Tribunal: TJSP
Processo: 1522800-79.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO. RECURSOS DOS RÉUS.

Recurso manejado por Cristian visando à absolvição por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, a fixação de regime mais brando. Apelo tirado por Samuel visando à absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da privativa

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO. RECURSOS DOS RÉUS.

Recurso manejado por Cristian visando à absolvição por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, a fixação de regime mais brando. Apelo tirado por Samuel visando à absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. Parcial pertinência.

1) Condenação legítima. Acusados que utilizaram dados pessoais da vítima para efetuar compras, as quais foram devidamente recebidas no endereço indicado por eles. Dinâmica da ação bem relatada pela ofendida e pelos policiais civis que realizaram a abordagem dos réus e constataram a organização da ação delitiva, com apreensão de vários cartões bancários em branco, bens sem comprovação da origem lícita e uma máquina utilizada para desbloquear cartões, por meio de simulação de atendimento da instituição bancária. Comprovado prejuízo suportado pela vítima, que teve seus dados utilizados de forma indevida, enquanto os réus obtiveram vantagem ilícita, mediante meio fraudulento.

2) Redução da pena-base. Possibilidade. Basilar fixada no triplo do mínimo legal, diante dos registros criminais dos acusados, do prejuízo causado à vítima e da forma planejada e organizada em que se deu a ação delitiva. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE 591054 SC, com repercussão geral reconhecida. Súmula no 444, do C. STJ. O prejuízo sofrido pela vítima também não extrapolou o esperado para a espécie. Contudo, mantida a circunstância desfavorável relacionada às circunstâncias do delito, diante do grau de organização e planejamento dos réus para o sucesso da ação delitiva, pois esta, sim, suplantou uma espécie de "normalidade" esperada para o tipo penal em questão. Portanto, de rigor a readequação da basilar, reduzindo o índice de exasperação para o dobro do mínimo legal, diante dos critérios de razoabilidade.

3) Alteração do regime inicial de cumprimento da pena. Impertinência. Regime fechado bem fundamentado pelas circunstâncias concretas mais graves da conduta. Inviabilidade, como reprovação e prevenção do crime, de regimes menos rigorosos.

4) Incogitável substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Art. 44, inciso III, do CP.

Parcial provimento aos recursos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761705
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1522800-79.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes CRISTIAN
RICARDO DA LUZ SILVA e SAMUEL PEREIRA DA COSTA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos para reduzir as penas de CRISTIAN e de SAMUEL a
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no
valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau por seus
próprios e precisos fundamentos.V.U.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão cautelar e atenção à redução
da pena. Transitada em julgado, formalize-se a Execução Definitiva., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1522800-79.2019.8.26.0228 -Voto no 19001
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APELAÇÃO CRIMINAL No 1522800-79.2019.8.26.0228.
Apelantes: CRISTIAN RICARDO DA LUZ SILVA (Dr. Leandro Luiz
Ribeiro, Advogado) e SAMUEL PEREIRA DA COSTA (Dr. João Ricardo
Meira Amaral, Defensor Público)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Waldir Calciolari.
Comarca: Capital.
VOTO no 19.001.
PENAL.
APELAÇÃO.
ESTELIONATO.
CONDENAÇÃO. RECURSOS DOS RÉUS.
Recurso manejado por Cristian visando à
absolvição
por
atipicidade
da
conduta.
Subsidiariamente, a fixação de regime mais
brando. Apelo tirado por Samuel visando à
absolvição
por
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente, a fixação da pena-base no
mínimo legal, o estabelecimento do regime
inicial aberto e a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Parcial
pertinência.
1)
Condenação
legítima.
Acusados
que
utilizaram dados pessoais da vítima para
efetuar compras, as quais foram devidamente
recebidas no endereço indicado por eles.
Dinâmica da ação bem relatada pela ofendida e
pelos
policiais
civis
que
realizaram
a
abordagem
dos
réus
e
constataram
a
organização da ação delitiva, com apreensão
de vários cartões bancários em branco, bens
sem comprovação da origem lícita e uma
máquina utilizada para desbloquear cartões,
por meio de simulação de atendimento da
instituição
bancária.
Comprovado
prejuízo

