Tribunal: TJSP
Processo: 1500567-57.2019.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000140291
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500567-57.2019.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante ERICK
JHONSON DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
SÉRGIO COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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9a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500567-57.2019.8.26.0594 Bauru
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VOTO No 44579
APELAÇÃO No 1500567-57.2019.8.26.0594 - PD
COMARCA: BAURU 1a VARA CRIMINAL
APELANTE: ERICK JHONSON DE SOUZA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Apelação. Tráfico de drogas. Absolvição por insuficiência
probatória.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade
comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente
para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida.
Pedidos de desclassificação do crime de tráfico para a conduta
prevista no artigo 28, da Lei de Drogas, e redução de pena. Não
cabimento. Pena e regime prisional bem fixados e que não
comportam alteração. Apelo defensivo não provido.
Pela r. sentença de fls. 82/85, cujo relatório fica adotado,
Erick Jhonson de Souza, qualificado nos autos, foi condenado à
pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformada,
apela
a
digna
defesa,
buscando
a
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a
desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no
artigo 28, da Lei de Drogas, e redução da pena (fls. 88/103).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões
(fls. 107/109), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de
Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 126/130).

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Este é o relatório.
Não obstante o dedicado esforço da combativa defesa, a r.
sentença examinou corretamente a prova e decidiu acertadamente
ao reconhecer a responsabilidade penal do réu pelo crime descrito
na denúncia.
De fato, consta da inicial que no dia 10/05/2019, às
8h30min, na Rua Onze, 100, Jardim Country Club, na Comarca de
Bauru, o acusado Erick Jhonson de Souza foi surpreendido com
7,29g de “cocaína” para fins de tráfico, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e/ou regulamentar.
Segundo o apurado, durante patrulhamento de rotina, os
policiais viram o acusado conversando com um indivíduo não
identificado, oportunidade em que tentaram fugir ao verem os
policiais.
O acusado, quando da fuga, expeliu da boca seis pinos de
“cocaína”.
Além disso, os policiais viram que o acusado se desfez de
um invólucro de plástico. Nele havia 14 “eppendorf's” de “cocaína”
(fls. 46-d/49-d).
Assim resumidos os fatos, importa assinalar que o
apelante permaneceu em silêncio na delegacia (fls. 04). Em Juízo,
negou a prática do crime, dizendo possuía apenas seis porções de

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droga, que foram encontradas na sua boca, as quais se destinavam
ao seu consumo pessoal (fls. mídia).
Ora, a versão apresentada pelo réu, no sentido de que é
apenas usuário, já se tornou comum em se tratando de traficantes
surpreendidos com drogas e que não têm como negar a posse da
substância proibida. Com isso, objetivam suavizar sua situação e
conseguir uma pena de advertência, prestação de serviços
comunitários ou, quiçá, medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo, que são aquelas previstas para o
usuário de drogas (artigo 28 da Lei no 11.343/06).
Ademais, a prova amealhada é francamente desfavorável
ao réu e não deixa dúvida quanto à traficância por ele exercida.
De fato, os informes prestados pelos policiais militares que
procederam à prisão em flagrante do réu, acrescidos do boletim de
ocorrência (fls. 05/06), do auto de exibição e apreensão (fls. 09) e
do laudo de exame químico toxicológico (fls. 78/81) servem como
prova cabal da materialidade delitiva e também se constituem em
importantes elementos de prova para a definição da autoria e
formação do juízo de culpabilidade.
Registre-se que os policiais militares José Yoshio Arantes
Ychihara e Daiana Moura Curimbaba também deram plena conta
do
ocorrido,
confirmando
os
fatos
acima
reproduzidos e,
consequentemente, o quadro de tráfico de drogas envolvendo o
apelante. Disseram, em depoimentos coerentes e harmônicos, que

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realizavam patrulhamento de rotina, quando avistaram o acusado
em atitude suspeita, oportunidade em que ele tentou empreender
fuga e deixou cair uma sacola plástica com drogas. Durante revista
pessoal, encontraram na boca do acusado porções de substâncias
entorpecentes, além das drogas localizadas dentro da sacola acima
descrita. Acrescentaram que o acusado confessou informalmente a
realização do crime de tráfico de drogas (fls. 02, 03 e mídia).
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos
dos policiais militares, que merecem fé até prova em contrário,
assim como o de qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum
de que agiram escorreitamente no exercício de suas funções não
ficou sequer arranhada. Releva notar, ainda, por relevante, que a
jurisprudência dominante tem se inclinado para admitir que os
testemunhos de policiais, quanto aos atos de diligência, prisão e
apreensão, devem merecer credibilidade desde que não evidenciada
má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do Poder Público, o
que não se verifica na hipótese dos autos, tanto assim que nada se
comprovou a respeito.
Não é demasiado enfatizar, ainda, em consonância com o
melhor entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de
drogas, além de ser de mera conduta, é de ação múltipla e
conteúdo variado, não havendo que se falar na prática de atos de
mercancia para a sua configuração. Neste sentido: “Não é
indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de
um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar
satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstâncias que cercam o agente envolvido.” (RT 729/542).

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“Para
a
caracterização
do
tráfico
de
entorpecente,
irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi
colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se
com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização”.
(RT
714/357).
“O crime de tráfico de entorpecentes é
configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas
evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo
de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico
não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem
jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples
possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do
entorpecente”. (RT 776/663).
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho
condenatório era mesmo de rigor. De fato, a quantidade e natureza
de droga apreendida, as circunstâncias da apreensão, bem
esclarecidas nos depoimentos dos policiais militares, que fizeram
referência ao fato de o local ser conhecido como “ponto de venda de
drogas” e à confissão informal do réu, além da falta de
comprovação de atividade laboral lícita por ele exercida, não
deixam dúvida de que Erick Jhonson de Souza estava efetivamente
envolvido com o tráfico de drogas, não havendo que se falar,
portanto, em absolvição por insuficiência de provas, tampouco em
desclassificação para a conduta do artigo 28, da Lei no 11.343/06.
Para que não fique sem registro, anoto, ainda, que o fato
de o acusado ser usuário de drogas não afasta a condição de
traficante, uma vez que os usuários, frequentemente, também
passam a comercializar entorpecentes, justamente para obter

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dinheiro e garantir o vício e o próprio sustento, acrescentando-se,
por oportuno, que uma conduta não exclui a outra.
Descabido falar-se, ainda, em aplicação do princípio in
dubio pro reo, uma vez que as provas são robustas e harmônicas
no sentido de que o réu praticou o delito pelo qual se viu
condenado, sendo certo, ademais, que a digna Defesa não provou o
que alegou, tal como lhe competia, nos termos do art. 156,
primeira parte, do Código de Processo Penal.
A pena foi bem justificada e individualizada, não
comportando qualquer reparo.
Na primeira fase do cálculo, atendendo ao disposto no
artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei de Drogas, a
Digna Magistrada sentenciante bem fixou a pena no mínimo legal
de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no unitário mínimo.
Na segunda fase, tendo em vista ser o réu reincidente
específico, conforme certidões de fls. 24/25, acertado se revela o
aumento da reprimenda na fração de 1/4 (um quarto), resultando
a pena definitiva de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e
pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no
unitário mínimo.
Releva notar, ainda, por oportuno, que a reincidência do
réu
inviabiliza
o
reconhecimento
do
denominado
tráfico

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privilegiado, não havendo que falar em bis in idem na utilização da
reincidência para agravar a pena e para impedir a concessão do
benefício do § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. Ora, uma coisa
nada tem a ver com a outra; ser primário e de bons antecedentes é
condição sine qua non para que o traficante eventual possa
merecer a benesse prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas.
Já o acréscimo decorrente do reconhecimento de circunstância
agravante é de consideração obrigatória na segunda fase da
dosimetria das penas, aplicável em todo e qualquer processo
criminal, sempre que presente a situação descrita no artigo 63 do
Código Penal. Em suma: não se pode confundir agravante legal
genérica com causa especial de diminuição de pena, sob pena de
se negar vigência às normas dos artigos 61, I, e 68, do Código
Penal. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, não
discrepa desse entendimento: “Não há que se falar em bis in
idem quando considerada a reincidência na segunda etapa da
dosimetria, como agravante genérica, e na terceira fase de
aplicação da pena, como impeditivo para o reconhecimento da
causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n.o 11.343/06, pois se trata apenas de um mesmo
parâmetro
de
referência
para
momentos
e
finalidades
distintas,
objetivando
a
aplicação
da
reprimenda
proporcionalmente suficiente à prevenção e à reprovação do
delito, nas circunstâncias em que cometido”. (STJ - HC no
178.933/SP, 5a Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em
03/02/2011, DJE de 09/03/2011). Nesse mesmo sentido o
entendimento do C. Supremo Tribunal Federal: HC 107274/MS,
Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12/04/2011.

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Por
outro
lado,
a
despeito
da
atual
orientação
jurisprudencial acerca da possibilidade de substituição da pena no
crime de tráfico de drogas, anoto que no caso em comento a
quantidade de pena aplicada impede a concessão do benefício,
ausente o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.
Ademais o réu é reincidente, o que também impede e concessão de
penas alternativas (artigo 44, inciso II, do Codex).
Correto, igualmente, o regime inicial fechado. Realmente,
as circunstâncias do caso concreto não recomendam a fixação de
regime prisional menos rigoroso, que não seria suficiente para a
reprovação e prevenção do delito praticado pelo réu.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo,
mantida a r. sentença monocrática, também por seus próprios
fundamentos.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)