Tribunal: TJSP
Processo: 2005056-82.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Decisão do Juízo de primeiro grau que indeferiu o pedido de tutela antecipada. Pretensão de reforma. Possibilidade. Para a concessão da tutela de urgência, o novo CPC impõe os seguintes requisitos: a probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e a

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Decisão do Juízo de primeiro grau que indeferiu o pedido de tutela antecipada. Pretensão de reforma. Possibilidade. Para a concessão da tutela de urgência, o novo CPC impõe os seguintes requisitos: a probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e a reversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, caput e § 3o). Para fins da análise da probabilidade do direito, a pretensão deduzida, quanto ao mérito, vem sendo acolhida por majoritária jurisprudência, sob o fundamento de que o custo de utilização da rede de transmissão ou distribuição de energia elétrica não se confunde com o valor da própria mercadoria. A suspensão determinada pelo IRDR 2246948-26.2016.8.26.0000 não abrange a apreciação de tutela de urgência, como a aqui analisada (CPC, arts. 982, § 2o, e 314). Evidenciada a probabilidade do direito do agravante, de rigor a reforma da r. decisão, confirmando-se as determinações proferidas neste recurso até o julgamento do mérito pelo juízo de primeiro grau.
Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2005056-82.2020.8.26.0000 Voto no 20478
tcn
Registro: 2020.0000867796
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2005056-82.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante LUIZ CARLOS NOZA BIELLI, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso provido.V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 19 de outubro de 2020.
CAMARGO PEREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2005056-82.2020.8.26.0000 -Voto no 20478
2
Agravo de Instrumento no 2005056-82.2020.8.26.0000
Agravante: Luiz Carlos Noza Bielli
Agravado: Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Prudente
Voto no 20478
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
JURÍDICA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Decisão do
Juízo de primeiro grau que indeferiu o pedido de tutela
antecipada. Pretensão de reforma. Possibilidade. Para a
concessão da tutela de urgência, o novo CPC impõe os
seguintes requisitos: a probabilidade do direito, o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo e a
reversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, caput e §
3o). Para fins da análise da probabilidade do direito, a
pretensão deduzida, quanto ao mérito, vem sendo acolhida
por majoritária jurisprudência, sob o fundamento de que o
custo de utilização da rede de transmissão ou distribuição
de energia elétrica não se confunde com o valor da própria
mercadoria.
A
suspensão
determinada
pelo
IRDR
2246948-26.2016.8.26.0000 não abrange a apreciação de
tutela de urgência, como a aqui analisada (CPC, arts. 982, §
2o, e 314). Evidenciada a probabilidade do direito do
agravante, de rigor a reforma da r. decisão, confirmando-se
as determinações proferidas neste recurso até o julgamento
do mérito pelo juízo de primeiro grau.
Recurso provido.
Vistos.
Cuida-se
de
agravo
de
instrumento
interposto por Luis Carlos Noza Bielli em face da decisão
proferida nos autos da ação declaratória de inexistência de
relação jurídica c.c. repetição de indébito, que indeferiu o
pedido de liminar.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2005056-82.2020.8.26.0000 -Voto no 20478
3
Sustenta a agravante, em síntese, que,
diante das questões atinentes ao fato gerador do ICMS, o qual
em nada guardaria relação com os consectários da TUSD e da
TUST e que os valores cobrados a título de transmissão de
energia elétrica, por não ser considerada mercadoria, deve ser
excluída da cobrança do ICMS e somente incidir sobre a
energia elétrica devidamente consumida. Pugna, assim, pela
antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de sobrestar a
exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento do mérito
recursal pelo colegiado, e, ao final, pelo provimento integral,
reformando-se a r. decisão.
Processado o recurso com o deferimento
do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, para
que a agravada, procedesse com necessário à suspensão da
exigibilidade do crédito tributário do ICMS incidente sobre o
valor da TUST e da TUSD, até a decisão do colegiado, (fls.
17/21), o recurso foi respondido (fls. 26/36).
É o Relatório.
Fundamento e voto.
Inicialmente, deve-se ressaltar que, na
sede deste recurso, não é possível adentrar no mérito da ação
proposta, sob pena de supressão de instância, cabendo,
unicamente,
averiguar
se
estão
presentes
os
requisitos
ensejadores da tutela pretendida.
A antecipação de tutela, como o nome
indica, importa no provimento do pedido
ou parte dele
de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2005056-82.2020.8.26.0000 -Voto no 20478
4
forma excepcional, que só ocorreria de ordinário depois de
exaurida a apreciação de toda a controvérsia, com a prolação
de sentença de mérito.
Para que seja deferido o pedido de tutela
de urgência de natureza antecipada, o novo Código de
Processo Civil impõe o preenchimento dos seguintes requisitos:
a probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo e a reversibilidade dos efeitos da
decisão (art. 300, caput e § 3o).
Na hipótese dos autos, e para fins da
análise da probabilidade do direito, ressalte-se que a pretensão
deduzida vem sendo acolhida por majoritária jurisprudência, sob
o fundamento de que o custo de utilização da rede de
transmissão ou distribuição de energia elétrica não se confunde
com o valor da própria mercadoria.
Saliente-se
que
a
questão
já
foi
analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, que pacificou
entendimento de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso
do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD),
com o seguinte teor:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
EMPRESA
CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE.
PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA
AD
CAUSAM.
ESPECIAL
EFICÁCIA
VINCULATIVA
DO
ACÓRDÃO
PROFERIDO
NO
RESP
1.299.303/SC.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
(TUST
E
TUSD).
INCIDÊNCIA
DA
SÚMULA
166/STJ.
PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o
contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2005056-82.2020.8.26.0000 -Voto no 20478
5
transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no
Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte
firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp
1.299.303-SC, DJe 14/08/2012) que o consumidor final de
energia
elétrica
tem
legitimidade
ativa
para
propor
ação
declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por
escopo
afastar
a
incidência
de
ICMS
sobre
a
demanda
contratada
e
não
utilizada
de
energia
elétrica.
3.
A
jurisprudência
do
Superior
Tribunal
de
Justiça
firmou
entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança
de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da
concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A súmula
166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento
do
mesmo
contribuinte'.
Assim,
por
evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de Declaração
acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para
reconhecer a legitimidade ativa ad causa do consumidor final”
(EDcl no AgRg no REsp no 1359399/MG, rel. Min. HUMBERTO
MARTINS, j. 27/08/2013, DJe 06/09/2013) (negritei). Nesse
sentido: AgRg no REsp 1075223/MG, rel. Min. ELIANA CALMON,
j. 04/06/2013, DJe 11.06.2013). AgRg no REsp no 1278024/MG,
rel.
Min.
BENEDITO
GONÇALVES,
j.
07.02.2013,
DJe
14.02.2013).
“TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
LEGITIMIDADE
ATIVA
DO
CONTRIBUINTE
DE
FATO.
UTILIZAÇÃO
DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA
DE
USO
DOS
SISTEMAS
DE
DISTRIBUIÇÃO
(TUSD).
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.
1.O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2005056-82.2020.8.26.0000 -Voto no 20478
6
circulação de mercadoria, e não do serviço de transporte de
transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in
casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes:
AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe, 24/08/2012. (...) 4. Agravo
regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
Primeira Turma STJ, DJ de 14/02/2013).
E, no que se refere à suspensão da
exigibilidade do tributo, prevista no artigo 151 do Código
Tributário Nacional, além da hipótese do inciso II (depósito do
montante integral), consta expressamente no inciso V que a
concessão da tutela antecipada suspende a exigibilidade do
crédito tributário.

Dessa forma, tem-se por evidenciada a
probabilidade do direito do agravante.
Diante do exposto, pelo meu voto, dou
provimento ao recurso.

CAMARGO PEREIRA
Relator