Tribunal: TJSP
Processo: 0016013-95.2012.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. Pretensão à declaração de nulidade de Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em decorrência da utilização de documentos fiscais tidos como inidôneos pelo Fisco, para aproveitamento de créditos de ICMS. Preliminares. Nulidade da sentença. Adoção de tese diversa daquela reconhecida na jurisprudência. Inocorrência.

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. Pretensão à declaração de nulidade de Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em decorrência da utilização de documentos fiscais tidos como inidôneos pelo Fisco, para aproveitamento de créditos de ICMS. Preliminares. Nulidade da sentença. Adoção de tese diversa daquela reconhecida na jurisprudência. Inocorrência. Ausente violação ao art. 489, §1o, do CPC, porque a decisão do C. Órgão Especial que decidiu sobre a inconstitucionalidade da taxa dos juros de mora não tem caráter vinculante. Decadência. Inocorrência. Lançamento por homologação, em que houve recolhimento parcial do tributo devido. Inaplicabilidade da regra do art. 173 do CTN. Incidência da regra do art. 150, §4o, do CTN, sendo o prazo decadencial de cinco anos contados a partir do fato gerador. Precedentes do STJ. Embora a tese adotada seja distinta daquela encampada na sentença, não se verificou a ocorrência da decadência do direito de a Administração Pública constituir o crédito tributário. Mérito. Declaração de inidoneidade da empresa posterior às operações. Ausência de comprovação da efetiva realização das operações mercantis, especialmente no que tange ao pagamento das mercadorias, e da boa-fé do contribuinte, exigência da súmula 509 do STJ. Laudo pericial inconclusivo que reafirma o ônus da prova atribuído ao autor, nos termos do art. 333, I, do CPC. Inconsistência da localização da empresa e do quadro societário. Regularidade do AIIM. Juros de mora. Conquanto sejam inconstitucionais os juros de mora exigidos nos termos da Lei Estadual no 13.918/2009, do AIIM, anterior ao referido Diploma Legal, não constou a referida cobrança. Juros ilegais que não poderão ser exigidos em fase de cumprimento de título judicial. Multa fixada em conformidade com a lei e que não ultrapassou 100% do valor da obrigação principal (tributo devido). Aplicação do art. 527, II, "c", c/c §§ 1o e 10o do RICMS. Precedentes do STF. Sentença de improcedência do pedido mantida. Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15. Recurso não provido.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000177757
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0016013-95.2012.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante C&A
MODAS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
BORELLI THOMAZ (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 11 de março de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0016013-95.2012.8.26.0053 -Voto no
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Apelação Cível no 0016013-95.2012.8.26.0053
Apelante: C&a Modas Ltda
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz: Adriano Marcos Laroca
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 16958
APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
ICMS.
CREDITAMENTO
INDEVIDO.
Pretensão
à
declaração de nulidade de Auto de Infração e Imposição de
Multa lavrado em decorrência da utilização de documentos
fiscais
tidos
como
inidôneos
pelo
Fisco,
para
aproveitamento de créditos de ICMS. Preliminares.
Nulidade da sentença. Adoção de tese diversa daquela
reconhecida na jurisprudência. Inocorrência. Ausente
violação ao art. 489, §1o, do CPC, porque a decisão do C.
Órgão Especial que decidiu sobre a inconstitucionalidade
da taxa dos juros de mora não tem caráter vinculante.
Decadência. Inocorrência. Lançamento por homologação,
em que houve recolhimento parcial do tributo devido.
Inaplicabilidade da regra do art. 173 do CTN. Incidência
da regra do art. 150, §4o, do CTN, sendo o prazo
decadencial de cinco anos contados a partir do fato
gerador. Precedentes do STJ. Embora a tese adotada seja
distinta daquela encampada na sentença, não se verificou a
ocorrência da decadência do direito de a Administração
Pública constituir o crédito tributário. Mérito. Declaração
de inidoneidade da empresa posterior às operações.
Ausência de comprovação da efetiva realização das
operações mercantis, especialmente no que tange ao
pagamento das mercadorias, e da boa-fé do contribuinte,
exigência da súmula 509 do STJ. Laudo pericial
inconclusivo que reafirma o ônus da prova atribuído ao
autor, nos termos do art. 333, I, do CPC. Inconsistência da
localização
da
empresa
e
do
quadro
societário.
Regularidade do AIIM. Juros de mora. Conquanto sejam
inconstitucionais os juros de mora exigidos nos termos da
Lei Estadual no 13.918/2009, do AIIM, anterior ao referido
Diploma Legal, não constou a referida cobrança. Juros
ilegais que não poderão ser exigidos em fase de
cumprimento
de
título judicial. Multa fixada em
conformidade com a lei e que não ultrapassou 100% do
valor da obrigação principal (tributo devido). Aplicação
do art. 527, II, “c”, c/c §§ 1o e 10o do RICMS. Precedentes
do STF. Sentença de improcedência do pedido mantida.
Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no
art. 85, § 11, do CPC/15. Recurso não provido.

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Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos da
ação anulatória de débito fiscal proposta pela C&A Modas Ltda. contra o
Estado de São Paulo. Na sentença de fls. 2266/2270, foi julgado improcedente
o pedido visando anular o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM no
3.081.831-0. A parte vencida foi condenada ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa
atualizado.
Inconformada, a recorrente postulou a reforma da r.
sentença, aos seguintes argumentos: a) preliminarmente, nulidade da sentença
por dissonância com o entendimento adotado pelo Órgão Especial do TJSP
relativamente à taxa de juros, nos termos do artigo 489, §1o, VI, do Código de
Processo Civil; b) decadência parcial do crédito tributário; c) no mérito,
sustentou a efetiva ocorrência da operação mercantil, ressalvando que a
declaração de inidoneidade é posterior às transações que ensejaram o
creditamento de ICMS; d) defendeu a responsabilidade subjetiva do infrator e
a impossibilidade de responsabilização de terceiro quanto ao creditamento; e)
parte das mercadorias foram devolvidas e o estorno, por si só, já impede a
glosa; f) os juros de mora são ilegais; g) a multa de 35% do tributo é abusiva
(fls. 2289/2312).
O recurso foi respondido a fls. 2330/2347.
É o relatório.
De acordo com as regras do § 3o do artigo 1.010

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combinado com os artigos 1.011 e 1.012, todos do Código de Processo Civil
de 2015, o recurso é tempestivo e deve ser recebido nos efeitos devolutivo e
suspensivo.
Preliminarmente, não é possível acolher a arguição de
nulidade referente à violação da regra do artigo 489, §1o, do Código de
Processo Civil.
A decisão do C. Órgão Especial que decidiu sobre a
inconstitucionalidade da taxa dos juros de mora não tem caráter vinculante, de
modo a não ensejar a nulidade descrita pelo artigo 489, §1o, VI, do Código de
Processo Civil.
Com relação à decadência, assiste razão à recorrente
quanto à tese lançada, porque, respeitado o entendimento do ilustre
magistrado de primeiro grau, não incide, na hipótese em apreço, a regra do
artigo 173 do Código Tributário Nacional CTN.
Com efeito, a decadência tributária constitui a perda do
próprio direito material, em razão do decurso do prazo de cinco anos para as
Fazendas Públicas constituírem o crédito tributário, o que se faz pelo ato
administrativo denominado lançamento fiscal.
Para a determinação do termo “a quo” da contagem
deste prazo decadencial, mister a consideração do tipo de lançamento exigido
pelo tributo.
No caso em apreço, o Imposto sobre a Circulação de
Mercadorias e Serviços
ICMS é tributo sujeito ao lançamento por

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homologação, em que o contribuinte antecipa o pagamento sem a intervenção
do Fisco, incidindo a regra do artigo 150, §4o, do Código Tributário Nacional,
que assim preceitua:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre
quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa,
opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da
atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...)
§ 4o Se a lei não fixar prazo para a homologação, será
ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se
comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”
Como se dessume, tratando-se de tributo sujeito à
homologação por lançamento, a contagem do prazo de decadência para
cobrança do ICMS inicia-se a partir do fato gerador.
Em outras palavras, na ausência completa de pagamento
do tributo, incidirá a regra do inciso I do artigo 173 do Código Tributário
Nacional, enquanto que, na hipótese de haver pagamento do tributo, ainda que
parcial, a regra decadencial a ser utilizada é a disposta no § 4o do art. 150 do
Código Tributário Nacional.
Inaplicável, portanto, no caso em comento, a regra do
artigo 173, I, tal como aventado pela Fazenda do Estado de São Paulo, porque
esse comando refere-se aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício ou ao
lançamento por homologação, desde que não tenha havido pagamento.
Como bem sintetizado pelo ilustre Desembargador

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Borelli Thomaz, em hipótese semelhante: “É caso de pagamento do imposto a
menor em decorrência de creditamento indevido, como esmiuçado no auto de
infração, hipótese na qual deve ter vigência o § 4o do art. 150 do Código
Tributário Nacional.” (TJSP; Apelação Cível 1000703-47.2015.8.26.0014;
Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público;
Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais;
Data do Julgamento: 15/05/2019; Data de Registro: 16/05/2019).
No mesmo sentido, confira-se o posicionamento deste
TJSP e do Superior Tribunal de Justiça:
“Agravo de instrumento. Embargos à execução fiscal.
Creditamento indevido. Decadência. Ocorrência. Aplicação do art. 150, §
4o, do CTN. Decisão reformada. Recurso provido”. (TJSP; Agravo de
Instrumento 2102731-79.2019.8.26.0000; Relator (a): Fernão Borba Franco;
Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/04/2012; Data de Registro:
30/05/2019) - destaques acrescidos.
“Apelação
Cível.
Tributário.
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO FISCAL. Sentença que reconhece a ocorrência da decadência.
Recurso pela FESP. Desprovimento de rigor. 1. Considerando que o
creditamento tido por indevido equivale a pagamento a menor não se há
considerar por ausente o pagamento, mas sim efetivado a menor e, por isso, o
lapso decadencial para fins de lançamento suplementar é disciplinado pelo
art. 150, § 4o, do CTN, de modo a fluir, como bem decidido, do fato gerador.
Precedentes. 2. Ônus de sucumbência em desfavor da FESP que devem ser
majorados na forma do art. 85, § 11o, do CPC. Sentença mantida Recurso
desprovido.” (TJSP; Apelação Cível 1000288-64.2015.8.26.0014; Relator (a):
Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público;
Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais
Estaduais; Data do Julgamento: 13/05/2019; Data de Registro: 14/05/2019) -
destaques acrescidos.
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. CREDITAMENTO INDEVIDO.
INCIDÊNCIA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 150, § 4o, DO CTN.

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PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS.
ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ E DE
JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Hipótese em que a
decisão agravada deu provimento ao recurso especial da contribuinte, por
ofensa ao art. 150, § 4o, do CTN, e determinou o retorno dos autos ao
Tribunal de origem para análise de questões relacionadas às datas e eventual
constituição do crédito por meio de declaração. 2. Essa solução não ofende o
raciocínio da Súmula 7/STJ, porquanto a instância ordinária partiu de
premissa equivocada - ausência de pagamento, quando a jurisprudência
desta Corte entende que o creditamento indevido se equipara a pagamento a
menor (matéria de direito) -, e fez incidir, equivocadamente, o art. 173, I, do
CTN, razão pela qual se faz necessária a devolução dos autos. Precedentes.
3. Há pedido expresso da insurgente para que seja declarado que parte do
débito cobrado está extinto pela decadência, na forma do art. 150, § 4o, do
CTN, o que afasta a alegação de ocorrência de julgamento extra petita. 4.
Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt nos EDcl nos EDcl no
AREsp 1189427/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 09/05/2019, DJe 16/05/2019) - destaques acrescidos.
“PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL.
MODIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. SÚMULA 343/STF. AUSÊNCIA
DE QUALQUER UM DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC.
IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos
declaratórios somente são cabíveis para modificar o julgado que se
apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível
erro material existente na decisão. 2. Conforme consignado no acórdão
embargado, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o
recolhimento de tributo sujeito a lançamento por homologação em desacordo
com a legislação aplicável - apropriação indevida de créditos - ensejava a
providência de o Fisco efetuar o lançamento de ofício, com aplicação de
prazo decadencial de cinco anos, e que se inicia no primeiro dia do exercício
seguinte a que poderia ter sido efetuado o lançamento (art. 173, inciso I, do
CTN). 3. A modificação da jurisprudência até então firmada somente ocorreu
com o julgamento do AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, relatoria Min.
Benedito Gonçalves (DJe de 7.11.2011), quando a Primeira Seção concluiu
que, em se tratando de lançamento suplementar decorrente do pagamento a
menor de tributo sujeito a lançamento por homologação em razão da
verificação de creditamento indevido (caso dos autos), é aplicável a regra
prevista no art. 150, § 4o, do CTN. 4. Todavia, a posterior mudança de
interpretação da aplicação da norma não autoriza a rescisória fundada no
art. 485, V, do CPC, ou seja, a desconstituição da coisa julgada. Exegese da
Súmula 343/STF. 5. A embargante, inconformada, busca com a oposição

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destes embargos declaratórios ver reexaminada e decidida a controvérsia de
acordo com sua tese. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgRg
no AREsp 80.414/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 10/10/2012) - destaques acrescidos.
Em síntese, havendo pagamento a menor, aplica-se a
regra do artigo 150, §4o, do Código Tributário Nacional; de outra parte, com a
ausência completa de recolhimento do tributo, incide o comando do artigo
173, I, do mesmo diploma legal.
Por conseguinte, os fatos geradores que foram objeto do
AIIM que se busca anular nesta demanda ocorreram entre janeiro de 2002 e
junho de 2004. Aplicando-se a regra do §4o do artigo 150 do Código
Tributário Nacional - CTN ao fato gerador mais pretérito, ocorrido em janeiro
de 2002, a decadência do direito de a Administração Pública lançar o tributo
findou-se em dezembro de 2007. O auto de infração foi lavrado aos 18 de
dezembro de 2007 (fls. 57 e seguintes), portanto, dentro do quinquênio
decadencial tributário incidente na espécie.
Nesta linha de raciocínio, embora com fundamento em
tese tributária distinta, está correta a sentença por não reconhecer a
decadência da constituição do crédito tributário.
Superadas as preliminares, passa-se à análise do mérito.
No
exercício
de
suas
atividades,
no
período
compreendido entre janeiro de 2002 a junho de 2004, a autora creditou-se de
ICMS referente a mercadorias supostamente adquiridas da empresa Astor
Calçados Ltda.
Ocorre que, sob fiscalização da Administração Pública

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Tributária, foi autuada pelos respectivos creditamentos de Imposto sobre a
Circulação de Mercadorias e Serviços
ICMS, no valor total de R$
887.045,09, porque a referida empresa foi, posteriormente, considerada
inidônea.
Consta dos autos que a empresa Astor Calçados Ltda.
foi declarada inidônea e teve cassada sua Inscrição Estadual em 25.4.2007
(fls. 64).
Determina o item 4, do § 1o, do art. 59, do Regulamento
do ICMS que:
“O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que
for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por
este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de
serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por
contribuinte em situação regular perante o fisco.
§ 1o - Para efeito deste artigo, considera-se:
(...)
4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte
que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal
competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a
comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao
fisco.”
Dispõe, ainda, o artigo 203 do mesmo Diploma Legal
que: “O destinatário da mercadoria ou do serviço é obrigado a exigir
documento fiscal hábil, com todos os requisitos legais, de quem o deva emitir,
sempre que obrigatória a emissão.”
Como é possível notar, para que o contribuinte possa
realizar o creditamento de ICMS, necessário que se observem todos os
requisitos legais, quais sejam: a existência regular da empresa emitente,

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documentação hábil e operação anterior com incidência do imposto. Em
consequência, faltando qualquer deles, não será possível a efetivação do
creditamento pretendido.
No caso em exame, o Fisco entendeu que foram
aproveitados R$ 887.045,09 de créditos de ICMS em operações não
realizadas, porque não comprovadas.
Alisando-se atentamente os documentos colacionados
aos autos, verifica-se que não há prova segura da boa-fé alegada pela
apelante, nem tampouco da efetiva ocorrência das operações mercantis
impugnadas pelo Fisco.
Inicialmente, é de se constatar que a apuração da
inexistência do estabelecimento comercial pelo Fisco Paulista foi minuciosa,
criteriosa e certeira (fls. 1138/1146). No endereço onde estaria localizada a
empresa declarada inidônea, há uma residência ocupada pelo genro do
contador da referida Astor Calçados Ltda. Referido morador informou que
recebe muitas correspondências em nome da Sra. Edna Léia de Souza (sócia
da Astor), mas não a conhece, que naquele imóvel nunca funcionou
estabelecimento comercial, que há outro imóvel em construção nos fundos
(fls. 1145).
Em diligência envolvendo o contador, Sr. Eliel Barbosa
de Souza, referido profissional afirmou que foi contador da Astor Calçados
Ltda., tendo efetuado alteração contratual, mas sem concretizá-la porque os
sócios nunca trouxeram a documentação. Declarou, ainda, que o sócio Mauro
Gasparini compareceu à contabilidade umas quatro a cinco vezes no período
de oito meses para levar notas fiscais para serem contabilizadas, que continua
entregando GIAs sem movimentação por medo de ser responsabilizado, os

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documentos fiscais da Astor foram entregues ao Sr. Mauro e a Sra. Edna Leia
nunca residiu no imóvel dos fundos, embora o tenha locado para esse fim (fls.
1146).
Não há nos autos comprovação efetiva de que as
operações mercantis tenham de fato ocorrido.
Foi
elaborado
laudo
pericial
contábil,
sendo
confrontadas as notas fiscais emitidas com os registros efetuados no Livro de
Entrada e no Livro Razão, a fim de se apurar se as notas fiscais foram
devidamente pagas pela autora. Mister a transcrição da conclusão do expert a
fim de embasar o julgamento em xeque: “a presente prova pericial contábil
restou INCONCLUSIVA porque a Requerente não obteve êxito em
apresentar os livros contábeis, dentre eles, o LIVRO RAZÃO, com o qual
pretendia comprovar o efetivo pagamento das notas fiscais juntadas de fls.
110/971 destes autos” (fls. 1989).
Sem a comprovação do pagamento das mercadorias,
inviável considerar a operação mercantil como realizada, especialmente se
essa ausência de comprovação da autora estiver ao lado das informações
apresentadas pelo Fisco Paulista, em diligências administrativas.
Todas as informações colocam sob suspeita a
documentação anexada aos autos, inviabilizando a prova de pagamento e, por
consequência, da ocorrência de negociação entre as duas empresas e da boa-fé
do suposto adquirente.
Nos termos do disposto no art. 333, I, do CPC, competia
à autora comprovar, com a juntada de documentos fiscais idôneos, a
existência de fatos constitutivos de seu direito, ou seja, que ocorreram as

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transações impugnadas pelo fisco, a origem das mercadorias, a efetividade das
operações comerciais e a boa-fé do adquirente, mas não o fez, deixando,
assim, de se desincumbir desse ônus processual.
Ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade
Nery: “a prova incumbe a quem alega. Ao autor incumbe o ônus de provar a
existência dos fatos constitutivos de seu direito (CPC 333 I); b) ao réu
incumbe o ônus de provar a existência dos fatos impeditivos, modificativos e
extintivos do direito do autor (CPC 333 II)” (Código de processo civil
comentado e legislação extravagante, 13a ed., São Paulo: Revista dos
tribunais, 2013, pág. 729).
Ademais, como é sabido, o ato administrativo goza de
presunção de legalidade e veracidade, não elidida na espécie. Em decorrência
da presunção da legitimidade, o ônus da prova da existência de vício no ato
administrativo é de quem alega.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina: “A presunção de
legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência
desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos
administrativos foram emitidos com observância da lei. A presunção de
veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-
se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com
relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos,
todos dotados de fé pública” (Direito Administrativo, 26a ed., São Paulo:
Editora Atlas, 2013, págs. 205/206 negritos originais).
Não se discute que o ato declaratório da inidoneidade da
empresa somente produz efeitos a partir de sua publicação e que o
comerciante que adquire mercadoria cuja nota fiscal (emitida pela empresa

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vendedora) tenha sido posteriormente declarada inidônea é considerado
terceiro de boa-fé, o que autoriza o aproveitamento do crédito do ICMS pelo
princípio da não cumulatividade, desde que demonstrada a veracidade da
compra e venda efetuada, situação não observada no caso sub judice.
Sobre o tema em julgamento, em hipóteses análogas,
confira-se o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
CREDITAMENTO. NOTAS FISCAIS CONSIDERADAS INIDÔNEAS PELO
FISCO. NÃO COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL. REEXAME
DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
7/STJ. 1. O comerciante que adquire mercadoria cuja nota fiscal (emitida
pela empresa vendedora) tenha sido posteriormente declarada inidônea é
considerado terceiro de boa-fé, o que autoriza o aproveitamento do crédito
do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, desde que demonstrada a
veracidade da compra e venda efetuada (em observância ao disposto no
artigo 136, do CTN), sendo certo que o ato declaratório da inidoneidade
somente produz efeitos a partir de sua publicação. (REsp. 1.148.444/MG, Rel.
Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 27.4.2010, rito do art. 543-C do CPC e
da Resolução STJ 8/2008). 2. Hipótese em que o Tribunal local concluiu, com
base na prova dos autos, que a empresa agravante não demonstrou
realização de operação de compra e venda. A revisão desse entendimento
implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 3.
Agravo Regimental não provido (AgRg no AREsp 260.278/MG, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
22/04/2014, DJe 18/06/2014).
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO. NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS
INIDÔNEAS. COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO
COMERCIAL. SÚMULA 7/STJ. 1. A viabilidade de creditamento do ICMS
pelo adquirente de boa-fé em decorrência de posterior declaração de
inidoneidade das notas fiscais demanda que o contribuinte efetivamente
demonstre, pelos registros contábeis, que a operação de compra e venda
efetivamente se realizou, cujo ônus da prova incumbe exclusivamente a este.
2. Concluindo a Corte de origem que não ficou demonstrada a veracidade da
compra e venda efetuada, o acolhimento da tese recursal de que a perícia
existente nos autos comprovam a efetiva realização da operação comercial

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demandaria inafastável incursão na seara fática dos autos, inviável na via
estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Agravo
regimental improvido (AgRg no REsp 1355768/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe
10/02/2014).
Portanto,
incumbia
à
apelante
comprovar
que
efetivamente realizou as operações que lhe possibilitariam o creditamento do
ICMS de forma devida. Não tendo, no entanto, produzido prova escorreita a
esse respeito, deve prevalecer o AIIM.
A prova é frágil e não enseja o cumprimento do artigo
373, I, do Código de Processo Civil, que assim preceitua:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Sem os requisitos “ut retro” elencados, não há
comprovação idônea da efetiva ocorrência das operações mercantis que
dariam ensejo ao aproveitamento de créditos de ICMS.
Em adição, ainda bem ponderou o ilustre magistrado:
“nem a alegada 'devolução' de mercadoria restou demonstrada, conforme se
infere da resposta ao quesito 9o, também por falta de apresentação da
documentação solicitada pelo perito judicial (fls. 1.987/1.988)” (fls. 2268).
É cediço que a Súmula no 509 do STJ apenas permite o
aproveitamento dos créditos de ICMS quando estiverem comprovadas, de
forma estreme de dúvidas, a boa-fé do comerciante e a veracidade da compra
e venda: “É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS

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decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda.”.
Na hipótese dos autos, como se viu, não há prova segura
da ocorrência das operações mercantis, pois a autora deixou de colacionar
documento essencial para a apuração da operação.
Nesse sentido, os seguintes julgados deste E. Tribunal
de Justiça:
“APELAÇÃO
ICMS
Operações realizadas com
emissão de notas fiscais por empresa declarada inidônea Declaração de
inidoneidade posterior às operações
1. Estabelecimento inexistente -
Ausência de demonstração de realização da operação mercantil Simulação
de notas fiscais e pagamento Regularidade do AIIM Recurso desprovido”
(TJSP; Apelação 1046926-67.2017.8.26.0053; Relator (a): Marcos Pimentel
Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 10/07/2018; Data de Registro: 10/07/2018) - destaques
acrescidos.
“Apelação cível
Ação anulatória
ICMS

Creditamento indevido Aplicação do art. 252 do Regimento Interno do
Tribunal de Justiça de São Paulo para ratificação da bem fundamentada
sentença Existência de elementos que indicam a intensão de fraudar o Fisco
Verossimilhança das informações relativas à inidoneidade da empresa
fornecedora à época das relações comerciais analisadas
Ausência de
comprovação da efetiva realização das operações mercantis Posterior
anulação da inscrição estadual da empresa envolvida Simulação quanto à
composição do quadro societário
Procedimento administrativo que
obedeceu aos princípios do contraditório e da ampla defesa Regularidade
da cobrança e da aplicação de penalidade própria à espécie Afastada a
aplicação da Lei Estadual no 13.918/2009
Arbitrado percentual mais
razoável quanto à multa punitiva
Sentença mantida
Recursos não
providos.” (TJSP; Apelação 1002643-36.2016.8.26.0071; Relator (a): Marrey
Uint; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Bauru - 1a Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/06/2018; Data de Registro:
25/06/2018) - destaques acrescidos.

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Conclui-se que o conjunto probatório é frágil e
insuficiente para atestar a veracidade da compra e venda e da boa-fé da
autora, nos termos da Súmula no 509 do STJ, sendo de rigor a manutenção do
AIIM.
Com relação aos juros de mora, melhor sorte não lhe
assiste. De acordo com o auto de infração e imposição de multa (fls. 57), ao
débito fiscal serão acrescidos “juros de mora nos termos do artigo 96 da Lei
6.374/89, na redação dada pela Lei 10.619/00 de 19/07/2000”.
Alega a recorrente que, com a alteração do referido
dispositivo legal pela Lei 13.918/2009, os juros de mora exigidos estariam
superiores à taxa federal, em confronto com a Constituição da República.
De fato, não se desconhece que a Lei Estadual n.o
13.918/09 alterou o critério de cálculo de correção monetária e juros de mora
para a recomposição dos débitos tributários de ICMS, elevando o padrão dos
encargos anteriormente definidos pela Lei Estadual n.o 9.250/95, que
estabelecia a aplicação da taxa SELIC.
No entanto, o C. Órgão Especial deste Tribunal de
Justiça,
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.o
0170909-61.2012.8.26.00, já decidiu o seguinte: “os Estados podem
estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais; mas por se
tratar de um campo de competência concorrente, a que se refere o artigo 24
da Constituição Federal, não poderão eles estabelecer índices e taxas
superiores aos estabelecidos pela União na cobrança dos seus créditos” (Rel.
Des. Paulo Dimas Mascaretti, por maioria, j. 27.2.2013).

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A orientação do Supremo Tribunal Federal, tirada da
ADI
442,
determina
o
acolhimento
parcial
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade supra mencionada, para conferir à Lei Estadual n.o
13.918/09 interpretação conforme a Constituição Federal como a mais
adequada ao ordenamento jurídico, como fez o C. Órgão Especial deste
Tribunal de Justiça.
Como bem ponderou o ilustre Desembargador Paulo
Dimas Mascaretti, no julgamento supracitado: “A legislação paulista pode
então ser considerada compatível com a Constituição Federal, desde que a
taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária),
seja igual ou inferior à utilizada pela União. O artigo 96, no qual se centra a
controvérsia, estabelece juros de mora de 0,13% como um teto, comportando
redução por ato do Secretário até o patamar da taxa Selic. Possível então
sustentar que a taxa de 0,13%, ou outra inferior até o patamar da Selic,
somente poderá ser Arguição de exigida do contribuinte, mediante ato do
Secretário da Fazenda, se não exceder o que é computado para os créditos
tributários federais; assim, diante da previsão do § 5o do artigo 96 da Lei n°
6.374/89, com a redação dada pela Lei n° 13.918/09, a taxa de juros exigível
'não poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação
e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente' ou seja,
aplica-se, até eventual alteração da atual legislação federal, a taxa Selic;
declara-se, portanto, a inconstitucionalidade da interpretação e aplicação
que vêm sendo dada pelo Fisco Estadual às normas em causa, sem alterá-las
gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à
Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o); é, aliás, o que ocorreu no julgamento
da citada ADI n° 42.”

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E, mais adiante, concluiu o seguinte: “Ante o exposto,
julga-se procedente em parte a arguição, para o fim de conferir interpretação
conforme a Constituição Federal dos artigos 85 e 96 da Lei Estadual n°
6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09, de modo que a
taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não exceda
aquela incidente na cobrança dos tributos federais.”
Assim, não é possível a cobrança do tributo no que
excede a taxa federal, porque a diferença entre a taxa prevista pela Lei
Estadual n.o 13.918/09 e a Taxa Selic é acentuada e modifica sobremaneira os
valores exigidos pelo Fisco.
No entanto, não é o que se verifica na hipótese em
apreço.
Observe-se, contudo, que a tese acima exposta,
reconhecendo a inconstitucionalidade de taxas superiores à federal, deverá ser
observada em sede cumprimento deste título judicial, depois do trânsito em
julgado.
Finalmente, com relação à alegada abusividade da multa
exigida, o recurso de apelação tampouco merece acolhimento.
No que se refere à multa, prescreve o artigo 527 do
RICMS:
“Artigo 527 - O descumprimento da obrigação
principal ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços,

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fica sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com alteração das
Leis 9.399/96, art. 1°, IX, e 10.619/00, arts. 1o, XXVII a XXIX, 2°, VIII a XIII,
e 3o, III):
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(...)
c) crédito do imposto, decorrente de entrada de
mercadoria no estabelecimento ou de aquisição de sua propriedade ou,
ainda, de serviço tomado, acompanhado de documento que não atender às
condições previstas no item 3 do § 1o do artigo 59 - multa equivalente a 35%
(trinta e cinco por cento) do valor indicado no documento como o da
operação ou prestação, sem prejuízo do recolhimento da importância
creditada; (redação revogada, texto atual dado pelo Decreto 62.761/17:
crédito do imposto, decorrente de escrituração de documento que não atenda
às condições previstas no item 3 do § 1o do artigo 59, independentemente de
ter havido, ou não, a correspondente entrada de mercadoria no
estabelecimento ou a aquisição de sua propriedade ou, ainda, o
correspondente recebimento da prestação de serviço - multa equivalente a
35% (trinta e cinco por cento) do valor indicado no documento como o da
operação ou prestação, sem prejuízo do recolhimento da importância
creditada).
(...)
§ 1o - A aplicação das penalidades será feita sem
prejuízo da exigência do imposto em auto de infração e das providências
necessárias à instauração da ação penal cabível, inclusive por crime de
desobediência.
(...)
§ 9o - As multas previstas neste artigo, excetuadas as
expressas em UFESPs, serão calculadas sobre os valores básicos atualizados
monetariamente.
§ 10 - O valor da multa deverá ser arredondado com
desprezo de importância correspondente a fração da unidade monetária.”
O
Supremo
Tribunal
Federal
já
pacificou
o
entendimento de que as multas aplicadas ao contribuinte não podem exceder a
100% do valor do tributo não recolhido (obrigação principal). Logo, a
penalidade aplicada nos presentes autos, de 35%, está de acordo com o
entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal.

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Confira-se, neste sentido, o seguinte julgado do Excelso
Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE
DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em
se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz
necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se
torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento
administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação principal
deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a
abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 838302 AgR, Relator(a):
Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC
31-03-2014) - destaques acrescidos.
Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, “Embora haja
dificuldade (...) para se fixar o que se entende como multa abusiva,
constatamos que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar
o valor do principal” (ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão).
No mesmo sentido, o seguinte julgado:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE
120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO.
ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é
aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da
obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista
para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas
circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da
sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em
percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais
relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma
sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas

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acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas
moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3.
Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista
no art. 557, § 2o, do CPC/1973.” (ARE 938538 AgR, Relator(a): Min.
ROBERTO
BARROSO,
Primeira
Turma,
julgado
em
30/09/2016,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC
21-10-2016) - destaques acrescidos.
Está correta, portanto, a aplicação da penalidade
imposta, não se olvidando que o caráter sancionatório da multa tem o escopo
de compelir o contribuinte a cumprir as suas obrigações principais e
acessórias, sem apresentar viés confiscatório. Ademais, o Decreto Estadual no
45.490/2000 expressamente prevê a multa sancionatória de 100% (cem por
cento).
Em outras palavras, mesmo que a multa em foco tenha
valor expressivo, ela está em conformidade com a lei e, ante sua feição
punitiva, inexiste ofensa ao princípio que veda o confisco, desde que ela não
vá além de 100% (cem por cento) do valor da diferença entre o valor real da
operação e o valor declarado ao fisco, conforme aplicou a Administração
Pública.
Por
fim,
desprovido
o
recurso,
os
honorários
advocatícios arbitrados na r. sentença ficam majorados para 11% do valor
atualizado da causa, em atenção ao art. 85, § 11, do Código de Processo
Civil/2015.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de
apelação.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator

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