Tribunal: TJSP
Processo: 0097816-02.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
Apelações criminais. Tráfico de drogas. 27 porções de cocaína, destinadas ao comércio. Absolvição. Impossibilidade. Negativa do réu, quanto ao tráfico, desmentida pelos firmes depoimentos de policiais civis em Juízo, além das circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante. Condenação mantida. Penas. Privilégio já reconhecido na r. sentença. Necessidade, contudo, de aplicação máxima

Ementa:
Apelações criminais. Tráfico de drogas. 27 porções de cocaína, destinadas ao comércio. Absolvição. Impossibilidade. Negativa do réu, quanto ao tráfico, desmentida pelos firmes depoimentos de policiais civis em Juízo, além das circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante. Condenação mantida. Penas. Privilégio já reconhecido na r. sentença. Necessidade, contudo, de aplicação máxima do redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, com fixação do regime aberto e a substituição da sanção corporal. Descabimento do pedido do Ministério Público de imposição do regime inicial fechado. Parcial provimento do apelo defensivo e desprovimento do apelo ministerial.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000052223
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0097816-02.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado ERICK
VINICIUS BRITO JESUS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO e deram parcial provimento ao recurso interposto pelo réu
ERICK VINICIUS BRITO JESUS para reduzir suas penas, fixando o patamar de 01 ano e
08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso unitário, bem como para estabelecer o
regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. V.U. Em razão
da pena imposta, expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em favor do réu.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0097816-02.2018.8.26.0050 - São Paulo - VOTO No 10.873 2/7 V
A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 0 0 9 7 8 1 6 - 0 2 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 0 5 0
A p e l a n t e s / A p e l a d o s : E r i c k V i n i c i u s B r i t o J e s u s
e M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : S ã o P a u l o
J u í z a d e 1 a i n s t â n c i a : D r a . E v a L ô b o C h a i b D i a s
J o r g e
VOTO No 10.873
Apelações criminais. Tráfico de drogas. 27 porções de
cocaína,
destinadas
ao
comércio.
Absolvição.
Impossibilidade. Negativa do réu, quanto ao tráfico,
desmentida pelos firmes depoimentos de policiais
civis em Juízo, além das circunstâncias da apreensão
da droga e da prisão em flagrante. Condenação
mantida. Penas. Privilégio já reconhecido na r.
sentença. Necessidade, contudo, de aplicação máxima
do redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, com
fixação do regime aberto e a substituição da sanção
corporal. Descabimento do pedido do Ministério
Público de imposição do regime inicial fechado.
Parcial
provimento
do
apelo
defensivo
e
desprovimento do apelo ministerial.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 118/121, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada procedente e o réu ERICK VINICIUS BRITO
JESUS condenado, como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 33, § 4o, ambos
da Lei no 11.343/06, às penas de 03 anos e 04 meses de reclusão, sob o
regime inicial semiaberto, mais pagamento de 334 dias-multa, no mínimo
unitário, negado o apelo em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Conforme razões apresentadas, busca sua absolvição por falta de provas.
Em caráter subsidiário, pede a aplicação máxima do privilégio, com a
atenuação do regime prisional e substituição da pena corporal (fls.
136/144).

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O Ministério Público, por seu turno, também recorre, visando
a fixação do regime inicial fechado (fls. 126/129).
Após as contrarrazões (fls. 145/152 e 155/164), a d.
Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo provimento
exclusivo do apelo ministerial (fls. 173/179).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao apelo defensivo e nego
provimento ao recurso ministerial.
Narra a denúncia (fls. 88/90) que ERICK VINICIUS BRITO
JESUS, no dia 16 de outubro de 2018, por volta das 15h30min, na Rua
Sinimbu, no 10, Liberdade, em São Paulo/SP, trazia consigo e vendia 27
invólucros plásticos contendo cocaína com peso líquido de 21,3 gramas,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Esses os fatos.
Com efeito, apesar das ponderações da defesa, a prova dos
autos prestigia a manutenção da condenação do réu por tráfico de
entorpecentes.
A materialidade e a autoria do delito contra a saúde pública
foram evidenciadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 02/06), auto de
exibição e apreensão (fls. 10/11), auto de constatação (fls. 13/15), laudo
toxicológico (fls. 103/105) e prova oral coligida (registrada no sistema
“SAJ” após fls. 121).
ERICK, em interrogatório judicial, negou a prática delitiva.
Disse que foi ao local dos fatos para comprar droga, mas, quando os
policiais se aproximaram, o verdadeiro traficante lá presente empreendeu
fuga. Acrescentou que os policiais encontraram uma sacola contendo
entorpecentes jogada no chão e imputaram-lhe a propriedade do objeto.
A negativa não convence.
Os policiais civis Bruno Ota Duarte e Tiago Fernando Pinheiro
narraram, em Juízo, que estavam em uma operação com vistas ao combate
ao tráfico no local dos fatos, já conhecido como ponto de venda de

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drogas. Uma vez ali, durante breve campana ERICK foi visualizado em
movimentação típica do tráfico, eis que trocou objetos rapidamente com
um transeunte. Feita a abordagem, na posse do acusado foram
encontrados, nas vestes, os entorpecentes descritos pela denúncia, bem
como certa quantia em dinheiro (R$ 36,00). Acrescentaram que, ao ser
indagado, ERICK confessou informalmente a traficância.
Pois bem.
A condenação do réu era mesmo medida de rigor, como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, diante da segura prova oral
produzida nos autos.
Contra o réu e a afastar a sua vaga negativa, pesam os
depoimentos firmes dos policiais civis, que bastaram para comprovar
que, no local dos fatos, um já conhecido ponto de comércio ilícito, ERICK
tinha consigo relevante quantidade de cocaína, além de R$ 36,00 em
dinheiro.
Tratando-se de 27 porções dessa droga, já fracionadas e
prontas para a entrega aos usuários, a quantidade e modo de
acondicionamento evidenciam o intuito de comercialização das substâncias.
Ademais, os policiais civis puderam constatar que, durante a
campana realizada no ponto de comércio, o réu foi visualizado vendendo
droga a um transeunte não identificado. Não há outra interpretação cabível
para o fato presenciado pelos policiais, senão a traficância, eis que, caso
aquela troca envolvesse outros objetos, que não drogas e dinheiro, o réu
certamente seria capaz de esclarecer o mal-entendido e informar qual a
natureza de sua interação com o transeunte, o que deixou de fazer.
De rigor conferir às declarações dos policiais ouvidos em
Juízo o efetivo valor em confronto com os demais elementos de convicção
trazidos aos autos, sendo pacífico na Jurisprudência que não estão
impedidos de depor em razão de sua condição funcional.
Significaria contrassenso o Estado investi-los no combate à
criminalidade, mas negar-lhes o mesmo crédito inicialmente depositado
quando, perante o Estado-Juiz, os policiais dão conta de suas

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atividades, devidamente compromissados a falar a verdade, sob as penas
do falso testemunho.
Ademais, inexiste o mínimo indício de que os policiais
tivessem qualquer motivo para colocar em risco suas carreiras forjando uma
situação prejudicial ao acusado, imputando-lhe falsamente crime.
Nesta linha: “O valor do depoimento testemunhal de Servidores
Policiais, especialmente quando prestados em Juízo, sob a garantia do
contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de se tratar de Agentes Estatais por dever de ofício
incumbidos da repressão penal” (Rel. Carlos Bueno, RJTACRIM 49/263).
Certa a condenação, passa-se à análise das questões,
relacionadas às penas, suscitadas pelo Ministério Público e Defesa nos
recursos.
Na primeira fase da dosimetria, a básica foi fixada no
mínimo legal.
Na
segunda
etapa,
estão
ausentes
agravantes
ou
atenuantes passíveis de consideração, respeitada a Súmula no 231 do C.
STJ.
Preenchidos os requisitos legais, foi deferido para o réu o
redutor previsto pelo art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, segundo a fração
de 1/3, índice esse digno de adequação nesta Instância.
É sabido que em matéria de crimes que envolvem
entorpecentes, a teor do art. 42 da Lei no 11.343/06, o Juiz, na fixação das
penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto,
a personalidade e a conduta social do agente.
No caso dos autos, constata-se que a apreensão recaiu
sobre 27 invólucros plásticos contendo cocaína com peso líquido de 21,3
gramas, tratando-se de quantidade de droga não exagerada.
Por assim ser, é mais adequada a redução da sanção na 3a
fase do cálculo, com fulcro na figura do tráfico privilegiado, de 2/3, aí
respeitado o art. 42 da Lei especial, perfazendo penas finais de 01 ano e

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08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso unitário.
A partir deste ponto, quanto ao regime prisional, alguns
esclarecimentos são necessários.
Enquanto a defesa pretende a fixação do regime aberto, o
Ministério Público, no outro extremo, bate-se pela imposição do regime
inicial fechado.
Assiste razão à defesa.
Ressalvada minha convicção pessoal, é necessário levar em
consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores, em relação ao
tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo do
tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito não
assemelhado a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Sob essas premissas, cabe ao Magistrado analisar a
realidade dos autos, tendo como objetivo o apenamento proporcional às
condições pessoais do infrator e das circunstâncias específicas do
comércio ilícito por ele desenvolvido, afastada a hediondez do delito e
suas consequências.
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de drogas
em quantidade não expressiva, na posse de indivíduo jovem, primário e
sem antecedentes (fls. 91/92), sem provas de conexão com as
organizações criminosas ou traficância habitual.
Desta forma, em conformidade com o posicionamento
que tem prevalecido na Corte Suprema e na Superiora, é preciso
modificar o regime prisional imposto, com vistas à fixação do aberto, bem
como substituir a sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos,
providências adequadas à gravidade concreta do fato.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior e
cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, fixo o
regime aberto para a execução da pena privativa de liberdade, nos moldes
do art. 33, § 2o, “c”, do CP.
Ainda, porque presentes os requisitos correlatos, em atenção

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ao quantum de pena e primariedade, substituo a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2o, parte
final, do CP.
A
primeira
consistirá
na
prestação
de
serviços
à
comunidade ou a entidade pública, indicando o Juízo das Execuções tanto
o destinatário como a espécie de serviço a ser prestado pelo tempo da
pena substituída; a segunda em prestação pecuniária no valor de 01
salário mínimo em favor de entidade pública ou privada, com destinação
social, também a ser designada pelo Juízo das Execuções.
3) Pelo exposto, nego provimento ao apelo interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO e dou parcial provimento ao recurso interposto
pelo réu ERICK VINICIUS BRITO JESUS para reduzir suas penas a 01
ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso unitário, bem
como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por 02 restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Em razão da pena imposta, expeça-se, com urgência,
alvará de soltura clausulado em favor do réu.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator