Tribunal: TJSP
Processo: 1006409-08.2017.8.26.0348
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Renato Sartorelli
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-02-10

Ementa:
"COMPRA E VENDA DE BEM MÓVEL (APARELHO CELULAR) - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRODUTO ADQUIRIDO, VIA INTERNET, NÃO ENTREGUE - DIVERSAS RECLAMAÇÕES FORMULADAS - AUTOR QUE SE VIU OBRIGADO A INGRESSAR EM JUÍZO PARA RECEBER A MERCADORIA - REPARAÇÃO MORAL DEVIDA - TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR - TRANSTORNO QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO -

Ementa:
"COMPRA E VENDA DE BEM MÓVEL (APARELHO CELULAR) - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRODUTO ADQUIRIDO, VIA INTERNET, NÃO ENTREGUE - DIVERSAS RECLAMAÇÕES FORMULADAS - AUTOR QUE SE VIU OBRIGADO A INGRESSAR EM JUÍZO PARA RECEBER A MERCADORIA - REPARAÇÃO MORAL DEVIDA - TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR - TRANSTORNO QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO - RECURSO DO DEMANDANTE ACOLHIDO, PARCIALMENTE PROVIDO O APELO DA RÉ.

Os danos morais estão caracterizados na hipótese em que o consumidor se vê obrigado a empreender inúmeras diligências visando solucionar problema a que não deu causa, ocorrendo a perda de seu tempo útil (Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor)".

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO 26a CÂMARA
Registro: 2020.0000079732
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1006409-08.2017.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante/apelado
FERNANDO BARBOSA DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado/apelante VIA VAREJO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 26a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Rejeitada a preliminar, deram provimento ao recurso do autor e parcial
provimento ao apelo da ré, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FELIPE FERREIRA (Presidente) e VIANNA COTRIM.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2020.
RENATO SARTORELLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 1006409-08.2017.8.26.0348
SSP
APTES/APDOS: FERNANDO BARBOSA DA SILVA E VIA VAREJO S/A.
INTERESSADA: CNOVA COMÉRCIO ELETRÔNICOS S/A.
MAGISTRADA DE PRIMEIRO GRAU: MARIA EUGÊNIA PIRES
ZAMPOL.
COMARCA: MAUÁ.
EMENTA:
“COMPRA E VENDA DE BEM MÓVEL
(APARELHO CELULAR) - AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA
COM
INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MORAIS - PRODUTO ADQUIRIDO, VIA
INTERNET,
NÃO
ENTREGUE
-
DIVERSAS
RECLAMAÇÕES
FORMULADAS - AUTOR QUE SE VIU
OBRIGADO A INGRESSAR EM JUÍZO
PARA RECEBER A MERCADORIA -
REPARAÇÃO
MORAL
DEVIDA
-
TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO
CONSUMIDOR - TRANSTORNO QUE
ULTRAPASSA
O
MERO
ABORRECIMENTO - RECURSO DO
DEMANDANTE
ACOLHIDO,
PARCIALMENTE PROVIDO O APELO
DA RÉ.
Os danos morais estão caracterizados

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na hipótese em que o consumidor se
vê obrigado a empreender inúmeras
diligências
visando
solucionar
problema a que não deu causa,
ocorrendo a perda de seu tempo útil
(Teoria
do
Desvio
Produtivo
do
Consumidor)”.
V O T O No 32.195
Ação
de
obrigação
de
fazer
cumulada com indenização por danos morais, fundada em
compra e venda de bem móvel, julgada parcialmente
procedente pela r. sentença de fls. 215/219, cujo relatório
adoto.
Inconformadas, apelam as partes.
O autor, de um lado, após estoriar
os fatos relativos à lide, sustenta, em apertada síntese, que os
danos morais ficaram configurados, mesmo porque os
aparelhos celulares podem ser considerados, atualmente, bens
essenciais. Sinaliza, ainda, que as rés violaram dispositivos do
Código de Defesa do Consumidor, buscando, por isso, a total
procedência da ação.

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A ré, Via Varejo, de outro, pleiteia,
preliminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso,
pretendendo, no mais, reparos no concernente aos honorários
advocatícios e às astreintes.
Houve resposta, com pedido da
demandada, Via Varejo, de não conhecimento do apelo do
demandante. O preparo da ré está anotado, ausente o do autor
em face da gratuidade processual.
É o relatório.
1) As apelações são processadas
no efeito suspensivo, nos termos do art. 1012 do CPC.
2) Afasto a preliminar suscitada na
resposta ao apelo do autor, pois a peça recursal atendeu
satisfatoriamente aos pressupostos do art. 1.010, inciso III, do
Código de Processo Civil. O recurso está razoavelmente
fundamentado e traz em seu bojo crítica à decisão recorrida,
possibilitando a esta Corte tomar conhecimento das razões do
consumidor como base de sua pretensão a um novo
julgamento mais favorável.
3) O inconformismo do autor, a meu
ver, comporta provimento, merecendo parcial acolhida o apelo

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da ré.
Trata-se de ação de obrigação de
fazer cumulada com indenização por danos morais, alegando o
autor que a empresa-ré deixou de lhe entregar o aparelho
celular “Samsung Galaxy J1”, adquirido via internet, mesmo
após ter formulado diversas reclamações.
A demandada foi condenada a
entregar o produto, sob pena de multa diária, restringindo-se o
apelo do autor ao pleito de indenização por danos morais; a ré
rebela-se contra a penalidade, além da fixação dos honorários
advocatícios.
No concernente à multa diária não
se pode eliminar o efeito da sentença que a fixou para o caso
de descumprimento do preceito, sob pena de se conferir à ré a
faculdade de cumpri-la, ou não, segundo o sabor de seus
próprios interesses.
As decisões judiciais jamais podem
apresentar-se desprovidas de eficácia. Basta, aliás, a empresa-
ré atender à determinação judicial que não estará sujeita a
qualquer penalidade.
Por sua vez, a digna magistrada a

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quo observou os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade tendo em conta que seu valor (R$ 100,00 - cem
reais) não ultrapassa a capacidade de solvência da ré, sendo,
ao mesmo tempo, suficiente para compeli-la ao cumprimento
da ordem judicial, ficando aqui limitada, porém, ao teto de R$
1.000,00 (mil reais).
Paralelamente, o dano moral ficou
caracterizado não pela ausência de entrega do celular
adquirido, mas pela perda do tempo útil do consumidor já que
diligenciou junto à ré, por diversas vezes (cf. fl. 02), sem ver o
problema solucionado, necessitando ajuizar ação judicial para
receber o aparelho.
Lembro, a respeito da Teoria do
Desvio Produtivo do Consumidor, os seguintes precedentes da
lavra deste E. Tribunal, verbis:
"(...)
No
âmbito
da
indenização
por dano moral, tem sido admitida pela
jurisprudência
a
indenização
pela
perda do tempo livre do consumidor,
denominada de 'Desvio Produtivo do
Consumidor'
A indenização pela
perda do tempo livre trata de situações
intoleráveis, em que há desídia e
desrespeito aos consumidores, que

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muitas vezes se veem compelidos a
sair de sua rotina e perder o tempo
livre
para
solucionar
problemas
causados por atos ilícitos ou condutas
abusivas dos fornecedores Tendo a
ré se recusado injustificadamente a
alterar o endereço de ligação da linha
telefônica, bem como em virtude da
ausência de impugnação específica às
afirmações do autor de que efetuou
diversas ligações buscando a solução
do problema, que perdurou cerca de
três meses, caracterizados os danos
morais sofridos pelo autor, em razão
da perda do tempo livre do consumidor
(...)" (Apelação
no
1006221-17.2016.8.26.0003, 24a Câmara
de Direito Privado, Rel. Des. Salles Vieira,
grifo nosso).
“(...) Decurso de mais de três anos sem
solução da pendência pela instituição
financeira.
Necessidade
de
ajuizamento de duas ações judiciais
pela autora. Adoção, no caso, da teoria
do Desvio Produtivo do Consumidor,
tendo em vista que a autora foi privada
de tempo relevante para dedicar-se ao
exercício de atividades que melhor lhe
aprouvesse,
submetendo-se,
em

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função do episódio em cotejo, a
intermináveis percalços para a solução
de
problemas
oriundos
de
má
prestação do serviço bancário. Danos
morais
indenizáveis
configurados.
Preservação da indenização arbitrada,
com moderação, em cinco mil reais.
Pedido inicial julgado parcialmente
procedente.
Sentença
mantida.
Recurso
improvido”
(Apelação
no
0020576-31.2013.8.26.0625, 19a Câmara
de Direito Privado, Rel. Des. João Camillo
de Almeida Prado Costa, grifo nosso).
“AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXISTÊNCIA
DE
DÉBITO
C.C.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Transações
bancárias
não
reconhecidas na conta corrente do
autor
Sentença de procedência
parcial
Recurso do autor, quanto à
indenização por danos morais Dano
moral configurado Aplicação ao caso
da Teoria do Desvio Produtivo do
Consumidor
Valor da indenização
arbitrado em R$ 10.000,00
Reforma
da sentença Condenação do réu nas
verbas da sucumbência
RECURSO
PROVIDO”
(Apelação
no
1005411-71.2017.8.26.0079, 38a Câmara

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de Direito Privado, Rel. Des. Spencer
Almeida Ferreira).
No mesmo sentido, verbis:
“RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR.
TEMPO
DE
ATENDIMENTO
PRESENCIAL
EM
AGÊNCIAS
BANCÁRIAS. DEVER DE QUALIDADE,
SEGURANÇA,
DURABILIDADE
E
DESEMPENHO. ART. 4o, II, 'D', DO CDC.
FUNÇÃO
SOCIAL
DA
ATIVIDADE
PRODUTIVA.
MÁXIMO
APROVEITAMENTO DOS RECURSOS
PRODUTIVOS. TEORIA DO DESVIO
PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO
MORAL COLETIVO. OFENSA INJUSTA
E
INTOLERÁVEL.
VALORES
ESSENCIAIS
DA
SOCIEDADE.
FUNÇÕES. PUNITIVA, REPRESSIVA E
REDISTRIBUTIVA.
(...)
8.
O
desrespeito
voluntário
das
garantias legais, com o nítido intuito de
otimizar
o
lucro
em
prejuízo
da
qualidade do serviço, revela ofensa
aos deveres anexos ao princípio boa-fé
objetiva e configura lesão injusta e
intolerável à função social da atividade
produtiva e à proteção do tempo útil do

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consumidor.
9. Na hipótese concreta, a instituição
financeira recorrida optou por não
adequar seu serviço aos padrões de
qualidade previstos em lei municipal e
federal,
impondo
à
sociedade
o
desperdício
de
tempo
útil
e
acarretando
violação
injusta
e
intolerável ao interesse social de
máximo aproveitamento dos recursos
produtivos, o que é suficiente para a
configuração do dano moral coletivo.
10. Recurso especial provido” (REsp.
no 1.737.412/SE, STJ, Rel. Ministra Nancy
Andrighi,
Terceira
Turma,
DJe
08/02/2019).
No
mais,
na
esteira
da
jurisprudência predominante do E. Superior Tribunal de Justiça
"não só a capacidade econômico-financeira da vítima é critério
de análise para o arbitramento dos danos morais, sendo levado
em conta, também, à míngua de requisitos legais, a
capacidade econômico-financeira do ofensor, as circunstâncias
concretas onde o dano ocorreu e a extensão do dano" (REsp.
n° 700.899-RN, Rel. Min. Humberto Martins).
Na mesma diretriz, verbis:

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"1. O valor da indenização por danos
morais deve ser fixado em valor
razoável, de modo a preservar a dupla
finalidade da condenação, qual seja, a
de punir o ato ilícito cometido e a de
reparar o sofrimento experimentado
pela
vítima,
consideradas
as
peculiaridades subjetivas do feito"
(AgRg.
no
AgRg.
no
AREsp.
no
416.491/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos
Ferreira, Quarta Turma, DJe 03/05/2016).
Sopesadas
as
circunstâncias
preponderantes que envolvem o caso concreto, quais sejam, a
natureza do fato, o grau de culpabilidade da ré, a capacidade
econômica das partes, e considerando, também, o valor do
aparelho celular (R$ 380,00 - trezentos e oitenta reais), arbitro
a indenização por dano moral em R$ 2.000,00 (dois mil reais),
com atualização monetária a partir desta data (Súmula
362/STJ), quantia suficiente para atender o princípio da
razoabilidade.
A condenação em montante inferior
ao postulado na inicial, a título de dano moral, não implica
sucumbência recíproca (Súmula no 326 do STJ).
Em se tratando de responsabilidade

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contratual, os juros moratórios de 1% ao mês são computados
a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil.
Ante o exposto, rejeito a preliminar
e dou provimento ao recurso do autor para julgar a ação
procedente, condenando a ré ao pagamento de danos morais,
nos termos do acórdão, que responderá com exclusividade
pelo pagamento das custas processuais e verba honorária que
fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. O
apelo da ré fica parcialmente acolhido para limitar a multa
diária ao teto de R$ 1.000,00 (mil reais), mantida, no mais, a r.
sentença.
RENATO SARTORELLI
Relator
Assinatura Eletrônica