Tribunal: TJSP
Processo: 1500487-59.2020.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Preliminares de nulidade por cerceamento de defesa diante da prolação de sentença antes da conclusão de incidente de dependência toxicológica – Inocorrência – Instada a se manifestar sobre a necessidade de mais alguma prova ou diligência ao final da instrução, a defesa silenciou, mantendo a inércia em alegações finais e, com isso, admitiu sua

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Preliminares de nulidade por cerceamento de defesa diante da prolação de sentença antes da conclusão de incidente de dependência toxicológica – Inocorrência – Instada a se manifestar sobre a necessidade de mais alguma prova ou diligência ao final da instrução, a defesa silenciou, mantendo a inércia em alegações finais e, com isso, admitiu sua desnecessidade, vindo apenas em sede recursal, depois de precluída a oportunidade, ofertar reclamação sem, entretanto, apontar qualquer prejuízo – Nulidade pela juntada extemporânea de alegações finais pelo MP – Inocorrência – Além de tê-las apresentado tão logo instado, trata-se de prazo impróprio cujo descumprimento não gera prejuízo suficiente para anulação de qualquer ato – Mérito – Autoria e materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos – Firmes e seguras palavras dos policiais, dignas de fé-pública, afinadas com a confissão extrajudicial e não maculadas pela fraca retratação – Absolvição ou desclassificação para porte para consumo pessoal – Impossibilidade – Dosimetria – Pena mínima, privilégio, regime aberto e substituição da pena corporal por restritiva de direitos – Insuficiência diante, inclusive, da reincidência – Rejeição das preliminares e desprovimento do recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500487-59.2020.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante EMERSON
APARECIDO DA SILVA ROSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas
as preliminares, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500487-59.2020.8.26.0594 -Voto no 40282 - RA
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Apelação Criminal no 1500487-59.2020.8.26.0594
Origem: 1a Vara Criminal/Bauru
Magistrada: Dra. Érica Marcelina Cruz
Apelante: EMERSON APARECIDO DA SILVA ROSA
Apelado: Ministério Público
Voto no 40282
APELAÇÃO
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Preliminares de nulidade por cerceamento de defesa diante
da prolação de sentença antes da conclusão de incidente de
dependência toxicológica
Inocorrência
Instada a se
manifestar sobre a necessidade de mais alguma prova ou
diligência ao final da instrução, a defesa silenciou,
mantendo a inércia em alegações finais e, com isso, admitiu
sua desnecessidade, vindo apenas em sede recursal, depois
de precluída a oportunidade, ofertar reclamação sem,
entretanto, apontar qualquer prejuízo
Nulidade pela
juntada extemporânea de alegações finais pelo MP

Inocorrência Além de tê-las apresentado tão logo instado,
trata-se de prazo impróprio cujo descumprimento não gera
prejuízo suficiente para anulação de qualquer ato Mérito
Autoria e materialidade delitivas nitidamente delineadas nos
autos Firmes e seguras palavras dos policiais, dignas de fé-
pública, afinadas com a confissão extrajudicial e não
maculadas
pela
fraca
retratação
Absolvição
ou
desclassificação para porte para consumo pessoal

Impossibilidade
Dosimetria
Pena mínima, privilégio,
regime aberto e substituição da pena corporal por restritiva
de direitos Insuficiência diante, inclusive, da reincidência
Rejeição das preliminares e desprovimento do recurso
defensivo.

Cuida-se de recurso de apelação interposto
por EMERSON APARECIDO DA SILVA ROSA contra a r.
sentença de fls. 195/210 que o condenou por incursão ao art.
33, caput, da Lei 11.343/06, a pena de 07 anos, 11 meses e 08
dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 680 dias-
multa, no piso.
Consta da denúncia, resumidamente, que na
madrugada do dia 19 de maio de 2020, por volta de 1h00, o réu
foi surpreendido com 23 porções ou 5,52 gramas de cocaína.
Segundo apurado, policiais militares em patrulhamento pelas

