Tribunal: TJSP
Processo: 0013191-20.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial; N/A - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DE RESTAURANTE QUE SERVE REFEIÇÕES A VIAJANTES E CAMINHONEIROS. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA ESSENCIAL A ATIVIDADE, EXCLUINDO-A DA SUSPENSÃO DE FUNCIONAMENTO.

Portaria do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento n. 116, de 26 de março de 2020, que considerou atividade essencial à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DE RESTAURANTE QUE SERVE REFEIÇÕES A VIAJANTES E CAMINHONEIROS. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA ESSENCIAL A ATIVIDADE, EXCLUINDO-A DA SUSPENSÃO DE FUNCIONAMENTO.

Portaria do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento n. 116, de 26 de março de 2020, que considerou atividade essencial à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos agropecuários a de postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o país.

Alteração imposta ao Decreto Federal n. 10.282/20, que passou a considerar a atividade empresarial como essencial.

Decreto estadual que faz remissão a norma federal, que arrola diversas atividades consideradas essenciais. Legislação estadual, nessa seara, que não pode ser considerada isoladamente.

Verificado o direito líquido e certo a ter a atividade prestada pela impetrante reconhecida como essencial pela legislação ora em vigor e mencionada na presente decisão, razão pela qual não pode ser suspensa, por suposta violação à legislação estadual que trata da quarentena imposta devido à pandemia de Covid-19.

Ressalva quanto a eventual alteração da legislação, endurecendo as medidas restritivas até então impostas.

Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000627208
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível no
0013191-20.2020.8.26.0000, da Comarca de Taubaté, em que é impetrante
CHURRASCARIA GAÚCHA BOM BOI LTDA, são impetrados GOVERNADOR DO
ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITO DO MUNICÍPIO DE TAUBATÉ.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, CONCEDERAM A SEGURANÇA,
COM RESSALVA. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. FERREIRA RODRIGUES
(COM DECLARAÇÃO), LUIS SOARES DE MELLO, MÁRCIO BÁRTOLI,
FERRAZ DE ARRUDA, ALEX ZILENOVSKI, CLÁUDIO GODOY (COM
DECLARAÇÃO) E MOREIRA VIEGAS.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS
SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA
VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ADEMIR
BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR

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Assinatura Eletrônica

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VOTO No 33.187 (Processo digital)
MANDADO DE SEGURANÇA No 0013191-20.2020.8.26.0000 (Processo digital)
IMPETRANTE: CHURRASCARIA GAÚCHA BOI BOM LTDA.
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. AUTORIZAÇÃO
DE FUNCIONAMENTO DE RESTAURANTE QUE SERVE
REFEIÇÕES
A
VIAJANTES
E
CAMINHONEIROS.
LEGISLAÇÃO
QUE
CONSIDERA
ESSENCIAL
A
ATIVIDADE,
EXCLUINDO-A
DA
SUSPENSÃO
DE
FUNCIONAMENTO.
Portaria
do
Ministério
da
Agricultura,
Pecuária
e
Abastecimento n. 116, de 26 de março de 2020, que
considerou atividade essencial à cadeia produtiva de
alimentos, bebidas e insumos agropecuários a de postos de
gasolina, restaurantes, lojas de conveniência, locais para
pouso
e
higiene,
com
infraestrutura
mínima
para
caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de
estradas e rodovias de todo o país.
Alteração imposta ao Decreto Federal n. 10.282/20, que
passou a considerar a atividade empresarial como essencial.
Decreto estadual que faz remissão a norma federal, que
arrola diversas atividades consideradas essenciais. Legislação
estadual, nessa seara, que não pode ser considerada
isoladamente.
Verificado o direito líquido e certo a ter a atividade prestada
pela impetrante reconhecida como essencial pela legislação
ora em vigor e mencionada na presente decisão, razão pela
qual não pode ser suspensa, por suposta violação à legislação
estadual que trata da quarentena imposta devido à pandemia
de Covid-19.
Ressalva quanto a eventual alteração da legislação,
endurecendo as medidas restritivas até então impostas.
Ordem concedida.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Churrascaria

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Gaúcha Boi Bom Ltda. objetivando a concessão de liminar “para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes que
necessitarem” (fls. 10).
Explica que fornece refeições aos viajantes que param em auto
posto às margens da Rodovia Dutra, salientando que se trata de via de
escoamento de grande produção de gêneros alimentícios. Acrescenta que tem
como clientes prestadores de serviços considerados essenciais pela legislação que
regulamenta a quarentena para enfrentamento da pandemia de Covid-19, como os
ligados à saúde, à segurança, à entrega de correspondência etc. Salienta que não
poderia exercer a modalidade delivery, pois se presta a propiciar descanso e
higiene pessoal aos motoristas. Pontua que o Município de Caçapava incluiu a
modalidade dentre aquelas que não precisam ser suspensas. Diz que o Município
de Taubaté, onde se localiza, editou o Decreto n. 14.689/20, que determina a
suspensão dos restaurantes, de forma genérica. Destaca que os caminhoneiros
continuarão trabalhando durante a quarentena, e que precisam de serviços que
possibilitem o desempenho do seu trabalho. Alega que é inviável o trânsito de
caminhões no centro das cidades que margeiam a rodovia. Relata que, devido à
suspensão, pelo Decreto Estadual n. 64.881/20 do consumo local em restaurantes,
recebeu fiscalização municipal com determinação de suspensão dessa atividade.
Discorre sobre o mandado de segurança. Argumenta que a ausência de descanso
e de alimentação apropriadas para os caminhoneiros e viajantes afronta a
dignidade humana e coloca em risco os demais motoristas. Disserta sobre a
competência municipal. Diz que estão presentes os requisitos para a concessão da
liminar. Daí pretender a concessão da ordem, ressaltando que “se compromete
seguir as orientações e cumprir as determinações do controle epidemiológico e
sanitário local necessárias ao funcionamento, as quais já vem implementando,
tais como: determinar aos empregados higienização das mãos com frequência,

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utilizando água e sabão ou álcool 70% ou graduação maior; uso de máscaras
pelos seus empregados; manter mesas afastadas; higienizar mesas e utensílios a
cada cliente; dinamizar o atendimento de forma a evitar aglomeração; controlar o
acesso dos clientes de modo a não superlotar (a empresa comporta atendimento
simultâneo para 160 pessoas e se compromete a manter atendimento limitado a
30% correspondente 48 pessoas” (fls. 1/11).
Foi deferida a liminar pretendida (fls. 23/24).
A Fazenda do Estado de São Paulo pleiteou sua admissão no feito
(fls. 90).
Vieram as informações das autoridades impetradas (fls. 71/76 e
93/105).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação da
ordem (fls. 108/117).
É o relatório, em síntese.
Pretende a impetrante, por meio deste mandado de segurança, obter
a concessão da ordem para autorizar o funcionamento do estabelecimento
servindo refeições no local (fls. 1/10).
A ordem deve ser concedida.
Restou demonstrado nos autos que a impetrante é sociedade
empresarial que tem como objeto social “o ramo de: Bar, Restaurante e
Churrascaria” (fls. 15), servindo refeições a viajantes, inclusive a caminhoneiros,
que trafegam pela Rodovia Dutra, às margens da qual se localiza.
A atividade dos postos de gasolina, restaurantes, lojas de
conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para
caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de
todo o país foi considerada essencial à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e
insumos agropecuários pela Portaria do Ministério da Agricultura, Pecuária e

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Abastecimento n, 116, de 26 de março de 2020, nos seguintes termos:
PORTARIA No 116, DE 26 DE MARÇO DE 2020
Dispõe sobre os serviços, as atividades e os produtos considerados
essenciais pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento
para o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e
bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da
população brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública
decorrente da pandemia da COVID-19.
A MINISTRA DE ESTADO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E
ABASTECIMENTO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87,
inciso II, da Constituição, tendo em vista o disposto na Lei no 8.171 de
1991, na Lei no 13.979 de 2020 e no Decreto no 10.282, de 2020, e
Considerando o Decreto Legislativo no 6, de 20 de março de 2020, do
Congresso Nacional, que reconhece o estado de calamidade pública,
decorrente da pandemia causada pelo vírus Covid-19;
Considerando as medidas emergenciais e temporárias de prevenção ao
contágio do vírus Covid-19, determinadas no âmbito da União, Estados,
Municípios e Distrito Federal, nos termos da Lei no 13.979/20;
Considerando que eventuais medidas restritivas adotadas devem
resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e
atividades essenciais, nos termos do art. 3.o, §§ 8o e 9o, da Lei n.o
13.979/2020;
Considerando que os serviços públicos e as atividades essenciais foram
expressamente listados no art. 3.o do Decreto n.o 10.282/2020, como
sendo aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades

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inadiáveis da comunidade, assim considerados aqueles que, se não
atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança
da população;
Considerando a regra contida no art. 3.o, § 2.o, do Decreto 10.282/2020,
que classifica como essenciais as atividades acessórias, de suporte e a
disponibilização dos insumos necessários a cadeia produtiva relativas
ao exercício e ao funcionamento dos serviços públicos e das atividades
essenciais; e
Considerando os inúmeros relatos de dificuldades enfrentadas em
alguns elos da cadeia, resolve:
Art. 1o São considerados essenciais à cadeia produtiva de alimentos,
bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes produtos,
serviços e atividades:
[...]
XVIII - postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência, locais
para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e
para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o
país.
Reforçando a autorização ao funcionamento de estabelecimentos
dessa natureza, foi editado, em 28 de abril de 2020, o Decreto Federal n. 10.329,
que, alterando o Decreto Federal n. 10.282, de 20 de março de 2020, incluiu entre
as atividades essenciais as “de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniências e congêneres, destinadas a
assegurar o transporte e as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de
pessoas em rodovias e estradas” (artigo 3o, § 1o, inciso LXIV).

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Ressalte-se que os atos normativos acima transcritos autorizam
mais que o simples fornecimento de refeição a caminhoneiros e viajantes para
consumo em outro local. Permitem a utilização do espaço do estabelecimento
para alimentação, repouso e higiene dessas pessoas, o que inclui utilização de
sanitários, ocupação de mesas, cadeiras e outros móveis similares e
realização de refeições no local. Se assim não fosse, a portaria e o decreto não
se refeririam a “pouso”, “limpeza”, “higiene” e “descanso”.
E não se poderia argumentar que esses atos normativos federais são
inaplicáveis ao caso em análise, ante a autonomia estadual para regulamentar o
tema, reconhecida pelo E. STF ao apreciar a Medida cautelar na ação direta de
inconstitucionalidade n. 6.341 em 15 de abril deste ano.
De fato, o Estado de São Paulo editou diversos atos normativos a
fim de regulamentar as medidas de enfrentamento à pandemia do Covid-19.
O próprio Decreto Estadual n. 64.881, de 23 de março deste ano, ao
decretar a medida de quarentena no Estado e definir os moldes da restrição de
atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do
coronarívus (artigo 1o), excepcionou diversas atividades, às quais não se aplica a
suspensão de funcionamento, dentre as quais “demais atividades relacionadas no
§ 1o do artigo 3o do Decreto federal no 10.282, de 20 de março de 2020” (artigo
2o, § 1o, 6).
O dispositivo regulamentar estadual elenca cinco atividades
consideradas essenciais, mas inclui norma de remissão a decreto federal que,
atualmente, arrola mais cinquenta e sete. Daí se evidencia que a legislação
estadual, nessa seara, não pode ser considerada isoladamente, e que a própria
definição de quais atividades estão ou não suspensas depende da análise dos atos
normativos estaduais em conjunto com os federais.
E, no caso, a atividade desempenhada pela empresa impetrante é

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considerada essencial, e o funcionamento dos estabelecimentos que a prestam é
autorizado.
Assim, faz jus a impetrante a ver observada a legislação federal
no que toca à consideração da atividade que exerce como essencial,
excluindo-a da suspensão de funcionamento, razão pela qual, reconhecido o
direito líquido e certo a ser tutelado, deve mesmo ser concedida a segurança.
Saliente-se, finalmente, que, caso a legislação ora mencionada
seja alterada a fim de endurecer as medidas restritivas decorrentes da
quarentena, a existência do direito líquido e certo ao funcionamento do
estabelecimento da impetrante deverá ser reavaliada.
Ante o exposto, concedo a segurança para reconhecer que a
atividade prestada pela impetrante é considerada essencial pela legislação ora em
vigor e mencionada na presente decisão, razão pela qual não pode ser suspensa,
por suposta violação à legislação estadual que trata da quarentena imposta devido
à pandemia de Covid-19. Custas na forma da lei. Indevida a verba honorária
(Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).
MOACIR PERES
Relator

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Voto no 35.176
Mandado de Segurança no 0013191-20.2020.8.26.0000
Impetrante: Churrascaria Gaúcha Bom Boi Ltda
Impetrado: Governador do Estado de São Paulo
Relator: Desembargador Moacir Peres
VOTO VENCIDO
1. MANDADO DE SEGURANÇA. Medidas de quarentena
decorrente da pandemia do COVID-19. Restaurante situado às
margens
de
rodovia.
Pretensão
de
obter
ordem
para
funcionamento do estabelecimento sem as restrições do Decreto
Estadual n. 64.881/2020.
2 - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL (Superveniente).
Artigo 2o, § 1o, do Decreto Estadual no 64.881, de 22 de março de
2020 (com as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de
13 de maio de 2020), que no seu item 6, já excluiu do rol de
restrições (por considerá-las essenciais) “as demais atividades
relacionadas no § 1o do artigo 3o do Decreto Federal no 10.282,
de 20 de março de 2020”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido
pelo Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que
considera essenciais as “atividades de comércio de bens e
serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza,
higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica
automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a
assegurar o transporte e as atividades de logísticas de todos os
tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas”.
Assim, o ato do Governador do Estado, ao contrário de proibir,
passou a permitir expressamente o funcionamento dos
restaurantes localizados às margens de Rodovia. Nesse caso, se
ocorrer ameaça de autuação do estabelecimento, a ilegalidade
decorrerá de ato contrário à permissão do Governador
(questão a ser resolvida em ação própria), e não do Decreto
impugnado, daí o reconhecimento de (superveniente) perda de
objeto da ação.
Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao se referir ao
mandado de segurança, “a garantia constitucional pressupõe
direito líquido e certo, de um lado, e ilegalidade ou abuso de
poder, cometido por autoridade, de outro (RMS n. 51.486, Rel.
Min. Assusete Magalhães, j. 12/02/2019). Ou seja, não basta a
existência de direito líquido e certo; é necessário que exista

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também um ato ilegal da autoridade impetrada, o que não é o
caso.
3 - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, caso superada a questão
anterior. Impetração contra lei em tese. Ato normativo que
estabelece regras abrangentes de quarentena para todo Estado
de São Paulo - com suspensão geral dos serviços e atividades não
essenciais durante a pandemia do COVID-19, ou seja, é dotado de
ampla generalidade e abstração, daí porque - possuindo
conteúdo tipicamente normativo - sua validade não pode ser
impugnada por meio de mandado de segurança, conforme
enunciado da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.
Posicionamento que se adota, mesmo diante do argumento
referente aos efeitos concretos da norma, pois o próprio STF já
decidiu que “a circunstância de serem produzidos efeitos pelo
ato normativo não é suficiente para legitimar a via do
mandado de segurança para contestar diretamente sua
validade” (STF, AgRg no MS 31.647, Rel. Min. Roberto Barroso,
Pleno, j. 21/08/2017).
4 - ILEGITIMIDADE DE PARTE. Mesmo que se admitisse a
impetração do mandado de segurança para questionar norma
genérica e abstrata, com base nos seus efeitos concretos, ainda
assim o processo haveria de ser extinto, sem resolução do mérito,
por outro fundamento (a ilegitimidade de parte). É que se a
impetrante não está impugnando a validade do decreto, mas
apenas os atos (ou possíveis atos) destinados a dar aplicação
concreta à norma, ou seja, caso esteja se referindo ao receio de
sofrer autuação, cassação de licença e encerramento das
atividades, por causa do ato normativo, então deveria impetrar a
ordem em face da autoridade com competência para impor (e
eventualmente desfazer) essas penalidades, e não contra a
autoridade que editou a norma genérica e abstrata (Governador).
5 - Segurança denegada, com extinção do processo, sem
resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do
Código de Processo Civil, revogada a liminar.
A presente divergência propõe a extinção do processo, sem
resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo
Civil, por três fundamentos distintos, começando pela falta de interesse processual.
É que o artigo 2o, § 1o, do Decreto no 64.881, de 22 de março
de 2020, com as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13 de maio de

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2020, no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-las essenciais) “as
demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do Decreto Federal no 10.282,
de 20 de março de 2020”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal
n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as “atividades de comércio
de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene,
comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e
congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades de logísticas de
todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas”.
Assim, o ato do Governador do Estado, ao contrário de
proibir, passou a permitir expressamente o funcionamento dos restaurantes
localizados às margens de Rodovia.
Nesse
caso,
se
ocorrer
ameaça
de
autuação
do
estabelecimento, a ilegalidade decorrerá de ato contrário à permissão do
Governador (questão a ser resolvida em ação própria), e não do Decreto impugnado,
daí o reconhecimento de (superveniente) perda de objeto da ação.
É certo que o Decreto Estadual ressalva “eventual
orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência do
Coronavirus, da Secretaria da Saúde”, mas, no caso, não há referência a eventual
orientação contrária da Secretaria, o que significa que a pretensão da empresa, na
verdade, é obter um salvo conduto para evitar autuação de seu estabelecimento (por
eventual entendimento contrário da fiscalização).
Observo, sob esse aspecto, que a concessão de segurança não
depende apenas da existência de direito líquido e certo, mas também (e principalmente)
de alguma hipótese de ilegalidade, o que não é identificado no caso, em razão da
exclusão da restrição, e da inexistência de prova pré-constituída sobre orientação
contrária da Secretaria da Saúde.
“a garantia constitucional pressupõe direito líquido e certo, de um
lado, e ilegalidade ou abuso de poder, cometido por autoridade, de
outro” (RMS n. 51.486, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 12/02/2019).

O segundo fundamento diz respeito à inadequação da via
eleita.
Porque o questionado Decreto Estadual no 64.881, de 22 de
março de 2020, longe de constituir um mero ato administrativo, estabelece regras
abrangentes de quarentena para todo Estado de São Paulo - com suspensão geral dos
serviços e atividades não essenciais durante a pandemia do COVID-19, ou seja, é
dotado de ampla generalidade e abstração, daí porque - possuindo conteúdo

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tipicamente normativo - sua validade ou aplicação não pode ser impugnada por meio
de mandado de segurança, conforme enunciado da Súmula 266 do Supremo Tribunal
Federal (“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).
Não se trata de diploma legal que possa ser equiparado, por
exemplo, ao Decreto expropriatório, ou ao Decreto que suspende nomeação de
candidatos aprovados em concurso público, porque tais atos são específicos, e têm
destinatários determinados, podendo ser considerados de natureza administrativa,
passíveis, em princípio, de impugnação pela via mandamental.
Já o Decreto 64.881/2020, ao contrário, possui os atributos da
impessoalidade, generalidade e abstração, ou seja, foi editado em caráter
normativo, em contexto envolvendo situação emergencial para assegurar proteção à
saúde, em termos gerais, diante da propagação do COVID-19, daí sua caracterização
como norma de conduta (sobre isolamento social), impossível de ser questionada por
meio de mandado de segurança (Súmula 266/STF).
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“A orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça
é no sentido do não cabimento de mandado de segurança
impetrado contra ato oficial expedido no exercício do poder
regulamentar estatal, por se enquadrar na categoria de lei em
tese...” (AgInt no RMS 61592/SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, j. 21/11/2019).
É o que também tem decidido o Supremo Tribunal Federal:
“O remédio constitucional do mandado de segurança é
direcionado ao ataque de ato administrativo. Assim, considera-se
o mandado de segurança "contra lei em tese" quando pretende-se
com o mandamus atacar ato normativo de caráter geral e
abstrato, não necessariamente lei. Nesse sentido: MS 32012, AgR,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
16/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG
30-08-2016, PUBLIC 31-08-2016; MS 31647, AgR, Relator(a):
Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO. DJe-221, DIVULG
27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017; MS 34432 AgR, Relator(a):
Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2017,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2017
PUBLIC 23-03-2017.
“Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do
mandado de segurança, os atos em tese, assim considerados

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aqueles como as leis ou os seus equivalentes constitucionais
que dispõem sobre situações gerais e impessoais, que têm
alcance
genérico
e
que
disciplinam
hipóteses
neles
abstratamente previstas. Súmula 266/STF. Precedentes” (STF,
Embargo de Declaração em Mandado de Segurança no
28.293/DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, j.
18/12/2013).
É o posicionamento que tenho adotado, mesmo diante do
argumento referente aos efeitos concretos da norma, pois o próprio STF já decidiu que
“a circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente
para legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua
validade” (STF, AgRg no MS 31.647, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j.
21/08/2017).
E, nesses casos da pandemia, se os mandados de segurança
tem sido impetrados contra a autoridade que editou o Decreto (e estabeleceu a
quarentena), então tudo indica que o inconformismo está relacionado diretamente à
validade desse ato normativo; e somente de forma reflexa e indireta aos seus efeitos
concretos, daí a incidência da referida Súmula 266 do STF, conforme também já
decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal:
“A norma impugnada, de alcance genérico, torna as eventuais
ofensas ao impetrante meramente indiretas, descaracterizando
coação possível de ser amparada pela via do mandado de
segurança” (MS 34.432-AgR/DF, Relator o Ministro Luiz
Fux, Plenário, DJ 23.3.2017).
De qualquer forma, mesmo que se admitisse a impetração do
mandado de segurança diretamente em face da norma genérica e abstrata, com base
nos seus efeitos concretos, ainda assim o processo haveria de ser extinto, sem resolução
do mérito, por outro fundamento (a ilegitimidade de parte).
É que se a impetrante não está impugnando a validade do
decreto, mas apenas os atos destinados a dar aplicação concreta à norma, ou seja, caso
esteja se referindo ao receio de sofrer autuação, cassação de licença e encerramento das
atividades, por causa do ato normativo, então deveria impetrar a ordem em face da
autoridade com competência para impor (e eventualmente desfazer) essas
penalidades, e não contra a autoridade que editou a norma genérica e abstrata.
Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “é
premissa básica do mandado de segurança que a legitimidade daquele que figura
no polo passivo da impetração é definida por sua capacidade de desfazer o ato
inquinado de ilegalidade” (AgRg no RMS 59.605/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da

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Fonseca, j. 26/05/2020).
Vale dizer, “a autoridade coatora, para fins de mandado
de segurança, é a que tem poderes para praticar, corrigir ou desfazer o ato
impugnado, ou ainda, aquela que dispõe de meios para executar a ordem emanada
caso seja concedida a segurança" (REsp n. 1.471.852/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, j.
13/03/20151).
E ainda:
“Para efeito de definição da legitimidade passiva ad causam no
mandado de segurança, autoridade coatora é aquele que pratica
o ato vergastado e que detém, por isso mesmo, capacidade para
seu desfazimento” (AgRg no RMS 39.566/SC, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 26/11/2013, DJe 04/12/2013).
“Autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena concreta e
especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e
responde pelas suas consequências administrativas” (AgRg no
REsp 113.014/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, julgado em 22/05/2001, DJ 25/06/2001, p. 213).
“A legitimidade passiva no mandamus é fixada pela autoridade
que tem poder de realizar o ato lesivo, na ação preventiva, ou
aquele que pode desfazer o ato lesivo, na ação repressiva” (MS
n. 14.189/DF, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, j.
08/05/2013).
“Em sede de mandado de segurança, "a autoridade coatora é
aquela que ordena a prática do ato impugnado ou se abstém de
realizá-lo. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
firmou entendimento no sentido de que, havendo erro na
indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo
sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das condições
da ação, sendo vedada a substituição do pólo passivo da relação
processual" (AgRg no Ag 428.178/MG, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, DJ de 20/6/2005).
No mesmo sentido é a lição de Hely Lopes Meireles
(Mandado de Segurança e ações constitucionais. 34a ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p.
33).
“Para fins de impetração de mandado de segurança, entende-se
1 Decisão monocrática confirmada pela Primeira Turma do STJ em sede de Agravo Regimental, em 06/02/2018).

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por Autoridade "a pessoa física investida de poder de decisão
dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma
legal"
Ainda no âmbito doutrinário, Cassio Scarpinella Bueno
define autoridade coatora como sendo “a pessoa que ordena a prática concreta ou
abstenção impugnáveis. Não quem fixa as diretrizes genéricas para a produção dos atos
individuais” (Mandado de Segurança, 5a edição, São Paulo, 2009, p. 23).
O Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou sobre
o tema, reconhecendo que os atos tipicamente normativos “não se expõem ao controle
jurisdicional pela via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair,
unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver
nas leis” (MS n. 32.809-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05/08/2014).
No presente caso, o único ato que o Governador do Estado,
nessa questão, poderia desfazer ou corrigir seria o próprio Decreto Estadual, o que
(i) confirma a hipótese de que o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese;
(ii) ou, no mínimo, estabelece duas possibilidades (com iguais consequências): (a) ou o
impetrante está impugnando a validade da norma, e então seria caso de extinção do
processo, por falta de interesse processual, por estar configurada hipótese de mandado
de segurança contra lei em tese; (b) ou o impetrante está se insurgindo (ainda que
indiretamente) contra os efeitos concretos da norma, e então seria caso de extinção do
processo, por ilegitimidade de parte, já que não consta que seja do Governador do
Estado a atribuição de aplicar tais efeitos concretos, mediante autuação, imposição de
multas e fechamento de estabelecimentos comerciais nos 645 municípios do Estado.
Sob esse aspecto, aliás, o Superior Tribunal de Justiça tem
entendimento no sentido de que “o Chefe do Poder Executivo, em qualquer das esferas, não
pode ser apontado como autoridade coatora em todas as ações mandamentais, visto que a
estrutura administrativa é organizada de forma a que cada qual tenha um cargo e este as
atribuições e responsáveis diretos por seus atos” (RMS 11.595, Rel. Min. José Delgado, j.
05/04/2001).
Além disso, se admitido que impetrações dessa natureza
(envolvendo a quarentena instituída por ato normativo) sejam dirigidas diretamente ao
Governador do Estado, o exame desses mandados de segurança (por força do artigo
74, inciso III, da Constituição Estadual) ficaria concentrado perante este Órgão
Especial, que precisaria decidir questões (típicas das Varas da Fazenda Pública)
relacionadas à abertura ou fechamento de estabelecimentos (mesmo que fosse de um
simples microempreendedor individual) em todos os 645 municípios do Estado,
enquanto a estrutura do Poder Judiciário, na verdade, e por questão de eficiência, é
organizada para atender os jurisdicionados com base no quadro de divisão judiciária do
Estado, conforme legislação própria.

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Ante o exposto, pelo meu voto, julgava extinto o processo,
sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo
Civil, denegando-se a segurança, com fundamento no art. 6o, § 5o, e no art. 10, ambos
da Lei no 12.016/2009.
FERREIRA RODRIGUES
Desembargador

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MANDADO DE SEGURANÇA
Processo n. 0013191-20.2020.8.26.0000
Impetrante: CHURRASCARIA GAÚCHA BOI BOM LTDA.
Agravado: GOVERNADOR DO ESTADO
Voto n. 22.068
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Respeitada a posição majoritária adotada
pelo Colegiado, tenho desta feita de dissentir.
Em primeiro lugar, há a própria questão do
cabimento do mandado de segurança. Com efeito, na esteira de
monocráticas
neste
sentido
proferidas
(v.g.:
MS
2124681-13.2020.8.26.0000,
Des.
Ferraz
de
Arruda;
MS
2132018-53.2020.8.26.0000,
Des.
Ferreira
Rodrigues;
MS
0017462-72.2020.8.26.0000, Des. Aguilar Cortez) e na consideração de
que se questiona lei em tese, ao que, sabidamente, desserve o mandado de
segurança, conforme o enunciado da Súmula 266 do STF, confira-se o
quanto antes este Órgão Especial já havia assentado:

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“MANDADO DE SEGURANÇA. Decreto no
64.881/20, do Estado de São Paulo (com as
prorrogações
determinadas
pelos
Decretos
Estaduais nos 64.920/20, 64.946/20 e 64.967/20).
Município que alega estar a norma executiva
estadual a cercear seu direito de regulamentar o
comércio no âmbito da Edilidade, a despeito da
política sanitária estadual para combater a
pandemia de coronavírus (COVID-19). Uso
indevido do “mandamus” para questionamento
de ato normativo estadual em tese. Inexistência
de direito líquido e certo (concreto), violado ou
passível de potencial desrespeito. Carência de
interesse processual, na modalidade “interesse-
adequação”. Precedentes do STF e desta Corte.
SEGURANÇA DENEGADA (art. 6o, § 5o, Lei no
12.016/09 c.c. o art. 485, VI, do CPC).” (MS n.
2106870-40.2020.8.26.0000, rel. Des. Beretta da
Silveira, j. 24.06.2020)
Então declarando voto convergente, ainda
ponderou o E. Des. Ferreira Rodrigues:

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“(a) que os municípios estavam impugnando a
validade do Decreto, e que não cabe mandado de
segurança contra lei em tese, conforme Súmula 266
do Supremo Tribunal Federal;
(b) que, além disso, ́o mandado de segurança só
tem fundamento quando a violação de direito
individual é de tal ordem, clara e evidente, que
exclui a necessidade de recorrer-se a interpretações
mais ou menos controvertidas para reconhecer-lhe
procedência`;
(c) que na avaliação das medidas de combate à
pandemia
adotadas
pelo
Governo
(porque
embasadas em estudos científicos e específicos da
situação emergencial) não haveria espaço para
reconhecer eventuais ilegalidades na estreita via
mandamental;
(d) que, salvo em caso de manifesta ilegalidade
(não identificado naqueles casos pelo exame da
petição inicial) - o Poder Judiciário não pode
interferir em atos do Poder Executivo para avaliar
a oportunidade e conveniência das decisões
adotadas pelo Governo Estadual, sobretudo para
decidir
quais
municípios,
ou
quais
regiões
comportam, ou não, medidas de flexibilização. Tal

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atribuição é exclusiva da Administração, porque
somente ela detém informações e dados específicos
(e científicos) para agir em situações como essa (de
calamidade pública) para estabelecer restrições ou
para flexibilizar as medidas já implantadas.”
Porém, ainda que agora superada esta
questão pelo entendimento revisto no âmbito deste Colegiado, mesmo
assim não se assume existente direito líquido e certo a amparar pela via do
mandado de segurança.
O artigo 3o da Lei 13.979/20, que dispôs
sobre medidas voltadas a enfrentar emergência de saúde pública assim
declarada e provocada pela pandemia do coronavírus, no inciso II previu a
quarentena, definida, no artigo 2o, inciso II, justamente como a restrição a
atividades não consideradas essenciais. Ao Ministério da Saúde se
cometeu, no par. 5o, inciso I, do mesmo art. 3o, a atribuição de estatuir as
condições para a quarentena, ainda no par. 7o, inciso II, prevendo-se a
possibilidade de decretação pelos gestores locais de saúde, desde que
autorizados pelo Ministério. Os parágrafos 10o e 11o ressalvaram, por fim,
as atividades essenciais.
Neste contexto, editou-se a Portaria
356/20, do Ministério da Saúde, cujo artigo 4o, parágrafo 1o, delega à
autoridade de saúde local a decretação da quarentena, por ato formal e

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motivado.
Daí a superveniência, no âmbito do
Estado, do Decreto 64.881, de 22 de março de 2020, e sucessivamente
prorrogado, o qual, em seu artigo 2o, inciso I, determinou, bem por
imposição da quarentena, a suspensão atendimento presencial ao público
em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços; e, no inciso II,
o consumo local em restaurantes, salvo entrega (delivery) e drive thru.
É bem verdade que o mesmo artigo 2o,
parágrafo 1o, n. 6, ao elencar atividades essenciais, remeteu ao rol do
artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal 10.282, de 20 de março de
2020.
E, de fato, antes do decreto estadual,
havia sido editado o decreto federal referido, cujo artigo 3o se destinou
exatamente a definir as atividades essenciais por isso excepcionadas da
incidência das restrições impostas pela quarentena. E o fez de logo
esclarecendo que “são serviços públicos e atividades essenciais aqueles
indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam
em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.” Neste
rol incluiu a seguir extenso elenco.
Sucede que, em sua redação originária,

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portanto quando foi editado o decreto estadual e feita a remissão
mencionada ao decreto federal, este último não inseria entre as atividades
essenciais, e por isso liberadas das restrições da quarentena, os
restaurantes, mesmo particularmente os de beira de estrada. Tal o que veio
a ocorrer depois da edição do Decreto Estadual 64.881. Apenas em
28.04.2020 é que se editou o Decreto Federal 10.329, que deu redação ao
inciso XLIV do parágrafo 1o do art. 3o do Decreto Federal 10.282,
liberando o atendimento por restaurantes situados à margem das rodovias.
Veja-se que, ainda antes do decreto
federal, em 30 de março, no âmbito do Estado o Comitê Administrativo
Extraordinário Covid-19, instituído pelo Decreto 64.864, de 16.03.2020, já
havia editado a Deliberação n. 6, já específica para os restaurantes às
margens das rodovias, dispondo que “bares, lanchonetes, padarias e
restaurantes localizados no interior de postos de combustíveis e derivados
podem atender ao público mediante serviços de entrega (“delivery”),
“drive thru” e venda presencial, observadas as recomendações das
autoridades sanitárias e vedado, unicamente, o consumo no local.” No
mesmo sentido, em 23 de abril, a Secretaria Estadual baixou a Nota
Técnica SLT 01/2020, igualmente vedando consumo local nos mesmos
estabelecimentos.
É verdade que, já depois do Decreto
Federal 10.329, que deu redação ampliada ao art. 3o do Decreto 10.282, no
Estado editou-se o Decreto 64.975, de 13 de maio, que deu nova redação

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ao artigo 2o do Decreto 64.881, mantendo a proibição de atendimento local
no comércio e serviços, mas renovando a remissão ao rol de atividades
essenciais do artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal 10.282, e agora
com sua redação acrescida. E mesmo o tenha feito com ressalva a eventual
orientação contrária do Centro de Contingência da Secretaria da Saúde. Eis
a redação então dada ao art. 2o, II, par. 1o, item 6, do Decreto 64.881:
“6 - demais atividades relacionadas no §
1o do artigo 3o do Decreto federal no 10.282, de 20 de março de
2020, ressalvada eventual orientação contrária, formal e
fundamentada, do Centro de Contingência do Coronavírus, da
Secretaria da Saúde.”; (NR)
Mas já interessante notar que o mesmo
Decreto Estadual 64.975, ao dar redação ao inciso I do artigo 2o do Decreto
64.881, manteve a vedação ao “atendimento presencial ao público em
estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, especialmente em
casas noturnas, ́shopping centers`, galerias e estabelecimentos
congêneres, salões de beleza e barbearias, academias de esporte de todas
as modalidades e centros de ginástica, ressalvadas as atividades
internas;” E, ao mesmo tempo em que manteve remissão ao artigo 3o,
parágrafo 1o, do Decreto Federal, e desde que a este acrescidos então bem
os salões de beleza, barbearias e academias (acrescidos pelo Decreto
Federal 10.344, de 8 de maio), acabou por, a um só tempo, permitir e
proibir as mesmas atividades. Neste segundo caso, de modo direto;
naquele, de maneira remissiva ao decreto federal.

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Pois o mesmo se considera para a situação
dos restaurantes de beira de estrada, permitidos pelo decreto federal, a que
remete a normativa estadual, mas ao mesmo tempo proibitiva do consumo
local.
E, além de tudo isso, sobreveio o Decreto
64.994, de 28 de maio de 2020, que instituiu o chamado Plano São Paulo,
voltando a tratar dos bares e restaurantes, para permitir sua abertura, frise-
se, apenas a partir da Fase 3 (amarela) e, ainda assim, com restrições.
Dir-se-á que tanto os decretos estaduais
não se referiram específica e diretamente aos restaurantes situados às
margens das rodovias, o que atrairia uma compreensão como que à luz do
critério da especialidade, no caso objetiva, pela especificação do tipo de
restaurante na normatização federal. Porém, de um lado é vem de ver que o
Decreto 64.881, que já remetia ao Decreto Federal acerca do rol de
serviços essenciais, mesmo que na redação originária, foi sucedido por
normas administrativas que reafirmaram a proibição de consumo local
mesmo em restaurantes de beira de estrada.
Depois, tem-se seja preciso antes ter em
conta a referência expressa aos restaurantes do que a remissão
simplesmente reproduzida ao artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal
10.282, que foi sendo sucessivamente alterado. Tanto mais se, em suas

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informações, a própria autoridade impetrada – de quem provindo o ato
normativo questionado – reforça a ausência de autorização para consumo
local em restaurantes à beira da estrada.
Por fim, assuma-se o confronto entre a
normativa federal e estadual, então se há de entende que a especialidade
antes referida seja outra, a da iniciativa primeira e primária da autoridade
estadual para regulamentar a questão.
Com efeito, chamado a decidir sobre a
questão, veja-se, justamente em contexto de maior flexibilização das regras
a Suprema Corte acabou definindo ao menos no âmbito da cautelar então
apreciada , na ADI n. 6341, o seguinte:
“Decisão: O Tribunal, por maioria, referendou a medida cautelar deferida
pelo Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de interpretação
conforme à Constituição ao § 9o do art. 3o da Lei no 13.979, a fim de
explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos
termos do inciso I do art. 198 da Constituição, o Presidente da República
poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades
essenciais, vencidos, neste ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias
Toffoli (Presidente), e, em parte, quanto à interpretação conforme à letra b
do inciso VI do art. 3o, os Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux.
Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Falaram: pelo requerente, o
Dr. Lucas de Castro Rivas; pelo amicus curiae Federação Brasileira de

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Telecomunicações FEBRATEL, o Dr. Felipe Monnerat Solon de Pontes
Rodrigues; pelo interessado, o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça,
Advogado-Geral da União; e, pela Procuradoria-Geral da República, o
Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República.
Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente,
o Ministro Celso de Mello. Plenário, 15.04.2020.”
E este o teor da liminar referendada:
“Liminar: Embora o pedido de medida de
urgência esteja direcionado à imediata glosa dos preceitos impugnados,
cumpre, na fase atual, enquanto não aparelhado o processo, aferir tão
somente a pertinência, ou não, de suspensão da eficácia dos dispositivos.
A cabeça do artigo 3o sinaliza, a mais não poder, a quadra vivenciada, ao
referir-se ao enfrentamento da emergência de saúde pública, de
importância internacional, decorrente do coronavírus. Mais do que isso,
revela o endosso a atos de autoridades, no âmbito das respectivas
competências, visando o isolamento, a quarentena, a restrição excepcional
e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou
aeroportos de entrada e saída do País, bem como locomoção interestadual
e intermunicipal. Seguem-se os dispositivos impugnados. O § 8o versa a
preservação do exercício e funcionamento dos serviços públicos e
atividades essenciais. O § 9o atribui ao Presidente da República, mediante
decreto, a definição dos serviços e atividades enquadráveis. Já o § 10

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prevê que somente poderão ser adotadas as medidas em ato específico, em
articulação prévia com o órgão regulador ou o poder concedente ou
autorizador. Por último, o § 11 veda restrição à circulação de
trabalhadores que possa afetar o funcionamento de serviços púbicos e 4
Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme
MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo
endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o
código 07EC-27BF-8B9A-B2E0 e senha 10C8-A34A-3F38-288E ADI
6341 MC / DF atividades essenciais. Vê-se que a medida provisória, ante
quadro revelador de urgência e necessidade de disciplina, foi editada com
a finalidade de mitigar-se a crise internacional que chegou ao Brasil,
muito embora no território brasileiro ainda esteja, segundo alguns
técnicos, embrionária. Há de ter-se a visão voltada ao coletivo, ou seja, à
saúde pública, mostrando-se interessados todos os cidadãos. O artigo 3o,
cabeça, remete às atribuições, das autoridades, quanto às medidas a
serem implementadas. Não se pode ver transgressão a preceito da
Constituição Federal. As providências não afastam atos a serem
praticados por Estado, o Distrito Federal e Município considerada a
competência concorrente na forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior.
Também não vinga o articulado quanto à reserva de lei complementar.
Descabe a óptica no sentido de o tema somente poder ser objeto de
abordagem e disciplina mediante lei de envergadura maior. Presentes
urgência e necessidade de ter-se disciplina geral de abrangência nacional,
há de concluir-se que, a tempo e modo, atuou o Presidente da República

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Jair Bolsonaro ao editar a Medida Provisória. O que nela se contém
repita-se à exaustão não afasta a competência concorrente, em termos
de saúde, dos Estados e Municípios. Surge acolhível o que pretendido, sob
o ângulo acautelador, no item a.2 da peça inicial, assentando-se, no
campo, há de ser reconhecido, simplesmente formal, que a disciplina
decorrente da Medida Provisória no 926/2020, no que imprimiu nova
redação ao artigo 3o da Lei federal no 9.868/1999, não afasta a tomada de
providências normativas e administrativas pelos Estados, Distrito Federal
e Municípios. 3. Defiro, em parte, a medida acauteladora, para tornar
explícita, no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência
concorrente. 4. Esta medida acauteladora fica submetida, tão logo seja
suplantada 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente
conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser
acessado
pelo
endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o
código 07EC-27BF-8B9A-B2E0 e senha 10C8-A34A-3F38-288E ADI
6341 MC / DF a fase crítica ora existente e designada Sessão, ao crivo do
Plenário presencial. Remetam cópia desta decisão ao Presidente do
Supremo ministro Dias Toffoli , aos demais Ministros, aos Presidentes
da República, da Câmara e do Senado, procedendo-se de idêntica forma
quanto ao Procurador-Geral da República. Sem prejuízo da submissão ao
Colegiado, solicitem informações, colham a manifestação do Advogado-
Geral da União e o parecer do Procurador-Geral da República. 5.
Publiquem. Brasília residência , 24 de março de 2020.”

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E a Suprema Corte teve ocasião, logo
depois, em 08 de abril de 2020, de enfrentar novamente a matéria, na
ADPF n. 672, rel. o Min. Alexandre de Moraes. A ação foi ajuizada “em
face de atos omissivos e comissivos do Poder Executivo federal, praticados
no contexto da crise de saúde pública decorrente da pandemia do
COVID-19
(Coronavírus)”,
ainda
particularmente
tratando-se
da
colidência de medidas relativas ao isolamento tomadas, diferentemente, na
esfera federal e local.
Pois, igualmente em decisão liminar, então
se decidiu o seguinte:
“Não
compete
ao
Poder
Judiciário
substituir o juízo de conveniência e oportunidade realizado pelo
Presidente
da
República
no
exercício
de
suas
competências
constitucionais, porém é seu dever constitucional exercer o juízo de
verificação da exatidão do exercício dessa discricionariedade executiva
perante a constitucionalidade das medidas tomadas, verificando a
realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão com as
situações concretas. Se ausente a coerência, as medidas estarão viciadas
por infringência ao ordenamento jurídico constitucional e, mais
especificamente, ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes
públicos que impede o extravasamento dos limites razoáveis da
discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões
desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias.

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Por
outro
lado,
em
respeito
ao
Federalismo e suas regras constitucionais de distribuição de competência
consagradas constitucionalmente, assiste razão à requerente no tocante ao
pedido de concessão de medida liminar, `para que seja determinado o
respeito às determinação dos governadores e prefeitos quanto ao
funcionamento das atividades econômicas e as regras de aglomeração`.”
(g.n.)
Segue o decisum:
“As regras de repartição de competências
administrativas e legislativas deverão ser respeitadas na interpretação e
aplicação da Lei 13.979/20, do Decreto Legislativo 6/20 e dos Decretos
presidenciais 10.282 e 10.292, ambos de 2020, observando-se, de
“maneira explícita”, como bem ressaltado pelo eminente Ministro
MARCO AURÉLIO, ao conceder medida acauteladora na ADI 6341, ́no
campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente`.
Dessa maneira, não compete ao Poder
Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos
estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências
constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus
respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição
de
distanciamento/isolamento
social,
quarentena,
suspensão
de
atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à
circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente

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eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como
demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde)
e vários estudos técnicos científicos, como por exemplo, os estudos
realizados pelo Imperial College of London, a partir de modelos
matemáticos (The Global Impact of COVID-19 and Strategies for
Mitigation
and
Suppression,
vários
autores;
Impact
of
non-
pharmaceutical interventions (NPIs) to reduce COVID19 mortality and
healthcare demand, vários autores).” (g.n.)
De outro lado, mesmo se diga mais difícil
cogitar de sistema de delivery neste tipo de estabelecimento, o de drive
thru não se impede, organizada a entrega para quem passe por lugar
próprio para recolher a refeição. O que é diferente de consumi-la em mesas
no local ou de garantir que isto ocorra, rompendo as regras de isolamento e
justamente em situação de ainda maior circulação do vírus nestes locais de
passagem de viajantes. E, mais, sem que do mesmo modo por isso impeça
utilização de áreas de banheiros e de descanso para os motoristas.
Por fim, no caso concreto também não há
de se argumentar com a legislação municipal porque, como já se disse na
decisão inicial, “em princípio, qualquer flexibilização da imposição da
quarentena e do isolamento que se quer assegurar descabe estabelecer
de maneira local e não articulada, quer dizer, isolada, como se
prevalente apenas particular interesse municipal. Na espécie, com efeito,
não se envolve apenas questão de interesse local como está no art. 30, I,

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da CF/88 e de modo a fazer sobrepujar o decreto municipal.
Corre, infelizmente, uma pandemia e, à
evidência, medidas que flexibilizem a quarentena não se tomam do
mesmo modo que se adotou a quarentena sem articulação entre as
autoridades sanitárias. Não se trata então de cada Município deliberar
isoladamente como vai proceder em relação ao distanciamento social,
como se isto só a ele afetasse, como se as pessoas e o vírus não
transitassem entre as cidades do Estado e do País. Ou, quando menos
consideradas as restrições de locomoção , como ainda se o atendimento
médico-hospitalar de uma cidade, em período no qual ainda se noticia
curva ascendente de epidemia, mesmo a caminho de seu pico, não se
pudesse afetar por condições circunvizinhas no âmbito da mesma
unidade da Federação.
Nesta linha, portanto, se deve tomar por
enquanto, até apreciação pelo Colegiado a previsão municipal que, com
o decreto referido na impetração, flexibiliza, de maneira isolada, como se
se tratasse de mero e particular interesse local (art. 30, I, da CF/88), as
regras da quarentena que, no fundo, envolvem matéria de competência
acerca da defesa da saúde, de competência concorrente da União e dos
Estados (art. 24, XII, da CF/88).
Não há dúvida e a Suprema Corte vem
de reconhecê-lo, ratificada liminar acerca da normatização federal

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editada de que na questão em tela não se afasta de todo a competência
do Município ( ́as providências não afastam atos a serem praticados por
Estado, o Distrito Federal e Município considerada a competência
concorrente na forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior` - ADI n.
6.341). Porém, ainda mais recentemente, assentou-se no âmbito do
Supremo Tribunal Federal que ́igualmente, nos termos do artigo 24, XII,
o texto constitucional prevê competência concorrente entre União e
Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde;
permitindo, ainda, aos Municípios, nos termos do artigo 30, inciso II, a
possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que
couber, desde que haja interesse local` (ADPF 672, g.n.). Tudo, convenha-
se, o que é muito diferente de o ente municipal, de forma isolada, sem
coordenação e articulação do Estado, flexibilizar as regras estaduais
como se se tratasse de assunto local, apenas, posto que a pretexto de sua
iniciativa suplementar (art. 30, II, da CF).
A Constituição do Estado, neste sentido,
estabelece no artigo 222 que “as ações e os serviços de saúde executados e
desenvolvidos pelos órgãos e instituições públicas estaduais e municipais,
da administração direta, indireta e fundacional, constituem o sistema
único de saúde, nos termos da Constituição Federal, que se organizará ao
nível do Estado, de acordo com as seguintes diretrizes e bases: (...) III -
integração das ações e serviços com base na regionalização e
hierarquização do atendimento individual e coletivo, adequado às diversas
realidades epidemiológicas.” (destaque acrescido) Tal o que reforça a

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necessidade de coordenação e observância de uma articulação a partir do
regramento estadual, naturalmente conformado pela visão geral da
situação do Estado e de suas Regiões.”
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGA-
SE a ordem.
CLAUDIO GODOY
Desembargador

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