Tribunal: TJSP
Processo: 1032201-05.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO – ICMS – Ação anulatória de débito fiscal – Operações realizadas com emissão de notas fiscais por empresa declarada inidônea – Declaração de inidoneidade por procedimento próprio da Fazenda Estadual – Súmula no 509 do STJ, segundo a qual "é lícito a comerciante de boa-fé aproveitar créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a

Ementa:
APELAÇÃO – ICMS – Ação anulatória de débito fiscal – Operações realizadas com emissão de notas fiscais por empresa declarada inidônea – Declaração de inidoneidade por procedimento próprio da Fazenda Estadual – Súmula no 509 do STJ, segundo a qual "é lícito a comerciante de boa-fé aproveitar créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda" – Ausência de demonstração de realização da operação mercantil – Documentação insuficiente – Regularidade do AIIM – Limitação dos juros moratórios à Selic e da multa punitiva a 100% do valor do tributo devido – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562740
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1032201-05.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado SANTA LUIZA
CONDUTORES ELETRICOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação / Remessa Necessária no 1032201-05.2019.8.26.0053 -Voto no 11821
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VOTO No 11821
APELAÇÃO No 1032201-05.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
RECORRENTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDA: SANTA LUIZA CONDUTORES ELETRICOS LTDA.
Julgador de Primeiro Grau: Enio José Hauffe
APELAÇÃO ICMS Ação anulatória de débito fiscal
Operações realizadas com emissão de notas fiscais por
empresa declarada inidônea Declaração de inidoneidade por
procedimento próprio da Fazenda Estadual Súmula no 509
do STJ, segundo a qual “é lícito a comerciante de boa-fé
aproveitar créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a
veracidade da compra e venda” Ausência de demonstração
de realização da operação mercantil
Documentação
insuficiente Regularidade do AIIM Limitação dos juros
moratórios à Selic e da multa punitiva a 100% do valor do
tributo devido SENTENÇA REFORMADA RECURSO
PROVIDO EM PARTE.
Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA PÚBLICA
DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a sentença de fls. 3556/3559, que julgou
procedente ação anulatória do AIIM no 4.094.541-8, ajuizada por SANTA LUIZA
CONDUTORES ELETRICOS LTDA., auto esse lavrado em decorrência de
creditamento indevido de ICMS no valor de R$ 2.165.549,13 (fls. 112/117).
Em suas razões (fls. 3563/3599), a Fazenda argumenta, em
suma, que a autora não comprovou a regularidade das operações comerciais realizadas com
a empresa declarada inidônea, isto é, que os negócios jurídicos em questão efetivamente se
realizaram. Assim, a r. sentença deve ser reformada no sentido da total improcedência da
ação.
Contrarrazões às fls. 3604/3624.
É o relatório.
Estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso.
A controvérsia destes autos diz respeito à comprovação pela
apelada de que as operações de compra e venda realizadas entre ela e a empresa
fornecedora BR METALS COMERCIO DE METAIS LTDA., nos meses de outubro de
2013 a maio de 2015, realmente ocorreram e foram realizadas de boa-fé pela contribuinte,
de modo a se aplicar ao caso a Súmula 509 do e. STJ:
É lícito a comerciante de boa-fé aproveitar créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada
inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda.
Isso porque a empresa BR METALS foi declarada inidônea
com efeitos a partir de 24/10/2013, haja vista nunca ter exercido as atividades alegadas nos
locais informados aos órgãos públicos.

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Pois bem.
De início, observa-se que não há necessidade de prova
pericial contábil para a solução desta controvérsia, na medida em que cabe à autora ora
apelada provar que as operações de compra e venda com a empresa declara inidônea
realmente ocorreram, e não que há correção de cálculo ou consistência entre os documentos
contábeis, comprovantes de pagamento e os respectivos valores escriturados.
Nesse sentido, resta claro que, diferentemente do que
consignado na r. sentença, a apelada não se desincumbiu do ônus de provar a efetiva
realização de tais operações de compra e venda.
Com efeito, analisando-se detidamente a vasta documentação
juntada, verifica-se que se trata, basicamente, de notas fiscais (e.g. fls. 177, 183 e 190),
boletos (e.g. fls. 178, 180, 182, 185, 187 e 189), comprovantes de pagamento (e.g. fls. 179,
181, 184, 186, 188, 191, 192, 193) e registros de entradas de mercadorias (e.g. fls. 431 e
ss.), todos esses documentos que, com exceção dos comprovantes de pagamento, podem
ser produzidos pelos supostos fraudadores.
Observa-se, inclusive, que sequer há coerência entre o
emissor de determinadas notas fiscais (a empresa declarada inidônea BR METALS) e a
empresa que recebeu tais pagamentos, cujo nome é RECICLYM COM e IND de MET
LTDA., tampouco compatibilidade entre determinados valores pagos e os constantes nas
notas fiscais em questão, conforme já ressaltado pelo Fisco ao longo do processo
administrativo.
Ademais, verifica-se não haver, nos autos, maiores detalhes
sobre o transporte das mercadorias, o que causa espécie, haja vista se tratar supostamente
de mercadorias cujo peso bruto seria da ordem de toneladas, a saber, “vergalhões de cobre
eletrolítico”.
Por fim, embora a apelada tenha realizado supostamente
dezenas de compras da BR METALS de 30/10/2013 a 08/05/2015 (fls. 116/117), não se
encontra nos autos qualquer documentação comprobatória das tratativas comerciais que
resultaram em tais transações.
Assim, considera-se que a autora ora apelada não se
desincumbiu do ônus de provar a efetiva ocorrência das operações de compra e venda
apontadas, para poder aproveitar regularmente os créditos de ICMS em questão, de modo
que é medida de rigor afastar a anulação do AIIM no 4.094.541-8 (fls. 112/120).
Confiram-se a respeito os seguintes precedentes desta c.
Câmara:
APELAÇÃO ICMS Ação anulatória de débito fiscal
Operações realizadas com emissão de notas fiscais por
empresa declarada inidônea Declaração de inidoneidade
por procedimento próprio da Fazenda Estadual Súmula no
509 do STJ, segundo a qual "é lícito a comerciante de boa-fé
aproveitar créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a
veracidade da compra e venda" Ausência de demonstração
de realização da operação mercantil
Documentação

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insuficiente
Regularidade do AIIM
SENTENÇA
REFORMADA RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação
Cível 1065318-84.2019.8.26.0053; Relator (a): Marcos
Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/06/2020; Data
de Registro: 18/06/2020).
APELAÇÃO
Ação anulatória de débito fiscal
AIIM
referente à creditamento de ICMS baseado em notas fiscais
emitidas por empresa posteriormente declarada inidônea
Creditamento ilegítimo, ante a não comprovação das
operações mercantis, em contexto de ônus probatório da
contribuinte Documentação fiscal incompleta e inidônea,
desacompanhada, inclusive de prova suficiente da efetivação
do negócio (referente, por exemplo, ao transporte das
mercadorias, a prova da origem da mercadoria e a sequência
de datas nos documentos referente aos negócios realizados)
Multa punitiva aplicada em mais de 300% (trezentos por
cento) do valor da obrigação principal em flagrante ofensa
aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade

Excesso configurado
Necessidade de redução para o
patamar de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do
imposto devido
Multa punitiva que não tem feição
confiscatória,
com
essa
redução

Precedentes
jurisprudenciais Desnecessidade de anulação do auto de
infração, em decorrência da limitação dos juros e da multa
punitiva que deverão ser recalculados - Sentença de
procedência parcial reformada em parte, para alargar o
alcance, com realinhamento dos encargos econômicos.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Sem
a
demonstração da veracidade da compra e venda efetuada,
cujo ônus probatório é do contribuinte, não se pode sustentar
a legitimidade do crédito do ICMS proveniente de nota fiscal
emitida por empresa vendedora declarada inidônea. (TJSP;
Apelação Cível 1018783-76.2016.8.26.0482; Relator (a):
Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de
Direito Público; Foro de Presidente Prudente - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/09/2019; Data de
Registro: 04/09/2019).
APELAÇÃO
TRIBUTÁRIO
AÇÃO ANULATÓRIA

ICMS DÉBITO FISCAL AUTO DE INFRAÇÃO NOTA
FISCAL

CREDITAMENTO

AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO DE IDONEIDADE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
REGULARIDADE
ARGUIÇÃO
INVIÁVEL PREVALÊNCIA DA AUTUAÇÃO. A pretensão
de anulação de auto de infração que tem por motivação a
constatação de notas fiscais inidôneas para respaldar o

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creditamento
fiscal,
somente
pode
ser
revista
com
demonstração suficiente e formal de que ocorreu vício no ato
administrativo, não sendo a singela arguição de boa fé
suficiente para o desfazimento daquele procedimento, cujo
trâmite tenha obedecido ao formalismo legal e regulamentar
e atendido ao princípio da ampla defesa. Sentença mantida
Recurso
desprovido.
(TJSP;

Apelação
Cível
1001133-71.2018.8.26.0053; Relator (a): Danilo Panizza;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 19/08/2019; Data de Registro:
19/08/2019).
Embora mantido o AIIM no 4.094.541-8, deve-se, entretanto,
considerar os pedidos subsidiários formulados na inicial, que dizem respeito à multa e aos
juros de mora aplicados.
Em primeiro lugar, o valor original do tributo devido é de R$
R$ 2.165.549,13 e a multa aplicada foi de R$ 6.202.136,00 (fl. 114), o que ultrapassa o
valor de 100% do crédito devido, conforme a jurisprudência do e. STF. Confira-se

AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
NOTIFICAÇÃO.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de
débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz
necessária sua homologação formal, motivo por que o
crédito
tributário
se
torna
imediatamente
exigível,
independentemente de qualquer procedimento administrativo
ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação principal
deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de
modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas
acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se
nega provimento. (AI 838302 AgR / MG, 1a Turma, Rel.
Min. Roberto Barroso, j. 25.02.2014) (negritei).
Assim, é de rigor a limitação da multa a 100% do valor do
tributo devido.
Em segundo lugar, também é de rigor a limitação dos juros de
mora incidentes sobre o crédito tributário em questão à Selic, nos termos da Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, julgada procedente em parte, “para o
fim de conferir interpretação conforme a Constituição Federal dos artigos 85 e 96 da Lei
Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09, de modo que a
taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não exceda aquela incidente
na cobrança dos tributos federais” (Destaquei).
Nessas circunstâncias, a r. sentença deve ser reformada para
manter o AIIM no 4.094.541-8, porém a multa nele aplicada deve ser reduzida a 100% do
valor do tributo devido e os juros de mora devem ser limitados à Selic.
Considerando o parcial provimento do apelo fazendário, a

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Apelação / Remessa Necessária no 1032201-05.2019.8.26.0053 -Voto no 11821
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sucumbência fica fixada da seguinte forma, já considerado o trabalho realizado em sede
recursal: i) honorários advocatícios em favor da autora no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais); ii) honorários advocatícios em favor da Fazenda ré em R$ 10.000,00 (dez mil reais);
iii) as demais despesas sucumbenciais devem ser suportadas na proporção de 2/3 pela
Fazenda ré e de 1/3 pela autora.
Os honorários advocatícios sucumbenciais foram fixados por
equidade, conforme já realizado em primeiro grau, pois o proveito econômico obtido pela
autora será de ordem milionária e resultante de mera aplicação de entendimento já
consolidado a respeito da limitação dos juros moratórios e da multa punitiva, de modo que
aplicar os percentuais legais implicaria honorários advocatícios em montante
desproporcional.
Para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária,
considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando a
remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, na hipótese de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante o exposto, voto pelo PARCIAL PROVIMENTO do
recurso, nos termos acima delineados.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.