Tribunal: TJSP
Processo: 2007812-64.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Municipais
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Multa de ISS do exercício de 2008. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade em que alegada a prescrição intercorrente. Insurgência da excipiente. Pretensão à reforma. Acolhimento. Ação ajuizada após a vigência da LC 118/05. Interrupção da prescrição com o despacho citatório proferido em 14/12/2009. Adoção dos entendimentos pacificados pelo STJ

Ementa:
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Multa de ISS do exercício de 2008. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade em que alegada a prescrição intercorrente. Insurgência da excipiente. Pretensão à reforma. Acolhimento. Ação ajuizada após a vigência da LC 118/05. Interrupção da prescrição com o despacho citatório proferido em 14/12/2009. Adoção dos entendimentos pacificados pelo STJ nos autos do REsp. no 1.340.553-RS, pelo rito dos recursos repetitivos (Temas no 566 a 571), de observância obrigatória pelos tribunais. Prazo ânuo de suspensão do feito, de que dispõem os §§1o e 2o do art. 40 da LEF, que se inicia automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública exequente acerca da primeira tentativa infrutífera de localização do devedor no endereço fornecido ou da não localização de bens penhoráveis. Prazo prescricional que tem início assim que se encerra o período de suspensão. Prescrição intercorrente consumada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000177360
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2007812-64.2020.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é agravante HOSPITAL SÃO
LUCAS DE SANTOS LTDA, é agravado MUNICÍPIO DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E BEATRIZ
BRAGA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2007812-64.2020.8.26.0000 -Voto no 16848
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Voto n. 16848
Ano 2020
AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 2007812-64.2020.8.26.0000
Comarca:
Santos
Agravante:
Hospital São Lucas de Santos Ltda.
Agravado:
Município de Santos
Interessado: Ari Jacomossi
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Multa de ISS do
exercício de 2008. Decisão que rejeitou a exceção de pré-
executividade em que alegada a prescrição intercorrente.
Insurgência da excipiente. Pretensão à reforma. Acolhimento.
Ação ajuizada após a vigência da LC 118/05. Interrupção da
prescrição com o despacho citatório proferido em 14/12/2009.
Adoção dos entendimentos pacificados pelo STJ nos autos do
REsp. no 1.340.553-RS, pelo rito dos recursos repetitivos
(Temas no 566 a 571), de observância obrigatória pelos
tribunais. Prazo ânuo de suspensão do feito, de que dispõem os
§§1o e 2o do art. 40 da LEF, que se inicia automaticamente na
data da ciência da Fazenda Pública exequente acerca da
primeira tentativa infrutífera de localização do devedor no
endereço fornecido ou da não localização de bens penhoráveis.
Prazo prescricional que tem início assim que se encerra o
período de suspensão. Prescrição intercorrente consumada.
Recurso provido.
I Relatório
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
suspensivo, interposto por Hospital São Lucas de Santos Ltda., objetivando reformar
decisão copiada à p. 50/51, que rejeitou a exceção de pré-executividade, na qual foi
alegada a prescrição intercorrente.
A agravante argumenta, em síntese, que ocorreu a prescrição
intercorrente, uma vez que a municipalidade, devidamente intimada em 01/07/2011,
apenas se limitou a requerer o apensamento do feito em duas oportunidades, sem
qualquer pedido de providência para o regular andamento do feito (p. 01/15).

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O efeito suspensivo foi deferido pelo despacho de p. 54/56.
Contraminuta às págs. 66/70.
II Fundamentação
O recurso, tempestivo e preparado, comporta provimento.
Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Município de Santos em
face de Hospital São Lucas de Santos, pretendendo-se a cobrança de crédito tributário
proveniente de Multa de ISS do exercício de 2008, no valor total de R$ 39.557,17
(CDA de fls. 19). O despacho citatório foi proferido em 14/12/2009 (p. 19),
interrompendo-se o prazo prescricional.
Extrai-se dos autos que a carta citatória foi expedida em
03/02/2010 e juntada aos autos com resultado positivo em 24/09/2010, tendo o
Oficial de Justiça certificado que deixou de proceder à penhora, já que faria gozo da
licença-gestante (p. 22).
Às págs. 23, consta certidão negativa de mandado de penhora,
conforme certificado pelo Oficial de Justiça em 24/05/2011.
A vista dos autos à Procuradoria Municipal foi aberta em
01/07/2011, ocasião em que a Fazenda Pública, ora agravada, limitou-se a requerer o
apensamento destes autos aos da execução fiscal n. 2009/531491-8, já que se
encontram na mesma fase processual (p. 25).
Em 21/10/2016, a municipalidade exequente foi novamente
intimada a dar prosseguimento ao feito, oportunidade em que foi reiterado o pedido de
apensamento (p. 28).
Então, em maio de 2019, a executada apresentou exceção de pré-
executividade, alegando, em breve resumo, a ocorrência da prescrição intercorrente (p.
37/42).
Após impugnação fazendária de pág. 44/49, sobreveio a r. decisão
que rejeitou a exceção de pré-executividade, tendo a excipiente interposto o presente

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recurso de agravo de instrumento, o qual passo a analisar.
Pois bem.
De início, é de se afastar a preliminar invocada pela municipalidade
agravada em sua contraminuta consistente na inadequação da via eleita.
Isso, porque parte da doutrina e da jurisprudência admite a medida
antiexacional, ou seja, o questionamento da execução mediante simples petição nos
próprios autos daquela e independentemente de garantia, desde que a exigência do
Fisco apresente vícios evidentes ou haja questões de ordem pública que possam ser
conhecidas até mesmo de oficio pelo juiz (Bol. AASP, 2.022, p. 309 e RT, 657:243,
735:301 e 740:351).
Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
consolidado na Súmula 393, do seguinte teor: “A exceção de pré-executividade é
admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício
que não demandem dilação probatória”.
Assim, tendo em vista que prescrição é matéria conhecível de ofício
e que não demanda dilação probatória, é autorizada a sua discussão em sede de exceção
de pré-executividade.
No tocante a prescrição intercorrente, como cediço, a mesma
pressupõe que, primeiro, tenha sido ajuizada a demanda e, segundo, tenha havido a
interrupção por força da citação ou do despacho que a determina (cf. inciso I,
parágrafo único, do artigo 174, do CTN, em conformidade com a redação anterior ou
posterior ao advento da LC n. 118/2005).
O executivo fiscal em apreço foi ajuizado após a vigência da LC n.
118/05, de modo que a prescrição foi interrompida com o despacho citatório proferido
em 14/12/2009 (p. 19).
A partir deste ponto a questão merece análise sob a luz do Tema
566 dos Recursos Repetitivos do C. STJ, do qual se extrai a seguinte tese:

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“O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo
prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem
início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a
respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens
penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa
contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a
suspensão da execução”.
Da ratio decidendi do acórdão proferido no Recurso Especial que
serviu de base para a fixação da tese (REsp n. 1.340.553), com destaque para os itens 3,
4 e respectivos subitens da ementa do acórdão, extraímos as seguintes conclusões:
a. É necessária a intimação da exequente sobre a não
localização do devedor ou de bens penhoráveis, intimação
que naturalmente pode ser suprida por expressa
manifestação da exequente da qual se extraia a sua
ciência a respeito de alguma dessas duas ocorrências;
b. A Execução Fiscal é automaticamente suspensa, por um
ano (art. 40, caput e §§ 1o e 2o da LEF), após a primeira
tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização
de bens penhoráveis. O prazo de cinco anos da prescrição
intercorrente tem início após o decurso do prazo de um
ano da suspensão da execução fiscal;
c. Requerimentos
efetivados
pela
exequente
após
a
suspensão automática de um ano da execução fiscal
somente
interrompem
a
contagem
prescrição
intercorrente se frutíferos para o prosseguimento da
execução fiscal. A interrupção da prescrição intercorrente
retroage para a data do protocolo do requerimento que se
mostrou frutífero;

