Tribunal: TJSP
Processo: 1515800-28.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-31
Data de publicação: 2020-05-31

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RÉU QUE TRAZIA CONSIGO 107,1 GRAMAS DE COCAÍNA, 6,9 GRAMAS DE CRACK E 0,6 GRAMAS DE ECSTASY PARA O FIM DE COMERCIALIZAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO A MERECER CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA COMPROVADA - CONDENAÇÃO DEVIDA – PENA BEM DOSADA – REGIME INICIAL SEMIABERTO – POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000384486
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1515800-28.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SÉRGIO
HENRIQUE NEVES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram parcial provimento ao recurso. Vencido o Relator, Des. Willian Campos, que negava
provimento. Acórdão com o Revisor, Des. Ricardo Sale Júnior, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente), vencedor, WILLIAN CAMPOS, vencido, e CLÁUDIO
MARQUES.
São Paulo, 31 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1515800-28.2019.8.26.0228 - Voto no 21.282
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1515800-28.2019.8.26.0228 São Paulo
Apelante: Sergio Henrique Neves da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 21.282
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RÉU QUE TRAZIA
CONSIGO 107,1 GRAMAS DE COCAÍNA, 6,9 GRAMAS DE
CRACK E 0,6 GRAMAS DE ECSTASY PARA O FIM DE
COMERCIALIZAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM
SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO A MERECER
CREDIBILIDADE
-
TRAFICÂNCIA
COMPROVADA
-
CONDENAÇÃO DEVIDA PENA BEM DOSADA REGIME
INICIAL SEMIABERTO
POSSIBILIDADE - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Ficando com a Relatoria Designada para a
lavratura do presente acórdão, em virtude de votação majoritária da
Turma Julgadora no que concerne à admissão do regime inicial
semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta,
preservo e acolho o bem lançado voto do Excelentíssimo Senhor
Desembargador Willian Campos, Relator sorteado, que transcrevo a
seguir:
“Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a sentença de fls. 78/81, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação penal promovida pela Justiça Pública contra
Sergio Henrique Neves da Silva para condená-lo à pena de 1 ano e
8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de
166 dias-multa, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006.

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Sustenta, em resumo, o acusado, fragilidade
das provas. Busca a absolvição. Subsidiariamente, requer a aplicação
do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (fls. 98/104).
Apresentadas
as
contrarrazões
pelo
representante
do
Ministério
Público
(fls.
114/118),
a douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do apelo
(fls. 127/139).
É o Relatório.
Consta dos autos que, no dia 29 de junho de
2019, às 20h15min, na Rua João Duarte, altura do no 150, comarca de
São Paulo, Sergio Henrique Neves da Silva trazia consigo, para fins
de entrega ao consumo de terceiros, 144 porções de cocaína,
pesando 107,1g, 14 pedras de crack, pesando 6,9g e 3 comprimidos
de
ecstasy,
pesando
0,6g,
substâncias
entorpecentes
que
determinam a dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Apesar do esforço dispendido pela Defesa, as
provas contidas nos autos não deixaram margens para dúvida acerca
da prática da mercancia pelo sentenciado.
O réu, nas duas fases em que foi ouvido,
negou a prática delitiva. Afirmou que estava com R$ 9,00 no bolso e

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saiu para comprar cigarros num restaurante localizado na viela.
Assustou-se quando viu policiais armados na comunidade, motivo
pelo qual saiu correndo. A droga foi localizada na via pública e não lhe
pertencia (fls. 7, 79 e mídia digital).
Apesar da negativa do réu, as provas
amealhadas o comprometem e a solução condenatória com elas é
compatível.
Com efeito, os policiais militares Eduardo
Martinez e Bruno Aparecido Alves relataram que efetuavam
patrulhamento de rotina quando avistaram o réu, próximo a uma viela,
em atitudes própria da traficância, recebendo e entregando algo a
pessoas que se aproximavam dele. Ao notar a aproximação da viatura
policial, ele saiu correndo e dispensou no chão uma pochete, que
continha os entorpecentes e que foi imediatamente apreendida (fls. 5,
6 e mídia digital).
No caso em análise, não há motivos para se
desconsiderar os depoimentos prestados pelos agentes públicos,
mormente quando firmes e coesos, anotando-se que a Defesa não
produziu nenhuma prova concreta a indicar que eles teriam algum
motivo para acusar o réu injustamente.
Não é demais ressaltar que a jurisprudência é
pacífica no sentido de que tal meio de prova (testemunho dos
policiais) é tão eficiente quando os demais (STF, 2a T., HC 74.522-

