Tribunal: TJSP
Processo: 1006121-88.2019.8.26.0704
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Mourão Neto
Órgão colegiado: 19a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:
Civil. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais. Serviços de telefonia e internet. Sentença de improcedência. Pretensão à reforma
Para a concessão do benefício da gratuidade é suficiente, ordinariamente, a declaração de insuficiência de recursos, por isso que existe presunção legal favor do requerente (artigo 99, § 3o, do Código de Processo Civil e, antes,

Ementa:
Civil. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais. Serviços de telefonia e internet. Sentença de improcedência. Pretensão à reforma
Para a concessão do benefício da gratuidade é suficiente, ordinariamente, a declaração de insuficiência de recursos, por isso que existe presunção legal favor do requerente (artigo 99, § 3o, do Código de Processo Civil e, antes, artigo 4o da Lei n. 1.060/50), o que está em conformidade com a Constituição Federal, como já decidiu o C. Supremo Tribunal Federal. Presunção que, no caso concreto, não é elidida por elementos de convicção constantes dos autos.
Alegação do autor de que aceitou a oferta, contratando plano de serviços mais vantajoso. Porém, mesmo depois de diversas reclamações a ré permaneceu descumprindo o contrato e cobrando valores relativos ao antigo plano. Na contestação, ré que não impugnou especificamente as alegações e nem os documentos apresentados pelo autor, inclusive diversos protocolos de atendimento. Proposta efetuada e contratada que deve ser cumprida à luz do disposto no artigo 30 do CDC.
Dano moral. Não configuração. Caso dos autos que não ostenta nenhuma peculiaridade que, em tese, pudesse excepcionalmente causar abalo psicológico significativo e, portanto, indenizável. Descumprimento contratual.
RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000251075
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1006121-88.2019.8.26.0704, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WESLEY
NOGUEIRA PONCIANO, é apelado TIM S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 19a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO PESSOA DE
MELLO BELLI (Presidente sem voto), DANIELA MENEGATTI MILANO E JOÃO
CAMILLO DE ALMEIDA PRADO COSTA.
São Paulo, 9 de abril de 2020.
MOURÃO NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006121-88.2019.8.26.0704 -Voto no 20.272
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Apelação n. 1006121-88.2019.8.26.0704
Voto n. 20.272
Comarca:
São Paulo (Foro Regional do Butantã - 1a Vara Cível)
Apelante:
Wesley Nogueira Ponciano
Apelada:
Tim Celular S/A
MM. Juiz:
Mônica de Cassia Thomaz Perez Reis Lobo
Civil. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de
indenização por danos morais. Serviços de telefonia e
internet. Sentença de improcedência. Pretensão à reforma
Para a concessão do benefício da gratuidade é suficiente,
ordinariamente, a declaração de insuficiência de recursos, por
isso que existe presunção legal favor do requerente (artigo 99,
§ 3o, do Código de Processo Civil e, antes, artigo 4o da Lei n.
1.060/50), o que está em conformidade com a Constituição
Federal, como já decidiu o C. Supremo Tribunal Federal.
Presunção que, no caso concreto, não é elidida por elementos
de convicção constantes dos autos.
Alegação do autor de que aceitou a oferta, contratando plano
de serviços mais vantajoso. Porém, mesmo depois de diversas
reclamações a ré permaneceu descumprindo o contrato e
cobrando valores relativos ao antigo plano. Na contestação, ré
que não impugnou especificamente as alegações e nem os
documentos apresentados pelo autor, inclusive diversos
protocolos de atendimento. Proposta efetuada e contratada
que deve ser cumprida à luz do disposto no artigo 30 do CDC.
Dano moral. Não configuração. Caso dos autos que não
ostenta nenhuma peculiaridade que, em tese, pudesse
excepcionalmente causar abalo psicológico significativo e,
portanto, indenizável. Descumprimento contratual.
RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I Relatório.
Wesley Nogueira Ponciano (fls. 1/27), ora apelante, ajuizou esta
demanda (fls. 1/27), aduzindo é tomador do serviço de telefonia móvel (“Plano Tim
Livre 50 mega 2017 plus”) prestado pela ré, ora apelada, pagando a quantia mensal de R$

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120,01 e, ao entrar em contato com um de seus prepostos, recebeu oferta, em
2/7/2019, de um novo plano abrangendo “60 megas de internet, a instalação de telefone fixo
na residência do autor, além de 12 canais online”, por apenas R$ 105,80 mensais.
Mencionando protocolo de atendimento, afirma que aceitou a
oferta mais vantajosa (fls. 3). Porém, depois de passados alguns dias da contratação foi
surpreendido com preposto da ré alegando a inexistência de nova contratação.
Segue mencionando diversos protocolos de atendimentos
referentes às tentativas de solução da questão. Narra que foi informado sobre um
“erro do sistema” e que o serviço seria disponibilizado em 5 (cinco) dias, além de
desconto em razão dos problemas técnicos com a internet. Porém, não obstante as
inúmeras promessas, os serviços contratados não foram disponibilizados e permaneceu
sendo cobrado em valor superior ao contratado (cf. fls. 3/4).
Acrescenta, ainda, o conteúdo extraído do sítio eletrônico da ré
referente ao plano contratado (fls. 5/6 e 27).
Em decorrência, defende a ocorrência de danos morais.
Com base nessa causa de pedir, postula a condenação da ré ao
cumprimento da “obrigação de fazer no sentido de ser compelida a disponibilizar os serviços do
plano contratado pelo autor em 02/07/2019, denominado plano 60 Megas de internet fixa, mais a
instalação de telefone fixo na residência do autor, além de 12 canais online, tudo por apenas 105,80
por mês”. Pediu, ainda, a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos
morais em decorrência do não cumprimento da oferta contratada na quantia estimada
de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Citada, a ré ofertou contestação sustentando que “os serviços estão
sendo prestados regularmente” e que “não há disponibilidade de porta em seu endereço para
instalação”. No mais, negou a existência de dano moral a ser indenizado, tecendo
considerações sobre o quantum indenizatório (fls. 84/92).
Colhida a réplica (fls. 137/144), ambas as partes manifestaram o

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desinteresse na produção de provas (fls. 148/153 e 154/155).
Na sequência, sobreveio a sentença que julgou improcedente o
pedido, condenando o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa (fls. 156/160).
Neste recurso, o autor sustenta, preliminarmente, que faz jus à
justiça gratuita. No mais, busca a reforma da sentença, repisando os argumentos
esposados na inicial, a fim de que os pedidos sejam julgados procedentes (fls.
163/185).
Contrarrazões a fls. 189/197.
II Fundamentação.
O apelo comporta parcial provimento.
Postula o apelante, preliminarmente, a concessão do benefício da
justiça gratuita que foi indeferido na sentença, assim argumentando: “o Magistrado errou
em sua decisão, vez que o apelante juntou cópia da Carteira Profissional, holerites, declarações de
imposto de renda onde demonstra que atualmente possui apenas um emprego de professor na rede
pública estadual, ou seja, os documentos acostados aos autos comprovam a necessidade da concessão da
justiça gratuita ao apelante, pois o mesmo é pobre na concepção jurídica do termo, necessitando do
referido benefício para ter acesso à justiça” (sic) (fls. 166/167).
Pois bem.
A Constituição Federal estabelece que a assistência judiciária deva
ser concedida àqueles que comprovarem a hipossuficiência, a teor do artigo 5o, inciso
LXXIV: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência
de recursos”.
Todavia, o melhor entendimento é no sentido de que o artigo 4o da

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Lei n. 1.060/1950 e, agora, o artigo 99, § 3o, do Código de Processo Civil (que
estabelecem a presunção de hipossuficiência, mediante simples declaração da
parte) foi, o primeiro, recepcionado pela Lei Maior, e o segundo, consequentemente, é
constitucional, conforme os seguintes precedentes do C. Supremo Tribunal Federal:
(a) 1a Turma Recurso Extraordinário n. 204.305/PR Relator Ministro Moreira Alves
Acórdão de 5 de maio de 1998, publicado no DJU de 19 de junho de 1998; e (b) 2a
Turma Recurso Extraordinário n. 205.746/RS Relator Ministro Carlos Velloso
Acórdão de 26 de novembro de 1996, publicado no DJU de 28 de fevereiro de 1997.
Ressalte-se que esta C. Câmara não destoa desse entendimento,
como se pode conferir nestes julgados: (a) Agravo de Instrumento n.
2205519-74.2019.8.26.0000 Relatora Cláudia Grieco Tabosa Pessoa Acórdão de 25
de novembro de 2019; e (b) Agravo Interno n. 1000068-23.2017.8.26.0620/50000
Relatora Daniela Menegatti Milano Acórdão de 9 de dezembro de 2019.
No mesmo sentido, deste E. Tribunal de Justiça: (a) 13a Câmara de
Direito Privado Agravo de Instrumento n. 2204904-55.2017.8.26.0000 Relator
Francisco Giaquinto Acórdão de 18 de dezembro de 2017, publicado no DJE de 23
de janeiro de 2018; (b) 30a Câmara de Direito Privado Agravo de Instrumento n.
2022383-79.2016.8.26.0000 Relator Andrade Neto Acórdão de 29 de junho de
2016, publicado no DJE de 6 de julho de 2016; e (c) 33a Câmara de Direito Privado
Agravo de Instrumento n. 2213213-65.2017.8.26.0000.8.26.0000 Relator Sá Duarte
Acórdão de 27 de novembro de 2017, publicado no DJE de 1o de dezembro de 2017.
Não há, pois, nenhuma incompatibilidade entre a presunção legal
de insuficiência de recursos e a Constituição Federal.
No caso concreto, respeitado o entendimento do MM. Juízo a quo,
a presunção legal de insuficiência de recursos não é elidida pelos elementos de
convicção constantes dos autos e não pode ser suplantada pela presunção judicial em
sentido contrário. Aliás, em face da presunção de insuficiência de recursos o requerente
nada tem de provar, mas, sim, se o caso, a parte contrária.

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Vale ressaltar que, em atendimento às decisões de fls. 28 e 41, o
apelante trouxe aos autos cópias de sua CTPS, holerites e as declarações de imposto de
renda dos exercícios de 2016 a 2019 (fls. 32/40 e 45/77), os quais amparam a
pretensão do apelante.
Não passa despercebido que o apelante é professor de educação
básica do Estado de São Paulo, percebendo vencimentos líquidos na quantia
aproximada de R$ 2.800,00 (cf. fls. 39/40).
Destarte, o benefício deve ser concedido.
Por outro lado, como constou do relatório, o apelante, em
2/7/2019, aceitou a oferta mais vantajosa da ré, alterando seu antigo plano “Tim Livre
50 mega 2017 plus”, pelo qual pagava a quantia mensal de R$ 120,01, para o novo plano
abrangendo “60 megas de internet, a instalação de telefone fixo na residência do autor, além de 12
canais online”, ao custo de R$ 105,80 mensais.
Tem relevo o fato de que o apelante mencionou inúmeros
protocolos de atendimento para comprovar a contratação, assim como as tentativas de
solução, narrando especificamente as informações dadas pelos prepostos da ré,
inclusive, sobre “erro de sistema” e diversas promessas de cumprimento do novo
contrato (fls. 3/4).
Além disso, o apelante instruiu a petição inicial com a oferta
publicada no sítio eletrônico da ré, constando exatamente os termos do plano
contratado (fls. 5/6 e 27).
Além disso, trouxe aos autos faturas de cobrança com vencimentos
em 20/5/2019, 20/6/2019, 20/7/2019 e 20/8/2019, todas no valor de R$ 120,01,
relativamente ao plano “TIM Live 50 mega 2017 Plus”, abrangendo a respectiva franquia
e o serviço “Tim Live Protect Plus” (cf. fls. 19/26).
À luz desses elementos se verifica que a ré descumpriu o contrato
celebrado entre as partes.

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Salta aos olhos que a ré na contestação não impugnou
especificamente as alegações do autor nem os documentos juntados na petição inicial e
os inúmeros protocolos de atendimento, limitando-se a afirmar que “os serviços estão
sendo prestados regularmente” e que “não há disponibilidade de porta em seu endereço para
instalação”, nos seguintes termos: “não está privado de qualquer serviço, apenas não possui 60
MB como quer, isso porque não há disponibilidade de porta em seu endereço para instalação. (...) trata-
se de superlotação na caixa disponível em seu endereço, ou seja, não há um limite de instalações, sendo
que se forçar essa instalação haverá diversas quedas e interrupções nos serviços de todos, não podendo a
empresa Ré simplesmente prejudicar a disponibilização dos serviços de muitos pelo bel prazer do
Autor” (sic) (fls. 85). Em seguida, negou genericamente a existência de dano moral. Ou
seja, do que se pode depreender, contentou-se a afirmar a “impossibilidade de
cumprimento”, mas nada comprovou.
Ressalta-se que a ré não cuidou de trazer nenhum documento e
manifestou expresso desinteresse na produção de provas (fls. 154/155).
Com efeito, era da ré o ônus de provar que a contratação se deu de
forma diferente da alegada pelo autor e dos documentos por ele apresentados
(mormente considerando os protocolos de atendimento), na óbvia consideração de que
não se pode exigir do autor a prova de fato negativo.
Todavia, a ré não se desincumbiu de seu ônus.
Registre-se, ainda, que o apelante requereu que a ré apresentasse as
gravações referentes aos protocolos de atendimento (fls. item “g” fls. 13).
Tudo isso, porém, a ré parece ignorar.
Também parece ignorar que “toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e
serviços oferecidos ou apresentados obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado” (artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor).
Nesse contexto, de rigor a procedência do pedido cominatório.

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De qualquer modo, cumpre apenas consignar que se impossível a
tutela específica a obrigação se converterá em perdas e danos, nos termos do disposto
nos artigos 248 do Código Civil.
De outra banda, certo é que o pedido indenizatório está assentado
no alegado descumprimento contratual do novo plano, como se verifica dos seguintes
trechos: “o requerente está sendo obrigado a pagar uma fatura mês a mês com valor superior ao valor
contratado, que por sua vez gera dano moral e o dever de indenizar” (fls. 7); “(...) houve uma falha
na prestação de serviço da empresa ré, pois não cumpriu o contrato celebrado com o autor,
descumprindo sua própria oferta, gerando inclusive propaganda enganosa (...) fato que configura ato
ilícito e por consequência gera o dever de indenizar” (fls. 7); “o autor deve ser indenizado, pois tinha
expectativas dadas pela própria ré de um plano e valor contratado, havendo assim ima violação de
direitos da personalidade” (fls. 7/8).
Segundo Yussef Cahali, “é possível distinguir-se, no âmbito dos danos, a
categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos danos extrapatrimoniais ou morais; respectivamente,
o verdadeiro e próprio prejuízo econômico, e o sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angústias e as
frustrações infligidas ao ofendido” (Dano moral. 4a edição. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011. Página 18).
Na lição de Rui Stoco, “o indivíduo, em razão de determinado fato, sofre
fortes emoções que ofendem ou alteram o seu psiquismo e comportamento durante determinado período
de tempo”, situação que configura dano moral, uma vez que, “neste caso, 'dano psíquico
exsurge tão somente como expressão sinônima de 'dano moral', em que a pessoa é atingida na sua
parte interior anímica ou psíquica, através de inúmeras decisões desagradáveis e importunantes, como,
por exemplo, a dor, a angústia, o sofrimento, a tristeza, o vazio, o medo, a insegurança, o desolamento
e outros” (Tratado de responsabilidade civil. 9a edição. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013. Tomo II, página 929).
Com fulcro nessas lições doutrinárias, conclui-se que os fatos
narrados na petição inicial não caracterizam o dano reclamado, mormente
considerando que o mero descumprimento contratual não implica, ordinariamente,

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dano moral.
O instituto do dano moral não é panaceia para todo e qualquer
contratempo ou aborrecimento experimentado, mesmo porque são inerentes às
vicissitudes da vida moderna, mormente as decorrentes da massificação das relações
jurídicas, atrelada à globalização e ao desenvolvimento tecnológico.
Com efeito, de dano moral só se poderia cogitar se tivesse ocorrido
algum fato específico e extraordinário, revelador, em tese, de situação de
constrangimento, humilhação ou dor, o que não ocorreu no caso concreto.
Cumpre ressaltar que o descumprimento de contrato enseja
aborrecimento e dissabor que, em regra, não provoca ato lesivo apto à configuração de
dano moral, como se colhe dos seguintes precedentes do C. Superior Tribunal de
Justiça: (a) 4a Turma Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.
77.069/SP Relator Ministro Marco Buzzi Acórdão de 6 de fevereiro de 2014,
publicado no DJE de 14 de fevereiro de 2014; e (b) 3a Turma Recurso Especial n.
1.129.881/RJ Relator Ministro Massami Uyeda Acórdão de 15 de setembro de 2011,
publicado no DJE de 19 de dezembro de 2011.
Nesse mesmo sentido, invocam-se estes julgados desta C. Corte
Estadual, (a) 12a Câmara de Direito Privado Apelação n. 1011710-49.2014.8.26.0506
Relator Jacob Valente Acórdão de 15 de junho de 2016, publicado no DJE de 13 de
julho de 2016; (b) 15a Câmara Extraordinária de Direito Privado Apelação n.
0201964-14.2009.8.26.0007 Relator Silveira Paulilo Acórdão de 3 de agosto de 2015,
publicado no DJE de 20 de agosto de 2015; e (c) 25a Câmara de Direito Privado
Apelação n. 0041290-57.2012.8.26.0007 Relatora Carmen Lúcia da Silva Acórdão de
12 de maio de 2016, publicado no DJE de 30 de maio de 2016.
Por fim, a distribuição dos ônus da sucumbência deve ser revista,
tendo em vista que o pedido cominatório foi acolhido em sede recursal. Vê-se que
houve sucumbência recíproca, que pode (e deve) ser havida como de análogas medidas,
mormente à luz do enunciado na Súmula n. 326 do C. Superior Tribunal de Justiça,

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forte no sentido, em última análise, da indiferença do valor estimado a título de dano
moral para efeito de distribuição dos ônus sucumbenciais.
Destarte, cada parte arcará com metade do valor das custas e das
despesas processuais (passíveis, em tese, de compensação) e, especificamente, com
metade do valor dos honorários advocatícios (sem possibilidade de compensação), ora
arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ressalvando-se a gratuidade concedida ao
autor.
III Conclusão.
Diante do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso para: (i)
deferir ao autor os benefícios da justiça gratuita e (ii) condenar a ré ao cumprimento da
obrigação de fazer consistente em disponibilizar os serviços do plano contratado pelo
autor em 2/7/2019, abrangendo “60 Megas de internet fixa, instalação de telefone fixo na
residência do autor, e 12 canais online, por R$ 105,80 mensais”. Ônus da sucumbência
explicitados.
MOURÃO NETO
Relator
(assinatura eletrônica)