Tribunal: TJSP
Processo: 1000883-09.2016.8.26.0441
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Campos Mello
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
1. Apelação. Demanda de indenização de danos morais e materiais, decorrentes de má prestação de serviços. 2. Sentença de procedência. 3. Decisão modificada. 4. Não incidência da Lei 8.078/90 na espécie. Autora é sociedade empresária e foi no desempenho de suas atividades empresariais que contratou com a ré. 5. Danos materiais. Lucros cessantes. Ausência de prova. Necessidade de demonstração do an

Ementa:
1. Apelação. Demanda de indenização de danos morais e materiais, decorrentes de má prestação de serviços. 2. Sentença de procedência. 3. Decisão modificada. 4. Não incidência da Lei 8.078/90 na espécie. Autora é sociedade empresária e foi no desempenho de suas atividades empresariais que contratou com a ré. 5. Danos materiais. Lucros cessantes. Ausência de prova. Necessidade de demonstração do an debeatur. 6. Danos morais. Ausência de prova a respeito de consequências excepcionais. Mero abalo na relação contratual existente entre as partes. 7. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000291633
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000883-09.2016.8.26.0441, da Comarca de Peruíbe, em que é apelante TELEFONICA
BRASIL S/A, é apelado WENGER E WENGER LTDA ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 22a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMPOS MELLO
(Presidente), MATHEUS FONTES E ROBERTO MAC CRACKEN.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
CAMPOS MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000883-09.2016.8.26.0441 -Voto no 75718
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Ap. 1000883-09.2016.8.26.0441 Peruíbe 1a VC VOTO 75718
Apte.: Telefonica Brasil S/A.
Apda.: Wenger e Wenger Ltda Me.
1. APELAÇÃO. DEMANDA DE INDENIZAÇÃO DE DANOS
MORAIS E MATERIAIS, DECORRENTES DE MÁ PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS.
2.
SENTENÇA
DE
PROCEDÊNCIA.
3.
DECISÃO MODIFICADA. 4. NÃO INCIDÊNCIA DA LEI
8.078/90
NA
ESPÉCIE.
AUTORA
É
SOCIEDADE
EMPRESÁRIA
E
FOI
NO
DESEMPENHO
DE
SUAS
ATIVIDADES EMPRESARIAIS QUE CONTRATOU COM A RÉ.
5. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA
DE PROVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO AN
DEBEATUR. 6. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PROVA A
RESPEITO DE CONSEQUÊNCIAS EXCEPCIONAIS. MERO
ABALO NA RELAÇÃO CONTRATUAL EXISTENTE ENTRE AS
PARTES. 7. RECURSO PROVIDO.
É apelação contra a sentença a fls. 199/202, que julgou
procedente demanda de indenização de danos morais e materiais,
decorrentes de má prestação de serviços.
Alega o apelante que a sentença não pode subsistir,
pois não estão demonstradas as alegadas falhas nos serviços e os danos
que a autora afirma ter sofrido. Sustenta que não incide na espécie a
Lei 8.078/90. Pede a reforma.
Apresentadas contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Em sua inicial afirmou a autora que em razão de falta
de funcionamento de linha telefônica, contratada junto à ré, deixou de
realizar vendas por meio de pagamento com cartão de crédito, o que
teria lhe acarretado prejuízos, tanto materiais, em função dos lucros
cessantes, quanto morais, em função dos dissabores experimentados.
Nesse contexto, deve ser assinalado que não incide na
espécie o regime da Lei 8.078/90. A autora é sociedade empresária e
foi no exercício de sua atividade empresarial que ela contratou com a
ré. Não contratou na condição de consumidora final, mas, ao contrário,
no âmbito das finalidades de sua atividade comercial, presumivelmente
lucrativas. Há relações de consumo e há aquelas que não são (cf., na
doutrina, Fábio Ulhoa Coelho, “O Empresário e os Direitos do
Consumidor”, Ed. Saraiva, 1994, p. 174; Nelson Nery Junior, “Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor”, Ed. Forense Universitária, 5a
ed., 1998, p. 373 e 377; Cláudia Lima Marques, “Contratos no Código

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de Defesa do Consumidor”, Ed. RT, 2a ed., 1995, p. 142; Newton de
Lucca, “A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Atividade
Bancária”, in Revista TFR
3a Região, p. 51/52; Luiz Rodrigues
Wambier, “Os Contratos Bancários e o Código de Defesa do
Consumidor Uma Nova Abordagem”, in RT 742/57).
Afastada a incidência do aludido diploma legal, a
conclusão a que se chega, ainda que admitida a má prestação de
serviços, é a de que o pedido de condenação da ré ao pagamento de
indenização de dano material em decorrência de lucros cessantes não
pode ser acolhido, visto que eles precisavam ser demonstrados. Não há
nos autos prova da existência de qualquer prejuízo material. Não há
nenhuma evidência de que o faturamento da apelada haja sofrido
alguma queda. E essa prova era de rigor. Tampouco há prova de que
alguma operação de compra e venda tenha deixado de ser realizada.
Vale lembrar ainda que é necessário que o an debeatur seja
estabelecido já na fase de cognição. A autora não fez prova disso (art.
373, I, do C.P.C.), sendo insuficiente aquela trazida com a inicial. Não
é possível saber qual ou quais transações que deixaram de ser
realizadas com cartão de crédito e quais foram consumadas por outros
meios de pagamento. Era necessária a demonstração da redução do
faturamento. E essa prova não foi feita, embora não fosse difícil de ser
produzida. Nem cabe alegar que tal prova poderia ser relegada à
liquidação por procedimento comum. O que é possível, em certos
casos, é ser postergada para aquela fase apenas a fixação do montante
devido, o quantum da condenação. Mas a prova do dano, esta deveria
ser feita já na fase de cognição (cf., em hipótese análoga, RJTJSP
119/235, Rel. Des. Márcio Bonilha).
Também não é cabível a pretendida indenização de
dano extrapatrimonial, visto que ele também deveria ter sido provado.
O que foi alegado aqui foi descumprimento contratual e isso não
acarreta referido prejuízo. Dano ocorre quando algum direito
patrimonial ou extrapatrimonial é violado ou aniquilado por ação ou
omissão contrária ao direito. O que houve, em realidade, foi mero
abalo da relação contratual existente entre as partes, que acarretou
aborrecimentos à autora. Apenas isso. Em tais casos, é necessária
prova de que o evento narrado causou consequências extraordinárias,
aptas a render ensejo à reparação de algum dano extrapatrimonial.
Vale salientar que o inadimplemento contratual não deve ser causa de
indenização de dano extrapatrimonial (cf. Antunes Varela, “Direito das
Obrigações”, Vol. I, Ed. Forense, 1977, p. 248), visto se tratar de
hipótese corriqueira no mundo dos negócios. Só a excepcionalidade
justifica a concessão dessa modalidade de indenização. Mas disso não
se cogita na espécie.

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Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça, verbis: “1. Nos termos da orientação jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justiça, o simples inadimplemento contratual
não
gera,
em
regra,
danos
morais,
por
caracterizar
mero
aborrecimento, dissabor, envolvendo controvérsia possível de surgir
em qualquer relação negocial, sendo fato comum e previsível na vida
social, embora não desejável nos negócios contratados. (...)” (Ag. no
Rec. Esp. 1.553.703/SP, 4a T., Rel. Min. Raul Araújo, DJe 7.2.2017).
Não há prova de nenhuma consequência excepcional,
em especial, porque a autora, pessoa jurídica, sequer teve algum abalo
em seu renome. Aliás, isso nem chegou a ser alegado.
Em resumo, havendo relação jurídica de cunho
empresarial, não é aplicável o regime da Lei 8.078/90, especialmente
no concernente à distribuição dos encargos probatórios. E a apelada
não fez a prova que lhe competia. Então, não pode lograr êxito.
Invertido o resultado, é caso de inversão dos encargos
de sucumbência. A autora arcará com as despesas do processo e os
honorários advocatícios do patrono da ré, arbitrados em R$ 1.700,00,
atualizáveis a partir da intimação do presente, nos termos do art. 85, §
8o, do C.P.C. de 2015.
Pelo exposto, dou provimento ao apelo.
Campos Mello
Desembargador Relator