Tribunal: TJSP
Processo: 1004771-55.2018.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Empreitada
Órgão julgador: Mourão Neto
Órgão colegiado: 19a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-26
Data de publicação: 2020-07-26

Ementa:
Civil e processual. Ação de rescisão de contrato de empreitada cumulada com pedido de repetição de indébito julgada procedente. Pretensão à reforma manifestada pelo réu. Inviabilidade
Solução conferida à lide que encontra respaldo no conjunto probatório, mormente na prova pericial, impondo-se a manutenção da sentença. Aplicação dos artigos 371 e 373 do Código de Processo Civil.
RECURSO

Ementa:
Civil e processual. Ação de rescisão de contrato de empreitada cumulada com pedido de repetição de indébito julgada procedente. Pretensão à reforma manifestada pelo réu. Inviabilidade
Solução conferida à lide que encontra respaldo no conjunto probatório, mormente na prova pericial, impondo-se a manutenção da sentença. Aplicação dos artigos 371 e 373 do Código de Processo Civil.
RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000572677
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004771-55.2018.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que é apelante N. R. DE
NOVAES - ME, é apelada MARIA DE FÁTIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 19a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO PESSOA DE
MELLO BELLI (Presidente sem voto), DANIELA MENEGATTI MILANO E JOÃO
CAMILLO DE ALMEIDA PRADO COSTA.
São Paulo, 26 de julho de 2020.
MOURÃO NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004771-55.2018.8.26.0266 -Voto no 20.942
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Apelação n. 1004771-55.2018.8.26.0266
Voto n. 20.942
Comarca:
Itanhaém (1a Vara Judicial)
Apelante:
N. R. de Novaes ME
Apelada:
Maria de Fátima
MM. Juiz:
Paulo Alexandre Rodrigues Coutinho
Civil e processual. Ação de rescisão de contrato de
empreitada cumulada com pedido de repetição de
indébito julgada procedente. Pretensão à reforma
manifestada pelo réu. Inviabilidade
Solução conferida à lide que encontra respaldo no
conjunto probatório, mormente na prova pericial,
impondo-se a manutenção da sentença. Aplicação dos
artigos 371 e 373 do Código de Processo Civil.
RECURSO DESPROVIDO.
I Relatório.
De acordo com a petição inicial (fls. 1/18), sua emenda (fls.
395/396) e os documentos que instruíram aquela peça (fls. 19/392), Maria de
Fátima, por meio de interpostas pessoas, pois reside nos Estados Unidos,
contratou a N. R. Novaes ME para construir casas em imóveis de sua
propriedade (lotes 10 e 11, da quadra 231, da Estância Balneária Itanhaém,
matriculados no Cartório de Registro de Imóveis sob os números 114.082 e
114.083).
Em viagem ao Brasil, entretanto, Maria de Fátima “constatou
que a obra tinha inúmeras irregularidades, entre eles: paredes tortas; telhada não fora
construído como planejado pelo arquiteto; erros na construção na escada;
parte elétrica instalada de forma incorreta e por fim, e não menos
importante,
adiantamento
no
cronograma
de
desembolso
com
pagamento a maior” (negrito no original).

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Depois, “para verificar se o imóvel estaria dentro das especificações
determinadas pelo arquiteto responsável”, Maria de Fátima contratou um engenheiro
civil, que atestou a existência de erros na construção, a saber: “escadas
executadas de maneira irregular; paredes tortas; conduites de rede
elétrica instalados de forma incorretos; telhado central com altura inferior
ao combinado e feito em desacordo das normas técnicas e adiantamento
no cronograma de desembolso com pagamento a maior” (negrito no
original).
Ademais, o experto “CONCLUIU TAMBÉM QUE
APENAS 43% DA OBRA ESTAVA CONCLUÍDA, TOTALIZANDO O
VALOR DE R$ 425.060,16 (quatrocentos e vinte e cinco mil e sessenta
reais e dezesseis centavos)”, muito embora Maria de Fátima já tivesse pago a
N. R. Novaes “o valor de R$ 579,799,30 (quinhentos e setenta e nove mil setecentos e
noventa e nove reais e trinta centos)”, ou seja, “pagou a mais, tendo em vista o estágio atual
da obra, o valor de R$ 154.739,14 (cento e cinquenta e quatro mil setecentos e trinta e nove
reais e quatorze centavos)” (destaques no original).
Com base nesses fatos, em suma, a Maria de Fátima instaurou
esta demanda, postulando, além da rescisão do contrato de empreitada, a
condenação da N. R. Novaes à devolução do “que recebeu a maior, tendo em
vista o atual desenvolvimento da obra” (negrito original).
O réu ofereceu contestação (fls. 422/439), instruída com
documentos (fls. 440/480), pugnando pela improcedência da demanda,
afirmando, em síntese, que vinha cumprimento fielmente o contrato, quando a
autora o suspendeu imotivadamente e sem aviso prévio, causando-lhe prejuízos.
Formulou pedido contraposto, buscando a condenação da demandante: (i) “ao
pagamento do saldo devedor, remanescente dos serviços e materiais contratados, ou seja, o valor
de R$ 553.432,73 (quinhentos e cinquenta e três mil quatrocentos e trinta e dois reais e

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setenta e três centavos), devidamente atualizado até a efetivação do pagamento”; (ii) de
indenização por dano moral, “em valor equivalente a vinte salários mínimos, ou seja; o
valor de R$ 19.080,00 (dezenove mil e oitenta reais)”; e (iii) à obrigação de “entregar as
ferramentas, maquinas, materiais e etc.” ou a permitir “a retirada dos materiais e do
ferramental”, sob pena de pagar “o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), relativo aos
danos materiais”.
A decisão de fls. 512 indeferiu o pedido de justiça gratuita
formulado pelo demandado, determinando, por conseguinte, o recolhimento
das custas devidas no prazo de 5 (cinco) dias.
Decorrido in albis esse prazo (fls. 515), veio a lume o
pronunciamento judicial de fls. 516, que julgou extinta a reconvenção sem
resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso IV, do Código de
Processo Civil.
As partes foram intimadas a especificar provas, justificando a
relevância e pertinência (fls. 521/523). Atendendo esse comando o demandado
protocolou a petição de fls. 524/527, requerendo a produção de prova
testemunhal, reiterando, ademais, o pedido contraposto, enquanto a
demandante postulou fosse realizada inspeção judicial na obra ou que fosse
lavrado auto de constatação por oficial de justiça ou, ainda, que fosse feita
perícia técnica, além da oitiva de testemunhas e o depoimento pessoal da parte
adversa (fls. 528/535).
A decisão saneadora, depois de “consignar que a
reconvenção proposta fora extinta sem resolução de mérito, conforme
sentença de fl. 516, com trânsito em julgado certificado à fl. 520”, de modo
que “prossegue o presente feito somente em relação à demanda principal,
ação de rescisão contratual promovida por Maria de Fátima em face de
N.R. De Novaes ME (fls. 01/392 e 395/396)”, deferiu a produção da prova

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pericial, dando por prejudicada a inspeção judicial, observando, ademais, que a
necessidade da prova testemunhal seria apreciada oportunamente (fls. 536/537,
negrito no original).
Laudo pericial acostado às fls. 654/712 e 716/717, seguindo a
manifestação das partes (fls. 729/735 e 767/776). Esclarecimentos do perito às
fls. 783/787, com novo pronunciamento das partes (fls. 797/815 e 791/793).
Novos esclarecimentos do experto a fls. 977/980, a respeito dos quais somente
a autora se manifestou (fls. 984/985), quedando-se inerte o réu (fls. 986).
Prejudicada a tentativa de conciliação (fls. 987, 990/992 e
995), sobreveio a sentença vergastada, que julgou a demanda procedente para
declarar “rescindido o contrato de empreitada celebrado entre as partes e suas posteriores
alterações (fls. 24/30, 31/36, 37/40, 41/46, 47/48 e 442/445)”, bem como
condenar “a parte ré a restituir à autora a quantia de R$ 29.608,99, devidamente
atualizada e acrescida de juros de mora a partir da citação, no patamar de 1% ao mês”. Os
ônus da sucumbência foram imputados ao demandado, arbitrando-se a verba
honorária em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação (fls.
998/1.004).
O sucumbente manejou contra a sentença embargos de
declaração (fls. 1.006/1.009), rejeitados pela decisão de fls. 1.024/1.025, com
observação.
Não se conformando com a solução conferida à lide, o réu
interpôs esta apelação, postulando a reforma parcial da sentença, para “aplicação
do percentual apurado pelo Sr. Perito de 54,6% face o avanço real da obra, considerando a
alteração requerida pela recorrida, que não foram pagas/negociadas, desconsiderando a
reparação de danos materiais”, daí resultando que “haverá diferença a favor do recorrente
no valor de R$ 23.421,40 (vinte e três mil, quatrocentos e ciente e um reais e quarenta
centavos), valores devidos pela recorrida ao recorrente, em face a rescisão contratual,

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considerando o atual estágio da obra”, com a inversão dos ônus da sucumbência, pelo
que se pode depreender das razões recursais de fls. 1.028/1.034.
Contrarrazões a fls. 1.040/1.054, pugnando pela manutenção
da sentença vergastada.
II Fundamentação.
Tendo sido providenciada a complementação do preparo
(fls. 1.060 e 1.064/1.066), esta apelação pode conhecida, uma vez que
preenche os pressupostos de admissibilidade, não comportando, todavia,
provimento.
O artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015 (que
encontra correspondência no artigo 333 do Código de Processo Civil de 1973)
estabelece que o ônus da prova incumbe: (a) ao autor, quanto ao fato
constitutivo de seu direito (inciso I); e (b) ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).
Na lição de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero,
comentando o diploma processual revogado, o dispositivo legal em foco tem
dupla finalidade, atuando como regra de instrução, dirigida às partes, e como
regra de julgamento, endereçada ao juiz. Como regra de instrução, “o ônus da
prova visa estimular as partes a bem desempenharem os seus encargos probatórios e adverti-los
dos riscos inerentes à ausência de prova de suas alegações”, servindo “para a boa formação do
material probatório da causa, condição para que se possa chegar a uma solução justa para o
litígio”. Como regra de julgamento, “destina-se a iluminar o juiz que chega ao final do
procedimento sem se convencer sobre as alegações da causa”, servindo como “indicativo para
o juiz livrar-se da dúvida e decidir o mérito da causa”, enfatizando que a “dúvida deve ser
suportada pela parte que tem ônus da prova”, de modo que “se a dúvida paira sobre
alegação de fato constitutivo, essa deve ser paga pelo demandante, tendo o juiz de julgar

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improcedente o seu pedido, ocorrendo o contrário em relação às demais alegações de fato”
(Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo. 2a edição. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010. Página 335).
Daniel Amorim Assumpção Neves, à luz do novo código,
ensina que “a doutrina comumente divide o estudo do instituto do ônus da prova em duas
partes”, a primeira chamada de ônus subjetivo, pela qual se examina “o instituto sob
a perspectiva de quem é o responsável pela produção de determinada prova (quem deve provar o
quê)”, enquanto o denominado ônus objetivo “é visto como uma regra de julgamento a
ser aplicada pelo juiz, no momento de proferir a sentença, no caso de a prova se mostrar
inexistente ou insuficiente”, anotando que, neste aspecto, “o ônus da prova afasta a
possibilidade de o juiz declarar o non liquet diante de dúvidas a respeito das alegações de fato
em razão da insuficiência de provas”. O doutrinador acrescenta que o ônus objetivo
da prova, como regra de julgamento, “se aplica apenas no caso de inexistência ou
insuficiência da prova, uma vez que, tendo sido a prova produzida, não interessando por
quem”, incide o “princípio da comunhão da prova (ou aquisição da prova), que determina
que, uma vez tendo sido a prova produzida, ela passa a ser do processo, e não de quem a
produziu”, daí resultando que “o aspecto subjetivo só passa a ter relevância para a decisão
do juiz, se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto objetivo: diante de ausência
ou insuficiência de provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus de provar e colocá-lo numa
situação de desvantagem processual” (Novo Código de Processo Civil comentado.
Salvador: Editora JusPODIVM, 2016. Página 656).
Também examinando o diploma processual em vigor, Nelson
Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que “o juiz, na sentença,
somente vai socorrer-se das regras relativas aos ônus da prova se houver o non liquet quanto à
prova, isto é, se o fato não se encontrar provado”, uma vez que “estando provado o fato, pelo
princípio da aquisição processual, essa prova se incorpora ao processo, sendo irrelevante indagar-
se sobre quem a produziu”, destacando que “somente quando não houver a prova é que o
juiz deve perquirir quem tinha o ônus de provar e dele não se desincumbiu” (Comentários

