Tribunal: TJSP
Processo: 0000283-28.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000047634
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000283-28.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
CLEOVANSOSTONE CABRAL JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo defensivo para reduzir as penas do réu para 01 anos e 08
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e o pagamento de 166 dias-multa,
mantida, no mais, a r. sentença recorrida. v.u.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
IVO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0000283-28.2017.8.26.0616 -Voto no 24.246
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Apelação Criminal no 0000283-28.2017.8.26.0616
Apelante: Cleovansostone Cabral Junior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi das Cruzes
Voto no 24.246 - DIG
Vistos.
Pela respeitável sentença de fls. 311/349, cujo relatório
se adota, CLOVANSOSTENE CABRAL JUNIOR foi condenado como incurso
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, c.c. os artigos 40, III, 42 e 43, todos da Lei
de Drogas, às penas de 07 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial fechado,
além do pagamento de 750 dias-multa, sendo-lhe facultado recorrer em liberdade.
Inconformada, a defesa do réu apela buscando a
absolvição por falta de provas. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o
artigo 28 da Lei de Drogas, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a modificação
do regime prisional para o menos gravoso, com a aplicação da detração. Por fim,
busca a declaração incidental da inconstitucionalidade do valor da pena de multa, a
dispensa do pagamento das custas processuais e a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos (fls. 373/379).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 386/414), manifestou-
se o eminente representante da douta Procuradoria Geral de Justiça pelo não
provimento (fls. 448/453).
É, em síntese, o relatório.
A acusação e o adiamento são no sentido de que
porque no dia 06 de fevereiro de 2017, por volta de 13h, na Rua Antonio Boz Vital,
na Comarca de Mogi das Cruzes, nas imediações de estabelecimento de ensino
Escola Dagoberto Jorge Machado (70 metros) e de sedes de entidades sociais e
beneficentes, no caso a Igreja Deus é Amor (100 metros) e Igreja da Graça (150
metros), CLOVANSOSTENE CABRAL JUNIOR trazia consigo, para fins de
comercialização e fornecimento a terceiros, 53 porções de crack (13,9g) e 38
porções de cocaína (35,9g), substâncias entorpecentes que determinam dependência
física e psíquica, sem autorização legal.

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Pois bem.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 02), boletim de ocorrência (fls. 09/11), auto de exibição e
apreensão (fls. 13/14), laudo de constatação (fls. 17/19) e exame químico-
toxicológico (fls. 231/234).
A autoria é induvidosa.
Nas duas fases da persecução penal, o réu admitiu estar
exercendo, no local, o comércio espúrio, pois estava desempregado. Por fim, alegou
também ser usuário de drogas (fls. 06/07 e 259/260).
Tal confissão está em harmonia com as demais provas
produzidas nos autos.
O policial militar, Emerson Pires dos Anjos, em Juízo,
declarou estar em patrulhamento pelo local, que é conhecido como ponto de venda
de drogas, quando avistou o réu, parado. Ele, ao notar a presença policial,
empreendeu fuga, mas foi preso. Em poder do réu não foi encontrada droga porque
dela se desvencilhou, lançando-a ao chão durante a fuga. Nos potes que o réu
arremessou ao chão foram encontradas 53 porções de crack e 38 porções de cocaína.
O réu confessou a posse dos entorpecentes dizendo que estava no local para vendê-
los, pois estava desempregado (fls. 261).
No mesmo sentido, o depoimento do outro policial
militar, Eduardo Abrantes de Brito, que, ouvido em audiência, confirmou os fatos
postos na denúncia (fls. 262).
É importante deixar registrado que a suposta condição
de usuário não exime, por si só, a culpabilidade do agente pelo crime de tráfico,
porquanto, como é cediço, em muitos dos casos, o usuário se vale da mercancia
ilícita para prover o sustento do próprio vício, de tal forma que uma conduta nem
sempre exclui a outra.
Entretanto, cabe afastar a causa de aumento prevista no
inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006, pois não basta à sua configuração que o
delito tenha ocorrido nas imediações daqueles estabelecimentos, eis que a incidência
reclama um agir doloso em relação aos usuários daqueles estabelecimentos.

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Sobre o tema, Renato Marcão ensina que: “A simples
proximidade física ou geográfica, sem relação com a prática do crime, não
autoriza a aplicação da causa de aumento, até porque algumas vezes poderá
ocorrer que o agente nem mesmo saiba estar nas imediações de um daqueles
locais referidos no inciso III, e diante de tal quadro reconhecer a causa de
aumento implicaria responsabilidade penal objetiva” (in Tóxicos, 4a edição,
2007, editora Saraiva).
Nesse sentido também vem decidindo esta colenda 1a
Câmara Criminal: Apelação no 0004517-55.2011.8.26.0360, Rel. MÁRIO
DEVIENNE FERRAZ, julgada em 07.04.2014 e Apelação no 0003283-
92.2013.8.26.0481, Rel. FIGUEIREDO GONÇALVES, julgada em 31.03.2014.
Logo, a condenação pelo tráfico de drogas era medida
de rigor.
Quanto às penas.
As basilares foram fixadas em 1/2 acima do mínimo
legal, em razão da natureza e da quantidade das drogas apreendidas (13,9g de crack
e 35,9g de cocaína).
Por primeiro, a lesividade da droga já foi levada em
conta na elaboração do tipo penal. Por outro lado, embora a quantidade de droga não
possa ser desprezada, retifica-se o acréscimo para 1/6, por ser mais razoável e usual,
resultando 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase, em virtude da presença da atenuante
da confissão espontânea, reconhecida na r. sentença, as penas devem retornar ao
mínimo legal.
Na última etapa, não foi aplicado o redutor do artigo
33, § 4o, da Lei 11.343/06 em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que
alegadamente demonstraria a dedicação do réu a atividades criminosas.
Tais fundamentos, contudo, não são suficientes, por si
só, para justificar o afastamento do redutor, não se podendo ignorar a primariedade
do réu, a inexistência de antecedentes e, finalmente, a ausência de indícios que
apontem seu envolvimento em organizações criminosas.

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Ademais, a quantidade de drogas já foi levada em
conta na primeira fase da dosimetria.
Diante disso, cabível a mitigação, por conta do
privilégio, na fração de dois terços (2/3).
Recalculada, a sanção perfaz 01 anos e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa, no piso.
Inviável o reconhecimento da inconstitucionalidade da
pena de multa prevista na aludida Lei de Drogas. Não há qualquer violação aos
princípios constitucionais, mas apenas uma opção do legislador no sentido de coibir
de forma mais severa crime de extrema gravidade, de natureza equiparada a
hediondo, contra a saúde pública e impulsionador de outros delitos também de
elevada nocividade social.
O regime prisional deve ser atenuado para o aberto,
ante o reconhecimento da figura privilegiada e, ainda, por militarem em favor do réu
as demais circunstâncias, das quais se destaca a primariedade.
Incabível cogitar-se de substitutivos penais para
condenados por crime de tráfico de drogas, ainda que na forma “privilegiada”, haja
vista total inadequação social da medida.
No mais, eventual isenção da taxa judiciária deverá
ser pleiteada, originariamente, perante o douto Juízo da Execução Penal.
Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
apelo defensivo para reduzir as penas do réu para 01 anos e 08 meses de reclusão,
em regime inicial aberto, e o pagamento de 166 dias-multa, mantida, no mais, a r.
sentença recorrida.
IVO DE ALMEIDA
Relator