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d. Intimada ou expressamente ciente a exequente da
tentativa infrutífera de citação ou da não localização de
bens penhoráveis, a ausência de declaração expressa do
magistrado sobre a suspensão da execução fiscal, ou a
ausência de intimação da exequente a respeito de tal
suspensão automática, somente gerará nulidade se a
Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar
nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278
do CPC/2015), demonstrar o prejuízo que sofreu;
e. É indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda
Pública da tentativa infrutífera de citação ou da não
localização de bens penhoráveis, não tenha expressamente
feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que
importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública
tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis
no endereço fornecido e/ou da não localização do
devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex
lege.
Nesse passo, para o caso dos autos, restando infrutífera a tentativa
inicial de penhora de bens do executado, o prazo ânuo de suspensão de que dispõe o
art. 40, §§1o e 2o, da LEF iniciou-se automaticamente na data da ciência da Fazenda
Pública acerca da não localização de bens do devedor no endereço fornecido - no caso,
em 01/07/2011 (p. 24)-, mostrando-se indiferente que o magistrado não tenha feito
menção expressa à suspensão de que trata o artigo, bastando para sua aplicação que a
Fazenda Pública exequente tenha tomado ciência da não localização de bens do
devedor.
E, findo o prazo de um ano previsto no § 2o, do art. 40 da Lei no

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6.830/80, iniciou-se automaticamente o prazo prescricional aplicável, pouco
importando a existência ou não de decisão judicial nesse sentido.
Ocorre que ao ser intimada a dar prosseguimento ao feito, a
Fazenda Pública, ora agravada, limitou-se a requerer, em duas ocasiões, o apensamento
deste aos autos da execução fiscal n. 2009/531491-8 (p. 25 e 28), não sendo capazes,
portanto, de interromper o prazo quinquenal da prescrição intercorrente, já que o mero
apensamento dos autos em questão não é capaz de gerar resultado frutífero para a
localização de bens da executada, sendo certo que o prazo prescricional se encerrou em
01/07/2017.
De acordo com a Tese firmada no Tema 568 dos Recursos
repetitivos do C. STJ, “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda
que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não
bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura
da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens”.
Conforme se extraio do voto condutor da tese, “Com efeito, o
espírito da lei é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá
permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da
Procuradoria encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais”.
Dessa forma, considerando-se os marcos de interrupção da
contagem da prescrição intercorrente, a ciência da penhora infrutífera (em
01/07/2011), a suspensão automática do processo por um ano, a ausência de pedido
capaz de efetivar o regular prosseguimento da execução fiscal dentro do prazo da
prescrição intercorrente, era de rigor o reconhecimento da prescrição intercorrente.
Assim, é caso de acolhimento da exceção de pré-executividade para
reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente, extinguindo-se o feito, nos termos
do art. 487, II, do CPC/2015.
Por consequência, devem ser arbitrados honorários advocatícios
em favor do patrono da agravante, os quais fixo em 15% sobre o valor da causa,

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equivalente neste caso ao proveito econômico obtido, nos termos dos parágrafos 2o e
3o do art. 85 do CPC/2015, levando-se em conta, o grau de zelo do profissional, o
lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho
realizado pelo advogado, bem como pelo tempo exigido para o seu serviço (incisos I,
II, III e IV do § 2o do art. 85).
Por derradeiro, a fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no
artigo 1.025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração
prequestionadores e os prejuízos dele decorrentes, nos termos dos artigos 8o (em
especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do art. 139, II (princípio da
duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento
ficto”, desde logo se consideram incluídos neste acórdão os elementos que cada uma
das partes suscitou nas suas razões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso para,
acolhendo a exceção de pré-executividade oposta pelo agravante, extinguir a
execução fiscal, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015, em razão da
ocorrência da prescrição intercorrente, condenando a excepta, ora agravada, ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da
execução.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)