Tribunal: TJSP
Processo: 2233836-48.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico.
Prisão Preventiva. Primariedade do paciente em combinação com a pouca quantidade de tóxicos apreendidos.
Indícios de tráfico privilegiado. Aplicabilidade do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Cabimento, em tese, da conversão de eventual pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos da Resolução no 05/2012 do Senado Federal.

Ementa:

Habeas corpus. Tráfico.
Prisão Preventiva. Primariedade do paciente em combinação com a pouca quantidade de tóxicos apreendidos.
Indícios de tráfico privilegiado. Aplicabilidade do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Cabimento, em tese, da conversão de eventual pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos da Resolução no 05/2012 do Senado Federal. Situação de pandemia de COVID-19.
Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964562
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2233836-48.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que
é impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e
Paciente ANDERSON VIEIRA SANTANA, é impetrado MMJD DO FORO
PLANTÃO JUDICIÁRIO DA CAPITAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: convalidada a liminar, concederam a ordem para revogar a
prisão preventiva do paciente. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE
ALMEIDA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2233836-48.2020.8.26.0000 -Voto no
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HABEAS CORPUS No 2233836-48.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 41.847
Habeas corpus. Tráfico.
Prisão Preventiva. Primariedade do paciente em combinação
com a pouca quantidade de tóxicos apreendidos.
Indícios de tráfico privilegiado. Aplicabilidade do redutor
previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Cabimento, em tese, da conversão de eventual pena
privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos
da Resolução no 05/2012 do Senado Federal. Situação de
pandemia de COVID-19.
Ordem concedida.

A Defensora Pública Fernanda Caccavali Macedo
impetra “habeas corpus”, com pedido de liminar, em favor de Anderson
Vieira Santana e aponta como autoridade coatora o MM. Juízo de Direito
do Plantão Judiciário da Comarca de São Paulo.
Alega que o paciente sofre constrangimento ilegal, pois,
por decisão carente de fundamentação válida, convertida prisão em
flagrante em prisão preventiva, embora ausentes os requisitos para tanto.
Postula,
assim,
a
revogação
da
custódia
cautelar,
sobretudo
considerando-se o teor da Recomendação 62/2020 do CNJ, editada com
o objetivo de conter a transmissão do vírus causador da COVID-19 nos
estabelecimentos prisionais.

A liminar foi deferida (fls. 79/80).
Prestadas as informações pelo Juízo da 10a Vara
Criminal da Comarca de São Paulo (fls. 89/90), a D. Procuradoria da
Justiça opina pela denegação da ordem.

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É o relatório.
Preso em flagrante em 23 de setembro de 2020,
Anderson foi indiciado por infração ao art. 33, "caput", da Lei 11.343/06,
porque guardaria 50,2g de maconha, para suposto fim de tráfico, em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
No dia seguinte, a Magistrada plantonista, considerando
presentes os requisitos legais, converteu a segregação em preventiva. Na
ocasião, salientou a gravidade do crime, a necessidade de garantir a
ordem pública e a aplicação da lei penal, a insuficiência das cautelares
substitutivas, a ausência de vinculação do paciente com o distrito da
culpa e o fato de Anderson registrar anotações por atos infracionais (fls.
46/50).
A Resolução 05/2012 do Senado Federal suspendeu a
vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no § 4o do
art. 33 da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS.
Assim,
nada
havendo
nos
autos
a
infirmar
a
primariedade do paciente e pouco expressiva a quantidade de
entorpecentes apreendida, é de se presumir que, em eventual
condenação, faça jus à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06 e, por conseguinte, não permaneça encarcerado, já que
cabível, em tese, o benefício ora autorizado.
Frise-se que os suscitados episódios ocorridos durante
a menoridade do paciente não podem ser considerados em seu desfavor
uma vez alcançada a imputabilidade.

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Em linha semelhante, já se ressaltou que “é impossível
considerar-se para aumento da pena as infrações praticadas pelo
acusado enquanto menor de 18 anos, visto que, por disposição da lei, era
inimputável, isto é, irresponsável perante a sociedade e o Direito, sendo
certo que agravar a reprimenda por fatos cometidos quando o agente
estava fora do alcance da norma penal contraria a lógica jurídica e o bom
senso” (RJDTACRIM 31/223).
Diante disso, parece evidente que não se fazem
presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva e, em
decorrência, possível a concessão da liberdade provisória.
A custódia cautelar, medida excepcional que é, deve
sempre estar fundada nos critérios de utilidade e necessidade, consoante
balizas fornecidas pelo art. 312 do Código de Processo Penal, sem os
quais adquirirá feição de inegável constrangimento ilegal.
Ora, não se percebe qual seria a utilidade ou
necessidade de manutenção da prisão de indiciado que se sabe não
permanecerá detido após eventual e desfavorável pronunciamento
judicial definitivo, a não ser que se confira inaceitável caráter punitivo à
prisão provisória, com flagrante violação a garantias fundamentais do
cidadão (art. 5o, incisos LXI, LXII, LXV, LXVI, da Constituição Federal).
Nunca é demais repetir, seguindo-se a lição de Maurício
Zanoide de Moraes, que “toda medida processual de natureza cautelar
(penal ou não-penal, patrimonial ou pessoal) exige a presença de dois
requisitos: I) a constatação, através de elementos concretos, objetivos e
constantes nos autos, de que a medida cautelar requerida está
consentânea com o ordenamento jurídico, existe no caso concreto a
possibilidade de sua decretação ou manutenção; e II) a certeza de que a
concessão da medida será útil e necessária para o bom desenvolvimento

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do processo. Esses dois requisitos visam, respectivamente: I) evitar a
ofensa aos direitos de liberdade e ao patrimônio do cidadão, ambos
somente violáveis ao término de um devido processo legal (art. 5o, LIV,
da CF); e II) garantir que a medida cautelar sirva como medida
assecuratória do bom curso do processo no qual se discute o mérito da
causa, e não para a satisfação antecipada do requerente ou punição
antecipada do requerido“ (Código de Processo Penal e sua Interpretação
Jurisprudencial, RT, 2004, vol. 3, p. 199).
Acrescente-se que a prisão preventiva, no momento
atual de pandemia de COVID-19, encontra contornos ainda mais
destacados de excepcionalidade, nos termos do art. 4o, III, da
Recomendação 62/2020 do CNJ, que orienta sobre medidas a serem
adotadas
para
evitar
a
propagação
do
novo
coronavírus
em
estabelecimentos prisionais. Em contexto em que se busca isolamento
social, a inserção de mais detentos no sistema penitenciário deve ser
evitada ao máximo.
Frente ao exposto, convalidada a liminar, concede-se a
ordem para revogar a prisão preventiva do paciente.
VICO MAÑAS
Relator