Tribunal: TJSP
Processo: 1001475-92.2019.8.26.0297
Classe: Apelação Cível / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-11-10

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO

CERCEAMENTO DE DEFESA. Não configuração. Motivação empregada pelo julgador, na construção de seu convencimento, considera que os autos reúnem meios de prova suficientes para dar solução para a matéria controvertida. Interpreta-se que não há controvérsia sobre as proposições de fato, mas sim a discussão que

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO

CERCEAMENTO DE DEFESA. Não configuração. Motivação empregada pelo julgador, na construção de seu convencimento, considera que os autos reúnem meios de prova suficientes para dar solução para a matéria controvertida. Interpreta-se que não há controvérsia sobre as proposições de fato, mas sim a discussão que gravita em relação à qualificação jurídica. Prevalência da livre convicção motivada. Inteligência do art. 139, inciso II, art. 371 e art. 355, I, do CPC.

ITCMD. A incidência do tributo pressupõe a transferência gratuita de bens e de direitos. Os direitos objeto do contrato questionado não foram transferidos graciosamente. As cláusulas contratuais revelam que houve transferência de direitos e de obrigações. A embargante recebeu os direitos de posse e uso dos imóveis, mas, em contrapartida, assumiu a obrigação de pagamentos anuais, na ordem de 850 arrobas de boi e, com a liberação dos documentos para transferência dos imóveis, a obrigação de quitação do valor remanescente, na ordem de 15.504 arrobas de boi. Configuração de "cessão de contrato", onde a embargante e seu irmão substituíram o compromissário cessionário original e assumiram sua posição na obrigação, liberando-o do liame contratual. A transferência dos direitos hereditários mediante a assunção da dívida não constitui ato de liberalidade e, portanto, não é apta para caracterizar doação. Doação pressupõe ato de liberalidade. Não configuração da hipótese de incidência tributária. Sentença reformada.

RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000890324
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1001475-92.2019.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante JULIANA
BOER, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em
julgamento estendido, deram provimento ao recurso, vencidos o Relator
sorteado, que declara voto, e o 5o juiz. Designado para o acórdão o 2o juiz,
Desembargador José Maria Câmara Junior. Declara voto o 4o juiz,
Desembargador Leonel Costa.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR, vencedor, ANTONIO CELSO FARIA, vencido, JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PERCIVAL NOGUEIRA, LEONEL COSTA E
BANDEIRA LINS.
São Paulo, 21 de outubro de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto n. 22044
Apelação no 1001475-92.2019.8.26.0297
Apelante: Juliana Boer
Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
SENTENÇA
DE
IMPROCEDÊNCIA
DO
PEDIDO
MEDIATO
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
Não
configuração.
Motivação empregada pelo julgador, na construção de seu
convencimento, considera que os autos reúnem meios de
prova suficientes para dar solução para a matéria
controvertida. Interpreta-se que não há controvérsia sobre
as proposições de fato, mas sim a discussão que gravita em
relação à qualificação jurídica. Prevalência da livre
convicção motivada. Inteligência do art. 139, inciso II, art.
371 e art. 355, I, do CPC.
ITCMD. A incidência do tributo pressupõe a transferência
gratuita de bens e de direitos. Os direitos objeto do contrato
questionado não foram transferidos graciosamente. As
cláusulas contratuais revelam que houve transferência de
direitos e de obrigações. A embargante recebeu os direitos
de posse e uso dos imóveis, mas, em contrapartida, assumiu
a obrigação de pagamentos anuais, na ordem de 850
arrobas de boi e, com a liberação dos documentos para
transferência dos imóveis, a obrigação de quitação do valor
remanescente, na ordem de 15.504 arrobas de boi.
Configuração de “cessão de contrato”, onde a embargante e
seu irmão substituíram o compromissário cessionário
original e assumiram sua posição na obrigação, liberando-o
do
liame
contratual.
A
transferência
dos
direitos
hereditários mediante a assunção da dívida não constitui
ato de liberalidade e, portanto, não é apta para caracterizar
doação. Doação pressupõe ato de liberalidade. Não
configuração da hipótese de incidência tributária. Sentença
reformada.
RECURSO PROVIDO.

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ARMINDA
ANTONIA
GUARIENTI,
inconformado
com
a
respeitável sentença de fls. 301/304, que julgou improcedente o pedido mediato,
interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese: (i) o cerceamento de defesa
e a necessidade de produção de provas; (ii) o contrato particular em nenhum
momento dispõe sobre doação, mas se trata de cessão de direitos com assunção de
dívida; (iii) a inadmissibilidade de presunção do fato gerador do ITCMD”; (iv) a
existência de erro na declaração de imposto de renda pelo contador da embargante.
Com contrarrazões às fls. 333/339, o recurso foi regularmente
processado.
O voto do relator nega provimento ao recurso e, com isso,
mantém a sentença de improcedência.
Na sessão de julgamento o eminente relator sorteado ficou
vencido, vindo-me os autos conclusos na qualidade de relator designado para o
Acórdão.
É o relatório.
Os embargos objetivam a declaração de inexistência de fato
gerador de ITCMD objeto da execução fiscal. A causa de pedir anuncia a inocorrência
de doação mas de cessão de contrato com assunção de dívida, o erro na declaração
de imposto de renda e a não configuração de hipótese de sujeição a ITCMD.
A sentença decretou a improcedência do pedido.
Não há falar em cerceamento de defesa porquanto a
controvérsia é exclusivamente de direito e a prova documental encartada aos autos é
suficiente para determinar o julgamento motivado do pedido, sem que seja
necessária a instrução probatória para a prática de atos processualmente inúteis.
Assim, rejeito a objeção processual.

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A controvérsia gravita em torno da incidência de ITCMD sobre
a cessão de direitos e assunção de dívida firmada em 21.6.2010 entre Osvaldir Boer e
a embargante Juliana.
Indispensável traçar os fatos subjacentes à operação objeto da
tributação questionada.
Em 22 de abril de 2003, foi celebrado contrato de cessão de
direitos hereditários de Fernanda Freire, tendo por objeto parte do imóvel
denominado Fazenda Santa Alzira, com 84,36 hectares, objeto da matrícula no
13.414, no Município de Jales, em favor do compromissário cessionário Osvaldir Boer.
O valor total combinado no respectivo instrumento está totalmente quitado, ficando
pendente a liberação da escritura ao final dos trâmites do inventário.
Aos 22 de abril de 2004, Fernanda Freire e Osvaldir Boer
celebraram um segundo contrato de cessão de direitos hereditários, tendo por objeto
o imóvel denominado Fazenda Santa Alzira, com 146,82 hectares, objeto da
matrícula no 13.415 e parte da matrícula 13.414, no RI de Jales. Há um valor
remanescente para pagamento deste imóvel, de 15.504 arrobas de boi, cujo
pagamento ficou condicionado à liberação da documentação necessária para a
transferência definitiva dos imóveis.
Embora o compromissário cessionário Osvaldir estivesse na
posse e usando livremente do imóvel, diante da pendência da documentação, o 1o
aditivo contratual estipulou, a título de “rendas”, o pagamento anual de 212,50
arrobas de boi para o ano de 2008 e, a partir de 2009, de 850 arrobas de boi (fls.
117/118).
Em 21 de junho de 2010 foi firmado o 2o aditivo contratual, no
qual Osvaldir Boer cede todos os direitos e obrigações entabulados nos instrumentos
de contratos aos filhos Valdir Boer e Juliana Boer, nos seguintes termos:
“CLÁUSULA
SEGUNDA:
Pelo
presente
instrumento,
o
COMPROMISSÁRIO CESSIONÁRIO OSVALDIR BOER cede todos os

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direitos e obrigações nos contratos e aditivo elencados nos itens
“A”, “B” e “C”, da cláusula primeira, à VALDIR BOER ... e JULIANA
BOER ..., que passam a partir da presente data a figurarem como
novos COMPROMISSÁRIOS CESSIONÁRIOS dos aludidos contratos e
aditivo, passando o Senhor OSVALDIR BOER a não ter mais quaisquer
direitos e obrigações em relação às clausulas elencadas nos aludidos
instrumentos” (fls. 119/122).
Esse contrato foi declarado na declaração de imposto de
renda pertinente ao ano de 2010, segundo a embargante, por equívoco do contador,
como doação (fls. 109), dando ensejo à autuação e tributação por ITCMD questionada
(fls. 21/22).
O fato gerador do ITCMD é a transmissão “causa mortis” e a
doação, de quaisquer bens ou direitos (art. 155, I, da CF).
É indispensável para a configuração da hipótese de incidência
do ITCMD a caracterização da gratuidade da transferência de bens de direitos.
Acontece que os direitos objeto do contrato questionado não
foram transferidos graciosamente. Não se trata de ato de liberalidade.
As cláusulas contratuais revelam não apenas a transferência
de direitos, mas também de obrigações, ou seja, créditos e débitos de Osvaldir para
a embargante.
A embargante e Valdir receberam os direitos de posse e uso
dos imóveis. Em contrapartida, assumiram a obrigação dos pagamentos anuais, na
ordem de 850 arrobas de boi e, com a liberação dos documentos para transferência,
a obrigação de quitação do valor remanescente, na ordem de 15.504 arrobas de boi.
Houve, na verdade, uma “cessão de contrato”, com
transferência do crédito e do débito, de forma que a embargante e seu substituíram
o compromissário cessionário original e assumiram sua posição ativa e passiva na
obrigação, liberando-o do liame contratual.
Na cessão de contrato há transferência da inteira posição

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ativa e passiva, do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa,
derivados de contrato bilateral, mas de execução ainda não concluída (Silvio
Rodrigues, Direito Civil, p. 369).
Não se identifica gratuidade na transmissão de direitos, pois a
embargante assumiu a dívida do compromissário cessionário original. Assim,
descortina-se o caráter oneroso do contrato, o que afasta a incidência de ITCMD.
Reforça o caráter oneroso o posterior DISTRATO, firmado em
31.8.2011, porquanto foi motivado pela elevação excessiva das arrobas de gado, que
teria tornado o negócio inviável (fls. 161).
Anoto que no distrato houve dissolução do contrato de cessão
de direitos hereditários firmado em 2003, do contrato de promessa de venda e
compra celebrado em 2004, bem como do primeiro e segundo aditivos (fls. 124).
Acresça-se que corrobora a onerosidade excessiva das
obrigações assumidas o fato de que aos 22.11.2011 a embargante e Valdir Boer
celebraram contrato de compra e venda tendo por objeto os imóveis registrados sob
a mesmas matrículas (13.414 e 13.415 do CRI de Jales), contudo, o preço foi
avençado em moeda corrente, não mais em arrobas de bois.
O cenário delineado não permite concluir pela gratuidade da
cessão de direitos de Osvaldir à embargante. É lícito concluir que a motivação para a
rescisão contratual foi a onerosidade excessiva, inclusive porque, após a liberação
dos documentos dos imóveis, a herdeira Fernanda vendeu os imóveis diretamente à
embargante e seu irmão, em operação sujeita à tributação por ITBI.
O tributo objeto de execução não incide sobre cessão onerosa
de bens e direitos, e de forma que não há falar em ocorrência do fato gerador de
ITCMD.
Nesse sentido o entendimento deste Tribunal de Justiça:

