Tribunal: TJSP
Processo: 2219076-94.2020.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 3o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996069
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no 2219076-
94.2020.8.26.0000, da Comarca de Taquaritinga, em que é peticionário JONATHAN
GABRIEL PEREIRA ROSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3o Grupo de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
JULGARAM IMPROCEDENTE O PEDIDO DE REVISÃO CRIMINAL.V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores DAMIÃO COGAN
(Presidente), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI, EDUARDO ABDALLA,
RICARDO TUCUNDUVA, TRISTÃO RIBEIRO, MACHADO DE ANDRADE,
GERALDO WOHLERS E ZORZI ROCHA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Revisão Criminal no 2219076-94.2020.8.26.0000 -Voto no 17.921
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VOTO no. 17.921
RVISÃO CRIMINAL no. 2219076-94.2020.8.26.0000 (processo digital)
COMARCA: TAQUARITINGA 4a VARA JUDICIAL (Proc. origem no. 1500030-41.2018.8.26.0612)
PETICIONÁRIO: JONATHAN GABRIEL PEREIRA ROSA
REVISÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
Ação
intentada com fulcro no artigo 621, I, do Código de
Processo Penal, almejando a redução do “castigo” e
do
regime
prisional
aplicados.
Inequívoca
contrariedade ao princípio bis in idem não verificada.
Quadro adverso condizente com a majoração da pena-
base e o regime inicial fechado. V. Acórdão mantido.
Pedido revisional improcedente.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de pedido de revisão formulado por
JONATHAN GABRIEL PEREIRA ROSA em face do Acórdão observado
a fls. 350/357 dos autos originários que, no caso, deu parcial
provimento ao apelo da Defesa, reduzindo a pena imposta ao
peticionário ao patamar de seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20)
dias de reclusão em regime inicial fechado, com multa no importe de
seiscentas e oitenta (680) diárias, unidade no piso, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06, observado o trânsito em
julgado dia 04 de setembro de 2.019 (fls. 374 dos autos principais).
Inconformado, o peticionário busca a rescisão do
julgado com fundamento no artigo 621, I, do Código de Processo
Penal. Sustenta-se o cabimento da revisão criminal para rediscussão
da dosimetria e do regime prisional aplicados, enaltecendo a
contrariedade ao princípio do non bis in idem, daí o pedido de
desconstituição parcial da decisão colegiada, com a correlata

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mitigação da pena-base e a imposição de regime prisional mais
brando.
Regularmente processado o pedido revisional, a
douta Procuradoria de Justiça se manifestou pelo indeferimento da
pretensão (fls. 48/52).
É o relatório.
O pedido revisional não vinga.
Com efeito, a revisão criminal foi concebida pelo
legislador pátrio como mecanismo destinado à desconstituição de
julgados em hipóteses de evidente erro judiciário em tese albergadas
pelo rol taxativo insculpido no artigo 621 do Código de Processo
Penal, corolário da segurança jurídica e da estabilidade da coisa
julgada.
Nesse tom, diante da excepcionalidade da via
rescisória, trouxe o legislador, de forma sábia, importante restrição
ao ajuizamento do pedido, ao estabelecer que a reiteração apenas
será admitida diante da apresentação de novas provas (inteligência
do artigo 622, parágrafo único, da Lei Adjetiva Penal), situação diversa
daquela trazida à lume, porquanto, no caso, busca a Defesa reavivar
debate já superado quando do julgamento pretérito, assinalando-se a
higidez ou acerto na aplicação da pena e do regime inicial de
cumprimento, com observância das balizas insculpidas no artigo 59
do Código Penal.
Ainda que a Defesa agora discorra especificamente
sobre a ocorrência de “bis in idem” no tocante ao aumento da pena-
base por circunstâncias desfavoráveis elementares da conduta e à
imposição de regime prisional fechado diante da reincidência, não se
depara com ilegalidade capaz de justificar alteração excepcional do
título condenatório há muito tornado definitivo.
No caso, a pena-base foi fixada em um sexto (1/6)
acima do mínimo legal, vale dizer, cinco (5) anos e dez (10) meses de

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reclusão, mais quinhentas e oitenta e três (583) diárias em face de
circunstância desfavorável representada pela natureza altamente
lesiva de parte dos tóxicos apreendidos.
Incogitável a tese de bis in idem, porquanto a
palpável quantidade, a variedade e a natureza acentuadamente
nociva de parte dos entorpecentes apreendidos (LSD) desnudam dolo
exacerbado, exigindo o quadro incremento da pena básica, nos
termos do artigo 42 da Lei no. 11.343/06, mormente porque a
circunstância adversa permitia àquele atingir maior número de
usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do
vício e correlata destruição de lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras
de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo,
qual seja: 2/3” (STJ, HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA
VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,
grifei).
A circunstância negativa em pauta não só acarreta o
acréscimo da pena-base como, ainda, denota dedicação do agente a
atividade criminosa e integração a organização espúria (somente

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pessoa profundamente enfronhada no “mundo do crime” pode obter
tamanho volume de drogas), consoante decidiu o Superior Tribunal
de Justiça, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO
DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS
APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE
CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO
SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, ficando claro que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da
Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF,
HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015,
grifei).
Do mesmo modo, consignou o Excelso Pretório que
“a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem
fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal”
(RHC
122.598,
Relator
Ministro
TEORI
ZAVASCKI,
julgado
14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o “próprio artigo 42 da
lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável,
portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117.489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifo inexistente no texto original).
Na realidade, não se pode equiparar a situação do
peticionário
àquela
do
traficante
surpreendido
com
módica
quantidade de droga dotado de menor lesividade (como, v.g.,
maconha), num nítido desprestígio aos princípios constitucionais da
proporcionalidade, razoabilidade e individualização do “castigo”.
Já na segunda fase da dosimetria, exasperou-se a

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reprimenda de um sexto (1/6) diante da reincidência (processo no
3001190-79.2013.8.26.0619
fls. 122), chegando-se ao patamar
definitivo de seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de
reclusão, mais seiscentos e oitenta (680) dias-multa, unidade no piso,
à míngua de outras causas modificadoras.
De resto, ainda ao contrário do alegado pela Defesa,
irrefragável a imposição do retiro pleno, único adequado ao tráfico,
sendo
certo
que
o
quadro
negativo
alhures
alinhavado

especialmente a reincidência
também não se concilia com retiro
menos severo (artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal).
Solução mais branda ensejaria sentimento de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta
a população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado através de circunstância
desfavorável (posse de considerável quantidade e variedade de
drogas, parte delas de acentuada nocividade à higidez física ou
psíquica da população, a par do alto poder viciante), sem se ignorar a
reincidência e o cometimento de infração penal de indiscutíveis
gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC
103011/RN, 2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF
382/450).

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Confira-se, ainda, STF, HC 103141/PR, 2a T.,
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJe - 27 de 10-02-2011, além
do que, “tratando-se de condenado reincidente, qualquer que seja a
pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado, nos
termos do art. 33, § 2o, alínea 'c', do Código Penal” (TJESP, Apelação
Criminal no. 0000466-79.2011.8.26.0625, Relator Desembargador
PENTEADO NAVARRO, com farta citação de julgados e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da
reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de
reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio
prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do
Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 20-10-2016, grifei).
“REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO
ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO.
AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM
NÃO CONHECIDA” (STJ, HC 371303/RS, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 22-11-2016, sem grifo no texto original).
“6. O paciente não faz jus ao regime intermediário,
pois trata-se de réu reincidente, condenado a pena privativa de
liberdade superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão” (STJ, HC
294904/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
julgado 22-11-2016, grifo aposto na transcrição do aresto).
Remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal corrobora a racional solução, destacando-se que “I
As
alíneas b e c do § 2o do art. 33 do Código Penal dispõem,
expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes
prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência
do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, grifei).

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Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE não dissente:
“Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do
cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja
pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o volume,
6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento
de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume,
Saraiva, 12a edição, pg. 460).
Num aspecto diverso, “5. Não ocorre bis in idem
quando a reincidência é sopesada tanto para agravar a pena como
para justificar o regime mais grave segundo o quantum da pena
aplicada, visto que a fixação do modo inicial de cumprimento de pena
não se insere no âmbito da dosimetria da reprimenda” (STJ, HC
363761/TO, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016,
grifei), não havendo se falar, portanto em “duplo agravamento”.
Não é demais ponderar que a imposição do regime
inicial fechado e a negativa de substituição da corporal por restritivas
de direitos diante da “natureza altamente nociva de parte das
substâncias
entorpecentes
negociadas
-
cocaína,
substância
causadora de efeitos extremamente deletérios (art. 42 da Lei no
11.343/06)” (HC 335839/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, DJe 19-02-2016, grifei e destaquei) não denotam
constrangimento ilegal, sendo certo que, “6. Nos termos do
entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a
variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a
justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto,
ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC 352811/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016, grifou-se).
Noutras
palavras,
ainda
que
se
verificasse
incremento exagerado, a situação não denotaria motivo de alteração
via revisão, até porque, se é inadequado, é questão subjetiva e não
ilegal, da mesma forma que descabe revisar questões de divergência
jurisprudencial.

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Como ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “A
revisão a isso não se presta. Quando o juiz decidir, fazendo valer sua
atividade discricionária, justamente o processo que envolve a escolha
da pena concreta ao réu, transitando em julgado a sentença - ou o
acórdão - não há que se autorizar alteração, pois é uma ofensa à coisa
julgada” (Código de Processo Penal Comentado, 14a ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2015, pág. 1244/1245, grifei).
À vista do exposto, pelo meu voto, JULGO
IMPROCEDENTE O PEDIDO DE REVISÃO CRIMINAL.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)