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9/AC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 13/12/96, p. 50.167).
E pela descrição dada ao evento pelos policiais
militares somada a quantidade de droga apreendida, individualizadas
e prontas para venda no varejo, é inegável a caracterização do tráfico,
de modo que a condenação era o desfecho natural da ação penal.
Convém lembrar que o tipo penal de tráfico é
de conteúdo variado ou misto alternativo, de sorte que qualquer das
condutas descritas tipifica o delito, ainda que o agente não tenha sido
preso em flagrante no instante em que vendia a droga.
Feitas
essas
considerações,
passa-se
à
análise da dosimetria das penas.
A pena-base foi fixada no mínimo legal,
atendendo aos critérios dos artigos 59 e 60 do Código Penal. Isso
porque, a quantidade de alucinógenos não se mostrou vultosa a ponto
de exigir majoração da basilar (107,1g de cocaína, 6,9g de crack e
0,6g de ecstasy).
Na segunda fase, não incidiram agravantes,
tampouco atenuantes.
Por
fim,
a
magistrada
sentenciante
corretamente aplicou o redutor previsto no § 4o, artigo 33 da Lei
11.343/06, reduzindo a pena em 2/3, considerando que o sentenciado

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não possui antecedentes criminais, que a quantidade de droga não
era vultosa e que não há nos autos indícios de que ele fosse
integrante de organização criminosa, tampouco fizesse do tráfico meio
de vida, resultando na sanção final e definitiva de 1 ano e 8 meses de
reclusão, e pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário
mínimo.” (S.I.C. transcrição literal e parcial do voto do E. Relator)
A relatoria designada para o presente caso se
deve ao posicionamento vencedor da I. Turma Julgadora, entendendo
ser possível o deferimento do regime intermediário a agentes que
atendem os comandos previstos no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
que deu tratamento diferenciado ao “pequeno” traficante e que não se
enquadra em nenhuma das hipóteses negativas previstas no
ordenamento jurídico que o inviabilize.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas, ainda hediondo.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.” (Súmula

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512, Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto em debate, tampouco edição de Súmula Vinculante
nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste E. Tribunal
de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu posicionamento
de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes de natureza
hedionda. Aliás esse foi, durante longos anos, o entendimento do
relator signatário, que em centenas de votos, mantinha a natureza de
crime hediondo mesmo ao agente que recebia os beneplácitos do

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artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
No entanto, o direito, como ciência que é, está
sujeito a alterações de acordo com a realidade e a acomodação
social, possibilitando, sempre, sua interpretação, modificação de
entendimento, no todo, ou em parte. Por tais razões, alterei, nessa
parte, meu posicionamento anterior, depois de muita reflexão e
ponderação, para pensar de maneira diferente o assunto relacionado
ao denominado “tráfico privilegiado”, conferindo benefícios ao agente,
quer no que respeita ao montante da reprimenda, quer em relação ao
regime inicial para expiação da pena corporal.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de tráfico de drogas previsto no § 4o

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do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
A persecução penal, fundamentalmente, está
separada em três fases bem distintas, a saber: a investigação, o
processo judicial de conhecimento e a derradeira, sua fase de
execução. Ora, como é possível o legislador não considerar o tráfico
privilegiado perante o Juízo de Execução como crime hediondo,
dizendo com todas as letras tratar-se de crime comum, e, ao revés,
continuar sendo crime hediondo perante o juiz do processo de
conhecimento. O direito é único.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo

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que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
A opção consagrada pelo signatário, em fixar o
regime semiaberto, funda-se na exegese do artigo 59, caput, e seu
inciso III, do Código Penal, a qual faculta ao magistrado, dentre todas
as peculiaridades do processo, suas consequências, e atendendo aos
outros predicados do citado artigo, estabelecer a pena concreta
dentre aquelas cominadas, bem como o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

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AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).

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12
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do §
4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente

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apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, dá-se parcial provimento ao recurso,
fixando-se o regime inicial semiaberto, mantida, no mais, a r. sentença
de primeiro grau.

Ricardo Sale Júnior
Relator Designado