Tribunal: TJSP
Processo: 0009249-13.2014.8.26.0348
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Recurso Ministerial – Sentença de absolvição por insuficiência probatória – Pedido de condenação do acusado pelo crime de roubo simples, nos termos da denúncia – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Sentenciado que restou condenado pela prática de outro crime de roubo (ação penal no 0000038-50.2014.8.26.0348) no mesmo estabelecimento-vítima, três dias após o roubo objeto da

Ementa:

Recurso Ministerial – Sentença de absolvição por insuficiência probatória – Pedido de condenação do acusado pelo crime de roubo simples, nos termos da denúncia – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Sentenciado que restou condenado pela prática de outro crime de roubo (ação penal no 0000038-50.2014.8.26.0348) no mesmo estabelecimento-vítima, três dias após o roubo objeto da presente ação penal, tendo inclusive confessado naqueles autos a autoria de ambos os delitos – Vítima que o reconheceu com segurança – Recurso provido para condenar o apelado pela prática do delito do artigo 157, "caput", do Código Penal, ao cumprimento de 4 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 dias-multa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000163762
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0009249-13.2014.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
FABIO CRUZ DA SILVA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso ministerial para condenar FÁBIO CRUZ DA SILVA como incurso no
artigo 157, caput, do Código Penal, às penas de 4 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e 10 dias-multa - no mínimo valor unitário,
determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão (provisória)
contra ele, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
VOTO no 13391
Apelação no 0009249-13.2014.8.26.0348
Comarca: MAUÁ 1a Vara Criminal
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: FÁBIO CRUZ DA SILVA
Recurso Ministerial
Sentença de absolvição por
insuficiência probatória
Pedido de condenação do
acusado pelo crime de roubo simples, nos termos da
denúncia

Autoria,
dolo
e
materialidade
bem
demonstrados Sentenciado que restou condenado pela
prática de outro crime de roubo (ação penal no
0000038-50.2014.8.26.0348) no mesmo estabelecimento-
vítima, três dias após o roubo objeto da presente ação
penal, tendo inclusive confessado naqueles autos a autoria
de ambos os delitos
Vítima que o reconheceu com
segurança Recurso provido para condenar o apelado pela
prática do delito do artigo 157, “caput”, do Código Penal, ao
cumprimento de 4 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e 10 dias-multa.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara
Criminal da Comarca de Mauá às fls. 111/116, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado absolvido da acusação contra ele
formulada por infração ao artigo 157, caput, do Código Penal, contra
ela se insurgiu o i. Promotor de Justiça oficiante à fl. 116, arrazoando
o apelo às fls. 125/128.

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3
O i. Promotor de Justiça pleiteia a condenação do apelado nos
termos da denúncia, alegando, em síntese, que o quadro probatório
amealhado ao processo demonstrou cabalmente a veracidade dos
fatos nela articulados.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 136/140), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 145/149).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O Ministério Público imputou a FÁBIO CRUZ DA SILVA a
prática do crime de roubo simples porque, na data de 18/12/2013,
mediante grave ameaça, ele teria subtraído R$ 100,00 em espécie
pertencentes à vítima Lucimara Aparecida Medeiros, que é
proprietária do estabelecimento “Visual Modas”.
O i. Julgador de Primeiro Grau, ao optar pela absolvição do
acusado, o fez sob os seguintes fundamentos (fl. 115):
“Nesta audiência [de instrução, debates e julgamento, realizada nestes autos em
05/09/2017], a vítima reconheceu o réu por meio das imagens captadas da citada audiência que
ocorreu na Segunda Vara Criminal de Mauá, contudo ela disse que... [ele] era moreno, mas nas
imagens constata-se que ele é negro, este fato, aliado ao de que ela disse que o roubador estava
de capuz e boné..., tornam frágeis as provas para uma condenação.”
Sem razão, contudo.
A existência do fato foi demonstrada pelo boletim de ocorrência
de fls. 19/25.

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O mesmo cabe afirmar quanto à autoria, em que pese o
entendimento do i. Magistrado sentenciante.
Conforme se verifica às fls. 3/16, o inquérito policial que deu
origem à presente ação penal foi instaurado a partir de cópias
extraídas dos autos da ação penal no 0000038-50.2014.8.26.0348
(cópia de termo de audiência de fls. 7/14), que tramitou perante a 2a
Vara Criminal da Comarca de Mauá, referente a outro roubo praticado
pelo acusado no estabelecimento da vítima em 21/12/2013 (isto é, três
dias após o roubo de que tratam esses autos). Naqueles autos,
conforme se constata em consulta ao sistema INTINFO deste E.
Tribunal, FÁBIO, após ter sido preso em flagrante nas imediações do
estabelecimento, restou condenado pelo delito do artigo 157, § 2o,
inciso II, do Código Penal, ao cumprimento de 6 anos, 2 meses e 20
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 17 dias-
multa (trânsito em julgado em 04/08/2016).
A vítima Lucimara declarou à Autoridade Policial (fls. 39/40) que
“reitera as declarações que prestou em juízo..., [perante] a 2a Vara
Criminal
de
Mauá,
nos
autos
do
processo
00000038-50.2014.8.26.0348, onde se referiu a que, na data de 21 de
dezembro de 2013, as pessoas de FÁBIO CRUZ DA SILVA,
acompanhado da criança Guilherme Barbosa da Cruz, invadiram seu
estabelecimento comercial e lá, mediante grave ameaça, subtraíram
60 reais... O mesmo FÁBIO CRUZ DA SILVA, na data de 18 de
dezembro de 2013, por volta de 10h00min, desta vez sozinho, foi até
seu estabelecimento comercial e..., também sob grave ameaça,
subtraiu a quantia de cem reais, evadindo-se em seguida”. (fls. 39/40).

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Em juízo (mídia que acompanha os autos digitais), reconheceu o réu
por meio de uma fotografia (extraída do interrogatório judicial realizado
nos autos no 0000038-50.2014.8.26.0348), afirmando que, na data em
que a fotografia foi tirada, o réu estava mais gordo e com menos
espinhas do que no dia da prática do roubo de que tratam os
presentes autos. Embora FÁBIO estivesse de capuz naquela ocasião,
conseguiu visualizar com nitidez o rosto dele, que chegou a ficar bem
próximo do seu. Disse, por fim, que o acusado estava vestindo as
mesmas roupas nas duas datas em que a abordou, não tendo dúvidas
de que se tratava da mesma pessoa.
FÁBIO, que permaneceu em silêncio na fase inquisitória (fl. 62),
deixou de comparecer à audiência de instrução, debates e julgamento,
razão pela qual teve a sua revelia decretada pelo i. Magistrado a quo
(fl.
111).
Ao
ser
interrogado
na
ação
penal
no
0000038-50.2014.8.26.0348, contudo, confessou, em juízo (cópia de
termo de audiência de fls. 7/14), a autoria de ambos os roubos
praticados contra a vítima, esclarecendo que “assim agiu porque
precisava do dinheiro... Dias antes de ser preso [pelo roubo apurado
naqueles autos]..., praticou outro crime no mesmo estabelecimento,
valendo-se do mesmo simulacro de arma que fora apreendido nos
autos” (fl. 8).
Nada emergiu dos autos que indicasse da vítima ânimo de falsa
incriminação, razão porque não há que negar o valor probatório de
suas declarações que, aliás, convergem com a confissão ofertada
pelo sentenciado em juízo.

