Tribunal: TJSP
Processo: 1009455-94.2016.8.26.0362
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-13
Data de publicação: 2020-09-13

Ementa:
APELAÇÃO. Ação anulatória. Auto de infração, com aplicação de multa, por ter a autora obtido créditos tributários, de ICMS, por meio de operações comerciais com empresa posteriormente considerada inidônea. Pleito de anulação do auto de infração e da consequente obrigação de pagar multa, ou redução da multa. Sentença que julgou parcialmente procedente a ação apenas para fixar a taxa SELIC aos

Ementa:

APELAÇÃO. Ação anulatória. Auto de infração, com aplicação de multa, por ter a autora obtido créditos tributários, de ICMS, por meio de operações comerciais com empresa posteriormente considerada inidônea. Pleito de anulação do auto de infração e da consequente obrigação de pagar multa, ou redução da multa. Sentença que julgou parcialmente procedente a ação apenas para fixar a taxa SELIC aos juros. Reforma em parte. Súmula no 509, do STJ. Ausência de prova inequívoca do transporte das mercadorias ou do pagamento das transações. Ademais, fisco que constatou simulação das transações voltada para emissão de créditos. Falta de elemento probatório da efetiva realização da operação comercial. Boa-fé não demonstrada. Todavia, necessidade de redução da multa punitiva. Parcial reforma. Penalidade que excedeu 100% do valor da obrigação principal. Necessidade de limitação a este patamar. Jurisprudência do STF que firmou entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando a abusividade quando da fixação da multa em montante superior a 100% da obrigação principal. Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000740476
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1009455-
94.2016.8.26.0362, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é apelante GUAÇU CABOS
INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 13 de setembro de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO No 1009455-94.2016.8.26.0362
COMARCA: MOGI- GUAÇU
APELANTE: GUAÇU CABOS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.
APELADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 15814
APELAÇÃO. Ação anulatória. Auto de infração, com
aplicação de multa, por ter a autora obtido créditos tributários,
de ICMS, por meio de operações comerciais com empresa
posteriormente considerada inidônea. Pleito de anulação do
auto de infração e da consequente obrigação de pagar multa, ou
redução da multa. Sentença que julgou parcialmente
procedente a ação apenas para fixar a taxa SELIC aos juros.
Reforma em parte. Súmula no 509, do STJ. Ausência de prova
inequívoca do transporte das mercadorias ou do pagamento das
transações. Ademais, fisco que constatou simulação das
transações voltada para emissão de créditos. Falta de elemento
probatório da efetiva realização da operação comercial. Boa-fé
não demonstrada. Todavia, necessidade de redução da multa
punitiva. Parcial reforma. Penalidade que excedeu 100% do
valor da obrigação principal. Necessidade de limitação a este
patamar. Jurisprudência do STF que firmou entendimento no
sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar
como limitador da norma sancionatória, configurando a
abusividade quando da fixação da multa em montante superior
a 100% da obrigação principal. Apelação parcialmente provida.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 2214/2217, que julgou a ação parcialmente procedente,
para fixar o valor da taxa SELIC como teto para os juros cobrados,
afastando as demais teses da autora. Ante a sucumbência menor da ré,
condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios, esses arbitrados em 5% sobre o valor total do débito.
Em razões recursais, a autora sustenta, em breve

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síntese: i) preliminarmente, a necessidade de produção de prova pericial
contábil; ii) nulidade do AIIM em razão de cerceamento de defesa, visto
que não foi intimada da nulidade da inscrição estadual da empresa para a
qual vendeu sucata ou mesmo para apresentação da prova da venda; iii)
presença de prova da compra e venda da sucata pela apelante; iv)
regularidade fiscal da empresa KOBBER nos períodos de competência
envolvidos na operação; v) inexistência de responsabilidade solidária; vi)
caso existente responsabilidade solidária, necessária intimação de todos os
devedores solidários; vii) subsidiariamente, erro na capitulação da multa,
seja porque não houve emissão de documento com declaração falsa, seja
porque emitido com inobservância dos requisitos do RICMS; viii)
desproporcionalidade da multa, visto que superior a 223% do valor do
imposto, o qual deve ser limitado a 100%, nos termos da jurisprudência do
STF; ix) necessidade de relevação da multa, de ofício, porquanto não teria
agido com dolo; x) ocorrência de erro de fato e descumprimento da
Súmula 509 do STJ (fls. 2228/2279).
Foram apresentadas contrarrazões a fls. 2287/2306.
É o relatório.
Recurso tempestivo e preparado. Posto isso, recebo-o
em seus regulares efeitos.
Preliminarmente, não há que se falar em cerceamento
de defesa em virtude da ausência de produção de prova técnica contábil.
A instrução probatória tem por escopo formar o

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convencimento do juiz, que é seu destinatário, e, sendo assim, dentro do
princípio da livre admissibilidade das provas, é competente para
determinar as necessárias à formação do seu livre convencimento
motivado, dando-lhe suporte suficiente para julgamento da causa. Dessa
feita, “sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir a
necessidade ou não de sua realização”. (RT 305/121).
Assim, se a análise sobre a pertinência das provas
mencionadas é questão que afeta o livre convencimento motivado do
julgador, não há que se falar em cerceamento de defesa, tendo em vista que
o conteúdo documental dos autos foi suficiente para análise do pedido,
portanto, sendo desnecessária maior dilação probatória.
No que tange à prova pericial, esta se mostra adequada
para a demonstração de fatos que dependam de conhecimento técnico ou
científico, sendo admitida apenas quando não for possível demonstrá-los
pelos meios ordinários. Assim sendo, é o fato analisado que norteia se é ou
não imprescindível a realização desta prova.
Sobre a matéria, confira-se: “A perícia é prova
onerosa, complexa e demorada. Por isso, só deve ser admitida quando
imprescindível para a elucidação dos fatos. Toda vez que se puder
verificar a verdade dos fatos de forma mais simples e menos custosa, a
perícia deve ser dispensada.” (DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno,
OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2, 7a edição,
Salvador: Juspodivm, p. 245).

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Na hipótese, não há questão contábil a ser analisada.
Em verdade, o cerne da questão depende da comprovação da efetiva
compra do produto adquirido da empresa posteriormente declarada idônea,
sobre o que será discorrido adiante.
Descabida, no mais, a alegada nulidade do AIIM em
razão de cerceamento de defesa, pela falta de intimação da nulidade da
inscrição estadual da empresa para a qual vendeu sucata ou mesmo para
apresentação da prova da venda, visto que constatada regularidade e
observância do contraditório e da ampla defesa em sede administrativa,
tanto que nem sequer houve insurgência da autora no curso do
procedimento.
No mérito, a empresa autora aduz na exordial que em
04/11/2013 teve lavrado contra si o AIIM no 4.029.047-2 em que lhe foram
imputadas as seguintes infrações:
I creditamento indevido de ICMS no montante de
R$ 501.352,02, no período de fevereiro a agosto de 2012, em virtude de
transações comerciais efetivadas com KOBBER Metais Indústria e
Comércio de Condutores Elétricos Ltda, que emitiu documentos
declarados inidôneos;
II receber, no período de junho a agosto de 2012
mercadorias no valor total de R$ 6.316.200,00, desacompanhadas de
documentação fiscal, pois a emitente, empresa KOBBER Metais Indústria
e Comércio de Condutores Elétricos Ltda teve declarada a nulidade de sua

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inscrição e documentos, por simulação de existência de estabelecimento; e
III emitir no período de janeiro a agosto de 2012
notas fiscais eletrônicas de saída sem destaque do ICMS, no montante de
R$ 69.692.744,50, consignando declaração falsa quanto ao destinatário,
KOBBER Metais Indústria e Comércio de Condutores Elétricos Ltda AIIM
no 4.029.047-2.
Assevera que discutiu o AIIM no 4.029.047-2 até o
esgotamento da via administrativa, sem lograr êxito, sendo mantida a
constituição do crédito tributário em seu desfavor.
Relata que, no ano de 2012, até o mês de agosto,
realizou transações comerciais com a empresa KOBBER Metais Indústria e
Comércio de Condutores Elétricos Ltda que teve sua inscrição estadual no
353.002.473.117 declarada nula retroativamente, a partir de 23/01/2009,
conforme decisão proferida aos 12/09/2012.
Afirma que contratou profissional habilitado para
elaboração de laudo pericial contábil que, por meio de cálculos e análise de
demonstrações contábeis, concluiu pela regularidade das operações
enquadradas como infração pelo fisco e que a empresa Guaçu Cabos
Indústria e Comércio Ltda comprou da empresa Plasinco Ltda
5.218.732,37 toneladas de mercadorias para comercialização e vendei
5.169.674,00 toneladas para a empresa KOBBER Metais Indústria e
Comércio de Condutores Elétricos Ltda, referente à mesma mercadoria
adquirida, e apura a regularidade das notas fiscais e sua inscrição nos Livro

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de Entrada e no Livro Razão e que foram feitos pagamentos por TEDs
creditadas no Banco do Brasil e em espécie no Caixa, relatando, por fim,
ter anexado ao laudo em questão os comprovantes de pagamento da
compra da mercadoria e de recebimento da venda de mercadoria/serviços e
Razão Contábil.
Invoca em seu favor a regularidade fiscal da empresa
KOBBER Metais Indústria e Comércio de Condutores Elétricos Ltda AIIM
no 4.029.047-2 na ocasião em que as operações descritas no AIIM no
4.029.047-2 foram realizadas, o que caracteriza sua boa-fé, e defende que
não há responsabilidade solidária diante da ausência de interesse comum
entre seu estabelecimento e a empresa declarada inidônea.
Ressalva, que, caso reconhecida a natureza solidária da
obrigação, o AIIM deve ser declarado nulo, pois a empresa KOBBER não
foi intimada para integrar o processo administrativo.
Defende que houve erro na capitulação das multas,
pois nas infrações relativas a documentos e impressos fiscais foi-lhe
imputada a emissão de documento fiscal que consigne declaração, falsa,
afirmando que os documentos emitidos seriam autênticos e verdadeiros
haja vista que na ocasião das transações comerciais a empresa KOBBER
ostentava situação cadastral regular.
Assim, na mais gravosa das hipóteses, entende que a
infração deve ser capitulada como “emissão de documento fiscal com
inobservância de requisito regulamentar”, o importaria na redução do

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percentual da multa de 30% para 1% sobre o valor da operação ou
prestação relacionada com o imposto, ou, alternativamente, deve-se
reconhecer erro escusável quanto ao destinatário empresa KOBBER.
Na possibilidade de ser mantida a multa tal qual
lançada no AIIM, defendeu a aplicação dos juros com base na taxa SELIC,
afastando-se as disposições contidas na Lei Estadual no 13.918/2009 e a
redução a multa (que corresponde a 223% do valor imposto apontado
como devido) ao patamar considerado aceitável pelo E. Superior Tribunal
Federal que corresponde no máximo a 100% do valor da exação.
Pontua que em momento algum agiu como dolo ou má-
fé e suas omissões não geraram falta de pagamento do ICMS (este para
saída de sucata destinada a Estabelecimento dentro do Estado de São Paulo
está diferido art. 392 do RICMS-SP), de sorte que a multa que lhe fora
imposta deve ser relevada, de ofício, nos termos do art. 527-A, do RICMS.
Destaca ser uma empresa que se encontra em
recuperação judicial e que não pode ser prejudicada por uma declaração de
inidoneidade da empresa KOBBER atingindo transações pretéritas.
A ação foi julgada parcialmente procedente em vista
da caracterização da inidoneidade da empresa KOBBER e da
irregularidade da operação da autora, visto que o Fisco teria, em diligência,
constatado a inexistência das atividades, ante a ausência de produtos
industrializados.
Constatou-se, ademais, que a empresa teria simulado

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90% de suas operações de compra e venda, com o recebimento ou emissão
de documentos fiscais sem que houvesse circulação de mercadorias e que a
simulação das vendas visou repassar créditos do imposto em favor de
diversas empresas, desde 23.01.2009.
No mais, entendeu-se que os documentos de fls.
273/279 não comprovariam a efetividade das operações dado que a
fiscalização
estadual
também
apurou
que
“dentre
as
diversas
irregularidades averiguadas nas diligências específicas na empresa
Kobber, oportuno destacar aquelas relativas aos pagamentos por ela
realizados, pois foi constatado que os borderôs não eram de emissão do
Banco Bradesco, bem como que os recibos de liquidação bancária via
internet, por meio do Banco Santander, haviam sido montados a partir de
uma cópia xerox de algum recibo de liquidação” (fls. 1538).
Por fim, destacou que o laudo contábil apresentado
pela autora a fls. 457/506 tampouco não seria apto a demonstrar a
legalidade da operação, visto que consta do próprio laudo diversidade de
recebimentos/pagamentos por meio de TED e caixa (fls. 506), o que
caracteriza confusão nas operações que não permite afastar a autuação do
fisco.
Manteve, ademais, a capitulação da multa pela
intensidade das irregularidades da empresa que negociou com a autora,
apenas admitindo o limite quanto aos juros.
Inconformada, a autora recorre.

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Entretanto,
tais
provas
são
insuficientes
à
demonstração da boa-fé da empresa requerente.
A documentação acostada aos autos não demonstra, de
forma extreme de dúvidas, que os produtos foram efetivamente entregues e
recebidos pela empresa autora, bem como que houve o devido pagamento
e respectivo transporte.
Como se viu, e a recorrente não foi capaz de infirmar a
evidente ilegitimidade da documentação que reputa comprobatória das
transações bancárias, visto que apurada pelo fisco a manipulação dos
recibos de liquidação bancária via internet, como dito pelo r. magistrado
sentenciante.
No mais, não há qualquer prova do transporte das
mercadorias, não cabendo à autora se escusar no argumento de que
atribuiu tal responsabilidade à KOBBER, em vista do enfático quadro de
ilegalidade que exsurge dos fatos.
Temos por certo que o adquirente de boa-fé não pode
ser responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela
empresa
vendedora,
porém,
desde
que
comprovada
a
efetiva
movimentação da mercadoria, fato que o exime da presunção da
irregularidade das transações.
E é o caso de ser mantida a validade da autuação, não em
razão de solidariedade na responsabilidade da empresa declarada inidônea,

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mas porque era dever da autora provar a existência das operações
comerciais a embasar as notas fiscais tidas como inidôneas, não se
configurando, assim, a sua boa-fé.
Neste sentido, aliás, é entendimento já consolidado no
Superior Tribunal de Justiça de que deve recair sobre o contribuinte o ônus
de comprovar ter a operação de compra e venda efetivamente se realizado:
“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO
MERCANTIL. NOTAS FISCAIS DECLARADAS INIDÔNEAS.
COMPROVAÇÃO
DA
REALIZAÇÃO
DA
OPERAÇÃO
COMERCIAL.
ÔNUS
DA
PROVA
DO
CONTRIBUINTE.
TRIBUNAL DE ORIGEM. SOBERANIA NA ANÁLISE DO
CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA
7/STJ.
RECURSO DESPROVIDO.
[...]
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça
pacificou-se no sentido de que o adquirente de boa-fé não pode ser
responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela
empresa vendedora, sendo certo que, nesse caso, é possível o
aproveitamento de crédito de ICMS relativo às referidas notas
fiscais. Todavia, para tanto, é necessário que o contribuinte
demonstre, pelos registros contábeis, que a operação de compra e
venda efetivamente se realizou, incumbindo-lhe, portanto, o ônus
da prova.
3. O disposto no art. 136 do CTN não dispensa o
contribuinte, empresa compradora, da comprovação de que as
notas fiscais declaradas inidôneas correspondem a negócio
efetivamente realizado” (REsp n.o 623.335/PR, Rel. Ministra
DENISE ARRUDA, Primeira Turma, j. 07/08/2007, g.n.).
Aliás,
o
Superior
Tribunal
de
Justiça
editou,
recentemente, a Súmula no 509, que afirma que: “é lícito ao comerciante
de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal

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posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da
compra e venda” (g.n.).
E tal requisito não se deixa afastar mesmo quando
apenas posteriormente a nota fiscal é declarada inidônea:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO
CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS
POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE
DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja
nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja
declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito
do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto
o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir
de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público
[...])
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na
exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da
documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante,
cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual
não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo
disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do
ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante)” (REsp 1148444/MG,
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
14/04/2010, DJe 27/04/2010).
Isso porque, não obstante o fato do ato declaratório de
inidoneidade somente produzir efeitos a partir de sua publicação, não
havendo provas coesas da veracidade da própria operação, remanesce

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insustentável a presunção de boa fé do adquirente.
Nesse sentido, pois, ante a verificação da inidoneidade
dos créditos tributários adquiridos pelo pagamento das mercadorias,
imprescindível seria a comprovação do efetivo recebimento dos bens para
que não sobejassem dúvidas acerca da venda, o que, todavia, inexiste nos
autos.
Nessa linha, também entende este Eg. Tribunal de
Justiça:
“ICMS. Colina. Aquisição de mercadoria de contribuinte
inidôneo.
Crédito
do
imposto,
decorrente
de
operação
regularmente escriturada. Empresa vendedora declarada inidônea.
1. Inidoneidade. Presunção. A declaração de inidoneidade dos
documentos fiscais surte efeito retroativo e coloca sob dúvida a
documentação fiscal referente ao período suspeito. Tal presunção
pode ser ilidida por prova do adquirente de tais documentos
corresponderem a operação mercantil regularmente realizada e
escriturada. 2. Inidoneidade. Presunção. Prova. Demonstrada a
inidoneidade dos documentos, cabe ao adquirente a prova da
regularidade da operação demonstrando de quem comprou, o
efetivo transporte e entrega da mercadoria, o pagamento do
preço, a quem o pagamento foi feito, as cautelas tomadas, enfim,
todas as circunstâncias que possam afastar sua participação por
dolo ou culpa na fraude fiscal. Na falta de tal prova prevalece a
presunção de irregularidade dos lançamentos. 3. Fraude fiscal.
Prova da regularidade da operação. A empresa adquirente
demonstrou a regular escrituração da operação, o pagamento via
bancária em nome da vendedora e o pagamento via bancária em
nome da transportadora; está estabelecida a mais de 400 km da
vendedora e não há dúvida de que a operação (a compra dos
lingotes) ocorreu. Nesse contexto, a autuação exigia a prova,
indiciária pelo menos, de que a empresa adquirente tinha

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conhecimento da simulação e da fraude. A inexistência da prova
milita em prol da boa fé da autora. Procedência. Recurso da
Fazenda desprovido” (Apelação no 0000636-84.2007.8.26.0142,
Rel. Torres de Carvalho, j. 10/10/2011, g.n.).
“ICMS. Creditamento indevido. Inidoneidade por simulação
de existência de estabelecimento. O adquirente pode creditar-se do
imposto pago em operação com fornecedor depois declarado
inidôneo, se demonstrada a boa fé e realidade de operação
mercantil. Advertida em decisão anterior da insuficiência da prova
apresentada com a inicial, a autora nada acrescentou; resta
apenas a demonstração que o fornecedor não estava estabelecido
no endereço declarado, de modo que ali a transportadora
contratada pela autora não pode ter carregado a mercadoria. A
não demonstração dos detalhes da relação comercial enfraquece
o valor probante da documentação escriturada, que costuma estar
em ordem; fica afastada a boa fé da autora, ante a não
demonstração da efetiva realização da operação mercantil como
descrito nos documentos fiscais e comerciais. Improcedência.
Apelação
da
autora
desprovida”
(Apelação
no
0006788-09.2010.8.26.0510,
Rel.
Torres
de
Carvalho,
j.
07/10/2013, g.n.).
Desse modo, uma vez não comprovada pela autora a
efetiva comercialização das mercadorias objeto do AIIM, nem mesmo seu
transporte, entrega e pagamento, o que apenas reforça a fragilidade das
alegações, entendo que não restou comprovada a boa-fé da apelada, nem
demonstrada a veracidade das transações, pelo que de rigor a manutenção
do ato administrativo impugnado.
Quanto à multa, conquanto não haja erro na sua
capitulação nem motivo para afastar a sua aplicação, visto que afastada a
propalada boa-fé, constata-se a sua abusividade, já que arbitrada acima de
100% do imposto, razão pela qual o pedido comporta parcial provimento.

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Foi-lhe
aplicada
multa
baseada
nos
seguintes
regramentos, infração I - art. 85, inciso II, alínea “c”, c.c. §§ 1o, 9o e 10o da
Lei no 6.374/89; infração II - art. 85, inciso III, alínea “a”, c.c. §§ 9o e 10o
da Lei no 6.374/89; infração III - art. 85, inciso VI, alínea “b”, c.c. §§ 1o,
9o e 10o da Lei no 6.374/89:
“Artigo 85 - O descumprimento das obrigações
principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação,
fica sujeito às seguintes penalidades:
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(...)
c) crédito do imposto, decorrente de escrituração de
documento que não atenda às condições previstas no item 3 do § 1o do
artigo 36 desta lei, independentemente de ter havido, ou não, a
correspondente entrada de mercadoria no estabelecimento ou a aquisição
de sua propriedade ou, ainda, o correspondente recebimento da prestação
de serviço - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do valor
indicado no documento como o da operação ou prestação, sem prejuízo do
recolhimento da importância creditada
(...)
III - infrações relativas à documentação fiscal na

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entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de
mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:
a) entrega,
remessa,
transporte,
recebimento,
estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação
fiscal - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do valor da
operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega,
remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 15%
(quinze por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador;
sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa
equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação;
(...)
IV - infrações relativas a documentos fiscais e
impressos fiscais:
(...)
b) emissão de documento fiscal que consigne
declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da
mercadoria ou do serviço; emissão de documento fiscal que não
corresponda à saída de mercadoria, à transmissão de propriedade da
mercadoria, à entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, à
prestação ou a recebimento de serviço multa equivalente a 30% (trinta por
cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;”
No caso presente, a obrigação principal é de R$
13.046.045,99 e os juros da mora importam em R$ 2.128.623,85, os quais
foram modulados pela sentença que limitou à taxa SELIC. Já a multa

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punitiva é de R$ 29.186.403,00, totalizando R$ 44.361.072,84 (fls. 78/79).
Os valores das multas punitivas foram fixados,
conforme norma regulamentar, em percentual incidente sobre o valor da
operação ou prestação o que, obviamente, fez com que se acumulasse, a
título de multa, montante superior ao valor integral da obrigação principal.
Todavia, encontra-se assentado no Supremo Tribunal
Federal que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador
da norma sancionatória, de sorte que a abusividade restaria configurada nas
hipóteses em que as multas fossem arbitradas acima do montante de 100%
daquele valor, como na hipótese.
Nesse sentido, o voto do Ministro Roberto Barroso
proferido no julgamento do Agravo Regimental em Recurso Extraordinário
com Agravo no 836.828/RS, publicado em 10.02.2015, assim ementado:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120%
REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO.
ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é
aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário
da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção
prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas
circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da

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sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em
percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais
relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma
sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas
arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica
às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%.
Precedentes. O acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa
punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a que se nega
provimento.(g.n.)
Bem como julgado prolatado pelo Ministro Celso de
Mello, no mesmo sentido:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO

ALEGADA
VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL

CARÁTER
SUPOSTAMENTE
CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI
CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL
DE CONFISCATORIEDADE DO TRIBUTO CLÁUSULA VEDATÓRIA
QUE
TRADUZ
LIMITAÇÃO
MATERIAL
AO
EXERCÍCIO
DA
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E QUE TAMBÉM SE ESTENDE ÀS
MULTAS
DE
NATUREZA
FISCAL

PRECEDENTES

INDETERMINAÇÃO
CONCEITUAL
DA
NOÇÃO
DE
EFEITO

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CONFISCATÓRIO DOUTRINA PERCENTUAL DE 25% SOBRE O
VALOR DA OPERAÇÃO “QUANTUM” DA MULTA TRIBUTÁRIA
QUE ULTRAPASSA, NO CASO, O VALOR DO DÉBITO PRINCIPAL
EFEITO CONFISCATÓRIO CONFIGURADO
OFENSA ÀS
CLÁUSULAS
CONSTITUCIONAIS
QUE
IMPÕEM
AO
PODER
PÚBLICO O DEVER DE PROTEÇÃO À PROPRIEDADE PRIVADA, DE
RESPEITO À LIBERDADE ECONÔMICA E PROFISSIONAL E DE
OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE
AGRAVO
IMPROVIDO. (RE 754554 AgR/GO. Relator: Min. Celso de Mello.
Julgamento: 22/10/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma) (g.n.)
Desta feita, neste ponto, o recurso merece parcial
provimento, visto que a redução a aplicação da multa nos atuais termos não
se coaduna com a jurisprudência da Corte Suprema.
Assim, a multa punitiva comporta redução ao patamar
de 100% do valor da obrigação principal, qual seja em R$ 13.046.045,99,
uma vez que a sanção, conquanto possa ser elevada, uma vez que se
destina a coibir o sujeito passivo a adimplir para com suas obrigações
tributárias, não pode ter caráter confiscatório.
Desta feita, o recurso merece provimento para
reformar a r. sentença em parte, mantida a parcial procedência da ação,
porém repartindo-se os ônus sucumbenciais, dada a sucumbência parcial
da requerida, a fim de que sejam igualmente divididas a custas e despesas

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processuais e arbitrados honorários advocatícios, a serem pagos aos
patronos da parte adversa, no importe de R$ 3.000,00, arbitrados
equitativamente, considerado o elevado valor da causa.
Ante o exposto, e pelo meu voto, dou parcial
provimento à apelação.
MARCELO SEMER
Relator