Tribunal: TJSP
Processo: 1001075-89.2017.8.26.0510
Classe: Apelação Cível / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
Direito à saúde – Havendo prescrição médica para realização de cirurgia, não há fundamento legal para afastar a obrigação do seu fornecimento – Espera por praticamente 4 anos - É bem verdade que não pode o Poder Judiciário interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas previsões, posto que não é dado à

Ementa:
Direito à saúde – Havendo prescrição médica para realização de cirurgia, não há fundamento legal para afastar a obrigação do seu fornecimento – Espera por praticamente 4 anos - É bem verdade que não pode o Poder Judiciário interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários dos serviços públicos – Caso que não se trata de intromissão do Judiciário na esfera de competência do Executivo – Hipossuficiência verificada - Recurso improvido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000028607
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001075-89.2017.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante FUNDAÇÃO
MUNICIPAL DA SAÚDE DE RIO CLARO/ SP, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente sem voto), MARREY UINT E CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001075-89.2017.8.26.0510 -Voto no 43871
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APELAÇÃO No 1001075-89.2017.8.26.0510
Comarca de Rio Claro
APELANTE Fundação Municipal de Saúde de Rio Claro
APELADO Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 43871
Direito à saúde Havendo prescrição médica para realização de
cirurgia, não há fundamento legal para afastar a obrigação do seu
fornecimento Espera por praticamente 4 anos - É bem verdade
que não pode o Poder Judiciário interferir nas previsões
orçamentárias, mas é inevitável assegurar o exercício de direito
cuja existência força o Estado a fazer essas previsões, posto que
não é dado à Administração ignorar as determinações
constitucionais e legais que lhe são dirigidas e estabelecer
discriminações entre os contribuintes e destinatários dos serviços
públicos Caso que não se trata de intromissão do Judiciário na
esfera de competência do Executivo Hipossuficiência verificada
- Recurso improvido
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público
contra a Fundação Municipal de Saúde de Rio Claro e o Estado de São Paulo. Diz a
inicial que Virgílio Carita é portador de hérnia inguinal bilateral e que necessita de
procedimento cirúrgico para a devida correção, mas o órgão público se recusa a realizar a
cirurgia. Requereu que as rés respondam pelo procedimento cirúrgico necessário.
Foi deferido o pleito de urgência, a fls. 53, sendo tirado agravo de
instrumento, provido apenas para reduzir a multa diária aplicada.
Citados, os réus contestaram, alegando que há outros meios de
tratamento disponíveis pelo SUS, que devem ser esgotados antes da realização do
procedimento cirúrgico, que o Judiciário não deveria interferir nas políticas públicas, que
há violação ao princípio da separação dos poderes, que não se comprovou a

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hipossuficiência econômica do interessado, que não há negativa administrativa a respeito
da realização do tratamento, que não foram atendidos os pressupostos contemplados nos
enunciados da primeira e segunda jornadas de direito de saúde do Conselho Nacional de
Justiça. Ainda, a Fundação alega ser parte ilegítima para realizar a cirurgia, que seria
encargo do Estado.
Réplica a fls.231.
A ação foi julgada procedente (fls. 264) pelo juiz André Antonio da
Silveira Alcantara, para determinar que as requeridas forneçam ao representado Virgílio
Carita os meios para a realização do procedimento cirúrgico, ratificada a tutela de urgência
concedida.
Insatisfeita, apela a Fundação Municipal, repetindo os argumentos
trazidos em sede de contestação (impossibilidade de fornecimento do tratamento ante a
ausência de hipossuficiência econômica, violação ao princípio da separação de poderes e
judicialização de políticas públicas, que opõe direitos individuais e coletivos).
Recurso tempestivo e contrariado.
É o relatório.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário interferir nas
previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o exercício de direito cuja existência
força o Estado a fazer essas previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as
determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e estabelecer discriminações
entre os contribuintes e destinatários dos serviços públicos.
Não se trata de o Poder Judiciário invadir a seara administrativa, e
sim de garantir direito que a Constituição assinala e que, de outra forma, estaria sendo
negado pelo próprio Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de
poder, desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu cumprimento.
Não se trata, evidentemente, de ignorar o princípio da separação dos
Poderes (art. 2o, da CR) ou a as normas e princípios que versam sobre o sistema de saúde,
licitação, orçamento e de responsabilidade fiscal (LC n.o 101/2000).

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Trata-se apenas de garantir o cumprimento do disposto no artigo
196, da Constituição da República, e evitar, desse modo, o risco de dano irreparável à
saúde da parte.
A Constituição do Estado de São Paulo, ademais, também dispõe,
em seu artigo 219, parágrafo único, que os Poderes Públicos, estadual e municipal,
garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais, econômicas e ambientais que
visem o bem estar físico, mental e social do indivíduo e da coletividade e à redução do
risco de doenças e outros agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao
serviço de saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do indivíduo,
abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde” (item 4). No mesmo
sentido, a Lei n.o 8.080/90 e a LC n.o 791/95.
Ademais, o paciente é pessoa idosa e o Estatuto do Idoso dispõe, em
seu artigo 15, caput e §2o, que “É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por
intermédio do Sistema Único de Saúde SUS, garantindo-lhe o acesso universal e
igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção,
promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que
afetam preferencialmente os idosos: (...) §2o Incumbe ao Poder Público fornecer aos
idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como
próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação”.
Esses objetivos não podem ser preteridos em razão de não existir
dotação orçamentária para a realização da cirurgia requerida, visto que a garantia do direito
à saúde pressupõe análise individualizada da necessidade imposta. Não há, portanto,
infração ao princípio da isonomia ou da reserva do possível.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de Liminar no 47, de Pernambuco,
relatoria do Ministro Gilmar Mendes: “em relação aos direitos sociais, é preciso levar em
consideração que a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade
específica de cada cidadão.
Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um determinado valor
para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no

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caso de um direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que
com outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos”.
Assim, temos que o artigo 196, da Constituição, não é norma
meramente programática, mas direito consagrado na Constituição da República, não
podendo ficar sujeito à discricionariedade ou ao alvedrio do Administrador que, com sua
omissão, pode simplesmente torna-lo inócuo. Não há que se falar, portanto, em
judicialização das políticas públicas, mas de determinação de cumprimento da
Constituição.
O caso, ainda, está de acordo com o entendimento jurisprudencial do
STJ firmado no Tema Repetitivo n° 106.
Verifica-se que, no caso, houve produção de provas de que a cirurgia
requerida era necessária (laudo) e que o paciente, pessoa idosa, já estaria esperando pela
mesma desde 2015 (fls. 23/24, 26).
A hipossuficiência do autor que impede o custeio dos medicamentos
também restou evidenciada, pois o representado buscou tratamento pelo SUS, não
tendo condições financeiras de custear uma cirurgia, pois é idoso e aposentado,
recebendo R$ 6.000,00, não podendo pagar médicos e hospitais particulares para a
realização do procedimento de que necessita, e utilizando-se do Ministério Público
para defender seus direitos em juízo.
Outrossim, o procedimento cirúrgico foi indicado por médico da
própria AME, diante da hérnia inguinal recidivada, sendo procedimento adequado.
Por conseguinte, cabe ao Poder Judiciário determinar que o Poder
Executivo cumpra sua obrigação constitucional de auxiliar o cidadão na esfera da saúde,
dado o dever constitucional de inafastabilidade da apreciação jurisdicional.
Se a pessoa necessitada não dispõe de meios para aquisição dos
medicamentos essenciais ao tratamento de sua doença, é dever do Estado fornecê-los
gratuitamente, por força do artigo 6o e 23 e 196 da CF.
Mantém-se, pois, a decisão de primeiro grau, em seus exatos termos

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e por seus próprios fundamentos.
Dessarte nega-se provimento ao recurso.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
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