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“APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ITCMD. CESSÃO
DE DIREITOS SOBRE FRAÇÃO DE IMÓVEL. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL
QUE NÃO CONFIGURA DOAÇÃO. Robusto conjunto probatório
demonstrando nos autos a ocorrência de transferência onerosa
de patrimônio em razão de dissolução de sociedade conjugal.
Negócio não sujeito à incidência de ITCMD. Manutenção da r.
sentença. Recurso de apelação desprovido” (TJSP; Apelação Cível
1012902-36.2015.8.26.0068; Relator (a): Nogueira Diefenthaler; Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Barueri - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/06/2016; Data de Registro:
27/06/2016).
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Inventário
Determinação de regularização do ITBI
Isenção prevista na
Legislação Estadual relativa ao imposto causa mortis (ITCMD)

Hipótese de cessão de direitos hereditários por ato oneroso

Necessidade de recolhimento do ITBI Fatos geradores diversos
- Manutenção da r. decisão agravada - Recurso Improvido.” (TJSP;
Agravo Regimental Cível 2081531-89.2014.8.26.0000; Relator (a): Egidio
Giacoia; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro de Santos -
1a. Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 22/07/2014; Data
de Registro: 23/07/2014).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Ausência de erro material Partilha
diferenciada para se corrigir outra anterior - Cessão que não é
gratuita, mas onerosa, por se estar pagando, por meio de partilha
diferenciada, o que se recebeu a mais na outra partilha, e não se
fazendo mera liberalidade, sendo devido o ITBI e não o ITCMD -
Recurso
rejeitado”
(TJSP;

Embargos
de
Declaração
Cível
2106335-53.2016.8.26.0000; Relator (a): Alcides Leopoldo; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Foro Regional I - Santana - 5a
Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 22/11/2016; Data de
Registro: 23/11/2016).
Assim, demonstrada a inocorrência do fato gerador de ITCMD,
imperioso o decreto de procedência dos embargos à execução fiscal.
Em razão da sucumbência, condeno a apelada ao pagamento
de honorários advocatícios de 11% sobre o valor atualizado da causa.
Assim, dou provimento ao recurso.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator

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ACF no 10.978/2020
Apelação no 1001475-92.2019.8.26.0297
Apelante: Juliana Boer
Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Com a devida vênia, ouso divergir do douto entendimento
da douta maioria da Turma Julgadora, entendendo que merece ser
improvido.
Trata-se de embargos à execução fiscal promovidos por
Juliana Boer em face da Fazenda do Estado de São Paulo, alegando que
se trata de execução fiscal no valor de R$ 167.926,233, da qual a
embargada alega que não houve o pagamento do ITCMD no montante de
R$ 52.454,05 (em 21/06/2010), presumindo-se informação extraída da
DIRPF com doação de direitos hereditários: Transferências patrimoniais
doações, heranças, meações e dissolução da sociedade conjugal ou da
unidade familiar em R$ 492.487,91.
A embargante salienta que na data de 21/06/2010, não houve
qualquer doação em seu favor e de seu irmão, havendo, sim, uma cessão
de direitos oriunda de seu genitor, Osvaldir Boer, em seu favor e em favor
de Valdir Boer, em decorrência da Promessa de Aquisição de Bem Imóvel,
tendo sido declarada erroneamente pelo seu contador, na Declaração de
Imposto de Renda de 2010/2011 (fls. 02/03).
Relata ser incabível a cobrança do débito tributário
proveniente do AIIM no4.061.682-4, por inexistência de pressupostos de
constituição do fato gerador. Argumenta, ainda, que a cessão de direito foi
distratada, sendo inexistente, portanto, o fato gerador do imposto (fls.

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04/05)
A r. sentença de fls. 301/304, cujo relatório se adota, julgou
improcedentes os embargos, e condenou a embargante no pagamento das
despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor
atualizado da causa.
Apela a autora, arguindo a prejudicial de cerceamento do
direito de defesa, ante o julgamento antecipado da lide, quando
especificou provas (testemunhal e documental) que pretendia produzir,
para comprovação da existência da cessão de direito.
No mérito, busca a inversão do julgado, alegando que o
contrato particular em nenhum momento dispõe sobre doação e na
sentença, o juízo “a quo” “usurpou da finalidade imposta e presumiu o fato
gerador do ITCMD” (fls. 313). De outro lado, quanto ao lançamento, em
nenhum momento houve a tributação ou o lançamento tributário com base
na cessão de direito, sendo que a importância de R$ 52.454,05, tendo
havido apenas uma promessa de aquisição de bem imóvel, declarada
erroneamente pelo contador da embargante.
Recurso processado regularmente, com contrarrazões às fls.
333/339.
Entendo que seja o caso de rejeita-se da preliminar
arguida.
O feito foi julgado de modo antecipado, nos termos do art.
355, inciso I, do CPC, porque o d. Magistrado entendeu que não havia a
necessidade de realização de outras provas, considerando que havia
suficientes elementos para embasar a decisão que foi proferida.
É bem verdade que o direito de pleitear a tutela jurisdicional
do Estado vem acompanhado da prerrogativa das partes em utilizar os

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meios de prova compatíveis para demonstrar a veracidade dos fatos que
fundamentam seu pedido. Porém, não é menos exato que constitui dever do
magistrado julgar o feito conforme seu estado, antecipando a solução da
lide quando verificar que a matéria discutida é unicamente de direito, ou
quando a questão posta em juízo não exige dilação da fase probatória em
virtude de ser a prova pretendida incapaz de descaracterizar a idoneidade
daquilo que já restou demonstrado nos autos, sendo que a prova inútil e
desnecessária há de ser indeferida.
Na hipótese dos autos, descabida a pretensão da apelante, de
apresentação de novas provas documentais e prova testemunhal, visando a
continuidade da instrução processual.
A preliminar de cerceamento de defesa, sob o argumento de
que pretenderia realizar novas provas
genericamente falando -, não
merece guarida, posto que desacompanhada de indicação dos fatos que
pretendia provar, não se admitindo argumentação genérica como
formulada.
Estatui o artigo 370 do CPC/2015 que:
“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as
diligências inúteis ou meramente protelatórias”.
Realmente, o feito comportava julgamento no estado, haja
vista que maduro o suficiente, sem necessidade alguma de realização de
outras provas documentais, pois todos os documentos necessários ao desate
da lide fazem parte do feito e foram reunidos pelas partes.
De outro lado, às fls. 285 o d. Magistrado deu oportunidade às

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partes para requerimento de produção de provas, determinando a
justificação da pertinência, salientando, ainda, que o “silencio ou o protesto
genérico por produção de provas serão interpretados como anuência ao
julgamento antecipado, indeferindo-se, ainda, os requerimentos de
diligências inúteis ou meramente protelatórias”.
Insta consignar requereu a produção de prova documental,
bem como a testemunhal (fls. 297), mas não justificou da pertinência da
realização das provas, nem qual a importância delas para o deslinde da
causa.
Assim, “Constantes dos autos elementos de prova documental
suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa,
se julgada antecipadamente a controvérsia” (STJ-4a Turma, Ag. 14.952-DF AgRg, rel.
Min. Sálvio de Figueiredo, j. 4.12.91, negaram provimento, v.u., DJU 3.2.92, p. 472).
Ainda: “Em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição
do magistrado, no exame da necessidade ou não da realização da prova em audiência,
ante as circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o
princípio basilar do pleno contraditório” (STJ-4a Turma, REsp 3.047-ES, rel. Min.
Athos Carneiro, j. 21.8.90, não conheceram, v.u., DJU 17.9.90, p. 9.514).” (TJSP,
Apelação Cível no 1001025-97.2018.8.26.0358, Rel. Des. José Maria
Câmara Júnior, j. em 24/05/2020).
Frise-se, à luz do entendimento do Supremo Tribunal
Federal, que a necessidade da produção de prova há de ficar evidenciada
para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa.
Legítima é a antecipação quando os aspectos decisivos estão
suficientemente líquidos para embasarem o convencimento do magistrado
(RE no 101.171/8-SP, Relator Ministro Francisco Rezek, 2a Turma, j.
5/10/1984, DJ 07/12/1984).
No mérito, considero que as razões recursais não infirmam os

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elementos de convicção contidos na sentença recorrida, os quais ora se
ratificam, e com vistas a prestigiar o princípio constitucional da razoável
duração do processo (art. 5o, inciso LXXVIII, da Constituição Federal), a
decisão de procedência se mantém, consoante abaixo se observa.
A sentença recorrida bem analisou a matéria em discussão e
merece ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, a teor do
que consta no art. 252, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça
de São Paulo, o qual dispõe: “nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se
a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando suficientemente motivada,
houver de mantê-la”.
Exatamente para evitar inútil repetição da matéria, e, em
observância ao princípio constitucional da razoável duração dos processos,
verifica-se que tal dispositivo regimental vem sendo largamente utilizado
pelas Câmaras de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça (AC
994.01.017050-8, AC 994.09.379126-0), assim, como pelo C. Superior
Tribunal de Justiça quando reconhece “a viabilidade de o órgão julgador adotar
ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-a no
acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no
decisum“ (RESP no 662.272-RS, 2o Turma Rel. João Otávio de Noronha, j.
4.9.2007; RESP 265.534- DF, 4a Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j.
de 1.12.2003).
Conforme ressaltou o d. Magistrado:
“Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por JULIANA BOER em
face de FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Alega, em síntese, que se trata de
execução fiscal no valor de R$ 167.926,33, da qual a embargada alega que a
embargante deixou de pagar o ITCMD no montante de R$ 52.454,05, em 21/06/2010,
conforme informações extraídas da DIRPF como doação de direitos hereditários. Relata

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que do referido processo, teve que, em 21.06/2010, não houve qualquer doação por parte
do Sr. Osvaldir Boer, CPF 719.161.058-15, a embargante, mas sim uma cessão de
direito, o que afasta a ocorrência do fato gerador do ITCMS lançado e,,
consequentemente, da multa aplicada, bem como dos juros e demais consectários legais.
Informa ainda que a cessão de direito foi distratada, inexistindo assim, fato gerador do
tributo lançado. Pede a embargante, liminarmente, a tutela de urgência para suspender
a exigibilidade do crédito tributário em questão, em razão da condição de nulidade da
obrigação tributária, a inexistência de fato gerador do ITCMD e multa aplicada, bem
como a exclusão do nome da embargante do cadastro CADIN, SERASA e SCPC
NACIONAL, e que determine que a Secretaria da Receita Estadual e ao Fisco Estadual,
a imposição de emissão de certidão positiva com efeito de negativa a embargante. Pede
ao final: (1) determina o apensamento ao feito no 1500040-94.2017.8.26.0297, Execução
Fiscal, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, até a decisão transitada em
julgado neste embargo; (2) a confirmação da tutela de urgência. Instruiu os embargos
com documentos de fls. 17/25.
Houve o recebimento dos embargos, sendo-lhes atribuído efeito
suspensivo. O pedido de tutela foi indeferido (fls. 133/134).
A embargada-exequente apresentou impugnação a fls. 141/50. Suscitou a
legitimidade do ato administrativo que ensejou a constituição do crédito tributário
executado. Afirmou que o fato gerador do ITCMD foi a cessão gratuita de direitos
hereditários à embargante, ocorrida em 2010, a qual foi, inclusive, objeto de declaração
pela cessionária. Pugnou pela improcedência dos embargos. Juntou documentos a fls.
151/128.
Réplica a fls. 289/298.
Instados a se manifestarem sobre o interesse na dilação probatória, a
embargante postulou genericamente a produção de prova documental e testemunhal. Por
sua vez, a embargada quedou-se inerte.
É o relatório.
O processo merece julgamento antecipado do mérito (CPC, 355, I).
Saliente-se que a generalidade na postulação de provas, tornou precluso o direito de a
embargante produzi-las.

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O pedido dos embargos é improcedente.
A
embargada
ajuizou
execução
fiscal
(processo
no
1500040-
94.2017.8,26.0297 que tramita perante esta 2a Vara da Comarca de Jales-SP) para
cobrança de Certidão de Dívida Ativa no 1.233.956.259, decorrente do AIIM no 4061682,
no valor atualizado de R$ 167.926,33 (fls. 21/22).
Registre-se que a controvérsia da demanda cinge-se em saber se o
contrato particular de cessão de direitos sobre o imóvel realizado pelo Sr. Osvadier
Boer, pai da embargante, aos filhos Valdir e Juliana trata-se de fato gerador do Imposto
sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer bens ou Direitos - ITCMD.
A Constituição Federal de 1988, ao distribuir a competência tributária
dos entes federativos, dispôs em seu artigo 155 que:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre:
I transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (...)
Por sua vez, o Código Tributário Nacional ao definir o fato gerador do
ITCMD.
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de
bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerados:
I a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de
bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II
a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis,
exceto direitos reais de garantia;
III a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I
e II.
No Estado de São Paulo, o ITCMD foi instituído pela Lei Estadual no
10.705/2000, em cujo art. 2o estabeleceu-se os fatos geradores como sendo a transmissão
de qualquer bem ou direito havido por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a
sucessão provisória (inciso I) e por doação (inciso II). Ainda, estipulou que, em hipótese
de doação, o imposto deveria ser recolhido antes da celebração do ato (art. 18).
No caso, observa-se que Fernanda Freire e Osvaldir Boer (pai da
embargante) celebraram dois instrumentos der contrato de cessão de direitos

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hereditários, quais sejam: a) o do dia 22 de abril de 2003, cujo objeto foi parte do imóvel
denominado Fazenda Santa Alzira, com 84,36 hectares, objeto da matrícula no 13.414,
no CRI de Jales e; b) no dia 22 de abril de 2004, referente à parte do imóvel denominado
Fazenda Santa Alzira, com 146,82 hectares, objeto da matrícula no 13.45 e parte da
matrícula 13.414, no RI de Jales (fls. 117/118).
Frise-se que, em 21 de junho de 2010, o pai da embargante, Sr. Osvaldir
Boer, celebrou instrumento de contrato cedendo todos os direitos e obrigações
entabulados nos negócios jurídicos encetado com a Sra. Fernanda Freire a Valdir Boer e
Juliana Boer (fls. 119/121).
É nítida a ocorrência de doação em favor da embargante. Isso porque,
nota-se pelo contrato de cessão de direitos que, a despeito de ela e o irmão Valdir terem
recebido a posição de beneficiários dos direitos cedidos ao pai Osvaldir, não houve
contraprestação financeira por parte dos cessionários (fls. 119/121). Além do mais, a
própria embargante informou em declaração de imposto de renda, referente ao
calendário de 2010, ter recebido R$ 492.487,91 a título de “Transferências patrimoniais
doações, heranças, meações e dissolução da sociedade conjugal ou da unidade
familiar” (fls. 109).
Consigne-se que, apesar de ter aludido a existência de erro quando do
preenchimento da declaração fiscal, a parte embargante não se desincumbiu de
comprovar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC). Da mesma forma, não
trouxe aos autos elementos de prova a indicar que teria despendido quantia para
adquirir os direitos sobre os imóveis cedidos ao pai Osvaldir.
Ademais, o distrato realizado, em 31/08/2011 (fls. 123/125), é inservível a
rechaçar a ocorrência do fato gerador do ITCMD. É que a extinção da cessão de direitos
foi seguida por contrato de compra e venda, celebrado em 22/11/2011, em que Fernanda
Freire teria vendido a Valdir Boer e Juliana Boer os imóveis objetos das cessões
anteriores (fls. 189/193). Ao que tudo indica, o novo contrato realizou-se com o fim de
dissimular a cessão gratuita dos direitos sobre os imóveis do pai Osvaldir aos filhos
Valdir e Juliana haja vista inexistir nos autos qualquer prova sobre o pagamento dos
supostos compradores.
Logo, tendo-se em vista que a cessão gratuita de direitos se constitui em

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verdadeira doação, reputa-se legítima a cobrança do ITCMD inscrito na certidão de
dívida ativa no 1.233.956.259, decorrente do AIIM no 4061682. Ademais, a parte
embargante não conseguiu infirmar a presunção de sua liquidez e certeza do ato
administrativo fiscal. Portanto, não merece amparo o pedido dos embargos. (...)” (fls.
301/304).
Com efeito, a Lei Estadual no 10.705/2000, que dispõe sobre a
instituição do referido tributo, prevê em seu artigo 18 que o ITCMD será
recolhido antes da celebração do ato ou contrato correspondente, portanto,
seu lançamento se dará por homologação.
É dos autos que o AIIM no 4.061.682-4 foi lavrado nos
seguintes termos: “I INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DE IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o ITCMD no montante de R$ 52.454,05 (cinquenta e dois mil,
quatrocentos e cinquenta e quatro reais e cinco centavos), em 21/06/2010, por omissão,
devido pela doação de direitos hereditários, na qualidade de donatário, conforme se
comprova pelas cópias dos documentos juntados, fls. 4 a 45. INFRINGÊNCIA: Art. 31,
inc. II, alínea “d”, do RITCMD (aprovado pelo Decreto 46.655/2002). CAPITULAÇÃO
DA MULTA: Art. 38, inc. II, alínea “a” do RITCMD (aprovado pelo Decreto
46.655/2002).”
Osvaldir Boer é pai de Juliana e Valdir, que foram
beneficiados com a cessão de direitos sobre o imóvel denominado
Fazenda Santa Alzira, objeto da matrícula no 13.414, no CRI de Jales.
O CTN, no art. 35 determina que “O imposto, de competência
dos Estados, sobre a transmissão de bens móveis e de direitos e eles
relativos tem como fato gerador: I a transmissão, a qualquer título, da
propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por
acessão física, como definidos na lei civil; II a transmissão, a qualquer
título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantis;
III a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e

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II.
No Estado de São Paulo a instituição do ITCMD se determina
por meio da Lei Estadual no 10.705/2000, em seu art. 2o, estabelece os
fatos geradores do tributo, a incidir sobre a transmissão de qualquer bem
ou direito havido por sucessão legítima ou testamentária, incluindo a
sucessão provisória (inciso I) e por doação (inciso II).
Com relação à doação, estipulou que o imposto deve ser
recolhido antes da celebração do ato (art. 18), e ressalta o § 3o deste artigo
que “no contrato de doação por instrumento particular, os contratantes também
ficam o brigados a efetuar o recolhimento antes da celebração e mencionar em seu
contexto, a data, valor e demais dados da guia respectiva.”
Assim, a cessão de direito hereditário é um contrato, no qual o
cedente se obriga a transferir os direitos hereditários. Nessa hipótese,
haverá incidência do ITCMD no recebimento da herança. No momento
da cessão do direito incidirá novamente ITCMD, se o ato for a título
gratuito
Além disso, o cedente deve informar a cessão em sua
Declaração de Bens e Direitos e praticar todos os demais atos próprios
decorrentes da alienação de bens e direitos, apurando o ganho de capital de
acordo com as normas previstas para essa operação.
No relatório fiscal (fls. 154), consta que: “Em 22 de abril de 2003,
FERNANDA FREIRE e OLVADIR BOER celebram um instrumento de contrato de
cessão de direitos hereditários de parte do imóvel denominado Fazenda Santa Alzira,
com 84,36 hectares, objeto da matrícula no 13.414, no RI de Jales. O valor total
combinado no respectivo instrumento está totalmente quitado.
Em 22 de abril de 2004, FERNANDA FREIRE e OSVALDIR BOER
celebram instrumento de contrato de cessão de direitos hereditários de parte do imóvel
denominado Fazenda Santa Alzira, com 146,82 hectares, objeto da matrícula no 13.415

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e parte da matrícula 13.414, no RI de Jales. Há um valor remanescente para
pagamento deste imóvel.
Em 21 de junho de 2020, o OSVALDIR BOER celebra um instrumento de
contrato em que cede todos os direitos e obrigações entabulados nos instrumentos de
contrato citados nos parágrafos anteriores a VALDIR BOER e JULIANA BOER.
Decorre que apenas 50% dos direitos sobre o total da área citada
correspondem ao contribuinte autuado, ou seja, 115,59 hectares, fls. 32 a 35.
Obtivemos, em consulta feita ao Instituto de Economia Agrícola do
Estado de São Paulo, fls. 44, o valor médio de R$ 11.344,85 por hectare na região de
Jales para o ano de 2010. Multiplicando o valor de 115,59 hectares por R$ 11.344,85
resulta o valor de Cálculo do Imposto em R$ 1.311.351,21.
Aplicando a Alíquota de 4% ao valor da Base de Cálculo encontramos o
valor de R$ 52.454,05 para o imposto.”
A importância de R$ 492.487,91 (ano Calendário 2011) foi
declarada à Receita Federal como doação (fls. 155/154 e fls. 162/164).
Somente após a notificação pela Fazenda Estadual para que esclarecesse a
falta de recolhimento do ITCMD sobre tais transferências (fls. 155/156), a
embargante informou que estava ciente do débito e que providenciaria o
pagamento até o dia 31/10/2014 (fls. 160/178), além de noticiar que houve
distrato sobre o contrato de cessão de direitos hereditários, porque não
conseguiam pagar o preço (combinado em 850 arrobas de boi), em razão
de ter se tornado excessivamente alto o preço das arrobas de gado (fls.
161).
Dessa forma, ao contrário do que alega a embargante, se trata,
no caso, de cessão gratuita entre o Osvaldir Boer, Juliana Boer e Vadir
Boer, na medida em que estes últimos receberam os direitos sobre a posse
do imóvel e de receber a propriedade findo o prazo estipulado (2018). Note-
se que receberam o imóvel a título gratuito, pois não houve prova de que a

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embargante pagou a Fernanda Freire o valor de 850 arrobas de gado.
É sabido que negócios jurídicos, em grande parte, ensejam a
tributação, sendo que o Fisco possui instrumentos variados para investigar
a subsunção de tais negócios, muitas vezes ocultados, às normas de
incidência tributária.
Por tal motivo, o Código Tributário Nacional possibilita que
sejam desconsideradas as aparências que recobrem a realidade, em
negócios entre particulares:
“Art. 123 - Salvo disposições de lei em contrário, as convenções
particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos,
não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição
legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
Deste modo, repita-se, pode o ente tributante descortinar os
véus que incidem sobre acordos, negócios e fatos, classificados de maneira
equivocada pelos contribuintes e responsáveis com a finalidade de
ludibriar a atuação fiscal, simulando ou dissimulando a realidade.
Nesse sentido, decide o Eg. Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL -TRIBUTÁRIO -
ADUANEIRO - PENA DE PERDIMENTO DE VEÍCULO OBJETO DE
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
POSSIBILIDADE - CONVENÇÃO
PARTICULAR NÃO OPONÍVEL À FAZENDA PÚBLICA -
APLICAÇÃO DO ART. 123, DO CTN - PRINCÍPIOS DA
ETICIDADE E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO - ARTS. 421
E 2035, DO CC/2002 - JURISPRUDÊNCIA DO EXTINTO TRIBUNAL
FEDERAL DE RECURSOS - COMPATIBILIDADE COM A SÚMULA
No 138/TFR. 1- É admitida a aplicação da pena de perdimento de veículo
objeto de alienação fiduciária. Precedentes: REsp no 1.268.210/PR,
Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 21.02.2013;
REsp 1153767/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliena Calmona, julgado

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em 17/08/2010; extinto TFR, ACR no 7962/SP, Primeira Turma, Rel.
Min. Costa Leite, julgado em 26.04.1988. 2- Tal ocorre porque o
contrato de alienação fiduciária não é oponível ao Fisco, na forma do
que preceitua o art. 123, do Código Tributário Nacional: “Salvo
disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à
responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à
Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das
obrigações tributárias correspondentes”. 3- Desse modo, perante o
Fisco e para a aplicação da pena de perdimento, o contrato de alienação
fiduciária não produz o efeito de retirar a propriedade do devedor
fiduciante, subordinando o bem à perda como se dele fosse, sem anular o
contrato de alienação fiduciária em garantia efetuado entre credor e
devedor que haverão de discutir os efeitos dessa perda na esfera civil. 4-
Acaso fosse entregue o bem para a instituição financeira, dar-se-ia a sua
venda para abater a dívida do fiduciante que se livraria tanto da pena de
perda quanto da dívida perante a instituição financeira, pois esta seria
paga com o produto da alienação do bem, e o fiduciante infrator ainda
ficaria com o saldo do produto da venda em flagrante confronto com os
Princípios de Eticidade e Função Social dos Contratos (art. 421 e 2035,
parágrafo único, do CC/2002), além de retirar a efetividade da
legislação tributária. 5- Revisão de entendimento pessoal, restando
superados os seguintes precedentes que entendiam de forma contrária:
AgRg no REsp no 1.313.331/PR, Segunda Tuma, Rel. Min. Castro Meira,
julgado em 11 de junho de 2013; AgRg no REsp 952.222/RS, Segunda
Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 1o/9/2009,
DJe 16/9/2009. 6- Posição compatível com o enunciado da Súmula no
138, do extinto TFR (“A pena de perdimento de veículo utilizado em
contrabando ou descaminho somente é aplicada se demonstrada a
responsabilidade do proprietário na prática do delito”) porque a súmula
opera em situação outra onde o direito de propriedade invocado produz
efeitos contra a Fazenda Pública, diferente da situação em discussão. 7-

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Recurso especial não provido (REsp no 1379870/PR, relator Ministro
Mauro Campbell Marques, j. 03/10/2013).
Assim, tem-se que, no caso dos autos, restou claro pela prova
amealhada que a embargante recebeu o imóvel em doação de seu genitor,
Osvaldir Boer, e, conforme salientou a embargada salientou em sua
impugnação, “Foi uma cessão gratuita aos filhos, onde esses recebem os direitos
sobre a posse do imóvel e de receber a propriedade findo o prazo estipulado, e também
as obrigações/encargos que pesam sobre esse contrato.
O alegado distrato ocorrido em 31/08/2011 foi acompanhado a seguir de
um contrato de compra e venda celebrado em 22/11/2011 onde Fernanda Freire vende
a Valdir Boer e Juliana Boer os imóveis. Persiste aquela obrigação de pagar os valores
anuais e ao final transferir a propriedade a esses, mediante a paga de valores.
Ainda se extrai da documentação que a Sra. Fernanda Freire somente
poderá transferir o imóvel quando completar 50 anos. Parece-nos então que completa
em 2018, quando se compromete a transferir os imóveis. (...) Assim, em uma leitura mais
atenta evidencia que o fato gerador que deu origem ao ITCMD e à autuação ocorreu no ano
de 2010, quando Osvaldir Boer fez a cessão dos direitos e obrigações que detinha sobre os
dois imóveis, a seus filhos Valdir Boer e Juliana Boer. Referida cessão inclusive foi lançada na
Declaração de Imposto de Rendas do exercício de 2010 do embargante” (fls. 143/144).
Não vinga, do mesmo modo, o argumento de que houve erro
no preenchimento da declaração do IRPF, efetuado pelo contador da
embargante. Isto porque, não há nada nos autos a corroborar sua alegação.
Sendo assim, a embargante não se desincumbiu do ônus de
provar a irregularidade da autuação, já que a ele caberia produzir prova
quanto ao fato constitutivo de seu direito, não havendo elemento nos autos
a afastar a presunção de veracidade e legitimidade de que gozam os atos
administrativos.
Assim, forçoso reconhecer a regularidade do Auto de Infração

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e Imposição de Multa.
Por tais razões, a r. sentença não comporta reforma, devendo
ser integralmente mantida, inclusive, por seus jurídicos fundamentos. Os
honorários advocatícios devem ser acrescidos em 1% (um por cento) ao
valor fixado pelo MM. Juiz a quo, observado o trabalho adicional realizado
no âmbito recursal, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo
Civil.
Ante o exposto, por meu voto, afastava a preliminar e
negava provimento ao recurso. Porém, vencido este Relator, cabe à
Fazenda do Estado verificar se houve simulação de negócio jurídico e
então adotar as providências administrativas e/ou jurídicas que entenda
necessárias.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator sorteado vencido

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Apelação Cível no 1001475-92.2019.8.26.0297
Comarca: Jales
Apelante: Juliana Boer
Apelado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
RELATOR ACF 10978
2o DESEMBARGADOR JMCJ 22044
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Apelação 1001475-92.2019.8.26.0297
Apelante: Juliana Boer
Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo
Juiz prolator da decisão: Alexandre Yuri Kiataqui
VOTO DIVERGENTE 34141
Execução fiscal
ITCMD
Embargos
transferência onerosa
não
caracterizada a graciosidade, não ocorre a hipótese de incidência do
imposto sobre a transferência patrimonial. Matéria tributária que
obedece ao critério de legalidade estrita para a exação. Recurso
provido.
Vistos.
Consta do voto do Exmo. Des. Relator, que adoto:
Trata-se de embargos à execução fiscal promovidos por Juliana Boer em face
da Fazenda do Estado de São Paulo, alegando que se trata de execução fiscal no
valor de R$ 167.926,233, da qual a embargada alega que não houve o pagamento
do ITCMD no montante de R$ 52.454,05 (em 21/06/2010), presumindo-se

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informação extraída da DIRPF como doação de direitos hereditários: Transferências
patrimoniais doações, heranças, meações e dissolução da sociedade conjugal ou
da unidade familiar em R$ 492.487,91.
A embargante salienta que na data de 21/06/2010, não houve qualquer
doação em seu favor e de seu irmão, havendo, sim, uma cessão de direitos oriunda
de seu genitor, Osvaldir Boer, em seu favor e em favor de Valdir Boer, em
decorrência da Promessa de Aquisição de Bem Imóvel, tendo sido declarada
erroneamente pelo seu contador, na Declaração de Imposto de Renda de
2010/2011 (fls. 02/03).
Relata ser incabível a cobrança do débito tributário proveniente do AIIM
no4.061.682-4, por inexistência de pressupostos de constituição do fato gerador.
Argumenta, ainda, que a cessão de direito foi distratada, sendo inexistente,
portanto, o fato gerador do imposto (fls. 04/05)
A r. sentença de fls. 301/304, cujo relatório se adota, julgou improcedentes
os embargos, e condenou a embargante no pagamento das despesas processuais e
honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa.
Apela a autora, arguindo a prejudicial de cerceamento do direito de defesa,
ante o julgamento antecipado da lide, quando especificou provas (testemunhal e
documental) que pretendia produzir, para comprovação da existência da cessão de
direito.
No mérito, busca a inversão do julgado, alegando que o contrato particular
em nenhum momento dispõe sobre doação e na sentença, o juízo “a quo” “usurpou
da finalidade imposta e presumiu o fato gerador do ITCMD” (fls. 313). De outro
lado, quanto ao lançamento, em nenhum momento houve a tributação ou o
lançamento tributário com base na cessão de direito, sendo que a importância de
R$ 52.454,05, tendo havido apenas uma promessa de aquisição de bem imóvel,
declarada erroneamente pelo contador da embargante
Recurso processado regularmente, com contrarrazões às fls. 333/339.
RELATADO, VOTO.
Divirjo, respeitosamente, do voto do Exmo. Des. Relator e acompanho o

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resultado do julgamento conduzido pelo ilustre 2o Desembargador, pois, “o cenário
delineado não permite concluir pela gratuidade da cessão de direitos de Osvaldir à
embargante”.
Com efeito, do cotejo do aditivo no 2 aos contratos de cessão de direitos
hereditários e declaração de IR da embargante, verifica-se a ausência de doação e
consequentemente, de fato gerador do ITCMD.
Efetivamente, restou comprovada a cessão de direitos e obrigações (fls.
119/122) e consequente onerosidade da relação, a afastar a hipótese de incidência
do tributo sobre transmissão decorrente de evento não oneroso entre pessoas, bem
como o devido recolhimento do ITBI devido na posterior operação venda do bem
imóvel.
Diante do exposto, dar provimento ao recurso, acompanhando o voto do
ilustre 2o Desembargador.
Leonel Costa
4o Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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1
7
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE MARIA CAMARA JUNIOR
DE30BB6
8
22
Declarações de
Votos
ANTONIO CELSO CAMPOS DE OLIVEIRA FARIA 132611CF
23
25
Declarações de
Votos
LEONEL CARLOS DA COSTA
13135A2A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001475-92.2019.8.26.0297 e o código de confirmação da tabela acima.