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proximidades avistaram o denunciado, já conhecido nos meios
policiais, parado, sozinho no cruzamento e, por isso, decidiram
efetuar abordagem durante a qual, em revista pessoal,
encontraram R$ 30,00, ocasião em que, informalmente (e
depois na Delegacia), ele confessou estar traficando por conta
de dificuldades financeiras para sustentar seus filhos e seu
vício indicando um monte de areia, na calçada, onde escondia os
entorpecentes (fls. 02/03).
Inconformado, arguiu preliminarmente: 1)
cerceamento de defesa pela prolação de resposta jurisdicional
antes de concluído o incidente de dependência toxicológico
determinado à fls. 144/145; 2) pela juntada extemporânea das
alegações finais do MP; 3) por ter considerado como
reincidência condenação por crime diverso e 4) por ter sido
considerado o estado de calamidade mesmo depois das escolas
e do comércio na cidade. No mérito, quer a absolvição por
insuficiência de provas alegando que as drogas não estavam
com ele, que foi ao local apenas para comprar entorpecente
para consumo pessoal, não tendo sido visualizados atos de
comércio. Alternativamente, quer o reconhecimento do tráfico
privilegiado, aplicação das penas mínimas, regime aberto,
substituição da pena privativa por restritiva de direitos ou,
então, a desclassificação para a conduta de mero porte para
consumo pessoal (fls. 229/244).
Ofertadas
as
contrarrazões
(fls.
255/260), a Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, opinou pela rejeição das preliminares e desprovimento
do recurso (fls. 278/287).
Relatei.
As preliminares não merecem acolhimento.
A primeira delas, alegando cerceamento de
defesa pela não realização de incidente de dependência

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toxicológica antes deferido, foi alcançada pela preclusão visto
que a combativa defesa, quando do encerramento da instrução,
em suas alegações finais, não ofertou qualquer reclamação,
deixando clara a desnecessidade do incidente que, ainda que
indicasse eventual dependência, em nada modificaria a resposta
jurisdicional, até porque não é incomum que usuários atuem na
traficância como meio, inclusive, para o sustento de seu vício.
É certo que houve instauração de incidente
de dependência toxicológica (fls. 144/145), mas também é
certo que ao final da audiência de instrução a culta magistrada
determinou “aguarde-se eventual juntada do laudo do incidente, se o
caso” (sic) (gn) (fls. 155), não tendo havido, repita-se, pleito
defensivo para a eventual juntada, nem demonstração de ser o
caso de praticar tal ato.
Lembre-se, ainda, que ao final da audiência,
a culta magistrada tomou o cuidado de perguntar às partes de
haviam interesse na produção de alguma outra prova, tendo o
defensor dito que não deixando claro, mais uma vez, a
desnecessidade do laudo.
De qualquer modo, sem apontar em que
consistiu o prejuízo e, portanto, olvidando o princípio pas de
nulitte sans grief, não trouxe a defesa motivo plausível para
anulação de qualquer ato.
Em relação à alegada preclusão tem razão o
MP que, em suas contrarrazões lembrou que “conforme despacho a
fls. 168/169, a Magistrada verificou que não foi aberta vista ao Ministério
Público para apresentação das alegações finais. Tanto que assim que
aberta a vista os memoriais foram apresentados e foi dada nova
oportunidade ao defensor para apresentação de novo memoriais. Ademais,
temos que os prazos processuais do Ministério Público são impróprios
razão pela qual não há que se falar em preclusão temporal” (sic) (fls.
257).

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E mesmo depois de nova abertura de prazo
para eventual reclamação da defesa, esta manteve-se inerte
em relação ao pleito que havia feito, para instauração de
incidente de dependência toxicológica não demonstrando, do
mesmo modo, qualquer prejuízo na demora do Ministério
Público, a que não deu causa, diga-se de passagem, para juntada
de suas alegações finais.
A questão da reincidência, por fim, afeta à
dosimetria da pena, será analisada no momento oportuno.
Repilo, portanto, as questões preliminares.
O auto de exibição e apreensão (fls. 20) e
os laudos, provisório (fls. 23/26) e definitivo (fls. 191/194),
não deixam dúvidas sobre a materialidade delitiva que, bem por
isso, sequer integra a insurgência defensiva.
Com a autoria, malgrado o esforço do nobre
defensor, não foi diferente, saltando nítida da prova colhida.
Os
policiais
militares
Diego
Rogério
Rodrigues e Cesar Augusto Gimenes Carrilho relataram que
durante patrulhamento no cruzamento entre as Ruas Santo
Garcia e Sargento Carlos José Tomás objetivando coibir o
comércio de drogas na região, avistaram o réu, já conhecido
nos meios policiais, a pé, sozinho, parado na esquina e, por isso,
resolveram efetuar abordagem. Disseram que durante buscas
pessoais encontraram R$ 30,00 com o réu que confessou que
devido a dificuldades financeiras e para sustentar filhos
pequenos e também seu vício por cocaína, estava ali
comercializando entorpecente, indicando um monturo de areia
de construção na calçada, sob o qual estavam 23 “pinos”
contendo substância semelhante a cocaína, cuja propriedade
EMERSON admitiu explicando que seria tanto para seu
consumo pessoal como para venda (fls. 07 e 08).

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Em juízo Cesar repetiu que após abordagem
o réu admitiu estar no local vendendo drogas que estavam num
monte de areia
23 pinos de cocaína, tendo em seu poder R$
30,00 em dinheiro. Disse que perguntaram o que fazia no local,
conhecido por tráfico, já que mora em outro bairro, quando
confessou que vendia drogas para pagar pensão alimentícia.
Negou, por fim, conhecer previamente o réu nos meios policiais.
Ao MP informou que o crime ocorreu durante a madrugada e
que o réu estava na calçada, cerca de 10m do monte de areia,
sozinho. Explicou que efetuou a abordagem por conta do
comportamento do réu e do local em que se encontrava. À
defesa negou ter encontrado balanças ou ter abordado algum
usuário repetindo, ainda, que o réu estava a cerca de 10m do
local em que a droga estava escondida.
Confirmando o depoimento, seu colega de
farda explicou ter efetuado a abordagem do réu que, nervoso,
estava em local conhecido por tráfico de drogas, tendo
indicado o local exato em que armazenava porções de cocaína
um monte de areia distante cerca de 10m de onde foi
abordado. Repetiu que na busca pessoal encontraram apenas 3
notas de R$ 10,00 que ele admitiu ser proveniente do comércio
ilícito. Negou, como o colega, conhecer o réu previamente,
embora o local já fosse conhecido ponto de tráfico. Ao MP
respondeu ter apurado que o réu morava em outro bairro,
distante do local dos fatos e que as drogas estavam num
invólucro transparente. À Defesa informou que o réu, ao
admitir o tráfico, alegou que o dinheiro seria usado para pagar
pensão alimentícia, bem como para sustentar seu vício, não
tendo encontrado outros petrechos do tráfico.
A combativa defesa alega que a palavra dos
policiais militares, isolada nos autos, já que não houve
abordagem de qualquer usuário ou mesmo depoimento de
testemunha civil dos fatos, seria insuficiente para a
condenação.

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Os
policiais,
entretanto,
afirmaram
desconhecer previamente o réu, malgrado já tivesse outros
envolvimentos com a Justiça como demonstra sua folha de
antecedentes criminais e, bem por isso, não há sequer indícios
que justificassem uma falsa acusação.
Com efeito, tem se tornado cada vez mais
comum a invocação de flagrantes forjados ou de irregularidade
na conduta dos policiais, como forma de ilidir o honesto e
competente trabalho de agentes da lei e como forma de
acusados se isentarem de responsabilidade.
Isso, porém, ao invés de ser aceito, deve ser
de pronto coibido, eis que a conduta isolada de alguns policiais
que agem ao arrepio da lei não pode ser generalizada nem tida
como regra, sendo certo que se trata de exceções, às quais,
demais disso, devem ser cabalmente comprovadas.
O Estado tem seus agentes concursados
legalmente aptos a reprimir o crime, e seus depoimentos
somente podem ser afastados se demonstrada eventual
irregularidade ou interesse particular na condenação do
acusado, o que não se deu no caso em tela.
Demais disso, as falas destes profissionais,
que, escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função
de proteção da população, possuem fé-pública, sendo seus
depoimentos dignos de crédito e plena validade. E não se pode
desmerecer o depoimento da testemunha policial apenas por
sua condição de agente da lei, sendo firme a jurisprudência
neste sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo,
sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da

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repressão penal. O depoimento testemunhal do
agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar - tal como
ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos. Doutrina e jurisprudência” (HC 73518/SP,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996,
Primeira Turma, DJ 18-10-1996).
E consoante lição do mestre Ary Belfort:
“A tese da insuficiência testemunhal quando emane
de agentes de Polícia, consiste em velharia em boa
hora
mandada
ao
bolor
dos
armários
de
reminiscências especiosas. Desde que verossímeis;
desde que partidas de pessoas insuspeitas ou
desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de
valia há nenhuma razão, de ordem alguma, para que
se repudie a palavra de, precisamente, pessoas a
quem o Estado confere a missão importantíssima de,
coibindo o crime, operar, e nada menos, a própria
prisão” (RJTJESP 136/477).
Ao contrário: é testemunha que depõe
compromissada, com presunção de veracidade por ser
funcionário público, narrando sobre os atos que, de ofício,
foram praticados no exercício das suas funções.
Ademais, como afastaríamos tais palavras,
se na esmagadora maioria das prisões por crime de tráfico as
únicas testemunhas são os próprios condutores, responsáveis
pela prisão em flagrante?
Seria um equívoco jurídico, com implicações
graves à vida em sociedade, se os Doutos Juízes e
Desembargadores deste Tribunal de Justiça passassem a
absolver indistintamente réus em casos como o presente, em

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que a fala dos servidores acaba sendo determinante para a
condenação.
Portanto, ainda que o réu negue a prática do
crime, a Justiça não pode fechar os olhos para as evidências
dos autos, devendo o Poder Judiciário estar sensível às
artimanhas, cada vez mais aperfeiçoadas, utilizadas pelos
criminosos para se furtarem da aplicação da lei penal.
Pelas provas colhidas, restou devidamente
comprovado que o réu tinha consigo as drogas para entrega ao
consumo de terceiros.
Fabiana de Lima Goulart veio em defesa do
amigo cuja família afirmou conhecer, apontando-o como
“menino” trabalhador que fazia “bicos” e cuja família sofre por
ele ser usuário de droga, não sabendo qual tipo. Negou que ele
alguma vez tivesse vendido drogas ou saber se teve algum
envolvimento com a Justiça. Disse, de outro lado, que ele já foi
internado em clínica de tratamento, embora não sabendo
quando e, ao MP, disse saber que ele tem família, 2 filhos e
paga pensão alimentícia.
Na fase administrativa o réu afirmou ser
usuário de cocaína e, no momento em que foi abordado, estava
pela primeira vez vendendo drogas, parte das quais ficariam
para seu uso. Alegou que estava vendendo porque não queria
deixar de pagar a pensão dos dois filhos pequenos, estando
desempregado devido à pandemia do COVID-19, sem conseguir
trabalho na sua área (adesivador). Negou, contudo, que o
dinheiro encontrado em seu poder fosse fruto da mercancia,
alegando ser “sobra” do que guardou depois de perder
trabalhos formais. Informou, ainda, passagens por furto e por
tráfico, embora alegando ter sido inocentado de tais acusações
(fls. 09).
Em juízo, como sói acontecer, buscou

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retratação.
Afirmou que voltava do condomínio em que
mora, que é usuário compulsivo, sempre comprando drogas em
grande quantidade. Disse que havia meia-hora tinha comprado
drogas, mas voltou e comprou de novo, 23 pinos por R$ 250,00,
já tendo consumido 2 deles e, inclusive, tinha 1 vazio em seu
tênis, que entregou ao policial militar Carrilho que, por sua vez,
informou ao investigador que ele era usuário. Disse que estava
no local dos fatos consumindo álcool quando viu a Polícia, foi
comprar cigarro, mas quando lhe disseram que não tinham,
voltou para a esquina e foi abordado. Alegou que os policiais
mandaram que se sentasse no chão e informaram que se
dissesse, na Delegacia, que vendia drogas para sustentar seus
filhos, pagar pensão, seria liberado e, por isso, deu tal versão
na fase administrativa, pensando que iria “assinar um termo de
28, de usuário” (sic).
Negou, contudo, contrariando a testemunha
defensiva e a própria defesa, pagar qualquer pensão. Disse que
sua ex-esposa constituiu nova família, tem um marido para
cuidar dela e que é sua irmã quem paga, pois ele é usuário
compulsivo, não tem responsabilidade e, se deixar, fica a
madrugada inteira consumindo drogas.
Questionado pela magistrada se é verdade
que indicou o monte de areia onde estavam as 23 porções de
cocaína respondeu evasivamente repetindo que estava indo
embora, voltando para seu bairro e que é cliente faz tempo e
consome “altas cocaínas”, sozinho em seu apartamento. Disse
que foi condenado por furto e além de assinar, prestava
serviços comunitários, mas com a pandemia não conseguiu mais
trabalhar. Afirmou ter ficado 6 meses internado em 2019.
À
defesa,
respondendo
ao
mesmo
questionamento, sobre ter indicado o local em que as drogas
estavam, disse que traficantes ficam naquele local, repetindo

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que é usuário compulsivo, consome “altas cocaínas na
madrugada”, não tem responsabilidade e que a quantidade
apreendida ele consome em 3 a 4 horas.
Diante de tal panorama não restam dúvidas
sobre a sua responsabilidade criminal.
Apontado por policiais militares que não o
conheciam e que, repita-se, motivo algum teriam para mentir,
como pessoa que ao ser abordada em local conhecido como
ponto de tráfico indicou o esconderijo de 23 porções de
cocaína, o réu admitiu tal versão na fase administrativa.
Em juízo, contudo, tentou em vão afastar
sua
responsabilidade
criminal
e,
deixando
clara
sua
mendacidade, negou inclusive a própria testemunha defensiva
ao alegar que nunca pagou pensão alimentícia, limitando-se a
repisar que é usuário compulsivo, consumindo “altas cocaínas”,
não tendo responsabilidade.
A alegação defensiva de que as drogas,
estando longe do réu, não lhe pertenciam, podendo ter sido
deixadas por algum “vapor” que “evaporou” com a chegada da
Polícia, cai por terra diante da prova dos autos que deixa clara
a propriedade dos entorpecentes.
O
fato,
ainda,
de
não
terem
sido
presenciadas transações ou entrega de drogas, é insuficiente
para afastar a tipicidade legal.
Registre-se que para configuração do crime
de tráfico não se faz necessário que sejam presenciados atos
de comercialização, eis que este delito é crime de ação
múltipla, admitindo várias condutas, como: guardar, transportar
e trazer consigo a substância entorpecente para fins de
tráfico.

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A propósito:
“[...]
Ademais,
é
sabido
que
o
tráfico
de
entorpecentes é delito de ação múltipla ou conteúdo
variado cuja consumação se contenta com a
aquisição, transporte, depósito, guarda ou simples
porte da droga, desde que não seja para consumo
pessoal. Daí não haver falar em mero auxílio ao uso
de drogas, visto que a paciente foi flagrada na posse
de maconha e cocaína” (STJ
6a T - HC
211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, j. em
16/08/2011, DJe 31/08/2011).
E a prova do tráfico deve ser extraída das
diversas circunstâncias do delito, como no presente caso, no
qual se concluiu, sem dúvidas, que o objetivo era a
comercialização
de
entorpecentes
afastando
o
pleito
alternativo para desclassificação de sua conduta para mero
porte de drogas para consumo pessoal.
Na dosagem das penas andou bem a culta
magistrada monocrática ao partir da pena-base rasa, já que as
circunstâncias judiciais do réu não lhe eram desfavoráveis nem
a quantidade de drogas exagerada.
Na segunda fase, correto o reconhecimento
da reincidência, comprovada pela certidão juntada aos autos.
A tese defensiva de que não tendo sido
condenado pelo mesmo crime, tal condenação deveria ser
desconsiderada,
não
encontra
eco
na
doutrina
ou
jurisprudência e, inclusive, se assim o fosse, tratar-se-ia de
reincidência específica, que é mais grave.
O réu foi condenado por furto praticado em
13/01/2015 com trânsito em julgado em 29/06/2017 (fls. 34)
e, segundo ele próprio informou, ainda em 2019 cumpria pena
alternativa de prestação de serviços à comunidade, ficando

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claro que o período depurador de 05 anos, que se inicia a partir
do cumprimento ou extinção da pena anterior, não foi
alcançado antes do crime aqui tratado, praticado em
19/05/2020.
A reincidência, aliás, é óbice expresso para
seu pleito alternativo de aplicação do redutor previsto no art.
33, § 4o, da Lei de Drogas, reservado a quem tem bons
antecedentes e, ainda, de fixação do regime aberto, reservado
a crimes de menor potencial ofensivo praticado por quem nunca
se envolveu com a Justiça e teve pena máxima de quatro anos.
A
substituição
da
pena
corporal
por
restritiva de direitos é, ainda, insuficiente, tendo ficado claro
diante da prática de novo crime, que a resposta anterior,
justamente uma pena alternativa, não foi bastante como
resposta apta à reprovação do crime praticado.
Nada, portanto, há para ser alterado.
Posto
isto,
REJEITO
as
questões
preliminares e NEGO PROVIMENTO à apelação interposta,
mantendo a condenação de EMERSON APARECIDO DA SILVA
ROSA por incursão ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a pena
de 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, mais 680 dias-multa, no piso.
EDISON BRANDÃO
Relator