Tribunal: TJSP
Processo: 0001939-36.2016.8.26.0137
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
Apelação. Crimes de tráfico de drogas, e de corrupção ativa simples. Absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria demonstradas. Desclassificação do crime de tráfico para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. Não cabimento. Finalidade de mercancia demonstrada. Aplicação do patamar máximo do redutor especial de penas. Não cabimento. Substituição das

Ementa:
Apelação. Crimes de tráfico de drogas, e de corrupção ativa simples. Absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria demonstradas. Desclassificação do crime de tráfico para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. Não cabimento. Finalidade de mercancia demonstrada. Aplicação do patamar máximo do redutor especial de penas. Não cabimento. Substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos. Não cabimento. Modificação do regime inicial para o aberto. Não provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000670291
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001939-36.2016.8.26.0137, da Comarca de Cerquilho, em que é apelante ROBÉRIO
CIRILO GOMES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 22 de agosto de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001939-36.2016.8.26.0137 -Voto no 22.281 -DS
2
6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 0001939-36.2016.8.26.0137
Apelante: ROBÉRIO CIRILO GOMES
Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO
Juiz : EVA LOBO CHAIB DIAS JORGE
Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE CERQUILHO
Voto no 22.281
Apelação. Crimes de tráfico de drogas, e de corrupção ativa
simples.
Absolvição
por
insuficiência
de
provas.
Impossibilidade.
Materialidade
e
autoria
demonstradas.
Desclassificação do crime de tráfico para o crime de posse de
drogas para consumo pessoal. Não cabimento. Finalidade de
mercancia demonstrada. Aplicação do patamar máximo do
redutor especial de penas. Não cabimento. Substituição das
penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos.
Não cabimento. Modificação do regime inicial para o aberto.
Não provimento ao recurso.
Adotado o relatório já existente
(fls.178/179), acrescenta-se que se trata agora de
apelação do Réu da sentença de fls.178/185 na qual
foi: 1. absolvido com fundamento no artigo 386,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001939-36.2016.8.26.0137 -Voto no 22.281 -DS
3
inciso VII, do Código de Processo Penal
da
acusação do crime de resistência simples (artigo
329, “caput”, do Código Penal); 2. condenado, em
concurso material (artigo 69, “caput”, do Código
Penal), às penas de: a.: 02 (dois) anos e 06
(seis) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-
multa, calculados no mínimo legal, pela acusação
do crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”,
na forma de seu § 4°, da Lei n° 11.343/06); b.: 02
(dois)
anos
de
reclusão,
em
regime
inicial
semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, calculados no
mínimo legal, pela acusação do crime de corrupção
ativa simples (artigo 333, “caput”, do Código
Penal). Pretende a absolvição dos crimes por
insuficiência de provas, e subsidiariamente: 1. a
desclassificação do crime de tráfico para o crime
de posse de drogas para consumo pessoal; 2. a
aplicação do redutor especial de penas no patamar
máximo; 3. a substituição das penas privativas de
liberdade por penas restritivas de direitos; 4.
modificação do regime inicial para o aberto
(fls.219/230).
O
recurso
foi
regularmente
processado, com resposta do Ministério Público por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001939-36.2016.8.26.0137 -Voto no 22.281 -DS
4
seu não provimento (fls.236/238).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo não provimento do recurso
(fls.249/255).
É o relatório.
Inconsistente o recurso.
A
prova
oral
produzida
está
inserida por gravação audiovisual no processo
digital.
A materialidade delitiva, à luz
do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, e
artigo 333, “caput”, do Código Penal, ficou
comprovada por meio do: 1. boletim de ocorrência
(fls.35/37); 2. auto de exibição e apreensão
(fls.38/39); 3. auto de constatação prévia de
entorpecente (fls.40); 4. laudo de exame químico-
toxicológico (fls.102/105) que apontou resultado
positivo para 19,49g de cocaína, acondicionados em
26 microtubos plásticos.
A autoria ficou demonstrada.
O Réu negou os fatos na fase
administrativa (fls.33/34), dizendo, em síntese,
que não tinha nenhuma relação com as drogas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001939-36.2016.8.26.0137 -Voto no 22.281 -DS
5
apreendidas e não resistiu à prisão. Interrogado
em Juízo, mudou sua versão, passando a dizer que
as drogas se destinavam ao consumo pessoal, que
estava embriagado na data do fato, e não recordava
ter oferecido dinheiro aos policiais.
As
contraditórias
versões
apresentadas pelo Réu não convencem e foram
infirmadas pelas demais provas produzidas.
Com efeito, os Guardas Municipais
Reinaldo e Daniel disseram, na fase administrativa
(fls.31 e 32) e em Juízo, que: 1. realizavam
patrulhamento e avistaram o Réu, conduzindo uma
motocicleta, decidindo por sua abordagem; 2.
perceberam que o Réu dispensou algum objeto ao
solo
o
qual
foi
recolhido,
iniciando-se
acompanhamento; 3. abordado, o Réu partiu para
cima da equipe, desferindo golpes com o capacete;
4. o Réu foi contido, sendo constatado que o
objeto que dispensara era um embrulho, contendo
diversas porções individuais de cocaína; 5. o Réu
ofereceu a quantia de R$ 200,00 à equipe para que
fosse liberado.
Note-se, quanto à credibilidade
dos testemunhos de guardas municipais, que não há
restrições legais para que prestem depoimento,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001939-36.2016.8.26.0137 -Voto no 22.281 -DS
6
mediante compromisso, sobre seus atos, e nada há
de concreto a indicar a existência de qualquer
espécie de motivação para indevidamente prejudicar
o Apelante, como já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça (HC n° 296.728-SP, rel. Min. Jorge Mussi,
5a T., j. em 02.09.2014):
“TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33
DA LEI 11.343/2006). NULIDADE DO AUTO DE
PRISÃO. FLAGRANTE REALIZADO POR GUARDAS
MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO
ARTIGO 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
MÁCULA INEXISTENTE.
1. Nos termos do artigo 301 do Código
de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem
esteja em flagrante delito, razão pela qual não há
qualquer óbice à sua realização por guardas municipais.
Precedentes”.
O depoimento, pois, de guarda
municipal que cumpre sua missão auxiliar na
repressão dos crimes, é, portanto, tão válido como
qualquer
outro,
e
a
circunstância
de
ser
testemunha não afeta positiva ou negativamente o
valor probatório de seu relato.
Assim, pelas circunstâncias dos
fatos, pela quantidade e forma de acondicionamento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001939-36.2016.8.26.0137 -Voto no 22.281 -DS
7
das
drogas
apreendidas,
e
pela
ausência
de
demonstração inequívoca de ocupação lícita, ficou
provado que o Apelante é traficante de drogas,
fornecendo e entregando a consumo considerável
quantidade de cocaína, dedicando-se ao nefasto
comércio ilegal, possibilitando e promovendo meios
de
propagação
e
venda
dessa
substância.
A
condenação do Apelante pelo crime de tráfico de
drogas (artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06)
era mesmo de rigor, ficando rejeitados os pedidos
absolutório e desclassificatório.
A prova oral também demonstrou,
de forma inequívoca, a prática do crime de
corrupção ativa, pois o Réu ofereceu aos Guardas
Municipais uma quantia em dinheiro para que não
fosse levado ao Distrito Policial, agindo de forma
agressiva.
Note-se que o crime previsto no
“caput” do artigo 333 do Código Penal é formal,
sendo irrelevante, para sua caracterização, a
efetiva entrega da vantagem indevida, ou mesmo a
demonstração
de
possibilidade
de
sua
concretização, pois o crime se consuma com a mera
oferta ou com a promessa da vantagem indevida,
como leciona Heleno Cláudio Fragoso (“Lições de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001939-36.2016.8.26.0137 -Voto no 22.281 -DS
8
Direito Penal”, Parte Especial, vol. II, Ed.
Forense, 4a ed., 1984, p.471):
“O crime é formal e se consuma com o
simples oferecimento (ainda que não aceito) ou com a
promessa. O momento consumativo é, portanto, aquele
em que o oferecimento ou a promessa chegam ao
conhecimento do funcionário”.
A condenação era de rigor.
Os pedidos subsidiários também
não comportam acolhimento.
A sanção penal foi aplicada de
forma
branda,
especialmente
pela
indevida
aplicação
do
redutor
especial,
porque:
1.
comprovadamente
o
Réu
integrava
organização
criminosa
e
fazia
do
crime
sua
atividade
remunerativa, pois foi flagrado com razoável
quantidade
de
entorpecentes
(repetindo:
36
microtubos de cocaína), não sendo possível que
alguém tivesse a confiança de um traficante-chefe
para portar e vender o que tinha consigo, a não
ser por sua íntima relação com a ilícita conduta,
situação já bem destacada por esta Corte (Ap. n°
0049725-63.2007.8.26.0405,
rel.
Des.
Amado
de
Faria, 8a Câm., j. em 19.04.2012): “Igualmente incabível
a pretendida aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001939-36.2016.8.26.0137 -Voto no 22.281 -DS
9
11.343, de 23 de agosto de 2006. Ao contrário do que sustenta a Defesa, o
recorrente não preenche os requisitos necessários à concessão da benesse.
Conquanto seja tecnicamente, as particularidades do caso concreto
permitem concluir que ele se dedicava a atividade criminosa. Não consta ser
o réu o produtor da cocaína que comercializava. Isso significa que
certamente é o elo na cadeia narcotraficante, porque adquire a droga de
outrem, os quais, por óbvio, estão vinculados a atividades criminosas
antecedentes à sua. Infere-se, portanto, que o réu integrava organização
criminosa. As peculiaridades do crime de tráfico de entorpecentes
examinado nos presentes autos colidem frontalmente com um dos próprios
requisitos estabelecidos pelo legislador na aludida mercê, razão pela qual é
impossível a aplicação da causa especial de diminuição da pena”; 2. a
aplicação indiscriminada da benesse contraria o
espírito da repressão penal mais severa que foi
introduzido
com
a
Lei
n°
11.343/06;
3.
a
quantidade
e
a
qualidade
das
drogas
inviabilizariam a concessão da benesse (sem que
isso implique em “bis in idem”, porque a pena-base
já foi fixada no mínimo legal), como já se
posicionaram: a. o Superior Tribunal de Justiça
(AgRg no Resp n° 1.428.895/MG, rel. Min. Marco
Aurélio Belizze, 5a T., j. em 18.06.2014): “2. As
circunstâncias concretas do delito, a natureza e a quantidade do
entorpecente apreendido constituem fundamentos aptos a inviabilizar a
aplicação da regra excepcional do art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, bem
como o estabelecimento de regime diverso do fechado. Precedentes”; b.
o Supremo Tribunal Federal (HC n° 122.594-SP, Rel.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001939-36.2016.8.26.0137 -Voto no 22.281 -DS
10
Min. Rosa Weber, 1a T., j. em 23.09.2014): “3. A
expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas
em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso
envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006”.
Ficam mantidas as penas na forma
aplicada pela ausência de recurso do Ministério
Público.
Ainda que a pena privativa de
liberdade não seja muito elevada - valendo lembrar
que o Réu foi, de forma indevida, beneficiado com
a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas -, sua substituição por penas
restritivas de direitos também não é indicada,
seja porque “seria resposta penal insuficiente, consideradas as
circunstâncias
do
caso
concreto”
(Ap.
n°
0010950-64.2013.8.26.0050,
rel.
Des.
Ricardo
Tucunduva, 6a Câm., j. em 28.04.2016), seja porque
vedada pelo contido no inciso III do artigo 44 do
Código Penal (não se pode conceber a aplicação de
penas alternativas para quem denigre e corrompe a
sociedade!).
Este é, aliás, o posicionamento
desta Câmara (Ap. n° 3001326-84.2013.8.26.0584,
rel. Des. Machado de Andrade, j. em 28.04.2016):

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001939-36.2016.8.26.0137 -Voto no 22.281 -DS
11
“A Lei no 11.343/06, ou seja, lei de
drogas, é uma legislação especial em relação ao Código
Penal, que é uma lei de caráter geral.
Assim sendo, por se tratar a Lei no
11.343/06 de uma lei especial, o legislador pode nela
inserir dispositivos, como por exemplo, proibir a
conversão
da
pena
privativa
de
liberdade,
por
restritivas de direitos, seja qual for a quantidade de
entorpecente apreendida com o autor do crime,
justamente por ser uma norma especial, isto é, foi
criada com o objetivo específico de reprimir o tráfico
ilícito de entorpecentes. Muito ao contrário do Estatuto
Penal, que dita regras sobre centenas de condutas
ilícitas.
Desta forma, com base na técnica
processual, não vejo qualquer desrespeito à Resolução
no 5/2012 do Senado Federal, publicada em 16 de
fevereiro de 2012, que foi originada pela decisão do
Egrégio Supremo Tribunal Federal, nos autos de
Habeas Corpus no 97.256/RS, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas
de direitos ”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei no
11.343/06.
Ademais, pela experiência de mais de
trinta anos como Juiz Criminal, tenho visto ao longo de
todos esses anos, ao julgar casos de tráfico ilícito de
entorpecentes, que o indivíduo que vende as drogas
para os viciados jamais foram os grandes traficantes,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001939-36.2016.8.26.0137 -Voto no 22.281 -DS
12
alguns dos quais, como v.g., “Fernandinho Beiramar”,
se encontram atrás das grades, porém, pessoas que
geralmente levam consigo pequenas quantidades de
tóxicos, numa só modalidade, como cocaína ou, então,
diversificadas em mínimas porções de cocaína, “crack” e
maconha.
Assim, não vejo diferença entre o grande
traficante que é aquele que apenas distribui a droga
para que outros, chamados de “mulas”, negociem a
mesma junto aos viciados.
É óbvio que, como vimos no parágrafo
anterior, o crime é o mesmo do “caput” do art. 33, da
Lei no 11.343/06, portanto, como já disse alhures, não é
possível a conversão da pena privativa de liberdade em
restritivas de direitos”.
E, mesmo que fosse possível a
substituição,
qual
e
onde
deveria
ela
ser
cumprida? Que tal uma prestação de serviços à
comunidade em uma escola cheia de adolescentes
ávidos
por
novidades?????
Ou
quem
sabe
uma
prestação de serviço social em uma clínica de
recuperação de drogados para ajudar os viciados na
difícil recuperação?????
Por
fim,
o
regime
inicial
semiaberto também foi fixado de forma inadequada,
seja pela gravidade e hediondez do crime de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001939-36.2016.8.26.0137 -Voto no 22.281 -DS
13
tráfico
de
drogas,
seja
pela
natureza
e
potencialidade tóxica da substância apreendida em
seu poder, ficando mantido o regime intermediário
pela ausência de recurso do Ministério Público.
Ante
o
exposto,
nega-se
provimento ao recurso.
ZORZI ROCHA
RELATOR