Tribunal: TJSP
Processo: 1000414-18.2019.8.26.0615
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: JAIRO BRAZIL
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. Aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da súmula 297 do C. Superior Tribunal de Justiça. Falha na prestação do serviço. Fraude constatada. Dano moral configurado. Responsabilidade objetiva da instituição financeira. Dano "in re ipsa". Teoria do risco da atividade.

Ementa:
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. Aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da súmula 297 do C. Superior Tribunal de Justiça. Falha na prestação do serviço. Fraude constatada. Dano moral configurado. Responsabilidade objetiva da instituição financeira. Dano "in re ipsa". Teoria do risco da atividade. "Quantum" corretamente estipulado. Redução incabível. Devolução dos valores descontados. Necessidade. Multa. Exclusão da previsão. Desnecessidade. Sucumbência. Ônus integralmente carreado ao réu. Alteração "de ofício". Sentença parcialmente reformada. Apelação não provida.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622245
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000414-18.2019.8.26.0615, da Comarca de Tanabi, em que é apelante BANCO
MERCANTIL DO BRASIL S/A, é apelado BENEDITO MENDES DE OLIVEIRA
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido, por maioria de votos, negaram provimento ao Recurso,
vencido o 3o Desembargador que declara voto., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente), VICENTINI BARROSO, ACHILE ALESINA E MENDES
PEREIRA.
São Paulo, 7 de agosto de 2020.
JAIRO BRAZIL FONTES OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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15a Câmara de Direito Privado
Apelação no 1000414-18.2019.8.26.0615
Comarca: Tanabi
Apelante: Mercantil do Brasil Financeira S/A. Crédito, Financiamento
e Investimento
Apelado: Benedito Mendes de Oliveira
Voto no 12.093
DECLARATÓRIA
DE
INEXISTÊNCIA
DE
DÍVIDA
CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. Aplicação das normas do
Código de Defesa do Consumidor, nos termos da súmula 297
do C. Superior Tribunal de Justiça. Falha na prestação do
serviço.
Fraude
constatada.
Dano
moral
configurado.
Responsabilidade objetiva da instituição financeira. Dano “in
re ipsa”. Teoria do risco da atividade. “Quantum” corretamente
estipulado. Redução incabível. Devolução dos valores
descontados. Necessidade. Multa. Exclusão da previsão.
Desnecessidade. Sucumbência. Ônus integralmente carreado ao
réu. Alteração “de ofício”. Sentença parcialmente reformada.
Apelação não provida.
Vistos.

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Ação declaratória de inexistência de dívida
cumulada com indenização por dano moral, julgada parcialmente
procedente pela MM. Juíza Gislaine de Brito Faleiros Vendramini, para
reconhecer a inexistência da relação jurídica advinda de contrato de
empréstimo
consignado,
determinar
a
devolução
dos
valores
irregularmente descontados, condenar ao pagamento de indenização por
dano moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e multa de R$ 350,00
até o limite de vinte salários mínimos, em caso de descumprimento da
ordem de cessação dos descontos e exclusão do apontamento. Custas e
despesas processuais na proporção de metade para cada uma das partes e
honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais) devidos
pelo autor ao d. patrono da parte adversa e 10% do valor atualizado da
condenação devidos pelo réu ao d. patrono do autor.
Inconformado, apela o réu a pedir a reforma da
sentença. Alega ocorrência de fraude praticada por terceiros, a excluir a
sua responsabilidade. Defende a inexistência de abalo moral ou eventual
constrangimento. Requer, em caso de manutenção da condenação, a
redução do valor arbitrado a título de indenização por dano moral.
Assevera ser desnecessária e exorbitante a multa imposta em caso de
descumprimento da ordem de cessação de descontos e exclusão de
apontamento. Pleiteia a improcedência da ação.
Recurso tempestivo e preparado.
Contrarrazões as folhas 140/150.
É o relatório.
Ação anulatória cumulada com indenização por
dano moral e devolução das parcelas descontadas, em virtude de
contratação fraudulenta de empréstimo com desconto em benefício
previdenciário.

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Em resposta, o réu reconheceu a fraude praticada
por terceiros e aduziu excludente de responsabilidade. Defendeu a
inexistência de quaisquer constrangimentos passíveis de indenização.
Impugnou a pretensão de devolução dos valores. Pediu a improcedência da
ação.
O juízo a quo julgou parcialmente procedente a
ação.
A apelação não comporta provimento.
Trata-se de relação de consumo.
O contexto probatório indicou a ocorrência de
falha na prestação do serviço bancário, ante o reconhecimento da fraude
perpetrada por terceiros na contratação de empréstimo.
Como o banco não provou a culpa exclusiva da
vítima, procede a pretensão inicial, com a declaração de inexigibilidade da
dívida e o dever da instituição financeira de ressarcir o cliente pelos
valores indevidamente debitados de seu benefício, bem como ressarcir pelo
abalo psicológico.
Tal entendimento decorre da teoria do risco da
atividade.
Destarte, evidenciado os transtornos ocorridos, é
evidente que a instituição financeira foi negligente e é a única responsável
por assim proceder.
Ademais as instituições financeiras respondem
objetivamente pelas fraudes praticadas por terceiros, no âmbito das
operações bancárias, conforme disposto na Súmula no 479 do Colendo

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Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“Súmula 479 - As instituições financeiras
respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por
terceiros no âmbito de operações bancárias”.
Inegável que o apelado, pessoa de parcos
recursos, que se viu privado de quantia indispensável à sua subsistência,
sofreu um abalo psicológico caracterizador de dano de natureza moral, ao
se deparar com o desconto de parcelas fruto de empréstimos não
realizados.
A hipótese em questão não se trata de mero
aborrecimento ou simples dissabor, mas sim de inegável abalo psicológico,
caracterizador de dano moral, que no caso é in re ipsa.
Desnecessária a demonstração de prejuízos, no
que tange ao dano moral experimentado.
No que toca ao valor fixado a título de
indenização, nenhum reparo há a ser feito.
A quantia arbitrada proporciona justa indenização
pelo mal sofrido, porém sem se tornar fonte de enriquecimento ilícito.
Por fim, o pedido de exclusão de multa para o de
descumprimento da ordem judicial, não merece acolhimento.
O réu, inclusive, já noticiou que cessou os
descontos e, portanto, não há porque retomá-los ou promover qualquer
apontamento negativo em nome do autor nos órgãos de proteção ao
crédito.

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A r. sentença equacionou corretamente a questão
nesse sentido.
No que tange à sucumbência, uma correção há de
ser feita, pois dispõe a súmula 326 do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, que a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não
implica sucumbência recíproca.
É e essa justamente a hipótese dos autos.
Dessa forma, por se tratar de matéria que o órgão
julgador pode examinar de ofício, sem que isso implique em reformatio in
pejus, carreio ao réu, integralmente, o pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da
condenação.
A respeito:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
Ação
Ordinária
de
Conhecimento
e
Condenatória
c.c.
indenização por danos materiais e morais - Empréstimo
consignado - Pessoa idosa que alega não ter firmado
contrato de empréstimo - Tutela de urgência concedida
para suspender a exigibilidade das parcelas do
empréstimo, sob pena de multa - Pretendido afastamento
da tutela pela instituição financeira - Inadmissibilidade -
Além da agravada ser pessoa idosa, com maior
vulnerabilidade
perante
o
agravado,
existe
verossimilhança da alegação de que o contrato de
empréstimo consignado não foi por ela realizado - Da
mesma forma, é evidente o perigo de dano irreparável ou
de difícil reparação, considerando os descontos feitos nos
proventos previdenciários- Requisitos para concessão da
tutela antecipada caracterizados - Multa que não se
mostra excessiva - Pretensão à redução do valor,
aplicando-se os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade - Astreinte que tem como objetivo compelir

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a parte a cumprir obrigação - Redução de valor que não
se mostra razoável, pois representa condescendência com
o descumprimento - Decisão mantida - RECURSO
IMPROVIDO”. (TJSP, 15a Câmara de Direito Privado,
Agravo de instrumento n° 2189223-74.2019.8.26.0000,
Rel. Des. Ramon Mateo Júnior, j. em 19/02/2020.
“INDENIZAÇÃO - DANO MATERIAL E
MORAL - Empréstimos consignados em proventos de
aposentadoria, realizados mediante cartão magnético -
Uso negado pelo correntista - Ônus da prova do Banco -
Exegese do artigo 14, § 3o, do Código do Consumidor -
Operação
fraudada
-
Restituição
dos
valores
indevidamente descontados - Dano moral configurado -
Valor indenizatório mantido - Recurso desprovido”
(TJSP, 15a Câmara de Direito Privado, Apelação n°
1020997-56.2014.8.26.0564, Rel. Des. Vicentini Barroso,
j. em 11/08/2015).
“OBJEÇÃO PRELIMINAR DO APELADO
DESERÇÃO - descabimento - porte de retorno recolhido -
decisão preclusa - preliminar rejeitada. AÇÃO DE
ANULAÇÃO DE TÍTULO E CANCELAMENTO DE
PROTESTO
C.C.
INDENIZAÇÃO
POR
DANO
MATERIAL E MORAL - CONTRATO DE ABERTURA DE
CRÉDITO - OPERAÇÃO INDEVIDA - celebração de
contrato de abertura de crédito em nome do apelado -
indevida manipulação de dados - responsabilidade
objetiva - artigo 14 do C.D.C. - ato de terceiro que não
elide a responsabilidade do apelante caso fortuito interno
precedente do S.T.J. julgado em regime de processo
repetitivo inscrição indevida do nome do apelado nos
órgãos de proteção ao crédito hipótese de dano in re ipsa.
VALOR DA INDENIZAÇÃO indenização fixada em R$
60.091,70 montante demasiado redução da indenização
para R$ 15.000,00 (quinze mil reais) valor que atende às
peculiaridades
do
caso
concreto.
CORREÇÃO
MONETÁRIA TERMO INICIAL contagem da correção
monetária a partir da data da fixação da indenização por
dano moral, ou seja, desde a sentença precedente do
S.T.J. Súmula no 362 do mesmo sodalício recurso provido

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em parte” (TJSP, 15a Câmara de Direito Privado,
Apelação n° 0002554-86.2005.8.26.0177, Rel. Des.
Castro Figliolia, j. em 09/10/2014).
No tocante ao arbitramento de honorários
advocatícios recursais, o C. Superior Tribunal de Justiça tem decidido:
“(...) 5. É devida a majoração da verba
honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do
CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes
requisitos,
simultaneamente:
a)
decisão
recorrida
publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor
o novo Código de Processo Civil; b) recurso não
conhecido
integralmente
ou
desprovido,
monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e
c) condenação em honorários advocatícios desde a
origem no feito em que interposto o recurso (...)” (STJ, 2a
Seção, AgInt nos Embargos de Divergência em REsp n°
1.539.725-DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em
09/08/2017).
“(...) I - Para fins de arbitramento de
honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do
art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento
cumulativo
dos
seguintes
requisitos:
1.
Direito
Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao
processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de
2015, observada a data em que o ato processual de
recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da
decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do
Plenário do STJ: “Somente nos recursos interpostos
contra decisão publicada a partir de 18 de março de
2016, será possível o arbitramento de honorários
sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do
novo CPC”; 2. o não conhecimento integral ou o
improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente,
ou pelo órgão colegiado competente; 3. a verba
honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem
no feito em que interposto o recurso; 4. não haverá
majoração de honorários no julgamento de agravo

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interno e de embargos de declaração oferecidos pela
parte que teve seu recurso não conhecido integralmente
ou não provido; 5. não terem sido atingidos na origem os
limites previstos nos §§ 2o e 3o do art. 85 do Código de
Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; 6.
não é exigível a comprovação de trabalho adicional do
advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se
apenas de critério de quantificação da verba (...)” (STJ,
3a Turma, Edcl no AgInt do REsp n° 1.573.573-RJ, Rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 04/04/2017).
Destarte, nos termos do parágrafo 11, do artigo
85, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios para
15% sobre o valor da condenação, com correção monetária a partir desta
data.
Diante do exposto, nega-se provimento à
apelação. O réu arcará com as custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, ora majorados para 15% sobre o valor da condenação, nos
termos do artigo 85, §§ 1o, 2o e 11, do Código de Processo Civil, com
atualização monetária a contar deste julgamento.
Jairo Brazil Fontes Oliveira
Relator

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Voto no 18.319.
Apelação Cível no 1000414-18.2019.8.26.0615
Comarca: Tanabi
Apelante: Banco Mercantil do Brasil S/A
Apelado: Benedito Mendes de Oliveira
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Trata-se de recuso de apelação em face de sentença que
julgou parcialmente procedente ação declaratória de inexistência de débito c.c.
obrigação de fazer e indenização por danos morais proposta pelo apelado em
face do apelante.
Em relação as verbas sucumbenciais o condutor do feito
decidiu:
Face às alterações do CPC quanto à sucumbência, entendo inaplicável
a Súmula 326 do STJ e, pela sucumbência parcial, arcará a parte autora
com 1⁄2 das custas e honorários fixados em R$ 1.000,00, cuja exigência
fica sujeita ao disposto no art. 98 e seguintes do CPC, e a requerida,
com 1/2 das custas e honorários, arbitrados em 10% do valor
atualizado da condenação, não compensáveis.
Recorreu apenas a parte ré.
Em suas razões não trouxe qualquer objeção quanto as verbas
sucumbenciais.
Propõe o nobre relator, mantida a condenação integral do
recorrente,
a
modificação
das
verbas
sucumbenciais,
impondo-as
integralmente ao réu com fundamento na súmula 326 do STJ.
Ocorre que tal capítulo da r. sentença não foi devolvido a este
E. Tribunal para julgamento. Ainda, não houve modificação do decidido para
permitir qualquer readequação das verbas sucumbenciais.
O Código de Processo Civil dispõe expressamente que:

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Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria
impugnada.
Trata-se do princípio da congruência ou adstrição e do próprio
efeito devolutivo do recurso.
Note-se que o magistrado a quo entendeu pela não aplicação
da Súmula 326 do STJ, tendo o autor da demanda se conformado com o
decidido. A este respeito operou-se a coisa julgada.
Ainda que as verbas sucumbenciais constituam pedido
implícito, nos termos do art. 322, §2o do CPC, é de clareza solar que a
ausência de impugnação do recorrente a este respeito se deu de maneira
propositada.
A modificação de tal capítulo da sentença, de ofício, é
prejudicial ao apelante (reformatio in pejus), o que, como regra geral, não se
admite.
É importante observar que a decisão a respeito das verbas
sucumbenciais é obrigatória, contudo, apreciada pelo julgador e consignada na
decisão recorrida passa-se a esfera de disponibilidade do demandante que
pode ou não se insurgir ao seu respeito.
Bastante elucidativo é o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
CIVIL PUìBLICA. CONCESSÃO DE ORDEM PARA LICENÇA DE
OPERAÇÃO. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL (EIMA). RELATOìRIO
DE
IMPACTO
AMBIENTAL
(RIMA).
DECISÃO
EXTRA
PETITA.
REFORMATIO IN PEJUS. OFENSA ART. 535. INOCORRE NCIA.
INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. A reformatio in pejus ocorre nas hipoìteses em que a decisaÞo
quantitativa ou qualitativa piora a situac aÞo
do uìnico recorrente.
2. Deveras, a proibic aÞo
da reformatio in pejus, naÞo obstante naÞo seja
textual, infere-se da adstric aÞo
à devolutividade do recurso, naÞo
podendo o tribunal infringir a regra de que a devoluc aÞo
deve ter como
limite a impugnac aÞo
das partes (tantum devollutum quantum
apelatum).
3. Ao juiìzo ad quem eì vedado inovar, bem como de conferir ao uìnico
recorrente decisaÞo mais desfavoraìvel do que aquela obtida em
primeiro grau e submetida à reexame.
4. Sob o a ngulo doutrinaìrio: Quanto ao primeiro aspecto da vedac aÞo
a

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inovac aÞo
(jus novorum), a sua justificativa obedece a um dos aspectos
da devolutividade, que impoÞe ao Tribunal colocar-se nas mesmas
condic oÞes
em que se encontrava o juiz ao decidir, para aferir-lhes os
errores in procedendo e in judicando. Tudo deve se passar como na
primeira insta ncia, pois, do contraìrio, naÞo se pode conferir se o juiz,
trabalhando com elemento novo, tambeìm decidiria de forma diversa.
(in, Curso de Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento, Vol.
I, Luiz Fux, paìg. 754, Editora Forense)
5. Deveras, a vedac aÞo
da reformatio in pejus em sede de recurso
exclusivo da defesa decorre do fato de que o Tribunal ad quem deve
pronunciar-se em conformidade com o postulado no recurso,
consagrando a proibic aÞo
do julgamento extra e ultra petita, a que se
referem os arts. 128 e 460 do Coìdigo de Processo Civil.
[...]
10. Recurso Especial desprovido.
(REsp 1091905/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 16/12/2010, DJe 23/02/2011).

E em julgamento recente, decidiu o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO
INTERNO
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REGIME JURÍDICO DA FIXAÇÃO
DOS HONORAìRIOS SUCUMBENCIAIS. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN
PEJUS. PRECEDENTE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Na hipoìtese em aprec o, a sentenc a que julgou procedentes os
embargos à execuc aÞo
fiscal, para declarar insubsistente a multa naÞo
tributaìria aplicada pela Age ncia Nacional de Sauìde Suplementar,
aplicou a norma prevista no artigo 20 do CPC/1973, em que pese ter
sido prolatada jaì na vige ncia do CPC/2015. Em face da sentenc a de
primeira insta ncia, apenas a Age ncia Nacional de Sauìde Suplementar
interpo s recurso de apelac aÞo.

2. Destarte, conclui-se que a fixac aÞo
dos honoraìrios recursais com
fulcro no regime do artigo 20 do CPC/1973 eì questaÞo coberta pela
preclusaÞo e que o Tribunal a quo naÞo poderia ter modificado o valor
fixado à tiìtulo de honoraìrios sucumbenciais, para aleìm da majorac aÞo

em decorre ncia dos honoraìrios recursais, sob pena de indevida
reformatio in pejus.
3. O acolhimento da pretensaÞo da recorrente importaria na fixac aÞo
de
honoraìrios
recursais
superiores
ao
dobro
dos
honoraìrios
sucumbenciais principais fixadas em primeira insta ncia, o que
evidencia que essa pretensaÞo de majorac aÞo
dos honoraìrios recursais
constitui uma forma enviesada de buscar a majorac aÞo
dos honoraìrios
que naÞo foi requerida tempestivamente atraveìs da interposic aÞo
de
recurso de apelac aÞo
em face da sentenc a de primeira insta ncia.
4. Portanto, a pretensaÞo de que os honoraìrios advocatiìcios recursais
fossem fixados seguindo os para metros dos §§2o a 6o do artigo 85 do
CPC/2015 implicaria a alterac aÞo
do regime juriìdico da fixac aÞo
dos
honoraìrios sucumbenciais, que em primeira insta ncia seguiu as regras
do artigo 20 do CPC/1973, o que naÞo poderia ter sido feito pelo
Tribunal de origem, ante a inexiste ncia de recurso de apelac aÞo
da
parte ora agravante, sob pena de reformatio in pejus.

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5. Agravo interno naÞo provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1579967 / RJ
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL
2019/0262423-1 Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j.
29/04/2020) (g.n.).
Desse modo, acompanho o relator no não provimento do
recurso,
contudo,
mantendo-se
as
verbas
sucumbenciais
tal
como
determinado em sentença.
É como voto.
ACHILE ALESINA
3o Desembargador

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ACHILE MARIO ALESINA JUNIOR
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1000414-18.2019.8.26.0615 e o código de confirmação da tabela acima.