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6
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas
dos crimes patrimoniais, mormente quando não se verifica a presença
de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do agente,
como, por exemplo, nos casos em que essas pessoas não conheciam
o agente anteriormente ao fato.
Nesse sentido, v.g.:
Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em
audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui
eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as
formalidades prescritas pelo art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja
validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente
quando apoiado em outros elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório
(STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - Relevância: Em crimes patrimoniais, cometidos na
clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de grande valor probante quando não dissociada
dos demais elementos de convicção e, desde que não haja indícios de falsa inculpação. No
presente caso, em que a vítima narrou a agressão sofrida pelos agentes, sem indicação de que
os acusou falsamente, e havendo prova material da conduta, mostrou-se correta a condenação.
Recurso não provido. (TJSP - 26057120048260294 SP, Relator: J. Martins, Data de Julgamento:
18/11/2010, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 17/12/2010)
APELAÇÃO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PALAVRA DA VÍTIMA EM
CONSONÂNCIA COM A PROVA DOS AUTOS - RELEVÂNCIA: A palavra da vitima representa
viga mestra da estrutura probatória e sua acusação firme e segura com apoio em outros
elementos de convicção autoriza o édito condenatório. Recursos não providos. (TJSP - APL:
0009648-28.2010.8.26.0495, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 04/04/2013, 15a Câmara
de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/04/2013)
É certo que a vítima, em juízo, hesitou em identificar FÁBIO ao
lhe ser exibida uma fotografia tomada quando de seu interrogatório
judicial nos autos da ação penal 0000038-50.2014.8.26.0348,
realizado em 26/05/2014
mídia. Tal não aproveita ao acusado,
contudo, quer porque já havia transcorrido lapso de cerca de cinco
meses desde a data do crime quando da realização da audiência em
que a fotografia foi tirada, o que naturalmente reduz a possibilidade de
um reconhecimento seguro (é de todos conhecida a diversidade da
capacidade humana de preservação na memória de dados visuais),

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quer porque as alterações fisionômicas verificadas nesses períodos
(a mudança de corte de cabelo, sua quantidade ou coloração, a maior
ou menor quantidade de barba, o aumento da área facial por ganho de
peso etc.), frequentemente observadas após longos períodos de
encarceramento, dificultam sobremaneira o reconhecimento.
Por isso releva destacar que, quando ouvida em juízo, a vítima
reafirmou categoricamente os reconhecimentos feitos nos autos da
ação
penal
no
0000038-50.2014.8.26.0348
(vide
mídia
que
acompanha os autos digitais). E esse dado, somado à certeza
absoluta de que a pessoa detida e levada à presença da Autoridade
Policial
e naquela ocasião reconhecida
era a mesma que se
encontrava na audiência judicial, impõe a conclusão de que a
hesitação da vítima em juízo não instaurou dúvida alguma sobre a
autoria delitiva.
Seja como for, ainda que se pudesse afirmar que a prova não é
soberba, cabal, completa ou abundante, o certo é que ela não
autorizava a solução de improcedência, uma vez que mais do que
suficiente para embasar a condenação.
O ordenamento jurídico não exige que se tenha prova absoluta
da autoria, mas somente a prova suficiente, "isto é, a que, reduzindo
ao mínimo desejado a margem de erro, conduz à formulação de juízo
de certeza possível. Significa dizer: juízo revestido de confortadora
probabilidade de exatidão" (TACrimSP, Apelação n ° 1.038.173/9)1.
1 "Os indícios, na projeção das evidenciações e convencimento do julgado, possuem o mesmo valor que os demais meios de prova
previsto pelo legislador, podendo desse modo servir de suporte ao decreto de condenação." (Rev. Crim. n° 267.949.3, 2o Grupo de
Câmaras Criminais do TJSP).

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Como sabido, o magistrado deve analisar o conteúdo da prova
sob os critérios da lógica, à luz da inteligência e da experiência que o
transformam em ente pensante e capaz de deduções plausíveis
acerca dos fatos do mundo real.
E a tanto é obrigado o Juiz justamente porque a ele incumbe a
difícil tarefa de solucionar a causa penal, da qual não pode afastar-se
ante a obscuridade das provas. No desempenho desse transcendente
mister, o Juiz não deve lançar mão exclusivamente do conhecimento
técnico que possui, mas também da experiência, sagacidade e
perspicácia, atributos próprios daquele que é escolhido para o
exercício da Magistratura.
No caso dos autos, esse raciocínio lógico, projetado sobre os
elementos de convicção colhidos, não podia conduzir à conclusão
outra senão a de que não remanescia nos autos dúvida razoável e
insuperável que pudesse favorecer o réu. A partir daí, é forçoso convir
que o i. Julgador de Primeiro Grau equivocou-se ao valorar o conjunto
probatório, exarando decisão que se mostra logicamente contrária ao
seu conteúdo.
Em suma, a condenação pelo crime de roubo simples era de
rigor e agora deve ser pronunciada.
Passa-se, pois, à dosagem das penas.
Na primeira fase do cálculo, devem as penas-base ser fixadas
em 1/6 acima dos mínimos montantes legais (4 anos e 8 meses de

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reclusão e 11 dias-multa), sopesada a circunstância de ter sido o
crime praticado no mesmo estabelecimento roubado pelo sentenciado
três dias antes o que revela de sua personalidade especial audácia
e
impetuosidade
,
além
de
ter
implicado
consequências
particularmente graves à vítima (a qual afirmou em juízo que ficou
traumatizada
em
razão
dos
roubos
praticados
em
seu
estabelecimento mídia).
Na segunda etapa, é de ser reconhecida a favor de FÁBIO a
atenuante da menoridade relativa (cf. qualificação à fl. 62, ele possuía
19 anos na data do fato), razão pela qual devem as suas reprimendas
retornar aos pisos, isto é, 4 anos de reclusão e 10 dias-multa,
tornando-se definitivas nesses patamares ante a ausência de outras
causas modificativas.
No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena corporal,
conclui-se que o fechado é o único que se amolda às circunstâncias
do fato e à personalidade do sentenciado, que, embora seja
tecnicamente primário, possui condenação definitiva por outro delito
de roubo.
De fato, tratando-se de réu especializado em delitos contra o
patrimônio, impende concluir que os regimes mais brandos
(semiaberto e aberto), pela baixíssima carga repressiva que encerram,
constituem alternativas penais claramente insuficientes para cumprir
as exigências preventivas da pena, mormente se se considera a
repugnância social a esse delito e o grau de reprovabilidade da
conduta, reveladora de desprezo pelos bens jurídicos tutelados pelo

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respectivo tipo penal (patrimônio, liberdade individual e incolumidade
física).
É despiciendo argumentar demoradamente acerca da gravidade
do delito de roubo, infração que vem assolando o país nas últimas
décadas, trazendo intranquilidade e temor a milhões de cidadãos,
especialmente os que habitam as grandes cidades. Já não há
argumento técnico ou discurso político capaz de dissimular a tragédia
em que se transformou a questão da segurança pública no Brasil, em
escala inegavelmente maior do que na maioria dos países do planeta.
Falta, por certo, quantificar minuciosamente as consequências, mas
não é temerário afirmar que elas poderiam alcançar cifras gigantescas
se considerado não somente o patrimônio das vítimas lesadas, mas,
também, o custo social imanente, que compreende os gastos médicos
com as lesões e traumas psicológicos provocados naquelas, bem
assim a redução da atividade econômica decorrente do aumento da
ansiedade coletiva (notadamente no que respeita à indústria do
entretenimento e turismo) e, naturalmente, o aumento das despesas
públicas com a atividade de persecução penal (serviços judiciários,
construção de prisões etc.).
Também importa destacar que a eventual concessão de regime
mais ameno atuaria, em última análise, como incentivo à continuação
da carreira criminosa do sentenciado na medida em que, como
sabido, a absoluta falta de estabelecimentos apropriados para a
manutenção dos criminosos condenados nos regimes mais brandos
(Institutos Penais e Casas de Albergue) acaba invariavelmente

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gerando rápida progressão ao regime de “albergue domiciliar”2 (que
“prisão não é”, como ressaltou o i. Ministro do STF Marco Aurélio de
Mello em 14 de novembro de 2013, quando se discutia em plenário o
regime de cumprimento das penas dos condenados na Ação Penal
4703),
equivalente
à
liberdade
plena
(desafortunadamente
a
fiscalização das “condições” correspondentes é quase inexistente...4)
e que representa na consciência do infrator a ausência de resposta
estatal em relação à conduta praticada5.
Não se deve olvidar que é justamente em relação aos crimes
contra o patrimônio que se verifica a maior propensão a reincidir6. E,
sem dúvida alguma, o melhor modo de contrapor-se a esta propensão
em um Estado Democrático de Direito, é através do exercício pleno da
soberania interna pelas autoridades legitimamente incumbidas da
persecução penal in judicio, respeitados os limites legais e
constitucionais7.
Por outro lado, sopesados os elementos de convicção
examinados neste voto, de rigor a determinação da prisão provisória
do acusado, uma vez que o caso concreto encerra circunstâncias
específicas, não se amoldando ao entendimento emanado do
2 Vide, por exemplo, o Agravo em Execução no 477.917/4, Julgado em 26/08/1.987 pelo extinto TACrimSP (4a Câmara, Relator: -
Walter Theodósio, RJDTACRIM 1/42).
3 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí
se parte para prisão domiciliar, que prisão não é".
4 E isto, sem que se possa atribuir a responsabilidade por esse estado de coisas ao Poder Judiciário, que não está aparelhado para
o exercício de tal atividade, cabendo-lhe exclusivamente impor as consequências legais do descumprimento das condições, quando
noticiado a respeito.
5 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".
6 Conforme ressaltou o i. RICARDO DIPP, Juiz do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, como relator no julgamento da
Ap. n° 1.097.053/8 (j. 1/05/1998, 1a Câmara, RJTACRIM 39/108), “a prática de delitos patrimoniais é forte motivo para prognóstico
desfavorável (MEYWERK: 'Os delitos contra a propriedade apresentam a tendência mais tenaz à reincidência'). A criminalidade
precoce contra o patrimônio é fator desfavorável para a prognose (SILBEREISEN)”.
7 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".

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Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das Ações Diretas
de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019.
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, por
ocasião desse julgamento, assumiu, por maioria de votos, posição
contrária ao automático início da execução da pena após decisão
condenatória em Segundo Grau de Jurisdição, assentando a
constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (redação
dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da tira de
julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo
Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro

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13
LUIZ EDSON FACHIN8, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o agente praticou o roubo de que
tratam estes autos no mesmo estabelecimento por ele roubado três
dias antes, parece evidente que a não decretação de sua prisão
provisória de imediato poderia trazer sérias consequências à ordem
pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais a ele
impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais9, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão provisória10.
8 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
9 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São
direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
10 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.

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14
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito
é dizer, o natural interesse do
condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o
real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO11, “em face dos dados normativos e
factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”12, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social13, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura14.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América15, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
11 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998,
pág. 1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde
haja necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
12 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
13 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
14 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
15 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

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15
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública16.
De fato, a lei norte-americana17 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente18; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
16 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
17 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
18 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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16
fim de serem revogados esses benefícios)19.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar20,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
19 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
20 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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17
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487721).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a prática
do crime de roubo afeta os bens jurídico segurança, tranquilidade e
incolumidade física individuais), impende seja a ele imposta a
obrigação de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em
julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de
que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre FÁBIO pende agora
mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
21 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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18
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez
para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes e, como é
de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA22 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
22 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)23.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95,I, II, III, da CF/88) e dos tratados
23 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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20
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil24.
Em suma, a prisão provisória de FÁBIO CRUZ DA SILVA é
também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso
ministerial para condenar FÁBIO CRUZ DA SILVA como incurso no
artigo 157, caput, do Código Penal, às penas de 4 anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e 10 dias-multa no mínimo valor unitário,
determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) contra ele, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód.
Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
24 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.