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ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
Página 994).
Anote-se que o artigo 371 do Código de Processo Civil de
2015 (correspondente ao artigo 131 do Código de Processo Civil de 1973) prevê
que “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver
promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.
Comentando o novo diploma processual, Nelson Nery Júnior
e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que “o juiz é soberano na análise das provas
produzidas nos autos”, devendo “decidir de acordo com seu convencimento”, cumprindo-
lhe “dar as razões de seu convencimento, mas sempre vinculado à prova dos autos” (obra
citada, página 992).
Na lição de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, à luz
do Código de Processo Civil de 1973, “o juiz apreciará a prova das alegações de fato em
conformidade com o modelo de constatação que deve ser empregado para a análise do caso
concreto levado ao seu conhecimento”, acrescentando que, “dentro do modelo, apreciará
livremente, sem qualquer elemento que vincule o seu convencimento a priori”, mas
ponderando que “ao valorar livremente a prova, tem, no entanto, de indicar na sua decisão
os motivos que lhe formaram o convencimento” (obra citada, página 178).
A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça já deixou
assentado que “não está obrigado o Magistrado a julgar a questão posta a seu exame de
acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do
CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da
legislação que entender aplicável ao caso concreto (AgRg no REsp 373.611/RJ, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 26/2/2002, DJ de 25/3/2002, p. 206)” (4a
Turma Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n. 884.254/SP
Relator Ministro Lázaro Guimarães [Desembargador convocado do TRF 5a
Região] Acórdão de 3 de abril de 2018, publicado no DJE de 6 de abril de

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2018).
Aplicando ao caso concreto essas regras processuais, à luz das
lições doutrinárias transcritas (além do precedente invocado), assim como do
conjunto probatório, sobretudo a prova pericial, conclui-se que o Juízo a quo deu
à controvérsia à solução adequada.
Como apontou a sentença guerreada, “ante a constatação pelo
estudo técnico da existência de falhas de execução na obra por culpa da requerida, configurada
está a justa causa a autorizar o provimento da resolução da avença”, pleito que “encontra
respaldo no Código Civil brasileiro, em seu art. 475: “A parte lesada pelo inadimplemento
pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em
qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”, explicitando que, “sendo a empreitada
pactuada de natureza mista (em que o empreiteiro se responsabiliza pelo material e pela mão
de obra), trata-se de uma obrigação de resultado, de forma que de rigor a procedência
do pedido de rescisão contratual formulado pela requerente” (fls. 1.003,
negrito no original).
Sob outro aspecto, no que se refere ao pedido condenatório,
buscando a repetição do indébito, o decisum anotou que, “uma vez que o perito
constatou uma compleição do empreendimento na porcentagem de 49,8%, levando-se em conta a
média do valor final da obra calculada de R$ 1.104.799,82, tem-se que a remuneração
devida à parte requerida deveria ser de R$ 550.190,31”, de modo que, “tendo a autora
efetuado pagamentos na quantia incontroversa de 579.799,30 (vide fls. 204/205) pelo serviço
realizado, e sendo tal quantia superior ao valor de execução da obra, como constatado,
merece ter devolvida a quantia de R$ 29.608,99, para fins de se evitar o
enriquecimento sem justa causa da parte contrária, nos termos do art.
884, do Código Civil” (fls. 1.003, negrito no original).
Não ignorou o magistrado a conclusão do perito no sentido
de que “o percentual executado compreendendo as etapas contratadas para o serviço é de

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49,8% (quarenta e nove inteiros e oito décimos por cento), considerando-se o Dano Material e
de 54,6% (cinquenta e quatro inteiros e seis décimos por cento) SEM O DANO
MATERIAL, segundo apurado por este jurisperito, desconsiderando-se os contratos elencados,
visto suas controvérsias” (fls. 716/717), percentual ao qual se apega a apelante.
Entretanto, o Juízo a quo ponderou que, “em que pese o
posicionamento do perito ao excluir das estimativas de conclusão da
empreitada as falhas verificadas, por ausência de pedido indenizatório,
tenho que estas devem integralizar a análise global da execução da obra,
pois indissociáveis de seu objetivo final, que é a habitabilidade das
unidades residenciais” (fls. 1.003, negrito no original).
Mais não é preciso que se diga para demonstrar que deve ser
mantida incólume a sentença objurgada, cujos fundamentos são ora ratificados,
ex abundantia e como permite o artigo 252 do Regimento Interno deste E.
Tribunal de Justiça.
Por força do § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil,
os honorários advocatícios devidos pelo réu em favor dos advogados da autora
devem ser majorados para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da
condenação.
III Conclusão.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso, nos
termos da fundamentação supra.
MOURÃO NETO
Relator
(assinatura eletrônica)