Tribunal: TJSP
Processo: 1503660-59.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279063
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1503660-59.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ADRIANO DE
SOUZA, é apelado ERIC BEZERRA DO CARMO e Apelado/Apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 1503660-59.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo Foro Central Criminal 28a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Est. de S. Paulo e Adriano de Souza
Apelado: Eric Bezerra do Carmo
Voto n. 50.072
Roubo duplamente circunstanciado.
Do delito imputado ao réu Eric. Condenação postulada pelo
Ministério Público. Descabimento. Conjunto probatório que não
acarreta a certeza necessária para manutenção do édito
condenatório. Aplicação do princípio do 'in dubio pro reo'.
Absolvição que se mostra de rigor.
Do crime atribuído ao sentenciado Adriano. Autoria e
materialidade
delitivas
que
remanesceram
incontroversas.
Insurgência apenas quanto à terceira fase da dosimetria da pena e
ao regime penitenciário. Majorantes. Circunstâncias do caso que
ensejam o aumento em patamar diverso do mínimo. Precedentes.
Regime inicial fechado mantido, posto que estabelecido nos
termos do art. 33 do CP. Inaplicabilidade da detração.
Manutenção da custódia cautelar. Requisitos que continuam
presentes. Necessidade de manutenção da ordem pública.
Nega-se provimento aos recursos.
Cuida-se de recursos de apelação, interpostos pelo
sentenciado e pelo representante do 'Parquet', contra a r. sentença
que condenou Adriano de Souza a 5 anos, 7 meses e 6 dias de

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reclusão, a começar no regime fechado, sem prejuízo do pagamento
de 14 dias multa, arbitrada cada unidade no piso legal, por conta de
violar o disposto no art. 157, §2o, II e V do Cód. Penal.
Ainda, o apelado Eric Bezerra do Carmo restou absolvido
da mesma imputação, com fundamento no art. 386, VII do Cód. de
Processo Penal.
O órgão ministerial busca a condenação do apelado Eric,
suscitando ter sido ele reconhecido pela vítima.
Por sua vez, o réu Adriano pretende a redução da fração
atribuída às majorantes, para o patamar de 1/3, bem como a
modificação do regime prisional, com a incidência do instituto da
detração.
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda

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o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
provimento do recurso ministerial e parcial provimento ao apelo
defensivo, para que se atribua às causas de aumento a fração de
3/8.
É o relatório.
Voto n. 50.072
Consta dos autos que, no dia 12 de fevereiro de 2019, por
volta das 12h30min, na altura do no 909 da rua São Gonçalo do Rio
das Pedras, Jd. Helena, na cidade de São Paulo, o réu Adriano,
agindo em unidade de desígnios e com identidade de propósitos
supostamente com o acusado Eric e outros seis indivíduos não
identificados, subtraíram, para proveito comum, mediante grave
ameaça e restrição de liberdade das vítimas Gustavo Cardoso dos
Santos e Gabriela Bezerra Jerônimo, uma carga de produtos

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cosméticos, avaliada em R$ 14.340,00, de propriedade daqueles
ofendidos.
Os apelos não comportam provimento, cf. adiante
justifico.
-1-
Observo que, nos recursos formulados, não se abriu
qualquer controvérsia sobre a materialidade delitiva e o
envolvimento do increpado Adriano no fato em apuração, daí
porque, como únicos temas em discussão, remanescem aqueles
invocados nas razões recursais, que passo a enfrentar nos tópicos a
seguir.
-2-

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De início, analiso o pleito ministerial, concernente à
imputação em face do réu Eric.
Respeitosamente,
é
hipótese
de
manutenção
da
absolvição, posto que ausente certeza a respeito da pretensão à
condenação.
A leitura dos elementos deste processo, à luz da
presunção de inocência, diante de duas conclusões lógicas
possíveis, não permitiu ao relator abraçar justamente aquela
hipótese contrária ao réu, porque a condenação há de ser fruto de
prova induvidosa. Nestes termos, pois, por conta da insuficiência
de elementos de convicção, temos que o contexto probatório
produziu dúvidas acerca do resultado, razão pela qual somos
instados a fazer incidir o brocardo 'in dubio pro reo'.
O fato é resolvido em favor do imputado, uma vez que a

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culpa penal, cf. precedentes, deve sempre restar plenamente
comprovada, em razão da presunção de inocência (STJ, REsp
1.657.576/PR, DJe 30.6.2017 e REsp 1.387.227/MG, DJe
25.9.2013).
A garantia da liberdade deve prevalecer sobre a pretensão
punitiva do Estado, princípio este que se acha implícito no inciso
VII do art. 386 do Código de Processo Penal.
A presunção de inocência, princípio cardeal no processo
criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a
punição prematura.
Como regra de prova, a melhor formulação é o 'standard'
anglo-saxônico - a responsabilidade criminal há de ser provada
acima de qualquer dúvida razoável -, consagrado no art. 66, item 3,
do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, consoante

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precedente do STF, na AP 521, Rel. Min. Rosa Weber, DJe
05.02.2015.
A jurisprudência afirma não ser admissível “a prolação de
decreto condenatório se suficientes os elementos probatórios
apenas para fundar suspeitas em face do réu”, é “que a simples
probabilidade de autoria, tratando-se de mera etapa da verdade, por
si só não constitui certeza” (JUTACRIM 45/218).
A esta altura, acerca do 'in dubio pro reo', pareceu-nos
adequado remeter ao escólio de NICOLA FRAMARINO DEI
MALATESTA, para quem “(...) o ordinário se presume, o
extraordinário se prova” ('in' “Logica delle prove in criminale”,
vol. I, Torino: Utet, 1895, p. 119 e 129).
Ainda acerca do mesmo tema, o autor deduz que “(...) A
experiência mostra-nos que são, felizmente, em número muito

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maior os homens que não cometem crimes, do que aqueles que os
cometem; a experiência afirma-nos por isso que o homem
ordinariamente não comete acções criminosas, isto é, que o homem
ordinariamente é inocente: e como o ordinário se presume, a
inocência por isso presume-se (...)” (agora na versão portuguesa de
“A Lógica das Provas em Matéria Criminal”, Livraria Editora
Clássica, tradução de J. Alves de Sá, 2a edição, 1927, p. 140).
Sopesada toda a prova coligida, não se chega a um
patamar mínimo de certeza sobre a prática delitiva.
As vítimas, ao serem ouvidas na etapa policial,
apontaram o envolvimento de Eric na subtração, sendo que, em
Juízo, não o reconheceram, pese a ofendida Gabriela tenha
afirmado que ele era um dos responsáveis pela retirada da carga e
havia sido encontrado em um bar, próximo ao local onde os bens
roubados haviam sido armazenados.
Já Gustavo enfatizou que
não reconheceu Eric em nenhuma oportunidade, porquanto não

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teria visualizado os agentes que descarregaram a carga.
Os policiais civis confirmaram o reconhecimento
efetuado pela vítima Gabriela e local onde os bens haviam sido
recuperados, próximo ao endereço em que Eric se encontrava.
O réu, por sua vez, negou a imputação contra ele
desferida, aduzindo que, na ocasião fática, teria trabalhado no
estabelecimento de propriedade da testemunha Andrea, na função
de entregador. Salientou, ainda, ter visualizado o descarregamento
da carga, porquanto efetuado próximo ao local onde se encontrava,
sem ter, contudo, participado do ato, assim como desconhecia a
ilicitude da ação.
A sua narrativa encontra amparo nos dizeres das
testemunhas
de
defesa
Nathalia
e
Andrea,
as
quais,
compromissadas, relataram que o réu, naquela ocasião, as ajudava

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com a entrega de 'marmitex' ('verbis') e que não teriam visualizado
o increpado descarregando mercadorias.
Denota-se que, como mencionado pelas vítimas, a
retirada
dos
produtos
subtraídos
deu-se
próximo
ao
estabelecimento da depoente Andrea, local onde o acusado se
encontrava no dia do episódio fático e no qual foi encontrado no
dia seguinte ao evento.
Aliás, a ofendida Gabriela afirmou que a detenção do
acusado deu-se no bar, enquanto os bens foram encontrados em um
barraco, localizado em uma viela situada próxima ao bar.
Além disso, o corréu Adriano, desde a primeira
oportunidade em que ouvido, excluiu o envolvimento de Eric na
ação delitiva.

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Denota-se que, apesar do reconhecimento pessoal
efetuado na etapa inquisitiva, a prova coligida sob o crivo do
contraditório não trouxe a certeza necessária para imputar ao
apelado o crime de roubo.
Isso porque, além de haver prova testemunhal a
corroborar a inocência do increpado Eric, as palavras das vítimas
não trazem certeza quanto ao envolvimento deste no roubo por elas
sofrido.
Cumpre registrar que o ofendido Gustavo mencionou não
ter visualizado os agentes que efetuavam o descarregamento, já que
ele e a vítima Gabriela foram obrigados a permanecerem de costas,
em uma esquina, salientando ter avistado Eric na frente do bar
próximo ao local em que houve a efetivação da subtração.
Em matéria de condenação criminal, pois, não bastam só

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os indícios, porque a prova há de ser concludente, estreme de
dúvidas, na medida em que apenas a certeza pode autorizar
responsabilização penal (RT 708/339). Também é de se dizer que a
prova judiciária, para dar margem a um juízo seguro de reprovação
da conduta endereçada a qualquer acusado, com todas as suas
conotações possíveis, há de ser conclusiva, mesmo certeira, não
bastando um forte grau de probabilismo sobre ter determinada
pessoa cometido o crime desta ou daquela maneira. Qualquer outro
juízo tirado diferentemente dessa preconizada orientação atine ao
campo da probabilidade, exteriorizando incerteza ou dúvida. E, na
dúvida, a melhor solução ainda é julgar-se sempre a favor do réu,
pena de cometerem-se as mais esdrúxulas e deslavadas injustiças.
Em todo e qualquer tipo de processo penal, “nenhuma
presunção pode superar as estabelecidas em favor do acusado ou
até mesmo do condenado” (ADA PELEGRINI GRINOVER,
ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO
SCARANCE FERNANDES em “Recursos no processo penal”, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, 5a edição, p. 327).

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Desse modo, a prova acusatória se revelou frágil,
insuficiente a ponto de demonstrar, com a certeza necessária para
gerar a condenação pretendida no apelo ministerial, que o apelado
estivesse envolvido com a prática do crime de roubo.
Então, a dúvida aproveita em favor do apelado Eric e
autoriza a manutenção do r. decreto absolutório, com fundamento
no art. 386, VII do Cód. de Processo Penal.
-3-
Passo à análise do recurso interposto pelo réu Adriano.
-3.1-
Por conta das majorantes, tratando-se de fato ocorrido em

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momento anterior à alteração legislativa promovida pela Lei n.
13.654, de 2018, as reprimendas foram acrescidas de dois quintos,
o que se mostra adequado e em consonância com o entendimento
que prevalece neste Eg. Tribunal de Justiça, vide Revista de
Julgados do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo,
vol. 53, p. 110.
Destaque-se que tal entendimento decorre não apenas do
número de majorantes, mas sim do raciocínio de que, quanto mais
circunstâncias qualificadoras previstas na lei incidirem no caso,
maior será também a gravidade da conduta do agente, o que impõe
aumento de forma escalonada dentro dos patamares mínimo e
máximo definidos pela lei, para garantir a correta individualização
da pena, pois não seria justo punir de forma idêntica agentes de
periculosidades diversas.
Portanto, merece punição mais rigorosa o agente que
aborda a vítima fazendo uso de mais de uma circunstância que lhe

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reduz a possibilidade de resistência, potencializando a grave
ameaça, sendo tal raciocínio apto a fundamentar a manutenção do
entendimento acima destacado, a despeito do advento da Súmula no
443, do e. Superior Tribunal de Justiça.
Aqui, além da restrição de liberdade, eram, no mínimo, 7
os agentes envolvidos, sendo inviável a pretensão de rebaixar o
patamar eleito.
Inclusive, é neste sentido a jurisprudência do e. STJ, a
autorizar a exasperação em patamar superior a 1/3 quando, no caso
concreto, as circunstâncias assim justificarem (AgRg no REsp
1768978/TO, DJe 10.9.2019; AgRg no REsp 1802833/SP, DJe
11.6.2019; HC 429086/RJ, DJe 17.5.2018).
-3.2-

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No que tange ao regime prisional para início do
cumprimento da pena, permanece a imposição do programa
fechado.
As circunstâncias do caso concreto, como roubo de carga,
com concurso entre 7 agentes e restrição de liberdade, não
autorizam, nos termos do art. 33, §3o do Cód. Penal, a imposição
do programa mais benéfico.
Guardadas as devidas proporções, outorgar regime mais
brando só pela quantidade da reprimenda brindaria aqueles que
contribuíram decisivamente contra a ordem pública com benefício
que não se acha devidamente posto na lei do ponto de vista
teleológico.
Neste sentido, aliás, é a orientação da e. Corte Superior,
confira-se em julgado de caso análogo, 'in' HC 383042 / SP, j. em

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7.3.2017.
Ressalte-se, ainda, não ser cabível a detração.
Fui conferir nos autos e dele consta que a prisão deu-se
em 14.2.2019 (fl. 1), tendo sido o flagrante convertido em
preventiva no mesmo dia (fls. 57/60), mantido preso por cerca de 5
meses até a edição da r. sentença (fl. 239), lapso temporal
insuficiente para tal fim.
-4-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de
Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,

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LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o primeiro
grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no 'statu quo',
de se manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido
de que não existiria lógica em deferir ao condenado, na condição
do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a
preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO SOARES
DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe
28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
imposto ao réu roubo de carga praticado em comparsaria e com
restrição de liberdade , nas circunstâncias em que cometido,
demanda maior rigor na avaliação de tal possibilidade.

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Necessária, portanto, a prisão preventiva para a garantia
da ordem pública e aplicação da lei penal (STJ, RHC 113351/MG,
j. em 1.10.2019), tal como reconheceu a decisão que decretou
custódia cautelar (fls. 57/60), até para preservar aquele que acusou
o increpado.
Não há, porém, impedimento para, se o caso, no Juízo da
Exec. Penal, eventual promoção de regime.
-5-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma
julgadora que NEGUE PROVIMENTO aos recursos.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE