Tribunal: TJSP
Processo: 4003087-64.2013.8.26.0510
Classe: Apelação Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação. Servidora Pública Municipal de Rio Claro. Impugnação ao deferimento da gratuidade da justiça. Existência de elementos, nos autos, que evidenciam a presença dos pressupostos legais para concessão do benefício. Inteligência do art. 99, § 2o, do CPC. Impugnante que não apresentou documentos aptos a infirmar o deferimento da benesse. Pretensão à majoração do adicional de

Ementa:
Apelação. Servidora Pública Municipal de Rio Claro. Impugnação ao deferimento da gratuidade da justiça. Existência de elementos, nos autos, que evidenciam a presença dos pressupostos legais para concessão do benefício. Inteligência do art. 99, § 2o, do CPC. Impugnante que não apresentou documentos aptos a infirmar o deferimento da benesse. Pretensão à majoração do adicional de insalubridade. Cabimento. Autora exercia atividade insalubre em grau máximo, no período de janeiro/2013 a novembro/2014, conforme constatado em perícia judicial, sob o crivo do contraditório. Correção monetária e juros de mora que deverão ser aplicados de acordo com os parâmetros definidos pelos tribunais superiores nos julgamentos dos temas 810 (STF) e 905 (STJ). Honorários sucumbenciais. Condenação ilíquida. Fixação em liquidação de sentença. Inteligência do art. 85, § 4o, inciso II do CPC. Precedentes. Sentença parcialmente reformada. Recurso da autora não provido e parcialmente provido o recurso da requerida, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000284106
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
4003087-64.2013.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que é
apelante/apelado FUNDAÇÃO MUNICIPAL DA SAÚDE DE RIO CLARO/ SP, é
apelada/apelante VIVIANA MARIA DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso da autora e deram provimento
em parte ao recurso da requerida. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ
GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 4003087-64.2013.8.26.0510 - Voto no 3556
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Apelação no 4003087-64.2013.8.26.0510
Apelante/Apelada: Fundação Municipal de Saúde de Rio Claro
Apelada/Apelante: Viviana Maria da Silva
Comarca: Rio Claro
Juízo a quo: Dr. André Antonio da Silveira Alcantara
Voto no 3556

Apelação. Servidora Pública Municipal de Rio Claro.
Impugnação ao deferimento da gratuidade da justiça.
Existência de elementos, nos autos, que evidenciam a
presença dos pressupostos legais para concessão do
benefício.
Inteligência
do
art.
99,
§
2o,
do
CPC. Impugnante que não apresentou documentos aptos
a
infirmar
o
deferimento
da
benesse. Pretensão à
majoração do adicional de insalubridade. Cabimento.
Autora exercia atividade insalubre em grau máximo, no
período de janeiro/2013 a novembro/2014, conforme
constatado
em
perícia
judicial,
sob
o
crivo
do
contraditório. Correção monetária e juros de mora que
deverão ser aplicados de acordo com os parâmetros
definidos pelos tribunais superiores nos julgamentos dos
temas 810 (STF) e 905 (STJ). Honorários sucumbenciais.
Condenação
ilíquida.
Fixação em
liquidação
de
sentença. Inteligência do art. 85, § 4o, inciso II do CPC.
Precedentes. Sentença parcialmente reformada. Recurso
da autora não provido e parcialmente provido o recurso
da requerida, com observação.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos pela Fundação
Municipal de Saúde de Rio Claro (ré) e por Viviana Maria da Silva (autora)
contra sentença (fls. 563/567) pela qual, em ação condenatória de rito
comum, foi julgado procedente o pedido de majoração do adicional de
insalubridade, declarando-se devido o percentual de 40% sobre o salário
mínimo, no período de janeiro de 2013 a novembro de 2014, e condenando-
se a requerida ao pagamento das diferenças salariais correspondentes, com
reflexo nas verbas estatutárias, com acréscimo de correção monetária

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segundo a tabela prática do TJ-SP e juros de mora na forma do que dispõe a
Lei no 11.960/2009. Em razão da sucumbência, a requerida foi condenada ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% do valor da
condenação, além do pagamento dos honorários periciais, ressalvada a
gratuidade deferida.

Inconformada, pugna a requerida pela reforma da r. senten-
ça, sustentando (fls. 569/577), em síntese, a impossibilidade de majoração
do adicional de insalubridade para o grau máximo, no período de janeiro
de 2013 a novembro de 2014, porque as atividades desenvolvidas pela
autora não se enquadravam nos requisitos exigidos pela NR-15, anexo 14,
da Portaria no 3.213/1978 do Ministério do Trabalho, uma vez que,
conforme laudo pericial, o contato com agentes de risco não ocorria de
maneira habitual e permanente.

Subsidiariamente, alega que, em se considerando que o
laudo pericial é constitutivo, conforme jurisprudência consolidada dos
Tribunais Superiores, não se pode deferir o pagamento em período anterior
à realização da perícia. Ainda subsidiariamente, pleiteia a redução dos
honorários sucumbenciais para o percentual mínimo (10%).

Apela adesivamente a autora (fls. 585/587), a fim de
impugnar a gratuidade deferida à requerida. Alega que a entidade
não é filantrópica e possui orçamento milionário, além de dezenas de
cargos de confiança, com provimento sem concurso público.

Contrarrazões às fls. 582/584 (autora) e fls. 590/593
(requerida).

É o relatório.

A autora pretende impugnar a gratuidade da justiça
deferida pelo MM. Juízo a quo à fundação requerida.

Com efeito, à luz do princípio constitucional da inafasta-

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bilidade da tutela jurisdicional (inciso XXXV, do art. 5o, da CF/1988), é
garantido às partes o benefício da assistência judiciária.

Atualmente, a matéria está disciplinada pela Lei no
1.060/1950, recepcionada pela nova ordem constitucional e pela Lei no
13.105/2015, em seus artigos 98 a 102. A Lei de Assistência Judiciária foi
parcialmente revogada pelo CPC/2015 (artigo 1.072, inciso III), de maneira
que, para a concessão da justiça gratuita, têm pertinência as disposições
transcritas a seguir, do referido estatuto (grifos nossos):

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira,
com insuficiência de recursos para pagar as custas, as
despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à
gratuidade da justiça, na forma da lei.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado
na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de
terceiro no processo ou em recurso.
[...]
§ 2o. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos
autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais
para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o
pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento
dos referidos pressupostos.
§ 3o. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência
deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Art. 100. Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer
impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de
recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado
por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no
prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem
suspensão de seu curso.

Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que
acolher pedido de sua revogação caberá agravo de
instrumento, exceto quando a questão for resolvida na
sentença, contra a qual caberá apelação.

Das disposições transcritas acima, tem-se que o benefício
da gratuidade pode ser pleiteado a qualquer tempo, mediante simples
requerimento direcionado ao juízo da causa. Para que a concessão desse
benefício não configure indevido privilégio a uma das partes em

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detrimento do outro litigante, todavia, a própria lei prevê o seu
indeferimento e até mesmo a sua revogação, caso se demonstre a
ausência de preenchimento dos requisitos legais ou a alteração das
condições que permitiram a sua concessão.

Em outras palavras, milita em favor da parte que declara
hipossuficiência econômico-financeira e pleiteia o benefício, por força da
lei, a presunção juris tantum dessa situação de hipossuficiência. Por isso
que, em princípio, basta o simples requerimento, sem qualquer
comprovação prévia, para o deferimento do benefício em favor da parte
que declara hipossuficiência.

A presunção referida no parágrafo anterior, entretanto, é
relativa, tanto que a parte contrária pode pleitear e obter a revogação
do benefício já deferido, se fizer prova em contrário à declaração de
pobreza feita pela parte beneficiada com a gratuidade.

O magistrado, por seu turno, pode indeferir o pleito de
assistência judiciária gratuita, se encontrar nos autos elementos que
infirmem a alegação de hipossuficiência do requerente, desde que
previamente determine à parte que faça prova do preenchimento dos
pressupostos ao deferimento do benefício. Nesse sentido, é firme a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça1.

No caso concreto destes autos, ao requerer a concessão
da gratuidade, a requerida apresentou documentos, juntados às fls.
556/561, a fim de comprovar sua situação de endividamento. Ao passo
que a autora, nesta impugnação, não apresentou nenhum documento
apto a infirmar o deferimento da benesse.

Noutro giro, conforme disposto no artigo 98, §§ 2o e 3o do
Código de Processo Civil, a concessão da gratuidade não afasta a
responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos
1
I) AgRg no AREsp 576.573/SP,
Rel.
Ministro
Marco
Aurélio Bellizze,
Terceira
Turma,
julgado
em
14/10/2014, DJe 20/10/2014; II) AgInt no AREsp 1104835/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma,
julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018.

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honorários advocatícios, os quais, contudo, ficam submetidos à condição
suspensiva de exigibilidade. De maneira que nada obsta que a autora
venha a demonstrar, futuramente, que a situação de insuficiência de
recursos que justificou a concessão de gratuidade à ré deixou de existir.

Nessa linha, tem-se que o recurso da autora não comporta
provimento.

Passa-se, destarte, à análise do apelo da requerida.

