Tribunal: TJSP
Processo: 1001396-08.2018.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Maria Lúcia Pizzotti
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – COBRANÇA A MAIOR – DEVOLUÇÃO EM DOBRO – RECURSO REPETITIVO STJ
- Apelante como destinatária final do serviço – aplicação da Teoria Finalista Mitigada. Invertido o ônus da prova, a apelada não se desincumbiu de afastar a alegação da apelante no que tange a

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – COBRANÇA A MAIOR – DEVOLUÇÃO EM DOBRO – RECURSO REPETITIVO STJ
- Apelante como destinatária final do serviço – aplicação da Teoria Finalista Mitigada. Invertido o ônus da prova, a apelada não se desincumbiu de afastar a alegação da apelante no que tange a cobrança a maior das faturas de consumo;
- Devolução em dobro: entendimento firmado em recente recurso repetitivo do STJ firmou a seguinte tese: 1. A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva;
- A rescisão do contrato de telefonia foi causada pela deficiência do serviço prestado pela ré – hipótese de descabimento de aplicação de multa, nos termos da Resolução da ANEL.
- Danos morais: micro dano ao consumidor, que autoriza a incidência de danos morais no valor de R$5.000,00.
RECURSO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO 30185
Registro: 2020.0000987752
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001396-08.2018.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante CALIBRACOM
CONTROLE DE PROCESSOS INDUSTRIAIS LTDA, é apelada TELEFÔNICA
BRASIL S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 30a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANDRADE NETO
(Presidente sem voto), LINO MACHADO E CARLOS RUSSO.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
MARIA LÚCIA PIZZOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO 30185
APELANTE: CALIBRACOM CONTROLE DE PROCESSOS INDUSTRIAIS LTDA.
APELADO: TELEFÔNICA BRASIL S/A
COMARCA: SOROCABA 5a VARA CÍVEL
ASSUNTO: TELEFONIA
MAGISTRADO PROLATOR DA DECISÃO: MÁRCIO FERRAZ NUNES
EMENTA
APELAÇÃO

AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO APLICAÇÃO DO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA
COBRANÇA A MAIOR
DEVOLUÇÃO EM
DOBRO RECURSO REPETITIVO STJ
- Apelante como destinatária final do serviço
aplicação da
Teoria Finalista Mitigada. Invertido o ônus da prova, a apelada
não se desincumbiu de afastar a alegação da apelante no que tange
a cobrança a maior das faturas de consumo;
- Devolução em dobro: entendimento firmado em recente recurso
repetitivo
do
STJ
firmou
a
seguinte
tese:
1.
A
restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do
CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor
que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a
cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé
objetiva;
- A rescisão do contrato de telefonia foi causada pela deficiência
do serviço prestado pela ré
hipótese de descabimento de
aplicação de multa, nos termos da Resolução da ANEL.
- Danos morais: micro dano ao consumidor, que autoriza a
incidência de danos morais no valor de R$5.000,00.
RECURSO PROVIDO
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
241/244, cujo relatório se adota, que julgou IMPROCEDENTE os pedidos formulados. Diante
da sucumbência, condenou o autor ao pagamento das custas e despesas processuais e dos
honorários advocatícios, fixados em R$2.000,00.
Entendeu o MM. Magistrado a quo, que não havia ficado demonstrado que a
cobrança perpetrada pela parte requerida é divergente dos serviços efetivamente
contratados pela parte autora. Concluiu que não há abusividade na cláusula contratual de
fidelidade, considerando que foi estabelecida contrapartida favorável à autora para aquisição
do aparelho telefônico de forma parcelada.
Irresignado, o autor apelou.

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Aduziu, em suma, que deve ser reconhecida a relação de consumo entre as
partes, ao argumento de que adquiriu da ré como destinatária final do serviço, pugnando
pela inversão do ônus da prova. Alegou que há provas novas de que o grupo Lumina (revel)
tem atuado de forma contumaz na falha da prestação do serviço
Processado o apelo com o recolhimento do preparo respectivo, vieram
contrarrazões, tendo os autos vindo a este Tribunal.
É o relatório.
Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com declaratória de
inexistência de débito movida por Calibracom Controle de Processos Industriais Ltda., em
face de Telefônica S/A e Lumina, julgada improcedente pelo d. Magistrado a quo.
Infere-se dos autos que a autora, em setembro de 2016, por meio de um
consultor da corré Lumina celebrou com a corré Telefônica a contratação de seis linhas
telefônicas. Contudo, a partir do mês de junho de 2017 constatou que os valores cobrados
eram superiores aqueles que foram acordados.
Pois bem.
Inicialmente, cumpre destacar que a relação entre as partes deve ser
interpretada sob a égide do Código de Defesa do Consumidor. Conforme iterativa
jurisprudência, inclusive do C. Superior Tribunal de Justiça, o conceito de destinatário final
do artigo 2o, da Lei n. 8.078, de 1990, sofreu evolução, inadmissível a interpretação finalista
pura pretendida pela ré.
Doutrina e jurisprudência ora convergem na ampliação da tutela protetiva
do consumidor, com fulcro na análise da VULNERABILIDADE presunção absoluta e
princípio basilar da mens legis do Código de Defesa do Consumidor. Exsurge a teoria
finalista aprofundada (híbrida ou mitigada cf. GIANCOLI, Brunno Pandori; ARAÚJO
JÚNIOR, Marco Antônio. Direito do Consumidor: difusos e coletivos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 27).
Nos exatos termos do artigo 3o, da Lei 8.078, de 1990, a ré é fornecedora,

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pessoa jurídica de direito privado, que desenvolve atividade de prestação de serviços de
fornecimento de linhas telefônicas e internet.
Igualmente, a autora se qualifica como consumidora em conformidade com
o artigo 2o, do Código de Defesa do Consumidor. Cuida-se de pessoa jurídica,
microempresária, cuja aquisição da impressora em destaque para incremento de sua
atividade não permite desqualificá-la como destinatário final do produto.
A incidência da legislação protetiva decorre do pressuposto da
vulnerabilidade (art. 4o, I, do Código de Defesa do Consumidor). Isto porque, os elementos
dos autos permitem verificar a disparidade da microempresa, tanto na ciência de seus
direitos (vulnerabilidade jurídica), quanto na capacidade de prova-los (vulnerabilidade
técnica).
Ainda, na contestação, a própria ré enuncia a vulnerabilidade econômica,
afinal a excelência da empresa “demasiadamente conhecida no mercado” demonstra a
sujeição do consumidor ao marketing e à publicidade.
Ainda, no caso concreto pode-se afirmar a hipossuficiência técnica e
financeira da autora em face da empresa que detém a expertise na fabricação e manutenção
do produto objeto da demanda.
Destarte, ainda que haja efetiva atividade empresarial, não há qualquer
dúvida quanto à aplicabilidade do CDC para corroborar, exemplifico:
“O próprio STJ tem admitido o temperamento desta regra, com
fulcro no art. 4o, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situações
em que, apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do
desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma
parte frente à outra. Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC
aponta para a existência de uma vulnerabilidade presumida do consumidor,
inclusive pessoas jurídicas, visto que a imposição de limites à presunção de
vulnerabilidade implicaria restrição excessiva, incompatível com o próprio
espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua
hipossuficiência, circunstância que não se coaduna com o princípio
constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5o, XXXII, e 170, V,

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da CF” (STJ, RMS 27.512/BA, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe
23.09.2009).
“Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de
consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica.
Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos.
Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição
do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica
sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício
oculto. A relação jurídica qualificada por ser “de consumo” não se caracteriza
pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença
de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de
outro. Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese
concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica
consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio
entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do
conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a
necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério
subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC
nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique
evidenciada a relação de consumo. São equiparáveis a consumidor todas as
pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.
Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração,
fora dos limites da lide (inovação recursal).Recurso especial não conhecido.
(STJ 3o Turma Resp. 476.428/SC Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi
j.19.04.2005).
Conclui-se, portanto, pela aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor. A hipótese dos autos, entretanto, sequer exigiria a incidência da lei protetiva,
com base na simples aplicação do Código Civil; contudo, com fundamento no CDC, não é
demais lembrar a inteligência dos direitos básicos expressos no artigo 6o, da Lei 8.078, de
1990, especificamente a inversão do ônus da prova (inciso VIII) e a “efetiva prevenção e
reparação de danos patrimoniais e morais” (inciso VI).
Aqui, a apelante comprovou que no período de setembro de 2016 a maio de
2017 os custos mensais referentes à contratação foram no valor médio de R$600,00, dentro
do esperado. Contudo, em junho de 2017, sem maiores explicações, a fatura de consumo foi
de R$2.900,66 e agosto de 2017, em R$3.765,02. Diante dos valores bem superiores das

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faturas, sem que houvesse explicação pela operadora, a apelante pediu a portabilidade do
plano para a concorrente. Após o pedido de portabilidade, a apelada Vivo enviou fatura de
R$5.031,82, com a incidência da multa pela rescisão do contrato e portabilidade.
Em primeiro lugar, a apelada não se desincumbiu do seu ônus, nos
termos do art. 6o, inciso VII do CDC, de indicar os motivos pelos quais as faturas de
consumo de junho de 2017 em diante apresentaram valores bem superiores aos que até
então estavam sendo cobrados. Em sua contestação, não há impugnação específica sobre
os valores cobrados a maior, além de que não há provas documentais de suas alegações.
Logo, é de rigor a declaração de inexigibilidade dos débitos cobrados a maior
e a devolução em dobro.
A cobrança indevida foi reconhecida, não comprovado, por outro lado, escusa
legítima para a aplicação da restituição em dobro. Nos exatos termos do artigo 42 do Código
de Defesa do Consumidor, a devolução das parcelas pagas indevidamente deve se dar em
dobro. Mencionado dispositivo determina:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto
a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou
ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à
repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso,
acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano
justificável. (destaquei)
O legislador foi bastante claro neste tópico: havendo cobrança indevida,
surge naturalmente o direito de ver restituída, em dobro, a quantia indevidamente paga em
excesso. Somente não haverá restituição em dobro se restar comprovado engano
justificável. Em nenhum momento se exige que o fornecedor esteja de boa ou má-fé,
tampouco se imputa ao consumidor tal prova, o que se mostraria manifestamente descabido,
ressalte-se.
Ao retratar a pouca efetividade do artigo 42, parágrafo único, do Código de
Defesa do Consumidor, Cláudia Lima Marques aponta que é premente a revisão da

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jurisprudência, que assentou a devolução em dobro “não como uma punição razoável ao
fornecedor negligente ou que abusou de seu 'poder na cobrança, mas como fonte de
enriquecimento 'sem causa' do consumidor”1. Conclui a doutrinadora que tal postura
contraria o “efeito pedagógico previsto no CDC”, intolerável a cobrança indevida ao
consumidor (vulnerável).
Ademais, a restituição em dobro jamais pode ser qualificada como
“enriquecimento sem causa”. A previsão legal do artigo 42, parágrafo único, da Lei n. 8.078,
de 1990, exclui a hipótese da falta de causa como leciona Claudia Lima Marques, constitui
enriquecimento ilícito aquele “oriundo do abuso do direito de cobrar”2. Para corroborar,
Hamid Bdine Charaf Junior indica que “não haverá enriquecimento sem causa quando o fato
estiver legitimado por um contrato ou outro motivo previsto em lei”3.
A perseguição da má-fé do fornecedor excede o disposto na legislação, cujo
silêncio eloquente não pode ser ignorado pelos operadores do direito. Vê-se que a legislação
consumerista é claríssima em seu preceito dispositivo 42, através do qual se determina a
devolução em dobro para cobranças indevidas, excetuada apenas e tão somente a
hipóteses de erro escusável.
Neste aspecto, recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
firmado em sede de Recurso Repetitivo confirmou a tese há muito defendida por esta
Relatora. Veja-se:
Teses aprovadas:
1. A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC)
independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor
indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar
conduta contrária à boa-fé objetiva
2. A repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a
serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a
norma geral do lapso prescricional (10 anos, artigo 205 do Código Civil) a
exemplo do que decidido e sumulado (Súmula 412/STJ) no que diz respeito
ao lapso prescricional para repetição de medida de tarifas de água e esgoto
3. Modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui
fixado seja aplicado aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço
público a partir da publicação do acórdão EAREsp 676.608 (paradigma)
1 MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3a Ed. 2010, p. 805.
2 Ibidem, p. 806.
3 PELUSO, Cezar (coord.). Código Civil Comentado, 2012. São Paulo: Manole, p. 899.

