Tribunal: TJSP
Processo: 1008330-62.2019.8.26.0564
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
r no 116/03 e no item 17.07 da Lei Municipal 1.802/69 (Código Tributário Municipal) - Possibilidade de cobrança – Entendimento do RE no 603.136 - Tema no 300/STF (DJe 16/06/20) – O E.STF decidiu recentemente pela incidência de ISS sobre os contratos de franquia – Sentença reformada – RECURSO PROVIDO.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1008330-62.2019.8.26.0564; Relator (a): Mônica Serrano; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro de São Bernardo do Campo - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/11/2020; Data de Registro: 25/11/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Mônica Serrano

Comarca:

São Bernardo do Campo

Órgão julgador:

14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

25/11/2020

Data de publicação:

25/11/2020

Ementa:

APELAÇÃO – ISSQN – Serviço de franquia – Previsão no item 17.08 da Lei Complementar no 116/03 e no item 17.07 da Lei Municipal 1.802/69 (Código Tributário Municipal) - Possibilidade de cobrança – Entendimento do RE no 603.136 - Tema no 300/STF (DJe 16/06/20) – O E.STF decidiu recentemente pela incidência de ISS sobre os contratos de franquia – Sentença reformada – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963429
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1008330-62.2019.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado D' JUAN COLCHÕES INDÚSTRIA E
COMÉRCIO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1008330-62.2019.8.26.0564
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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA no 1008330-62.2019.8.26.0564 - São
Bernardo do Campo
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELADO: D' JUAN COLCHÕES INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
VOTO No 18282
APELAÇÃO – ISSQN – Serviço de franquia – Previsão no
item 17.08 da Lei Complementar no 116/03 e no item 17.07 da
Lei Municipal 1.802/69 (Código Tributário Municipal) -
Possibilidade de cobrança – Entendimento do RE no 603.136 -
Tema no 300/STF (DJe 16/06/20) – O E.STF decidiu
recentemente pela incidência de ISS sobre os contratos de
franquia – Sentença reformada – RECURSO PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que julgou procedente o pedido do autor para: i) declarar a inexigibilidade do
ISSQN sobre a atividade de franquia exercida pela parte autora e ii) condenar o réu à
repetição de indébito, autorizada a compensação com débitos futuros, dos valores
indevidamente pagos, a título de ISSQN sobre a atividade de franquia exercida pela parte
autora, limitado ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. 1
Irresignada, apela a Municipalidade alegando que, ao cobrar
ISS sobre a atividade de franquia do autor, agiu estritamente em conformidade com a
legislação federal em vigor, bem como com a lei municipal. Ademais, afirma que o
decidido na r. sentença é contrário ao entendimento do STF e do STJ, e que não há
fundamento para a compensação no presente caso.
Contrarrazões às fls. 487/497.
É o relatório.
Trata-se de Ação Anulatória, na qual a autora questiona a
1 Valor da causa: R$60.000,00, em 04/04/2019

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cobrança pelo Município de ISS sobre o serviço de franquia, previsto no item 17.08 da
Lei Complementar no 116/03 e no item 17.07 da Lei Municipal 1.802/69 (Código
Tributário Municipal).
De proêmio, cabe destacar que muito já se discutiu em
relação à incidência de ISSQN sobre atividade franquia.
Segundo conceito disposto em lei Franquia empresarial é o
sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou
patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou
serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos no detidos pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique
caracterizado vínculo empregatício (artigo 2o, da Lei 8.955/94).
Portanto, pelo que podemos ver, franquia é um contrato que
os doutrinadores chamam de híbrido, porque não envolve somente cessão da marca ou
know-how, mas pode também envolver prestação de serviços. E aqui repousa a celeuma
para cobrança do ISSQN.
Como bem sabemos, o imposto em questão incide sobre uma
lista de serviços disposta em lei, de competência municipal, tendo como parâmetro sempre
a Magna Carta.
Temos que o município de São Bernardo, na Lei no 1802/69,
descreve que as atividades de franchising são passíveis de cobrança por ISSQN, por meio
do item 17.07 da lista de serviços.
Contudo, conforme pudemos constatar pela conceituação
legal, a atividade de franquia envolve, em caráter principal, a transferência de know how,
tecnologia, marca e operacionalização, podendo ou não envolver a prestação de serviços.
Neste sentido, temos que esta última é mera coadjuvante nas atividades de franquia. Assim
porque é chamada de atividade híbrida.
Pela discussão que gerou em torno da questão, este Tribunal
foi instado a se manifestar sobre a constitucionalidade do item 17.08 da lista de atividades
da Lei Complementar no 116/03 e item 17.07 da Lei municipal paulistana, no que o C.
Órgão Especial decidiu pela inconstitucionalidade da lei paulistana.

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Contudo, em recente decisão, o E.STF determinou cabível a
incidência de ISS sobre os contratos de franquia, justamente por ser de natureza complexa
e envolver prestação de serviços, dentre outras atividades.
O entendimento do E. STF foi no seguinte sentido,
noticiado em seu sítio eletrônico2:
Recurso extraordinário com repercussão geral. Tema 300. 2.
Tributário. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. 3.
Incidência sobre contrato de franquia. Possibilidade. Natureza
híbrida
do
contrato
de
franquia.
Reafirmação
de
jurisprudência. 4. Recurso extraordinário improvido. (RE
603136, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno,
julgado em 29/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-149
DIVULG 15-06-2020 PUBLIC 16-06-2020)

Desta maneira, a r. sentença deve ser reformada, tendo em
vista que é cabível a incidência de ISS sobre a atividade realizada.
Do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de
apelação, invertendo-se os ônus sucumbenciais e o pagamento das custas e despesas
processuais fixadas na r. sentença.
Fixo os honorários recursais em 2% a serem adicionados
aos já fixados.
MÔNICA SERRANO
Relatora
2 https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur426461/false