Tribunal: TJSP
Processo: 3001446-89.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Energia elétrica. Base de cálculo. Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e componentes da Tarifa de Energia (TE). Exclusão. Liminar. – 1. TUST. TUSD. ICMS. Base de cálculo. Não há tributação em cada fase do fornecimento de energia elétrica exatamente por conta de suas características próprias; não há 'deslocamento' se a 'mercadoria' está,

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Energia elétrica. Base de cálculo. Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e componentes da Tarifa de Energia (TE). Exclusão. Liminar. – 1. TUST. TUSD. ICMS. Base de cálculo. Não há tributação em cada fase do fornecimento de energia elétrica exatamente por conta de suas características próprias; não há 'deslocamento' se a 'mercadoria' está, ao mesmo tempo, disponível em todos os pontos do sistema elétrico, ainda que sob formas distintas. Não há 'deslocamento', mas operação complexa com custos agregados ao longo da sua formação; operação que é una do ponto de vista do consumidor final e da legislação. Preço de todas as etapas da operação complexa que compõe o seu custo final e integra a base de cálculo do ICMS, nos termos da legislação. Operação mercantil que é tributada somente no momento do consumo da energia e sua base de cálculo é o custo total da operação. Complexidade e peculiaridade do fornecimento da energia elétrica que afasta, neste momento inicial, o fundamento relevante. – 2. Risco de ineficácia da medida. Embora firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fundamento relevante das impetrantes resta mitigado pelas considerações feitas no acórdão; não se entrevê, ademais, risco de ineficácia da medida caso a segurança seja concedida apenas ao final da demanda pela continuidade das cobranças que já ocorrem há anos. Requisitos da liminar não configurados. Inteligência do art. 7o, III da LF no 12.016/2009. – Liminar deferida. Agravo do Estado provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390849
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3001446-89.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, são agravados DIA BRASIL SOCIEDADE LIMITADA, DIA BRASIL
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SOCIEDADE LIMITADA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
TORRES DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no AI-6.870/20
Agravo no 3001446-89.2020 10a Câmara de Direito Público
Agte: Estado de São Paulo
Agdo: Dia Brasil Sociedade Limitada e outros
Origem: 10a Vara Faz Pública (Capital) Proc. no 1049797-02.2019
Juiz: José Gomes Jardim Neto
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Energia elétrica. Base de
cálculo. Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica (TUSD) e componentes da Tarifa de Energia (TE).
Exclusão. Liminar. 1. TUST. TUSD. ICMS. Base de cálculo.
Não há tributação em cada fase do fornecimento de energia
elétrica exatamente por conta de suas características próprias; não
há 'deslocamento' se a 'mercadoria' está, ao mesmo tempo,
disponível em todos os pontos do sistema elétrico, ainda que sob
formas distintas. Não há 'deslocamento', mas operação complexa
com custos agregados ao longo da sua formação; operação que é
una do ponto de vista do consumidor final e da legislação. Preço
de todas as etapas da operação complexa que compõe o seu custo
final e integra a base de cálculo do ICMS, nos termos da
legislação. Operação mercantil que é tributada somente no
momento do consumo da energia e sua base de cálculo é o custo
total da operação. Complexidade e peculiaridade do fornecimento
da energia elétrica que afasta, neste momento inicial, o
fundamento relevante. 2. Risco de ineficácia da medida. Embora
firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o
fundamento relevante das impetrantes resta mitigado pelas
considerações feitas no acórdão; não se entrevê, ademais, risco de
ineficácia da medida caso a segurança seja concedida apenas ao
final da demanda pela continuidade das cobranças que já ocorrem
há anos. Requisitos da liminar não configurados. Inteligência do
art. 7o, III da LF no 12.016/2009. Liminar deferida. Agravo do
Estado provido.
1.
Trata-se de agravo interposto contra a decisão de fls.
351, na origem, que deferiu a liminar para afastar a incidência da parcela
referente à TUSD da base de cálculo do ICMS e respectivos acréscimos pago
pelas impetrantes (estabelecimento matriz e filiais). O agravante sustenta que a
decisão não poderia ser acolhida em virtude da determinação da Turma Especial
do Tribunal no IRDR no 2246948-26.2016, Tema no 9, de sobrestamento de

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todos os processos em curso que versem sobre o tema, bem como do STJ de
suspensão de todos os processos em curso em razão da afetação do Tema STJ no
986 como repetitivo; a pretensão das impetrantes está em total desacordo com o
mais recente posicionamento firmado pelo STJ no julgamento do REsp no
1.163.020-RS, no qual decidido que as tarifas em comento integram a base de
cálculo do imposto, em razão da indissociabilidade das fases de geração,
transmissão e distribuição da energia elétrica; a questão é complexa a afastar a
plausibilidade do direito alegado; a interpretação sistemática do art. 982, § 2o do
CPC e do dispositivo da decisão proferida no IRDR impedem que as tutelas de
urgência sejam concedidas em ações ajuizadas após a suspensão determinada,
permitindo-se a concessão apenas em casos já em andamento; a TUSD e os
componentes da TE, bem como eventuais acréscimos remuneram uso da rede e
são indispensáveis ao consumo de energia elétrica, devendo ser considerados na
base de cálculo, constituindo o fato gerador do art. 155, II da CF e ao art. 2o, I da
LC no 87/96; a base de cálculo do imposto é o valor da operação e não apenas o
custo da aquisição da energia. Há prejuízo para a Fazenda Estadual não apenas
em função do sobrestamento da exigência, como também em razão da medida
judicial ter sido concedida sem a exigência de alguma caução; mantida a
decisão, o crédito tributário não poderá sequer ser constituído, em afronta ao
art. 142 do CTN e a cobrança suspensa sem nenhuma garantia, além de causar
enorme desfalque orçamentário, tendo em vista que a própria agravada indicou
por meio de planilha que os valores dos 12 últimos meses alcançam o importe de
quase 4 milhões de reais, visto que a pretensão do 'mandamus' é de afastar a
cobrança de suas mais de 800 filiais. Ressalta o momento caótico, em virtude da
atual pandemia, observando tratar-se as agravadas de hipermercados que
conseguem manter-se em equilíbrio; os valores discutidos poderão ser repetidos,
caso seja deferida a segurança. Pede a atribuição do efeito suspensivo e o
provimento do recurso.
Suspendi a decisão agravada (fls. 27). Contraminuta
às fls. 37/52.
É o relatório.

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2.
Fatos. Cuida-se de mandado de segurança, com
pedido liminar, em que as impetrantes, matriz e filiais da rede de comércio
varejista de mercadorias “Dia”, pretendem a exclusão da Tarifa de Uso dos
Sistemas de Distribuição (TUSD) e de demais componentes da TE (transporte,
encargos e perdas) que não remuneram efetivamente a energia consumida, da
base de cálculo do ICMS e respectivos acréscimos legais, bem como seja afastado
óbice à restituição ou à compensação com débitos de ICMS, na via
administrativa, a critério das impetrantes, após o trânsito em julgado da ação
mandamental, respeitando-se o prazo de cinco anos, acrescidos os valores de
correção monetária, bem como dos encargos legais.
3.
TUST. TUSD. ICMS. Base de cálculo. O Superior
Tribunal de Justiça firmou posição no sentido de afastar a TUST e a TUSD da
base de cálculo do ICMS. O 'leading case', Estado de Mato Grosso v. Vermelhinho
Cópias e Serviços Ltda., AgRg no REsp 797.826-MT, STJ, 1a Turma, 3-5-2007,
Rel. Luiz Fux, origem do entendimento e citado nos julgamentos seguintes,
cuidou da incidência do ICMS sobre a demanda contratada ou reserva de
energia, situação diversa, e afirmou que 'não se cogita acerca de tributação das
operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia,
porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço
público. O entendimento foi estendido a não tributação do TUST e do TUSD no
caso Estado de Minas Gerais v. Horizonte Têxtil Ltda., AgRg no REsp no
1.135.984-MG, STJ, 2a Turma, 8-2-2011, Rel. Humberto Martins, quando,
referendando decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e aplicando ao
caso a Súmula STJ no 166, firmou-se a tese de que “o ICMS sobre energia
elétrica tem como fato gerador a circulação da 'mercadoria', e não do 'serviço de
transporte' de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no
'transporte de energia elétrica' incide a Súmula 166/STJ, que determina não
constituir 'fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um

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para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'”; e dessa progênie veio a
jurisprudência pacificada nos precedentes seguintes, acima citados.
Os fundamentos adotados pelo STJ são os seguintes:
(a) o tributo sobre energia elétrica incide apenas na operação final e não nas
operações anteriores (produção e distribuição), simples meios necessários à
prestação do serviço; e (b) não incide o ICMS nas operações anteriores, que
configuram deslocamento da mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte, a teor da Súmula STJ no 166. No entanto, a questão deve
ser vista sob outro ângulo.
4.
O imposto sobre energia elétrica é monofásico,
cobrado unicamente na operação final sobre o custo do fornecimento, que inclui
o custo da empresa distribuidora nas fases anteriores; a geração, transmissão e
distribuição são feitas por empresas diferentes, a afastar a aplicação da Súmula
STJ no 166 além de inexistir tributação que possa atrair a sua aplicação; e o
paralelismo feito com as operações usuais de circulação de mercadorias parece
não considerar as peculiaridades do fornecimento da energia elétrica, conforme
tem sido reconhecido pela 1a Câmara de Direito Público, por esta câmara e por
outros tribunais. É questão complexa e controvertida, para dizer o menos, que
afasta o fundamento relevante, justifica a prévia oitiva da Fazenda e induz uma
maior meditação. Ainda, não há qualquer risco de ineficácia da medida, caso a
segurança seja ao final concedida (art. 7o, III da LF no 12.016/09); a cobrança
sempre foi realizada assim e não se entrevê qualquer risco à saúde financeira à
rede de supermercados impetrante, principalmente considerando ser um dos
poucos tipo de comércio com autorização para funcionamento no atual contexto
de pandemia e quarentena.

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Por fim, observo que a questão, objeto do Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas no 2246948-26.2016.8.26.0000, Turma
Especial, 4-8-2017, Rel. Luciana Bresciani, foi posteriormente afetada pelo
Superior Tribunal de Justiça, com determinação de suspensão nacional de todos
os processos (Embargos de Divergência em REsp no 1.163.020-RS, 1a Seção,
15-12-2017, Rel. Herman Benjamin, ainda não julgado).
O voto é pelo provimento do agravo do Estado.
Faculto às partes oporem-se, em igual prazo, ao julgamento virtual de recurso
futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator