Tribunal: TJSP
Processo: 1500230-05.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - Crime praticado mediante escalada - Autoria e materialidade do delito demonstradas - Crime de bagatela - Reduzido valor da 'res furtiva' que não torna a conduta atípica - Causa de aumento do repouso noturno reconhecida - Crime, no entanto, que não se consumou - Pena mitigada na segunda fase do cálculo dosimétrico e exasperada na terceira etapa -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - Crime praticado mediante escalada - Autoria e materialidade do delito demonstradas - Crime de bagatela - Reduzido valor da 'res furtiva' que não torna a conduta atípica - Causa de aumento do repouso noturno reconhecida - Crime, no entanto, que não se consumou - Pena mitigada na segunda fase do cálculo dosimétrico e exasperada na terceira etapa - Necessidade - Regime prisional semiaberto conservado - Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
1
Registro: 2020.0000442017
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500230-05.2018.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é
apelante/apelado
MAYCON
APARECIDO
SOARES
DE
MATOS,
é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento aos recursos a fim de compensar a confissão
com a reincidência, além de reconhecer a causa de aumento do repouso noturno
e condenar o réu como incurso nas penas do artigo 155, §§ 1o e 4o, inciso II, c.c.
o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, a cumprir, em regime inicial
semiaberto, 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão,
mais o pagamento de 06 (seis) dias-multa, no piso legal; preservada, no mais, a r.
sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e FRANCISCO
BRUNO.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1500230-05.2018.8.26.0594 - Comarca de Bauru
2/8
Apelação c/Revisão no 1500230-05.2018.8.26.0594
Juízo de origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Bauru - SP
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e Maycon
Aparecido Soares de Matos
Juíza de 1a Instância: Marina Freire
Voto no 13.550
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO
- Crime praticado mediante escalada - Autoria e materialidade
do delito demonstradas - Crime de bagatela - Reduzido valor da
'res furtiva' que não torna a conduta atípica - Causa de aumento
do repouso noturno reconhecida - Crime, no entanto, que não se
consumou - Pena mitigada na segunda fase do cálculo
dosimétrico e exasperada na terceira etapa - Necessidade -
Regime
prisional
semiaberto
conservado
-
Recursos
parcialmente providos.
Cuidam-se de recursos de apelação da r. sentença de fls.
180/187, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a ação
penal e condenou o réu Maycon Aparecido Soares de Matos como incurso nas
penas do artigo 155, § 4o, inciso II, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código
Penal, a cumprir, em regime inicial semiaberto, 01 (um) ano, 03 (três) meses e 16
(dezesseis) dias de reclusão, mais o pagamento de 13 (treze) dias-multa, no piso
legal.
Inconformados, o Ministério Público e o réu apelam.
O primeiro requer a consideração da causa de aumento do
repouso noturno e o reconhecimento da consumação do delito (fls. 231/242).
Já o acusado pleiteia a absolvição pela aplicação do princípio
da insignificância. Do contrário, requer a compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência, a fixação do regime prisional
aberto, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (fls. 199/219).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1500230-05.2018.8.26.0594 - Comarca de Bauru
3/8
Os recursos foram recebidos (fls. 222) e regularmente
contrariados (fls. 228/231 e 253/263).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
parcial provimento do recurso ministerial a fim de que seja reconhecida a
majorante do repouso noturno, desprovendo-se o defensivo (fls. 280/292).
É o relatório.
Os recursos procedem em parte.
Ficou claro nos autos que o réu Maycon Aparecido Soares
de Matos, no dia 19 de outubro de 2018, por volta de 03 horas, na Rua Nícola
Avalone, quadra 12, na cidade e Comarca de Bauru/SP, mediante escalada,
tentou subtrair, para si, 01 (uma) extensão de fio de cobre com 10 (dez) metros
de comprimento, de propriedade da empresa-vítima "Companhia Paulista de
Força e Luz", representada por Clécio José Horácio, somente não se
consumando o ilícito por circunstâncias alheias à sua vontade.
A materialidade do delito está consubstanciada pelo boletim
de ocorrência de fls. 06/08, apreensões descritas a fls. 09/10, laudo de fls.
164/167, além da prova oral coligida.
A autoria é igualmente incontroversa, já que o próprio
acusado admitiu em juízo a prática do ilícito (cf. mídia digital que acompanha os
autos).
Ora, a confissão judicial, como se sabe, é elemento
importantíssimo de prova, que somente pode ser afastada por circunstâncias
excepcionais que tornem duvidoso seu valor. Assim, se vem ao encontro das
outras provas produzidas, não há razão para afastar a confissão, pois ninguém
iria assumir a autoria de um crime sem que efetivamente o tivesse cometido.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1500230-05.2018.8.26.0594 - Comarca de Bauru
4/8
De qualquer forma, os policiais militares Fábio Antônio
Pacheco Godoy e Luciele Gomes de Sousa relataram que foram acionados por
populares para atender uma ocorrência de furto. No local, surpreenderam o réu
no topo de um poste, em poder de um alicate. Segundo narraram, no chão,
estavam os fios de cobre já cortados (cf. mídia digital que acompanha os autos).
Além disso, Clécio José Horácio confirmou que foi acionado
para representar a empresa-vítima na elaboração do boletim de ocorrência.
Soube apenas que foram cortados fios de cobre, o que ocasionou a queda de
energia no quarteirão (cf. mídia digital que acompanha os autos).
Percebe-se, assim, que a confissão judicial do réu foi
amplamente prestigiada pelas demais provas dos autos, como analisado acima,
de forma que restou demonstrado, de maneira segura, que ele efetivamente
perpetrou a subtração que lhe é irrogada na denúncia, não havendo que se falar,
bem por isso, em fragilidade do conjunto probatório.
O argumento no sentido de que se trata de conduta atípica, já
que caracterizado o chamado "crime de bagatela", eis que ínfimo o valor da res,
incapaz de caracterizar violação patrimonial, feito pela defesa, também não pode
ser acolhido.
Em que pesem respeitáveis opiniões em contrário, tem-se
que a lei já destina tratamento específico às hipóteses de violação patrimonial de
pequeno valor, conforme se depreende do disposto no artigo 155, § 2o, do Código
Penal.
Bem por isso, segundo ensinava Nelson Hungria, o juiz não
pode "... fazer tabula rasa da lei, julgando, não pelo que esta ordena, mas
pelo que, na sua opinião, deveria ordenar. Pode o magistrado... interpretar a
norma legal com a preocupação de realizar o que os alemães chamam o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1500230-05.2018.8.26.0594 - Comarca de Bauru
5/8
"direito justo", mas tal objetivo deve ser alcançado com a lei, e não contra a
lei..., isto é, as leis não podem ser privadas de aplicação, sob o pretexto de
serem inoportunas ou desacertadas. Não deve ser o juiz um aplicador
automático do literalismo da lei, mas um revelador de todo o possível direito
que nela se encerra, suprindo-lhe a inexplicitude decorrente da imperfeição
da linguagem humana. É-lhe vedado, entretanto, negar a lei" (Comentários ao
Código Penal, Volume I, Tomo I, Ed. Forense, 4a edição, p. 80).
Vale dizer, se a lei conceitua a conduta como criminosa
independentemente do valor da coisa subtraída, não pode o Magistrado alterar o
tratamento destinado ao agente autor do crime, sob pena de intrometer-se no
processo legislativo, quando, ao contrário, é por todos sabido, incumbe ao Poder
Judiciário fazer cumprir a norma, sem alterá-la segundo seu arbítrio.
De qualquer modo, a aplicação do princípio da insignificância,
com a reiterada absolvição de agentes autores de pequenos furtos, acaba por
estimular a prática constante de crimes dessa natureza, além de acarretar
descrença na legislação penal, na medida em que gera um sentimento
generalizado de impunidade ainda maior, simplesmente porque o objeto
subtraído - muitas vezes em razão de o agente não ter oportunidade de subtrair
outros objetos -, tem pouco valor.
Importante consignar, ademais, que a alegação da defesa de
que sequer houve desfalque patrimonial ao sujeito passivo, não se sustenta, na
medida em que a conduta do recorrente se subsume perfeitamente ao tipo
previsto no artigo 155 do Código Penal, sendo irrelevante, para a sua
configuração, a existência de prejuízo à vítima.
A prevalecer o entendimento expendido pela defesa, a meu
ver, respeitosamente, estar-se-ia esvaziando o conceito de tentativa para as
infrações de natureza material, cuja ocorrência do resultado naturalístico se faz
imprescindível para a sua consumação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1500230-05.2018.8.26.0594 - Comarca de Bauru
6/8
A qualificadora (escalada), a meu ver, de igual modo, está
evidenciada na espécie, uma vez que o acesso aos fios de cobre se deu após o
réu galgar o poste que os sustentava, tal como informado pelos policiais,
conforme, aliás, demonstrado pelo laudo levado a cabo (fls. 164/167).
A causa de aumento de pena do repouso noturno, no meu
ponto de vista, também restou delineada no caso, na medida em que o acusado
tentou subtrair os fios de cobre, durante o período noturno, valendo-se dessa
circunstância, quando a vigilância do local se encontrava diminuída, tanto que os
moradores locais somente obstaram a ação do réu por causa da queda de
energia que acarretou um "apagão" no bairro.
A propósito, esse é o entendimento do Col. Superior Tribunal
de Justiça sobre a incidência dessa causa de aumento de pena nos crimes
cometidos em via pública, como no caso vertente: "HABEAS CORPUS. PENAL.
FURTO CIRCUNSTANCIADO (ART. 155, § 1o DO CPB). PENA-BASE FIXADA
NO MÍNIMO LEGAL. PENA FINAL: 1 ANO E 3 MESES DE RECLUSÃO, EM
REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA-BASE
ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 231 DA
SÚMULA DESTE STJ. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA PELO REPOUSO NOTURNO. IRRELEVÂNCIA DE O CRIME TER SIDO
COMETIDO EM VIA PÚBLICA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇAO DO
WRIT. ORDEM DENEGADA. (...) 2. Para a incidência da causa especial de
aumento de pena prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal é suficiente
que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior
vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, de modo que,
igualmente, é irrelevante o fato de se tratar de crime cometido em via
pública. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada"
(HC 162.305/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado
em 20/05/2010 - grifei).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1500230-05.2018.8.26.0594 - Comarca de Bauru
7/8
Por outro lado, o delito de fato não passou da esfera da
tentativa, eis que, segundo os policiais relataram, o réu foi surpreendido ainda em
cima de poste, enquanto seccionava os fios que pretendia subtrair, de forma que
não teve, mesmo que por breve lapso temporal, a posse da res furtivae,
respeitado o entendimento diverso do Representante do Ministério Público.
Nesse passo, a condenação do acusado, pela tentativa de
furto qualificado, praticado durante o repouso noturno, é medida que se impõe.
Feitas essas considerações, passa-se à análise da pena.
A básica foi elevada em 1/6 (um sexto) pelo antecedente
criminal do acusado, devidamente comprovado pela certidão de fls. 111.
Já na etapa intermediária, compenso a agravante da
reincidência (cf. certidão de fls. 112 e artigo 61, inciso I, do Código Penal) com a
atenuante da confissão espontânea (cf. mídia digital que acompanha os autos e
artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, além da Súmula 545 do STJ),
uma vez que ambas as circunstâncias são preponderantes e equivalentes (cf.
artigo 67 do Código Penal), resultando na pena para o réu de 02 (dois) anos e 04
(quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 11 (onze) dias-multa, no piso
legal.
Na derradeira fase do cálculo, pela causa de aumento de
pena do repouso noturno, elevo a pena em 1/3 (um terço), perfazendo 03 (três)
anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, mais o pagamento de 14 (catorze)
dias-multa, no piso legal; em seguida, pela tentativa, igualmente entendo
adequada a redução na fração mínima de 1/3 (um terço) aplicada na origem -
dado o longo iter criminis percorrido pelo acusado, que estava prestes a se
apoderar dos fios que pretendia subtrair, ficando bem próximo da consumação do
delito -, assim como a diminuição na fração mínima de 1/3 (um terço), pela semi-
imputabilidade do réu (cf. laudo de fls. 44/47 do respectivo apenso), alcançando

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1500230-05.2018.8.26.0594 - Comarca de Bauru
8/8
uma pena final para ele de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 17 (dezessete)
dias de reclusão, mais o pagamento de 06 (seis) dias-multa, no piso legal, à
míngua de outras modificadoras.
O regime inicial semiaberto merece ser preservado, tendo
em vista a comprovada reincidência e o mau antecedente do réu, a denotar maior
periculosidade, já que as condenações anteriores e definitivas não foram
suficientes para frear seus impulsos antissociais, de modo a não autorizar a
imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Por ser reincidente específico e possuir antecedente por
crime de furto, não era mesmo caso de substituição da pena corporal por
restritiva de direitos (cf. artigos 44, incisos II e III, e § 3o, do Código Penal).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos recursos a fim
de compensar a confissão com a reincidência, além de reconhecer a causa de
aumento do repouso noturno e condenar o réu como incurso nas penas do artigo
155, §§ 1o e 4o, inciso II, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, a
cumprir, em regime inicial semiaberto, 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 17
(dezessete) dias de reclusão, mais o pagamento de 06 (seis) dias-multa, no
piso legal; preservada, no mais, a r. sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator