Tribunal: TJSP
Processo: 1500041-82.2018.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-30
Data de publicação: 2020-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000383992
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500041-82.2018.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante ALEX SANDER
DA CRUZ RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, reduzindo-se a pena a dois (2) anos de reclusão, além do
pagamento de dez (10) dias-multa, mantendo-se, no mais, a respeitável sentença
recorrida. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 30 de maio de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500041-82.2018.8.26.0608 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500041-82.2018.8.26.0608
Apelante: Alex Sander da Cruz Ribeiro
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Franca
Voto no 46.955
O ora apelante foi denunciado como incurso no artigo 155,
§4o, incisos I e II, do Código Penal, em razão de fato ocorrido no dia 8 de setembro de
2018, por volta das 14h, na Rua Alfredo Lopes Pinto, no 1345, Vila Santa Maria do Carmo,
Franca/SP, quando, mediante escalada, destruição e rompimento de obstáculo (laudo de fls.
92-93), subtraiu, para si, coisa alheia móvel, consistente numa luminária de LED da marca
Philips, avaliada em R$ 299,85 (fl. 76), pertencente ao Senac - Serviço Nacional de
Aprendizagem Comercial. O apelante foi condenado a 2 anos, 4 meses e 23 dias de
reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 11 dias-multa (fls. 231-236).
Inconformado, apela da sentença o réu, buscando a
absolvição fundamentada no princípio da insignificância. Subsidiariamente postula pela
desclassificação do delito para sua forma simples. Por derradeiro, requer a fixação da pena-
base no patamar mínimo legal, fixação de regime inicial aberto para cumprimento da pena,
bem como, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
277-294).
Contrarrazões a fls. 301-306.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo não
provimento ao recurso (fls. 316-319).
É o relatório.
Segundo a inicial, o réu se dirigiu até aquele estabelecimento
de ensino e, mediante escalada e danos ao alambrado metálico (laudo de fls. 92-93),
ingressou no local. Em seguida, danificou as grades metálicas que protegiam o sistema de
iluminação, subtraindo a luminária lá existente. Logo que se evadiu do local, policiais
militares foram avisados sobre o crime e, momentos depois, conseguiram prender o
apelante em flagrante delito, ainda na posse da das coisas subtraídas e as ferramentas

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usadas no crime (fls. 88-91).
Não se controverte relativamente à autoria, posto que
comprovada pela prova aduzida aos autos, restando para análise os demais pedidos.
Relativamente ao reconhecimento da atipicidade, o
fundamento para que se exija violação de um bem jurídico, ou sua exposição a sério
risco de dano, como pressuposto de tipificação de qualquer crime, assenta no
princípio republicano de governo. Sem isso, os delitos poderiam decorrer do
capricho dos governantes, com visível violação do Estado Democrático de Direito,
fundamento da República Brasileira, conforme o art. 1o da Carta Política Federativa.
Desse modo, não é qualquer conduta, atingindo um bem
jurídico, que exige a intervenção do Direito Penal. É necessário haver
proporcionalidade entre a imposição da pena e a gravidade da lesão ou risco
ocorrido. Se o resultado é tão minúsculo, que seria escandaloso impor a mais grave
sanção do Direito, entende-se inexistir relevância material para reconhecimento do
injusto-típico. Por isso, não se punem as condutas de bagatela. Assim, no furto, se o
bem subtraído, de tão minúsculo valor, não altera o patrimônio protegido e se a
conduta ocorre de modo tão isolado que não traz riscos à ordem jurídica, inocorre o
crime.
Entretanto, é demasia entender que a subtração de
luminária de LED da marca Philips, avaliada em R$ 299,85, com invasão do imóvel
mediante escalada e rompimento de obstáculo, seria indiferente ao proprietário.
Entender como irrelevante para o Direito Penal essa conduta, escancara a
possibilidade de que outros busquem realizá-la, o que traria graves consequências à
convivência social, com sérios riscos de conflitos, de resultados preocupantes para a
harmoniosa convivência entre as pessoas, valor que é o fundamento último do
sistema jurídico. Ademais disso, retira-se a tutela ao domicílio, admitindo-se seja
invadido contra a vontade dos moradores, o que, isoladamente, configuraria outro
crime.
Ademais, não se pode confundir ínfimo com pequeno
valor. Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima,

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levando-se em consideração a sua condição econômica, bem como as
circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar se houve
relevante lesão ou se a ação trouxe grave risco ao bem jurídico protegido.
Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica
com o indiferente penal.
Conforme a lição de Cezar Roberto Bitencourt, “a
insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser
valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma
Zaffaroni, 'a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à
ordem normativa e, consequentemente, à norma em particular, e que nos indica que
esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta
impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada”.1
Há, numa avaliação global do significado jurídico da
conduta denunciada, senão violação significativa do patrimônio da vítima, ao
menos perigosa exposição deste a outras ações semelhantes, atingindo a
relação de disponibilidade do proprietário com seus bens e, ainda, afastando a
tutela do imóvel, objetos da proteção jurídica nessa modalidade de furto
qualificado.
Nesse mesmo contexto de ideias, a punição mais
severa do furto qualificado pela escalada se justifica porque o agente
demonstra maior determinação para alcançar o bem jurídico pretendido e, para
tanto, despende um esforço incomum.
Conceitua
Magalhães
Noronha2:
“Escalada
é
circunstância objetiva, pois se refere à ação física do crime. É a entrada em
edifício ou lugar destinado a habitação, ou em suas dependências, por lugar
não apropriado a tal fim. É o uso de via anormal para penetrar o lugar
necessário à prática do crime, exigindo do delinqüente maior esforço ou
energia”. (...) “Dissemos que a escalada é a escolha de via anormal, e como
esta são apontados os muros, as janelas, os tetos, as clarabóias, os balcões,
1 Tratado de Direito Penal, parte geral 1, 11a edição, Ed. Saraiva, 2007, p. 21.
2 cf. Direito Penal, São Paulo, ed. Saraiva, vol. 2, 22a ed., 1987, p. 235-236

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os esgotos, os condutos subterrâneos etc. Devem constituir obstáculos à ação
do criminoso, representar meios de defesa ou proteção à coisa, para que,
vencendo-os, exteriorize o delinqüente periculosidade mais acentuada, a que
deve corresponder pena mais grave”.
Não há, portanto, divergência doutrinária de que
escalada é o acesso a um lugar por meio anormal de uso, como, v. g. entrar
pelo telhado, saltar o muro etc. (cf. Damásio E. De Jesus, Direito Penal,
Parte Especial, São Paulo, ed. Saraiva, 2o vol., 24a ed., 2001, p. 328); Ocorre
a escalada quando o agente utiliza-se de maior esforço ou energia para
ingressar no locus delicti, usando de via anormal para penetrar no local do
fato. Assim, é necessário que haja uma dificuldade para entrar ou sair pela
via incomum, reclamando do sujeito ativo um esforço maior, valendo-se de
meios artificiais ou de suas próprias habilidades” (cf. Luiz Regis Prado,
Curso de Direito Penal Brasileiro, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, vol.
2, 2000, p. 375/376).
Na hipótese sob análise, o apelante, para alcançar a
res furtiva, pulou o portão de 2,0m de altura, cuja escalada representa esforço
extra ao agente do crime. Ademais disso, a qualificadora da escalada incide
contra aquele que não se intimida diante de um obstáculo, demonstrando uma
tendência maior do agente em delinqüir.
Ademais disso, o rompimento do obstáculo está
configurado pelo laudo pericial, sendo irrelevante que os policiais não tenham
mencionado o rompimento de obstáculo, porquanto confirmado pelo acusado
em sua confissão, bem como pela vítima, ao contrário do que sustenta a defesa.
Assim foi registrado o depoimento na sentença: “A vítima, tanto em juízo
quanto em sede policial, disse que o furto foi comunicado à polícia militar por
uma mulher que viu o réu evadindo-se do local, e depois o contataram
reconhecendo sem dúvida a luminária. Afirmou que as câmeras de vigilância
estavam estragadas, mas viu que o alambrado metálico estava danificado.” (fl.
232) grifei.

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Portanto, inarredável o acolhimento da pretensão
punitiva.
Relativamente ao cálculo da pena, saliente-se que as
certidões apontadas pelo juízo monocrático não podem ser consideradas para a
majoração da pena. É de se observar que processos em andamento, inquéritos
arquivados e condenações extintas há mais de cinco anos, até o cometimento
do novo delito, não podem justificar acréscimo. Incidindo a norma do art. 64,
I, para afastar a reincidência de efeitos mais severos por certo não podem
prevalecer para aumento a outro pretexto, como antecedentes desabonadores,
dado que, feito desaparecer a conseqüência mais grave, por óbvio isso implica
em exclusão, igualmente, da menos severa, pela incidência do princípio de que
o maior absorve o menor efeito (Major absorbit minor).
É da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
em voto de lavra do Eminente Ministro Hamilton Carvalhido3:
“A disposição inserta no inciso I do artigo 64 do
Código Penal não pode ser interpretada de modo restritivo, vale dizer, como
só excludente da reincidência, eis que a lei, por óbvio, está a excluir, sim, a
eficácia do antecedente na individualização da pena, impedindo sua
consideração como elemento informador da personalidade do agente no tempo
do crime”.
A 2a Turma do STF tem seguido esse entendimento:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL.
PENAL.
CONDENAÇÃO
TRANSITADA
EM
JULGADO
HÁ
MAIS
DE
CINCO
ANOS.
IMPOSSIBILIDADE
DE
UTILIZAÇÃO
PARA
CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES.
ORDEM CONCEDIDA.
1. Condenação transitada em julgado há mais de
cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para
consideração
da
circunstância
judicial
dos
antecedentes como desfavorável e majoração da pena-
base. Impossibilidade. Precedentes.
3 HC 45526, j. 20.10.2005, DJ 6.2.2006, p. 359.

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2. Ordem concedida. (HC 133077, STF, Relatora:
Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em
29/03/2016).
E ainda:
Ementa:
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
CONDENAÇÃO
PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5
ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO
CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA.
ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência
desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem
ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente,
nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais
ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro
temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII,
b, da Constituição Federal de 1988. III Ordem concedida
para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da
pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo
período depurador de 5 anos. (HC 142371-SC - Min.
RICARDO LEWANDOWSKI - Segunda Turma - Julgamento:
30/05/2017)
Este relator também se alinha a esse entendimento.
Vale lembrar, pende de julgamento no plenário do
STF o RE 593.818 da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, com data de
julgamento prevista para 15.8.2019 (até o momento há cinco votos favoráveis
ao reconhecimento dos maus antecedentes e um contra, tendo o Ministro
Marco Aurélio pedido vista dos autos), caso de repercussão geral que trata da
consideração de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos
como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base
Assim, o acréscimo de 1/5 deve ser afastado,
retornando a base ao mínimo. Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência, duplamente, eleva-se a pena em 1/5, alcançando-se 2 anos, 4
meses e 24 dias, e 12 dias-multa. Por fim, reduz-se 1/6 por conta da confissão,
restando como definitiva 2 anos e 10 dias-multa.

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De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça firmou
o entendimento de que a reincidência, em penas inferiores a quatro anos, não é
impedimento para a determinação do regime semiaberto, originando a súmula
269:
É admissível a adoção do regime prisional semi-
aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou
inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais (DJ. Data 21.8.2002, p. 136)
Portanto, correta a fixação posta na sentença.
Depois, a pretendida substituição da pena privativa
de liberdade pela restritiva de direitos, se revela incabível diante da expressa
vedação contida na norma do artigo 44, inciso II, ou seja, esse benefício não
pode ser concedido aos reincidentes em crime doloso, pois socialmente não
recomendável, notadamente porque o réu recidivou na prática de crime
patrimonial.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento ao recurso,
reduzindo-se a pena a dois (2) anos de reclusão, além do pagamento de dez (10) dias-
multa, mantendo-se, no mais, a respeitável sentença recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator