Tribunal: TJSP
Processo: 1501011-62.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103949
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1501011-62.2019.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante
MARIA HELENA SAMPAIO DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento
ao recurso interposto por Maria Helena Sampaio de Almeida, para reduzir a
pena-base, sem reflexo na pena e, alterar o regime inicial de cumprimento da
pena para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos..V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
2
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
Apelação Criminal no 1501011-62.2019.8.26.0571
Comarca de Itapetininga - 2a Vara Criminal
Apelante: Maria Helena Sampaio de Almeida
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35467
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL

RECURSO DEFENSIVO
APLICAÇÃO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA - ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No
11.343/2006
-
IMPOSSIBILIDADE
-
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGAIS
-
PROVAS
QUE
INDICAM
A
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA

Os requisitos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06 são cumulativos, razão pela qual,
comprovada a dedicação a atividades criminosas,
resta inviável a aplicação da minorante.
ALTERAÇÃO DO REGIME Ré primária - Na
esteira
da
jurisprudência
dos
Tribunais
Superiores, é possível a fixação de regime mais
brando, segundo critérios do art. 33 do Código
Penal Possibilidade.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA - A substituição da
sanção privativa de liberdade por restritiva de
direitos é inviável quando não preenchidos os
requisitos do art. 44 do Código Penal.
PRISÃO DOMICILIAR. A competência para
decidir sobre prisão domiciliar, nos moldes do
art. 117, II, da LEP, é do Juízo da Execução, que
deverá avaliar as condições pessoais da acusada
no momento da execução da pena.
PREQUESTIONAMENTO - Prequestionamento
- Afigura-se desnecessária a abordagem pelo
órgão julgador de toda a matéria debatida pela
parte, mesmo diante do prequestionamento para
efeito de interposição de Recursos.
Recurso parcialmente provido.

VISTOS.
1. Trata-se de apelação interposta por
Maria Helena Sampaio de Almeida contra a r. sentença datada de
17 de outubro de 2019, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2a
Vara Criminal da Comarca de Itapetininga, que a condenou à pena
de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e de 500
(quinhentos) dias multa, no piso, por incidir no artigo 33, “caput”,
da Lei no. 11.343/2006 (fls.328/333).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
3
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
Nas razões recursais, a defesa, requer a
aplicação do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, por fim, a
fixação de regime menos gravoso, fixado regime inicial aberto na
modalidade de prisão domiciliar, ou, ao menos, para que seja o
regime inicial de pena retificado para o regime semiaberto e,
prequestionando a matéria (fls.166/176).
O
recurso
foi
contrarrazoado
pelo
Ministério Público, que postulou pelo improvimento do recurso
(fls.188/191).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r.
Parecer,
pronunciou-se

pelo
improvimento
do
recurso
(fls.201/213).
Em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 13 de
julho de 2019, por volta das 21h30, na Rua Lucas Nogueira Garcês,
no 301, Vila Belo Horizonte, nesta cidade e comarca de Itapetininga,
Maria Helena Sampaio de Almeida, trazia consigo, guardava e
mantinha em depósito, para comercialização a terceiros, 23 (vinte e
três) pinos de cocaína, com peso aproximado de 3,69g (três gramas
e sessenta e nove centigramas), 03 (uma) porções de cocaína, com
peso aproximado de 88,54g (oitenta e oito gramas e cinquenta e
quatro centigramas), 02 (duas) porções de maconha, com peso
aproximado de 977,04g (novecentos e setenta e sete gramas e
quatro centigramas) e 02 (duas) porções de crack, com peso
aproximado de 46,76g (quarenta e seis gramas e setenta e seis

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
4
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
centigramas),
substâncias
entorpecentes
que
determinam
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de
exibição e apreensão de fls. 11/12 e auto de constatação provisória
de fls. 18/20.
Segundo se apurou, no dia dos fatos,
policiais militares realizavam patrulhamento, momento em que
avistaram a denunciada e, então, a abordaram.
Ao ser abordada, Maria retirou da blusa 03
porções de cocaína e a quantia de R$ 58,00 (cinquenta e oito reais),
entregando aos policiais.
Indagada, a denunciada confessou que
estava comercializando drogas e informou que guardava mais
entorpecentes em sua casa.
Assim, os policiais rumaram para a casa de
Maria e, em revista, no interior da geladeira, encontraram uma bolsa
azul contendo 02 porções de maconha, 02 porções maiores de
cocaína e diversos pinos vazios. No quarto, encontraram 21 porções
de cocaína e 02 porções de crack e uma balança.
Maria, então, foi presa em flagrante delito.
Em razão das circunstâncias da apreensão
das drogas, tais como a localização de drogas e de dinheiro com
MARIA, a confissão dela no sentido de que vendia entorpecentes e
os guardava em sua casa, a variedade e a considerável quantidade
de drogas encontradas na casa da denunciada, parte delas já
individualmente
embaladas
e,
portanto,
prontas
para
a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
5
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
comercialização, além da localização de petrechos destinados à
pesagem e embalagem de entorpecentes, não deixam dúvidas de
que os narcóticos se destinavam ao tráfico.
A denúncia foi oferecida em 17 de julho de
2019 (fls.72/74).
A ré foi notificada e apresentou resposta à
acusação (fls. 118 e 133/134) e a denúncia foi recebida em 24 de
julho de 2019 (fls.135).
A r. sentença transitou em julgado para o
Ministério Público aos 23 de julho de 2019 (fls.364).
A
materialidade
do
crime
está
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 11/12), laudo
de constatação (fls. 18/20) e pelo laudo de exame toxicológico (fls.
123/126) e, pela prova produzida nos autos.
A autoria também é certa.
A acusada, na polícia, confessou o crime
(fls. 05). Em Juízo, voltou a admitir a traficância. Disse que trocou a
droga por uma bicicleta na esperança de saldar suas dívidas através
da alienação ilegal.
Os policiais militares relataram que,
realizavam patrulhamento, momento em que avistaram a
denunciada e, então, a abordaram. Ao ser abordada, Maria retirou
da blusa 03 porções de cocaína e a quantia de R$ 58,00 (cinquenta e
oito reais), entregando aos policiais. Indagada, a denunciada
confessou que estava comercializando drogas e informou que
guardava mais entorpecentes em sua casa. Assim, os policiais

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
6
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
rumaram para a casa de Maria e, em revista, no interior da
geladeira, encontraram uma bolsa azul contendo 02 porções de
maconha, 02 porções maiores de cocaína e diversos pinos vazios.
No quarto, encontraram 21 porções de cocaína e 02 porções de
crack e uma balança. Maria, então, foi presa em flagrante delito.
Registre-se, inicialmente, que pelas provas
colacionadas aos autos, assim como pelas próprias razões recursais,
dúvidas não há quanto à autoria e materialidade dos delitos
imputados a apelante, tanto que a absolvição não é pretendida pela
defesa.
Estabelecida a condenação, discute-se, tão
somente, questões atinentes a aplicação do artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e, por fim, a fixação de regime menos gravoso,
fixado regime inicial aberto na modalidade de prisão domiciliar, ou,
ao menos, para que seja o regime inicial de pena retificado para o
regime semiaberto.
Passo, então, a analisar os tópicos do
inconformismo.
Da aplicação da pena
O MM. Juiz sentenciante fixou as penas
sob os seguintes fundamentos:
“II DA DOSIMETRIA DA PENA. (Art. 59, inc. II, do
Código Penal). Fixada a responsabilidade da Acusada, passo à dosimetria da pena. - Art. 59,
caput , do Código Penal: As circunstâncias judiciais não são favoráveis, à vista da enorme
diversidade e quantidade de entorpecentes, assim elevo 1/6 à pena base e a fixo em 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias - multa, no piso. Art.
61 e art., 65, do CP: A Ré confessou o delito, logo faz jus a atenuante da letra d, do inc. III, do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
7
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
art. 65, do Código Penal, com redução de 1/6. Todavia, na segunda etapa, a atenuante da
confissão não tem o condão de minorar a reprimenda aquém do piso legal. Esse é o
entendimento consubstanciado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência
da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal .
Assim, a pena volta ao mínimo legal. ART. 68: Quanto à
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, é ela reservada
ao pequeno traficante, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas, nem
integra organização criminosa. A grande diversidade e quantidade (23 pinos de cocaína , com
peso aproximado de 3,69g; 03 porções de cocaína, com peso aproximado de 88,54g, 02
porções de maconha, com peso aproximado de 977,04g e 02 porções de crack , com peso
aproximado de 46,76g) demonstram a impossibilidade de se aplicar a causa de diminuição de
pena, pois a Ré não se enquadra nos requisitos legais. O dispositivo em questão não previu a
aplicação dos preceitos do art. 59, do Código Penal, mas não é possível afastar-se de sua
incidência, sob pena de se negar vigência à Lei Federal (Código Penal), que determina: O
juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento
da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do
crime: II a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; Nestes termos afasto
a causa de diminuição de pena. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA ART. 59, INC. III,
DO CÓDIGO PENAL: Em razão da pena aplicada, da diversidade e da quantidade de
entorpecentes, a Ré deverá cumprir a pena no regime inicial fechado. Não há falar em
detração tendo em vista as mencionadas circunstâncias. - Art. 59, inc. IV, c/c Art. 44, do
Código Penal: Em razão da pena aplicada, da diversidade e da quantidade de entorpecentes, a
Ré não faz jus à substituição. - Art. 77, do Código Penal: Em razão da pena aplicada, da
diversidade e da quantidade de entorpecentes, a Ré não faz jus ao sursis” (fls.163/164).
Da redução da pena-base
Ressalte-se que embora este Relator
perfilhasse do entendimento que a quantidade da droga apreendida
serviria para caracterizar o delito de tráfico de drogas, mas não era
suficiente à exacerbação da pena-base, após minuciosa análise sobre
o tema, filio-me ao entendimento de que quantidade e natureza da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
8
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
droga, neste caso, recomendam a fixação acima do mínimo, o que é
permitido pelo artigo 42, da Lei de Drogas.
Da leitura da sentença acima, verifica-se
que os únicos aspectos considerados pelo magistrado para majorar a
pena-base do recorrido foram a quantidade e a natureza do
estupefaciente apreendido, ou seja, 05 porções de Cannabis sativa
L., popularmente conhecida como maconha, pesando, o total,
1.687,47 gramas, agravamento, esse, que é autorizado pelo art. 42
da Lei n. 11.343/06.
Entretanto,
constata-se,
também,
da
sentença, que tais critérios foram igualmente sopesados na terceira
etapa do cálculo dosimétrico para justificar a aplicação de um
coeficiente fracionário menor que o máximo previsto em lei para a
minorante descrita no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, situação que
enseja duplo apenamento do acusado com base no mesmo fato.
Neste diapasão:
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E
NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS VALORADAS TAMBÉM NA
PRIMEIRA
FASE.
BIS
IN
IDEM.
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
VERIFICADO.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE
OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
9
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo
do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do
disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.11.343/2006, os condenados
pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto
a dois terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
delituosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de
parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os
Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da
droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito,
podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para
impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento
habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes.
Precedentes. 4. Segundo entendimento firmado pelo STF, em sede
de repercussão geral, no ARE 666.334/AM, contudo, fica vedada a
utilização da natureza e da quantidade da droga, cumulativamente,
na primeira fase para majorar a pena-base e na terceira, seja para
modular ou negar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, sob pena de indevido bis in idem (Rel. Ministro
GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014).
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTE. 1. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
10
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DO REGIME
PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ADOTADAS PARA A
FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE
DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE DE REEXAME A SER FEITO PELO JUÍZO DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA. FUNDAMENTO DA NATUREZA E DA
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
ACRESCIDO
ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PARA VEDAR A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS. INOVAÇÃO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO
PELA DEFESA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-
base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a
quantidade do entorpecente (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). A
sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2 . O fundamento
relativo à natureza e à quantidade do entorpecente foi utilizado
tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base,
como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de
diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um terço no
Superior Tribunal de Justiça. Bis in idem . Patamar de dois terços a
ser observado. 3. Regime prisional inicial semiaberto fixado pelo
Superior Tribunal de Justiça e mantido em razão das
circunstâncias judiciais desfavoráveis. Observância ao art. 33 do
Código Penal. 4. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
inconstitucional a vedação à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, em se tratando de tráfico de
entorpecente. Precedentes. 5. Não competia ao Superior Tribunal
de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, acrescentar
fundamento novo (não ser medida socialmente recomendável pela
natureza e quantidade do entorpecente) para afastar a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Recurso
parcialmente provido para determinar que o juízo da Primeira
Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG reduza a pena
imposta ao Recorrente no Superior Tribunal de Justiça, com a
aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 no patamar máximo de dois terços e, considerada essa
nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, afastado o óbice dos arts. 33, § 4o, e 44, caput, da Lei n.
11.343/2006. (STF -RHC 115486, Relator (a): Min. Cármen Lúcia ,
Segunda Turma, julgado em 12/03/2013, Processo Eletrônico
DJe-058 DIVULG 26-03-2013 PUBLIC 01-04-2013).
Desse modo, no caso dos autos, deixo para
sopesar os parâmetros do art. 42 da Lei Antidrogas na última etapa
do cálculo dosimétrico, de modo que tais aspectos devem ser
extirpados da pena-base que, por sua vez, deve ser fixada em seu
mínimo legal, no entanto, não haverá reflexo na pena.
1a e 2a fases: Decotada a fundamentação
do Juiz sentenciante para recrudescer a pena-base, estabelecendo-a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
12
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa. A acusada
confessou o delito, fazendo jus a atenuante da letra “d”, do inc. III,
do art. 65, do Código Penal, no entanto, deixo de atenuar a pena,
por força da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Da incidência da causa de diminuição de
pena atinente à figura do tráfico privilegiado - § 4o, do art. 33, da
Lei no. 11.343/06.
Quanto ao pedido de aplicação do redutor
estabelecido no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, vejo inaplicável
ao caso concreto.
Embora primário a acusada, diante da
grande
quantidade
de
droga
apreendida,
evidenciando
o
envolvimento do réu em tráfico organizado e de enorme lesividade
social, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena do art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
A propósito:
APELAÇÃO
CRIME.
TRÁFICO
DE
DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES MINISTERIAL E
DEFENSIVA.
Materialidade
e
autoria
comprovadas
pela
apreensão, das substâncias entorpecentes mantidas pelo acusado
(49g de cocaína, que, por sua natureza, poderia ser fracionada em
até mais de 196 porções menores para venda, e 392g de maconha,
que, por sua natureza, poderia ser fracionada em até mais de 392
porções menores para venda), quantidade totalmente incompatível

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
13
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
com destinação para mero consumo próprio e com as condições
econômicas do réu, que não demonstrou exercer qualquer atividade
laboral, ainda com quantia em dinheiro, sem comprovação de
origem lícita, plenamente demonstrado que as substâncias
entorpecentes se destinavam ao tráfico ilícito, sendo o dinheiro
apreendido proveniente dessa atividade criminosa. Os depoimentos
dos policiais, assim como de quaisquer outras testemunhas, são
válidos, sobremodo, inexistindo qualquer evidência de suspeição.
Alegado "enxerto" das drogas pelos policiais não demonstrado.
Evidenciado, pela expressiva quantidade de droga apreendida,
como se constata do fracionamento que poderia gerar, o
envolvimento em tráfico organizado e de maior lesividade social,
inviável a incidência da redutora do art. 33, § 4o da Lei
no11.343/06/06. Regime inicial, em face inconstitucionalidade do
art. 2o, § 1o, da Lei dos Crimes Hediondos reconhecida pelo STF,
deve observar o disposto no art. 33 do CP. Pena superior a quatro
anos afasta substituição por penas restritivas de direitos. Apelo
defensivo improvido e ministerial parcialmente provido. (Apelação
Crime No 70054841986, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em
28/06/2016).
APELAÇÃO
CRIME.
DELITO
DE
ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE.
AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS.
PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
14
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
APELO DEFENSIVO. (...) PENA. MINORANTE. PEDIDO DE
APLICAÇÃO. DESCABIMENTO. Não há falar em aplicação da
minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06/06, pois a
natureza da droga apreendida é grave e a quantidade, embora não
seja elevada, não é pequena, indicando que o acusado se dedica a
atividades criminosas, ausentes os requisitos para a aplicação da
referida minorante. (...) APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA.
(Apelação Crime No 70067013870, Segunda Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado
em 26/11/2015).
Da alteração do regime
No
que
se
refere
ao
regime
de
cumprimento de pena, o artigo 33, § 2o, alínea 'b', do Código Penal
recomenda a imposição do regime semiaberto ao condenado, que é
o adequado ao quantitativo de pena aplicada. No mesmo sentido
dispõe o enunciado da Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal,
pois a ré é primária, e o regime especificado em lei é, a princípio,
suficiente para sua ressocialização
Da substituição da pena por restritiva de
direito
Apesar de entender ser eventualmente
possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos relativamente aos crimes de tráfico de drogas, conforme
salientado anteriormente, não restaram preenchidos os requisitos do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
15
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
art. 44 do Código Penal, já que a pena corporal restou fixada em
patamar superior a 04 (quatro) anos, esbarrando, portanto, no inciso
I, da referida disposição legal.
A saber:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL
DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA
SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
QUANTIDADE DA DROGA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES
DO STJ E STF. 1. Se o dispositivo legal responsável por impor o
integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é
inconstitucional, também o é aquele que determina a todos -
independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do
caso a caso - que iniciem a expiação no regime mais gravoso. 2. A
partir do julgamento do Habeas Corpus no 118.776/RS, esta Sexta
Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento da
conversão de pena também aos condenados por delito de tráfico
cometido sob a égide da Nova Lei Antitóxicos, tal qual ocorre na
hipótese presente. 3. Considerando a quantidade de pena aplicada
- 5 (cinco) anos de reclusão - a primariedade e os bons
antecedentes do paciente, cabível o estabelecimento do regime
semiaberto para o cumprimento da privativa de liberdade. 4.
Entretanto, em razão da quantidade da droga (oitenta e um
invólucros de cocaína sob a forma de crack e mais dois tabletes de
maconha), inadequada a substituição da sanção corporal por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
16
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
medidas restritivas de direitos. 5. Ordem concedida em parte a fim
de estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da
privativa de liberdade.(HC 199.366/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe
25/05/2011). (grifei).
Da Prisão Domiciliar
Subsidiariamente, a defesa pugna pela
decretação da prisão domiciliar da apelante, ao argumento de que
esta é genitora de menores, com 7, 4 e 1 ano de idade 5 (cinco)
crianças, juntando nos autos as respectivas certidões de nascimento
(fls. 177//183).
Inicialmente, não se desconhece a mais
recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que tornou
regra a fixação de prisão domiciliar para todas as mulheres presas
que sejam gestantes, puérperas, mães de crianças e mães de pessoas
com deficiência, salvo pontuais exceções (STF. 2a Turma. HC
143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
20/2/2018).
Todavia, apenas por amor ao debate, é
imperioso consignar que não parece razoável e pertinente a
concessão da prisão domiciliar à apelante, que mantinha em
depósito quantidade considerável de drogas, de elevadíssimo
potencial lesivo, justamente na casa em que residia com os filhos.
Ainda assim, não cabe a este Relator e a
esta Câmara Criminal analisar o pleito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
17
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
Inobstante a argumentação lançada e a
documentação acostada, a matéria é afeta ao Juízo da Execução
Penal, sendo deste a competência para aferição do preenchimento
dos requisitos legais da segregação domiciliar, com observância às
disposições da Lei n.o 7.210/1984 (Lei de Execução Criminal).
Colhem-se os julgados
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA.
TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343//2006, ART. 33, CAPUT).
SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. JUÍZO
DE ADMISSIBILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO
RELATIVA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO
NÃO CONHECIDO NO PONTO. Compete ao Juízo da Execução
Penal o exame de pedido de prisão domiciliar. MÉRITO. PLEITO
ABSOLUTÓRIO.
INVIABILIDADE.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS
EM CONSONÂNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO.
APREENSÃO
DE
COCAÍNA.
DESTINAÇÃO
DO
ENTORPECENTE AO COMÉRCIO ESPÚRIO EVIDENCIADA.
DROGA EMBALADA INDIVIDUALMENTE E PRONTA PARA A
VENDA. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...]. SENTENÇA MANTIDA.
[...]. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC, Apelação Criminal n.
0000615-39.2018.8.24.0026, de Guaramirim, rel. Des. Carlos
Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 06-12-2018, grifei).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
18
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENORES - ABSOLVIÇÃO
QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES -
IMPOSSIBILIDADE - CRIME FORMAL - CONDENAÇÃO
MANTIDA - PRISÃO DOMICILIAR - MATÉRIA AFETA À
EXECUÇÃO PENAL - ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENORES -
CONCURSO FORMAL. 1- O crime de corrupção de menores é
crime formal, configurando-se independente de comprovação de
que o menor tenha efetivamente sido corrompido, porquanto visa
proteger a personalidade do menor, que ainda está em formação.
2- A prisão domiciliar é matéria afeta à execução penal e naquele
Juízo deve ser requerida. 3- Aplica-se o concurso formal entre o
crime de roubo e o de corrupção de menores, pois os dois delitos
foram praticados mediante uma só ação. (Apelação Criminal
1.0027.13.025879-4/001, Relator (a): Des.(a) Denise Pinho da
Costa Val , 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/07/2014,
publicação da sumula em 24/07/2014).
Assim, tratando-se de benefício referente à
execução penal, cuja concessão está condicionada ao cumprimento
dos requisitos previstos no art. 117 da Lei de Execução Penal, não
há que se falar em concessão da prisão domiciliar à ré, sendo certo
que análise dos pressupostos deve ser feita pelo Juízo da Execução.
Ademais,
nos
autos
não
vislumbro
demonstração cabal de que o cárcere preventivo os filhos
mencionados pela douta Defesa não possam ficar sob os cuidados

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
19
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
de outros parentes, sequer se sabendo se à época dos fatos vivia sob
os cuidados daquela, não sendo possível, por outro lado,
interpretação ampliativa do dispositivo legal para libertação
automática de pessoa a quem se imputa crime de tráfico de drogas.
Inexistindo, pois, qualquer comprovação
aos cuidados dos filhos, não há como acolher o pedido.
Por fim, no tocante ao pedido de
manifestação acerca dos dispositivos legais mencionados para fins
de
prequestionamento,
verifica-se
ter
sido
suficientemente
discutidas e analisadas as matérias levantadas nas razões recursais,
restando, pois, prejudicado o exame do prequestionamento.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO).
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.
11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA
DEFESA. [...] PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVO QUE
TRATA DE MATÉRIA EXAMINADA NO ACÓRDÃO. ANÁLISE
PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E
DESPROVIDO. (TJ/SC - Ap. Crim. n. 2011.039009-9, de Palhoça,
rel. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. 22.3.12).
O órgão julgador não está obrigado a
rebater todas as teses defensivas, bastando que exponha, de forma
fundamentada, as razões de seu convencimento. Precedentes?(STF,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a T., HC 107784/SP, julg. em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
20
VOTO No35467
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501011-62.2019.8.26.0571
ITAPETININGA
09.08.2011).
O não-acatamento de todas as teses
arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez
que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele
entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar
a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas
partes, mas sim com o seu livre convencimento (STF, Rel. Min.
Luiz Fux, 1a T., AI 847887 AgR/MG, julg. em 13.12.2011).
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso interposto por Maria Helena Sampaio de Almeida, para
reduzir a pena-base, sem reflexo na pena e, alterar o regime inicial
de cumprimento da pena para o semiaberto, mantendo-se, no mais,
a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
Relator