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Logo, devida a devolução em dobro dos valores cobrados a maior.
Por fim, deve ser reconhecida a abusividade da incidência de multa por
rescisão antecipada, por portabilidade. A própria Resolução da ANEL prevê que é possível a
quebra da fidelização quando a própria empresa de telefonia causou o problema:
“Art. 58. Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do
prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada
no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do
benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.
Parágrafo único. É vedada a cobrança prevista no caput na hipótese de
rescisão em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por
parte da Prestadora, cabendo a ela o ônus da prova da não-procedência do
alegado pelo Consumidor”.
Nesse sentido:
AÇÃO
DECLARATÓRIA
NEGATIVA

TELEFONIA
MÓVEL

PORTABILIDADE DE LINHA POR FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
COBRANÇA INDEVIDA DE MULTA ÔNUS DA PROVA A CARGO DE
QUEM SE DIZ CREDOR RELAÇÃO DE CONSUMO INVERSÃO DO
ÔNUS ADMISSÍVEL ART. 6o, INCISO VIII, CDC INEXIGIBILIDADE DOS
VALORES DANO MORAL CONFIGURADO MONTANTE ADEQUADO
DANO MATERIAL
AUSÊNCIA DE PEDIDO DESSA NATUREZA NA
INICIAL
INDENIZAÇÃO CANCELADA
RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO PARA ESSE FIM
(TJSP; Apelação Cível 1125047-94.2019.8.26.0100; Relator (a): Matheus
Fontes; Órgão Julgador: 22a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível -
2a Vara Cível; Data do Julgamento: 01/09/2017; Data de Registro:
10/06/2020).
Apelação
Ação declaratória de inexistência de débito, cumulada com
indenização por danos morais e pedido de tutela de urgência

Improcedência Prestação de serviços Contratação junto à ré de serviços
de internet Mudança de endereço Rescisão unilateral do contrato por
parte da autora antes do prazo de fidelização
Cobrança de multa

Alegação de falha na prestação do serviço contratado, devido a não

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disponibilização de sinal no novo endereço da autora Aplicação do Código
de Defesa do Consumidor Ônus da ré de demonstrar o contrário, do qual
não se desincumbiu
Cobrança de multa por quebra do prazo de
fidelidade
Descabimento
Imposição dessa multa que deve ser
afastada Cobrança do serviço que efetivamente foi contratado e utilizado
pela autora que merece ser mantida Ocorrência de dano moral, porém, não
evidenciada, nem demonstrada Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1008517-26.2019.8.26.0320; Relator (a): Thiago de
Siqueira; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 4a
Vara Cível; Data do Julgamento: 03/06/2020; Data de Registro: 03/06/2020).
Por fim, entendo que a apelante também deve ser indenizada por danos
morais.
A narrativa da petição inicial se insere na espécie de microdano cuja
extensão mínima no plano patrimonial não pode ser ignorada para fins de qualificação do
dano extrapatrimonial.
Quantos serão os consumidores que efetivamente buscam o Poder
Judiciário para reverter a conduta ilícita da requerida? Evidente que o sistema ofertada
favorece o ilícito lucrativo, razão pela qual a conduta da ré não se exaure no plano
estritamente reparatório dos danos materiais. Fazê-lo significaria esvaziar a aptidão da
responsabilidade civil de efetivamente reprimir o ilícito (natureza preventiva e punitiva).
Ademais, também aplicável a tese do 'desvio produtivo do consumidor',
pela qual a condenação deve considerar também o desvio de competências do indivíduo
para a tentativa de solução de um problema causado pelo fornecedor, com sucessivas
frustrações diante da ineficiência e descaso deste (sobre o tema, cfr. TJRJ, Ap. n.
2216384-69.2011.8.19.0021).
Yussef Said Cahali rememora que a jurisprudência se inclina para punir atos
ilícitos, que se mostram “hábeis para macular o prestígio moral da pessoa, sua imagem, sua
honradez e dignidade”, que excedem o âmbito patrimonial e comercial, constituindo condição
para o exercício de outras atividades” (CAHALI, Yussef Said. Dano Moral 4a Ed. São
Paulo: RT, 2011, p. 318). E a indenização econômica tornou-se o único meio para a
reparação do dano moral. Ocorre por mera compensação ou neutralização e não
exatamente por restauração dos bens lesados, o que, à evidência, seria impossível.

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Deste modo, entendo que deve ser fixada a indenização em R$5.000,00
(cinco mil reais) está condizente com os danos sofridos.
Destarte, DOU PROVIMENTO ao recurso, para declarar a inexigibilidade dos
valores indicados na inicial, condenando as rés, solidariamente, à restituição em dobro dos
valores cobrados a maior, corrigidos pela Tabela Prática do TJSP desde o desembolso, e
juros de mora de 1% desde a citação, além dos danos morais de R$5.000,00, corrigidos
desde o arbitramento e juros de mora de 1% ao mês, contados da citação.
Diante da sucumbência, condeno as rés ao pagamento das custas e
despesas processuais, bem como honorários de sucumbência, fixados em 15% sobre o valor
da condenação.
Maria Lúcia Pizzotti
Relatora