Tribunal: TJSP
Processo: 0001297-32.2018.8.26.0642
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000145465
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001297-32.2018.8.26.0642, da Comarca de Ubatuba, em que são apelantes
CLODOALDO DAMIÃO CORREA e ANDREZA GOMES MENDES, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento aos
recursos para reduzir as penas impostas ao réu a cinco anos de reclusão e
quinhentos dias-multa, no piso mínimo, deferido a ele os benefícios da justiça
gratuita, bem como para reduzir as penas da ré a um ano e oito meses de
reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa, no piso mínimo, fixado para ela o
regime prisional aberto para o desconto do restante da sanção carcerária,
realizando-se a admonitória em primeiro grau. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no0001297-32.2018.8.26.0642 Comarca de Ubatuba.
Apelação Criminal no 0001297-32.2018.8.26.0642
3a Vara de
Ubatuba.
Apelantes: Clodoaldo Damião Correa e Andreza Gomes Mendes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 34.861
1. Por sentença do MM. Juiz de Direito
da 3a Vara da Comarca de Ubatuba, os réus Clodoaldo Damião
Correa e Andreza Gomes Mendes foram condenados como
incursos no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, o
primeiro a sete anos de reclusão e setecentos dias-multa, no
piso mínimo, e a segunda a cinco anos de reclusão e
quinhentos dias-multa, no piso mínimo, fixado para ambos o
regime inicial fechado de prisão, porque no dia 4 de abril de
2018, por volta das 20h, na Rua Sergipe e na Rua Batista de
Oliveira, naquela cidade, traziam consigo e tinham em
depósito, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo
com disposição legal ou regulamentar, uma porção de cocaína
com peso aproximado de 101,09g, e vinte e duas porções de
maconha, pesando cerca de 54,86g, substâncias essas
entorpecentes causadoras de dependência física ou psíquica,
além de trezentos “eppendorfs” vazios.
Inconformados, os réus apelaram em
busca da absolvição por falta de prova, Clodoaldo pretendendo
ainda o direito de recorrer em liberdade e, alternativamente, a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei
Antidrogas, a mitigação das penas e a isenção do pagamento
de custas processuais.
Regularmente processados os recursos,

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pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. Inicialmente cabe registrar que não
há como conceder ao réu Clodoaldo o direito de recorrer em
liberdade, pois se a custódia deste já se justificava durante a
instrução do processo, em face da temibilidade e risco que
representavam para a ordem social, com maior razão deve ser
mantida se é reconhecida sua culpabilidade, ainda que não
definitivamente, e lhes é imposto regime prisional que impede a
liberação imediata.
Demais disso, sendo agora julgado o
apelo, perde relevância a pretensão, pois ela está prejudicada.
No exame do mérito, observa-se que a
materialidade do delito ficou provada pelos autos de exibição e
apreensão e de constatação preliminar, pelos laudos de exame
em objetos e de exame toxicológico, este último atestando se
tratar de maconha e cocaína o material analisado, substâncias
entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica
(fls. 34/37, 142/144 e 164/165).
A autoria delitiva também ficou bem
demonstrada em função do que se apurou no processo.
No inquérito policial, o réu Clodoaldo
admitiu a traficância, assim se manifestando sobre os fatos:

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“assume que o entorpecente encontrado em sua residência é de sua
propriedade”, que “comercializa cada pino a R$10,00 (dez reais) a
unidade” e que “conhece Andreza há vinte dias e que a mesma não
é sua amiga” (fl. 9). Em Juízo, passou a negar a imputação,
afirmando que a cocaína encontrada em sua casa era
destinada ao consumo pessoal dele e da esposa, aduzindo ter
adquirido uma porção maior do tóxico a fim de evitar frequentar
pontos de venda. Disse que o aparelho celular da ré, a quem
sequer conhecia, não foi apreendido no local; que já foi
condenado pela prática do mesmo delito; que em 2017
registrou
boletim
de
ocorrência
contra
policiais
que
o
ameaçavam e que somente admitiu a traficância no inquérito
policial por temer que sua esposa fosse presa (registro digital).
De sua parte, no auto de prisão em
flagrante a ré Andreza afirmou que “estava circulando de bicicleta
pela Rua Yperoibe quando foi abordada por um policial militar”,
aduzindo que “não tem conhecimento do entorpecente encontrado
e que nada fora arremessado ao chão quando viu os policias
militares” (fl. 21). Em Juízo, reafirmou inocência, afirmando ter
sido abordada na rua, quando voltava para casa, e que depois
da revista pessoal e daquela feita em sua residência os
policiais atribuíram a ela a propriedade de uma sacola onde
havia drogas e a levaram até a casa do réu, a quem afirmou
não conhecer. Disse trabalhar com venda de roupas e sofrer
perseguição por parte de policiais militares pelo fato de seus
pais e sua avó já terem sido presos pela prática de tráfico de
entorpecentes (mídia digital).
Nos aspectos relevantes, os policiais

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militares relataram que, em patrulhamento por local conhecido
como ponto de venda de drogas, viram a ré, que “é neta da
responsável por uma das biqueiras existentes naquela localidade” e
notaram que ela demonstrou nervosismo com a aproximação da
viatura e dispensou uma sacola onde foram localizadas as
porções de maconha e trezentos “eppendorfs” vazios. Ela foi
abordada e revelou estar a caminho da residência do réu, onde
iria encher os “eppendorfs” com droga, razão pela qual eles
foram até lá e encontraram uma porção grande de cocaína e o
aparelho celular pertencente à ré, dentro de uma caixa de
cereal que estava escondida atrás do fogão (fls. 6/7 e mídia
digital).
De sua parte, a testemunha Francisco
Soares dos Reis declarou ter visto a ré ser abordada pelos
policiais na rua, mas não se aproximou do local e não viu a
apreensão do entorpecente, aduzindo não ter conhecimento
sobre eventual envolvimento dela com o tráfico. Disse, ainda,
não conhecer o réu (mídia digital).
Por sua vez, a testemunha Kafina
Estele Oliveira dos Santos, que não presenciou os fatos, disse
trabalhar com a ré na venda de roupas (mídia digital).
Como
se
vê,
a
confissão
do
réu
Clodoaldo no auto de prisão em flagrante está amparada pelas
demais provas, retratando a realidade dos fatos a ele
imputado,
cumprindo
anotar
que,
sobre
a
confissão
extrajudicial, anota Damásio E. de Jesus que a orientação do
Colendo Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que,

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“as confissões feitas na fase do inquérito policial têm valor
probante, desde que testemunhadas e não sejam contrariadas por
outros
elementos
de
prova” (“Código
de
Processo
Penal
Anotado”, editora Saraiva, São Paulo, 10a ed., p. 146; nesse
mesmo sentido: RTJ 88/371, 93/131, 95/563, RJDTACRIM 25/318).
Enfrentando a questão da validade da
confissão feita no inquérito, quando o agente a desmente em
Juízo, o colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a
retratação da confissão extrajudicial não é suficiente para elidir sua
validade para o convencimento acerca da autoria, quando for
corroborada por elementos produzidos sob o crivo do contraditório.”
(HC no 471.082, 5a Turma, Relator Ministro Felix Fischer,
julgado em 23.10.2018), exatamente como aqui se deu.
Quanto à tentativa de exculpação da ré,
que pretendeu fazer crer se tratar de flagrante forjado, é bem
de ver terem os policiais relatado tê-la visto arremessar a
sacola com o entorpecente e com os pinos plásticos que ela,
no calor dos fatos, admitiu que seriam levados para a casa do
réu,
onde
seriam
preenchidos
com
cocaína
e
seus
depoimentos, firmes e seguros, prestados sob o compromisso
legal, são suficientes para amparar a condenação dela, até
porque nada de concreto se demonstrou que pudesse tisnar de
parcialidade o que declararam, não sendo crível fossem
gratuitamente imputar infração de tal gravidade a inocentes ou
mesmo que fossem mentir ao afirmar que a ré admitiu que
traficava em parceria com o réu, se isso de fato não tivesse
ocorrido.

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Em hipóteses como a dos autos deve
prevalecer a presunção de que os agentes públicos agem no
fiel cumprimento do dever e nos limites da legalidade,
merecendo prestígio a palavra deles ao noticiarem em Juízo
suas atividades no combate e repressão à criminalidade, como
tem assentado de forma pacífica a jurisprudência, ao decidir
que, “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando
se
demonstrar
-
tal
como
ocorre
com
as
demais
testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.”
(STF, HC no 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, julgado
em 18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Demais disso, as circunstâncias em que
se deram os fatos, a quantidade e forma de acondicionamento
do material entorpecente apreendido, a apreensão de trezentos
pinos plásticos comumente usados para o fracionamento de
cocaína em porções individuais e a confissão extrajudicial do
réu Clodoaldo, aliada ainda aos depoimentos dos policiais e à
admissão informal de culpa da ré, como por eles relatado, não
deixaram qualquer dúvida quanto a se destinar o tóxico ao
insidioso comércio.

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Cumpre ainda ponderar que o crime de
tráfico de entorpecentes é de natureza permanente, que se
consuma com a simples posse da droga pelo agente para fim
de entrega a terceiro sendo, portanto, desnecessário que seja
ele flagrado vendendo o tóxico. A propósito, sobre o tema este
Tribunal já decidiu que “Para que haja tráfico, não é mister seja o
infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O
próprio artigo 37 da Lei Antitóxicos dá as coordenadas da
caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará
em consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (RT 584/347. Nesse mesmo sentido: RT
714/357, RJTJSP 63/316, 70/371 e 97/512).
Para que não fique sem registro, é bem
de ver que a circunstância de ter a testemunha Francisco
afirmado não ter visto a apreensão do entorpecente com a ré,
embora tenha presenciado a abordagem policial, não elide a
certeza que se extraiu dos demais elementos probatórios
reunidos, inclusive porque ele mesmo admitiu não ter se
aproximado do local onde a acusada estava e também porque
o tóxico não foi com ela apreendida, mas em uma caçamba,
onde ela arremessara a sacola com a droga ao notar a
chegada dos agentes públicos.
Sendo assim, em que pese o esforço da
nobre defesa, a condenação dos réus pelo delito que lhes foi
imputado na denúncia foi bem decretada e deve ser mantida,
revelando-se impossível a absolvição ou a desclassificação

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para delito menos grave buscada de forma subsidiária pelo réu
em seu recurso.
Quanto à dosimetria, observa-se que o
douto magistrado sentenciante fixou, para os réus, a base um
sexto acima do mínimo, pela natureza e quantidade da droga.
No entanto, o dolo foi normal à espécie e a quantidade de
droga apreendida, -cerca de 155g, no total-, não era assim tão
expressiva a ponto de ensejar o tratamento punitivo rigoroso
imposto na sentença, nem mais em face da natureza do tóxico
apreendido.
Dessa forma, a pena-base deve retornar
ao menor patamar, de cinco anos de reclusão e quinhentos
dias-multa, no piso mínimo.
Na segunda etapa do cálculo das penas
do réu Clodoaldo, embora fosse cabível o aumento em face de
sua comprovada reincidência (fls. 316/317), tal acréscimo deve
ser compensado com a atenuante da confissão, que agora se
reconhece, pois ainda que tenha sido retratada em Juízo, foi
considerada para justificar o édito condenatório, aplicando-se à
hipótese a Súmula no 545 do colendo Superior Tribunal de
Justiça, que dispõe: “Quando a confissão for utilizada para a
formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”, de modo que as penas
permanecem no patamar mínimo anteriormente fixado.
A reincidência do apelante inviabilizou a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei

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Antidrogas, por expressa disposição legal e tal circunstância,
aliada à quantidade de sanção carcerária imposta, impediu a
substituição da sanção carcerária por pena alternativa e ao
mesmo tempo justificou a imposição do regime prisional inicial
fechado.
Diante da primariedade da ré e do fato
de estarem preenchidos os demais requisitos legais, foi correta
a redução da pena, com amparo no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, mas o índice de um sexto foi aplicado sem qualquer
justificativa para tanto.
Assim, como a quantidade de droga
com ela e com o réu apreendida, -cerca de 155g, no total-, não
pode ser considerada expressiva a ponto de impedir a
aplicação do benefício em toda a sua extensão, a situação
presente mais se coadunando com a hipótese de “traficante
eventual ou de menor potencial ofensivo” (STF, HC no 98.172, 2a
Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 21.9.2010),
a quem a lei reserva censura penal mais branda, motivo pelo
qual cabe aplicar o redutor máximo de dois terços nas penas,
que para a ré alcançam agora o total definitivo de um ano e
oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa,
no piso mínimo.
Quanto ao regime prisional, observa-se
que, presa em flagrante em 4 de abril 2018, a ré já cumpriu
quase a totalidade da pena ora imposta no regime mais
gravoso, razão pela qual, consideradas ainda a primariedade
dela e a detração penal, bem como para não se frustrar o

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sistema progressivo, cabe fixar o regime prisional aberto para o
desconto do restante, realizando-se a advertência em primeiro
grau.
Por fim, em face da alegação da douta
defesa do réu Clodoaldo, no sentido da sua incapacidade
financeira para arcar com as despesas do processo, possível a
concessão dos benefícios da justiça gratuita, de modo que a
exigibilidade do pagamento das custas processuais fica então
condicionada ao surgimento de condições para adimplemento,
a teor do que dispõe o artigo 98, § 3o, do Novo Código de
Processo Civil, que agora cuida da matéria.
Portanto, para os fins especificados é
que se impõe o provimento parcial do recurso dos réus.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
dá-se
parcial provimento aos recursos para reduzir as penas
impostas ao réu a cinco anos de reclusão e quinhentos
dias-multa, no piso mínimo, deferido a ele os benefícios da
justiça gratuita, bem como para reduzir as penas da ré a um
ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-
multa, no piso mínimo, fixado para ela o regime prisional
aberto para o desconto do restante da sanção carcerária,
realizando-se a admonitória em primeiro grau.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -