Tribunal: TJSP
Processo: 0000304-84.2017.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO IMPROCEDÊNCIA PRISÃO EM FLAGRANTE E CONFISSÃO DA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO CONDENAÇÃO BEM LANÇADA E SEQUER HOSTILIZADA FOI RECONHECIDO O TRÁFICO PRIVILEGIADO E A PENA FOI FIXADA COM BRANDURA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A MINORANTE, MAS SEM RECLAMO DO MINISTÉRIO

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO IMPROCEDÊNCIA PRISÃO EM FLAGRANTE E CONFISSÃO DA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO CONDENAÇÃO BEM LANÇADA E SEQUER HOSTILIZADA FOI RECONHECIDO O TRÁFICO PRIVILEGIADO E A PENA FOI FIXADA COM BRANDURA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A MINORANTE, MAS SEM RECLAMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, PERMANECE REGIME FECHADO JUSTIFICADO IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR BRANDAS ALTERNATIVAS, SURSIS, OU SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Número do Registro: 2020.0000036740
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0000304-84.2017.8.26.0557, da Comarca de Olímpia, em que é apelante MARIO
PAIVA RIBEIRO DE SÁ JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram
provimento ao recurso, vencido em parte o E. Revisor, Des. Camilo Léllis, nos termos
da declaração de voto.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EUVALDO CHAIB
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 47909
APELAÇÃO CRIMINAL no 0000304-84.2017.8.26.0557
Comarca: OLÍMPIA - (Processo no 0000304-84.2017.8.26.0557)
Juízo de Origem: Vara Criminal
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Apelante: Mario Paiva Ribeiro de Sá Junior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator
EMENTA
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
DROGAS

REGIME
ABERTO,
SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E SUSPENSÃO CONDICIONAL
DO PROCESSO IMPROCEDÊNCIA PRISÃO EM FLAGRANTE E CONFISSÃO DA
DEDICAÇÃO AO TRÁFICO CONDENAÇÃO BEM LANÇADA E SEQUER
HOSTILIZADA FOI RECONHECIDO O TRÁFICO PRIVILEGIADO E A PENA FOI
FIXADA COM BRANDURA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A MINORANTE,
MAS SEM RECLAMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, PERMANECE REGIME
FECHADO JUSTIFICADO IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR BRANDAS
ALTERNATIVAS, SURSIS, OU SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
RECURSO DESPROVIDO.
VOTO DO RELATOR
MÁRIO PAIVA RIBEIRO DE SÁ JÚNIOR foi condenado
pelo r. Juízo da Vara Criminal da Comarca de OLÍMPIA, nos autos do
Processo no 0000304-84.2017.8.26.0557, sentença da lavra do
eminente Juiz de Direito Dr. Eduardo Luiz de Abreu Costa, como incurso
no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, às penas de 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, fixados no valor mínimo legal,
sendo deferido o apelo em liberdade (fls. 219/229).
O apelante foi processado porque, transportava e

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trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 01 (uma)
trouxinha de cocaína, pesando 30g (trinta gramas), 01 (uma) trouxinha
de maconha, pesando 21,29g (vinte e um gramas e vinte e nove
centigramas) e 01 (um) tijolo de maconha, pesando 317,4g (trezentos e
dezessete gramas e quatro decigramas), sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Apela, pleiteando a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, a suspensão condicional do
processo e, subsidiariamente, a fixação de regime aberto (fls. 241/245).
Contrariado
o
recurso
(fls. 265/267),
o
douto
Procurador de Justiça Dr. Carlos Henrique Mund opina pelo seu
parcial provimento apenas para substitui a pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos (fls. 286/289).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
A materialidade e a autoria delitiva por parte do
acusado restou comprovada à sobejidão no curso da instrução
criminal, aspectos que nem sequer figuram como objeto da
irresignação.
Conforme narra a denúncia, policiais militares em
patrulhamento avistaram o acusado conduzindo um automóvel,
decidindo abordá-lo e localizando em seu poder porções de maconha
e cocaína. No interior do automóvel, encontraram mais uma grande
porção de maconha.
Na Delegacia de Polícia, o réu optou pelo direito
constitucional ao silêncio.
Em Juízo, confessou estar vendendo drogas, movido
pela possibilidade de reversão de suas dificuldades financeiras.
A confissão não ficou isolada e foi corroborada pelo
restante das provas, em especial os firmes e coerentes depoimentos

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prestados
pelos
milicianos
responsáveis
pela
bem
sucedida
diligência.
Nem mesmo o pleito defensivo objetivou a alteração
do desfecho condenatório, pautando-se na suposta possibilidade de
se alcançar outras benesses.
Condenação, portanto, é inarredável.
Passemos à análise dosimétrica.
Ao contrário do objetivado pela Defesa, nenhum
reparo a ser feito.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada com
acréscimo de 1/2 (metade) de forma motivada e justificada,
perfazendo 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento
de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.
Na segunda etapa, foi reconhecida pela r. sentença a
atenuante da confissão espontânea, retornando as penas ao mínimo
legal, 05 (cinco) anos e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
no valor mínimo legal.
Na terceira fase, não obstante a confissão de MÁRIO
de que foi buscar na espúria atividade a sua fonte de subsistência, o
que caracteriza a “dedicação à atividade ilícita”, óbice ao benefício, foi
a ele aplicada a causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/2006.
A redução foi a maior possível, de 2/3 (dois terços), o
que resulta em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (não 167
como constou da r. sentença), no valor mínimo legal.
Sem reclamo do Ministério Público, subsiste o
benefício.
Ainda, não obstante o pleito defensivo (fls. 244 das
razões recursais) requerendo a suspensão condicional do processo,

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não há se falar em sua aplicação, porquanto ausentes os requisitos
autorizadores previstos no artigo 89, parágrafo único, da Lei no
9.099/95.
O regime fechado era mesmo de rigor.
Conquanto a pena tenha sido fixada aquém do
patamar de 08 (oito) anos de reclusão, necessários para a imposição
do regime fechado (artigo 33, § 2o, alínea 'a', do Código Penal),
consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça a quantidade e
a
natureza
dos
entorpecentes
apreendidos,
bem
como
as
circunstâncias da ocorrência, como se dá no caso em apreço, são
fatores que podem justificar o regime prisional fechado como o mais
adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos
termos do artigo 33, §§2o e 3o, do Código Penal.
Nesse
sentido
os
seguintes
julgados:
HC
no
189.960/SC, Quinta Turma, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j.
16.08.2012, HC no 199.619/SP, Relator Ministro OG FERNANDES,
DJe de 27.08.2012; HC no 225.568/ES, Relatora Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 27.08.2012, HC 235182/ES,
Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe de 01/08/2013, e, por último,
HC 283296/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe
28.05.2014.
Pelos
mesmos
motivos
já
destacados,
as
circunstâncias concretas (as quais justificaram o acréscimo da pena-
base), não permitem a substituição da pena privativa de liberdade
por brandas restritivas de direitos ou aplicação de “sursis”.
Também, registra-se que o tráfico combatido com
mão frouxa incute sentimento de descrédito no Poder Judiciário e por
esse motivo, nos dias atuais, a obstinação e a audácia de
delinquentes disseminadores do vício no seio da sociedade merece
repressão severa.

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Com a devida vênia, o traficante, seja de pequeno, de
médio ou de grande porte, não tem mérito para inicialmente cumprir
a pena cominada de outra forma que não encarcerado.
Nesse sentido a lição do ilustre Promotor de Justiça
e professor de Direito Penal e Processual Penal, VICTOR EDUARDO
RIOS GONÇALVES: “O traficante, de grande ou de pequeno porte (já
que os esforços se unem para que o tóxico chegue ao destinatário
final), é um dos responsáveis diretos pela onda de crimes que
avassala o País: chacinas cometidas quase que diariamente na luta
por pontos de venda do entorpecente, a corrupção tomando proporções
inimagináveis, jovens praticando toda sorte de crimes patrimoniais
para a obtenção de recursos visando a aquisição da droga, crianças
atuando como intermediários do tóxico etc. Além disso, não podemos
esquecer os malefícios que a droga traz para a saúde e para a própria
vida do usuário, seja ele viciado ou não” (in Encarte Especial do
Boletim IBCCrim Ano 6 no 75).
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
nega-se
provimento ao recurso.
EUVALDO CHAIB
Relator

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Apelação Criminal no 0000304-84.2017.8.26.0557
Comarca: Olímpia
Apelante: Mario Paiva Ribeiro de Sá Junior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação Criminal no 0000304-84.2017.8.26.0557
Comarca: Olímpia
Apelante: Mario Paiva Ribeiro Sá Junior
Apelado: Ministério Público do Estado do São Paulo
Magistrado: Eduardo Luiz de Abreu Costa
Voto no 32004
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE
VENCIDO
Divirjo da d. Maioria, pois entendo que deva ser
dado parcial provimento ao recurso.
A r. sentença condenou Mário Paiva Ribeiro
de Sá Junior à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão,
mais pagamento de 166 dias-multa, cada qual estabelecido
no piso legal, como incurso no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06, em regime inicial fechado, deferido apelar em
liberdade (fls.219/229).
Inconformada, apelou a defesa, objetivando

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alteração do regime prisional para mais brando, a
concessão de penas alternativas e a suspensão condicional
do processo (fls. 241/245).
Vai-se
direto
ao
ponto
que
repousa
a
divergência.
Com efeito, a pena-base foi fixada em 1/2
acima do mínimo legal, perfazendo 07 anos e 06 meses de
reclusão e pagamento de 750 dias-multa.

Na segunda fase, ausente agravante, presente a
atenuante da confissão espontânea, a pena retornou ao
patamar mínimo.
Na terceira fase, preenchidos os requisitos legais, a
pena foi reduzida em 2/3, pela aplicação da minorante do §
4o do art. 33 da Lei de Drogas, perfazendo 01 ano e 08
meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, em
regime fechado.
Pois bem.
Ocorre que o Pleno do Supremo Tribunal
Federal decidiu que a aplicação da causa especial de
diminuição de pena suso aludida (art. 33, §4o, da Lei
11.343/06),
comumente
denominada
de
“tráfico
privilegiado”, afasta o caráter hediondo do delito.
Confira-se:

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“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §
4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza
com a hediondez do tráfico de entorpecentes
definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de
Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido sob o manto do privilégio apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente
porque
são
relevados
o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a
não
reincidência,
a
ausência
de
maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico
de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90.
4.
Ordem
concedida”.
(HC
n.o
118.533, Rel. Cármen Lúcia, j. em 23.06.2016).
E, a despeito de se tratar de decisão proferida
em sede de controle difuso, incidental, não produzindo
efeito erga omnes, inegável que representa tendência
pretoriana a ser respeitada, tanto que o Superior Tribunal
de Justiça cancelou a Súmula n.o 512, que previa a
manutenção da hediondez no caso de incidência da
minorante em questão.

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Nesse panorama, entendo que não subsiste a
fundamentação adotada pelo eminente Relator, devendo ser
observada a sistemática encadeada no art. 33 do Código
Penal para a fixação do regime inicial de cumprimento de
pena.
Assim porque, embora não se olvide a gravidade
concreta dos fatos, considerando ser a expiação inferior a
04 anos de reclusão, entende-se, com fulcro no art. 33,
§2.o, 'c', do Código Penal, que o regime aberto é o cabível.
Noutro plano, consabido que o Senado, valendo-
se de sua competência privativa prevista no art. 52, inciso
X, da Constituição Federal, aprovou a Resolução n.o
5/2012, suspendendo a execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” contida no art.
33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, de modo que a aplicação de
tal benesse em crimes de tráfico de drogas deve ser
enfrentada, agora, nos moldes disciplinados pelo Código
Penal, em seu art. 44.
Portanto, valendo-se das mesmas considerações
pertinentes a não hediondez do crime em testilha, conclui-
se pela necessidade de substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes,
como sugestão, na (i) prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor de
01 salário mínimo; ambas em favor de entidade com
destinação social a ser indicada pelo Juízo da Execução.

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Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial
provimento ao recurso de Mário Paiva Ribeiro de Sá
Junior, somente para alterar o regime prisional para o
inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos, consistentes, como
sugestão, na (i) prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor
de 01 salário mínimo; ambas em favor de entidade com
destinação social a ser indicada pelo Juízo da
Execução e, ainda, de ofício, corrigir o quantum dos
dias-multa
para
o
patamar
de
166
dia-multa,
mantendo, no mais, a r. sentença.
CAMILO LÉLLIS
Revisor

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EUVALDO CHAIB FILHO
FAAC255
7
11
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Votos
CAMILO LELLIS DOS SANTOS ALMEIDA
8B7186F
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0000304-84.2017.8.26.0557 e o código de confirmação da tabela acima.