Tribunal: TJSP
Processo: 0001233-76.2019.8.26.0063
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035602
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0001233-76.2019.8.26.0063, da Comarca de Barra Bonita,
em que são apelantes VALMIRO ALVES DA LUZ e JOSÉ EDICÉLIO
OLIVEIRA LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
parcial provimento aos apelos para, com fundamento no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, absolver Valmiro Alves da
Luz e José Edicélio Oliveira Lima da infração ao artigo 35 da Lei
11.343/06, restando mantida, no mais, a r. sentença recorrida pelos
seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.
Sustentou oralmente o Dr. Pedro César Di Muzio e fez uso
da palavra o Exmo. Procurador de Justiça Dr. Francisco José Taddei
Cembranelli.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente) E WILLIAN
CAMPOS.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
POÇAS LEITÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001233-76.2019.8.26.0063 - Barra Bonita
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VOTO No 42.532
APELAÇÃO No 0001233-76.2019 - Barra Bonita
APELANTES: VALMIRO ALVES DA LUZ
JOSÉ EDICÉLIO OLIVEIRA LIMA
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Pela r. sentença de fls. 368/382, cujo relatório se adota, do
Juízo da 2a Vara Judicial da Comarca de Barra Bonita, Valmiro
Alves da Luz e José Edicélio Oliveira Lima, por infração aos artigos
33, “caput”, e 35, ambos da Lei no 11.343/06, foram condenados,
respectivamente, à pena de seis (06) anos e quatro (04) meses de
reclusão, no regime inicial semiaberto, e multa de 1.033 diárias, no
valor mínimo legal, e à pena de nove (09) anos de reclusão, no
regime fechado, e multa de 1.349 diárias, no patamar mínimo.
Inconformados, recorreram os réus buscando a absolvição
sob o argumento de insuficiência probatória. Subsidiariamente,
pedem a redução da pena imposta e a fixação do regime prisional
inicial aberto (fls. 400/403 e 405/413).
As contrarrazões foram apresentadas.
A ilustre Dra. Procuradora de Justiça manifestou-se às
fls. 433/438.
É O RELATÓRIO.

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Os
apelos
comportam
provimento,
porém
parcial,
consoante a seguir se verá.
A r. sentença, com relação ao delito capitulado no artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, ao condenar os réus, bem
analisou todo o conjunto probatório produzido que realmente os
compromete.
Materialidade do fato:
A materialidade do fato restou bem comprovada pelos
autos de prisão em flagrante, de exibição e apreensão, boletim de
ocorrência, bem como pelos laudos de constatação e de exame
químico-toxicológico. Assim é que as substâncias encontradas e
apreendidas foram devidamente submetidas à perícia, quando o
“expert”, subscritor do laudo, identificou-as como sendo "cocaína" e
“crack”, entorpecentes que causam dependência físia ou psíquica.
Autoria:
E a autoria é induvidosa.
Valmiro, na fase administrativa, admitiu a posse das
drogas apreendidas, esclarecendo que guardava em sua residência
tais substâncias para seu primo, o corréu José Edicélio. Em Juízo,
alterou sua versão, dizendo que as drogas lhe pertenciam, na

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tentativa de isentar o corréu (mídia digital).
José Edicélio Oliveira Lima, embora devidamente citado e
intimado, ele não compareceu para ser ouvido, sendo decretada
sua revelia (fls. 274/278).
Contudo, os policiais Marily Lisiani, Paulo Renato, Alberto
e Renato, em Juízo, em depoimentos harmônicos, relataram que no
curso das investigações constataram que José Edicélio guardava
expressiva quantidade de entorpecentes, os quais eram mantidos
na residência de seu primo Valmiro. Em cumprimento de mandado
de busca e apreensão, dirigiram-se ao imóvel deste réu e, então,
localizaram as substâncias entorpecentes - quatro (04) grandes
porções de "crack", pesando 994,55g, 997,55g, 998,02g e 641,07g,
uma (01) grande porção de "cocaína", pesando 982,24g, além de
outras duas (02) porções menores de "crack", com 35,91g e 12,52g
- apreendidas, em um guarda roupas. Disseram que Valmiro, que
acompanhava as diligências, confessou, informalmente, que
guardava a expressiva quantidade de drogas para o corréu José
Edicélio, sendo ele o proprietário de tais substâncias, esclarecendo
que as tinha recebido na noite anterior. No imóvel localizaram,
também, outras substâncias para misturar e agregar a quantidade,
bem como uma faca e uma balança de precisão (mídia digital).

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E não há que se negar validade às palavras dos agentes
públicos, especialmente quando no exercício de suas relevantes
funções.
Nesse sentido a jurisprudência é mansa e pacífica:
“A simples condição de policial não impede ou torna
suspeito o seu testemunho como meio de prova para
crime de tráfico de entorpecente, pois sua palavra
deverá ser avaliada no contexto de um exame global
no quadro probatório” (TJSP AP 4a C. Rel. Emeric
Levai j. 01.04.97 RT 742/615).
***
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante
da
prova”
(Apelação
no
1.364.617/5

Itapecerica da Serra 12a Câm Relator: Luis Ganzerla
1o.3.04. VU).
As testemunhas de defesa Gilvanete, Maicom e José
Carlos não presenciaram fatos e nada de relevante acrescentaram
ao conjunto probatório. Gilvanete e Maicom limitaram-se a falar dos

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antecedentes de Valmiro (mídia digital).
Traficância:
Não há dúvida de que os acusados tinham em depósito e
guardavam expressiva quantidade de substâncias entorpecentes
“cocaína” e "crack"
apreendidas, pesando, aproximadamente,
quatro quilos e seiscentos gramas, para o fim de vendê-las ou para
servir ao consumo de terceiros, conforme já foi confirmado pelos
depoimentos dos milicianos. O comportamento do réu Valmiro, que
confessou a prática do tráfico, além da expressiva quantidade e
variedade de drogas apreendidas são mesmo seguros indicativos
de tráfico. De se observar que Valmiro disse aos policiais que as
drogas pertenciam ao corréu José Edicélio.
Por tudo isso, não há que se falar em desclassificação
para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06. As
circunstâncias evidenciam o tráfico e, mesmo sendo usuário, o
acusado pode, igualmente, como é sabido, ser traficante.
“TÓXICOS
(...) o fato de ser usuário de droga não
exclui a sua também condição de traficante.”
(Processo: 1468317/9
Apelação
TACRIM
Relator:
Cardoso Perpétuo
13a Câmara
Julg.: 31/03/2005

Votação Unânime Rolo/ Flash: 3004/475J.).

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Associação para o tráfico
Contudo, no que tange ao crime do artigo 35 da Lei
11.343/06, verifica-se não haver prova segura de que os acusados
agiam em associação. Não há provas suficientes para justificar a
condenação dos réus. O que se sabe, é certo, é que eles agiam
juntos, naquele momento, não se podendo, só por isso, presumir
que houvesse entre eles associação estável para a prática do
nefasto comércio.
Assim, não há provas suficientes que possam levar à
conclusão de que entre os acusados havia propriamente uma união
organizada, que teria de ser, estável e permanente, para o
cometimento constante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Tanto é que nem mesmo a exordial fala em estabilidade e
permanência. Não há confundir associação com concurso de
agentes. De se observar que Valmirou admitiu ter recebido as
drogas no dia anterior ao da apreensão, não havendo, pois, que se
falar em permanência.
De rigor, portanto, a absolvição dos apelantes do crime de
associação para o tráfico, subsistindo a condenação quanto ao
outro delito.

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Pena e Regime Prisional:
As penas não comportam alteração.
A base de José Edicélio Oliveira Lima, em razão dos
comprovados maus antecedentes, restou estabelecida, acima do
patamar mínimo, ou seja, em cinco (05) anos, sete (07) meses e
quinze (15) dias de reclusão, além de quinhentos e sessenta e dois
(562) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Para o réu Valmiro, estabelecida a base, no mínimo legal,
verifica-se que apesar da incidência da atenuante da confissão, não
pode ela, na segunda fase, ser reduzida aquém do mínimo, nos
termos da Súmula no 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Na fase derradeira, o acusado José Edicélio, realmente,
não faz jus à redução da pena prevista no § 4o, do artigo 33 da Lei
de Drogas, vez que ele é portados de maus antecedentes. Demais,
tendo em vista a elevada quantidade e variedade de drogas
apreendidas, o que possibilitaria atingir com sua atividade
criminosa, ao menos, algumas centenas de pessoas, o que mostra,
à evidência, que fazia ele do tráfico seu “meio de vida”, ou seja,
dedicava-se às atividades criminosas, o que impede, por óbvio, a
aplicação do redutor.

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Por outro lado, saiu-se o acusado Valmiro, na derradeira
fase, muito beneficiado com a aplicação § 4o, do artigo 33 da Lei no
11.343/06, com a redução pelo índice de um terço (1/3), tendo em
vista a expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, o
que possibilitaria atingir com sua atividade criminosa, algumas
centenas de pessoas, o que mostra, à evidência, que ele dedicava-
se às atividades criminosas, o que impediria, por óbvio, a aplicação
do redutor. Mas sem recurso ministerial, nada pode ser feito.
Valmiro foi muito beneficiado com a fixação do regime
prisional semiaberto, uma vez que o regime deveria ser o fechado,
mas sem reclamo do "parquet", o regime intermediário resta
mantido para este réu.
Por outro lado, o regime prisional fechado para José
Edicélio foi estabelecido com absoluto acerto, vez que tal regime é
o único que se coaduna com a gravidade do crime praticado pelos
apelantes, não só por previsão legal artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07
como,
também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à
saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar
e social.
O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos
delitos hediondos, portanto os mais graves dentre os elencados no

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Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o
de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.
Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime
hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial
fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é
tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das
pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que
a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem
dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os
patrimônios
das
famílias,
com
gastos
desmesurados
com
tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances de

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recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder
Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder
Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se
esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser
preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria destruição
com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com o dinheiro
e patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão deixar o País
e mudarem-se para outros lugares, onde, com certeza, passarão a
destroçar outras sociedades, outras inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal
como procedeu o Legislativo.
Bem porisso que a substituição por restritivas de direito é
absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de

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serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço
social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime
equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição.
Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa
demonstração de que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre
muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não
sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de
aplicação do § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou
mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto,
óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio.
Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!
Com o pedido de alteração do regime prisional, para o
aberto, pretende a defesa, na verdade, a detração penal. Todavia,
as questões atinentes à progressão de regime e à detração penal,
neste momento, competem ao Juízo das Execuções Penais, sob
pena de haver supressão de um Grau de Jurisdição, sem contar
que se desconhece a situação do réu na prisão.
Dessarte, dá-se parcial provimento aos apelos para, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,

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absolver Valmiro Alves da Luz e José Edicélio Oliveira Lima da
infração ao artigo 35 da Lei 11.343/06, restando mantida, no mais, a
r. sentença recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos,
aqui também adotados, e, ainda, nos termos do artigo 252 do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
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Relator