibilidades financeiras do
réu. Igualmente não fere a individualização da pena, porquanto, diante do caso
concreto, sopesando as circunstâncias do crime, o juízo aplicará a sanção
proporcionalmente mais adequada. Por fim, está preservada a isonomia no referido
dispositivo legal, pois a Lei 11.343/06 retrata um microssistema com características
particulares, revelando-se verdadeira norma especial, decorrente de medida de
política criminal individualizadora da pena, cuidando da aplicação da isonomia
material, porquanto, numa análise teleológica, resta evidente que o legislador
pretendeu diferenciar o “grande” traficante do “pequeno”, conferindo-lhes tratamento
distinto. Isso porque não se pode comparar o comércio de expressivas quantidades e
variedades de entorpecentes, respaldado por logística organizada e engendrada com
escopo na movimentação de vultosas quantidades de dinheiro, com a situação
retratada nestes autos.
O fator de descriminação adotado pelo legislador é
justamente diferenciar o traficante organizado, daquele vulgarmente chamado de
“mula” ou “aviãozinho”, que serve como “operário” para o sistema organizado de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500438-71.2018.8.26.0599
8
venda de drogas, assim como o pequeno traficante eventual, que vê nessa atividade
oportunidade de ganho fácil, movido pela cupidez. Destarte, está preservada a
constitucionalidade da norma em apreço, na medida em que possibilita aplicação
proporcional da pena de multa posta no tipo penal secundário.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento ao recurso
de Murilo Elias Pereira, para diminuir a pena a um (1) ano e oito (8) meses de
reclusão, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, substituindo-
se a pena carcerária imposta por duas penas restritivas de direitos, quais sejam:
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena substituída,
estabelecendo-se a modalidade no juízo da execução e mais dez (10) dias-multa, que
deverão somar-se ao montante já estabelecido, totalizando cento e setenta e seis (176)
dias-multa, no piso. Se recusado o benefício pelo acusado, cumprirá a pena no
regime aberto. Fica mantida no mais a respeitável sentença ora recorrida.
Figueiredo Gonçalves

relator