A autora é servidora pública estatutária, ocupante do
cargo de Técnico de Enfermagem, admitida em 20/12/2011 pela Funda-
ção Municipal de Saúde de Rio Claro (fls. 141/143). Ajuizou esta demanda
buscando a majoração do adicional de insalubridade de 20% para 40%,
além do recebimento de progressão vertical e horizontal.

Contestado o feito, sobreveio a sentença às fls. 165/171,
que foi posteriormente anulada por acórdão às fls. 271/275, determinando-
se fosse realizada a prova pericial requerida.

O agravo em recurso especial interposto pela requerida
não foi conhecido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (fls. 399/417).

Proferida decisão parcial de mérito quanto às promoções
horizontal e vertical, a autora interpôs agravo de instrumento, ao qual foi
negado provimento por esta Colenda Câmara, com trânsito em julgado
em 24/10/2018 (fls. 451/464).

Nesse contexto, a questão ora trazida à apreciação desta
Corte diz respeito tão somente à pretensão de majoração do adicional de
insalubridade.

Consigna-se, de início, não haver incompatibilidade entre
a Lei Complementar Municipal no 17/2007, que estabelece a concessão
do benefício postulado e o disposto no artigo 39, §3o, da Constituição

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Federal. Explica-se: nada obstante o fato de a EC no 19 ter excluído o
benefício do adicional de insalubridade do rol de direitos do servidor
público, esta exclusão não proíbe a sua concessão pelos entes
federativos. Nessa linha, a lei que dispõe sobre o adicional de insalubri-
dade não é inconstitucional por força da emenda que excluiu a sua
obrigatoriedade.

O artigo 99 da Lei Complementar Municipal no 17/2007
(Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Rio Claro),
assim dispõe:

Artigo 99 - Será concedido adicional de insalubridade e
periculosidade, nas condições previstas na legislação federal.

De seu turno, a legislação federal a que remete a LC
municipal consiste no artigo 192 da CLT, que assim dispõe:

Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres,
acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do
Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente
de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez
por
cento)
do
salário-mínimo
da
região,
segundo
se
classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

No processo em apreço, a autora já recebe adicional de
insalubridade no grau médio (20%) e pleiteia a majoração para o grau
máximo (40%). Nesse contexto, determinou-se a realização de perícia para
avaliação das atividades desenvolvidas pela servidora, a fim de que se
verificasse o grau de insalubridade a que fica exposto o funcionário que as
desempenha. Em outras palavras, a perícia teve por finalidade a
apuração de eventual direito da autora ao recebimento do adicional em
grau máximo, nos termos da legislação que rege a matéria.

No laudo às fls. 491/515, ao contrário do alegado pela
fundação requerida, o perito constatou que a servidora, no período em
que trabalhou na UPA 29, mantinha contato permanente/contínuo com
pacientes com diversos tipos de moléstias, mais especificamente doenças

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infectocontagiosas em sala de isolamento, bem como objetos de uso não
previamente esterilizados (fl. 498). Concluiu o expert (fl. 499):

De acordo com o NR-15 Anexos No 14 a Reclamante FAZ JUS ao
adicional de Insalubridade de Grau Máximo de 40% (quarenta
por cento) no período que corresponde de Janeiro/2013 até
Novembro/2014.

Às fls. 534/536, esclarecendo os questionamentos das partes,
o perito reiterou sua conclusão anterior e acrescentou que:

O
profissional
dentro
do
seu
turno
de
trabalho
está PERMANENTEMENTE DISPONÍVEL para executar atividades
dentro das salas de isolamento para tratamento de doenças
infectocontagiosas nas unidades de saúde que possuam tais
salas de isolamento, ficando a critério da Direção da Unidade a
escala conforme necessidade sazonal ou emergencial.

Nessa linha, faz jus a autora ao recebimento do benefício
no grau máximo, no período de janeiro de 2013 a novembro de 2014.

D'outro vértice, a remuneração adicional surge das con-
dições de insalubridade a que esteve exposta a autora, situação essa
constatada por perícia judicial. Neste sentido, destacam-se os seguintes
julgados desta Egrégia Corte de Justiça, proferidos em casos análogos
(grifos nossos):

Funcionalismo
Servidora municipal de Saúde
Percepção
de adicional de insalubridade Direito assegurado pelo Estatuto
dos Funcionários do Município de Rio Claro, com remissão à
observância da legislação federal aplicável - Exercício de
atividades laborativas com exposição a agentes biológicos e
químicos previstos na NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE

Comprovação por laudo pericial - Reconhecimento do direito à
percepção do adicional em grau máximo
Pagamento que
deve incidir a partir do exercício das atividades insalubres
Sentença
de
procedência
mantida

Revogação
da
gratuidade descabida honorários que devem ser arbitrados
em sede de execução Recurso da requerida parcialmente
provido e apelação da autora e reexame necessário
desprovidos, com observação
(TJSP;
Apelação
Cível
1004487-62.2016.8.26.0510;
Relator

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(a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Público; Foro de Rio Claro - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 21/02/2020; Data de Registro: 24/02/2020)

APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA
MUNICIPAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. PRETENSÃO AO
RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU
MÁXIMO. Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho
realizado em 2018 que constatou insalubridade em grau
máximo no exercício das funções do auxiliar de serviços gerais.
Contato
permanente
com
agentes
biológicos,
que
se
enquadram nas especificações constantes do Anexo no 14, da
NR-15, da Portaria MTB no 3.124/78. Precedentes. Benefício
devido desde a data do início da atividade laboral em local
insalubre, nos termos do artigo 4o da Lei no 1.773/2017.
Diferenças devidas. Sentença mantida. Recurso desprovido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1001995-82.2019.8.26.0481;
Relator
(a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Público; Foro de Presidente Epitácio - 1a Vara; Data do
Julgamento: 11/11/2019; Data de Registro: 12/11/2019)

Apelação. Servidora pública municipal, ocupante do cargo de
Serviços
Gerais
Classe
I.
Atuação
ostensiva
na limpeza/higienização de banheiros públicos, remoção de
lixo, etc.
Pretensão ao recebimento de Adicional de
Insalubridade Laudo pericial que concluiu pela exposição a
condições insalubres, durante todo o período laboral, em grau
máximo (40%) Admissibilidade da concessão do adicional e
reflexos. R. sentença mantida. Recurso voluntário desprovido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1002400-84.2018.8.26.0439;
Relator
(a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de
Direito Público; Foro de Pereira Barreto - 2a Vara Judicial; Data
do Julgamento: 22/07/2019; Data de Registro: 22/07/2019)

De outra banda, alega a requerida não haver justificativa
para a fixação de honorários sucumbenciais no percentual máximo (20%).

Com efeito, de acordo com a disciplina do artigo 85 do
Código de Processo Civil, os honorários advocatícios de sucumbência
serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre
o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo
possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Na fixação do
quantum devido a este título, o julgador observará o grau de zelo do
profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância

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da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o
seu serviço.

No caso em apreço, a r. sentença fixou os honorários
advocatícios em 20% do valor da condenação. Contudo, por se tratar de
sentença ilíquida, não é possível saber, por ora, o valor da condenação.
Nessa linha, os honorários deverão ser fixados em liquidação de sentença,
nos termos do § 4o, inciso II2, do citado artigo 85. Neste sentido, destaca-se
o seguinte julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça (grifos nossos):

APELAÇÃO
CÍVEL

Professora de Educação Básica II
aposentada por invalidez com proventos proporcionais

Pretensão
de
revisão
do
ato
para
a
concessão
de
aposentadoria com base no art. 40, §5o, da Constituição
Federal, que prevê a redução de 5 anos para os requisitos de
idade e tempo de contribuição
Cálculo da aposentadoria
proporcional que deve considerar o tempo exigido para a
aposentadoria com proventos integrais dos professores

Precedentes do C. STF - Correção monetária
IPCA
Juros
moratórios Lei 11.960/09 HONORÁRIOS Sentença ilíquida -
Fixação quando da liquidação de sentença - Sentença
parcialmente reformada, apenas para postergar a fixação dos
honorários
Recurso fazendário e reexame necessário,
considerado interposto, parcialmente providos.
(TJSP; Apelação Cível 1019372-72.2018.8.26.0361; Relator (a):
Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Público; Foro de Mogi das Cruzes - Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 17/10/2013; Data de Registro: 23/10/2019)

Assim é que a r. sentença comporta pequeno reparo, de
maneira que a condenação da requerida, pela sucumbência, passará ao
pagamento de honorários advocatícios a serem fixados em liquidação de
sentença, nos termos do § 4o, inciso II, do artigo 85 do Código de Processo
Civil.

Em arremate, a r. sentença também merece reparo no
tocante aos consectários legais, matéria de ordem pública. Assim é que,
sobre o principal, incidirão juros de mora e correção monetária, nos termos
2 II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente
ocorrerá quando liquidado o julgado;

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do decidido definitivamente pelos Tribunais Superiores nos julgamentos
dos temas 810 (STF) e 905 (STJ).

Pelo exposto, nego provimento ao recurso da autora e dou
parcial provimento ao apelo da requerida, com observação no tocante
aos consectários legais.

PAOLA LORENA
Relatora