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suportado pela vítima, que teve seus dados
utilizados de forma indevida, enquanto os réus
obtiveram vantagem ilícita, mediante meio
fraudulento.
2) Redução da pena-base. Possibilidade.
Basilar fixada no triplo do mínimo legal, diante
dos registros criminais dos acusados, do
prejuízo causado à vítima e da forma planejada
e organizada em que se deu a ação delitiva. A
existência de inquéritos policiais ou de ações
penais sem trânsito em julgado não pode ser
considerada como maus antecedentes para
fins de dosimetria da pena. Entendimento
firmado, pelo C. STF, no RE 591054 SC, com
repercussão geral reconhecida. Súmula no 444,
do C. STJ. O prejuízo sofrido pela vítima
também não extrapolou o esperado para a
espécie. Contudo, mantida a circunstância
desfavorável relacionada às circunstâncias do
delito, diante do grau de organização e
planejamento dos réus para o sucesso da ação
delitiva, pois esta, sim, suplantou uma espécie
de “normalidade” esperada para o tipo penal
em questão. Portanto, de rigor a readequação
da basilar, reduzindo o índice de exasperação
para o dobro do mínimo legal, diante dos
critérios de razoabilidade.
3) Alteração do regime inicial de cumprimento
da pena. Impertinência. Regime fechado bem
fundamentado pelas circunstâncias concretas
mais graves da conduta. Inviabilidade, como
reprovação e prevenção do crime, de regimes
menos rigorosos.
4) Incogitável substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos - Art. 44,
inciso III, do CP.
Parcial provimento aos recursos.

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VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pelos acusados CRISTIAN RICARDO DA LUZ SILVA e
SAMUEL PEREIRA DA COSTA contra sentença penal
condenatória proferida pelo E. Juízo de Direito da 25a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda, Comarca da Capital
(publicada em audiência realizada no dia 12 de novembro de 2019 fls. 216).
Segundo o descrito na inicial acusatória, os
apelantes foram denunciados, por infração ao artigo ao artigo
171, “caput”, c.c. artigo 29, ambos do Código Penal, porque,
no dia 20 de setembro de 2019, nas circunstâncias de espaço
ali delineadas, agindo com unidade de desígnios e identidade
de propósitos, obtiveram, em proveito comum, vantagem ilícita
em prejuízo da vítima Aurea Lucia Pereira da Silva, mediante
meio fraudulento (fls. 95/97 denúncia recebida em 15 de outubro de 2019,
fls. 114/115).

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De acordo com a denúncia, os acusados
foram surpreendidos por policiais civis, enquanto recebiam
mercadorias, em que constava como destinatária a vítima,
Aurea Lucia Pereira da Silva, porém, em endereço diverso do
seu, visto que a ofendida já havia registrado o boletim de
ocorrência 2747/2019, onde informava que um desconhecido
estava utilizando seus dados para comprar mercadorias pela
internet.
Na data dos fatos, policiais civis diligenciaram
até o local para a apuração do delito, verificando-se que a
vítima era moradora do apartamento 87-D e que as
mercadorias estavam sendo recebidas no mesmo prédio,
mas no apartamento 77-D. No local, os policiais conversaram
com o porteiro, que achou estranho o fato de as entregas de
Aurea estarem endereçadas para apartamento diverso do
seu; durante a diligência, o porteiro informou que havia uma
entrega. Os policiais, então, pediram para que ele avisasse
ao morador para retirar.

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Ocorre que, ao chegar à portaria, o acusado
CRISTIAN leu o descrito na caixa e se apossou da
mercadoria, momento em que foi abordado pelos agentes da
lei. Desse modo, foi conduzido ao seu apartamento, local em
que os policiais avistaram o réu SAMUEL, falando ao celular,
sendo que foi possível verificar que SAMUEL enviava
mensagens para terceiros, solicitando informações sobre
cartões de crédito e limite. Na residência havia diversas
mercadorias como televisores, celulares, notebooks, além de
uma máquina chamada “ura”, utilizada para desbloquear
cartões.
Também
foram
localizados
diversos
cartões
bancários em branco. Conduzidos à Delegacia, os apelantes
preferiram guardar silêncio.
Após o devido processamento, CRISTIAN e
SAMUEL foram condenados, no artigo 171, caput, c.c. artigo
29, caput, ambos do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 20
(vinte) dias-multa, cada qual no mínimo legal. Negado o
recurso em liberdade.

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A r. sentença transitou em julgado, para a
Acusação, em 18/11/2019 (certidão de fls. 223).
Busca, CRISTIAN, em síntese, ser absolvido
por atipicidade de conduta (artigo 386, inciso III, do Código de Processo
Penal). Subsidiariamente, requer a fixação de regime inicial
menos gravoso (fls. 249/256).
Por sua vez, pretende SAMUEL a absolvição
por insuficiência probatória (artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal). Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena-
base no mínimo legal, o estabelecimento do regime inicial
aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (fls. 269/274).
Contrarrazões
às
fls.
295/298
pelo
desprovimento dos recursos, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 333/337).

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É o relatório.
Os recursos comportam parcial provimento.
De proêmio, insta consignar que diante do
advento da Lei no 13.964/019, que estipulou a necessidade
de oferecimento de representação pela vítima do crime de
estelionato,
em
casos
não
excepcionados,
conforme
disciplinado no artigo 171, § 5o, do Código Penal, este
Julgador vinha entendendo pela necessidade da colheita
formal de representação da vítima, uma vez que se tratando
de norma processual, mas de natureza material, a novel lei
deveria retroagir em favor dos acusados. Todavia, curvo-me
ao entendimento da Quinta Turma do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, que por unanimidade, no julgamento do
HC n. 573.093/SC, em 09/06/2020, decidiu que:
“A
retroatividade da representação no crime de estelionato não
alcança aqueles processos cuja denúncia já foi oferecida.”.

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A propósito, o referido precedente do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME
DE
ESTELIONATO.
PRETENDIDA
APLICAÇÃO
RETROATIVA DA REGRA DO § 5o DO ART. 171 DO
CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI N.
13.964/2019
(PACOTE
ANTICRIME).
INVIABILIDADE.
ATO
JURÍDICO
PERFEITO.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DOUTRINA.
DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA
PENA CORPORAL EM MULTA. ART. 44, §2o, DO
CÓDIGO
PENAL.
DISCRICIONARIEDADE
DO
JULGADOR. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e
as Turmas que compõem a Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização
crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for
passível de impugnação pela via recursal própria, sem
olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de
ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019,
conhecida
como
"Pacote
Anticrime",
alterou
substancialmente a natureza da ação penal do crime
de estelionato (art. 171, § 5o, do Código Penal),
sendo, atualmente, processado mediante ação penal
pública condicionada à representação do ofendido,
salvo se a vítima for: a Administração Pública, direta
ou indireta; criança ou adolescente; pessoa com
deficiência mental; maior de 70 anos de idade ou
incapaz.
3. Observa-se que o novo comando normativo
apresenta caráter híbrido, pois, além de incluir a
representação do ofendido como condição de
procedibilidade para a persecução penal, apresenta

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potencial extintivo da punibilidade, sendo tal alteração
passível de aplicação retroativa por ser mais benéfica
ao réu. Contudo, além do silêncio do legislador sobre
a aplicação do novo entendimento aos processos em
curso, tem-se que seus efeitos não podem atingir o
ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da
denúncia),
de
modo
que
a
retroatividade
da
representação no crime de estelionato deve se
restringir à fase policial, não alcançando o processo.
Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao
estabelecido na nova regra, transformando-se a
representação em condição de prosseguibilidade e
não procedibilidade. Doutrina: Manual de Direito
Penal: parte especial (arts. 121 ao 361) / Rogério
Sanches Cunha - 12. ed. rev., atual. e ampl. -
Salvador: Editora JusPODIVM, 2020, p. 413.
4. Ademais, na hipótese, há manifestação da vítima
no sentido de ver o acusado processado, não se
exigindo para tal efeito, consoante a jurisprudência
desta Corte, formalidade para manifestação do
ofendido.
5. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte
Superior, fixada a pena corporal nos patamares
delineados no art. 44, § 2o, do Código Penal, compete
ao julgador a escolha do modo de aplicação da
benesse legal. Além disso, não é socialmente
recomendável a aplicação da multa substitutiva em
crimes cujo o tipo penal prevê multa cumulativa com a
pena privativa de liberdade.
6. Habeas corpus não conhecido.” (HC 573.093/SC,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe
18/06/2020).
Nesse sentido, também tem decidido esta
Egrégia Corte de Justiça, inclusive esta Colenda Câmara:

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RETROATIVIDADE DA LEI 13.964/2019. AÇÃO
PENAL
PÚBLICA
CONDICIONADA
À
REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. NORMA HÍBRIDA.
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE.
DESNECESSIDADE
DA
CONVERSÃO
DO
JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. Lei no 13.964/2019
atribuiu nova redação ao artigo 171 do Código Penal,
criando condição de procedibilidade para o delito de
estelionato, exceto em casos em que não se
enquadra o feito. Norma híbrida, porquanto embora
estabeleça condição de procedibilidade da ação penal
(natureza processual), tem por consequência, na
ausência de tal condição, a extinção de punibilidade
do réu, razão pela qual retroage aos fatos anteriores,
porque mais benéfica ao réu. Ocorre que na situação
peculiar dos autos, emana translúcida a inequívoca
vontade de representação da vítima, que por iniciativa
própria registrou as ocorrências e em juízo e expôs
sua versão dos fatos implicando o acusado, em
inequívoca
intenção
de
vê-lo
responsabilizado
criminalmente.
Conversão
do
julgamento
em
diligência desnecessária. Representação não exige
forma solene e sacramentada. (TJSP; Apelação
Criminal
0005615-38.2017.8.26.0272;
Relator
(a): Gilda Alves Barbosa Diodatti; Órgão Julgador: 15a
Câmara de Direito Criminal; Foro de Itapira - 2a. Vara
Judicial; Data do Julgamento: 19/05/2020; Data de
Registro: 19/05/2020)
Apelação. Estelionato. Desnecessidade de conversão
do julgamento em diligência para intimação da vítima
para oferecer representação, conforme alteração no
artigo 171, do Código Penal, introduzida pela Lei no
13.964/2019.
Recurso
defensivo
buscando
a
absolvição por atipicidade de conduta ou por

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insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e
materialidade
comprovadas.
Conjunto
probatório
robusto, suficiente para sustentar a condenação da ré
nos moldes em que proferida. Dolo suficientemente
demonstrado. Pena e regime prisional que não
comportam modificação. Recurso defensivo não
provido. Com correção. (TJSP; Apelação Criminal
0001234-89.2015.8.26.0584;
Relator
(a):Sérgio
Coelho; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito
Criminal; Foro de São Pedro - 1a Vara; Data do
Julgamento:
30/07/2020;
Data
de
Registro:
30/07/2020)
In casu, os fatos ocorreram em 20/09/2019,
sendo a denúncia oferecida em 04/10/2019, portanto, antes
da entrada em vigor da Lei no 13.964/19, que se deu no dia
23/01/2020. Assim, à época, todas as condições de
procedibilidade da ação estavam presentes. Ademais, diante
das peculiaridades dos autos, é possível inferir a inequívoca
vontade de representação da vítima, que, antes mesmo do
ocorrido, já havia registrado um boletim de ocorrência, por
suspeitar que seus dados estavam sendo utilizados
indevidamente; em seguida, diante dos fatos aqui analisados,
registrou
nova
ocorrência
e,
devidamente
intimada,
compareceu em juízo para expor sua versão do ocorrido.
Portanto, no caso concreto, repita-se, inequívoco o desejo da
ofendida em ver os responsáveis sendo processados

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criminalmente.
Nesse ponto, importante ressaltar que a
representação nada mais é do que a manifestação de
vontade da vítima de ver os fatos criminosos apurados e o
autor processado, não exigindo formalidade rígida para tanto.
Desse modo, em consonância com meu novo
entendimento,
desnecessário
exigir-se,
agora,
uma
representação formal da ofendida.
Passa-se à análise do mérito.
Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existem, no caderno processual, auto de
exibição e apreensão (fls. 12/13) e boletins de ocorrência (fls.
03/08 e 28/29), destacando-se a prova oral realizada durante a
instrução.

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Na fase inquisitiva, CRISTIAN manteve-se
silente (fls. 17). Em juízo, confessou ter utilizado os dados
da vítima para efetuar compras que foram entregues em sua
residência. Asseverou ter conseguido os dados de sua
vizinha por meio da caixa de correspondências do edifício.
Afirmou que havia adquirido o equipamento “ura”, que tem
como finalidade falsificar atendimento de banco, contudo,
sustentou que tal sistema não estava sendo utilizado, mesmo
porque
para
que
conseguisse
“trabalhar”
com
esse
equipamento
era
necessário
haver
cartão
bancário
extraviado, o que não possuía. Quanto aos notebooks
apreendidos, alegou que os havia comprado de uma lan
house para revender; com relação aos cartões em branco,
sustentou que tinha ganhado de um amigo e também
estavam sem utilidade. Acrescentou que havia chamado
SAMUEL, naquele dia, para lhe acompanhar até o mecânico,
por esse motivo, ele estava em seu apartamento, quando os
policiais chegaram (mídia armazenada no servidor).
Por
sua
vez,
na
delegacia,
SAMUEL
permaneceu em silêncio (fls. 21). Na fase judicial, negou a
prática do delito. Disse que estava no imóvel do corréu, pois

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havia combinado acompanhá-lo ao mecânico, sendo que não
tinha ciência dos fatos. Negou ter fornecido a senha de seu
celular aos policiais (mídia armazenada no servidor).
A vítima Aurea Lucia Pereira Silva narrou que
cerca de um mês antes dos fatos, recebeu três ligações de
empresas distintas, questionando-a sobre a compra de
alguns produtos e, imediatamente, não reconheceu tais
aquisições. Após alguns dias, o porteiro de seu edifício
comunicou a chegada de uma mercadoria em seu nome,
porém, com endereçamento para outro apartamento, ocasião
em que recebeu a encomenda e constatou tratar-se de
produto que não havia comprado, desse modo, decidiu
registrar boletim de ocorrência. Posteriormente, o porteiro
comunicou sobre o recebimento de outra mercadoria nas
mesmas condições (em seu nome, porém endereçada para outro
apartamento), assim, dirigiu-se à delegacia e novamente relatou
o ocorrido. No dia dos fatos, os policiais civis foram até seu
edifício
e
prenderam
os
réus
em
flagrante
delito.
Questionada,
disse
que
teve
seus
dados
utilizados
indevidamente, mas que não sofreu prejuízo financeiro (mídia
armazenada no servidor).

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Os policiais civis Valter Luis Burghi e Marcos
Caciolli Arantes, em juízo, confirmaram que a vítima já tinha
registrado um boletim de ocorrência com relato de que algum
morador de seu prédio estaria utilizando seus dados para
efetuar
compras.
Posteriormente,
diante
de
nova
comunicação da ofendida, dirigiram-se ao edifício e,
informados pelo porteiro de que havia uma encomenda em
nome de Aurea, porém endereçada ao morador do
apartamento 77, solicitaram que o referido indivíduo fosse
acionado para retirar a encomenda na portaria. Naquela
ocasião, assim que CRISTIAN assinou o livro de recebimento
e se apossou do bem, o abordaram e o conduziram ao seu
apartamento. Lá chegando, se depararam com SAMUEL,
que estava próximo a alguns cartões em branco e trocando
mensagens pelo celular, as quais diziam respeito à
solicitação de números de cartões bancários. Relataram que,
em buscas pelo imóvel, também foram localizados vários
notebooks e uma televisão nova, inclusive com a caixa ao
lado, sem comprovação de procedência lícita, além da
máquina “ura”, utilizada para desbloquear cartões de crédito,
mediante simulação de atendimento bancário. Afirmaram
que, informalmente, CRISTIAN confessou a prática delitiva,
enquanto SAMUEL disse que apenas havia dormido no
imóvel e estava fazendo companhia ao amigo, todavia as

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mensagens visualizadas no celular de SAMUEL demonstrava
seu envolvimento com o esquema criminoso, conforme
destacado por Marcos. Esclareceram que na residência
tinham outras duas encomendas em nome da vítima. O
policial Valter acrescentou que, na delegacia, SAMUEL
forneceu a senha de seu celular à autoridade policial (mídia
armazenada no servidor). Na fase inquisitória, o policial Valter
apontou que no celular de SAMUEL havia mensagens
enviadas por ele, pedindo a terceiros cartão do Bradesco,
com o seguinte conteúdo: “Quem tem cartão de crédito do
Bradesco no mínimo com limite de 2 mil reais, trampo de 400
mil, por favor só me chame no privado os interessados”, além
de outras mensagens suspeitas (fls. 10).
Frise-se que as palavras da ofendida
mostraram-se seguras, confirmando os exatos termos da
denúncia. Inócua é a tentativa de desvalorizá-las, uma vez
que, em crimes como o tratado nos autos, a palavra da vítima
é de grande valia para a solução da demanda.

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A respeito da credibilidade dos relatos da
vítima, especialmente na hipótese de crimes patrimoniais,
interessante o seguinte precedente:
“ROUBO
-
AUTORIA
DELITIVA
PROVADA
-
DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS -
PROVA
VÁLIDA.
Suficientes
os
elementos
probatórios a demonstrar a autoria de agente que
subtraiu coisa alheia móvel, mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo, de rigor o
decreto condenatório. As declarações das vítimas
são suficientes para a configuração do crime
contra o patrimônio, quando seguras e em
sintonia com os demais elementos probatórios.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0108086-22.2010.8.26.0000, 4a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Willian Campos, j. 14/08/2012,
v.u.).
Por outro lado, como é sabido, a simples
condição de policial, não torna a testemunha impedida ou
suspeita.
Sobre a idoneidade dos testemunhos de
policiais, colaciona-se o seguinte precedente:

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“PENAL
-PROCESSUAL
PENAL
-BUSCA
E
APREENSÃO DE BENS -ARRESTO E SEQUESTRO
(PET 6.599/BA) -PEDIDO DE DEVOLUÇÃO -
AUSÊNCIA DE PROVAS -ILAÇÕES POLICIAIS -
VALIDADE DA TESTEMUNHA POLICIAL -AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Veículo liberado para uso da autoridade policial em
operações policiais, o que leva a sua manutenção
contínua, afastando a hipótese de deterioração.
2. Bem recebido como suposta forma de pagamento
por participação do investigado em esquema de
fraude a licitações públicas.
3. Organização criminosa cujo modus operandi
consistia, em tese, na aquisição de veículos em nome
de terceiros a fim de dissimular a ilicitude dos valores
recebidos.
4. A afirmação do investigado à autoridade policial
que o veículo lhe pertencia não se trata de mera
ilação policial desprovida de provas. Nada impede que
na ausência de testemunhas, os policiais que
efetuaram a prisão funcionem como tal.
5. O policial é agente do Estado, responsável pela
segurança pública, legalmente investido no cargo
e que tem a seu favor a presunção de legalidade e
legitimidade nos atos praticados, o que, longe de
desqualificá-lo, torna-o idôneo.
6. A suspeição de qualquer testemunha deve estar
baseada em fatos concretos, não se prestando
para tal meras conjecturas.
7. Agravo regimental não provido.” (STJ: Agravo

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Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte Especial,
rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/08/2010, v.u.).
Consigna-se ainda que, "O depoimento de
policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a
condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o
crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte” (HC
40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
Observada a prova colhida, resta avaliar e
motivar sobre a sentença proferida, levando em conta as
considerações e requerimentos das partes dentro do
inconformismo apresentado.
Respeitados
os
argumentos
defensivos,
forçoso concluir que a procedência da ação era a medida que
se
impunha,
porquanto
cabalmente
comprovadas
materialidade delitiva e autoria. A dinâmica da conduta
praticada foi devidamente esclarecida pela prova oral
realizada em audiência, não restando qualquer dúvida sobre

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a prática do delito de estelionato pelos acusados. Em que
pese CRISTIAN tenha tentado isentar o corréu de
responsabilidade, os policiais civis foram enfáticos ao
destacarem que, quando entraram no apartamento, SAMUEL
estava trocando mensagens pelo celular, as quais se
referiam a negociações suspeitas de cartões de crédito. Frise-
se, ainda, que a versão apresentada pelos réus, em juízo, no
que diz respeito a SAMUEL ter ido, naquele dia, à residência
de CRISTIAN para acompanhá-lo ao mecânico, em momento
algum foi apresentada aos policias que efetuaram a
abordagem, pelo contrário, informalmente, SAMUEL alegou
que havia dormido na casa do corréu e lá permaneceu para
lhe fazer companhia. Além disso, na primeira oportunidade
em que SAMUEL poderia se manifestar na presença da
autoridade policial, quedou-se silente. Longe de se interpretar
o silêncio em desfavor do referido acusado, o que é
terminantemente proibido pelo artigo 186, parágrafo único, do
Código de Processo Penal, contudo, forçoso concluir a
incongruência da atitude em se tratando de pessoa
supostamente inocente, envolvida em acusação falsa, que
certamente se valeria da primeira oportunidade para se
defender. O álibi de SAMUEL, portanto, não pode prevalecer
frente a incriminadora prova realizada. Por sua vez, a
confissão (qualificada) de CRISTIAN foi roborada pelos

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depoimentos da ofendida e dos policiais civis, que o
abordaram assim que ele se apossou da encomenda em
nome da vítima, porém com endereçamento para seu imóvel,
seguido, ainda, da constatação policial sobre a estrutura da
conduta delitiva, com apreensão de diversos cartões em
branco, outras duas encomendas no nome da vítima,
aparelhos eletrônicos sem comprovação da procedência lícita
e, o que mais chamou a atenção, um equipamento (“ura”)
destinado a desbloquear cartões de crédito mediante a
simulação de atendimento bancário. Diversamente do
alegado pela Defesa, não há que se falar em atipicidade da
conduta por ausência de prejuízo à vítima. Isto porque,
embora Aurea tenha dito em juízo que não sofrera com
prejuízo financeiro, a própria utilização indevida de seus
dados configura prejuízo para a ofendida e vantagem ilícita
para os agentes, que efetuaram as compras e receberam as
mercadorias utilizando-se dos dados pessoais de Aurea. Na
realidade o prejuízo da ofendida só não foi ainda maior,
porque a ação criminosa foi descoberta a tempo. Tendo em
vista que as aquisições foram feitas em seu nome, qualquer
futura inadimplência de pagamento recairia sobre sua
pessoa. Por fim, prejuízo pode ser presumido, de forma
incontestável, pelas lojas que encaminharam o material
adquirido, ou mesmo pela empresa dos Cartões de Crédito.

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Desse modo, diante da robusta prova acusatória não
infirmada, enfim, bem se traduziu a verdade dos fatos, de
modo que inexistia margem, em absoluto, para a pretendida
absolvição.
Passa-se a analisar a dosimetria das penas.
No atinente, assim surgiu motivada a r.
sentença: “As circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são desfavoráveis
aos acusados. Ambos ostentam registros criminais, histórico criminoso e
personalidade afeta ao crime (fls. 30/31, 32/33, 34/35, 36/37, 39/41, 99/101,
105/107, 134/135 e 136/137). Deveras reprovável constatar que esse tipo de
prática delituosa demanda uma ação ardilosa e planejada, de maneira
dissimulada e bem organizada. Os envolvimentos anteriores dos réus, o
comportamento ardiloso inerente a conduta praticada, além dos prejuízos
para as vítimas, implicam em circunstâncias judiciais desfavoráveis, a
justificar a imposição da pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 30
(trinta) dias-multa. Por conta da menoridade penal relativa de Samuel (CP,
art. 65, I) e da confissao de Cristian (CP, art. 65, III, d), diminuo suas penas
para 02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Torno essa pena
definitiva ante a ausência de outras circunstâncias modificadoras. Isto
posto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR os réus
CRISTIAN RICARDO DA LUZ SILVA e SAMUEL PEREIRA DA COSTA, como
incursos no artigo 171, “caput”,c.c artigo 29, “caput” , ambos do Código

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Penal, ao cumprimento de 02 (dois) anos de reclusão, além do pagamento
de 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo. Pelo princípio da
suficiência, visando o cabal apenamento, repressão e prevenção do grave
proceder, concluo com fundamento no artigo 33, § 3o, do Código Penal, que
os sentenciados deverão iniciar o cumprimento da pena privativa de
liberdade no regime fechado. Consigno que o estabelecimento do regime
carcerário ao sentenciado não está adstrito somente à quantidade da pena
aplicada. Sua eleição depende, outrossim, da avaliação e sopesamento pelo
Juízo, das circunstâncias aditadas pelo artigo 59 do Código Penal (TACRIM-
SP - Rev. Rel. Ribeiro dos Santos - BMS 91/125), desfavoráveis aos réus no
caso em testilha. Os sentenciados acompanharam presos o curso do
processo. Não foram soltos pelo TJSP em sede de H.C. Um dos efeitos da
sentença condenatória é justamente a manutenção da custódia daqueles
que foram condenados na Justiça. Se colocados em liberdade, os réus se
evadirão, frustrando a aplicação da lei penal, tornando a delinqüir, seguindo
suas índoles bem reveladas pelo contexto probante. Por óbvio que devem
ser mantidos na prisão, resguardando-se a ordem pública e garantindo-se o
cumprimento das sanções impostas. De rigor acautelar o meio social e a
própria credibilidade na Justiça, em face da gravidade do crime e de sua
repercussão. Denego-lhes, pois, o apelo em liberdade, expedindo-se ofícios
de recomendação na prisão.” (fls. 215/216)
Na primeira etapa, o juízo a quo fixou a pena-
base no triplo do mínimo legal, em razão dos registros
criminais
de
ambos
os
réus,
que
demonstram
a
personalidade voltada à prática criminosa, bem como em
decorrência do prejuízo causado à vítima e da maneira de

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planejamento e organização da ação delituosa. Todavia,
analisando o histórico criminoso dos réus (folha de antecedentes e
certidões de distribuições criminais), verifica-se que CRISTIAN, além
da anotação referente aos presentes autos, possui outros
dois registros (um por suposta prática dos delitos de roubo e receptação, ao
qual foi concedida a suspensão condicional do processo, nos termos do artigo
366, do CPP; e outro pela suposta prática do crime de roubo majorado, do qual
foi absolvido, com decisão transitada em julgado - fls. 30/31). Por sua vez,
SAMUEL também possui duas anotações (uma condenação em
primeira instância pela prática de furto qualificado, porém, sem indicação de
trânsito em julgado; e outro registro por furto qualificado, com indicação apenas
do recebimento da denúncia fls. 32/33), além de seis passagens pela
Vara da Infância e Juventude (fls. 34/35). Destaca-se que, in
casu, tais históricos criminais não devem ser utilizados em
desfavor dos apelantes, mesmo que de forma indireta, como
denotação de personalidade desvirtuada, até mesmo em
relação a SAMUEL, que embora com vasta passagem pela
Vara da Infância e Juventude, não consta “condenação”
definitiva (que poderia ensejar, aí sim, avaliação ao menos sobre conduta
social ou até sobre a personalidade, como indicado). Importante ressaltar
que modifiquei minha posição anterior, no que diz respeito ao
que pode ser considerado “maus antecedentes” em análise
de “circunstâncias judiciais desfavoráveis”. Não vinha
reconhecendo a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça,
pois entendia, e ainda entendo, que a biografia moral do

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acusado, naquele momento do cálculo, deve levar em conta
tudo o que pode ser “desfavorável” no seu comportamento,
de forma a determinar, de maneira plena, a real
individualização da pena, não distinguindo, para tanto,
existência
de
inquéritos
policiais,
ações
penais
em
andamento, processos com condenação em primeiro grau e,
por fim, condenações transitadas em julgado. Tudo poderia e
deveria ser avaliado dentro da discricionariedade do
Julgador. No entanto, curvo-me, também nesta situação, em
prol da harmonização das decisões da Justiça, ao
entendimento majoritário, agora ressaltado pelo próprio
Supremo Tribunal Federal, no RE 591054, de Santa Catarina,
relator Ministro Marco Aurélio, onde foi julgado, pelo pleno,
mérito de tema com repercussão geral, com a seguinte
decisão: “O Tribunal, decidindo o tema 129 da Repercussão
Geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, negou
provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros
Ricardo Lewandowski (Presidente), Rosa Weber, Luis Fux e
Cármen Lúcia, firmando-se a tese de que a existência de
inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em
julgado não pode ser considerada como maus antecedentes
para fins de dosimetria da pena. Ausente, justificadamente, o
Ministro Luiz Fux, que proferiu voto em assentada anterior.
Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski.

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Plenário, 17.12.2014”. Desse modo, merece reparo a sanção
imposta para afastar a circunstância judicial desfavorável
relativa aos antecedentes dos réus e ao prejuízo causado à
vítima, já que, no caso concreto, não extrapolou o esperado
para a espécie. Em contrapartida, mantém-se o aumento da
basilar em decorrência do modo de organização e
planejamento da ação delituosa, que superou uma espécie
de “normalidade” esperada para o tipo penal em questão
(conforme demonstrado, os réus agiram em conluio e de forma estrategicamente
organizada, possuindo até equipamento que simula atendimento de instituição
bancária para desbloquear cartões de créditos, bem como, de forma planejada,
tiveram a audácia de utilizar indevidamente os dados da moradora do
apartamento de cima do qual as mercadorias eram destinadas). Assim,
dentro do critério de razoabilidade, fixo a basilar no dobro do
mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão, e
pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo,
para cada um dos réus.
Na
segunda
etapa,
o
magistrado
sentenciante reduziu as reprimendas na fração de 1/3 (um
terço), em razão da menoridade relativa de SAMUEL (fls. 194) e
da confissão espontânea de CRISTIAN. Neste ponto, ambos
os acusados foram beneficiados pelo quantum de redução

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escolhido. Outrossim, sequer deveria ter sido reconhecida a
confissão de CRISTIAN, pois ela se deu de forma qualificada
(eis que ele negou a participação do corréu no delito, tentou ludibriar o juízo com
a finalidade de reduzir sua responsabilidade criminal, não demonstrando, em
momento algum, lealdade com a Autoridade Judiciária, muito menos
arrependimento).
Todavia,
na
ausência
de
impugnação
ministerial, resta manter o decidido pelo juízo a quo. Assim, à
mingua de outras causas modificativas, a reprimenda de
ambos os apelantes torna-se definitiva, nesta instância, em
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento
de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao regime prisional, em que pese o
pleito defensivo, em atenção às circunstâncias judiciais
desfavoráveis dos acusados, diante da análise dos critérios
previstos no artigo 59 do Código Penal, ainda que existente
primariedade técnica dos réus, mostrou-se conveniente e
mais adequado o regime fechado para início de cumprimento
da pena (artigo 33, § 2o, “b”, e § 3o, do Código Penal). Destaca-se a
periculosidade dos agentes, ambos com histórico de
envolvimento em crimes patrimoniais, que apesar de não
configurarem maus antecedentes ou reincidência, devem ser
avaliados para a escolha do regime inicial. Ademais, da

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conduta dos acusados facilmente se extrai ousadia, ao
passo que estavam utilizando os dados pessoais de
moradora
do
mesmo
prédio,
aliás,
do
apartamento
exatamente acima de onde tudo era planejado, não
demonstrando intimidação pela possível intervenção de
terceiros. Outrossim, a tudo premeditaram, agindo em
concurso de agentes e de modo organizado. Diante do
exposto, inviável repete-se, a determinação de início de
cumprimento em regime aberto ou semiaberto, claramente
insuficientes
para
ressocialização
dos
condenados
e
adequada reprovação da conduta, nos termos do artigo 33,
§3o, do Código Penal.
Não é demais destacar não ser aplicável, no
caso, o previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo
Penal, porque o quantum da sanção se apresentou
irrelevante para a fixação do regime de início de seu
cumprimento (daí que, por consequência, também o tempo de eventual
prisão provisória), destacando-se, como visto, situação concreta
de gravidade, nos termos, também, do artigo 33, §3o, do
Código Penal, com eventual possibilidade de progressão de
regime devendo ser avaliada pelo juízo competente, o das

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Execuções Criminais, que terá condições para colher
elementos de prova sobre existência ou não de requisitos
legais para tanto.
Desautorizada, na espécie, porque ausentes
os requisitos legais, a substituição da corporal por restritivas
de direitos, haja vista a manifesta insuficiência do benefício
para repressão e ressocialização, diante das circunstâncias
desfavoráveis (artigo 44, inciso III, do Código Penal).
Diante de recente decisão do Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda que
por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo Grau,
resta avaliar, neste momento, necessidade de manutenção
ou mesmo decretação de prisão preventiva, dentro de seus
requisitos legais, na forma do artigo 617, c.c. artigo 387, §1o,
ambos do Código de Processo Penal. No caso concreto,
como já destacado na escolha do regime de início de
cumprimento de pena, presentes estão, ainda, as condições
para a prisão preventiva de ambos os réus (pela periculosidade

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apresentada e necessidade de garantia da ordem pública), a qual, na
forma, até, do existente na sentença, fica mantida.
Do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos para reduzir as penas de
CRISTIAN e de SAMUEL a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses
de reclusão, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor
unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença de primeiro
grau por seus próprios e precisos fundamentos.
COMUNIQUE-SE,
com
manutenção
da
prisão cautelar e atenção à redução da pena. Transitada em
julgado, formalize-se a Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR