Tribunal: TJSP
Processo: 2132638-65.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Estupro de vulnerável
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Habeas Corpus. Estupro em continuidade delitiva Prisão preventiva. Alegação de violação da garantia da motivação das decisões penais. Fundamentação inidônea. Ausência de prova suficiente acerca da prática delituosa. Recomendação 62/2020 do CNJ
1. Análise aprofundada de provas que se mostra inviável no âmbito do habeas corpus. Fumus comissi delicti que é dado pelos elementos informativos

Ementa:
Habeas Corpus. Estupro em continuidade delitiva Prisão preventiva. Alegação de violação da garantia da motivação das decisões penais. Fundamentação inidônea. Ausência de prova suficiente acerca da prática delituosa. Recomendação 62/2020 do CNJ
1. Análise aprofundada de provas que se mostra inviável no âmbito do habeas corpus. Fumus comissi delicti que é dado pelos elementos informativos colhidos em sede de inquérito e que sustentaram o oferecimento de denúncia e o juízo de admissibilidade que a ela se seguiu.
2. Decisão impositiva da prisão preventiva devidamente fundamentada. Gravidade concreta dos fatos que revela a necessidade de resguardo da ordem pública. Precedentes. Paciente que se encontra em local incerto. Indícios de comprometimento das finalidades do processo e da futura aplicação da lei penal.
3. Crimes associado ao emprego de violência que não se encontra abrangido pela Resolução n. 62/2020 do CNJ. Paciente que não registra comorbidade.
4. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556538
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2132638-65.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é impetrante
DIEGO HENRIQUE DE SOUSA ROSA e Paciente ITAMAR FABIANO DA CRUZ, é
impetrada MM. JUÍZA CAROLINA MARCHIORI BUENO COCENZO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2132638-65.2020.8.26.0000 -Voto no 788
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Habeas Corpus 2132638-65.2020.8.26.0000
Impetrante: Diego Henrique de Sousa
Paciente: Itamar Fabiano da Cruz
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 788
Habeas Corpus. Estupro em continuidade delitiva Prisão
preventiva. Alegação de violação da garantia da motivação das
decisões penais. Fundamentação inidônea. Ausência de prova
suficiente acerca da prática delituosa. Recomendação 62/2020
do CNJ
1. Análise aprofundada de provas que se mostra inviável no
âmbito do habeas corpus. Fumus comissi delicti que é dado
pelos elementos informativos colhidos em sede de inquérito e
que sustentaram o oferecimento de denúncia e o juízo de
admissibilidade que a ela se seguiu.
2. Decisão impositiva da prisão preventiva devidamente
fundamentada. Gravidade concreta dos fatos que revela a
necessidade de resguardo da ordem pública. Precedentes.
Paciente que se encontra em local incerto. Indícios de
comprometimento das finalidades do processo e da futura
aplicação da lei penal.
3. Crimes associado ao emprego de violência que não se
encontra abrangido pela Resolução n. 62/2020 do CNJ.
Paciente que não registra comorbidade.
4. Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus, impetrado pelo Dr. Diego Henrique de Sousa,
em favor de ITAMAR FABIANO DA CRUZ, contra ato da MM. Juízo de Direito do
Anexo de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de São José
do Rio Preto, consistente na decisão que impôs a prisão preventiva do paciente.
Segundo o impetrante, o paciente foi denunciado como incurso no artigo
217-A, caput, combinado com o artigo 226, inciso II, nos termos do artigo 71, caput do
Código Penal. Discorre sobre a fragilidade dos elementos probatórios colhidos e
especialmente a ausência de laudos psicológicos e psiquiátricos da vítima. Ataca a decisão
impositiva da prisão preventiva, afirmando que a autoridade se valeu de argumentos

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genéricos e abstratos não se respaldando em elementos concretos relacionados com a
necessidade da imposição da medida extrema. Invoca a nulidade da decisão por
inobservância da garantia da motivação prevista no art. 93, inciso IX, da Constituição
Federal de 1988. Invoca os termos da Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional da
Justiça, que dispõe sobre a necessidade de reavaliação das custódias cautelares pelos
magistrados, aduzindo ser imperiosa a concessão da liberdade provisória no caso posto a
julgamento. Alega, ainda, que o paciente ostenta condições subjetivas favoráveis,
consubstanciadas pela primariedade, pelo vínculo residencial e emprego fixo. Além disso,
ressalta não haver indícios de que o paciente colocará em risco a instrução criminal ou a
ordem pública. Postula, assim, pela concessão da ordem para a revogação da prisão
preventiva ou a substituição desta por medidas cautelares alternativas.
Indeferida a liminar (fls. 124/126), a autoridade judiciária, ora apontada
como coatora, ofertou informações que lhe foram solicitadas (fls. 129/130). A d.
Procuradoria, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Gianfranco Silva Caruso, manifestou-se
contrariamente à concessão da ordem (fls. 133/138).
Eis, em síntese, o relatório.
Pelo que se infere dos autos, o paciente teve contra si imposta a prisão
preventiva, no último dia 20 de março, em razão de decisão proferida pela autoridade
judiciária quando do juízo de admissibilidade da denúncia em que lhe é atribuída a prática
do crime tipificado pelo artigo 217-A, caput, combinado com o artigo 226, inciso II, nos
termos do artigo 71, caput do Código Penal. Por ora, o feito aguarda a citação do paciente
que, segundo consta, estaria em local incerto.
A ordem é denegada.
Como é sabido, o rito célere do habeas corpus não comporta análise detida
de questões probatórias, sobretudo quando estas ainda se encontram pendentes de avaliação
por parte do juízo de conhecimento. Assim, avaliações sobre supostas contradições nos
relatos ofertados por testemunhas, bem como sobre a ausência de laudos de exame

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psicológico extrapolam o âmbito de cognição do remédio constitucional que, como se sabe,
exige demonstração clara e inequívoca do constrangimento ilegal. Nesse sentido, converge
a jurisprudência:
HABEAS
CORPUS.
ROUBO.
ABSOLVIÇÃO.
CONDENAÇÃO
BASEADA EM PROVAS PRODUZIDAS NA FASE POLICIAL E
JUDICIAL.
NECESSIDADE
DE
EXAME
APROFUNDADO
DE
PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça -
STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a
análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento
ilegal.
2. As instâncias ordinárias atribuíram a autoria do delito ao ora paciente
com fundamento no conjunto de provas devidamente produzido durante a
instrução criminal. Para se afastar essa conclusão, é necessária a incursão
aprofundada em questões fáticas, o que é incabível em sede de habeas
corpus. 3. Ressalta-se ainda que a ausência de ratificação, em juízo, do
reconhecimento fotográfico e pessoal realizado pela vítima durante o
inquérito policial não conduz, por si só, à nulidade da condenação, tendo em
vista a existência de outras provas, sobretudo a testemunhal.
4. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 435.268/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019).
HABEAS CORPUS. ROUBO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS
PRODUZIDAS
NA
FASE
POLICIAL
E
JUDICIAL
E
RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA.
NECESSIDADE
DE
EXAME
APROFUNDADO
DE
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE DINHEIRO COM A VÍTIMA NO MOMENTO DA
PRÁTICA DO FATO.
CRIME IMPOSSÍVEL. AFASTAMENTO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça -
STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a
análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento
ilegal.
2. As instâncias ordinárias afastaram a desistência voluntária, bem como
atribuíram a autoria do delito ao ora paciente com fundamento no conjunto
de provas devidamente produzido durante a instrução criminal. Para se
afastar essa conclusão, é necessária a incursão aprofundada em questões
fáticas, o que é incabível em sede de habeas corpus.
(STJ -HC 470.796/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 29/04/2019)

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PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO
QUALIFICADO.
JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. A CORTE DE ORIGEM
RECONHECEU QUE A DECISÃO NÃO FOI CONTRÁRIA À PROVA
DOS
AUTOS.
MODIFICAÇÃO
QUE
IMPLICA
NO
EXAME
APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
OMISSÃO. FALTA DE PEÇA ESSENCIAL. REDUÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA
DE
MOTIVAÇÃO.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. O acórdão recorrido concluiu que condenação do ora paciente não foi
contrária à prova dos autos. Assim, para rever tal entendimento seria
necessário o exame aprofundado dos elementos probatórios, o que se mostra
inviável no âmbito da via eleita.
(STJ - AgRg no HC 513.113/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 17/09/2019)
No que se refere aos argumentos sobre a nulidade da decisão impositiva da
prisão preventiva pela carência de suficiente fundamentação, a autoridade judiciária,
quando do enfrentamento da questão, assim deliberou:
(...)
Atribui-se ao acusado a pratica de crimes gravíssimos, os quais revelam
ser o acusado possuidor de personalidade voltada para o crime, o que
levaram as vítimas a situações de vulnerabilidade.
Com a revelação dos fatos pelas vítimas à autoridade policial e deferido
pedido de medidas protetivas em favor delas, o acusado colocou-se em
lugar incerto e não sabido o que demonstra sua clara intenção de furtar-
se à aplicação da lei penal.
Tratam-se de delitos graves, hediondos, praticados com violência às
vítimas e, portanto, revelador da periculosidade do agente, o que exige
resposta rápida dos órgãos de persecução penal, sobretudo para a
garantia da ordem pública e credibilidade da Justiça, não se mostrando
suficiente a aplicação de qualquer outra medida cautelar diversa da
prisão.
A medida é necessária para aplicação da lei penal, garantia da ordem
pública, conveniência da instrução e para preservar a integridade física
e psicológica da vítima.
Assim, acolho a cota ministerial de fls. 58/61, e com fundamento nos
artigos 311, 312 e 313, inciso III, todos do Código de Processo Penal,
decreto a prisão preventiva de Itamar Fabiano da Cruz, expedindo-se
em seu desfavor o competente mandado de prisão.

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(...)
Diversamente do assinalado pelo impetrante, a decisão ora atacada não se
valeu de fundamentação genérica. Tampouco limitou-se a reproduzir as elementares
constantes da figura penal típica. Ao contrário, indicou os elementos concretos que
justificavam a imposição da medida extrema e a inviabilidade das medidas cautelares
alternativas.
De fato, o fumus comissi delicti é dado pelos elementos informativos
colhidos em sede policial, os quais subsidiariam o oferecimento da denúncia e cuja
admissibilidade foi afirmada pelo juízo de primeiro grau. A imputação, por seu turno, ao
menos em tese, abre espaço para a imposição de resposta punitiva incompatível com
benefícios legais. Não há, dessa forma, violação ao princípio da proporcionalidade.
O periculum libertatis, por sua vez, também foi indicado pela autoridade
apontada como coatora. Os fatos noticiados são graves. Envolvem supostos abusos sexuais
cometidos por vários anos contra a própria enteada. A gravidade em concreto, por sua vez,
aponta para a necessidade de resguardo da ordem pública
Nesse quadro, vale lembrar o consolidado entendimento jurisprudencial
segundo o qual a concessão de liberdade, ou mesmo de medidas cautelares alternativas, é
incompatível quando evidenciada, pelas circunstâncias do caso concreto, em cognição
sumária, a gravidade concreta dos fatos imputados. São hipóteses em que a forma de
execução, os motivos aparentemente determinantes e outras circunstâncias ligadas à prática
delituosa apontem para a necessidade da prisão para o resguardo da ordem pública. Nesse
sentido:
"quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema
periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade
de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto
crime e a garantia da ordem pública"
(STF/HC n. 97.688, Relator o Ministro Carlos Britto, Primeira Turma,
julgado em 27/10/2009 e publicado em 27/11/2009).
“Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados
concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em

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elementos
extraídos
da
conduta
perpetrada
pelo
acusado,
demonstrando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública”
(STJ/RHC n. 41.516/SC, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, DJe 20/11/2013)
“Se a conduta do agente - seja pela gravidade concreta da ação, seja
pelo próprio modo de execução do crime - revelar inequívoca
periculosidade, imperiosa a manutenção da prisão para a garantia da
ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou fator
externo àquela atividade”
(STJ, HC 296.381/SP, 5a Turma, rel. Marco Aurélio Bellizze, 26.08.2014,
v.u.)
Por outro lado, a presença de circunstâncias subjetivas favoráveis, por si só,
não impede a imposição de prisão preventiva. A questão encontra-se assentada na
jurisprudência: STF/HC 96.182; STF/HC 130709/CE; STF/HC 127486 AgR/SP; STF/HC
126051/MG; STJ/ RHC 94.056/SP; STJ/HC 454.865/MG; STJ/HC 379.187/SP; STJ/AgRg
no HC 545110/MG; STJ/HC 521277/SP; RHC 119957/MG; STJ/HC 461979/SC; STJ/HC
539022/MG; STJ/RHC 120329/SP; STJ/HC 536341/RJ; STJ/RHC 118247/MG; STJ/RHC
116048/CE; STJ/HC 547239/SP.
Por outro lado, conforme assinalado pela autoridade judiciária, após a
imposição de medidas protetivas, o paradeiro do paciente passou a ser desconhecido. Tal
circunstância, aliás, foi certificado pelo Oficial de Justiça encarregado do cumprimento do
mandado de citação.1 É situação que, em análise sumária, aponta para o possível desejo de
comprometer as finalidades do processo e, especialmente, a aplicação da lei penal.
Não se vislumbra, dessa forma, a violação à garantia da motivação da
decisões.
1 Conforme fls. 79 dos autos originários: CERTIFICO eu, Oficial de Justiça, que em cumprimento ao
mandado no 576.2020/018772-8 dirigi-me, no dia 21/05/2020, às 10:47h, ao endereço: Rua Reginaldo Alves
de Oliveira, 398, Parque Nova Esperança, nesta comarca; onde fui recebido pela Sra. Maria dos Anjos
Alves Moreira, tendo esta informado ser ex-esposa do réu. Após, informou que a pessoa em questão mudou-
se do endereço indicado há mais de um ano e desconhece o seu paradeiro. CERTIFICO, ainda, que liguei
para o número telefônico constante no presente mandado, em dias e horários diferentes, sempre ouvindo a
seguinte gravação: "o celular chamado está desligado ou fora da área de cobertura". Assim sendo, diante o
exposto, DEIXEI DE PROCEDER A CITAÇÃO do réu ITAMAR FABIANO DA CRUZ e devolvo o presente
para as providências cabíveis. O referido é verdade e dou fé.

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Por fim, como exposto quando da decisão liminar, não há provas que
apontem ser o paciente possuidor de comorbidade capaz de inseri-lo no denominado grupo
de risco da pandemia do Coronavirus. De mais a mais, cabe consignar que a
Recomendação no 62/2020 não estabelece orientação para soltura automática das pessoas
presas, ainda que sejam do grupo de risco. Tal recomendação prevê orientações dirigidas às
autoridades judiciárias no enfrentamento dos riscos da pandemia. Não implicam,
obviamente, direito subjetivo à liberdade. Devem, portanto, ser avaliadas à luz da
singularidades dos múltiplos casos. Nesse sentido:
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO
REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
NÃO SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 691 DO STF. PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADO RISCO À ORDEM
PÚBLICA.
COVID-19.
COMORBIDADES
(HIPERTENSÃO
E
OBESIDADE). ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE
ELEMENTOS
COMPROBATÓRIOS
SUFICIENTES.
PRISÃO
DOMICILIAR INDEFERIDA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL E NÃO PROVIDO. 1. A
hipótese de autorizar a mitigação da Súmula n. 691 do STF deve ser
excepcionalíssima, reservada aos casos insólitos em que a ilegalidade do ato
apontado como coator é tão evidente que desperta o tirocínio do aplicador
do direito, sem nenhuma margem de dúvida ou divergência de opiniões. 2.
A Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça estipula
medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo Coronavírus
no âmbito dos sistemas de justiça penal e recomenda a reavaliação das
prisões provisórias. No entanto, essa recomendação não reflete uma
diretriz obrigatória de soltar, irrestritamente, todos aqueles que estão
presos provisoriamente, mas sim um elemento interpretativo a ser
levado em consideração em cada caso concreto, tendo-se em conta o
trazido aos autos pela parte interessada. 3. A simples comunicação
sobre a existência de comorbidades (hipertensão e obesidade), por si só,
é argumentação genérica e insuficiente. No caso, não houve a
demonstração de que o estabelecimento prisional não tem condições de
disponibilizar tratamento clínico ao acusado ou de gerir a crise da
Covid-19. 4. O decreto da prisão preventiva consignou o fato de o réu
integrar "grupo criminoso dedicado ao cometimento reiterado de
tráfico de drogas, crimes contra o patrimônio e homicídio em Itabuna-
BA". Referiu-se, ainda, ao fato de responder a outros 5 processos
criminais na Comarca de Itabuna-BA, inclusive perante o Tribunal do
Júri. 5. Nos limites da cognição sumaríssima própria do pedido de
superação da Súmula n. 691 do STF, não há como constatar flagrante
ilegalidade que justifique a intervenção prematura desta Corte Superior, sob
pena de indevido salto de instância. 6. Pedido de reconsideração recebido
como agravo regimental e não provido.

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Habeas Corpus Criminal no 2132638-65.2020.8.26.0000 -Voto no 788
9
(STJ, RCD HC no 577.454/BA, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta
Turma, J: 02/06/2020, DJe: 08/06/2020)

Dessa forma, a fundamentação exposta pela autoridade apontada como
coatora encontra amparo nos juízos de urgência e necessidade que são próprios das
cautelares pessoais e em especial da prisão preventiva, consubstanciados, no caso em
apreço, pela necessidade de resguardo da ordem pública. Isso porque, as circunstâncias
concretas do fato, conforme delineado alhures, indicam ser insuficiente a aplicação de
medidas cautelares alternativas. A prisão preventiva do paciente, destarte, constitui medida
de rigor, ao menos por ora, para a garantia da eficácia instrumental do processo.
Com supedâneo no exposto, pelo meu voto, denego a ordem de habeas
corpus.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator