Tribunal: TJSP
Processo: 2183367-95.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
ANULATÓRIA. AIIM lavrado por creditamento indevido de ICMS. Operações mercantis realizadas com empresa inidônea. Decisão que indefere pedido de substituição do depósito em dinheiro, efetuado para o fim de suspender a exigibilidade do crédito, por seguro garantia. Impossibilidade. Súmula 112 do C. STJ e art. 927 do CPC. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000765417
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2183367-95.2020.8.26.0000, da Comarca de São
Paulo, em que são agravantes ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S.A.
CASAS PERNAMBUCANAS e ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S/A -
CASAS PERNAMBUCANAS, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U. Declara voto convergente a 3a juíza. -
Sustentou oralmente a Dra. Crisitane F.S. de Moraes - oab:
211.192/SP", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem
voto), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
VERA ANGRISANI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 36278
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2183367-95.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE:
ARTHUR
LUNDGREN
TECIDOS
S.A.

CASAS
PERNAMBUCANAS
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUÍZA: DRA. MARICY MARALDI
ANULATÓRIA. AIIM lavrado por creditamento
indevido de ICMS. Operações mercantis realizadas
com empresa inidônea. Decisão que indefere pedido
de substituição do depósito em dinheiro, efetuado
para o fim de suspender a exigibilidade do crédito,
por seguro garantia. Impossibilidade. Súmula 112 do
C. STJ e art. 927 do CPC. Decisão mantida. Recurso
conhecido e não provido.
I- Trata-se de agravo de instrumento tirado
por
ARTHUR
LUNDGREN
TECIDOS
S.A.

CASAS
PERNAMBUCANAS da decisão de fls. 1.237/1.238 dos autos da ação
de procedimento comum ajuizada em face da FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, a qual indeferiu pedido de substituição do
depósito em dinheiro por seguro garantia.
Na demanda originária a autora busca a
anulação de AIIM lavrado em razão de creditamento indevido de
ICMS, eis que teria realizado operações mercantis com empresa
declarada
inidônea.
O
valor
do
imposto
devido
seria
de
R$208.544,12. Para pleitear a anulação do auto de infração a autora
sustenta em resumo que agiu de boa-fé, eis que a empresa com a
qual negociou apresentava situação regular perante o fisco, que há
provas da entrada das mercadorias em seu estabelecimento e
também de pagamento, além de anotações regulares nos livros
comerciais. Também afirma que há excesso de juros, porque a Lei n.
13.918/09 citada no AIIM como base para tal cobrança já foi

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declarada inconstitucional e que a multa exigida é confiscatória, dado
que superior ao valor do próprio imposto. Destacando que
apresentaria garantia bancária e que estariam presentes os requisitos
do art. 300 do CPC, pediu a tutela de urgência para o fim de
determinar a Ré que exclua o auto de infração no 4.003.503-7 do rol
dos processos em cobrança, bem como para que expeça a
competente certidão positiva, com efeitos de negativa, e ao final a
anulação definitiva do AIIM.
Foi indeferida a medida precária, ressalvando-
se a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito mediante
o depósito em espécie do montante integral (fls. 631/633).
A autora, num primeiro momento, efetuou
depósito apenas do valor do imposto (fls. 638/640), e o Juízo
decretou a suspensão (fls. 646). Após manifestação da FESP
apontando
insuficiência
do
quantum
(fls.
726/727), o Juízo
reconsiderou a determinação anterior, pois não foi providenciado o
depósito do montante integral, ainda que considerando a Taxa Selic.
Consequentemente, a exigibilidade não estaria suspensa e seria
perfeitamente possível o protesto (fls. 749).
Desta decisão a autora não recorreu, optando
por depositar a diferença atualizada, de R$1.660.664,88 (fls.
751/754), e na sequência foi mantida a suspensão (fls. 757).
Em abril de 2018 a autora pleiteou a
substituição do depósito por seguro garantia (fls. 768/770), o que foi
indeferido no despacho saneador, que determinou ainda a produção
de perícia (771/774). A autora interpôs agravo contra tal decisão, o

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qual não foi provido (fls. 841/869).
O
feito
seguiu
seu
curso
e
após
a
apresentação de quesitos e indicação de assistentes, foi realizada a
perícia (fls. 1.132/1.168). Pouco antes a autora efetuou mais um
pedido de substituição alegando fato novo, qual seja, a queda de
faturamento resultante das medidas de isolamento social para conter
o avanço do Covid-19 - Sars-CoV-2 e a necessidade de fluxo de caixa
para pagamento de seus funcionários, fornecedores e outras
despesas (fls. 899/906). Após manifestação contrária da FESP,
sobreveio o decisum combatido.
Nas razões recursais a agravante repisa os
argumentos de que o valor depositado nos autos é imprescindível às
suas atividades comerciais e o indeferimento poderá resultar em
prejuízo à sua situação financeira, já que a maior parte de seu
faturamento provém de vendas físicas, as quais estão inviabilizadas
pelo fechamento de suas lojas. Ressalta que tem quase 12.500
funcionários e precisa do quantum para pagar salários e outras
despesas, e com a substituição não haverá qualquer prejuízo para a
FESP. Pede a reforma da decisão.
Recurso processado sem a concessão da
antecipação de tutela (fls. 160), a parte contrária apresentou
resposta (fls. 164/197). Houve oposição ao julgamento virtual (fls.
199).
É o relatório.
II- O recurso deve ser conhecido, mas não

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comporta provimento.
Não obstante se reconheça que as medidas
estatais de contenção à pandemia resultaram em queda da atividade
econômica e dificuldades para a grande maioria das empresas,
notadamente aquelas mais ligadas ao comércio tradicional, em sede
de suspensão da exigibilidade de crédito tributário há de ser seguido,
até por coerência, o mesmo entendimento adotado por ocasião do
julgamento do agravo interposto contra a decisão que indeferiu o
primeiro pedido de substituição (fls. 852/861), o qual foi inclusive
corroborado pela E. Câmara Especial de Presidentes em sede de
agravo interno (fls. 863/867). Além disso, já há afrouxamento das
regras de isolamento social, com autorização para abertura do
comércio de rua e lojas em shopping centers.
Cabe destacar também que o depósito
resultou em suspenção da exigibilidade do crédito tributário, e nos
termos da Súmula 112 da Corte Superior e do art. 927 do CPC,
inviável que tal providência se mantenha mediante a oferta de seguro
garantia, notadamente por haver oposição da FESP. A substituição
até poderia ocorrer, mas a exigibilidade seria restabelecida,
mantendo-se apenas a possibilidade de obtenção de CPD-EN (REsp
1.123699/RS Tema 237), além da vedação à inscrição no CADIN e
protesto.
Em princípio, do total expresso no AIIM que é
objeto da ação proposta pela agravante, boa parte é composta, por
multa nitidamente confiscatória (R$715.236,00), segundo já decidiu

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o C. STF1, posto que muito superior ao valor do imposto, e consta
expressamente que os juros foram calculados nos termos da Lei no
13.918/09 (fls. 49). Relativamente ao excesso da penalidade
(aproximadamente R$506.700,00) e aos juros que superam a Selic, a
suspensão da exigibilidade poderia ser decretada mesmo sem
qualquer garantia, nos termos do art. 151, V, do CTN c.c. art. 300 do
CPC. No entanto, o pedido formulado ao Juízo é de substituição, pelo
que, atentando-se para tal limite, tem-se que a decisão não comporta
reparos.
Pelo
exposto,
conhece-se
e
nega-se
provimento ao recurso. Por ocasião da sentença, deverá o Juízo a
quo considerar a interposição do presente recurso para fins de
arbitramento dos honorários sucumbenciais.
VERA ANGRISANI
Relatora
1 ARE 1122922 AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13.09.19.

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2a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento n° 2183367-95.2020.8.26.0000
Agravante:
ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S.A. CASAS
PERNAMBUCANAS
Agravado:
ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca/Vara:
SÃO PAULO / 5a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Juíza prolatora:
MARICY MARALDI
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
No 27.081
Reporto-me aos termos do relatório da ilustre e
culta Relatora Sorteada, Desembargadora Vera Angrisani:
I- Trata-se de agravo de instrumento tirado por
ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S.A. CASAS PERNAMBUCANAS da
decisão de fls. 1.237/1.238 dos autos da ação de procedimento comum
ajuizada em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, a qual
indeferiu pedido de substituição do depósito em dinheiro por seguro
garantia.
Na demanda originária a autora busca a
anulação de AIIM lavrado em razão de creditamento indevido de ICMS,
eis que teria realizado operações mercantis com empresa declarada
inidônea. O valor do imposto devido seria de R$208.544,12. Para pleitear
a anulação do auto de infração a autora sustenta em resumo que agiu de
boa-fé, porque a empresa com a qual negociou apresentava situação
regular perante o fisco, que há provas da entrada das mercadorias em seu
estabelecimento e também de pagamento, além de anotações regulares nos
livros comerciais. Também afirma que há excesso de juros, eis que a Lei
13.918/09 citada no AIIM como base para tal cobrança já foi declarada
inconstitucional e que a multa exigida é confiscatória, dado que superior

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ao valor do próprio imposto. Destacando que apresentaria garantia
bancária e que estariam presentes os requisitos do art. 300 do CPC, pediu
a tutela de urgência para o fim de determinar a Ré que exclua o auto de
infração no 4.003.503-7 do rol dos processos em cobrança, bem como para
que expeça a competente certidão positiva, com efeitos de negativa, e ao
final a anulação definitiva do AIIM.
Foi indeferida a medida precária, ressalvando-se
a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito mediante o
depósito em espécie do montante integral (fls. 631/633).
A autora, num primeiro momento, efetuou
depósito apenas do valor do imposto (fls. 638/640), e o Juízo decretou a
suspensão (fls. 646). Após manifestação da FESP apontando insuficiência
do quantum (fls. 726/727), o Juízo reconsiderou a determinação anterior,
pois não foi providenciado o depósito do montante integral, ainda que
considerando a Taxa Selic. Consequentemente, a exigibilidade não estaria
suspensa e seria perfeitamente possível o protesto (fls. 749).
Desta decisão a autora não recorreu, optando
por depositar a diferença atualizada, de R$1.660.664,88 (fls. 751/754), e
na sequência foi mantida a suspensão (fls. 757).
Em abril de 2018 a autora pleiteou a substituição
do depósito por seguro garantia (fls. 768/770), o que foi indeferido no
despacho saneador, que determinou ainda a produção de perícia
(771/774). A autora interpôs agravo contra tal decisão, o qual não foi
provido (fls. 841/869).
O feito seguiu seu curso e após a apresentação de
quesitos e indicação de assistentes, foi realizada a perícia (fls.
1.132/1.168). Pouco antes a autora efetuou mais um pedido de
substituição alegando fato novo, qual seja, a queda de faturamento
resultante das medidas de isolamento social para conter o avanço do
Covid-19 - Sars-CoV-2 e a necessidade de fluxo de caixa para pagamento
de seus funcionários, fornecedores e outras despesas (fls. 899/906). Após
manifestação contrária da FESP, sobreveio o decisum combatido.
Nas razões recursais a agravante repisa os
argumentos de que o valor depositado nos autos é imprescindível às suas
atividades comerciais e o indeferimento, poderá resultar em prejuízo à sua
situação financeira, já que a maior parte de seu faturamento provém de
vendas físicas, as quais estão inviabilizadas pelo fechamento de suas lojas.
Ressalta que tem quase 12.500 funcionários e precisa do quantum para
pagar salários e outras despesas, e com a substituição não haverá
qualquer prejuízo para a FESP. Pede a reforma da decisão.

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Recurso processado sem a concessão da
antecipação de tutela (fls. 160), a parte contrária apresentou resposta (fls.
164/197). Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 199).
É o relatório.
Acompanho a da i. Relatora Sorteada quanto ao
desfecho dado ao recurso, porém o faço por razões diversas.
Entendo que o pedido de substituição da garantia
deve ser indeferido, pois não comprovada a alegada dificuldade financeira
vivenciada em razão da pandemia da COVID-19.
Embora a narrativa seja verossímil, dado que são
notórios os efeitos negativos da atual crise sanitária sobre diversos ramos
economia, tal não dispensa a parte que aduz ter sido atingida por tais
consequências de comprovar documentalmente sua ocorrência.
No caso, como já bem observado na decisão
agravada, o pedido de substituição (fls. 899 903) foi formulado
desacompanhado de qualquer documento. No recurso ora analisado, a parte
tão somente acostou cópia do seu quadro funcional (fls. 20 158), que,
embora evidencie que os custos com a folha salarial são de grande monta,
por si só não é suficiente a levar à conclusão de que o dinheiro depositado
nestes autos é imprescindível ao pagamento das contraprestações de seus
funcionários.
Ressalto que, conforme jurisprudência do C. STJ
no sentido de que o seguro garantia não se equipara ao dinheiro, à qual
filio-me (vide, verbia gratia, o AREsp 1.547.429/SP, Rel. Ministro Herman

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Benjamin, Segunda Turma, j.17/12/2019), não constitui direito subjetivo
da autora da ação anulatória a substituição do depósito por garantia de
menor valor na escala de preferência (cabe frisar que, em caso de
improcedência, o depósito será convertido em renda, extinguindo o crédito
tributário conforme art. 156, VI do CTN).
Ausente justificativa plausível para substituição, e
considerando, ainda, os argumentos fazendários acerca dos impactos de
eventual levantamento da quantia nas finanças públicas, tenho que o
agravo não comporta provimento.
Mesmo que assim não fosse, registro que a
substituição pelo seguro garantia possuiria como único efeito autorizar a
expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa.
Acerca da matéria, confira-se julgado de minha
relatoria:
Agravo de Instrumento
Ação anulatória de
débito fiscal Pedido de tutela provisória para sustação do protesto da
certidão de dívida ativa Oferecimento de seguro garantia para fins de
expedição de certidão de regularidade fiscal, óbice à inclusão no CADIN
Estadual e sustação do protesto Efeitos da garantia na extensão deferida
pelo d. Juízo a quo Tutela provisória de urgência para sustação do
protesto Necessidade de comprovação do enquadramento no inciso V do
art. 151 do CTN Impossibilidade de apontamento de excesso de juros
inconstitucional Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de
Instrumento 2223116-27.2017.8.26.0000; Relator (a): Luciana Bresciani;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 1a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
13/03/2018; Data de Registro: 13/03/2018)
Por sinal, observo que a I. Min. Assusete
Magalhães, em decisão monocrática proferida no RE no 1.773.568/SP aos

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14/05/2020, derivado do supracitado agravo de instrumento, consignou que
“está igualmente pacificada a jurisprudência desta Corte no sentido de
que somente o depósito integral e em dinheiro gera a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, pelo que o oferecimento de seguro-
garantia (ou fiança bancária) não é suficiente para impedir a inscrição do
devedor no CADIN, tampouco o protesto da dívida tributária”.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso, por fundamentos diversos dos adotados pela i. Relatora
Sorteada.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Terceira Juíza

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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6
Acórdãos
Eletrônicos
VERA LUCIA ANGRISANI
1291D1D6
7
11
Declarações de
Votos
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
129558FC
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2183367-95.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.