Tribunal: TJSP
Processo: 1007458-37.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Sergio Alfieri
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel. Ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais. Sentença de parcial procedência. Inconformismo das partes. Recurso adesivo do autor. Não conhecimento. Autor/apelante que não comprovou o recolhimento do preparo. Determinação para o recolhimento em dobro, sob pena de deserção. Não atendimento. Deserção caracterizada.

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel. Ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais. Sentença de parcial procedência. Inconformismo das partes. Recurso adesivo do autor. Não conhecimento. Autor/apelante que não comprovou o recolhimento do preparo. Determinação para o recolhimento em dobro, sob pena de deserção. Não atendimento. Deserção caracterizada. Recurso não conhecido. Recurso da ré. Acolhimento em parte. Pretensão do autor na restituição da comissão de corretagem. Prescrição trienal. Ocorrência. Entendimento firmado pelo C. STJ em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1551956/SP). Validade da cláusula de tolerância. Caso fortuito ou força maior não caracterizados. Atraso na entrega da obra que ficou demonstrado. Devolução das parcelas pagas, com retenção de 20%. Pretensão da ré de dedução de 10% do preço do contrato da quantia a ser restituída ao autor. Impossibilidade. Desvantagem exagerada ao adquirente. Sentença reformada em parte, apenas no que diz respeito à comissão de corretagem. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO ADESIVO DO AUTOR NÃO CONHECIDO, com observação.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000651190
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007458-37.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante/apelado
QUEIROZ GALVÃO PAULISTA 6 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, é
apelado/apelante ALEXANDRE MARCELO ROMAN SIQUEIRA.
ACORDAM, em 35a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso da ré e
não conheceram do recurso adesivo do autor. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ARTUR
MARQUES (Presidente sem voto), MORAIS PUCCI E FLAVIO ABRAMOVICI.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
SERGIO ALFIERI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 1007458-37.2018.8.26.0320 VOTO No 6684 2/15
APELAÇÃO CÍVEL no 1007458-37.2018.8.26.0320
APELANTE/APELADO: QUEIROZ GALVÃO PAULISTA 6
DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA
APELADO/APELANTE: ALEXANDRE MARCELO ROMAN SIQUEIRA
COMARCA: LIMEIRA
JUIZ DE 1o GRAU: GRAZIELA DA SILVA NERY ROCHA
VOTO No 6684
APELAÇÃO CÍVEL. Compra e venda de imóvel. Ação de
rescisão contratual cumulada com indenização por danos
materiais e morais. Sentença de parcial procedência.
Inconformismo das partes. Recurso adesivo do autor. Não
conhecimento.
Autor/apelante
que
não
comprovou
o
recolhimento do preparo. Determinação para o recolhimento
em dobro, sob pena de deserção. Não atendimento. Deserção
caracterizada. Recurso não conhecido. Recurso da ré.
Acolhimento em parte. Pretensão do autor na restituição da
comissão de corretagem. Prescrição trienal. Ocorrência.
Entendimento firmado pelo C. STJ em sede de Recurso
Especial Repetitivo (REsp 1551956/SP). Validade da cláusula
de tolerância. Caso fortuito ou força maior não caracterizados.
Atraso na entrega da obra que ficou demonstrado. Devolução
das parcelas pagas, com retenção de 20%. Pretensão da ré de
dedução de 10% do preço do contrato da quantia a ser
restituída ao autor. Impossibilidade. Desvantagem exagerada
ao adquirente. Sentença reformada em parte, apenas no que diz
respeito à comissão de corretagem. RECURSO DA RÉ
PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO ADESIVO
DO AUTOR NÃO CONHECIDO, com observação.
Trata-se de recursos de apelação e adesivo
interpostos pelas partes contra a r. sentença de fls. 546/550, cujo relatório
adoto, que nos autos da ação de rescisão contratual cumulada com
indenização por danos materiais e morais ajuizada por Alexandre Marcelo

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APELAÇÃO CÍVEL No 1007458-37.2018.8.26.0320 VOTO No 6684 3/15
Roman Siqueira em face de Queiroz Galvão Paulista 6 Desenvolvimento
Imobiliário Ltda, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para
reconhecer a rescisão do contrato celebrado pelas partes e determinar a
restituição das quantias pagas pelo autor, de uma só vez, incluindo os
valores pagos a título de comissão de corretagem, assegurando à ré o
direito de retenção do valor correspondente a 20% do total pago, a título de
reparação de despesas, corrigidos desde o desembolso de cada parcela e
com juros legais a partir da citação. Condenou a ré ao pagamento da multa
prevista na cláusula 11.6 (fls. 61). Considerando a sucumbência mínima do
autor, deverá a ré arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios
fixados em 15% do valor da restituição.
Inconformada, apela a ré (fls. 553/578), alegando,
preliminarmente, que operada a prescrição trienal quanto ao pedido de
restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem. No
mérito, sustenta que dever ser reconhecida a validade das cláusulas
contratuais que dispõem sobre o repasse da comissão de corretagem ao
consumidor adquirente, tendo em vista que referidas cláusulas estão de
acordo com a tese firmada no Recurso Repetitivo no 1.599.511-SP, do C.
STJ. Alega que não houve atraso na conclusão da obra, pois utilizado
legalmente o prazo de tolerância previsto em contrato. Aduz que não há
dúvidas de que toda e qualquer delonga no cronograma da obra decorreu
de caso fortuito e força maior, diante da “imprevisível e inimaginável crise
do mercado imobiliário”. Pleiteia pela validade da cláusula 9a, item 9.3, b,
do contrato, que estabelece a dedução da quantia correspondente a 10% do
preço do contrato. Alternativamente, requer sejam observados os critérios

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fixados pela Lei 13.786/2018, que admite a retenção de até 50% das
quantias pagas. Subsidiariamente, requer seja autorizada a retenção de 25%
das quantias pagas. Alega ser descabida a aplicação da multa prevista na
cláusula 11.6, a e b, do contrato, sustentando que “a real motivação por
trás da presente demanda é desistência do negócio”, o que afasta sua
aplicação. Sustenta que a extinção da relação contratual havida entre as
partes ocorreu por única e exclusiva vontade do apelado, que deixou de
satisfazer parcela significativa do preço. Aduz que não incorreu em
nenhuma espécie de inadimplemento e inexistindo mora de sua parte, não
pode ser compelida a pagar juros moratórios a partir da citação. Alega que
os juros devem ser aplicados a partir do trânsito em julgado, nos termos do
art. 396 do Código Civil. Pugna pelo provimento do recurso e reforma da r.
sentença.
Recorre adesivamente o autor (fls. 704/707),
alegando, em síntese, que apesar do “habite-se” ter sido emitido em
22/05/2018, só conseguiu pagar o saldo do preço após a regularização da
construção, por conta de exigências do financiamento imobiliário, o que só
foi efetivado após o ingresso desta ação. Sustenta que foi o atraso na
entrega da obra que gerou sua desmotivação na continuidade do contrato.
Pugna pelo provimento do recurso.
Recursos tempestivos, com o recolhimento do
preparo em valor insuficiente pela ré (fls. 579/580) e sem o recolhimento
do preparo pelo autor.
Contrarrazões foram apresentadas pelas partes
(fls. 690/703 e fls. 711/716).

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Diante do valor insuficiente do preparo recolhido
pela ré e da ausência de recolhimento por parte do autor, foi determinado
por este Relator, o recolhimento do valor remanescente pela ré, bem como
o recolhimento em dobro do preparo pelo autor (fls. 730/731).
A ré comprovou o recolhimento do valor
remanescente (fls. 735/736), mas o autor quedou-se inerte, nada
recolhendo, de acordo com a certidão de fls. 737.
É o relatório.
Cuida-se de ação de rescisão contratual cumulada
com indenização por danos materiais e morais e com pedido de tutela
antecipada, ajuizada por Alexandre Marcelo Roman Siqueira em face de
Queiroz Galvão Paulista 6 Desenvolvimento Imobiliário Ltda.
Alegou o autor que em 30 de maio de 2014
firmou com a ré o Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda
e Outras Avenças, tendo por objeto a aquisição da unidade autônoma no
0043, da Torre Camélia do Empreendimento Terrazzo Limeira
Residencial, pelo valor de R$ 363.843,06. Sustentou que deixou de
prosseguir com os pagamentos acordados, diante do atraso na entrega da
obra, mas pagou o montante de R$ 56.343,06. Aduziu que ficou
estabelecido em contrato que a construção do empreendimento se daria até
o dia 25 de junho de 2017, mas até a propositura da ação (24/07/2018) ela
não havia sido concluída. Por tais razões propôs a presente demanda,
objetivando a antecipação da tutela para determinar que a ré restitua o
montante de R$ 56.343,06 e, ao final, devolução do valor pago (R$
56.343,06), devolução do valor pago a título de comissão de corretagem

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(R$ 31.436,95), multa penal contratual e indenização por danos morais.
O pedido de tutela antecipada foi indeferido (fls.
167/168).
A ré foi citada e apresentou contestação (fls.
173/210), alegando, preliminarmente, ilegitimidade passiva quanto aos
valores pagos a título de comissão de corretagem. No mérito, sustentou que
operada a prescrição trienal quanto ao pedido de devolução dos valores
pagos a título de comissão de corretagem. Aduziu ser lícito o repasse ao
adquirente dos valores fundados na prestação de serviços de
intermediação. Alegou que não houve inadimplemento de sua parte, sendo
válida a cláusula do prazo de tolerância. Sustentou que o autor abandonou
as obrigações contratuais em maio/2017, incorrendo em inequívoco
inadimplemento do preço. Aduziu que incabível a restituição integral dos
valores pagos. Discorreu sobre a ausência de atraso na entrega da obra,
bem como sobre a ausência do dever de indenizar. Sustentou que não
configurado o dano moral.
O autor se manifestou em réplica (fls. 407/418).
Instadas as partes a especificarem provas (fls.
419), a ré requereu o julgamento do feito no estado do processo (fls.
422/427), enquanto o autor pugnou pela produção de prova documental
(fls. 545).
Nesse
contexto,
sobreveio
a
r.
sentença
hostilizada, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial.
Pois bem.
De início impende registrar que o recurso adesivo

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interposto pelo autor não merece ser conhecido.
O autor/apelante deixou de preparar o recurso
adesivo que interpôs.
O art. 1.007 do CPC dispõe que “no ato da
interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela
legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e
de retorno, sob pena de deserção”.
O § 4o do citado artigo dispõe que “O recorrente
que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do
preparo, inclusive porte de remessa e retorno, será intimado, na pessoa de
seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de
deserção.”
Dessa forma, o autor/apelante foi intimado para
realizar o recolhimento em dobro do preparo, no prazo de cinco dias, sob
pena de deserção (fls. 730/731).
Contudo, devidamente intimado (fls. 732), o
autor/apelante quedou-se inerte, de acordo com a certidão lançada pela
Secretaria Judiciária às fls. 737.
Com efeito, o preparo do recurso constitui
requisito extrínseco de admissibilidade da apelação, ao lado da
tempestividade e da regularidade formal do ato de interposição. A inércia
ocasiona o fenômeno da preclusão, com a aplicação da pena de deserção
ao apelante, o que enseja o não conhecimento do recurso.
Segundo as lições de Nelson Nery Júnior e Rosa
Maria de Andrade Nery, o preparo "é um dos requisitos extrínsecos de

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admissibilidade dos recursos e consiste no pagamento prévio das custas
relativas ao processamento do recurso, incluídas as despesas de porte com
a remessa e o retorno dos autos. A ausência ou irregularidade no preparo
ocasiona o fenômeno da preclusão, fazendo com que deva ser aplicada ao
recorrente a pena de deserção, que impede o conhecimento do recurso" (in
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, RT, 7a
ed., 2003, p. 876).
Nesse sentido o entendimento deste E. Tribunal
de Justiça:
“APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO
PREPARO.
DETERMINAÇÃO
PARA
RECOLHIMENTO EM DOBRO. ART. 1.007, § 4.o DO
CPC. DESCUMPRIMENTO. DESERÇÃO. O não
recolhimento em dobro do preparo recursal nos cinco dias
concedidos, implica deserção da apelação (art. 1.007, §
2.o, NCPC). Recurso não conhecido.”
(TJSP; Apelação 1007602-93.2016.8.26.0477; Relator
(a): Gilberto Leme; Órgão Julgador: 35a Câmara de
Direito Privado; Foro de Praia Grande - 3a Vara Cível;
Data do Julgamento: 16/05/2018; Data de Registro:
16/05/2018)
“ACIDENTE DE TRÂNSITO Danos em veículo
Subrogação - Ação indenizatória desacolhida Intimação
da apelante para recolhimento do preparo recursal, em
dobro Desatendimento Reconhecimento da deserção
Inteligência do art. 1007, § 4o, do Código de Processo
Civil Recurso não conhecido.”
(TJSP; Apelação 1016368-97.2016.8.26.0037; Relator
(a): Caio Marcelo Mendes de Oliveira; Órgão Julgador:
32a Câmara de Direito Privado; Foro de Araraquara - 2a
Vara Cível; Data do Julgamento: 13/06/2018; Data de
Registro: 13/06/2018)
Logo, não se cuida de negativa de acesso à
justiça, mas de cumprimento de norma impositiva, analisando-se os fatos e

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as circunstâncias do caso concreto.
Destarte, ausente um dos pressupostos objetivos
de admissibilidade do recurso, decreta-se a deserção do recurso adesivo
interposto pelo autor e dele não se conhece.
Com o trânsito em julgado do presente Acórdão,
deverá o autor/apelante recolher o valor do preparo do recurso, em dobro,
no juízo a quo, em 10 (dez) dias, sob pena de comunicação da dívida ao
Fisco
(Citam-se
como
precedentes:
Agravo
de
Instrumento
no
2114353-34.2014.8.26.0000, Agravo de Instrumento no 2200538-75.2014.8.26.0000,
Apelação no 0005557-34.2011.8.26.0114 e Apelação no 1015202-57.2015.8.26.0007).
No tocante ao recurso de apelação interposto pela
ré, ele comporta provimento em parte.
Alega a ré que operada a prescrição trienal quanto
aos valores pagos a título de comissão de corretagem e, nesse ponto, lhe
cabe razão.
Com efeito, o prazo prescricional aplicável ao
pedido de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem
é de três anos, conforme disposto no artigo 206, § 3o, IV, do Código Civil,
que regula com especificidade a pretensão de ressarcimento de
enriquecimento sem causa.
Nesse sentido, o C. STJ firmou entendimento em
sede de Recurso Especial Repetitivo:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL
E DO CONSUMIDOR.
INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA.
VENDA
DE
UNIDADES
AUTÔNOMAS
EM
ESTANDE
DE
VENDAS.
CORRETAGEM.
SERVIÇO
DE
ASSESSORIA
TÉCNICO-IMOBILIÁRIA
(SATI).

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CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO
AO CONSUMIDOR.
PRESCRIÇÃO
TRIENAL
DA
PRETENSÃO.
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:
1.1. Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de
restituição dos valores pagos a título de comissão de
corretagem ou de serviço de assistência técnico-
imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art.
206, § 3o, IV, CC).
1.2. Aplicação do precedente da Segunda Seção no
julgamento do Recurso Especial n. 1.360.969/RS,
concluído na sessão de 10/08/2016, versando acerca de
situação análoga.
2.
CASO CONCRETO:
2.1. Reconhecimento do
implemento da prescrição trienal, tendo sido a demanda
proposta mais de três anos depois da celebração do
contrato.
2.2. Prejudicadas as demais alegações constantes do
recurso especial.
3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.”
(REsp 1551956/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
24/08/2016, DJe 06/09/2016)
As partes firmaram o Instrumento Particular de
Promessa de Compra e Venda de Imóvel em 30 de maio de 2014 (fls.
32/51, 52/72) e, ainda que o pagamento da comissão de corretagem tenha
sido feito de forma parcelada, nota-se que todas as parcelas foram quitadas
no ano de 2014, conforme recibo de fls. 77, de modo que a pretensão do
autor de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem já
estava fulminada pela prescrição quando da propositura da presente ação,
que se deu em 24 de julho de 2018, depois de decorridos mais de três anos
da assinatura do contrato e do pagamento dos valores referentes a comissão
de corretagem.
Portanto, forçoso reconhecer a ocorrência da

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prescrição trienal quanto à comissão de corretagem, ficando prejudicadas
as demais questões sobre o tema.
No que diz respeito ao atraso na conclusão da
obra, vale registrar que o prazo de tolerância de 180 dias é válido, pois
previsto expressamente em contrato (cláusula 11.1 fls. 60).
Nesse sentido, Súmula 164 deste E. Tribunal: “É
valido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para
entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e
compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível.”
De qualquer forma, embora válido o prazo de
tolerância, é certo que houve atraso na entrega da obra.
No contrato constou como data prevista para a
conclusão da obra o dia 25 de junho de 2017 (fls. 33) e, considerando a
validade do prazo de tolerância de 180 dias, a data de entrega passou a ser
o dia 25 de dezembro de 2017.
O Auto de Vistoria “habite-se” foi expedido
somente em 22 de maio de 2018 (fls. 316), o que demonstra que o prazo
contratual não foi cumprido pela ré.
A alegação da ré de que toda e qualquer delonga
no cronograma da obra decorreu de caso fortuito e força maior não merece
prosperar.
Alega a ré que “A imprevisível e inimaginável
crise do mercado imobiliário trouxe à tona um dos maiores problemas já
enfrentados pelas construtoras incorporadoras na época do famoso boom

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imobiliário, qual seja, a postergação do cronograma das obras” (fls. 567).
Todavia, os motivos apresentados pela ré não têm
o condão de afastar sua responsabilidade, pois não caracterizam caso
fortuito ou força maior, já que integram o risco do negócio, sendo
intrínseco à própria atividade desenvolvida.
Portanto, constatado o atraso na conclusão da
obra, cabível a multa prevista na cláusula 11.6, “a” e “b”, do contrato (fls.
61).
Alega a ré que a extinção da relação contratual
havida entre as partes ocorreu por única e exclusiva vontade do autor, que
deixou de satisfazer parcela significativa do preço.
O autor informou na petição inicial que deixou de
efetuar o pagamento dos itens 8 e 9, em razão do atraso na entrega do
imóvel (fls. 4).
Não se nega que na data mencionada pelo autor, o
prazo para a conclusão da obra ainda não havia transcorrido, já que o autor
deixou de considerar o prazo de tolerância.
No entanto, embora a ré alegue que o autor
deixou de satisfazer parcela significativa do preço, não trouxe aos autos
qualquer documento apto a demonstrar que tenha constituído o autor em
mora.
Por outro lado, a inadimplência por parte da ré
restou demonstrada, pois devidamente comprovado o atraso na conclusão
da obra.
Sendo assim, considerando que não há mais

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controvérsia acerca da declaração de rescisão do contrato, bem como que
devidamente comprovado o inadimplemento por parte da ré, de rigor a
devolução parcial das quantias pagas pelo autor conforme estabelecido na
r. sentença.
A questão relativa à quantia que poderá ser retida
pela ré depende de análise casuística, sempre se observando o disposto no
caput do artigo 53 do CDC (Nos contratos de compra e venda de móveis
ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações
fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas
que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do
credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato
e a retomada do produto alienado), pelo que a pretensão da ré de aplicação
da multa de 10% do preço do contrato sobre eventual montante a ser
restituído é completamente descabida, pois colocaria o consumidor em
desvantagem excessiva, o que não pode ser admitido.
Portanto, correta a sentença ao determinar a
retenção pela ré do valor equivalente a 20% da quantia paga pelo autor,
para fim de custear seus gastos operacionais que, importante ressaltar, não
foram demonstrados, o que impede a alteração desse percentual para 25%,
tal como pretendido nas razões recursais.
Também sem razão a ré ao pretender que se
aplique ao caso a Lei 13.786/2018 que prevê a possibilidade de retenção
de 50% dos valores desembolsados pelo comprador -, porque referida Lei é
posterior à data em que celebrado o contrato.
No mais, correta a incidência dos juros de mora

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sobre os valores que serão restituídos ao autor a partir da citação.
A incidência a partir do trânsito em julgado se
justificaria apenas se o autor fosse o responsável pela rescisão contratual.
E, no presente caso, a rescisão se deu por
inadimplência da ré, que deixou de cumprir o prazo previsto em contrato
para a entrega do imóvel.
Portanto, o recurso do autor não merece
conhecimento, anotando-se que com o trânsito em julgado do presente
Acórdão, deverá o autor/apelante recolher o valor do preparo do recurso,
em dobro, no juízo a quo, em 10 (dez) dias, sob pena de comunicação da
dívida ao Fisco.
Por outro lado, o recurso da ré comporta parcial
provimento para o fim de afastar sua condenação quanto à restituição dos
valores pagos a título de comissão de corretagem, tendo em vista que
operada a prescrição, ficando, no mais, mantida a r. sentença tal como
proferida.
Destarte,
considerando
a
sucumbência
proporcional, já que o autor decaiu de parte de seus pedidos, deverá cada
parte arcar com 50% das custas e despesas processuais, além de honorários
advocatícios dos patronos das partes, fixados em 10% do valor atualizado
da condenação, com igual rateio, vedada a compensação (artigo 85, § 14,
do CPC).
Diante do exposto, pelo meu voto, NÃO
CONHEÇO DO RECURSO DO AUTOR, com observação, E DOU
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ.

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Relator