Tribunal: TJSP
Processo: 2168385-76.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal – IPTU – Exercícios de 2017 e 2018 – Exceção de pré-executividade rejeitada – Pretensão à reforma da decisão – Admissibilidade – Ação executiva proposta contra credor fiduciário, que não pode ser responsabilizado por débito relativo ao IPTU – Incidência do disposto nos arts. 26 e 27, § 8o, da Lei no 9.514/1997 – Credor fiduciário que não se

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução Fiscal – IPTU – Exercícios de 2017 e 2018 – Exceção de pré-executividade rejeitada – Pretensão à reforma da decisão – Admissibilidade – Ação executiva proposta contra credor fiduciário, que não pode ser responsabilizado por débito relativo ao IPTU – Incidência do disposto nos arts. 26 e 27, § 8o, da Lei no 9.514/1997 – Credor fiduciário que não se enquadra como contribuinte em quaisquer das hipóteses do art. 34, do CTN – Posse indireta exercida de forma precária e que não tem por objeto a efetiva aquisição da propriedade – Credor fiduciário que possui domínio meramente resolúvel, sem objetivo de adquirir definitivamente a propriedade do bem, que depende do inadimplemento do contrato, pela devedora, para se consolidar – Ilegitimidade passiva 'ad causam' configurada – Decisão agravada reformada para acolher a exceção de pré-executividade – Agravo provido por maioria.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000677838
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2168385-76.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDO O RELATOR SORTEADO QUE
DECLARA. ACÓRDÃO COM O 3o JUIZ - DES. ROBERTO MARTINS DE
SOUZA.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ROBERTO MARTINS DE SOUZA, vencedor, WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
(Presidente), vencido, WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e BURZA
NETO.
São Paulo, 20 de agosto de 2020
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de instrumento no 2168385-76.2020.8.26.0000 - Digital
Agravante: Itaú Unibanco S/A
Agravado: Município de São Paulo
Interessada: Viviane Moreira Fernandes
Comarca: São Paulo Vara das Execuções Fiscais Municipais
Voto no 33.175
AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal IPTU
Exercícios de 2017 e 2018 Exceção de pré-executividade
rejeitada

Pretensão
à
reforma
da
decisão

Admissibilidade Ação executiva proposta contra credor
fiduciário, que não pode ser responsabilizado por débito
relativo ao IPTU Incidência do disposto nos arts. 26 e 27,
§ 8o, da Lei no 9.514/1997 Credor fiduciário que não se
enquadra como contribuinte em quaisquer das hipóteses do
art. 34, do CTN Posse indireta exercida de forma precária
e que não tem por objeto a efetiva aquisição da propriedade
Credor fiduciário que possui domínio meramente
resolúvel, sem objetivo de adquirir definitivamente a
propriedade do bem, que depende do inadimplemento do
contrato, pela devedora, para se consolidar Ilegitimidade
passiva 'ad causam' configurada
Decisão agravada
reformada para acolher a exceção de pré-executividade
Agravo provido por maioria.
Trata-se de execução fiscal proposta pelo Município de
São Paulo contra Itaú Unibanco S/A e Viviane Moreira Fernandes
cobrando IPTU dos exercícios de 2017 e 2018, no valor de R$4.804,37.
Insurge-se
o
banco-agravante
sustentando
que
a
responsabilidade pelo recolhimento do IPTU incidente sobre o imóvel é da
proprietária Viviane Moreira Fernandes, que o adquiriu por instrumento
particular de venda e compra, com alienação fiduciária. Alega que, na
condição de credor fiduciário, não pode ser incluído no polo passivo da
ação, eis que não possui nem propriedade, nem posse. Afirma que, até

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eventual inadimplemento do contrato de alienação fiduciária pelo
adquirente do imóvel, não há qualquer suporte legal para exigir o IPTU do
agravante. Requer concessão de efeito suspensivo e, a final, provimento ao
agravo para o fim de acolher a exceção de pré-executividade oposta.
É o relatório.
O agravo comporta provimento, preservado o entendimento
do MM. Juiz a quo.
Com efeito, no caso vertente, o Itaú Unibanco S/A alega
não ser parte legítima para figurar no polo passivo da ação, pretendendo
ser excluído do feito, por se tratar de mero contrato de financiamento com
alienação fiduciária.
Primeiramente, cabe registrar que, segundo o art. 22, da Lei
no 9.514/97, a alienação fiduciária de bem imóvel é negócio jurídico pelo
qual o devedor (fiduciante) contrata a transferência ao credor (fiduciário)
da propriedade resolúvel de coisa imóvel, com escopo de garantia.
Em outras palavras, não se trata de compromisso de
venda e compra, mas de contrato de financiamento de imóvel pelo qual o
bem adquirido garante a operação, desdobrando-se a posse entre o
fiduciante (posse direta do imóvel) e o credor fiduciário (posse indireta).
De fato, embora o banco-agravante tenha recebido o imóvel
tributado em garantia de contrato de alienação fiduciária, passando a deter
a posse resolúvel indireta sobre o bem conforme se verifica do registro na
matrícula do 4o Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo (págs. 46/49),
tem-se que tal posse depende de condição futura e somente lhe será
transferida diante do inadimplemento do contrato pela adquirente.

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É certo que “as convenções particulares, relativas à
responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à
Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das
obrigações tributárias correspondentes, salvo disposição de lei em
contrário” (art. 123, do CTN).
Insta consignar que, nos termos do art. 32, do CTN, o
imposto de competência dos Municípios sobre a propriedade predial e
territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil
ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como
definido na lei civil.
E para definição de quem seria o contribuinte, veja-se o art.
34, do CTN, que assim dispõe:
“Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do
seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”.
Convém obtemperar que, em se tratando de contrato de
aquisição de imóvel mediante alienação fiduciária, a posse que autoriza
incidência do IPTU sobre o imóvel é aquela exercida pelo devedor
fiduciante, que tem animus domini e, evidentemente, não é o caso da posse
precária que detém o credor fiduciário (posse indireta e resolúvel mediante
condição futura) a partir do registro do contrato no Cartório Imobiliário.
Por
consequência,
apenas
ao
fiduciante
cabe
a
responsabilidade pelo recolhimento do tributo incidente no presente caso.
A corroborar esse entendimento, observo que o § 8o, do art.
27 da Lei no 9.514/97 determinou, uma vez consolidada a propriedade ao
credor fiduciário resultante de inadimplemento, que:

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“Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas,
contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam
ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido
transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em
que o fiduciário vier a ser imitido na posse”.
Assim, não tendo sido noticiado ou demonstrado eventual
inadimplemento do contrato, entendo que apenas a adquirente do imóvel
(Viviane Moreira Fernandes) pode ser considerada contribuinte do tributo
em discussão, porquanto o instrumento particular de venda e compra fora
devidamente registrado na matrícula no Cartório Imobiliário anteriormente
ao fato gerador do tributo.
A mera condição de credor fiduciário não confere ao banco-
agravante os direitos de usar, gozar e dispor do imóvel, porquanto a sua
posse, indireta e resolúvel, tem por objetivo apenas garantir o recebimento
do valor financiado e não a aquisição da propriedade, sendo flagrante
ausência de animus domini.
Não se mostraria razoável entender que o banco-agravante
pretendesse adquirir os milhares de imóveis que financia atualmente na
modalidade alienação fiduciária.
A própria lei em comento (art. 27, da Lei no 9.514/97)
estabeleceu que, consolidada a propriedade em seu nome, o credor
fiduciário, no prazo de trinta dias, a partir do registro no Cartório
Imobiliário, promoverá leilão público para alienação do imóvel,
evidenciando seu desinteresse em eventual aquisição.
Nesse sentido, cumpre trazer entendimento do E. STF que
assim se posicionou em recente julgado:
“Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão

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proferido pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região, assim
ementado (fl. 142): “AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU E
TAXAS MUNICIPAIS. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. IMÓVEL.
ILEGITIMIDADE DA CEF. JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A alienação
fiduciária de bem imóvel é a operação de financiamento através da
qual o devedor/fiduciante, visando à garantia de determinada
obrigação frente ao credor/fiduciário, concede a este a propriedade
resolúvel de um imóvel, cuja posse fica desdobrada entre o devedor,
que passa a ser possuidor direito, e o credor que se torna possuidor
indireto do bem. 2. A posse apta a ensejar a incidência do IPTU e
taxas, somente seria aquela qualificada pelo animus domini, não
incidindo sobre a posse exercida de forma precária e que não tem por
objetivo a efetiva aquisição da propriedade, tal como acontece nos
casos do credor fiduciário que, possuindo a posse indireta do imóvel,
não tem por objetivo a aquisição definitiva da propriedade do bem. 3.
Há disposição de lei atribuindo a responsabilidade pelo pagamento de
tributos que recaiam sobre o imóvel ao devedor fiduciante (Lei
9.514/1997, § 8o do art. 27). 4. A CEF é parte ilegítima para figurar no
polo passivo da execução fiscal, de modo que os autos originários
devem ser remetidos à Justiça Estadual. 5. Agravo de instrumento a
que se nega provimento.” No apelo extremo, com amparo no art. 102,
III, “a”, da Constituição, alega-se violação ao artigo 146, III, “a”, da
Constituição Federal, ao argumento de que o artigo 27, § 8o, da Lei
9.514/97 não poderia excepcionar matéria reservada à lei
complementar (no caso, o artigo 123 do Código Tributário Nacional).
É o relatório. Decido. Não assiste razão ao recorrente. Na hipótese, o
Juízo de origem, com base na legislação ordinária de regência (Código
Tributário Nacional, Código Civil e Lei 9.514/1997) e no conteúdo
fático e probatório constante dos autos, manteve a decisão que
reconheceu a ilegitimidade da Caixa Econômica Federal para figurar
no polo passivo de execução fiscal referente ao IPTU. A propósito,
citem-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão (fls. 133
-134): “A alienação fiduciária de imóvel restou instituída pela Lei no
9.514/97 que, naquilo em que interessa ao deslinde da presente causa,
dispõe que: [...] Tem-se, assim, que a alienação fiduciária é a operação
através da qual o devedor/fiduciante, visando a garantia de
determinada obrigação frente ao credor/fiduciário, concede a este a
propriedade resolúvel de um imóvel (art. 22), cuja posse fica
desdobrada entre o devedor, que passa a ser possuidor direto, e o
credor que se torna possuidor indireto do bem (art. 23). Dessarte, ante
a clareza da norma de regência, nenhuma dúvida há que, registrado o
contrato de alienação fiduciária, o credor torna-se proprietário
fiduciário e possuidor indireto do imóvel. De outro turno, acerca do
Imposto Predial e Territorial Urbano, prevê o Código Tributário

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Nacional que: 'Art. 32. O imposto de competência dos Municípios
sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador
a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza
ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona
urbana do Município. (...) Art. 34. Contribuinte do imposto é o
proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou seu possuidor
a qualquer título.' À vista dos referidos regramentos, é forçoso
concluir que o credor fiduciário não pode ser considerado como
proprietário do imóvel para fins de sujeição passiva do IPTU, na
medida em que proprietário, como definido na lei civil artigo
1.228 do Código Civil -, é aquele possuidor dos direitos de uso,
gozo e disposição do bem, o que não ocorre no caso de
propriedade fiduciária, onde não se faz presente nenhum desses
direitos.” (...). Diante do exposto, com base no art. 21, § 1o, do
Regimento
Interno
do
Supremo
Tribunal
Federal,
NEGO
SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Não se aplica
o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista
que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de
origem. Publique-se.” (RE 1175893 / SP, rel. Min. Alexandre de
Moraes, j. 30/11/2018, DJU 05/12/2018). destaquei
Acerca da responsabilização do credor fiduciário não destoa
o entendimento também recente do C. STJ:
“Trata-se de Recurso Especial, fundamentado na alínea a do
permissivo constitucional, interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO, na vigência do CPC/2015, contra acórdão do Tribunal
Regional Federal da 3a Região, assim ementado: "EMBARGOS À
EXECUÇÃO
FISCAL.
IPTU.
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA.
IMÓVEL. ILEGITIMIDADE DA CEF. 1. A alienação fiduciária de
bem imóvel é a operação de financiamento através da qual o
devedor/fiduciante, visando à garantia de determinada obrigação
frente ao credor/fiduciário, concede a este a propriedade resolúvel de
um imóvel, cuja posse fica desdobrada entre o devedor, que passa a
ser possuidor direto, e o credor que se torna possuidor indireto do
bem. 2. A posse apta a ensejar a incidência do IPTU e taxas,
somente seria aquela qualificada pelo animus domini, não
incidindo sobre a posse exercida de forma precária e que não tem
por objeto a efetiva aquisição da propriedade, tal como acontece
nos casos do credor fiduciário que, possuindo a posse indireta do
imóvel, não tem por objetivo a aquisição definitiva da
propriedade do bem. 3. Há disposição de Lei atribuindo a
responsabilidade pelo pagamento de tributos que recaiam sobre o

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imóvel ao devedor fiduciante (Lei 9.514/1997, § 8o do artigo 27). 4. A
CEF é parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução fiscal.
5. Apelação a que se dá provimento" (fl. 99e). O Tribunal de origem,
para decidir a controvérsia dos autos, deixou consignado, no que
interessa: "A alienação fiduciária de imóvel restou instituída pela Lei
no 9.514/97 que, naquilo em que interessa ao deslinde da presente
causa, dispõe que: (...) Tem-se, assim, que a alienação fiduciária de
bem imóvel é a operação através da qual o devedor/fiduciante,
visando
à
garantia
de
determinada
obrigação
frente
ao
credor/fiduciário, concede a este a propriedade resolúvel de um
imóvel (art. 22), cuja posse fica desdobrada entre o devedor, que passa
a ser possuidor direto, e o credor que se torna possuidor indireto do
bem (art. 23). Dessarte, ante a clareza da norma de regência, nenhuma
dúvida há que, registrado o contrato de alienação fiduciária, o credor
torna-se proprietário fiduciário e possuidor indireto do imóvel. De
outro turno, acerca do Imposto Predial e Territorial Urbano, prevê o
Código Tributário Nacional que: (...) À vista dos referidos
regramentos, forçoso concluir que o credor fiduciário não pode ser
considerado como proprietário do imóvel para fins de sujeição passiva
do IPTU, na medida em que proprietário, como definido na lei civil -
artigo 1.228 do Código Civil - é aquele possuidor dos direitos de uso,
gozo e disposição do bem, o que não ocorre no caso de propriedade,
onde não se fazem presentes nenhum desses direitos. De outro vértice,
o argumento no sentido de que o credor fiduciário é possuidor indireto
do imóvel e que, nessa condição, seria contribuinte do imposto, ex vi
do artigo 34 do CTN acima transcrito, também não comporta
acolhimento. Isso porque, conforme entendimento jurisprudencial
sedimentado, o referido dispositivo deve ser interpretado à luz do
inciso I do artigo 156 da Constituição Federal, segundo o qual
'compete aos Municípios instituir impostos sobre a propriedade
predial e territorial urbana'. Desse modo, entende-se que a posse apta a
ensejar a incidência do IPTU, somente seria aquela qualificada pelo
animus domini, não incidindo sobre a posse exercida de forma
precária e que não tem por objeto a efetiva aquisição da
propriedade, tal como acontece nos casos do credor fiduciário
que, possuindo a posse indireta do imóvel, não tem por objetivo a
aquisição definitiva da propriedade do bem. (...) Agregue-se,
ademais, que este Tribunal tem entendido que, no tocante à
responsabilidade tributária do credor fiduciário de imóvel, deve ser
observado o quanto disposto no § 8o do artigo 27 da Lei no 9.514/97,
segundo o qual: (...) O entendimento firmado centra-se no argumento
de que a referida disposição é exceção àquela prevista no artigo 123
do CTN, segundo a qual 'salvo disposições de lei em contrário, as
convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo

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pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública,
para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações
tributárias correspondentes'. (...) Destarte, e à vista da especialidade
do regramento previsto na Lei no 9.514/97, não deve prevalecer
eventual argumento de ofensa à disposição constitucional contida na
alínea 'a' do inciso III do artigo 146 da Constituição Federal, que
preceitua que: (...) Ante o exposto, dou provimento à apelação para
reconhecer a ilegitimidade da CEF para figurar no polo passivo da
execução fiscal. (...) 4. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg
no REsp 1.467.230/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/10/2014). Ante o
exposto, com fundamento no art. 255, § 4o, I, do RISTJ, não conheço
do Recurso Especial”. (REsp 1733192, Min. Assusete Magalhães,
publicação 23/04/2018, decisão monocrática). destaquei
Importante considerar o disposto no art. 26, da Lei no
9.514/1997, que versa sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e
instituiu a modalidade de alienação fiduciária de coisa imóvel:
“Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído
em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a
propriedade do imóvel em nome do fiduciário”.
Assim, constata-se que a devedora (fiduciante) é a
proprietária do imóvel para fins de recolhimento dos tributos sobre ele
incidentes, enquanto o credor (fiduciário) tem mera expectativa de direito
àquela propriedade, porquanto dependente de condição futura para se
consolidar.
Em outras palavras, caso a fiduciante (adquirente) efetue o
pagamento das parcelas do financiamento em dia, ou até com algum atraso,
a propriedade não será, de forma nenhuma, transferida ao credor
fiduciário.
Ainda será necessário considerar que os incisos I e
seguintes, do referido art. 26, estabelecem o procedimento de intimação do
fiduciante pelo Oficial do Registro de Imóveis, em caso de mora, para que

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efetue o pagamento das prestações.
Caso não venha a fazê-lo dentro do prazo legal, somente
neste momento é que a propriedade do imóvel será transferida ao credor.
Por seu turno, o § 8o do art. 27 estabelece que:
“§ 8o - Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas,
contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que
recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido
transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data
em que o fiduciário vier a ser imitido na posse”.
Dessa forma, não tendo ocorrido inadimplemento do
contrato pela adquirente do imóvel (fiduciante), não há que se falar na
consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário, devendo ser
reconhecida, na espécie, a ilegitimidade passiva ad causam do banco-
agravante para responder na condição de proprietário, pelo tributo ora
cobrado, porquanto este possui mera expectativa de direito à propriedade,
que ocorreria apenas se não fossem quitadas as parcelas do financiamento,
de forma que o feito deve ser extinto quanto a ele.
Acerca do tema é o entendimento desta 18a Câmara de
Direito Público:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Exceção de pre-
executividade rejeitada - IPTU - Insurgência contra decisão que
rejeitou o incidente processual - Ilegitimidade passiva do credor
fiduciário - Contrato de alienação fiduciária levado a registro -
Transferência
de
propriedade
sob
condição
resolúvel
-
Responsabilidade tributária que deve recair sobre o devedor
fiduciante, possuidor direto do bem - A mera condição de credor
fiduciário não lhe confere os direitos de usar, gozar e dispor do
bem - A posse indireta do credor fiduciário tem por objetivo
garantir o recebimento do valor financiado e não a aquisição da
propriedade - Ausência de “animus domini” - Precedentes do STF,
STJ - Decisão reformada - Recurso Provido” (Agravo de instrumento
no 2166127-30.2019.8.26.0000, rel. Des. Burza Neto, j. 03/09/2019).

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destaquei
“Execução Fiscal - Exceção de pré-executividade rejeitada. IPTU do
exercício 2014. Ilegitimidade passiva do Credor Fiduciário.
Reconhecimento, ao passo que a responsabilidade tributária, nos
termos do artigo 27, §8o da Lei no 5.914/97, recai sobre o devedor
fiduciante. Precedentes desta Câmara. Decisão reformada. Dá-se
provimento
ao
recurso”
(Agravo
de
instrumento
no
2097517-10.2019.8.26.0000, rela Desa Beatriz Braga, j. 22/05/2019).
destaquei
Nesse sentido também já se posicionou a E. 15a Câmara de
Direito Público:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Rejeição de
exceção de pré-executividade - IPTU do exercício de 2015 - Alegação
de ilegitimidade passiva do credor fiduciário - Alienação
fiduciária - Credor fiduciário que não pode ser responsabilizado
pelos débitos de IPTU - Inteligência do art. 26 e 27, § 8o, da Lei
9514/97 - Exceção acolhida - Honorários advocatícios fixados em
10% do valor da causa, nos termos do art. 85, §3o, CPC - Decisão
reformada - Recurso provido” (Agravo de Instrumento no
2164999-43.2017.8.26.0000, rel. Des. Eutálio Porto, j. 10/10/2017).
destaquei-
Na mesma trilha o entendimento da E. 14a Câmara de
Direito Público:
“Agravo de instrumento. Execução fiscal. Rejeição de objeção de não
executividade. Imposto predial e territorial urbano. Exercício de 2015.
Alegação de ilegitimidade passiva. Procedência. Escritura pública
de compra e venda do imóvel com alienação fiduciária em
garantia registrada em março de 2012. Transferência da posse
direta e do domínio útil do bem. Sujeição passiva da devedora
fiduciante. Inteligência do estatuído no artigo 34 do Código
Tributário Nacional. Recurso provido” (Agravo de Instrumento
2165040-10.2017.8.26.0000, rel. Des. Geraldo Xavier). destaquei
Insta consignar, por oportuno, que o presente julgamento
analisa situação em que o imóvel sobre o qual incide o crédito tributário
cobrado foi adquirido por Viviane Moreira Fernandes e alienado

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fiduciariamente ao Itaú Unibanco S/A como forma de garantir o
financiamento nesta modalidade, tudo devidamente registrado no Cartório
Imobiliário, de forma que o Município-exequente tem pleno conhecimento
de quem usufrui do imóvel com animus domini (art. 32, do CTN).
Cumpre registrar que adoto tal entendimento por se tratar de
negócio fiduciário em que a chamada 'propriedade' do credor fiduciário é
dependente de condição futura (inadimplemento) por parte da compradora
(fiduciante) e, embora o contrato de alienação fiduciária esteja
regularmente registrado no Cartório Imobiliário, enquanto houver quitação
regular das prestações, não há falar-se em propriedade plena do credor
fiduciário.
Portanto, no caso concreto, entendo que apenas a adquirente
do imóvel (fiduciante), que ostenta animus domini em relação ao imóvel
deve responder pelo tributo cobrado.
Por conseguinte, de rigor a reforma da r. decisão agravada
para acolher a exceção de pré-executividade oposta, reconhecendo a
ilegitimidade passiva ad causam do banco-agravante, devendo ser extinta a
execução fiscal com relação a ele, nos termos do art. 485, VI, do
CPC/2015, arcando o Município-agravado com os ônus da sucumbência,
fixados honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor do
proveito econômico obtido que corresponde, no caso, ao valor da causa,
devidamente corrigido, nos termos do art. 85, § 3o, I, do CPC/2015, haja
vista o acolhimento da exceção de pré-executividade.
Quanto aos honorários recursais, passo a seguir a orientação
do E. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ),

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no sentido de que somente é cabível a majoração dos honorários
advocatícios nos casos de não conhecimento integral ou improvimento do
recurso pelo relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado
competente, o que não é a hipótese dos autos.
Ante o exposto, por maioria de votos, dá-se provimento ao
agravo.
Roberto Martins de Souza
Relator designado

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Agravo de Instrumento n.o 2168385-76.2020.8.26.0000.
Agravante: Itaú Unibanco S/A.
Agravada: Prefeitura Municipal de São Paulo.
Interessada: Viviane Moreira Fernandes.
Voto n. 31.602.
(Declaração de voto divergente)
Vistos.
Ouso divergir da sábia maioria.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto
contra a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta. Requer a
instituição financeira agravante a sua exclusão do polo passivo da presente execução,
em virtude da alegação de ilegitimidade passiva. Por maioria de votos, esta Colenda
Câmara deu provimento ao recurso, vencido este Relator Sorteado, que declarará.
Malgrado
o
entendimento
externado
pelo
ínclito
desembargador Relator Designado, Roberto Martins de Souza, hei por bem divergir do
mesmo.
Senão, vejamos.
Conforme se depreende da matrícula do imóvel sobre o
qual recai a cobrança em testilha (IPTU exercícios de 2017 e 2018 fls. 46/49 dos
autos principais), VIVIANE MOREIRA FERNANDES, também executada, alienou
fiduciariamente, em 2008, respectivo bem à ora agravante.

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Pois bem.
A Lei no 9.514/97, responsável por instituir e disciplinar a
alienação fiduciária de bem imóvel, estabelece em seu art. 23, caput e parágrafo único,
in verbis:
“Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa
imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve
de título.
“Parágrafo único. Com a constituição da propriedade
fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto
e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel” (grifamos).
Por outro lado, o art. 34 do CTN apregoa:
“Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do
imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título” (grifamos).
Assim sendo, considerando-se que a agravante, credora
fiduciária, possui a propriedade resolúvel do bem tributado, bem como a posse indireta
do mesmo, não há como ser afastada sua legitimidade para responder pelo débito que
ensejou a execução fiscal em curso.
Esta Câmara, aliás, já firmou seu posicionamento sobre a
questão, conforme se verifica das ementas abaixo colacionadas:
“Execução Fiscal - Exceção de pré-executividade rejeitada
- IPTU do exercício 2014 - Ilegitimidade passiva do Credor Fiduciário - Inocorrência,
ao passo que a Lei no 9.514/97 reconhece sua solidariedade passiva, pois detém a
propriedade resolúvel e posse indireta do bem tributado - Precedente desta Câmara -
Anote-se, também, que eventual cancelamento do ônus não foi registrado na certidão do
imóvel - Decisão mantida - Nega-se provimento ao recurso” (Agravo de Instrumento no
2166538-44.2017.8.26.0000, Relatora Desembargadora Beatriz Braga, j. 16.05.2018).
“Agravo de Instrumento - Execução Fiscal - IPTU dos
exercícios de 2009 a 2012 - Exceção de pré-executividade, em que alegada a
ilegitimidade passiva decorrente de pacto de alienação fiduciária do imóvel a terceiro

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em 18.08.2008, acolhida - Pretensão à reforma Acolhimento - Credora fiduciária que
detém a propriedade do imóvel, ainda que sob condição resolúvel, bem como a posse
indireta do bem - Inteligência da Lei 9.514/1997 - Reconhecimento da solidariedade
tributária que se impõe - Decisão recorrida reformada, a fim de ser mantida no polo
passivo da ação executiva a agravada (credora fiduciária) - Recurso provido” (Agravo
de Instrumento no 2018491-65.2016.8.26.0000, Relator Ricardo Chimenti, j.
14.04.2016).
Destarte, escorreitas se mostraram as ponderações tecidas
pelo digno magistrado de primeiro grau (fls. 59/60):
“Com efeito, a responsabilidade tributária do fiduciário
encontra-se devidamente lastreada no artigo 34 do Código Tributário Nacional c/c o
artigo 23, parágrafo único, da Lei 9.514/97, decorrente da inequívoca propriedade
resolúvel e posse indireta, ao passo que o disposto no artigo 27, § 8o do último diploma
legal não pode ser entendido como excludente absoluta, à vista do contido no artigo 26,
§ 1o daquele, com previsão de regresso do proprietário contra o fiduciante em caso de
inadimplemento de tributo, a indicar, portanto, a sua responsabilidade solidária”.
Sem maiores delongas, portanto, entendo ser de rigor a
manutenção da r. decisão de primeiro grau, para o fim de afastar a alegação de
ilegitimidade passiva ventilada pela instituição financeira agravante.
Com isto, declaro meu voto vencido, pelo qual se nega
provimento ao recurso.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Relator Vencido

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Acórdãos
Eletrônicos
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Votos
WANDERLEY JOSE FEDERIGHI
1248F187
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2168385-76.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.