Tribunal: TJSP
Processo: 1514772-25.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas. Depoimentos dos policiais civis que merecem credibilidade. Condenação confirmada. Afastamento da causa de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei n. 11.343/06 cabível. Ausência de demonstração de que o acusado visava atingir os frequentadores das

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas. Depoimentos dos policiais civis que merecem credibilidade. Condenação confirmada. Afastamento da causa de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei n. 11.343/06 cabível. Ausência de demonstração de que o acusado visava atingir os frequentadores das instituições localizadas nas proximidades. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal e não reconhecimento do tráfico privilegiado escorreitos, em razão dos maus antecedentes do apelante. Redimensionamento da reprimenda em vista do afastamento da causa de aumento de pena. Agente tecnicamente primário e crime praticado sem violência ou grave ameaça. Possibilidade de abrandamento do regime prisional fixado, do fechado para o semiaberto. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000365760
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1514772-25.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RAFAEL
CARLOS DE MELLO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO n. 1514772-25.2019.8.26.0228
Comarca: SÃO PAULO
Apelante: RAFAEL CARLOS DE MELLO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 17730
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência
probatória.
Inocorrência.

Materialidade
e
autoria
bem
demonstradas. Depoimentos dos policiais civis que merecem
credibilidade. Condenação confirmada. Afastamento da causa de
aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei n.
11.343/06 cabível. Ausência de demonstração de que o acusado
visava atingir os frequentadores das instituições localizadas nas
proximidades. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo
legal e não reconhecimento do tráfico privilegiado escorreitos, em
razão dos maus antecedentes do apelante. Redimensionamento da
reprimenda em vista do afastamento da causa de aumento de pena.
Agente tecnicamente primário e crime praticado sem violência ou
grave ameaça. Possibilidade de abrandamento do regime prisional
fixado, do fechado para o semiaberto. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
RAFAEL CARLOS DE MELLO contra a r. sentença proferida pela MMa.
Juíza de Direito Elaine Cristina Pulcineli Vieira Gonçalves, da 15a Vara
Criminal Central da Comarca de São Paulo, que, julgando procedente a
pretensão deduzida na denúncia, o condenou à pena de 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime
previsto no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei n.
11.343/06 (fls. 167/170).
Em razões de recurso, a Defesa pretende a
absolvição do apelante, por insuficiência probatória. De forma
subsidiária, requer a redução da pena-base, o reconhecimento do

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tráfico privilegiado e o afastamento da causa de aumento de pena do
artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06 (fls. 195/197).
Contrarrazoado o recurso (fls. 207/211), a douta
Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Vania Ferrari
Tropia Padilla, opina pelo seu não provimento (fls. 217/225).
É o relatório.
O apelo comporta parcial provimento.
O apelante foi condenado porque, no dia 18 de
junho de 2019, por volta das 19h50, na Avenida Dona Belmira Marin, n.
3.802, Grajaú, na cidade de São Paulo, trazia consigo, para fins de
tráfico, nas imediações de uma escola, creche e igreja, cerca de 10,2g
de cocaína, em 22 eppendorfs, sem autorização legal e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, policiais civis realizavam
diligências no local dos fatos em razão de denúncia anônima, quando
visualizaram o acusado sendo abordado por outras pessoas que
passavam por ali de carro, delas recebendo algo e, em contrapartida,
entregando um pequeno objeto. Nesse contexto, os policiais realizaram
abordagem e a busca pessoal no acusado, sendo encontrados com ele
22 eppendorfs contendo cocaína. Consta, ainda, que o local onde estava
sendo realizado o espúrio comércio fica a aproximadamente a 30
metros da Igreja Comunhão, 30 metros da Escola Adelaide Rosa e 80
metros da Creche CEI Kairos.
A
materialidade
delitiva
restou
bem
demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), pelo boletim de

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ocorrência (fls. 02/04), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 09), pelo
laudo de constatação (fls. 18/20), pelo exame químico-toxicológico (fls.
72/74), bem como pela prova oral produzida.
A autoria do crime, do mesmo modo, é
inconteste.
Em
solo
policial,
o
apelante
optou
por
permanecer em silêncio, fazendo uso do direito constitucional que lhe
foi assegurado (fls. 07/08). Em juízo, negou a propriedade das drogas
apreendidas (mídia digital).
Entretanto, a versão por ele apresentada não
convence.
Os policiais civis Diego Pereira Lemos e Paulo
Soares Lima, ouvidos em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa, confirmaram os fatos descritos na denúncia. Narraram, em
uníssono, que se dirigiram ao local, onde já haviam realizado uma
apreensão de drogas, em uma viatura descaracterizada, para apurar a
informação
de
que
novamente
havia
uma
pessoa
traficando
entorpecentes. Desceram do veículo e seguiram a pé, observando que o
acusado era abordado por pessoas que ali passavam de carro, recebia
algo e entregava um pequeno objeto em troca, em atitude típica do
tráfico de drogas, por pelo menos três vezes. Assim, resolveram
abordar o apelante, sendo certo que, em revista pessoal, foram
encontrados com ele eppendorfs de cocaína. Ambos disseram, ainda,
que há algumas instituições de ensino e igrejas nas imediações (mídia
digital).

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Conforme se infere do arcabouço probatório,
notadamente ante os harmônicos e coerentes depoimentos prestados
pelos policiais civis, é certo que o apelante foi surpreendido na efetiva
prática da traficância, o que torna inevitável o reconhecimento de sua
responsabilidade criminal pelo crime que lhe é imputado.
Não há razão para que seja colocada em dúvida
a versão a respeito dos fatos fornecida em uníssono pelos agentes
públicos, uma vez que nada há nos autos no sentido de que eles
tivessem a intenção deliberada de prejudicar o apelante, que sequer
conheciam.
Sobre a credibilidade que deve ser conferida aos
depoimentos de policiais civis e militares, este é o firme entendimento
dos Tribunais Superiores:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
155
DO
CPP.
INEXISTÊNCIA.
VALIDADE
PROBATÓRIA
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE.
TESE
DE
CONDENAÇÃO
LASTREADA
EM
PROVA
INQUISITORIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
SÚMULA
568/STJ.
PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CONDUTA
NÃO
ALCANÇADA
PELA
ABOLITIO
CRIMINIS.
PRECEDENTE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
REGIME PRISIONAL. ADEQUAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação
investigativa, mormente quando em harmonia com
as demais provas e confirmados em juízo, sob a
garantia do contraditório (ut, AgRg no AREsp
366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta
Turma, DJe 27/03/2014). (...) 7. Agravo regimental
não provido1.
“Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta
Corte, o depoimento de policiais pode servir de referência
1 STJ, AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017.

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ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo ser utilizado como meio probatório válido para
fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal” (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de agentes
policiais, destaco o seguinte trecho da ementa do HC
73.518/SP, rel. ministro Celso de Mello, DJ 18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos”.
Ainda, nesse sentido, cito a ementa do HC 91.487/RO,
Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2007:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença
condenatória está fundada em elementos concretos
devidamente comprovados nos autos, expondo de forma
exaustiva todos os elementos de convicção que levaram à
condenação do Paciente, o que afasta a alegação de
nulidade
por
não
observância
das
regras
de
fundamentação. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de, na fase judicial, os policiais que participaram das
diligências serem ouvidos como testemunhas e de que a
grande
quantidade
de
droga
apreendida
constitui
motivação idônea para fixação da pena-base acima do
mínimo legal. • Habeas corpus denegado”.
Desse modo, observo que os depoimentos dos policiais
corroboram os demais elementos dos autos, que são
seguros no sentido da condenação”2.
Desta forma, era mesmo de rigor a condenação
do apelante pelo crime de tráfico de drogas, não se podendo cogitar de
absolvição, conforme pretendido pela Defesa.
2 STF - 2a Turma - HC 121.724/SP - Min. Rel. Gilmar Mendes - Julgado em
10/06/2014.

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Por
outro
lado,
entendo
ser
o
caso
de
afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso
III, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que, embora o relatório da
autoridade policial indique que o local dos fatos ficava próximo a uma
igreja, a uma escola e a uma creche (fls. 12/13 e fls. 17), as provas
coligidas aos autos não revelaram que o acusado visava atingir os seus
frequentadores. Ao revés, quando ouvidos em Juízo, os policiais civis
informaram que os consumidores se aproximavam do apelante em seus
veículos, ao contrário do que ocorreria se fossem frequentadores das
referidas instituições, localizadas de 30 a 80 metros do local.
Nesse sentido, já decidiu esta 16a Câmara de
Direito Criminal:
TRÁFICO DE DROGAS. Apelo ministerial pretendendo a
majoração da pena-base e a incidência da causa de
aumento do artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/06. Inadmissibilidade. Quantidade pequena de
um só tipo de entorpecente apreendido com o réu.
Imediações de quadras e UBS. Não comprovação de
que o acusado se valia de suposta aglomeração de
pessoas para a prática do tráfico. Afastamento
mantido. Apelo defensivo pretendendo a substituição da
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos.
Admissibilidade. Inconstitucionalidade das vedações da Lei
11.343/06. Violação ao princípio da individualização da
pena (art. 5o, inciso XLVI, da CF). Precedentes do STF e
do STJ. Conversão da pena reclusiva em restritivas de
direitos: prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária. Inteligência do artigo 44, § 2o, parte final, do
CP. Imposição do regime aberto. Detração determinada.
Analogia ao artigo 42 do CP. Apelo ministerial desprovido e
apelo defensivo parcialmente provido para esse fim3.
Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Absolvição por
insuficiência de provas. Impossibilidade. Comprovação da
autoria
e
materialidade
delitivas.
Prova
oral
e
circunstâncias do flagrante, aliadas à quantidade e
3 TJSP; Apelação 0000643-98.2017.8.26.0571; Relator: Otávio de Almeida Toledo;
Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Tatuí - 2a Vara Criminal;
Data do Julgamento: 24/04/2018; Data de Registro: 25/04/2018, V.U.

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variedade de entorpecentes apreendidos que evidenciam o
tráfico de drogas. Necessária exclusão da majorante
disposta no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06.
Ausência de prova de que os acusados se favoreciam
dessa
circunstância.
Readequação
das
penas.
Deferimento do regime inicial aberto e da substituição das
penas privativas substituídas por restritivas de direito aos
corréus
DOUGLAS
e
PATRÍCIA.
Impossibilidade
de
reconhecimento do redutor do §4o, do art. 33, da Lei de
Drogas, e manutenção do regime inicial fechado em
relação ao corréu WASHINGTON, tendo em vista a
reincidência específica do agente. Recursos parcialmente
providos4.
Confirmada
a
condenação,
mas
com
o
afastamento da causa de aumento de pena, passo à análise da
dosimetria penal.
Na
primeira
fase,
constatados
os
maus
antecedentes do apelante (Processo n. 0077178-65.2006.8.26.0050
condenação por roubo pena extinta pelo cumprimento em 13.03.2012
fls. 29 e 32/33), a pena-base foi corretamente fixada acima do
mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583
dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Em seguida, na segunda fase, à míngua de
agravantes ou atenuantes a serem consideradas, a pena não sofreu
alterações.
Na terceira fase, em que pese o inconformismo
da Defesa, não era mesmo o caso de reconhecimento do tráfico
privilegiado, para fins de aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por expressa dicção
legal, uma vez que se trata de agente que ostenta condenação criminal
4 TJSP; Apelação 0012426-28.2014.8.26.0269; Relator: Osni Pereira; Órgão Julgador:
16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Itapetininga - 1a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 10/04/2018; Data de Registro: 13/04/2018, V.U.

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definitiva apta a configurar maus antecedentes. Sendo assim e afastada
a causa de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei
n.11/343/06, torna-se definitiva a reprimenda em 05 anos e 10 meses
de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
No tocante ao regime inicial fixado para o
cumprimento de pena, a sentença também merece reparo.
Muito embora o § 1o, do artigo 2o, da Lei n.
8.072/90 determine o início do cumprimento da pena referente ao delito
de tráfico de drogas em regime fechado, a inconstitucionalidade da
referida norma já foi reconhecida em controle incidental pelo plenário
do Supremo Tribunal Federal5.
De qualquer forma, é de se observar que no
caso dos autos houve o reconhecimento do redutor previsto no § 4o, do
artigo 33, da Lei n. 11.343/06, cuja hediondez foi afastada pelo Pretório
Excelso, no julgamento do HC n. 118.533/MS, de relatoria da Min.
Cármen Lúcia:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §
4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no
caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o
manto
do
privilégio
apresenta
contornos
mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com
5 HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013.

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organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida6.
A
propósito,
na
mesma
linha,
a
Lei
n.
13.964/19, que trouxe inovações no Código Penal, no Código de
Processo Penal e na Lei de Execução Penal, ao tratar da progressão de
regime, previu expressamente que não se considera o crime de tráfico
privilegiado, previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, como
crime hediondo ou equiparado7.
Em vista disto, a fixação do regime inicial para o
cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser feita com base
nas normas gerais estabelecidas no Código Penal.
Com fulcro no artigo 33, § 3o, do Código Penal,
o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime adequado ao
início
do
cumprimento
da
reprimenda,
respeitados
os
limites
estabelecidos no § 2o, do artigo 33, do mesmo diploma legal.
Assim, tendo sido consideradas favoráveis as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não há razão para
justificar o estabelecimento do regime fechado, apenas por se tratar de
condenação pelo crime de tráfico de drogas.
6 HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
23/06/2016,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-199
DIVULG
16-09-2016
PUBLIC
19-09-2016.
7 Art. 112, § 5o, LEP - Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23
de agosto de 2006 (Incluído pela Lei n. 13.964/2019).

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Com efeito, não pode a gravidade abstrata do
crime ser suscitada pelo juízo para fixar o regime mais radical,
conforme entendimento da Corte Suprema, também sumulado:
Súmula 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

A par disso, há reiteradas decisões de nossos
tribunais admitindo regime inicial menos gravoso para os condenados
por tráfico:
HABEAS
CORPUS.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
REGIME
INICIAL
FECHADO
E
NEGATIVA
DE
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA.
ALEGAÇÕES
GENÉRICAS.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PACIENTES PRIMÁRIOS,
CONDENADOS A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS, COM
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS.
REGIME
ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUÍDA
A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITO, NÃO HÁ MAIS QUE SE FALAR EM EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
3. Hipótese em que o regime inicial fechado e a negativa
de substituição da pena basearam-se em alegações
genéricas acerca da gravidade do delito.
4. O quantum da condenação (3 anos de reclusão), a
primariedade
e
a
análise
favorável
das
circunstâncias judiciais permitem aos pacientes
iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade
em regime aberto, além da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, a
teor dos arts. 33, §§ 2o e 3o, e 44, ambos do Código
Penal.
5. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime
inicial aberto, bem como para substituir a pena privativa
de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem
definidas
pelo
Juízo
das
Execuções
Criminais.
Em
consequência, não há mais que se falar em execução
provisória de penas restritivas de direitos8.
8 HC 521.935/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019.

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Desta forma, não há impedimento legal no
presente caso para a concessão de regime prisional menos gravoso, até
porque a Lei de Drogas não faz nenhuma referência ao regime inicial.
Sendo assim, no caso dos autos, tendo em vista,
de um lado, o quantum de pena imposta, e de outro, a primariedade
técnica do apelante, bem como por se tratar de crime praticado sem
violência ou grave ameaça, considero suficiente e adequado o regime
inicial semiaberto para o seu cumprimento, em consonância com o
artigo 33, § 2o, alínea “c” e artigo 33, § 3o c.c. artigo 59, todos do
Código Penal.
Posto
isso,
pelo
meu
voto,
dou
parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de reduzir a pena imposta a
RAFAEL CARLOS DE MELLO para 05 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e
modificar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade, alterando-o do fechado para o semiaberto, subsistindo,
quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator