Tribunal: TJSP
Processo: 1500822-23.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-07

Ementa:
Tráfico de drogas – Recursos ministerial e defensivo – Dosimetria penal – Quantidade da substância entorpecente e antecedente que exige a exasperação da pena-base – Afastamento da compensação entre a recidiva e a confissão espontânea – Pena redimensionada – Sentença reformada nessa extensão – Recurso ministerial provido e recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000321531
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 1500822-23.2019.8.26.0559, da Comarca de São
José do Rio Preto, em que é apelante/apelado ANDRIOS ORTIZ, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da
Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao
recurso interposto defensivamente e DERAM PROVIMENTO ao apelo
ministerial para exasperar a pena do réu para 07 (sete) anos, 09 (nove)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, com 777 (setecentos e setenta e sete)
dias-multa menores, mantida, no mais, a respeitável sentença apelada por
seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto
da Relatora, que integra este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores GERALDO WOHLERS (Presidente sem
voto), DAMIÃO COGAN E TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 7 de maio de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
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Apelação Criminal no 1500822-23.2019.8.26.0559 - lauda 2/10
Voto:
23890 CFF/Ce
Apelação:
1500822-23.2019.8.26.0559
Comarca:
São José do Rio Preto
Vara:
4a Vara Criminal
Processo:
numeração única
Apelantes/Apelados:
Ministério Público
Andrios Ortiz
Tráfico de drogas Recursos ministerial e defensivo
Dosimetria penal
Quantidade da substância
entorpecente e antecedente que exige a exasperação
da pena-base Afastamento da compensação entre
a recidiva e a confissão espontânea
Pena
redimensionada

Sentença
reformada
nessa
extensão Recurso ministerial provido e recurso
defensivo desprovido.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença, que
ora se adota, acrescenta-se que Andrios Ortiz foi condenado, por incurso
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 05 (cinco)
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no mínimo legal (fls. 159/161).
Apelam as partes.
O Ministério Público almeja a reforma
parcial da respeitável sentença, a fim de ver reajustada a reprimenda com
o aumento da pena-base, em decorrência da expressiva quantidade de
droga apreendida e do mau antecedente do réu, requerendo, ademais, a

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Apelação Criminal no 1500822-23.2019.8.26.0559 - lauda 3/10
preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da
confissão espontânea (fls. 169/171).
O réu, por seu turno, pretende a redução
da reprimenda, pela incidência da causa de diminuição insculpida no § 4o,
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, a conversão da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, a liberação do veículo de
propriedade de sua esposa e, por fim, a concessão da isenção das custas
processuais (fls. 163/167).
Os recursos foram contrariados (fls.
180/167 e 195/199), contando os autos com parecer da douta
Procuradoria-Geral de Justiça, pelo provimento do apelo ministerial e
desprovimento do recurso defensivo (fls. 206/216).
É o relatório.
Registra-se, inicialmente, que, malgrado
não tenha havido insurgência contra o mérito da condenação, a
respeitável decisão apelada respeitou a prova dos autos, porquanto
suficientes os elementos probatórios relativos à materialidade e à autoria
delitiva.
Passa-se, pois, diretamente ao exame da
dosimetria punitiva, objeto do inconformismo recursal.

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Apelação Criminal no 1500822-23.2019.8.26.0559 - lauda 4/10
A acusação é a de que o sentenciado
trazia consigo e transportava, com a finalidade de venda, entrega e
fornecimento a terceiros, 02 (duas) porções de maconha, com peso total
líquido de 1.896,6 Kg, substância entorpecente, sem autorização ou
determinação legal e regulamentar, além de R$ 65,00 (sessenta e cinco
reais) em dinheiro, e uma folha de papel com anotações manuscritas
alusivas ao tráfico, conforme auto de exibição e apreensão, fotografias,
laudo de constatação, exame documentoscópico, e exame químico-
toxicológico, acostados aos autos.
Pois bem.
A pena-base foi fixada no piso mínimo
legal e, na fase seguinte a agravante da reincidência restou neutralizada
pela atenuante da confissão espontânea, e à míngua de outras causas
modificadoras, tomou contornos definitivos
Com efeito, apenas o apelo ministerial
merece provimento, pelas razões a seguir alinhavadas.
A reprimenda deve ser ajustada, com o
objetivo de melhor satisfazer a reprovabilidade da conduta perpetrada, de
acordo com as circunstâncias autorizadoras legais concretamente
aferidas.
Desta feita, a elevada quantidade da

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Apelação Criminal no 1500822-23.2019.8.26.0559 - lauda 5/10
droga apreendida (1896,6Kg de maconha laudo pericial de fls. 17/20)
evidencia maior culpabilidade, por acarretar consequências nefastas para
grande número de usuários e para a própria sociedade, devendo,
portanto, ser sopesada, a teor da autorizável disposta no artigo 42, da Lei
11.343/06.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já
decidiu nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §
4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA DE
2/3.
INVIABILIDADE.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
SUBSTÂNCIA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. - Em se tratando de crime de tráfico de drogas,
como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar,
com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância
entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente,
consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. - Na
espécie, a fração da minorante em 1/6 não se mostrou, de
modo flagrante, desarrazoada, tampouco desproporcional,
em razão da quantidade e da natureza especialmente
deletéria do entorpecente apreendido, de alto poder viciante
e nocividade à saúde do usuário, em conformidade com a
jurisprudência pacificada desta Corte Superior. - Agravo
regimental desprovido.” (5a Turma, AgRg no HC no
496.886/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe
05.08.2019)
Destarte, atendendo-se aos princípios da

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Apelação Criminal no 1500822-23.2019.8.26.0559 - lauda 6/10
razoabilidade e proporcionalidade, sopesado ainda o mau antecedente
devidamente comprovado por condenação definitiva por crime contra o
patrimônio (vide fls. 40), de rigor a elevação da basilar no patamar de 1/3,
alcançando-se 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666
(seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.
Na etapa intermediária, no cotejo entre a
recidiva em crime idêntico (fls. 39) e a confissão, as penas devem ser
elevadas em 1/6, diante da preponderância da agravante, conforme
dispõe o artigo 67, do Código Penal, já que a recalcitrância em afastar-se
da senda delituosa e a não assimilação do caráter pedagógico da pena
demonstram maior desvalor da ação.
Nessa direção é o entendimento do
Excelso Supremo Tribunal Federal sobre a questão:
“(...) CONCURSO ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE. ART. 67,
CP. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÂO
ESPONTÂNEA. (...) 1. A teor do disposto no art. 67 do Código
Penal, a circunstância agravante da reincidência, como
preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes. (...)
(RHC 118107, Segunda Turma, Relator Min. Teori Zavascki, DJ
18.02.2014)
“Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo
circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência
com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1.
O acórdão impugnado está em conformidade com a
jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal

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Apelação Criminal no 1500822-23.2019.8.26.0559 - lauda 7/10
Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal,
“a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante
da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a
compensação pleiteada” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias
Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito
por inadequação da via processual”
(HC 105543, Primeira Turma, Relator Min. Roberto Barroso, DJ
29.04.2014).
Na derradeira etapa, em que pese o
esforço defensivo, a antecedência criminal e a reincidência obstam, por
expressa determinação legal, a incidência do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei Antidrogas.
Portanto,
ausentes
outras
causas
modificadoras, alcança-se a pena total e definitiva de 07 (sete) anos, 09
(nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 777 (setecentos e setenta e
sete) menores.
Conserva-se
o
regime
inicialmente
fechado, porque mais adequado à espécie, aqui individualizado como
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, tanto por
fundamento na Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no
11.464/07, quanto pelo desfavorecimento das circunstâncias judiciais,
notadamente a antecedência criminal e reincidência do acusado, e
consequências fáticas concretamente recolhidas dos autos, especialmente,
na forma dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, e 42, da Lei no

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Apelação Criminal no 1500822-23.2019.8.26.0559 - lauda 8/10
11.343/06, pela quantidade de drogas apreendia, capaz de causar
potencial prejuízo a inúmeros usuários, aqui minudentemente aferidas.
Diante
de
tais
peculiaridades
desfavoráveis, analisadas à luz do caso concreto, não há se falar em ofensa
às Súmulas 718 e 719 do Excelso Supremo Tribunal Federal, ou 440 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Ademais disso, não é razoável que se
trate com tamanha benevolência aqueles que por cupidez ou outra razão
de igual vileza resolvem ganhar a vida desgraçando a dos outros, de modo
que, diante das funestas consequências da disseminação das drogas, a
resposta penal deve ser minimamente representativa.
Não obstante, o montante punitivo, a
reincidência e o desfavorecimento das circunstâncias judiciais (acima
listadas) impedem e inviabilizam a substituição das privativas de
liberdade por restritivas de direitos, até porque não recomendadas
socialmente.
Com efeito, não há que deferir o pedido
de isenção do pagamento das custas ou despesas processuais.
A obrigação de arcar com custas do
processo decorre de imposição legal e deve ficar sobrestada, se

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Apelação Criminal no 1500822-23.2019.8.26.0559 - lauda 9/10
demonstrada e enquanto perdurar o alegado estado de pobreza, nos
termos do artigo 98, §§ 1o, inciso I, e 3o, do Código de Processo Civil, o que
só poderá ser sopesado, em decorrência da possibilidade de alteração da
situação financeira, no momento da respectiva cobrança, no competente
Juízo das Execuções que, decidirá, à luz dos elementos trazidos, quanto à
gratuidade judiciária, inclusive.
Nesse sentido:
“(...) 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, o réu, mesmo
sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve
ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos
exatos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 4. A
suspensão do pagamento se for o caso, será concedida pelo
juízo competente, na fase executória. 5. Agravo regimental
improvido.” (STJ, 5a Turma, AgRg no REsp no 1364246/MG, Rel.
Min. Campos Marques, DJ 06.06.2013).
Por derradeiro, não é caso de liberação
do veículo apreendido, utilizado na prática delitiva, uma vez
justificadamente determinado o seu perdimento, sendo certo que o
contraditório e a ampla defesa foram exercidos ao longo do processo
penal, conforme explanado na respeitável decisão apelada, “...Observados
o art. 63 da Lei no 11.343/06 e o art. 91, inc. II, 'a' e 'b', do Cód. Penal,
DETERMINO O PERDIMENTO do veículo 'GM/Celta' (fls. 10/11), porque
utilizado como instrumento do crime, bem como do dinheiro, pois
obtido em razão do comércio ilícito de drogas, conforme prova

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Apelação Criminal no 1500822-23.2019.8.26.0559 - lauda 10/10
colhida.” (fls. 161)
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto defensivamente e DOU PROVIMENTO ao apelo
ministerial para exasperar a pena do réu para 07 (sete) anos, 09 (nove)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, com 777 (setecentos e setenta e sete)
dias-multa menores, mantida, no mais, a respeitável sentença apelada por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
DESEMBARGADORA RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)