Tribunal: TJSP
Processo: 1500599-76.2019.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Decisão condenatória que se impõe – Impossibilidade de absolvição – Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, caput, da Lei n.o 11.343/06 – Penas fixadas com critério – Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Decisão condenatória que se impõe – Impossibilidade de absolvição – Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, caput, da Lei n.o 11.343/06 – Penas fixadas com critério – Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 – Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270592
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500599-76.2019.8.26.0557, da Comarca de Barretos, em que é apelante
LUIZ CARLOS MARTINS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria de votos, deram provimento em parte ao recurso.
Vencida a 3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que negava
provimento ao recurso, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500599-76.2019.8.26.0557 - Voto no 21.487
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500599-76.2019.8.26.0557 Barretos
Apelante: Luiz Carlos Martins da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 21.487
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de drogas
Autoria e
materialidade delitiva comprovadas Decisão condenatória que
se impõe
Impossibilidade de absolvição
Inviável a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28, caput, da Lei
n.o 11.343/06 Penas fixadas com critério Regime semiaberto
Possibilidade
Afastamento do caráter hediondo do tráfico
privilegiado pela Lei no 13.964/2019
Impossibilidade de
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de
direitos Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 137/140, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar LUIZ CARLOS MARTINS DA
SILVA, devidamente qualificado nos autos do processo, como incurso
nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no
patamar mínimo.
Pretende a defesa, com o presente recurso (fls.
146/156), a reforma da r. sentença para desclassificar a imputação
original para o crime de posse de droga para consumo próprio (artigo
28 da Lei no 11.343/06). Subsidiariamente, pleiteia pela fixação de
regime inicial diverso do fechado, bem como pela substituição da

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pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 168/172, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo seu desprovimento (fls. 226/237).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento.
O apelante foi processado e condenado a
cumprir, em regime inicial fechado, a pena de 01 (ano) e 08 (oito)
meses de reclusão, além de pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, no mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da
lei no 11.343/06, porque no dia 31 de agosto de 2019, por volta de
02h20min, na Rua Cândido José de Paula, no 1000, Bairro Zequinha
Amendola, na cidade e comarca de Barretos, Estado de São Paulo,
trazia consigo, para fins de tráfico, 13 (treze) eppendorfs contendo em
seu interior entorpecente conhecido como “cocaína”, substância
entorpecente que causa dependência física e psíquica, com peso
bruto aproximado de 19,8g (dezenove gramas e oito decigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Segundo o apurado, nas circunstâncias de
tempo e local acima descritas, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram o réu em esquina
conhecida por ser ponto de venda de drogas. Ao resolverem pela

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abordagem, o ora apelante tentou fugir de bicicleta, mas acabou
sendo alcançado.
Depois de contido, realizou-se revista pessoal
e foram encontradas na posse dele a quantia de R$70,00 (setenta
reais) em espécie, no bolso de sua bermuda e no interior de sua
cueca foi localizado um saco plástico contento 13 (treze) eppendorfs
providos com cocaína.
A
r.
sentença
recorrida
encontra-se
suficientemente
motivada
no
que
diz
respeito
ao
decreto
condenatório, merecendo pequena reforma no tocante ao regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
A materialidade restou comprovada pelo auto
de prisão em flagrante delito (fls. 01/06), pelo Boletim de Ocorrência
(fls. 09/1), pelo auto de exibição e apreensão de fl. 12, pelos laudos
químico-toxicológicos de fls. 55/56, bem como pela prova oral
constante dos autos.
A autoria é igualmente certa.
Interrogado na fase policial, exerceu o réu seu
direito constitucional de permanecer em silêncio.
Já em Juízo, negou a traficância. Alega que na
ocasião dos fatos, foi até um bar com a quantia de R$ 250,00
(duzentos e cinquenta reais) e ali gastou R$ 30,00 (trinta reais). Saiu
do estabelecimento, gastou R$ 30,00 (trinta reais) com duas porções
de cocaína. Consumiu-as e voltou ao ponto de tráfico, onde adquiriu

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mais treze porções dessa droga, restando-lhe a quantia de R$ 70,00
(setenta reais) em dinheiro. Diz que havia acabado de receber a droga
quando os policiais apareceram.
Afirmou, ainda, que o traficante responsável
pela venda das drogas correu para o interior da mata próxima,
enquanto ele teria permanecido inerte. Alega que não correu, e
também não entrou em luta com os policiais. Entretanto, disse que foi
agredido pelos agentes públicos. Por fim, confirmou ser usuário de
drogas, o que gerou inclusive o término do seu casamento (vide
mídia).
A escusa do réu, contudo, restou isolada diante
do robusto conjunto probatório.
Os policiais militares Luiz Francisco dos Santos
Neto e Fábio Ferreira Vasconcelos, em depoimentos harmônicos e
coesos, informaram que estavam em patrulhamento quando
resolveram passar pelo final da rua Nicomedes de Oliveira Mafra,
onde há uma mata muito conhecido como ponto de tráfico. Assim que
a viatura virou a esquina para essa rua o réu foi visto sozinho, parado
e sentado na sua bicicleta. Ao vê-los, o réu tentou fugir com a
bicicleta. A viatura o acompanhou e, ao ver que seria abordado, o réu
dispensou a bicicleta e passou a correr a pé. Foi perseguido pelo
policial Luiz Neto, que conseguiu alcançá-lo.
Ambos os policiais afirmaram que o réu resistiu
muito à prisão, entrando em luta corporal com o Tenente Luiz Neto,
inclusive lesionando-o. Após a contenção, o réu foi revistado. Com ele

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foram localizados R$ 70,00 (setenta reais) em dinheiro e treze pinos
de cocaína escondidos em sua cueca. Questionado, ele informou
inicialmente um nome falso e, quando descoberta a sua real
identidade, verificaram os policiais que contra ele pendia de
cumprimento um mandado de prisão (vide mídia).
Com efeito, os agentes públicos confirmaram a
exordial acusatória com precisão e clareza, valendo recordar que as
declarações dos agentes públicos que atenderam a ocorrência têm
valor relevante e merecem total credibilidade. A propósito:
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante da prova” (TJSP Apelação no 1.364.617/5
Rel. Luiz Ganzerla).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011)”.
Da prova oral coligida, somada ao laudo
químico-toxicológico de fls. 55/56, revelaram-se comprovadas
cabalmente todas as elementares do tipo penal em que se fundou
esta ação penal, não tendo a defesa produzido provas a desconstituir
a acusação.

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Conforme dispõe o artigo 28, § 2o, da Lei no
11.343/2006: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação,
às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente”.
Pela observância da prova colhida, pela forma
e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do apelante e pela
natureza do entorpecente apreendido (“cocaína”), bem como a forma
em que estava acondicionado, é evidente a destinação para entrega a
consumo de terceiros.
Vale mencionar que, a despeito do réu não ter
sido surpreendido vendendo as drogas que portava: “para a
caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato
de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Dessa forma, inviável a desclassificação para o
delito inserto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato
de o recorrente ser usuário de drogas, condição que não é
incompatível com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes
utilizada como meio de manutenção do alegado vício (TJSP,
Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j.
15.08.2013). Nesse mesmo sentido:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da

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figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que
ambas
se
mesclam
num mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade” (Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo
RJTJSP
101/498).
Assim,
a
conduta
do
réu
se
amolda
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange, entre
outras, a conduta de “trazer consigo” substância entorpecente, sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar.
Portanto, é de rigor manter a condenação do
apelante, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, não
havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.
Passando à análise das reprimendas, na
primeira fase, em atenção ao disposto no artigo 59, do Código Penal e
artigo 42, da Lei no 11.343/06, verifica-se que o recorrente ostenta
bons antecedentes (F.A. de fls. 36/42), sendo certo, ainda, que as
circunstâncias e consequências do delito não extrapolaram os limites
inerentes ao próprio tipo penal, bem como a quantidade de drogas
não se mostrou deveras exacerbada a ponto de exigir uma resposta
penal mais enérgica, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal
cominado à espécie, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal,
montante este adequado para a reprovação e prevenção do crime por
ele cometido.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias

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agravantes ou atenuantes da pena.
Acrescenta-se que não há como reconhecer a
confissão do réu pelo fato de este ter se declarado usuário de drogas,
uma vez que a Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça
estabelece que “a incidência da atenuante da confissão espontânea
no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da
traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou
propriedade para uso próprio”.
Na derradeira etapa, agiu corretamente o Juízo
a quo ao considerar a pequena quantidade de droga apreendida
(19,8g) na aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o,
da Lei 11.343/06, em seu máximo (2/3 dois terços), resultando a
pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
no patamar mínimo. Pena essa que torno definitiva ante a ausência de
demais causa de aumento ou de diminuição da pena.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:

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“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula 512,
Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.

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Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.

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O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor

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motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da

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Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do §
4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso defensivo, aplicando-se o regime semiaberto
ao apelante para início de cumprimento da pena privativa de
liberdade, mantendo-se a r. sentença de primeiro grau, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator