Tribunal: TJSP
Processo: 0012093-47.2011.8.26.0248
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: João Alberto Pezarini
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:
APELAÇÕES – Ação anulatória c.c. declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária - ISS – Incidência sobre operação de planos de saúde. Cobrança pelo Município de Indaiatuba, onde ocorre a venda dos planos. Impossibilidade. Cumprimento do dever jurídico (prestação-fim) de administração dos planos ocorrida na sede da empresa, em Campinas, local do fato gerador. Fixação da sucumbência,

Ementa:
APELAÇÕES – Ação anulatória c.c. declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária - ISS – Incidência sobre operação de planos de saúde. Cobrança pelo Município de Indaiatuba, onde ocorre a venda dos planos. Impossibilidade. Cumprimento do dever jurídico (prestação-fim) de administração dos planos ocorrida na sede da empresa, em Campinas, local do fato gerador. Fixação da sucumbência, por equidade, nos termos do art. 85, §8o do CPC. Recurso da autora provido, prejudicado o apelo fazendário.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000866253
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0012093-47.2011.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que é
apelante/apelado UNIMED CAMPINAS COOPERATIVA DE TRABALHO
MEDICO,
é
apelado/apelante
PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
INDAIATUBA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso da autora e julgaram prejudicado o recurso da Municipalidade. V.U.
Acórdão com o 2o juiz, des. João Alberto Pezarini. Sustentou oralmente a dra.
Andrea de Toledo Pierri OAB/SP 115022.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
ALBERTO PEZARINI, vencedor, GERALDO XAVIER, vencido, OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente).
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
João Alberto Pezarini
Relator Designado
Assinatura Eletrônica

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Voto no 31272
Apelações no 0012093-47.2011.8.26.0248
Apelantes/apelados: Unimed Campinas Cooperativa de Trabalho Médico
e Prefeitura Municipal de Indaiatuba
Comarca: Indaiatuba
APELAÇÕES
Ação anulatória c.c. declaratória de
inexistência de relação jurídico-tributária - ISS Incidência
sobre operação de planos de saúde. Cobrança pelo
Município de Indaiatuba, onde ocorre a venda dos planos.
Impossibilidade. Cumprimento do dever jurídico (prestação-
fim) de administração dos planos ocorrida na sede da
empresa, em Campinas, local do fato gerador. Fixação da
sucumbência, por equidade, nos termos do art. 85, §8o do
CPC. Recurso da autora provido, prejudicado o apelo
fazendário.
Cuida-se de apelações em face de sentença (fls. 417/424 e
436) que julgou parcialmente procedente ação anulatória, cumulada com
declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, para reconhecer a
validade das notificações de lançamento no 000.081/2011 a 000.084/2011, bem
como dos autos de infração 000.154/2011 a 000.172/2011, determinando
correção da base de cálculo do ISS, “(...) que deverá incidir sobre taxa de
administração,
excluindo-se
valores
repassados
aso
profissionais
credenciados”.1
Sucumbente em maior parte, a autora foi condenada ao
pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios
fixados em 10% do valor da causa.
Insiste a autora no reconhecimento da incompetência do
Município de Indaiatuba para cobrança do ISS sobre atividade de planos de
saúde, sob alegação de que a administração é realizada na sede da empresa, em
1 Valor da causa em 11.8.2011: R$ 6.624.466,38.

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Campinas, conforme apurado pela perícia, o que torna indevidas as cobranças
apontadas nas notificações de lançamento.
Ainda, aduz que eventual tributação deveria recair somente a
taxa de administração, o que implica nulidade integral dos lançamentos,
constituídos por arbitramento da base de cálculo, sendo inviável a adequação
determinada pelo Juízo.
Por fim, alega não ter sucumbido da maior parte dos pedidos,
impondo-se, por consequência, condenação do Município ao pagamento de
honorários advocatícios (fls. 439/448).
O Município, por sua vez, argumenta descabido abatimento da
base de cálculo do ISS, em razão da ausência de previsão legal, sobretudo por
não se tratar de atos cooperativos, devendo o imposto incidir sobre a o preço
do serviço, nos termos do art. 7o da LC 116/03.
Daí pleiteia improcedência integral dos pedidos iniciais, ou
ainda, reconhecimento da impossibilidade de qualquer dedução da base de
cálculo, bem como da competência do Município apelante para refazer os
lançamentos (fls. 455/465).
Contrarrazões às fls. 468/479 e 483/486.
É o relatório.
A ação visa reconhecimento de inexistência de relação
jurídico-tributária, quanto à incidência de ISS sobre receitas derivadas da
comercialização de planos de saúde (competências a partir de janeiro de 2011),
em filial da empresa situada no Município de Indaiatuba, bem como anulação
de autos de infração lavrados mediante arbitramento da base de cálculo.
Nesse quadro, passa-se à análise da competência tributária
para cobrança do ISS.
Como bem ensina Marcelo Caron Baptista, ao se referir à
impossibilidade de desvinculação do critério espacial dos critérios material e
temporal:

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“Existe uma sintonia cerrada entre os critérios da hipótese. Se
ela descreve abstratamente um fato do 'mundo real', ainda
que também jurídico, ela não pode alterar aquilo que o define
como tal, sob pena de estar fazendo referência a fato diverso.
Portanto, quanto à localização do fato no espaço, tem-se que
o local da prestação do serviço é aquele em que o prestador
cumpre com o dever jurídico (prestação-fim), na forma do
contrato celebrado com o tomador. Diante do caso concreto,
a análise do contrato poderá revelar, mesmo antes da
prestação do serviço, o local em que ela deverá ocorrer, tanto
para que seja cumprido o dever assumido pelo prestador,
relevante para as normas de Direito Privado, como para o
desenlace da relação tributária do ISS.”2.
E no caso dos autos, constatou o perito judicial que a
administração dos planos de saúde é realizada no Município de Campinas.
Veja-se:
“As atividades desenvolvidas pela Autora na Filial de
Indaiatuba situada a Rua Nove de julho no 590 Centro estão
relacionadas ao atendimento de usuários e fornecimento de
guias para consultas, internações e exames médicos. A gestão
administrativa incluindo a controladoria, jurídico e a
tesouraria são realizados na Matriz em Campinas.” (fls. 350)
E quanto à celebração dos contratos de planos de assistência à
saúde, constatou ainda a perícia:
2 ISS do texto à norma, Doutrina e Jurisprudência da EC 18/65 à LC 116/03; pag.
517. Quartier Latin.

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“As atividades administrativas, incluindo a Controladoria,
Tesouraria, emissão e controle de contratos de planos de
saúde para pessoas físicas e jurídicas são gerenciáveis pela
Matriz da Unimed situada na Avenida Barão de Itapura no
1.123, Campinas (SP), conforme apurado pela perícia nas
diversas diligências realizadas naquele estabelecimento” (fls.
351).
Assim, ainda que a venda dos planos ocorra dentro do
território do Município de Indaiatuba, por filial da autora ali instalada, todas as
obrigações necessárias à prestação do serviço são realizadas na sede do
estabelecimento, onde se verifica o dever jurídico (prestação-fim) do
serviço de administração do plano de saúde.
Impõe-se, portanto, reconhecer a incompetência do Município
de Indaiatuba para cobrança de ISS sobre a comercialização de planos de
saúde, de resto efetivada no Município de Campinas, onde, afinal, ocorre o
fato gerador da obrigação tributária.
Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA
OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO
NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGADA AFRONTA AO
ART.
467
DO
CPC.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
RESTRIÇÃO
DA
SÚMULA
211/STJ. TRIBUTÁRIO. ISS. COBRANÇA. LOCAL DA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EMPRESA GESTORA DE
PLANO DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.
(...)

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3. A jurisprudência da Primeira Seção deste Tribunal é
firme no sentido de que o Município competente para
realizar a cobrança do ISS é aquele onde se realizou a
efetiva prestação dos serviços, pois é nele que ocorreu o fato
gerador do imposto. Nesse sentido: AgRg no Ag 734.289/RS,
2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.3.2006; REsp
133.230/CE, 2a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ
de 14.3.2005; AgRg no Ag 762.249/MG, 1a Turma, Rel. Min.
Luiz Fux, DJ de 28.9.2006; AgRg no Ag 595.028/RJ, 1a
Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 29.11.2004; REsp
431.564/MG, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 27.9.2004.
4. No que se refere à base de cálculo, mostra-se ilegítima a
incidência do ISS sobre o total das mensalidades pagas pelo
titular do plano de saúde à empresa gestora, pois, em relação
aos serviços prestados pelos profissionais credenciados, há a
incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o
valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como
dupla incidência de um mesmo tributo sobre uma mesma base
imponível. Por tal razão, o valor repassado aos profissionais
credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo
devido pela empresa gestora. Nesse sentido: EDcl no REsp
227.293/RJ, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, Rel. p/
acórdão Min. Francisco Falcão, DJ de 19.9.2005; REsp
1.002.704/DF, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, Rel. p/
acórdão Min. Francisco Falcão, DJe de 15.9.2008.
5. Recurso especial parcialmente provido.” (grifamos)3
3 REsp 783022/MG, relatora Ministra DENISE ARRUDA, j. 05/02/2009.

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De rigor, portanto, a procedência integral da ação, restando
prejudicado o recurso fazendário.
Todavia, a fixação dos honorários não está adstrita aos
percentuais estabelecidos no § 3o, do art. 85 do CPC, cabendo também
aplicação de seu § 8o, que não se destina somente a causas de valor ínfimo,
como também, pelas mesmas razões, àquelas de valor muito elevado, hipótese
dos autos.
Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL
CIVIL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
ACOLHIMENTO
DA
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO
ART. 85, §§ 3o E 8o DO CPC/2015, DESTINADA A
EVITAR
O
ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO
OU
DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE.
(...)
5. A regra do art. 85, § 3o, do atual CPC - como qualquer
norma,
reconheça-se
-
não
comporta
interpretação
exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que
possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica
hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo
legal em situação de desarmonia com a integridade do
ordenamento jurídico.
6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8o, do
CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada
jurisprudência
do
STJ,
que
havia
consolidado
o
entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na
hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como

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excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3o, do
CPC/1973 (atual art. 85, § 2o, do CPC/2015).
7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado,
justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na
hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado,
como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso
porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual deve
ser adotado não somente como vetor na aplicação das
normas processuais, pela autoridade judicial, como também
no próprio processo de criação das leis processuais, pelo
legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o poder
de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de
superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a
respeito de determinado tema.
8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a
única que confere efetividade aos princípios constitucionais
da independência dos poderes e da isonomia entre as partes -
com efeito, é totalmente absurdo conceber que somente a
parte exequente tenha de suportar a majoração dos
honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar
ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante
raciocínio na hipótese em que a verba honorária se mostrar
excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz
da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem
como do trabalho realizado pelo advogado.
9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime
do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado
contra uma das partes, ou seja, para majorar honorários
irrisórios, o próprio termo "equitativo" será em si mesmo

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contraditório.
10. Recurso Especial não provido.”4
Assim, considerando o elevado valor atribuído à causa (R$
6.624.466,38 em 11.8.2011), bem como o grau de complexidade da demanda,
condena-se o Município ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Posto isso, dá-se provimento ao apelo da autora,
prejudicado o recurso do Município.
João Alberto Pezarini
Relator Designado
4 REsp 1789913 / DF, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 12/02/2019.