Tribunal: TJSP
Processo: 1506057-68.2018.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Sentença que condenou o réu David como incurso no artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 e o corréu Pedro como incurso no artigo 28, do referido diploma legal. Recurso ministerial buscando a condenação do corréu Pedro pelo crime de tráfico de drogas e, subsidiariamente, o afastamento do redutor do § 4o, do artigo 33 no tocante ao corréu David e fixação do regime

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Sentença que condenou o réu David como incurso no artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 e o corréu Pedro como incurso no artigo 28, do referido diploma legal. Recurso ministerial buscando a condenação do corréu Pedro pelo crime de tráfico de drogas e, subsidiariamente, o afastamento do redutor do § 4o, do artigo 33 no tocante ao corréu David e fixação do regime inicial fechado, afastando-se a aplicação da detração. Parcial acolhimento. Recurso do réu David em busca da absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/2206. Não acolhimento. Autoria e materialidade demonstradas. Circunstâncias fáticas que evidenciam o tráfico de drogas exercido pelo apelante David. Insuficiência de provas quanto ao crime de tráfico de drogas imputado ao corréu Pedro. Pena do corréu David e regime prisional que comportam modificação. Detração penal que é matéria de competência do Juízo das Execuções Criminais. Recurso defensivo não provido e apelo ministerial parcialmente provido para redimensionar a pena do réu David e fixar o regime inicial fechado, com expedição de mandado de prisão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563807
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1506057-68.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante/apelado DAVID
LOPES, é apelado PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES e Apelado/Apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso defensivo e deram parcial provimento ao apelo ministerial para
redimensionar a pena do réu David Lopes para 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal, e fixar o regime inicial
fechado, mantida, no mais, a r. sentença monocrática por seus próprios fundamentos.
Expeça-se mandado de prisão em desfavor do réu David.V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1506057-68.2018.8.26.0344 -Voto no
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VOTO No 45832
APELAÇÃO No 1506057-68.2018.8.26.0344 - PD
COMARCA: MARÍLIA 1a VARA CRIMINAL
APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO E DAVID LOPES
APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO, DAVID LOPES E PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES
Apelação. Tráfico de drogas. Sentença que condenou o réu David
como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006 e o
corréu Pedro como incurso no artigo 28, do referido diploma legal.
Recurso ministerial buscando a condenação do corréu Pedro pelo
crime de tráfico de drogas e, subsidiariamente, o afastamento do
redutor do § 4o, do artigo 33 no tocante ao corréu David e fixação
do regime inicial fechado, afastando-se a aplicação da detração.
Parcial acolhimento. Recurso do réu David em busca da
absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação para
o artigo 28 da Lei no 11.343/2206. Não acolhimento. Autoria e
materialidade
demonstradas.
Circunstâncias
fáticas
que
evidenciam o tráfico de drogas exercido pelo apelante David.
Insuficiência de provas quanto ao crime de tráfico de drogas
imputado ao corréu Pedro. Pena do corréu David e regime
prisional que comportam modificação. Detração penal que é
matéria de competência do Juízo das Execuções Criminais.
Recurso defensivo não provido e apelo ministerial parcialmente
provido para redimensionar a pena do réu David e fixar o regime
inicial fechado, com expedição de mandado de prisão.
Pela r. sentença de fls. 211/216, cujo relatório fica adotado, DAVID
LOPES foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
em regime inicial aberto, e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete)
dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/2006, concedido o direito de recorrer em liberdade, e
PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES foi condenado à pena de
advertência sobre os efeitos das drogas, como incurso no artigo 28, da Lei
no 11.343/2006.
Inconformadas, recorrem as partes.
O representante do Ministério Público busca a condenação do réu
Pedro pelo crime de tráfico de drogas, afastamento do redutor do § 4o, do
artigo 33 aplicado ao corréu David e fixação do regime inicial fechado para

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ambos os acusados, afastando-se a aplicação da detração ao réu David,
por se tratar de competência do Juízo das Execuções (fls. 257/272).
A Defensoria Pública busca a absolvição do réu David por falta de
provas ou a desclassificação para o artigo 28, da Lei de drogas (fls.
345/360).
Os recursos foram regularmente processados, com contrarrazões
(fls. 295/312, 315/337 e 364/372), manifestando-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo não provimento dos recursos (fls. 380/381).
Este é o relatório.
O recurso defensivo não merece prosperar e o apelo ministerial
comporta parcial acolhimento.
David Lopes e Pedro Henrique de Oliveira Lopes foram denunciados
como incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, porque, no dia
17 de setembro de 2018, por volta da 00h43m, na Avenida da Saudade,
na cidade e comarca de Marília, agindo em concurso, previamente
ajustados e com unidade de desígnios, traziam consigo e transportavam,
para fins de comercialização e entrega por qualquer forma a terceiros, 26
porções de Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como maconha,
pesando aproximadamente 51,66g, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam comando em um
cruzamento na avenida, quando avistaram os acusados em uma
motocicleta e resolveu abordá-los.
Em revista pessoal, com David encontraram 24 porções de
“maconha” e com Pedro encontraram 02 porções da referida droga e o

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valor de R$29,10 em dinheiro.
Informalmente, David confessou a prática criminosa, dizendo que as
drogas se destinavam ao tráfico. Pedro, por sua vez, negou o crime,
dizendo ser mototaxista e que apenas estava fazendo uma corrida para o
corréu David, afirmando que as porções apreendidas em seu poder eram
para seu próprio consumo (fls. 01/03).
Assim resumidos os fatos denunciados, importa assinalar que, em
solo policial, o réu Pedro negou o tráfico de drogas, dizendo que era
mototaxista e estava fazendo uma corrida para o corréu David, afirmando,
ainda, que trazia consigo apenas um cigarro de “maconha” para seu
consumo pessoal (fls. 07), enquanto o corréu David permaneceu em
silêncio (fls. 09). Em Juízo, Pedro continuou negando o tráfico de drogas,
bem como a apreensão de entorpecentes em seu poder. O corréu David
negou o crime, dizendo que ligou para o ponto de moto-táxi e solicitou
uma corrida, ocasião em que foi atendido pelo corréu Pedro, o qual
afirmou não conhecer. Aduziu que estava indo para uma festa e que as
drogas apreendidas eram para seu consumo pessoal (mídia).
A prova amealhada é amplamente desfavorável ao réu David.
De fato, os informes prestados pelos policiais militares (fls. 05/06 e
mídia), acrescidos do auto de prisão em flagrante (fls. 04), boletim de
ocorrência (fls. 13/15), auto de exibição e apreensão (fls. 16/17), laudo de
constatação preliminar (fls. 21/23) e do laudo de exame químico
toxicológico (fls. 69/71), servem como prova cabal da materialidade
delitiva e também se constituem em importantes elementos de prova para
a definição da autoria e formação do juízo de culpabilidade.
Registre-se que os policiais militares Luciano Martins de Mendonça
e Daiana Manoela Dantas dos Reis deram plena conta do ocorrido,

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confirmando os fatos acima reproduzidos e, consequentemente, o quadro
de tráfico de drogas envolvendo o réu David. Em resumo, disseram que
realizavam bloqueio de trânsito quando avistaram os acusados em uma
motocicleta e resolveram abordá-los. Com o condutor do veículo - corréu
Pedro -, encontraram 02 cigarros de “maconha” e, com o garupa - corréu
David -, localizaram aproximadamente 20 porções de “maconha”.
Esclareceram que Pedro afirmou trabalhar na empresa de moto-táxi e o
acusado David afirmou que sempre utilizava os serviços dos mototaxistas
quando ia vender as drogas em um barzinho nas imediações.
Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos policiais
militares, que merecem fé até prova em contrário, assim como o de
qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram
escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada.
Releva notar, ainda, por relevante, que a jurisprudência dominante tem se
inclinado para admitir que os testemunhos de agentes públicos quanto
aos atos de ofício, devem merecer credibilidade desde que não evidenciada
má-fé ou abuso de poder, o que não se verifica na hipótese dos autos,
tanto assim que nada se comprovou a respeito.
Não é demasiado enfatizar, ainda, em consonância com o melhor
entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de drogas é de mera
conduta e de ação múltipla e conteúdo variado, não havendo que se falar
na necessidade da prática de atos de mercancia para a sua configuração.
Neste sentido: “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para
a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstâncias que cercam o agente envolvido.” (RT 729/542). “Para a
caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o
fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para

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comercialização”.
(RT
714/357).
“O
crime
de
tráfico
de
entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico,
mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de
outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige
efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é
a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de
distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente”. (RT 776/663).
Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório, tal
como lançado na r. sentença monocrática, era mesmo de rigor. De fato, a
quantidade das drogas apreendidas em poder de David 24 porções de
maconha , aliadas às circunstâncias da apreensão, bem esclarecidas nos
depoimentos dos policiais militares, que fizeram referência ao fato de o réu
ter confessado a prática criminosa, não deixam dúvida de que David
estava, efetivamente, envolvido com o tráfico de drogas, não havendo que
se falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas, tampouco em
desclassificação para o artigo 28, da Lei de drogas.
Consigne-se, ainda, que o fato de o réu David fazer uso de drogas,
como afirmou em seu interrogatório, não afasta a condição de traficante, à
medida que, frequentemente, os usuários também passam a atuar na rede
do tráfico, justamente para obter dinheiro e garantir o vício e o próprio
sustento, acrescentando-se, por oportuno, que uma conduta não exclui a
outra.
A condenação do corréu Pedro Henrique como incurso no artigo 28
da Lei de Drogas também merece subsistir. Ora, ao contrário do
sustentado pelo digno Promotor de Justiça oficiante, nada há nos autos a
indicar que o corréu David sempre utilizava os serviços de mototaxista do
corréu Pedro. Os policiais militares Luciano e Daiana afirmaram em
pretório que Pedro era mototaxista e o miliciano Luciano acrescentou que
David admitiu a traficância e esclareceu que sempre entrava em contato

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com a empresa de moto-táxi para seu deslocamento, nada declarando
especificamente em relação ao corréu Pedro Henrique. A propósito,
encontra-se bem fundamentada a r. sentença no tocante à conduta do
corréu Pedro:
“Já com relação ao réu PEDRO é o caso de desclassificação
para o crime do artigo 28 da Lei de Drogas.
O réu DAVID disse que não conhecia PEDRO e que apenas
contratou os serviços do acusado. E a quantidade de droga
encontrada com PEDRO (duas porções de maconha) é compatível com o
uso próprio que o acusado confessou para os policiais que era para
consumo.
Portanto, não há provas no sentido de que o réu PEDRO estava
vendendo drogas ou participando da conduta do réu DAVID. Não ficou
provado que a droga apreendida se destinava a mercancia. Não há
prova da origem ilícita do dinheiro. O réu mencionou que o
dinheiro era produto do seu trabalho.
A mera apreensão da droga e a quantidade apreendida não
traduzem a certeza necessária para a condenação, ou seja, não
provam que era destinada à venda. Para a condenação é preciso a
existência de prova inequívoca do tráfico, o que não ocorre no
caso dos autos em relação ao réu PEDRO.” (fls. 213).
Nesse sentido, também, manifestou-se o ilustre Procurador de
Justiça oficiante:
“Segundo consta, Pedro é mototaxista e estava fazendo uma
corrida para David quando ambos foram parados pela polícia. E,
enquanto David portava 24 porções de maconha e admitiu para os
policiais que elas se destinavam ao tráfico, Pedro tinha apenas
dois cigarros de maconha e disse que eram para o seu consumo. Como
nada foi provado que desmentisse a versão de Pedro, a solução e
sua absolvição.” (fls. 380/381).

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Assim, diante da fragilidade de provas no tocante ao crime de tráfico
de drogas imputado ao corréu Pedro, de rigor a manutenção da sua
condenação como incurso no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, com a
aplicação da pena de advertência sobre os efeitos da droga.
Passo à análise da pena do réu David.
Na primeira fase do cálculo, em atenção ao disposto no artigo 59, do
Código Penal, e artigo 42, da Lei de Drogas, o digno Magistrado
sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, o que, por
si só, impediu a redução na fase intermediária, pela presença da
menoridade relativa (fls. 09), consoante orientação emanada da Súmula
231 do STJ. De fato, as circunstâncias atenuantes, ao contrário das
causas de diminuição de pena, não integram o tipo penal, sendo, por isso,
genéricas. Daí porque, ao reconhecê-las, é vedado ao Juiz abrandar a
reprimenda aquém do piso mínimo previsto pelo legislador.
Na derradeira etapa do cálculo, em face da primariedade e ausência
de antecedentes criminais, houve a redução da pena na fração de 2/3
(dois terços), nos termos do § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Neste
ponto, porém, razão assiste ao Parquet, sendo de rigor o afastamento do
redutor. Registre-se que referido dispositivo deve ser interpretado
conjuntamente com o artigo 42 da mesma lei e tem por finalidade
beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que exerce atividade
criminosa e faz do tráfico o seu meio de vida, como, certamente, é o caso
do apelante David, surpreendido com 24 porções de “maconha”,
quantidade que não pode ser considerada pequena, o que denota
traficância permanente e habitual, quando analisada em conjunto com as
declarações prestadas pelo policial militar Luciano, que afirmou, sob o
crivo do contraditório, que o acusado David lhe disse que sempre que ia
ao local onde vendia as drogas, utilizava os serviços da empresa de moto-

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táxi, o que evidencia o efetivo comprometimento de David com o nefasto
comércio, aliada à ausência de comprovação de atividade laboral lícita, a
evidenciar que o seu sustento, por óbvio, só podia ser tirado da
permanente e reiterada traficância que realizava. Ora, a despeito da
primariedade e inexistência de provas de que o réu integre organização
criminosa, é inegável que a ausência de comprovação de atividade laboral
lícita, já que o réu declarou estar desempregado (fls. 09) e a quantidade de
droga apreendida evidenciam que David dedicava-se ao comércio de
drogas, retirando de tal atividade seu sustento, razão pela qual entendo
não serem favoráveis todos os requisitos exigidos para a concessão do
benefício. E, conforme ensina Luiz Flávio Gomes, “No delito de tráfico
(art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1°), as penas poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique
às atividades criminosas e nem integre organização criminosa
(traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos
são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a
benesse legal” (Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei
11.343/06, de 23.8.2006, ed. RT, 2007, p. 197). Assim, atendendo ao
reclamo ministerial, afasto o redutor, ficando a pena de David Lopes
redimensionada para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Quanto ao regime prisional, de rigor a fixação do inicial fechado,
como pleiteado pelo Ministério Público. De fato, em se tratando de crime
equiparado
a
hediondo,
em
homenagem
aos
princípios
da
proporcionalidade e da individuação da pena, o regime prisional mais
rigoroso é o que convém, efetivamente, para coibir a infração praticada
pelo réu, que trazia consigo 24 porções de “maconha”, quantidade que não
pode ser considerada ínfima, sem falar que se trata de entorpecente
considerado leve, mas cujo consumo, geralmente, serve de estímulo para o
uso de drogas mais pesadas. A propósito, consoante orientação do C.

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Superior Tribunal de Justiça, “(...) A verificação do regime inicial de
cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da privativa de
liberdade por restritiva de direitos demandam a verificação da quantidade
e natureza da droga apreendida em poder do acusado (art. 42 da Lei n.
11.343/2006)” (HC no 193.057/SP, Relator o eminente Ministro Sebastião
Reis Júnior, DJe de 29/9/2011).
Por derradeiro, cumpre ressaltar que o § 2o, do artigo 387, do CPP,
dispondo que o tempo de prisão será computado para fins de
determinação do regime de cumprimento da pena, não afasta a previsão
dos §§ 2o e 3o do artigo 33 do Código Penal, dos quais se infere que a
fixação do regime inicial demanda análise não somente da quantidade da
pena imposta, mas também das circunstâncias judiciais do artigo 59 do
mesmo Codex.
Vale lembrar, ainda, por oportuno, que não há nos autos qualquer
informação acerca do comportamento carcerário do réu no período em que
esteve recolhido, não se podendo olvidar, também, que compete ao Juízo
da Execução analisar os requisitos objetivo e subjetivo e decidir sobre
eventual direito do sentenciado à progressão de regime prisional, nos
termos do artigo 66, III, “b”, da LEP, bem como decidir sobre detração da
pena, nos termos do artigo 66, III, “c”, da LEP.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo e dou parcial
provimento ao apelo ministerial para redimensionar a pena do réu David
Lopes para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no piso legal, e fixar o regime inicial fechado, mantida, no
mais, a r. sentença monocrática por seus próprios fundamentos. Expeça-
se mandado de prisão em desfavor do réu David.
SÉRGIO COELHO
Relator

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