Tribunal: TJSP
Processo: 0008185-78.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Execução penal – Falta grave – Entorpecente remetido ao reeducando via Sedex – Absolvição – Admissibilidade – Substância que nem sequer chegou à posse do sentenciado -– Ofensa ao disposto no artigo 5o, XLV, da Constituição Federal e artigos 50 e 52 da Lei de Execução Penal - Retorno ao status quo ante – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002845
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008185-78.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante PEDRO
HENRIQUE CUSTODIO DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o
exposto, deram provimento ao agravo interposto por Pedro Henrique Custodio
dos Santos, para absolvê-lo da falta disciplinar de natureza grave,
determinando o retorno do sentenciado ao status quo ante, com a realização de
novo cálculo de cumprimento da pena. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0008185-78.2020.8.26.0502 -Voto no 2034
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AGRAVO EM EXECUÇÃO no 0008185-78.2020.8.26.0637

Departamento de Execuções Criminais da Comarca de Campinas

DEECRIM 4a RAJ SP
7a CÂMARA CRIMINAL
AGRAVANTE: PEDRO HENRIQUE CUSTODIO DOS SANTOS
AGRAVADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Execução penal Falta grave Entorpecente remetido ao
reeducando via Sedex Absolvição Admissibilidade
Substância que nem sequer chegou à posse do sentenciado -
Ofensa ao disposto no artigo 5o, XLV, da Constituição
Federal e artigos 50 e 52 da Lei de Execução Penal -
Retorno ao status quo ante Recurso provido.
VOTO No 2034
Pedro Henrique Custodio dos
Santos, qualificado nos autos, inconformado com a decisão do MM.
Juízo de Direito da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Tupã,
que determinou a anotação de falta grave em seu prontuário (fls. 43/47),
interpôs o presente recurso.
Pleiteia a absolvição, alegando

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atipicidade da conduta, uma vez que o entorpecente remetido via
SEDEX nem sequer chegou às suas mãos (fls. 1/6).
Foram
apresentadas
as
contrarrazões (fls. 52/56).
O Magistrado a quo manteve a
decisão recorrida por seus próprios fundamentos, determinando a
remessa dos autos à Superior Instância (fls. 57).
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo improvimento do recurso (fls. 66/71).
É o relatório.
O
agravante
encontrava-se
custodiado no Centro de Detenção Provisória de Americana SP. Em
17 de fevereiro de 2020, na revista de praxe a que são submetidas todas
as correspondências endereçadas aos internos, agentes de segurança
penitenciária localizaram 99 segmentos de papel de droga sintética LSD.
Foi
instaurado
procedimento
administrativo, culminando com a imposição de falta grave, a qual foi
homologada judicialmente em 24/06/2020 (fls. 43/47).

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Pretende o agravante a absolvição,
alegando
atipicidade
da
conduta
e
ofensa
ao
princípio
da
intranscendência da pena.
O reclamo comporta acolhida.
Consta
nos
autos
que
o
entorpecente foi apreendido escondido na costura interna de uma
bermuda, que foi remetida, pelo correio, por pessoa que se identificou
como sendo a mãe do sentenciado.
Todavia, em nenhuma ocasião, o
reeducando obteve a posse da substância entorpecente, o que torna a
conduta atípica.
O artigo 52 da Lei de Execução
Penal esclarece que “a prática de fato previsto como crime doloso
constitui falta grave (...)”.
Assim, a decisão ora questionada
não pode prosperar. Ainda que eventualmente os indícios levem a crer
que o tóxico se destinava ao agravante, não há como puni-lo se ele nem
sequer deteve a posse da substância.
De se observar que o artigo 5o,
inciso XLV, da Constituição Federal é claro ao dispor que “nenhuma

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pena passará da pessoa do condenado (...)”.
A prova, para ensejar condenação,
ainda que em sede administrativa, precisa ser robusta e afastar qualquer
margem de dúvidas.
Mas não é o caso dos autos.
A única presunção que opera em
relação ao sentenciado é a da inocência. Não se concebe condenação por
infração cometida por terceiro, ainda que exista indicação de ser ele o
destinatário da substância entorpecente.
Nesse sentido
“CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL.
HABEAS
CORPUS
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
FALTA GRAVE. ART. 50, VII, DA LEP.
SEDEX
ENVIADO
AO
APENADO
CONTENDO ACESSÓRIOS DE APARELHO
CELULAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS
CONCRETOS
A
COMPROVAR
A
SOLICITAÇÃO PELO PACIENTE. ATO DE
TERCEIRO.
PRINCÍPIO
DA
INTRANSCENDÊNCIA
PENAL.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL

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CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal
Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se
o
não
conhecimento
da
impetração,
salvo
quando
constatada
a
existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado, a justificar a concessão da
ordem, de ofício. 2. In casu, à míngua de
elementos concretos, conclui-se que o paciente
não praticou a conduta descrita no art. 50, VII,
da LEP, uma vez que os acessórios do
aparelho celular, conforme consignado no
acórdão impugnado, foram remetidos via
Sedex. O fato de a irmã constar do rol de
visitantes do reeducando e a suspeita de que o
apenado é quem teria solicitado o envio dos
produtos não são suficientes para afirmar a
prática da falta grave. 3. Esta Corte Superior
de Justiça firmou entendimento no sentido de
que,
em
razão
do
princípio
da
intranscendência penal, a imposição de falta
grave
ao
executado,
por
transgressão
realizada por terceiro, deve ser afastada
quando não comprovada a autoria do

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reeducando, através de elementos concretos.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida de ofício, para cassar as decisões
das
instâncias
ordinárias
e
afastar
o
cometimento da falta grave e seus consectários
legais.”
(HC
372.850/SP,
Rel.
Ministro
RIBEIRO
DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado em 18/04/2017, DJe 25/04/2017 -
grifamos).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE
NÃO CARACTERIZADA. DROGA ENVIADA
VIA
SEDEX.
INTERCEPTAÇÃO.
ATIPICIDADE. PROPRIEDADE DA DROGA.
SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I.
A interceptação da droga pelos agentes
penitenciários antes de ser entregue ao
destinatário impede a ocorrência da conduta
típica do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na
modalidade "adquirir" que viria, em tese, a ser
praticada por este, uma vez que não se
comprovou a compra e venda da droga entre o
recorrido e o remetente da substância
entorpecente. II. A análise acerca da existência
de provas da vinculação entre o agravado e o

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entorpecente apreendido não prescinde do
revolvimento do conjunto fático-probatório dos
autos. Incidência da Súmula 7/STJ. III. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (AgRg
no
REsp
1676696/MG,
Rel.
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017,
DJe 02/10/2017).
Desse modo, a conduta imputada
não pode ser atribuída ao agravante, uma vez que não há qualquer
comprovação de que tenha concorrido para o ato e, tratando-se de uma
punição, com reflexos diretos no cumprimento de sua reprimenda, é
imprescindível que fique caracterizada a sua participação na infração
disciplinar, o que inexiste in casu.
Ante o exposto, dá-se provimento
ao agravo interposto por Pedro Henrique Custodio dos Santos, para
absolvê-lo da falta disciplinar de natureza grave, determinando o retorno
do sentenciado ao status quo ante, com a realização de novo cálculo de
cumprimento da pena.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR