Tribunal: TJSP
Processo: 2205921-58.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
TUTELA ANTECIPADA – Tributário – ICMS – Insurgência contra decisão que indeferiu o pedido para que o Estado de São Paulo se abstenha de cobrar o ICMS sobre valores devidos a título de TUST e TUSD – Presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 do NCPC) – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000552713
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2205921-58.2019.8.26.0000, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é agravante
INDÚSTRIA METALÚRGICA RENIS LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
REINALDO MILUZZI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2205921-58.2019.8.26.0000 -Voto no 30895 – M.
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
AGRV.No: 2205921-58.2019.8.26.0000
AGTE. : INDUSTRIA METALÚRGICA RENIS LTDA ME
AGDO. : ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO CAETANO DO SUL 5a VARA CIVIL
JUIZ : DAGOBERTO JERONIMO DO NASCIMENTO

VOTO N° 30895
EMENTA - TUTELA ANTECIPADA
Tributário
ICMS

Insurgência contra decisão que indeferiu o pedido para que o
Estado de São Paulo se abstenha de cobrar o ICMS sobre valores
devidos a título de TUST e TUSD Presença de elementos que
evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco
ao resultado útil do processo (art. 300 do NCPC) Recurso
provido.
RELATÓRIO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r.
decisão copiada a fls. 127, que indeferiu a tutela provisória pretendida, que
objetiva a abstenção do réu em incluir na base de cálculo do ICMS os valores
devidos a título de Tarifas de Uso do sistema de Transmissão (TUST) ou
Distribuição (TUSD).
Sustenta a recorrente, em síntese, que a TUSD e a TUST
somente visam remunerar a utilização dos sistemas de distribuição de energia, de
forma que não devem integrar a base de cálculo do ICMS; não é hipótese de
circulação de mercadorias. Colacionou jurisprudência.
Concedida a tutela antecipada recursal pretendida (fls.
150/151).
Recurso tempestivo e respondido (fls. 187/191).

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FUNDAMENTOS.
O recurso comporta provimento.
Prevalece nesta Corte o entendimento de que as tarifas de
uso do sistema de transmissão e de distribuição não são consideradas fatos
geradores do ICMS pela legislação vigente, de modo que não compõem a base
de cálculo do imposto.
Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO
OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE
CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi
dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do
acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-
SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade
ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por
escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de
energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui
fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte'.
Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp
1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo
regimental improvido.” (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO

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MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015).
Por outro lado, presente o perigo da demora, tendo em vista
que, sem a antecipação provisória do provimento jurisdicional, os contribuintes
permaneceriam obrigados a cumprir a obrigação tributária, em princípio indevida,
durante todo o curso da instrução processual, sendo certo que a repetição de
indébito se daria pelo moroso processo de pagamento de dívidas da Fazenda
Pública.
Ademais, inexiste o perigo de irreversibilidade da medida,
porquanto, ao final, caso o provimento jurisdicional seja desfavorável ao
contribuinte, reputando-se legítima a exação, serão devidos os valores atrasados.
Por fim, em tese, a determinação de suspensão dos feitos
correlatos em função do recebimento do IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000
não impede a apreciação de medidas urgentes.
No mesmo sentido, precedentes desta Câmara:
Agravo de Instrumento Ação declaratória c.c. repetição de indébito Tutela de
urgência antecipada indeferida Tributação sobre a distribuição de energia elétrica
ICMS sobre TUST e TUSD Recurso manejado pelo autor Requisitos legais à
concessão da tutela perceptíveis em sede de cognição sumária Probabilidade do
direito e perigo de dano
Suspensão dos processos por força do IRDR no
2246948-26.2016.8.26.0000 (tema 09) e de decisão do STJ em diversos REsp
(1.163.020/RS, 1699851/TO, etc., afetados ao rito dos recursos repetitivos tema
986), que não impede a apreciação e deferimento de liminar. Presença dos requisitos
necessários à concessão da medida Precedentes desta Câmara de Direito Público e
deste E. Tribunal de Justiça Decisão reformada Recurso provido. (Agravo de
Instrumento 2055995-66.2020.8.26.0000; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Data
do Julgamento: 25/05/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação declaratória de inexigibilidade de tributos c/c
repetição de indébito ICMS incidente sobre TUSD e TUST Tutela de urgência
indeferida Pretensão de reforma Possibilidade Suspensão dos processos que
não obsta a apreciação de tutela de urgência Presença dos requisitos autorizadores
Relevância do fundamento demonstrada - Perigo da demora evidenciado -
Precedente
Provimento do agravo de instrumento. (Agravo de Instrumento
2005086-20.2020.8.26.0000; Relator (a): Maria Olívia Alves; Data do Julgamento:

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16/03/2020)
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso.
REINALDO MILUZZI
Relator