Tribunal: TJSP
Processo: 0001598-94.2018.8.26.0539
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de substância entorpecente – Sentença condenatória – Pretendida a absolvição por fragilidade probatória ou, subsidiariamente, a aplicação do redutor no grau máximo, a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Depoimentos policiais

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de substância entorpecente – Sentença condenatória – Pretendida a absolvição por fragilidade probatória ou, subsidiariamente, a aplicação do redutor no grau máximo, a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Depoimentos policiais valiosos na elucidação dos fatos – Razoável quantidade de cocaína apreendida, dividida em porções individuais, prontas para entrega ao consumo – Condenação bem editada, com base em sólido e convincente acervo probatório – Penas e regime prisional escorreitamente fixados – Sentença omissa quanto ao cabimento do privilégio previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 – Benefício inaplicável, contudo, ante a existência de condenação definitiva do apelante por ato análogo a tráfico, quando adolescente, a demonstrar envolvimento habitual com a atividade criminosa de narcotraficância – Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça – Incabível, ademais, a aplicação de restritivas de direitos, tendo em vista que a razoável quantidade e a natureza da droga apreendida, de maior nocividade, constituem óbices para a incidência da benesse, que não se mostraria socialmente recomendável, nem suficiente ao caso (art. 44, III, CP). Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000148691
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001598-
94.2018.8.26.0539, da Comarca de Santa Cruz do Rio Pardo, em que é apelante FELIPE
GABRIEL MARTINS BATISTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, negaram provimento ao recurso,
mantida, in totum, a bem lançada r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no
processo, para fins de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Vencido o E.
Revisor que declarará.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
DA SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
(assinatura eletrônica)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL N° 0001598-94.2018.8.26.0539
APELANTE: FELIPE GABRIEL MARTINS BATISTA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SANTA CRUZ DO RIO PARDO
VOTO No 30.213
EMENTA: Apelação criminal
Tráfico de substância
entorpecente
Sentença condenatória – Pretendida a
absolvição
por
fragilidade
probatória
ou,
subsidiariamente, a aplicação do redutor no grau
máximo, a fixação de regime aberto e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
Inadmissibilidade

Materialidade
e
autoria
suficientemente demonstradas Depoimentos policiais
valiosos na elucidação dos fatos Razoável quantidade
de cocaína apreendida, dividida em porções individuais,
prontas para entrega ao consumo
Condenação bem
editada, com base em sólido e convincente acervo
probatório Penas e regime prisional escorreitamente
fixados
Sentença omissa quanto ao cabimento do
privilégio previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei
no 11.343/06 – Benefício inaplicável, contudo, ante a
existência de condenação definitiva do apelante por ato
análogo a tráfico, quando adolescente, a demonstrar
envolvimento habitual com a atividade criminosa de
narcotraficância
Precedentes do Colendo Superior
Tribunal de Justiça Incabível, ademais, a aplicação de
restritivas de direitos, tendo em vista que a razoável
quantidade e a natureza da droga apreendida, de maior
nocividade, constituem óbices para a incidência da
benesse,
que
não
se
mostraria
socialmente
recomendável, nem suficiente ao caso (art. 44, III,
CP). Recurso não provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Felipe Gabriel Martins Batista, por infração ao artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, foi condenado às penas de 5 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no
mínimo legal, sendo-lhe decretado o perdimento do numerário apreendido,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
em favor da União.
Inconformado,
recorre.
Acenando
com
a
fragilidade probatória, pugna pela absolvição. Subsidiariamente, postula a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, no grau máximo, a fixação de regime prisional aberto e a
substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso, opina a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
2. O recurso não comporta provimento.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 2/5) e exibição e apreensão (fls. 16/17), senão também e
especialmente pelos laudos de constatação prévia (fls. 21/22) e exame
químico-toxicológico (fls. 39/41 e 42/44), que apresentaram resultados
positivos para cocaína.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Tanto na delegacia como em Juízo, Felipe Gabriel
negou a prática delitiva. Disse ter sido abordado na rua por policiais, junto
de outras pessoas, uma delas de nome Alejandro, oportunidade em que os
milicianos decidiram levá-lo, sem maiores justificativas, à delegacia. No

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
local, apresentaram-lhe a droga apreendida, dizendo que seria de sua
propriedade, porém sequer viu o momento em que esta fora apreendida.
Contou já ter sido processado pela prática de ato infracional análogo a
tráfico quando adolescente (fl. 5 e mídia audiovisual).
Malgrado as versões exculpatórias, a prova
produzida nos autos lhe é adversa.
Com efeito, os policiais Carlos Leonardo da Silva e
Júlio César Vieira dos Santos, de forma uníssona e convincente, relataram
que estavam em patrulhamento de rotina, no dia dos fatos, quando
avistaram o apelante em uma rua onde já tinham conhecimento da prática
de tráfico, por meio de delações apócrifas, ocasião em que o réu, ao avistar
a viatura, dispensou um objeto para trás do local onde estava sentado,
razão pela qual decidiram abordá-lo. Em busca pessoal, localizaram quatro
pinos de cocaína em seu poder, além da quantia de quatro reais. Na
sequência, dirigiram-se até a parte traseira do banco em que ele estava e
lograram apreender um saco plástico transparente, contendo 28 pinos de
cocaína,
embalados
de
maneira
semelhante
àqueles
encontrados
anteriormente, bem como uma nota de cinquenta reais. Indagado, o réu
assumiu apenas portar a cocaína e o numerário que estavam consigo,
afirmando ser a droga destinada a uso pessoal. Ressaltaram, ainda, que o
lugar da abordagem era conhecido ponto de venda de entorpecentes e,
também, já haviam recebido outras “denúncias anônimas” versando sobre o
envolvimento de Felipe Gabriel na prática da narcotraficância, desde a
adolescência (mídia audiovisual).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Não se pode olvidar que os depoimentos merecem
inteira acolhida, já porque os policiais encetavam diligências a fim de apurar
a possível prática de tráfico no local dos fatos, onde o acusado foi
justamente avistado, de sorte que eles não tinham motivo para incriminá-
lo, se ele não estivesse mesmo a cometer o crime; já porque prestaram
depoimentos uniformes e harmônicos quanto aos pontos fundamentais, de
modo a elucidar convincentemente a verdade dos fatos; já porque não há
prova de má-fé ou suspeita de falsidade; já porque inexiste razão para
desprestigiar agentes públicos quando comparecem perante a Justiça a fim
de prestar contas de suas atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por
outro lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa
alegação de que o depoimento policial deve ser sempre recebido
com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente
impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser
sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho deve
ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório' (no mesmo sentido RT 574/401, 588/513, 591/313,
594/332, 594/392, 597/330, 609/394, 610/369, 614/275, 616/286,
634/276 e 654/278; JUTACRIM 83/454, 95/101 e 96/230)".1
E mais: "Os depoimentos policiais devem ser
1 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. de 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM 19/96.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão ao
crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-lhes
crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no exercício de
funções precípuas".2
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente,
de
forma
pacífica,
na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".3
Ressalte-se, ainda, que Felipe Gabriel não cuidou
de demonstrar, concretamente, a efetiva ocorrência da alegada falsa
incriminação dos policiais que efetuaram a sua prisão em flagrante, o que
afasta a versão exculpatória por ele ensaiada, principalmente porque tais
testemunhas foram categóricas ao afirmar que ele fora surpreendido no
lugar dos fatos, após a notícia anônima sobre a possível ocorrência de
tráfico no local, ocasião em que dispensou o saco plástico que trazia
consigo, dentro do qual estavam parte da droga e dinheiro proveniente da
mercancia espúria.
Além disso, o acusado não conseguiu comprovar
que outras pessoas eventualmente envolvidas na prática ilícita, uma delas,
2 - RDTJRJ 7/287.
3 - TJSC - JC 59/314.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
inclusive, de prenome Alejandro, também foram abordadas junto dele no
momento do ocorrido, de modo que sua versão, totalmente mendaz e
fantasiosa, restou ilhada no arcabouço probatório.
Assim, a teor do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal, consoante já proclamou a jurisprudência:
"Não se afigura como ilegal sentença condenatória que
desconsidera álibi apresentado pela defesa e não
comprovado..."4
E mais. Não se mostra crível que pessoas
estranhas ao réu estivessem, sem qualquer motivo aparente, dispostas a
conspirar contra ele.
Vale
salientar,
ademais,
que
a
substância
entorpecente que o apelante trazia consigo, pela razoável quantidade e
forma de acondicionamento (32 pinos com cocaína, pesando 9,8 gramas),
denota, já por si, que se destinava ao comércio ilícito e, pois, ao consumo
de terceiros.
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão de
razoável quantidade de substância entorpecente em poder do agente, além
da circunstância de estar separada em unidades diferentes ou dividida em
porções, conduz à segura conclusão de que se destinava ao comércio ilícito,
4 - STJ-HC 20620/SP - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca - Quinta Turma - Julgamento 04/06/2002 - DJ 01.07.2002, p. 365.
Em igual sentido: STJ-RHC 5376/SP - Relator Ministro José Dantas - Quinta Turma - Julgamento 27/05/1996 - DJ 24.06.1996, p.
22781.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
e
não
ao
uso
próprio,
como
tem
proclamado
iterativamente
a
jurisprudência.
Soma-se a isto o fato de que, além da razoável
quantidade de entorpecente, foram apreendidos com o apelante R$ 54,00
(cinquenta e quatro reais), cuja origem não restou satisfatoriamente
demonstrada (fls. 16/17).
Não bastasse isso, nunca é demais lembrar que,
para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é mister que
aconteça a operação de venda da substância entorpecente, bastando que
seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que esta se
destinava ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão da
lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente
traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância
entorpecente,
não
se
exigindo
a
traditio,
para
consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página 512).”5
Oportuno anotar, também, que o apelante já se
viu condenado em caráter definitivo por ato infracional análogo a crime da
mesma espécie (tráfico de droga certidão de fls. 89/80), o que não serve
5 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
como prova acerca do delito apurado nestes autos, mas presta-se para
reforçar convicções.
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
Felipe Gabriel fosse eventualmente usuário de droga, esse fato não o
exoneraria da responsabilidade pela prática da narcotraficância, sobretudo
porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para garantir o
próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada
pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”6
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas, tal
circunstância não excluiria a possibilidade de que
também se dedicasse à comercialização de entorpecentes,
sendo,
portanto,
a
análise
das
provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias
ilícitas”.7
6 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.
7 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j. 25.10.2012,
v.u.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pela combativa Defesa, o elenco probatório permite concluir
que o apelante trazia consigo as porções da substância entorpecente com o
inequívoco escopo de entregá-las à traficância ou, de qualquer modo,
fornecê-las a terceiros, mormente em se considerando, não só ter sido
visualizado em local apontado por “denúncias anônimas” como sendo
conhecido “ponto de venda de drogas”, como também terem sido
apreendidas em poder dele a quantia em dinheiro e as diversas porções
individuais
do
estupefaciente,
cuja
quantidade
e
forma
de
acondicionamento chamam a atenção para a ideia de destinação para a
traficância.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, tudo está a indicar
mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição insculpida no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que era mesmo
inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado pelo
eminente Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de
decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no artigo
252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça.
As penas e o regime prisional não comportam

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
reparo, máxime porque, por se apresentarem em perfeita consonância com
os preceitos da Carta Constitucional de 1988, em especial com as normas-
princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, foram fixados
com critério e assim serão mantidos.
Cumpre registrar que a r. sentença mostrou-se
omissa quanto à análise do não cabimento do privilégio previsto no artigo
33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343.
Contudo, observa-se que o apelante não faz
mesmo jus ao benefício, porquanto, como mencionado alhures, possui
condenação definitiva por ato análogo ao crime de tráfico de drogas
(certidão de fls. 89/90), proferida ao tempo em que era adolescente, a
demonstrar claro envolvimento habitual com a prática da narcotraficância,
incompatível, portanto, com o privilegium.
Aliás, esse é o entendimento emanado do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL.
LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
PRÁTICA
DE
ATOS
INFRACIONAIS.
FUNDAMENTO
IDÔNEO.
PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO.
PLEITO SUBSIDIÁRIO. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CONSTATADA
PRIMARIEDADE DO AGRAVANTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO
LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA
440/STJ. PENA DEFINITIVA ESTIPULADA EM 5 ANOS DE
RECLUSÃO.
FIXAÇÃO
DO
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2o, B, DO CP. 1. A Terceira
Seção
desta
Corte
de
Justiça
tem
manifestado
o
entendimento de que é possível a utilização de atos
infracionais para formação da convicção de que o réu se
dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o
benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006. 2. Na hipótese dos autos, verifica-se que
o Magistrado sentenciante destacou que o paciente,
embora não possua condenação definitiva, não possui
bons
antecedentes,
pois,
quando
menor
de
idade,
respondeu a diversos atos infracionais, todos por
tráfico de drogas, o que demonstra que possui vida
pregressa de dedicação à atividade criminosa. Dessa
forma, verifico que não há ilegalidade na vedação da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33
da Lei n. 11.343/2006, haja vista que as instâncias
ordinárias fundamentaram concretamente a negativa da
benesse, vedada em razão da dedicação do paciente à
atividade criminosa [...] (HC n. 431.001/RS, Ministro
Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 23/3/2018)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
[...]”.8
Portanto, não se mostra admissível a incidência da
causa especial de redução de pena em análise.
Inviável, ademais, a substituição da pena corporal
por restritivas de direitos, não só em razão do quantum punitivo fixado,
mas também pela a gravidade concreta da conduta, decorrente da razoável
quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida, de maior
nocividade, a revelar elevada danosidade social, sinalizando que a medida
não se mostraria suficiente, nem socialmente recomendável no caso
concreto (art. 44, III, CP).
Correta, também, a decretação do perdimento em
favor da União do numerário apreendido, porque oriundo do crime
perpetrado pelo réu, em consonância com o artigo 63 da Lei no 11.343/06.
Em relação ao regime prisional, há de se ressaltar
que o apelante viu-se condenado pela prática de crime sabidamente
classificado, no sistema jurídico pátrio, como assemelhado aos hediondos,
consoante o preceito do artigo 2o, caput, da Lei no 8.072/90, com a
redação dada pela Lei no 11.464/07, merecendo tratamento mais rigoroso e
severo, recomendado a partir da Constituição Federal (art. 5o, XLIII) e
regrado pelo artigo 2o, parágrafo 1o, da antedita Lei no 8.072, compatível
unicamente, portanto, com o inicial fechado.
8 - AgRg no REsp 1708022/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Por derradeiro, o tempo de prisão provisória, por
si só, não constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que se
outorgue ao réu situação prisional mais favorável, notadamente quando se
está em face de agente dotado de vistosa periculosidade, inclusive
caracterizada
pela
natureza
e
razoável
quantidade
de
substância
entorpecente, como visto anteriormente, malgrado a novel normativa
inscrita no artigo 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, o que
reclama a análise da possibilidade de concessão de regime prisional mais
favorável somente pelo Juiz das Execuções Criminais e em consonância com
os ditames da Lei de Execução Penal.
3.
Pelo
exposto,
nega-se
provimento
ao
recurso, mantida, in totum, a bem lançada r. sentença condenatória, por
seus
próprios
e
jurídicos
fundamentos.
Consideram-se,
desde
já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para fins de eventual
manejo de recursos às Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator
(assinatura eletrônica)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL no 0001598-94.2018.8.26.0539
APELANTE: FELIPE GABRIEL MARTINS BATISTA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SANTA CRUZ DO RIO PARDO
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Voto Revisor no 14395
É dos autos que o acionado, nas condições de tempo e lugar descritas na
incoativa, trazia consigo, para fins de tráfico, 32 (trinta e dois) pinos plásticos
continentes de cocaína, com peso líquido total de 9,8g.
Malgrado o precioso embasamento que se veicula no voto do eminente
Relator, peço licença para divergir, em parte, a fim de prover parcialmente o apelo
defensivo para aplicar o redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, em seu
patamar máximo de 2/3 (dois terços), fixar a regência aberta para o eventual desconto da
reclusiva, bem como para substituir as carcerárias fixadas por penas alternativas.
No aspecto, ressalvadas as vênias ao magistrado sentenciante e ao Exmo.
Des. Relator que consideraram inaplicável o redutor previsto no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06 porque Felipe Gabriel ostenta passagem pela Vara da Infância e
Juventude pela prática de ato infracional análogo a tráfico de entorpecentes , por se
tratar de réu primário, sem antecedentes desabonadores, relativamente menor à época
dos fatos (fl. 23), e ausente demonstração de que se dedique a atividades criminosas,
tampouco integre organização dessa natureza, reputo devida a aplicação do redutor do §
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).
Assim, pelo meu voto, as penas tornam-se definitivas em 01 (um) ano e 08

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal.
Para tanto: a expressão do narcótico - pouca para os padrões de um
traficante de alguma representatividade - como as parcas condições de atuação, a revelar
mesmo a atividade no pequeno varejo, condizem com prêmio legal ajustado.
Desta forma e tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, e
presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, entendo ser cabível a substituição da
pena privativa de liberdade pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumpridas as alternativas, o desconto da aflitiva deve se dar no regime
aberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre
si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e
noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no piso, conferido o redutor
distintivo do tráfico eventual, em grau máximo, bem como operada a substituição da
privativa de liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final,
impor-lhe regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando
as condições subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula no 718 do
Supremo Tribunal Federal que estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Sendo assim, meu voto DÁ PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, a fim de
reduzir a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, no piso legal, determinar a substituição da corporal por restritivas de
direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
critério do juízo das execuções, bem como fixar a regência aberta para o eventual
desconto da reclusiva.
MARCELO GORDO
Revisor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
14
Acórdãos
Eletrônicos
RONALDO SERGIO MOREIRA DA SILVA
FFD9F04
15
17
Declarações de
Votos
MARCELO COUTINHO GORDO
11D8D63D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0001598-94.2018.8.26.0539 e o código de confirmação da tabela acima.