Tribunal: TJSP
Processo: 2134965-80.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração de empresa que atua no ramo alimentício – restaurante à margem de rodovia – , para que possa retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado (Decreto no 64.881/20).
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração de empresa que atua no ramo alimentício – restaurante à margem de rodovia – , para que possa retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado (Decreto no 64.881/20).
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários. Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação – ou, ao menos, a suspensão – dos efeitos do alvará de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de interesse processual na modalidade adequação.
Reabertura do estabelecimento. Possibilidade. Serviços - comercialização de refeições e também no fornecimento de serviços de primeira necessidade - imprescindíveis aos motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância reconhecida pelo Ministério da Agricultura na Portaria no 116, de 29.03.20. Fornecimento de alimentação, em conjunto com outros serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser tratada também como "essencial", de acordo com o inciso XLIV do § 1o do artigo 3o do Decreto Federal no 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto no 10.329, de 28 de abril de 2020. Prevalência, no caso, a essencialidade da norma federal sobre as estadual e municipal, em face de sua natureza nacional. Precedentes.
Afasto a carência e concedo a ordem.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000697253
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível no
2134965-80.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante RANCHO
MINEIRO RESTAURANTE LTDA EPP, é impetrado GOVERNADOR DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, AFASTARAM A CARÊNCIA E
CONCEDERAM A SEGURANÇA. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES.
EVARISTO DOS SANTOS. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. MÁRCIO
BÁRTOLI (COM DECLARAÇÃO), LUIS SOARES DE MELLO, FERREIRA
RODRIGUES, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALEX ZILENOVSKI,
CLÁUDIO GODOY E MOREIRA VIEGAS. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO
VENCEDOR O EXMO. SR. DES. JAMES SIANO.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS, vencedor, MÁRCIO
BARTOLI, vencido, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E
SOLIMENE, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES E FERREIRA RODRIGUES.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
Evaristo dos Santos
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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MS no 2.134.965-80.2020.8.26.0000 – São Paulo
Voto no 43.279
Impte. RANCHO MINEIRO RESTAURANTE LTDA EPP.
Impdo. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
Rel. Des. MÁRCIO BARTOLI Voto no 42.311

MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração de empresa que atua no ramo alimentício

restaurante à margem de rodovia , para que possa retomar o
exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento
social decretado no Estado (Decreto no 64.881/20).
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no
266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os
quais atingem diretamente
a
esfera
jurídica de
seus
destinatários. Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao
restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a
norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação ou,
ao menos, a suspensão
dos efeitos do alvará de licença
obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese,
prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de
interesse processual na modalidade adequação.
Reabertura do estabelecimento. Possibilidade. Serviços -
comercialização de refeições e também no fornecimento de
serviços
de
primeira
necessidade
- imprescindíveis aos
motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual
cenário, circunstância reconhecida pelo Ministério da
Agricultura na Portaria no 116, de 29.03.20. Fornecimento de
alimentação, em conjunto com outros serviços de apoio ao
transporte rodoviário nacional, passou a ser tratada também
como "essencial", de acordo com o inciso XLIV do § 1o do
artigo 3o do Decreto Federal no 10.282/20, com a redação
atualizada pelo Decreto no 10.329, de 28 de abril de 2020.
Prevalência, no caso, a essencialidade da norma federal sobre
as estadual e municipal, em face de sua natureza nacional.
Precedentes.
Afasto a carência e concedo a ordem.

1. Relatório já nos autos.

2. Afasto carência e concedo a ordem.

Trata-se de mandado de segurança (fls. 01/08) de empresa que atua no
ramo alimentício restaurante à margem de rodovia contra o Governador do Estado
de São Paulo, para que possa retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do
isolamento social decretado no Estado.

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Pretende, em resumo, seja "autorizar que a Impetrante forneça refeições
para consumo local e utilização de sanitários por viajantes, atendendo-se
rigorosamente as medidas de mitigação de riscos de contaminação recomendadas pelos
órgãos de saúde e vigilância sanitária;" (fl. 08). E, em que pese o entendimento do
Exmo. Des. Rel. MÁRCIO BARTOLI, tenho por presente o interesse de agir, na
modalidade adequação.
a) Correta interpretação da Súmula no 266/STF possível mandado
de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.
Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: "Não cabe mandado
de segurança contra lei em tese".
Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável
impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade, impessoalidade e
abstração:
"... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados
em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração -
não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança,
cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar
aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes
constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de
conteúdo normativo (...)." (grifei - MS no 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos
leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado de segurança.
Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em
tese generalidade, impessoalidade e abstração.
Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos
subjetivos individuais ou coletivos.
Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide
a Súmula no 266 do STF.
Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:
"... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la." (grifei -
RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Rela. Mina. ELIANA CALMON).
"O
efeito
concreto
é
aquele
que
atinge,
imediatamente,
e
individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa

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relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração.
(...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo
concreto." (voto do Min. TEORI ZAVASCKI, no RMS no 24.719-PR Rel.
Min. DENISE ARRUDA).
"O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante."
(...)
"Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim
qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos
fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência."
"Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF,
segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'".
"Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o
próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir
efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante. Isso porque, caso o
titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da
aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à
demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o
mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a
Súmula 266 do STF." (grifei
AgInt no RMS no 45.260/MG
v.u. DJ-e
24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).
No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal:
"Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança." (MS no 21.274 v.u. d.j.
08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
"Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205,
Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita.
Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos.
3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4.
Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia.
SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de
impor quaisquer sanções ao impetrante" (grifei MS no 34.023 AgR/DF

p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES).
Sequer a referência ao AgRg no MS no 31.647 quando decidiu que "... a
circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para
legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade." é
suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos,
como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.

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Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO, no
seu voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível
mandado de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:
"Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim como
a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito,
não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do ato
normativo, mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato."
No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do
Decreto no 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante
expressamente: "... se digne, inaudita altera pars, LIMINARMENTE antecipar a tutela
CONCEDENDO-SE AO IMPETRANTE A SEGURANÇA, para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes que
necessitarem ..." (fl. 12 dos autos).
Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos
quanto se pretende, repita-se, "... o afastamento de determinado efeito concreto
decorrente do ato normativo...".
Assim, razoável se elencar dentre os julgados do Colendo Supremo
Tribunal Federal como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos
concretos, também o AgReg em MS no 31.647/DF
Rel. Min. ROBERTO
BARROSO - Pleno - v.u. j. de 21.08.17.
Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina
constitucional.
Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO:
"A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não
ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF)."
"Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é
certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o
advento da Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança
surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de
pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas
assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da
substituição processual."
"Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa
orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem
efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas."
"No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado
do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional
(Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem
posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar

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a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a
denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são
dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se
razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se
adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de
segurança."
"Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação da
Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei "Curso de Direito
Constitucional" 2018 13a edição Ed. Saraiva p. 467/468).
Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
"A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo,
visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de
mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida
pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é
importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de
mandado de segurança contra leis de efeitos concretos. Quando a legislação
desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada
concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de
segurança. Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança
preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do
impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que
diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é
justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à
esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação
vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a
cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese." (grifei
"Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810).
Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD:
"O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a
súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito
concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante." (grifei -
"Processo Constitucional Brasileiro" 2018 Ed. Revista dos Tribunais p.
761).
Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos, dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das
pessoas sujeitas à norma.

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b) Decreto no 64.881/20 norma de efeitos concretos.
No presente caso, o Decreto no 64.881/20, instituindo a quarentena no
Estado, "... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus" (art. 1o), apresenta, inequivocamente, a
qualidade de ato normativo de efeitos concretos.
Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença,
materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.
Trata-se de ato administrativo vinculado: uma vez demonstrado o
cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o
interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra,
ostenta natureza permanente, devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados
os pressupostos legais para tanto.
Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
"Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração,
que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa
atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e
por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc." (p. 143)
(...)
"Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do
qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho
de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do
Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode
exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença.
Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório,
verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos
para o desempenho da atividade reivindicada."
(...)
"Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer
liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os
requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se
houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para
superar o abuso (art. 5o, LXIX, CF)."
(...)
"Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de
definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado
em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença,
reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser
desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei
estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será
definitiva." (grifei "Manual de Direito Administrativo" 2018 32a edição
Ed. Atlas pp.143/148).

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Ora, no presente caso, o Decreto no 64.881/20, ao restringir o exercício
da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente,
a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento.
Em
outras
palavras,
a
norma
impugnada
atingiu,
direta
e
concretamente, efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza
permanente) concedido em favor do impetrante.
Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a
prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do
estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto
impugnado.
A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY
LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança.
O douto publicista concluiu que normas proibindo o desempenho de
atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos, podendo ser impugnadas
pelo remédio constitucional:
"O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou
omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou
coletivo, líquido e certo, do impetrante."
"Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos
três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente
normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna
corporis de órgãos colegiados."
(...)
"Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato
administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos
de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as
quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao
direito subjetivo do impetrante."
"A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por
mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa,
por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma
abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na
sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.
Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado
de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
"Por 'leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que
trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam
Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que

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proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam
bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais
leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança."
"Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de
efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários."
(grifei
HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES "Mandado de Segurança e Ações Constitucionais"
2019 38a edição Ed. Malheiros pp. 41/42).
Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.
Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça em caso
análogo:
"COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE
ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS.
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA."
"I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo de
atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem efeitos
concretos, produzidos desde a sua vigência. Portanto, o mandado de segurança
impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo decadencial de
120 dias disposto no artigo 18 da Lei no 1.533/51."
"II - Recurso especial improvido."
(...)
"... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de
norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de
ato administrativo posterior que lhe confira operatividade." (grifei REsp no
1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).
Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal:
"APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
Decisão
sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo §1o,
da Lei no 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela
que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de
lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem
observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.o 69/93
Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e
drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da
Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao
consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a

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dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da
isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -
Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos."
(...)
"Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de
violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o
funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as
restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar no 69/93,
podendo, por isso, ser penalizada."
"Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos
concretos, isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua
atuação (resultado específico pretendido), porquanto materialmente se
equipara a atos administrativos."
"Ora, sendo possível o manejo do "mandamus" para questionar leis de
tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese." (AC no
9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO DE
OLIVEIRA).
"Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos
concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento
comercial licenciado. Desconformidade do ato em relação ao direito
urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC
no 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. 7o, inciso III, da
Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido." (AI no
2.148.490-03.2018.8.26.0000
v.u. j. de 08.10.18
Rel. Des. LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL).
Em suma, o Decreto no 64.881/20 atinge diretamente os efeitos jurídicos
da licença para funcionamento da escola do impetrante, causando-lhe, ao menos em
tese, prejuízo concreto a direito individual.
Inaplicável a Súmula no 266 do STF.
Assim, com a devida vênia, não caracterizada falta de interesse
processual na modalidade adequação.
c) Concedo a ordem.
A fim de conter a propagação do COVID-19 decretou-se, por meio do
Decreto no 64.881, de 22.03.20, a quarentena no Estado de São Paulo com restrições de
atividades, dentre elas as desenvolvidas pelo ora impetrante ["Prestando serviço de
alimentação, a Impetrante fornece café da manhã, almoço, jantar e lanches aos
usuários da Rodovia, sobretudo aos motoristas de caminhões e viajantes, que também
utilizam o local para uso de sanitários e descanso." fl. 02].
Ressalte-se, todavia, que esses serviços - comercialização de refeições e
também no fornecimento de serviços de primeira necessidade - são imprescindíveis aos

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motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância,
aliás reconhecida pelo Ministério da Agricultura segundo a Portaria no 116, de
29.03.20.
Posteriormente, o fornecimento de alimentação, em conjunto com outros
serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser tratada também
como "essencial", de acordo com o inciso XLIV do § 1o do artigo 3o do Decreto
Federal no 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto no 10.329, de 28 de abril
de 2020 ("XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência
técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas;").
Nesse contexto, faltaria à impetrante interesse de agir na modalidade
necessidade, posto que a atividade por ela exercida está amparada pelo Decreto Federal
no 10.282/20.
Todavia, ressalvando meu entendimento pessoal, curvo-me a posição da
douta maioria para reconhecer a violação ao direito líquido e certo da impetrante
exatamente pela existência de norma federal considerando a sua atividade como
essencial - e conceder a ordem.
Nesse sentido:

"... a atividade desempenhada pela agravante pode ser caracterizada
como acessória a serviço considerado essencial (transporte intermunicipal e/ou
interestadual de cargas diversas, muitas delas ligadas ao insumo e regular
abastecimento da população em geral e de instituições públicas e privadas que
também desempenham atividades elementares), tal como disposto no §2o1 , do
artigo
3o,
do
Decreto
Federal
no
10.282/2020..." (ARg no
2067327-30.2020.8.26.0000/50000
d.m.
de
27.04.2020

Rel.
Des. FRANCISCO CASCONI).

Somem-se a esses as oportunas considerações de I. Desembargadores
que enfrentaram a questão:
"3. Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito."
"O estabelecimento da impetrante está localizado em rodovia, mais
precisamente à beira da Rodovia Anhanguera, s/no, KM 194, Jardim do Bosque,
na Cidade de Leme (fls. 16), tendo como "atividade econômica principal":
"restaurantes e similares" e, como "atividades econômicas secundárias",
"lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares", "comércio varejista de
mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios

minimercados, mercearias e armazéns"."
"A impetrante não está proibida de exercer sua atividade de serviços e
comércio de alimentos, desde que observadas as regras determinadas pelo

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Governo Estadual, e no enquadramento em que se encontra. Mas não pode
fornecer refeições no próprio local de funcionamento de seu restaurante, a que
anexos serviços auxiliares de higiene, por exemplo."
"Estabelecimentos
como
esses,
se
não
definidos
na
norma
regulamentadora estadual como prestadores de serviços essenciais, por certo
que servem de apoio ou de suporte a serviços essenciais, tais o abastecimento
da população em geral, não apenas a da localidade em que situados."
"Estradas veiculam meios de abastecimento não só de alimentos e de
insumos à sua produção e distribuição, senão também de equipamentos e peças,
insumos de natureza médica e laboratorial ligados à saúde das pessoas, o
transporte de pessoas ligadas a esses serviços e de doentes, além dos serviços
de segurança, nas estradas ou fora delas, mas que reclamam o trânsito para o
seu livre exercício. E servem, os mesmos estabelecimentos, muitas vezes, para
atender necessidades naturais ou de urgência e de apoio para um sem número
de pessoas e profissionais, como policiais rodoviários e de suporte de socorro
nas rodovias."
"Enfim, estradas servem de meio de locomoção e transporte de pessoas e
bens essenciais a infinidade de serviços essenciais, cujo funcionamento e
atuação não foi nem pode ser interrompido, em que pesem todas as medidas de
segurança tendentes a evitar o contágio pelo novo coronavírus. "
"Por outro lado, rodovias e estradas servem de ligação entre estados e,
portanto, não dizem respeito a interesses propriamente locais, mas interestadual
e, mesmo, nacional, como de conhecimento comum."
"Não por outro motivo, o Governo Federal, regulamentando a Lei
Federal no 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 ("Dispõe sobre as medidas para
enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional
decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019"), editou o Decreto no
10.282, de 20 de março de 2020, "para definir os serviços públicos e as
atividades essenciais.
"Esse diploma dispõe em seu artigo 3o, § 1o, inciso XLIV, serem
essenciais as "atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a
assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de
pessoas em rodovias e estradas; (Incluído pelo Decreto no10.329/de 2020)"
sublinhei."
"De sua vez, a Portaria no 116, de 26 de março de 2020, do Ministério
da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, invocada pela impetrante, "dispõe
sobre os serviços, as atividades e os produtos considerados essenciais" por esse
Ministério."
"O objetivo do diploma, como está em sua ementa, é assegurar
"(...) o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e
bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da população
brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da
pandemia da COVID-19" (fls. 52)."
"Daí dispor, no que interessa à solução deste caso:"
"Art. 1o. São considerados essenciais à cadeia produtiva de

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alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes
produtos, serviços e atividades:
"(...)
"XVII postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência,
locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para
caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e
rodovias de todo o país.
"Art. 2o. Todas as atividades devem considerar rigorosamente as
diretrizes de segurança mínima estabelecidas para conter o avanço do
COVID-19 apresentadas pelo Ministério da Saúde, bem como as
prescrições previstas no Regulamento Sanitário Internacional Anexo ao
Decreto no 10.212, de 30 de janeiro de 2020, definidos na 58a Assembleia
Mundial de Saúde.
"Esses diplomas convivem com as normas estaduais e municipais, e se
aplicam à hipótese vertente, servindo, uns e outros, ao mesmo desiderato de
proporcionar meios tendentes ao combate eficaz ao avanço da COVID-19."
"Sem embargo da elevação de propósitos do Governo Estadual, que tem
por premissa primeira do combate à COVID-19 a preservação de vidas, esse
desiderato pode ser harmonizado com o outro, também relevante, de garantir o
pleno abastecimento da população e do apoio às atividades essenciais que
dependem do transporte pelas estradas e rodovias, objeto do decreto federal e
de aludida Portaria ministerial."
"Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição relacionadas
pelos Decretos federal, estadual e municipal em análise. São, ao longo das
rodovias e estradas, acompanhados ou complementados com serviços outros,
como os de alimentação, pequeno comércio, higiene e descanso, de todos
quantos viajam, que a norma federal menciona expressamente."
"Rodovias, como a em que situada a impetrante, não servem apenas ao
território do Estado de São Paulo, senão como elos de ligação aos demais
Estados da Federação, especialmente em virtude da situação geográfica deste
Estado e de sua produção industrial e agropecuária."
"4. O art. 24 da Constituição Federal dispõe que "compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ... XII

"previdência social, proteção e defesa da saúde"."
"O § 2o desse dispositivo deixa claro que "a competência da União para
legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos
Estados", sendo certo que "a superveniência de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário" (§ 4o)"
"Exercem a União, os Estados em matéria de proteção e defesa da
saúde, portanto, competência concorrente, como delineado na r. decisão liminar
do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, do C. Supremo Tribunal Federal
(ADPF 672), de 8 de abril último, reproduzida às fls. 197/206. Vale
transcrever:"
"Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no tocante à
organização do abastecimento alimentar, a Constituição Federal
consagra, nos termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de
competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito

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Federal e Municípios.
"Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto constitucional
prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal
para legislar sobre proteção e defesa da saúde; permitindo, ainda, aos
Municípios, nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de
suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que
haja interesse local; devendo, ainda, ser considerada a descentralização
político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. 7o da
Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de
serviços e distribuição dos encargos financeiros entre os entes
federativos, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância
sanitária e epidemiológica (art. 6o, I, da Lei 8.080/1990)" fls. 204/205.
A norma federal, por conseguinte, tem caráter nacional,
superando os interesses locais, do Estado e de seus Municípios.
De decisão proferida em 29 de abril último pelo Ministro LUIZ
FUX nos autos da RECLAMAÇÃO 40.131 (Mato Grosso do Sul), destaco
o seguinte trecho, interessante à solução deste caso:
"Com efeito, na decisão cautelar proferida pelo Eminente
Ministro Marco Aurélio na ADI 6.341, referendada pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal na assentada do último dia 15 de abril, com o
acréscimo de interpretação conforme o dispositivo da Lei n.
13.979/2020, foi reafirmada a competência concorrente entre os entes
federativos para a adoção de medidas no combate à pandemia da
Covid-19, conforme se observa da seguinte ementa:
"SAÚDE CRISE CORONAVÍRUS MEDIDA PROVISÓRIA
PROVIDÊNCIAS
LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE. Surgem
atendidos os requisitos de urgência e necessidade, no que medida
provisória dispõe sobre providências no campo da saúde pública
nacional, sem prejuízo da legitimação concorrente dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios". (ADI 6.341/DF
MC, Rel. Min.
Marco Aurélio, decisão monocrática, DJe 25/03/2020).
Outrossim, no mesmo sentido foi o entendimento do Eminente
Ministro Alexandre de Moraes, no último dia 08 de abril de 2020, na
medida cautelar deferida ad referendum no julgamento da ADPF 672, in
verbis:
"Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca de eventual
conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à saúde pública com
perigo de lesão irreparável, CONCEDO PARCIALMENTE A MEDIDA
CAUTELAR na arguição de descumprimento de preceito fundamental,
ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com base no art.
21, V, do RISTF, para DETERMINAR a efetiva observância dos artigos
23, II e IX; 24, XII; 30, II e 198, todos da Constituição Federal na
aplicação da Lei 13.979/20 e dispositivos conexos, RECONHENDO E
ASSEGURANDO O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE
DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E SUPLEMENTAR DOS
GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no exercício de suas atribuições e
no âmbito de seus respectivos territórios, para a adoção ou manutenção

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de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais
como, a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena,
suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades
culturais
e
à
circulação
de
pessoas,
entre
outras;
INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIENCIA DE ATO FEDERAL
EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL
DA UNIÃO para estabelecer medidas restritivas em todo o território
nacional, caso entenda necessário.
Obviamente, a validade formal e material de cada ato normativo
específico estadual, distrital ou municipal poderá ser analisada
individualmente.
Intimem-se e publique-se.
Brasília, 8 de abril de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator".
"Como se verifica, as decisões acima mencionadas reafirmam a
competência concorrente entre os todos os entes federados para a adoção de
medidas para a preservação da saúde pública e para o combate à pandemia da
COVID-19, tal qual prevista no inciso II do art. 23 da Constituição Federal, in
verbis:"
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios: (...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia
das pessoas portadoras de deficiência; (...).
"Ao contrário do que afirma o reclamante, a decisão paradigma não
afirmou a existência de hierarquia entre os entes federativos na matéria. Com
efeito, a pandemia de Covid-19 impõe que todos os entes federativos, em seus
limites territoriais e de acordo com particularidades identificadas pelas
respectivas autoridades, adotem medidas de obstaculização ao contágio"."
"Malgrado não haja hierarquia, examinada a norma constitucional sob
o enfoque do disposto no artigo 23, II, da Carta Magna, posto nesse caso
comum a competência da União e entes federados, a mesma competência já é
concorrente sob o ângulo do igualmente incidente artigo 24, IX, no que
concerne às regras gerais que digam respeito aos interesses de todos os Estados
federados, como sucede os serviços de transporte pelas estradas, e os meios
neles existentes, a dar suporte aos mesmos serviços."
"O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros e
viajantes se utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene
e repouso durante as viagens que fazem justamente no interesse da população,
com o transporte de cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da
população das cidades, sobretudo de gêneros alimentícios." (MS no
2.070.296-18.2020.8.26.0000 p.m.v de 29.07.2020 Des. JOÃO CARLOS
SALETTI).
"Quanto à questão dos restaurantes situados à margem de rodovias,
existe mais uma particularidade."
"É que o artigo 2o, § 1o, do Decreto no 64.881, de 22 de março de 2020,

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com as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13 de maio de 2020,
no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-las essenciais) "as
demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do Decreto Federal no
10.282, de 20 de março de 2020", o que inclui o inciso XLIV (acrescido pelo
Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as
"atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação,
repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica
automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas
em rodovias e estradas"."
"É certo que o Decreto Estadual ressalva "eventual orientação
contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência do
Coronavirus, da Secretaria da Saúde", mas a inicial do presente mandado de
segurança sequer se refere a eventual orientação contrária da Secretaria, o
que significa que a pretensão da empresa, na verdade, é obter um salvo conduto
para evitar autuação de seu estabelecimento (por eventual entendimento
contrário da fiscalização)."
"Observo, sob esse aspecto, que a concessão de segurança não depende
apenas da existência de direito líquido e certo, mas também (e principalmente)
de alguma hipótese de ilegalidade, o que não é identificado no caso, em razão
da exclusão da restrição, e da inexistência de prova pré-constituída sobre
orientação contrária da Secretaria da Saúde2. Aliás, se houvesse essa
orientação contrária, a impetração não poderia ser dirigida ao Governador do
Estado, e sim ao Secretário." (Des. FERREIRA RODRIGUES - Declaração de
voto vencido no MS no 2.070.398-78.20 - p.m.v. de 29.07.20).
"A ordem deve ser concedida."
"Restou demonstrado nos autos que a impetrante é sociedade
empresarial que tem como objeto social "o ramo de: Bar, Restaurante e
Churrascaria" (fls. 15), servindo refeições a viajantes, inclusive a
caminhoneiros, que trafegam pela Rodovia Dutra, às margens da qual se
localiza."
"A atividade dos postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência,
locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e
para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o país foi
considerada essencial à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos
agropecuários pela Portaria do Ministério da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento n, 116, de 26 de março de 2020, nos seguintes termos:"
"PORTARIA No 116, DE 26 DE MARÇO DE 2020"
"Dispõe sobre os serviços, as atividades e os produtos considerados
essenciais pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento para o
pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e bebidas, para
assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da população brasileira
enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia da
COVID-19."
"A MINISTRA DE ESTADO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E
ABASTECIMENTO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87, inciso II, da

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Constituição, tendo em vista o disposto na Lei no 8.171 de 1991, na Lei no
13.979 de 2020 e no Decreto no 10.282, de 2020, e"
"Considerando o Decreto Legislativo no 6, de 20 de março de 2020, do
Congresso Nacional, que reconhece o estado de calamidade pública, decorrente
da pandemia causada pelo vírus Covid-19;"
"Considerando as medidas emergenciais e temporárias de prevenção ao
contágio do vírus Covid-19, determinadas no âmbito da União, Estados,
Municípios e Distrito Federal, nos termos da Lei no 13.979/20;"
"Considerando que eventuais medidas restritivas adotadas devem
resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e atividades
essenciais, nos termos do art. 3.o, §§ 8o e 9o, da Lei n.o 13.979/2020;"
"Considerando que os serviços públicos e as atividades essenciais foram
expressamente listados no art. 3.o do Decreto n.o 10.282/2020, como sendo
aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam em
perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população;"
"Considerando a regra contida no art. 3.o, § 2.o, do Decreto
10.282/2020, que classifica como essenciais as atividades acessórias, de suporte
e a disponibilização dos insumos necessários a cadeia produtiva relativas ao
exercício e ao funcionamento dos serviços públicos e das atividades essenciais;
e"
"Considerando os inúmeros relatos de dificuldades enfrentadas em
alguns elos da cadeia, resolve:"
Art. 1o São considerados essenciais à cadeia produtiva de
alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes
produtos, serviços e atividades:
[...]
XVIII - postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência,
locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para
caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e
rodovias de todo o país.
"Reforçando a autorização ao funcionamento de estabelecimentos dessa
natureza, foi editado, em 28 de abril de 2020, o Decreto Federal n. 10.329, que,
alterando o Decreto Federal n. 10.282, de 20 de março de 2020, incluiu entre as
atividades essenciais as "de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniências e congêneres, destinadas a
assegurar o transporte e as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e
de pessoas em rodovias e estradas" (artigo 3o, § 1o, inciso LXIV)."
"Ressalte-se que os atos normativos acima transcritos autorizam mais
que o simples fornecimento de refeição a caminhoneiros e viajantes para
consumo em outro local. Permitem a utilização do espaço do estabelecimento
para alimentação, repouso e higiene dessas pessoas, o que inclui utilização de
sanitários, ocupação de mesas, cadeiras e outros móveis similares e realização
de refeições no local. Se assim não fosse, a portaria e o decreto não se
refeririam a "pouso", "limpeza", "higiene" e "descanso"."
"E não se poderia argumentar que esses atos normativos federais são

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inaplicáveis ao caso em análise, ante a autonomia estadual para regulamentar o
tema, reconhecida pelo E. STF ao apreciar a Medida cautelar na ação direta de
inconstitucionalidade n. 6.341 em 15 de abril deste ano."
"De fato, o Estado de São Paulo editou diversos atos normativos a fim
de regulamentar as medidas de enfrentamento à pandemia do Covid-19."
"O próprio Decreto Estadual n. 64.881, de 23 de março deste ano, ao
decretar a medida de quarentena no Estado e definir os moldes da restrição de
atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do
coronarívus (artigo 1o), excepcionou diversas atividades, às quais não se aplica
a suspensão de funcionamento, dentre as quais "demais atividades relacionadas
no § 1o do artigo 3o do Decreto federal no 10.282, de 20 de março de 2020"
(artigo 2o, § 1o, 6)."
"O dispositivo regulamentar estadual elenca cinco atividades
consideradas essenciais, mas inclui norma de remissão a decreto federal que,
atualmente, arrola mais cinquenta e sete. Daí se evidencia que a legislação
estadual, nessa seara, não pode ser considerada isoladamente, e que a própria
definição de quais atividades estão ou não suspensas depende da análise dos
atos normativos estaduais em conjunto com os federais."
"E, no caso, a atividade desempenhada pela empresa impetrante é
considerada essencial, e o funcionamento dos estabelecimentos que a prestam é
autorizado."
"Assim, faz jus a impetrante a ver observada a legislação federal no
que toca à consideração da atividade que exerce como essencial, excluindo-a
da suspensão de funcionamento, razão pela qual, reconhecido o direito líquido
e certo a ser tutelado, deve mesmo ser concedida a segurança."
"Saliente-se, finalmente, que, caso a legislação ora mencionada seja
alterada a fim de endurecer as medidas restritivas decorrentes da quarentena,
a existência do direito líquido e certo ao funcionamento do estabelecimento da
impetrante deverá ser reavaliada." (MS no 0.013.191-20-20
Rel. Des.
MOACIR PERES - p.m.v. - j. de 05.08.20).
Ressalte-se, além do mais, que o fornecimento de alimentação, em conjunto
com outros serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser tratada
também como "essencial", de acordo com o inciso XLIV do § 1o do artigo 3o do
Decreto Federal no 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto no 10.329, de 28
de abril de 2020 ("XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas
de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência
técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas;").
Indiscutível a necessidade de respeito ao isolamento social imposto, impõe-se
aquilatar, novamente, a essencialidade do serviço prestado pela impetrante a justificar a
exceção. A peculiaridade do caso é a localização do estabelecimento - à margem de
rodovia a ensejar a concessão questionada, pela essencialidade dessa prestação de
serviços, observadas as regras de segurança à saúde dos frequentadores e servidores da
impetrante, como constou da decisão impugnada.

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Essa orientação - prevalência do disciplinado pela norma federal em
detrimento da estadual ou municipal -, dada a natureza nacional da essencialidade
apontada, ("... atividade de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência
técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas." - item XLIV do parágrafo primeiro, do art. 3a, do Decreto
Federal no 10.282/20) no caso, para a peculiar situação de restaurante às margens de
rodovia , tem sido reiteradamente confirmada nesse Colendo Órgão Especial, ainda
que por maioria de votos e em manutenções ou concessões de liminar (v.g. - ARg no
2.096.062-73.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel. Des. RENATO
SARTORELLI; ARg no 2.098.870-51.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel.
Des. CONSTABILE E SOLIMENE; ARg no 2.129.462-78.2020.8.26.0000/50000 - j.
de 19.08.20 - Rel. Des. XAVIER DE AQUINO; MS no 2.073.396-78.2020.8.26.0000 -
j.
de
29.07.20
-
Rel.
Des.
SOARES
LEVADA;
e
ARg
no
2.104.058-25.2020.8.26.0000/50000 - j. de 05.08.20 de que fui Relator, dentre tantos
outros).
Assim, por esses fundamentos, aqui adotados como razão de decidir,
prevalecendo o princípio da especificidade, da encampação, ou ambos, impõe-se
conceder a segurança para permitir à impetrante a continuidade da prestação de seus
serviços, observadas as regras sanitárias impostas para prevenção da propagação do
COVID 19, pelos setores competentes.
Custas na forma da lei.
Descabidos honorários (art. 25, da Lei no 12.016, de 07.08.09, Súmula
no 502 do STF e Súmula no 105 do STJ).
3. Afasto a carência. Concedo a ordem.

EVARISTO DOS SANTOS
Relator Designado
(assinado eletronicamente)

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Mandado
de
Segurança
no
2134965-80.2020.8.26.0000
São Paulo
Impetrante: Rancho Mineiro Restaurante Ltda
EPP
Impetrado: Governador do Estado de São
Paulo
42.311
1. Rancho Mineiro Restaurante Ltda EPP
impetra mandado de segurança contra ato normativo editado pelo
Governador do Estado de São Paulo, o Decreto no 64.881/20, que
“Decreta quarentena no Estado de São Paulo, no contexto da
pandemia do COVID-19 (Novo Coronavírus), e dá providências
complementares”. Em síntese, a impetrante alega que atua no ramo
de restaurantes e similares. Narra que o estabelecimento se
localiza às margens da Rodovia Anhanguera (SP-330) e tem entre

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seus principais clientes motoristas de caminhões, viajantes e
demais usuários da rodovia. Destaca que a Rodovia Anhanguera é
via essencial para o abastecimento e manutenção da base
produtiva do Estado, por onde circulam transportadoras e cargas de
produtos essenciais, e que os transportadores utilizam o
estabelecimento impetrante como parada para alimentação e
descanso. Assevera que, em virtude dessa dinâmica, é inviável o
atendimento nas modalidades “delivery” e “drive thru”. Salienta
diversas medidas tomadas pela impetrante voltadas à minimização
de riscos de propagação da Covid-19. Assevera que o Decreto
Federal no 10.282/2020 e a Portaria no 116/2020 do Ministério da
Agricultura classifica o serviço de alimentação como essencial,
sobretudo por dar suporte à cadeia produtiva de alimentos, bebidas
e insumos agropecuários. Aduz que o ato impetrado generalizou a
atividade de restaurantes e não fez a necessária distinção entre
restaurantes comuns e restaurantes em beira de Rodovias voltados
ao atendimento de caminhoneiros e viajantes, restringindo a
prestação deste serviço essencial. Requer a concessão do
mandamus para autorizar que a Impetrante forneça refeições para
consumo local e permita a utilização de sanitários por viajantes,

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atendendo-se rigorosamente as medidas de mitigação de riscos de
contaminação recomendadas pelos órgãos de saúde e vigilância
sanitária (fls. 01/08).
O
pedido
liminar
foi
deferido
pelo
E.
Desembargador Campos Mello, em substituição a este relator (fls.
30/31).
A
autoridade
impetrada
apresentou
informações (fls. 35/46).
O Governador do Estado de São Paulo
interpôs agravo interno, ao qual foi negado provimento por maioria
de votos, vencida esta relatoria.
Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça
pela extinção do mandamus sem julgamento de mérito ou,
subsidiariamente, pela denegação da segurança (fls. 49/61).
2. Consta das informações remetidas pelo
Exmo. Governador do Estado de São Paulo que as medidas
determinadas pelo Decreto Estadual questionado no mandado de
segurança têm como objetivo evitar a propagação do novo
coronavírus, questão afeta à competência comum da União, dos
Estados, Distrito Federal e dos Municípios, por expressa previsão

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do artigo 23, II, do artigo 24, XII e do artigo 198, todos da
Constituição Federal. Acrescenta que a as medidas divergentes
entre o decreto impugnado e o Decreto federal no 10.282/20 se deu
por orientação formal e fundamentada do Centro de Contingência
do Coronavírus, da Secretaria Estadual da Saúde. Narra que
posteriormente foi editado o Decreto estadual no 64.994/20, que
institui o “Plano São Paulo”, uma nova fase de combate à pandemia
marcada pela reabertura econômica gradual, consoante critérios
técnicos. Destaca que o estabelecimento da impetrante se localiza
em área classificada na “fase laranja” do Plano São Paulo, em que
o consumo local continua vedado, sem prejuízo dos serviços de
entrega e “drive thru”. Destaca ainda que a medida não proíbe o
atendimento presencial, desde que não haja consumo no local, nem
veda o uso de sanitários do estabelecimento.
3. O feito deve ser extinto sem julgamento
do mérito, pois ausente o interesse processual.
Apontou-se como ato coator na inicial da ação
o artigo 2o, II, do Decreto Estadual no 64.881, de 22 de março de
2020, disposto nos seguintes termos:
“Artigo 2o - Para o fim de que cuida o artigo 1o

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deste decreto, fica suspenso: (...) II - o consumo local em bares,
restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos serviços
de entrega ('delivery') e 'drive thru'.”
Logo, não se vislumbra hipótese de cabimento
da ação, na medida em que Rancho Mineiro Restaurante Ltda.
EPP questiona no mandado de segurança norma de caráter geral
e abstrato, o que indica a inadequação da via eleita. Tal
constatação justifica a incidência do Enunciado no 266 da Súmula
do Supremo Tribunal Federal1 no presente caso, o que afasta a
relevância dos fundamentos expostos na inicial do writ,
impondo-se, por isso, a extinção do feito sem julgamento do mérito.
4. Este Colegiado já deliberou sobre o tema
em recente sessão de julgamento, especificamente acerca do
Decreto Estadual no 64.881/2020, mesma norma impugnada no
presente caso, e concluiu pela falta de interesse processual:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Decreto no
64.881/20, do Estado de São Paulo (com as prorrogações
determinadas pelos Decretos Estaduais nos 64.920/20, 64.946/20 e
64.967/20). Município que alega estar a norma executiva estadual a
cercear seu direito de regulamentar o comércio no âmbito da
1 Súmula 266, STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

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Edilidade, a despeito da política sanitária estadual para combater a
pandemia
de
coronavírus
(COVID-19).
Uso
indevido
do
"mandamus" para questionamento de ato normativo estadual
em tese. Inexistência de direito líquido e certo (concreto),
violado ou passível de potencial desrespeito. Carência de
interesse processual, na modalidade "interesse-adequação".
Precedentes do STF e desta Corte. SEGURANÇA DENEGADA (art.
6o, § 5o, Lei no 12.016/09 c.c. o art. 485, VI, do CPC).” (MS
2106870-40.2020.8.26.0000; Rel. Des. BERETTA DA SILVEIRA;
julgamento: 24/06/2020; registro: 29/06/2020
sem grifos no
original).
Igualmente decidiu este Órgão Especial em
julgamentos de Mandados de Segurança impetrados em face de
decretos em abstrato: “MANDADO DE SEGURANÇA Impetração de
grupo de empresas atuantes no comércio varejista de veículos
usados, contra o art. 1o, I, do Decreto no 62.546, de 01.11.16, o
qual modificou o RICMS, de modo a alterar a redução da base de
cálculo do ICMS incidente sobre as operações de saída de veículos
usados, de 95% para 90%. Mandado de segurança contra lei em
tese. Impossibilidade. Pretensão de afastar a aplicação do art.

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1o, I, do Decreto no 62.546/16. Norma de caráter geral e abstrato,
dirigida a todos os que atuam no ramo do comércio de
veículos usados no Estado de São Paulo. Ademais, descabido
uso
de
mandado
de
segurança
para
o
controle
de
constitucionalidade de lei. Inadequação da via eleita a ensejar a
denegação. Decadência. Ato impugnado exarado há mais de 120
dias da impetração, ajuizada apenas em 19.05.17. Infundada a
alegação de que se trata de mandado de natureza preventiva. Ação
combate ato praticado no passado, que vem produzindo efeitos
concretos. Decadência verificada. Extinção do processo (art. 487, II,
do CPC). Ordem denegada.” (MS 2091910-84.2017.8.26.0000; Rel.
Des. EVARISTO DOS SANTOS; julgamento: 25/10/2017; registro:
26/10/2017 sem grifos no original)
Igualmente: “(...) MANDADO DE SEGURANÇA
Objeto: Decreto Estadual no 61.466/2015
Lei em tese
Inadmissibilidade Pretensão de que seja suspenso o diploma na
parte em que vedou a admissão e a contratação de pessoal, bem
como aproveitamento de remanescentes de concursos públicos
com prazo de validade em vigor Descabimento (Súmula 266 do
STF)
Segurança denegada.” (MS 2088911-95.2016.8.26.0000,

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Rel. Des. JOÃO CARLOS SALETTI; julgamento: 08/03/2017;
registro: 10/03/2017 sem grifos no original).
5. A propósito, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal vem igualmente aplicando seu enunciado
sumular no 266 nos diversos mandados de segurança em que se
atacam normas de natureza geral e abstrata previstas em Decretos
do Poder Executivo:
“EMENTA
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
MANDADO DE SEGURANÇA. EDIÇÃO DE DECRETO PELA
PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM
TESE, APÓS MAIS DE UM ANO DA PUBLICAÇÃO DO ATO.
SÚMULA 266/STF E DESCONSIDERAÇÃO DO PRAZO PARA
IMPETRAÇÃO DO 'WRIT'. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS
ESSENCIAIS AO EXAME DA CONTROVÉRSIA. A impetração se
volta contra ato normativo de caráter geral e abstrato, hipótese
vedada pela Súmula 266 desta Suprema Corte. Além disso,
desconsidera o esgotamento do prazo de 120 dias para a
impetração e não se encontra acompanhada de documentos
essenciais ao exame da controvérsia, como a cópia do próprio ato
impugnado. Agravo regimental conhecido e não provido.” (MS

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32920 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgamento:
06/11/2014, DJe-234; publicação: 28/11/2014; v.u. sem grifos no
original).
Ainda: “Ementa: DIREITO PROCESSUAL.
AGRAVO
INTERNO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
IMPETRAÇÃO CONTRA ATO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL
E ABSTRATO. 1. A impetração se volta contra ato normativo de
caráter geral e abstrato (Decreto no 7.742/2012), por meio do qual
a Presidente da República promoveu alterações na regulamentação
do IPI. 2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em
tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material,
compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e
abstrato. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com
aplicação de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de
qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor,
em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4o e 5o, c/c
art. 81, § 2o).” (MS 31647 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO,
Tribunal Pleno, julgamendo: 21/08/2017, DJe-221; publicação:
28/09/2017; v.u. sem grifos no original).
6. A providência jurisdicional seria diversa caso

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tivessem sido praticados atos concretos e
em princípio

prejudiciais ao impetrante, decorrentes do Decreto impugnado, a
título de exemplo: a aplicação de multa por infringência às
determinações do ato normativo ou notificação para fechamento do
estabelecimento, nos termos do mesmo diploma. Nestas hipóteses
seria cabível o remédio constitucional.
Em
caso
extremamente
semelhante
ao
presente, este relator concedeu medida liminar pleiteada pelo
restaurante Churrascaria e Lanchonete Batistella de Miracatu Ltda.,
situado às margens da Rodovia Regis Bittencourt, “para o fim de
assegurar à impetrante o direito de continuar a prestar seus
serviços de forma regular, inclusive com o oferecimento de
refeições a clientes em suas dependências, e permitir o uso de
suas instalações destinadas à realização de atividades atinentes ao
descanso e à higiene pessoal dos motoristas e viajantes” (fls. 46/49
do MS no 2069034-33.2020.8.26.0000).
A diferença entre aquele mandamus e o
presente é que e nesta circunstância reside a necessidade deste
distinguishing naquele a impetrante fora autuada por suposta
inobservância de decreto municipal expedido em consonância com

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o Decreto Estadual no 64.881/20, por meio do Auto de Infração no
423 da Prefeitura Municipal de Miracatu (fls. 44 do MS no
2069034-33.2020.8.26.0000).
De outro lado, nenhum ato com efeitos
concretos e prejudiciais ao impetrante se verificou no caso vertente,
em que a impetração se deu exclusivamente em face de ato geral e
abstrato, um dispositivo de decreto estadual dirigido amplamente a
todos os estabelecimentos congêneres do estado.
7. Ante o exposto, julga-se extinto o
processo sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485,
inciso VI, do Código de Processo Civil, denegando-se a
segurança, nos termos do artigo 6o, parágrafo 5o, da Lei no
12.016/2009,
e
revogando-se
a
liminar
anteriormente
concedida.
Márcio Bartoli

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Voto no 38257
Mandado de Segurança Cível no 2134965-80.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: Rancho Mineiro Restaurante Ltda EPP
Impetrado: Governador do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Não obstante o respeitável entendimento do i. Relator, data vênia,
ouso divergir de seu voto por entender ser caso de processar o mandamus e conceder a
segurança.
Trata-se de mandado de segurança impetrado contra o artigo 2o,
II, do Decreto Estadual no 64.881/2020, que instituiu medida de quarentena no Estado
de São Paulo durante a pandemia do novo coronavírus COVID-19.
O Des. Relator, Dr. Márcio Bartoli, entendeu por extinguir o
processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC, denegando a
segurança, sob o argumento de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
A nosso ver, a referida Súmula 266, do STF mostra-se
inaplicável ao caso concreto, notadamente diante da concretude os efeitos do ato
impugnado. Isto é, a norma impugnada não é dotada de generalidade, impessoalidade e
abstração, atributos da norma em tese, ao revés, incide diretamente na esfera jurídica
das pessoas, sendo aptas a causar lesões concretas e efetivas.
Acerca da temática, irretorquível o posicionamento de Des.
Evaristo dos Santos, ao dispor:
“Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: “Não cabe
mandado de segurança contra lei em tese”.
Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser
inviável impetração contra normas em tese, caracterizadas pela
generalidade, impessoalidade e abstração:
“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais

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qualificados em função do tríplice atributo da generalidade,
impessoalidade e abstração - não se expõem ao controle
jurisdicional pela via do mandado de segurança, cuja
utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados
a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus
equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em
regramentos administrativos de conteúdo normativo (...).”
(grifei - MS no 32.809/AgR
v.u. DJ-e 30.10.14
Rel.
Min. CELSO DE MELLO).
De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado
de segurança.
Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das
normas em tese generalidade, impessoalidade e abstração.
Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e
efetivas a direitos subjetivos individuais ou coletivos.
Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não
incide a Súmula no 266 do STF.
Inaplicável a Súmula 266 do STF. Afastada a incidência, mister
passarmos a análise do mérito.
Com efeito, dispõe o art. 1o, XVIII, da Portaria n.o 116/2020 do
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento que:
Art. 1o São considerados essenciais à cadeia produtiva de
alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os
seguintes produtos, serviços e atividades:
XVIII - postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência,
locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para
caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de
estradas e rodovias de todo o país. g.n.
Verifica-se que o impetrante está localizado às margens da
Rodovia Anhanguera, KM 137.

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Nesse quadro, embora as medidas de distanciamento social
devam ser observadas como forma de mitigar a propagação do novo coronavírus, a
impetrante se enquadra como um prestador de serviço essencial, sendo possível
autorizar o seu funcionamento, desde que observadas as regras dos órgãos de saúde de
distanciamento entre seus clientes, ventilação adequada e disponibilização álcool gel
70% para higienização.
Em hipóteses análogas este E. Tribunal tem autorizado
liminarmente o funcionamento de estabelecimentos congêneres. Confira-se:
“(...) Por entender relevantes os fundamentos do pedido liminar
(fumus boni iuris), tendo em conta o teor do disposto na
Portaria
do
Ministério
da
Agricultura,
Pecuária
e
Abastecimento n. 116, de 26 de março de 2020, e considerando
o potencial prejuízo decorrente da suspensão das atividades da
impetrante, com eventual lesão irreparável ou de difícil
reparação (periculum in mora), concedo a liminar, para
autorizar o funcionamento do estabelecimento, com o
fornecimento de refeições para consumo no local, além da
utilização de sanitários pelos caminhoneiros e viajantes” (MS n.o
2065266-02.2020 Rel. Moacir Peres).
“(...) Em juízo de cognição sumária, verifica-se a existência dos
requisitos que autorizam a concessão de liminar. Com efeito, o
fumus boni iuris encontra-se devidamente demonstrado através
da atividade desempenhada pela impetrante, que presta
importante serviço de apoio a inúmeros viajantes, diferenciando-
se, neste aspecto, de um restaurante comum, motivo pelo qual
constou em rol de serviços ou atividades essenciais da Portaria
no 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento; por sua vez, o periculum in mora é
manifesto, na medida que eventual demora no restabelecimento

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do serviço pode gerar dano irreparável ou de difícil reparação,
não só à impetrante, mas também a toda uma comunidade de
caminhoneiros e demais viajantes que buscam no local os
serviços lá prestados”. (MS n.o 2070098-78.2020 Rel. Xavier de Aquino).
No mesmo sentido: MS no 2069034-33.2020
Rel. Márcio
Bartoli; MS no 2067327-30.2020 Rel. Francisco Casconi; MS no 0013191-20.2020
Rel. Moacir Peres, MS no 2066877-34.2020
Rel. João Carlos Saletti e MS n.o
2096062-73.2020 Rel. Renato Sartorelli.
Ante o exposto, pelo meu voto, processa-se o mandado de
segurança e a ele concede-se a ordem.
JAMES SIANO
Desembargador

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