Tribunal: TJSP
Processo: 1003488-60.2016.8.26.0009
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Henrique Rodriguero Clavisio
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Declaratória c/c repetição de indébito c/c pedido indenizatório – Contratação de empréstimo consignado com descontos indevidos no benefício previdenciário da parte autora – Ausência de prova da contratação – Reconhecimento – Crédito em conta não comprovado – Ausência de prova de culpa exclusiva da vítima ou qualquer outra excludente de responsabilidade – Risco da atividade a ser

Ementa:

Declaratória c/c repetição de indébito c/c pedido indenizatório – Contratação de empréstimo consignado com descontos indevidos no benefício previdenciário da parte autora – Ausência de prova da contratação – Reconhecimento – Crédito em conta não comprovado – Ausência de prova de culpa exclusiva da vítima ou qualquer outra excludente de responsabilidade – Risco da atividade a ser suportado pela instituição financeira – Responsabilidade objetiva do Banco, com fulcro no risco da atividade – Inteligência da Súmula 479 do STJ – Dano moral configurado – Indenização devida – "Quantum" indenizatório (R$ 5.000,00) – Arbitramento em patamar adequado em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Regra de equilíbrio – Extensão e consequência da injustiça – Aplicação da Súmula 326 do STJ – Sentença mantida – RITJ/SP, artigo 252 - Assento Regimental no 562/2017, art. 23.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519468
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003488-60.2016.8.26.0009, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BANCO
AGIBANK S/A, é apelado CLELSON SANTOS DE CALDAS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROQUE ANTONIO
MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente sem voto), HELIO FARIA E CARLOS
ALBERTO LOPES.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003488-60.2016.8.26.0009 -Voto no 38358
2
Apelação Cível no 1003488-60.2016.8.26.0009
Apelante
Agiplan Financeira S/A
Apelado
Clelson Santos de Calda (AJG)
Comarca
São Paulo 2a Vara Cível do Foro Regional da Vila Prudente
Voto no 38358
Declaratória c/c repetição de indébito c/c pedido indenizatório
Contratação de empréstimo consignado com descontos indevidos
no benefício previdenciário da parte autora Ausência de prova da
contratação
Reconhecimento
Crédito em conta não
comprovado Ausência de prova de culpa exclusiva da vítima ou
qualquer outra excludente de responsabilidade
Risco da
atividade
a
ser
suportado
pela
instituição financeira

Responsabilidade objetiva do Banco, com fulcro no risco da
atividade Inteligência da Súmula 479 do STJ Dano moral
configurado Indenização devida “Quantum” indenizatório (R$
5.000,00) Arbitramento em patamar adequado em observância
aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade Regra de
equilíbrio Extensão e consequência da injustiça Aplicação da
Súmula 326 do STJ Sentença mantida RITJ/SP, artigo 252 -
Assento Regimental no 562/2017, art. 23.
Recurso não provido.
Vistos,
A r. sentença de fls. 342/346 integrada pela decisão de fls.
355 julgou procedente em parte a ação declaratória c/c pedido indenizatório, ratificada a
decisão antecipatória da tutela, declarada inexistente a relação jurídica em discussão e,
consequentemente, inexigíveis as dívidas respectivas, condenada a ré no pagamento do
valor das parcelas descontadas da conta corrente, corrigido monetariamente do
desembolso, com juros legais desde a citação, além da quantia de R$5.000,00, a título de
dano moral, corrigida monetariamente a partir da sentença (Súmula 362/STJ), com juros
legais desde a citação, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC; fixou os
honorários de sucumbência em 10% sobre o valor atualizado da condenação (artigo 85,
parágrafo 2o, do CPC) e, por força da reciprocidade, condenou cada parte a arcar com a
metade, para pagamento do trabalho realizado pelo advogado do adversário, observado
quanto ao autor o artigo 98, § 3o, do CPC.
Apela a ré pretendendo a reversão do julgado sob o
fundamento de que agiu no exercício regular de direito previsto contratualmente e
autorizado pelo ordenamento jurídico direcionando os débitos na nova conta corrente, que
havia sido omitida; alega que quando da contratação, o autor tinha pleno conhecimento da
dívida, assim como, que os descontos iriam ocorrer na conta corrente por ele indicada; que
em momento algum agiu de má-fé, tendo somente efetuado os descontos em razão das
contratações firmadas entre as partes, ao qual não que se falar em indenização por danos
morais; que não há que se falar em restituição em dobro; tampouco em indenização por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003488-60.2016.8.26.0009 -Voto no 38358
3
danos morais; (fls. 357/375).
Processado, recebido e com resposta ao recurso (fls.
383/388), vieram os autos ao Tribunal e após a esta Câmara.
É o relatório.
Sem razão a apelante.
O autor propôs a presente ação argumentando ilegalidade da
cobrança das parcelas de empréstimo não contratado, cujos descontos estariam atingindo
crédito de benefício previdenciário, buscando ainda repetição de indébito, e reparação do
prejuízo moral, alertando sobre os dissabores enfrentados em razão de falha da instituição
financeira ré, que teria emitido cartão de crédito não solicitado e não utilizado.
Tal assertiva restou corroborada pela instrução e produção
das provas carreadas aos autos, de modo que concluiu o MM Juiz singular: “... Diante do
questionamento do autor, negando existência da relação jurídica que deu ensejo aos
descontos na conta, cumpria à ré, na qualidade de prestadora de serviço, demonstrar
efetiva contratação e disponibilização dos valores na conta corrente informada. Desse
ônus não se desincumbiu.(...) Porém, conquanto o Juízo tenha viabilizado expedição de
ofício e concedido inúmeras oportunidades para que a empresa o encaminhasse, a
interessada se omitiu, evidenciando reconhecimento do erro, o que se viu também diante
da proposta de acordo (fls. 228). A inversão do ônus probatório é de rigor, considerando
que não se pode atribuir ao consumidor a obrigação de provar o fato negativo (que os
valores não teriam sido disponibilizados, resultando em cancelamento tácito da proposta
de empréstimo). Além disso, causa estranheza que a suposta credora tenha aguardado
quase dois anos desde o último vencimento (04/08/2013, fls.215), sem nenhuma
providência tendente à satisfação do crédito, nada obstante existência da conta poupança
desde 08/2012, com saldo credor (fls.236/249). Diante da ausência de prova da
disponibilização do empréstimo, se impõe concluir que os descontos efetuados em conta
corrente são indevidos. A falha da instituição, resultou em patente prejuízo moral,
comprometendo saúde financeira do consumidor e resultando em preocupação e
constrangimento, cuja compensação se dará por meio de indenização...”
Deste modo, não obstante tenha havido início de tratativas
entre as partes, mas não concluído qualquer empréstimo, sequer provado o crédito na conta
do autor, restou demonstrado que este não realizou efetivamente a contratação dos
negócios em discussão, o que justifica a declaração de inexistência de débito proferida pela
r. sentença recorrida.
O singelo argumento de que o banco agiu de boa-fé,
considerando que o autor alterou a conta poupança, não é elemento capaz de
descaracterizar a fraude ocorrida e nem tampouco configurar a excludente de
responsabilidade alegada.
Não se olvida, ademais, que no âmbito das operações
bancárias as instituições financeiras respondem, independentemente da existência de culpa,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003488-60.2016.8.26.0009 -Voto no 38358
4
pela reparação dos danos causados aos seus clientes por defeitos relativos à prestação dos
serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros. Assim, o
risco da atividade deve ser suportado pelo banco, não podendo ser repassado ao cliente,
sendo irrelevante ter agido ou não com culpa.
Não é outro o entendimento pacificado na Súmula 479 do C.
STJ: “Súmula 479 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos
gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito
de operações bancárias.”.
O inciso I, parágrafo 3°, do artigo 14 do CDC dispõe que o
fornecedor só não será responsabilizado quando provar a culpa exclusiva do consumidor, o
que não se verificou na hipótese dos autos.
E mesmo que os fatos tenham sido praticados por
estelionatários, ainda que o banco tenha sido vítima de terceiro que contratou de forma
fraudulenta, o fato não o exonera de reparar os danos, pois, argumentando-se que ambos
estavam de boa-fé, a opção deve ser pelo direito da requerente, na medida em que o réu
responde objetivamente pelo risco de sua atividade, não podendo repassá-lo ao cliente.
Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça de que: "É correta a inversão do ônus da prova determinada pelo tribunal a quo
porque o sistema de segurança do cartão magnético é vulnerável a fraudes". (AgRg no
REsp 724.954/RJ, Rei. Ministro Ari Pargendler, terceira turma, julgado em 13.09.2005, DJ
17.10.2005 p. 293). E ainda: "Reconhecida a possibilidade de violação do sistema
eletrônico e, tratando-se de sistema próprio das instituições financeiras, ocorrendo
retirada de numerário da conta corrente do cliente, não reconhecida por este, impõe-se o
reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, somente passível
de ser ilidida nas hipóteses do § 3o do art. 14 do CDC". (REsp 557.030/RJ, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, terceira turma, julgado em 16.12.2004, DJ 01.02.2005 p. 542).
O autor, na realidade, se enquadra como “consumidor por
equiparação” ou “bystander”, nos termos dos artigos 17 e 29 do CDC.
A responsabilidade do fornecedor nas relações de consumo é
objetiva, sendo, portanto, irrelevante se esse agiu ou não com culpa.
Por isso, comprovada a contratação indevida e ausente justa
causa a autorizar a imputação de dívida à parte autora, com a realização de descontos
indevidos em seu benefício previdenciário, tem-se por caracterizada a prática de ilícito por
parte da ré.
Comprovado o ato ilícito e o nexo de causalidade, por não
demonstrada a existência de contrato válido firmado pelas partes a justificar o débito
imputado à parte autora, tem-se por presente o dever de indenizar.
Esta Câmara vem entendendo de forma reiterada pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003488-60.2016.8.26.0009 -Voto no 38358
5
existência do dever de indenizar decorrente de descontos indevidos decorrentes de fraude.
Tal matéria já foi apreciada em diversas ocasiões por esta relatoria, reconhecendo-se a
ocorrência de danos morais “in re ipsa” em decorrência da cobrança e descontos indevidos
no caso de inexistência de contratação, a exemplo do que se nota no julgamento da
Apelação no 0065498-86.2013.8.26.0002 por esta E. Câmara, nos seguintes termos:
“Contrato bancário
Inexigibilidade de débito
Dano moral
Reconhecimento -
Cobrança e descontos indevidos Restituição de valores, danos morais e honorários de
sucumbência - Observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
Regra de equilíbrio Extensão e consequência da injustiça Adequação reconhecida.
Recurso não provido. (...) Ausente prova do vinculo a que diz respeito a questão objeto de
recurso, até porque não juntado o contrato a justificar o ajuste, apesar de intimado o réu e
apelante para tanto (fls. 122), demonstrados os descontos no montante que refere os autos
(vide fls. 34/5), de rigor a devolução, como acertadamente afirmou o magistrado
sentenciante. Por decorrência, e pelo mesmo fundamento, justificada a sanção moral
reconhecida, até porque abusiva e ilícita a exigência de valores sem prova do vinculo, pois
que, quanto a isso, o dano existe no próprio fato violador, impondo a necessidade de
resposta, que nada mais é que a reparação desse dano, na medida em que atingiu a esfera
do lesado e que, no caso, prescinde de prova, não havendo necessidade, por isso, de
reflexo patrimonial, bastando à reparação, que o fato, por si só, cause ao ofendido,
transtorno e reações constrangedoras, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça (vide REsp 1059663/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 17/12/2008).” (Apel no
0065498-86.2013.8.26.0002, Rel. Des. Henrique Rodriguero Clavisio, 18a Câmara de
Direito Privado do TJSP, j. 06/04/2016, V.U.)
No presente caso, o dano existe no próprio fato violador
(fraude na contratação e descontos indevidos), impondo a necessidade de resposta, que
nada mais é que a reparação desse dano. Surge o dano “ex facto”, na medida em que
atingiu a esfera do lesado. É o “damnum in re ipsa”, que prescinde de prova, não havendo
necessidade, por isso, de reflexo patrimonial, bastando à reparação, que o fato, por si só,
cause ao ofendido, transtorno e reações constrangedoras, segundo a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça (REsp 1059663/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe
17/12/2008).
O que deve prevalecer, conforme as circunstâncias é
condenação que tenha real e efetivo significado de desestímulo à prática ilícita, para que
ela não mais ocorra. A finalidade, portanto, é simultaneamente punitiva e preventiva (cf.
Delfim Maya de Lucena, “Danos não Patrimoniais”, Ed. Almedina, 1985, p. 63; Caio
Mário da Silva Pereira, “Responsabilidade Civil”, Forense, Ed., 1989, pág. 67).
Cabe ao juiz, pois, em cada caso, valendo-se dos poderes que
lhe confere o estatuto processual vigente (artigos 125 e seguintes), dos parâmetros traçados
em algumas leis e pela jurisprudência, bem como das regras da experiência, analisar as
diversas circunstâncias fáticas e fixar a indenização adequada aos valores em causa (Carlos
Roberto Gonçalves, “Responsabilidade Civil”, Saraiva, 6a edição, pág. 414).
Assim, o valor patrimonial da indenização deve ser
encontrado por equidade (cf. Pontes de Miranda, “Tratado de Direito Privado”, Tomo LIV,
Ed. Borsoi, 2a ed., 1967, p. 61), devendo ser fixada de maneira moderada, observando as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003488-60.2016.8.26.0009 -Voto no 38358
6
peculiaridades de cada caso, para que não se tenha a dor como instrumento de captação de
vantagem.
Analisadas essas questões, tem-se que o valor da indenização
por danos morais, arbitrado pela r. sentença recorrida no importe de R$5.000,00, se mostra
consentâneo ao arbitrado em casos análogos já julgados por esta E. Corte, e dadas as
peculiaridades do caso, vale dizer, extensão e consequência da injustiça referida, deve ser
considerado adequado e tido por proporcional e razoável, refletindo adequadamente a
realidade dos danos causados e a reparação a eles condizente, razão pela qual devem ser
afastadas as pretensões à sua redução.
Em se tratando de indenização por danos morais, a ausência
do pagamento desde a data do ilícito, não pode resultar em responsabilização do
ofensor/devedor, pois o dano moral somente é convertido em pecúnia obrigação de pagar
- através da decisão judicial.
A ausência do pagamento de indenização por danos morais
desde a data do ato ilícito, não pode ser considerada como omissão imputável ao causador
do dano, para o efeito de constituí-lo em mora, pois este não teria como satisfazer uma
obrigação não traduzida em pecúnia antes da sentença em ação judicial.
Assim, só incidem juros de mora quando há inadimplência do
devedor quanto a uma obrigação ou dever pretérito.
Se o dever de indenizar por danos morais somente surge com
a sentença, não há justo motivo para que se fixe a incidência dos juros moratórios desde o
evento danoso, porquanto o pretenso inadimplemento não pode ser imputado ao ofensor,
pelo que inaplicável a Súmula 54, do STJ, devendo, os juros de mora incidir a partir do
arbitramento, conforme previsão expressa do artigo 407 do CC.
Como afirmou a Ministra Isabel Galotti: "Em se tratando de
danos morais, contudo, que somente assumem expressão patrimonial com o arbitramento
de seu valor em dinheiro na sentença de mérito (até mesmo o pedido do autor é
considerado pela jurisprudência do STJ mera estimativa, que não lhe acarretará ônus de
sucumbência, caso o valor da indenização seja bastante inferior ao pedido, conforme a
súmula 326), a ausência de seu pagamento desde a data do ilícito não pode ser
considerada como omissão imputável ao devedor, para o efeito de tê-lo em mora, pois,
mesmo que o quisesse o devedor, não teria como satisfazer obrigação decorrente de dano
moral não traduzida em dinheiro nem por sentença judicial, nem por arbitramento e nem
por acordo (CC/1916, art. 1.064 e cc/2002, art. 407)." (RESP n. 1.132.866 SP. Rel. Min.
Maria Isabel Gallotti (2009/0063010-6 (julgado em 23/11/2011))
Nesse sentido também o entendimento da doutrina de Carlos
Roberto Gonçalves, "Pela Súmula 163 do Supremo Tribunal Federal, 'salvo contra a
Fazenda Pública, sendo a obrigação ilíquida, contam-se os juros moratórios desde a
citação inicial para a ação'. Assim também dispõe o art. 405 do Código Civil. É esse o
critério seguido nos casos de responsabilidade contratual. Já nos casos de
responsabilidade extracontratual, pela prática do ilícito meramente civil, os juros de mora

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003488-60.2016.8.26.0009 -Voto no 38358
7
são computados desde a data do fato (CC, art. 398). Prescreve a Súmula 54 do Superior
Tribunal de Justiça: 'os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de
responsabilidade extracontratual'. [...] Os juros de mora sobre indenização por dano
moral, todavia, incidem desde o arbitramento. Não há como se considerar em mora o
devedor antes, se ele não tinha como satisfazer obrigação não fixada por sentença
judicial, arbitramento ou acordo entre as partes." (Direito Civil esquematizado v.1 2.ed.
São Paulo: Saraiva 2012, fls. 684).
Daí porque se impõe a manutenção da r. sentença, tal como
bem lançada por seus próprios e jurídicos fundamentos aqui adotados em complemento aos
do presente voto, nos termos do artigo 252 do RITJ/SP conforme o art. 23 do Assento
Regimental no 562/2017.
Nega-se provimento ao recurso.
Des. Henrique Rodriguero Clavisio

Relator