Tribunal: TJSP
Processo: 1501193-32.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL (Artigo 37, da Lei no 11.343/06) – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS (Artigo 33, caput, da Lei 11.343/03) – Viabilidade. A conduta do recorrente se enquadra no delito de tráfico de drogas. Conjunto probatório suficiente. Traficância comprovada. Condenação que se decreta.
RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA (Artigo 37, da Lei no

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL (Artigo 37, da Lei no 11.343/06) – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS (Artigo 33, caput, da Lei 11.343/03) – Viabilidade. A conduta do recorrente se enquadra no delito de tráfico de drogas. Conjunto probatório suficiente. Traficância comprovada. Condenação que se decreta.
RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA (Artigo 37, da Lei no 11.343/06) – Prejudicado.
ISENÇÃO DA PENA DIANTE DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA (Artigo 45, da Lei no 11.343/06) – Inviabilidade. A dependência química, por si só, não é causa suficiente para autorizar o reconhecimento da inimputabilidade, especialmente quando sequer requerido instauração de incidente de insanidade.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – Impossibilidade. Pela disposição contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para efeito de majoração da pena-base, não se justificando a elevação exclusivamente em razão da quantidade e variedade apreendida.
DESCLASSIFICAÇÃO DO ARTIGO 244-B, DA LEI 8.069/90 – Viabilidade. Princípio da Especialidade. Lei de Drogas disciplina o tráfico envolvendo criança ou adolescente. Causa de aumento de pena previsto no artigo 40, inciso VI, da Lei No 11.343/06.
ACUSADO REINCIDENTE – REGIME CARCERÁRIO FECHADO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE. Constatada a reincidência, não se aplica a causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, devendo ser fixado o regime carcerário inicial fechado e a negativa de substituição de pena.
JUSTIÇA GRATUITA (Defesa) – Isenção das custas processuais. Possibilidade.

Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000103948
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1501193-32.2019.8.26.0544, da Comarca de Jundiaí, em que é
apelante/apelado ANDERSON ROBERTO GUIMARÃES MELLO, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso ministerial para condenar Anderson Roberto Guimarães de Mello como
incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, às penas de 06 anos, 09 meses e
20 dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 680 dias-multa,
e dá-se parcial provimento ao recurso da defesa para conceder a justiça gratuita.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
VOTO No 35.386
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501193-32.2019.8.26.0544
JUNDIAÍ
Apelação Criminal no 1501193-32.2019.8.26.0544
Comarca de Jundiaí - 1a Vara Criminal
Apelante/Apelado: Anderson Roberto Guimarães Mello
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.386

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL (Artigo 37, da
Lei no 11.343/06) RECURSO MINISTERIAL
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS
(Artigo 33, caput, da Lei 11.343/03) Viabilidade. A
conduta do recorrente se enquadra no delito de tráfico
de drogas. Conjunto probatório suficiente. Traficância
comprovada. Condenação que se decreta.
RECURSO DEFENSIVO
ABSOLVIÇÃO POR
ATIPICIDADE DA CONDUTA (Artigo 37, da Lei no
11.343/06) Prejudicado.
ISENÇÃO DA PENA DIANTE DA DEPENDÊNCIA
QUÍMICA (Artigo 45, da Lei no 11.343/06)

Inviabilidade. A dependência química, por si só, não é
causa suficiente para autorizar o reconhecimento da
inimputabilidade,
especialmente
quando
sequer
requerido instauração de incidente de insanidade.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL

Impossibilidade. Pela disposição contida no art. 42 da
Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade da droga
devem ser analisadas conjuntamente para efeito de
majoração da pena-base, não se justificando a
elevação exclusivamente em razão da quantidade e
variedade apreendida.
DESCLASSIFICAÇÃO DO ARTIGO 244-B, DA LEI
8.069/90 Viabilidade. Princípio da Especialidade.
Lei de Drogas disciplina o tráfico envolvendo criança
ou adolescente. Causa de aumento de pena previsto no
artigo 40, inciso VI, da Lei No 11.343/06.
ACUSADO
REINCIDENTE

REGIME
CARCERÁRIO FECHADO SUBSTITUIÇÃO DE
PENA

IMPOSSIBILIDADE.
Constatada
a
reincidência, não se aplica a causa de redução de pena
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, devendo
ser fixado o regime carcerário inicial fechado e a
negativa de substituição de pena.
JUSTIÇA GRATUITA (Defesa) Isenção das custas
processuais. Possibilidade.
Recursos parcialmente providos.

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VOTO No 35.386
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501193-32.2019.8.26.0544
JUNDIAÍ
Vistos.
1 - Trata-se de apelações interpostas pelo
Ministério Público e pela defesa de Anderson Roberto Guimarães
Mello, contra a r. Sentença datada de 02 de setembro de 2019,
prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca
de Jundiaí, que desclassificou a conduta de Anderson e o condenou
como incurso no artigo 37, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 02
(dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e
ao pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa,
absolvendo-o do delito previsto no artigo 244-B, da Lei no
8.069/90, em concurso material (artigo 69, do Código Penal), na
forma do artigo 29 do Código Penal, com fundamento no artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal (fls. 187/191).
Inconformado,
recorre
o
Ministério
Público pleiteando a condenação de Anderson nas penas do artigo
33, caput, da Lei 11.343/06. Na dosimetria da pena, requer o
aumento na primeira fase, em razão da quantidade de drogas (106
porções de drogas distintas), com o reconhecimento da agravante da
reincidência na segunda fase, para, na terceira fase, reconhecer a
causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei
11.343/06, porquanto comprovado envolvimento de adolescente na
prática criminosa, mantendo-se o correto afastamento do redutor do

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§3o do artigo 33, da Lei 11.343/06 (fls. 213/221).
Também irresignada, a d. Defesa pleiteia,
preliminarmente, os benefícios da justiça gratuita, pois, conquanto
representado por advogado constituído, não possui condições de
arcar com as custas processuais sem prejuízo do próprio sustento e
de sua família. No mérito, requer a absolvição por atipicidade da
conduta, nos termos do que dispõe o artigo 386, incisos III, do
Código de Processo Penal, ou a isenção de pena, sob o fundamento
de que é dependente químico, com fulcro no artigo 45, da Lei
11.343/06 (fls. 222/230).
Apresentadas as respectivas contrarrazões
(fls. 262/267 e 271/277), sobreveio parecer da Douta Procuradoria
de Justiça opinando pelo integral provimento ao apelo ministerial e
não provimento do recurso defensivo (fls. 311/324).
É o relatório.
2 - Consta da denúncia que, em data
anterior ao dia 15 de maio de 2019, no município e comarca de
Jundiaí, ANDERSON ROBERTO GUIMARÃES DE MELLO,
qualificado às fls. 09/10, corrompeu M.H.F.S., menor de 18 anos,
com ele praticando a infração penal de tráfico de entorpecentes.
Consta também que, no dia 15 de maio de
2019, por volta das 09h45min, na Rua Sebastião do O. Queirós,
altura do n. 188, Horto Florestal, neste município e comarca de
Jundiaí, ANDERSON ROBERTO GUIMARÃES DE MELLO,
qualificado às fls. 09/10, agindo em concurso e com unidade de
propósitos com o adolescente M.H.F.S., concorreu para que este

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trouxesse consigo, para o fim de entrega e consumo de terceiro, 62
(sessenta e duas) porções de cocaína em forma de crack, 33 (trinta e
três) porções de cocaína em pó e 11 (onze) porções de Cannabis
sativa L, droga vulgarmente conhecida como maconha, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão às fls. 15,
laudo de constatação provisória às fls. 20/23 e laudo de exame
químico-toxicológicos a ser oportunamente juntado.
Segundo o apurado, policiais civis e
guardas municipais uniram-se em operação visando coibir a prática
de tráfico de entorpecentes no local dos fatos.
Ao ingressarem no logradouro retro
citado, os policiais civis avistaram e detiveram o denunciado, o
qual, na ocasião, portava um rádio comunicador tipo HT,
comumente utilizado na comunicação entre traficantes. Questionado
pelos agentes públicos, ele prontamente confessou que estava no
local a fim de alertar seu comparsa, o adolescente M.H.F.S., sobre
eventual aproximação da polícia, versão que confirmou ao ser
interrogado em solo policial.
Simultaneamente à prisão do denunciado,
os guardas municipais detiveram o adolescente M.H.F.S., sendo
com ele encontradas sessenta e duas porções de cocaína em forma
de crack, trinta e três porções de cocaína em pó, onze porções de
maconha, R$ 38,00 (trinta e oito reais), em dinheiro, bem como
outro rádio comunicador da mesma natureza do portado pelo
denunciado.

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Inquirido, o menor endossou a versão
apresentada por ANDERSON ROBERTO GUIMARÃES DE
MELLO afirmando que ambos atuavam na venda de drogas no
local, sendo que, enquanto ele se mantinha na posse dos
entorpecentes, ao denunciado era incumbida a vigilância do
perímetro, garantindo a execução do ilícito.
A denúncia foi oferecida em 31 de maio
de 2019 (fls. 91/94). Determinada a notificação do acusado (fls.
96/97); e ofertada sua defesa prévia (fls.115/116), a denúncia foi
recebida em 25 de junho de 2019 (fls. 139/140).
A r. sentença foi publicada em audiência
aos 02 de setembro de 2019 (fls. 191).
A
materialidade
delitiva
restou
demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01); boletim de
ocorrência (fls. 11/14); auto de exibição e apreensão (fls. 15), bem
como pelas demais provas dos autos.
Interrogado
em
Juízo,
o
acusado
Anderson negou a prática do delito. Disse que é usuário de crack e,
neste dia, apenas usava drogas embaixo da ponte. Relata que o
olheiro estava em cima da linha do trem e correu quando viu a
guarda municipal. O interrogando não correu e foi preso apenas
porque acharam um radinho e falaram que era dele. Colocaram-no
na viatura como um cachorro e o levaram até o traficante na linha
Fepasa. Tem uma filha que hoje está com a avó, pois a mãe a
abandonou para ficar com outra mulher (mídia digital).
A testemunha, policial civil, Ronaldo

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Marcelo do Carmo, ouvida em Juízo, disse que estava em operação
conjunta com a Guarda Municipal, e ficou encarregado de deter o
olheiro, que é a pessoa que fica com o rádio comunicador avisando
a entrada de viaturas no interior da comunidade. E assim foi feito.
Logo que entrou na comunidade, avistou Anderson e com ele foi
apreendido um rádio comunicador. Na sequencia, a viatura da
Guarda Municipal foi até o ponto de venda e conseguiu deter um
menor de idade. Um terceiro que ali estava evadiu-se. Com o menor
foi encontrada certa quantidade de entorpecentes. Uma sacola com
outras drogas foi deixada pelo indivíduo que se evadiu. O acusado
confessou informalmente que era dependente e trabalhava para o
tráfico para manter seu vício. Outro rádio comunicador também foi
apreendido na posse do menor, igual ao apreendido com o acusado
(mídia digital).
A testemunha, guarda civil municipal,
Alex Granja Volpiani, disse, em juízo, que participava de uma
operação de combate ao tráfico de drogas em conjunto com
investigadores da Polícia Civil no Jardim Fepasa. A equipe da
Polícia Civil logrou êxito em deter Anderson, na posse de um rádio
comunicador. A equipe do depoente adentrou o bairro e, em local
conhecido como ponto de tráfico, avistou dois indivíduos que
empreenderam fuga. Logrou êxito em deter apenas o menor, na
posse de drogas e de um rádio comunicador (mídia digital).
Em detida análise das provas, extrai-se que
o acusado concorreu para a prática do crime de tráfico de drogas, na
medida em que exercia a função conhecida como “olheiro”, tendo

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sido preso na posse de um rádio de comunicação idêntico ao
encontrado na posse do menor M.H.F.S.
Imperioso notar que a conduta de
Anderson não se amolda ao artigo 37, da Lei 11.343/06, estando
comprovado que seu papel era o de vigia, o qual não pode ser
equiparado ao informante do referido dispositivo, que é aquele que
contribui para o tráfico com informações esporádicas.
O tipo penal previsto no artigo 37 da lei
especial visa àqueles que normalmente não integrem, possuam
qualquer vínculo ou relação com o tráfico, mas acabam
colaborando, eventualmente, com informações úteis e relevantes, o
que, a toda prova, não é o caso dos autos onde se vê que o acusado
não atuou como simples agente colaborador, muito pelo contrário,
sua participação foi efetiva, uma vez que estava na posse de rádio
comunicador e confessou informalmente trabalhar para o tráfico aos
policiais.
Sobre
o
tema,
Andrey
Borges
de
Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho ensinam:
Apesar de não expresso no dispositivo
legal, entendemos que a conduta do informante colaborador
necessariamente precisa ser eventual. Seria somente a conduta
daquele agente que, sem estabelecer qualquer vínculo associativo
com os destinatários das informações, contribuiu eventualmente
com informes, seja mediante remuneração ou por qualquer outra
vantagem. Comprovando-se que a contribuição não se mostra

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eventual, mas permanente e estável, com o estabelecimento de
verdadeira societas sceleris com os destinatários da informação, a
conduta não mais se tipificará no delito em estudo, mas sim na
associação para o tráfico. (Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de
agosto de 2006 - Comentada artigo por artigo. 3. ed.. Rio de
Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2012, p. 154).
Em casos semelhantes, já decidiu este
Tribunal:
APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO).
CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.
11.343/06).
SENTENÇA
PARCIALMENTE
PROCEDENTE.
RECURSO DAS PARTES E DO ÓRGÃO MINISTERIAL. [...]
RECURSO DE DOUGLAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A
CONDUTA DESCRITA NO ART. 37 DA LEI N. 11.343/06. NÃO
CABIMENTO. COAUTORIA DEMONSTRADA. AGENTE QUE
ATUAVA
COMO
"OLHEIRO
DO
TRÁFICO",
NÃO
SE
ENQUADRANDO NA FIGURA DE INFORMANTE EVENTUAL.
ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE
MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1o, DO CÓDIGO PENAL).
INAPLICABILIDADE. RÉU QUE, COMO DEMONSTRADO NOS
AUTOS, AGIU EM COAUTORIA COM OS DEMAIS, SENDO
PEÇA FUNDAMENTAL A CONSUMAÇÃO DO DELITO.
RECURSO MINISTERIAL. [...] RECURSOS CONHECIDOS E

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NÃO PROVIDOS. (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.075731-
9, de Itajaí, Rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. em 23/07/2013).
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ACUSADO CONDENADO
PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 37 DA LEI DE
DROGAS.
PLEITO
MINISTERIAL
ALMEJANDO
A
CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
POSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS
ENFATIZANDO A CONDIÇÃO DE OLHEIRO DO APELADO.
REALIDADE QUE NÃO CONDIZ COM A FIGURA DE
INFORMANTE EVENTUAL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE.
VIABILIDADE. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E
PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES QUE JUSTIFICAM O
AUMENTO DA REPRIMENDA. POSTULADA EXCLUSÃO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §
4o, DA LEI N. 11.343/06. NÃO PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS SUBJETIVOS. AFASTAMENTO DO REDUTOR.
RECURSO PROVIDO. (Apelação Criminal (Réu Preso) n.
2013.025271-9, de Tubarão, Rel. Des. Substituto José Everaldo
Silva, j. em 25/02/2014).
Ao contrário do sustentado pela defesa,
tudo indica com clareza que o réu praticou o crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
Apesar de ele ter negado em juízo a prática

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delituosa, como geralmente acontece nos crimes de tráfico, não
podem sobrepor aos testemunhos prestados pelos policiais e
guardas civis, principalmente quando a defesa não fez qualquer
prova capaz de desconstituir ou desacreditar a veracidade desses
depoimentos.
O policial e o guarda municipal, sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa, afirmaram, de forma
coesa, segura e harmônica que, em operação de combate ao tráfico
de drogas, o acusado foi abordado na entrada da comunidade na
posse de um rádio comunicador. Mais adentro, detiveram o
vendedor de drogas, um adolescente, na posse de outro rádio
comunicador e variedade de drogas. Ambos confessaram
informalmente o tráfico aos agentes estatais.
Como é cediço, o testemunho dos policiais
e guardas municipais é de grande valia na prova do tráfico, não
tendo sua credibilidade reduzida em razão de tal condição, salvo na
presença de indícios concretos que possam desaboná-los, no sentido
de serem eles desafetos do acusado ou quisessem indevidamente
prejudicá-lo, o que não se demonstrou, nem sequer por indícios, no
curso do presente feito.
In casu, não há dúvida razoável de que o
policial civil e o guarda municipal aqui ouvidos tinham o torpe
propósito de injustamente acusar Anderson, razão pela qual, deve
ser, como foi, devidamente considerado tais depoimentos
testemunhais na formação do juízo de condenação e de tipicidade.
A propósito:

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(...) A absolvição pela negativa de autoria
do agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em
elementos seguros de convicção, como o depoimento prestado por
policiais, as quais formam um conjunto probatório para embasar
um decreto condenatório. A palavra de policial tem o mesmo valor
relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos, por
serem revestidos de presunção de veracidade(...).TJMS, AC no
2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte,
Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do
contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
mormente quando corroborado com o interrogatório do réu na fase
inquisitiva(...). TJMS, AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo.
Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Primeira Turma Criminal, j.
15/08/2011.
Sobre
a
validade
dos
depoimentos
prestados por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de
que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados

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pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”.
(STJ
-
AgRg
no
Ag
1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011
DJe
01/06/2011).
Não entendo que os depoimentos dos
policiais e guardas municipais devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos mesmos
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de
abuso de autoridade pelos policiais e guardas municipais, ou de que
teriam qualquer interesse em deturpar a verdade, apontando
situação inexistente e incriminando um inocente. Não havendo,
dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas palavras.
Acerca da validade do depoimento de
policiais explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a
validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função
não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em
princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
(Processo penal, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

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Na mesma esteira segue o entendimento de
Damásio E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já
foi decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o
depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas,
porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e
o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente
desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado
no contexto de um exame global do quadro probatório-
(TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado. 17.
ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
PROVA TESTEMUNHA Depoimentos
de policiais militares
Valor Probante
Inexistência de
testemunhas civis Irrelevância: “O simples fato das testemunhas
de acusação serem policiais não é obstante para que sejam
desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam recebidos
com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades desenvolvidas
pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP.
206.259-3/4
j. 04.06.1996
rel. Des. Segurado Braz RT
732/623).

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Ademais, o menor M.H.F.S. apreendido na
operação e ouvido na fase policial, disse que traficava
conjuntamente dom o acusado Anderson que, aliás, convém
transcrever (fls. 07):
“(...) está vendendo entorpecentes há
cerca de duas semanas no local; que começou a vender
entorpecentes com seu conhecido aqui detido, ANDERSON
ROBERTO GUIMARÃES MELLO, vulgo "CLIENTE"; que
compravam entorpecentes no bairro SÃO CAMILO, nesta cidade,
de desconhecidos, pagando R$ 220,00 cada "mula" de crack e
revendendo a cinco reais cada tubete de crack; que o declarante
era responsável pela venda dos entorpecentes e "CLIENTE" pela
vigilância, vulgo "pano", para ver se policiais estavam pelo local;
que nesta data foi surpreendido por guardas municipais que
encontraram com o declarante duas "mulas" de crack, R$ 38,00 em
espécie, o seu celular e um rádio ht; havia um indivíduo que estava
trabalhando para o declarante e ANDERSON, que não sabem
maiores dados, sendo que este viu a viatura e jogou tubetes de
cocáina e trouxinhas de maconha que estava vendendo e conseguiu
fugir; que não sofreu violência por parte dos policiais com quem
teve contato; já foi detido duas vezes, uma vez por porte de
entorpecentes e outra vez por venda de entorpecentes”.
Por outro lado, a defesa não trouxe aos
autos quaisquer elementos ou testemunhas que pudessem afastar,

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ainda que minimamente, o depoimento prestado pelo menor na fase
extrajudicial.
Suas
declarações,
portanto,
não
podem
ser
desprezadas, notadamente por guardar coerência e compatibilidade
com os demais elementos dos autos.
A saber:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
DROGAS
NEGATIVA
DE
AUTORIA
-
ABSOLVIÇÃO
-
IMPOSSIBILIDADE
-
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS - DELAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CORRÉU -
DEPOIMENTOS
DE
POLICIAIS
-
CREDIBILIDADE
-
CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. -
Havendo provas suficientes a atribuir a autoria do crime de tráfico
de drogas, sobretudo, estando a delação extrajudicial do corréu em
conformidade com as demais provas colhidas nos autos, a
manutenção da condenação é medida que se impõe. - Em tema de
comércio clandestino de substâncias entorpecentes, os depoimentos
de policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu têm plena
validade e não podem ser desprezados por mero preconceito,
sobretudo quando em harmonia com os demais elementos dos
autos. APR 10024121751523001 - TJ/MG Câmaras Criminais / 6a
CÂMARA CRIMINAL pub. 24/02/2014, julgado: 18/02/2014-
Rel. Jaubert Carneiro Jaques).
Assim, a versão apresentada pelo policial
civil e guarda municipal é coerente, está em consonância com os

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demais elementos de prova e não deixa dúvidas de que o acusado
traficava drogas em conjunto com o adolescente.
A
jurisprudência
pátria
já
firmou
entendimento nesse sentido, conforme demonstra o aresto do
colendo Superior Tribunal de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
SENTENÇA FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA
EM TESTEMUNHOS PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE.
REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
réu sejam considerados na sentença como elemento de prova
amparador da condenação, desde que colhidos sob o crivo do
contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição,
tal como na hipótese, em que a expressiva quantidade de droga
apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com crack, revela não
ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e 4- Omissis.
(HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
O fato de que nenhuma droga foi
apreendida em poder de Anderson não impede a configuração do
delito de tráfico, porquanto, não raro, os traficantes utilizam-se da
'mão-de-obra' dos menores inimputáveis, justamente com o fito de
fugir da responsabilidade penal.

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Ora, exigir-se, em se tratando de autoria
mediata, que o objeto material do delito esteja na posse do agente
seria negar a própria existência da Teoria.
Assim, ainda que nenhuma substância
entorpecente tenha sido apreendida na posse direta do acusado, é
predominante a jurisprudência nos nossos Tribunais no sentido de
que para a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não
é, necessariamente, exigível a prática de atos de comércio - mesmo
porque o delito, por sua própria natureza, é cometido na
clandestinidade, bastam os veementes indícios existentes nos autos
para se justificar a condenação, que no caso concreto são latentes.
Convém
consignar
que
o
acusado
confessou informalmente aos policiais civis a traficância, para
poder sustentar o vício.
A
jurisprudência
deste
Sodalício
já
consagrou a possibilidade da utilização da confissão informal como
relevante elemento de prova:
"PENAL E PROCESSUAL - TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PROVA - DEPOIMENTOS DE
POLICIAIS
-
INDÍCIOS
E
CIRCUNSTÂNCIAS
QUE
CONVENCEM DA AUTORIA - CONDENAÇÃO MANTIDA [...]
Depoimentos de policiais, isentos de suspeita, aliados à confissão
informal, são elementos mais que suficientes à condenação pelo
narcotráfico" (Apelação Criminal n. , de São José, rel. Des. Amaral
e Silva, j. em 8/1/2009).

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A respeito da figura da confissão informal,
reproduz-se a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:
“O detido poderá dar depoimentos aos
policiais na sua casa, no lugar onde foi preso ou mesmo no interior
da viatura a caminho da delegacia e essas declarações lhe serão
perniciosas no futuro. Não é raro que policiais sejam arrolados
como testemunhas de acusação, não do fato delituoso, mas para
que contem, em juízo, o que ouviram do réu, quando este foi preso.
Por certo que tal admissão de culpa, feita fora da delegacia, não é
uma confissão, no sentido jurídico do termo, mas não deixa de ser
um importante elemento de prova, constituído, afinal, pelos
testemunhos daqueles que a ouviram” (O Valor da Confissão como
Meio de Prova no Processo Penal - 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 230).
Destarte, entendo que todas as provas
produzidas formam um conjunto probatório harmônico e
desfavorável ao acusado, autorizando um juízo de certeza para o
decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA
NEGATIVA DO RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO

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SUFICIENTE
PARA
DEMONSTRAR
A
AUTORIA
E
MATERIALIDADE (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I
Impossível a decretação da absolvição quando a demonstração
da autoria e da materialidade do crime decorrem de elementos
probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira
Turma
Criminal
-
Apelação
Criminal
-
N.
2010.028359-5- Rel. Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J.
22.2.2011).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o
tráfico de entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina
e crime de perigo abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a
saúde pública a risco, não se torna indispensável prova da efetiva
prática de atos de mercancia. Bastam a materialidade delitiva e
elementos indiciários que demonstrem a conduta do acusado”
(TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel. Des.
Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010).
Da dependência química de Anderson
Por outro lado, inviável a tese trazida pela
defesa quanto à dependência química do sentenciado.
Como se sabe, são imputáveis aqueles que
têm consciência da ilicitude do fato e vontade, ou seja, a
possibilidade de escolher entre praticar ou não o ato. A
imputabilidade é a capacidade atribuída a alguém de ser

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responsabilizado penalmente pela infração penal cometida e
inimputabilidade é a ausência dessa capacidade.
O nosso Código Penal, em seu artigo 26,
caput, adotou o critério misto, também chamado de biopsicológico,
porquanto de acordo com este critério, para que seja o agente
inimputável, há de se verificar se o mesmo é mentalmente capaz de
entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Da leitura do caput deste artigo percebe-se
que, para o reconhecimento da inimputabilidade exige-se que o
acusado seja ao tempo do ato inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato criminoso que lhe é imputado ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão da
dependência ou por estar sob efeito de substância entorpecente ou
que determine dependência física ou psíquica, proveniente de caso
fortuito ou de força maior.
E, de seu parágrafo único, nota-se que o
reconhecimento de sua semi-imputabilidade somente se daria se,
por qualquer das circunstâncias previstas em seu caput, o acusado
não possuísse, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.
O artigo 45, caput, da Lei 11.343/06
também adotou o mesmo conceito, a saber:

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Art. 45. É isento de pena o agente que, em
razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito
ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão,
qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Assim, a simples dependência química ou
uso de drogas não torna o agente inimputável, sendo indispensável,
a prova do seu estado mental e psíquico no momento do
cometimento do crime, pois, enquanto a imputabilidade é
presumida, a inimputabilidade deve ser devidamente comprovada.
E ainda que estivesse comprovada a
dependência química do réu, tal fato não justifica automaticamente
a aplicação do referido dispositivo legal, sendo perfeitamente
possível e até comum que o agente use drogas e tenha consciência
da ilicitude de seus atos.
Não consta nos autos, outrossim, sequer a
arguição de incidente, nem foi ele realizado de ofício, até porque,
como se dessume do depoimento do acusado, ostentava ele
capacidade de entendimento dos fatos, a arredar qualquer iniciativa
do magistrado nesse sentido.
A saber:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
EMBRIAGUEZ
AO
VOLANTE
-
ARTIGO
309
CTB
-

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INIMPUTABILIDADE - ALCOOLISMO - NÃO COMPROVAÇÃO
POR INCIDENTE APROPRIADO - EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA
- SENTENÇA CONFIRMADA. A inimputabilidade do agente
somente pode ser comprovada através de exame pericial, tratando-
se de meio legal de prova que não pode ser substituído nem mesmo
pela inspeção pessoal do juiz, cuja convicção sobre a capacidade
de determinação e autogoverno do réu somente pode ser formada
através de laudo psiquiátrico. Se a referida prova não foi requerida
pela defesa é sinal de que não havia dúvida razoável sobre a
integridade psíquica do acusado
- A circunstância de o agente praticar o fato em estado de
embriaguez, por si só, não o exime da responsabilidade penal, já
que somente é possível o reconhecimento da inimputabilidade, nos
termos do artigo 28, § 1o, do Código Penal, se a embriaguez
completa for resultante de caso fortuito ou força maior. (TJMG -
Apelação Criminal 1.0236.13.003393-9/001, Relator(a): Des.(a)
Beatriz Pinheiro Caires , 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em
26/11/2015, publicação da súmula em 09/12/2015)
Vale dizer, a simples alegação de que o
acusado é dependente químico não tem o condão de transformá-lo
em inimputável ou semi-imputável para, via de consequência,
beneficiá-lo com a isenção da pena.
Insta salientar que embora faça o uso da
droga, tal fato não escusa a conduta de traficante que restou
suficientemente configurada pelas provas colacionadas nos autos.

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Nesse
sentido
posiciona-se
a
jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
USO.
IMPOSSIBILIDADE.
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. VI, DA
LEI DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA IDADE DO MENOR.
SÚMULA No 74 DO STJ. I. No tráfico de drogas, praticado de
modo sub-reptício e às escondidas, especial valor deve ser
conferido aos indícios e às provas indiretas. II. O local e as
condições da apreensão, além da prova testemunhal, indicam a
traficância. III. A condição de usuário, por si só, não afasta o delito
do art. 33 da Lei de Drogas. As condutas comumente agregam-se.
IV. O enunciado da Súmula no 74 do STJ não exige expressamente
a certidão de nascimento. Qualquer documento hábil presta-se
para comprovar a idade do adolescente. No caso, presente termo
de declarações prestadas na DCA. V. Apelo desprovido. (TJDF;
Rec. 2010.01.1.196177-3; Ac. 535.390; Primeira Turma Criminal;
Rela Desa Sandra de Santis; DJDFTE 21/09/2011; Pág. 284).

Cumpre ainda asseverar que “a condição
de usuário, concomitantemente à de traficante, não permite a
pretendida desclassificação para a conduta descrita no artigo 28
da Lei antidrogas” TJMT, Ap 11.489/2009, 1a Câm. Crim., rel.
Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, j. 15/09/2009, p. 39.

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Passo à fixação das penas.
Na primeira fase da dosimetria da pena,
sem razão, pugna o Ministério Público o aumento da pena-base
acima do mínimo legal, em razão da quantidade de drogas.
Analisando as circunstâncias judiciais do
art. 59, do Código Penal, bem como as diretrizes insculpidas no art.
42, da Lei no 11.343/06, tenho que, em que pesem os judiciosos
argumentos desenvolvidos pelo d. Promotor de Justiça, não devem
perdurar, eis que, conforme se verifica dos autos, não foi apreendida
vultosa quantidade de entorpecente (44 gramas de crack, 66 gramas
de cocaína e 122 gramas de maconha - fls. 15).
Assim, embora entenda que há variedade
de substâncias, tenho que, ante a quantidade apreendida, deve ser
aplicada a pena-base no mínimo legal.
Convém ressaltar, que de acordo com o
disposto no art. 42 da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal: i) a natureza e a quantidade da
substância ou produto; i) a personalidade e; i) a conduta social do
agente. Sendo assim, pela redação do dispositivo, ambas (natureza e
quantidade) devem ser analisadas concomitantemente e não de
maneira individualizada, o que me leva a decotar tal moduladora da
pena-base.
Sobre o tema, a seguinte jurisprudência:
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRÁFICO

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ILÍCITO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PENA-
BASE
-
ELEVAÇÃO
EM
RAZÃO
DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE DA DROGA - PEQUENA PORÇÃO DE COCAÍNA
- REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL - REGIME PRISIONAL
FECHADO - PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS
BRANDO - RÉU REINCIDENTE - REGIME MANTIDO -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Afigura-se desarrazoada
a elevação da pena-base única e exclusivamente em razão da
natureza e quantidade de droga apreendida, se o agente foi
surpreendido transportando 21g (vinte e um gramas) de cocaína,
impondo-se a sua redução ao mínimo legal. Tratando-se de réu
reincidente, condenado à pena superior a quatro e inferior a oito
anos, deverá iniciar o cumprimento da pena imposta no regime
fechado, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2.o, alínea "b", c.c §
3.o, do Código Penal. (Encontrado em: 2a Câmara Criminal
30/04/2013 - 30/4/2013 Apelação APL 00069725620128120001
MS 0006972-56.2012.8.12.0001 (TJ-MS) Des. Romero Osme Dias
Lopes).
Portanto,
não
vislumbro
nenhuma
circunstância judicial desfavorável, motivo pelo qual fixo a pena-
base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) ano de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, ao réu reconhecidamente
reincidente, elevo a pena em 1/6 (um sexto), perfazendo o total de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583

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(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Da aplicação da causa de diminuição
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
Mantém-se a negativa de aplicação da
causa de diminuição na terceira fase prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei de Drogas, vez que o acusado não preenche os requisitos
necessários à concessão do redutor.
Diz o § 4o, do art. 33, da Lei 11.434/2006:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3
(dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.”
Para que seja reconhecida/aplicada a
minorante em questão, mister que o agente preencha todos os
requisitos ali previstos, haja vista elencar condições de caráter
objetivo, tais como, ser réu primário, ter bons antecedentes, não se
dedicar a atividades ilícitas ou não fazer parte de organização
criminosa, o que não se vislumbra no caso em questão.
Observa-se que, in casu, a referida
causa não pode ser aplicada, em razão de o acusado ser
reincidente.
Assim, não deve incidir a causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, tendo em

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vista que, o fato de ser reincidente constitui óbice à aplicação da
minorante.
A saber:
Ementa:
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA
SENTENÇA REJEITADA. A sentença, ao fixar as penas,
estabeleceu a pena-base e dispôs que não havia nenhuma outra
causa de aumento ou diminuição de pena a ser considerada, a não
ser a reincidência. Ora, desnecessárias maiores referências quanto
à impossibilidade de redução da pena em face do disposto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343/06, quando esse dispositivo legal
expressamente impede o reconhecimento da redutora ao
reincidente. É o caso dos autos, pelo que não se verifica falta de
fundamentação no decisum hostilizado. MÉRITO. Réu flagrado
com drogas e dinheiro em conhecido ponto de venda de drogas.
Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Condenação
que se impunha. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. O
depoimento de policial tem o mesmo valor dos testemunhos em
geral, uma vez isento de suspeição e harmônico com os demais
elementos de prova dos autos, de modo que é hábil a embasar um
decreto condenatório. Como se sabe, o caráter clandestino de
certas infrações, como o tráfico, faz com que os policiais, na maior
parte das vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos.
Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao
crime. No caso, não haveria razão plausível para que

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incriminassem o réu injustamente. Preliminar rejeitada. Apelo
improvido. (Apelação Crime No 70053114112, Primeira Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez
Lucas, Julgado em 29/05/2013).
Não há que se falar na ocorrência de bis in
idem pelo fato do agravamento da pena em razão de comprovada
reincidência e, ainda, deixado de aplicar o redutor previsto no § 4o
do artigo 33 da Lei de Drogas.
A reincidência, além de necessariamente
agravar a pena, produz outros efeitos previstos em lei, dentre eles a
não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4o, da Lei 11.343/06.
Note-se que, no caso, a reincidência
determina a aplicação da agravante por expressa disposição legal do
art. 61, inc. I, CP, refletindo a intensa reprovação do agente que não
introjetou valores comunitários após sofrer sanção penal anterior
em parco período de tempo. Ao mesmo tempo, evidencia o
descumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para
a aplicação do benefício referente à diminuição da pena, reservado
para agentes que não tenham contato reiterado com a prática
delitiva e que tenham o crime praticado como um fato episódico em
sua vida.
Demais
disso,
o
critério
legal
da
reincidência atende o princípio da individualização da pena, ao
passo que somente é aplicável a indivíduos que voltam a praticar

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fatos puníveis mesmo após a condenação, cuja reiteração criminosa
demonstra maior desprezo a ordem social. Dito de outra forma: não
é possível equiparar pessoas que nunca praticaram crimes às
pessoas que possuem condenações criminais com trânsito em
julgado, em reverência aos princípios da isonomia e da
individualização da pena.
Ademais, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é pacífica quanto à ausência de ofensa ao
princípio do non bis in idem quando aplicada a agravante pela
reincidência e ao mesmo tempo considerada como causa obstativa
da diminuição da pena.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.

AGRAVANTE.
INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA
NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O § 4o do art. 33 da
Lei n.o 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha
cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre
organização criminosa. 2. Reconhecida pelo Colegiado Estadual a
reincidência específica do paciente, não há como aplicar a
minorante, porquanto não preenchidos os requisitos legais para a
concessão da benesse. 3. Não há ilegalidade na utilização da

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reincidência como agravante genérica e para afastar o
reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo
instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da
pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica.
4. Ordem denegada. (HC 147.271/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
17/05/2012, DJe 30/05/2012)
Do crime de corrupção de menores
(artigo 244, da Lei 8.069/90)
Muito embora o acusado tenha sido
denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, na
forma do artigo 29, do Código Penal, em concurso material com o
artigo 244,-B da Lei 8.069/90, a Lei de Drogas possui causa de
aumento específica envolvendo criança ou adolescente, nos termos
do que dispõe o artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, razão pela
qual reputo necessário desclassificar a conduta do réu.
Registre-se,
ainda,
que
o
simples
envolvimento de menor, a qualquer pretexto, é motivo para
incidência da causa de aumento esculpida no inciso VI do art. 40
da Lei no 11.343/2006, sendo irrelevante discussão acerca de o
menor já ser ou não corrompido.

No presente caso, deve permanecer o
princípio da especialidade, uma vez que a Lei de Drogas se
sobrepõe ao Estatuto da Criança e Adolescente.

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A propósito:
Ementa: Apelação.
Criminal. Tráfico de
Drogas. Corrupção de menores. Prova suficiente para condenação.
materialidade
e
autoria
devidamente
comprovadas. corrupção de menores reconhecida
como
causa
de aumento
de
pena
do
delito
de tráfico de
drogas.
redimensionamento da pena. sentença parcialmente reformada. a
materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas atribuído
ao réu estão comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, auto
de constatação da natureza das drogas apreendidas e outros
objetos, além dos depoimentos das testemunhas de acusação.
Durante patrulhamento de rotina em ponto conhecido como
de tráfico de drogas com graves conflitos entre facções criminosas,
foi flagrado menor de idade em atitude suspeita, de posse de 70
(setenta) pedras de crack, um celular e R$ 108,00 em dinheiro.
Após a abordagem policial, o menor informou que havia recebido
as drogas do réu, indicando à guarnição onde o mesmo se
encontrava. Indo ao local, o réu foi abordado pela guarnição,
entrando na residência, onde foram apreendidos 306 (trezentos e
seis) pinos de cocaína (214 gramas) e 700 (setecentas) pedras de
crack (154 gramas), além de dinheiro e outros objetos. Os relatos
dos policiais são firmes e coerentes, associados à quantidade de
drogas apreendidas e demais objetos utilizados para comercializar
a substância entorpecente. A prova, de igual sorte, é suficiente a
demonstrar que o menor de idade presente no local, estava

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envolvido na prática do delito, nos termos do artigo 40, inciso VI,
da Lei no 11.343/2006. Pena do réu redimensionada, diante
da desclassificação do delito de corrupção de menores para a
causa de aumento previsto na Lei de Drogas acima mencionada,
ficando a pena privativa de liberdade definitivamente estabelecida
em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, mantidas as demais disposições da sentença. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.(Apelação Crime, No 70079891503,
Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo
Wolfgang Sarlet, Julgado em: 27-02-2019) (grifei)

“NÃO SE PODE APLICAR O INC. VI
DO ART. 40 DA LEI No 11.343/06 E CUMULATIVAMENTE
CONDENAR-SE AS RÉS PELO DELITO DE CORRUPÇÃO DE
MENORES PREVISTO NO ART. 244-B DO E.C.A., sob pena de
incorrer-se em verdadeiro e indevido bis in idem, aumentando-se a
pena de 1/6 a 2/3 pela majorante e impondo-se de um a quatro
anos pelo art. 244-B do E.C.A., tudo pelo mesmo envolvimento de
menor com a situação. No caso, face ao princípio da especialidade,
reconhecido o envolvimento de adolescente no tráfico, tenho que
deva ser aplicada somente a lei especial de drogas, deixando-se de
condenar as rés pela corrupção de menor. MONTANTE DO
APENAMENTO ADEQUADAMENTE FIXADO, SEGUNDO A
ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. A pena de multa é
cumulativa com a pena privativa de liberdade e não pode ser
excluída. Aplicado o redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei no

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11.343/06 para a pena carcerária, é correto proceder igualmente à
redução da pena de multa, pois tal dispositivo legal prevê que "as
penas (ambas) poderão ser reduzidas" se preenchidos os requisitos
legais. Preliminar rejeitada. Apelos parcialmente providos.
(Apelação Crime No 70037527314, Primeira Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas,
Julgado em 10/11/2010).

Destarte, reconhecido o princípio da
especialidade, de rigor a desclassificação da prática do delito
previsto no artigo 244-B, da Lei no 8.069/90, para a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.340/06.
Preconiza tal dispositivo:
“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a
37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
VI - sua prática envolver ou visar a atingir
criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo,
diminuída
ou
suprimida
a
capacidade
entendimento
e
determinação;”
A causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso VI, da Lei 11.343/06, está evidenciada, pois o acusado foi
preso na posse de um rádio comunicador ao mesmo tempo em que o
adolescente estava na posse das drogas e na posse de outro rádio

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comunicador, idêntico, em pleno exercício de atividade típica do
tráfico.
Sua prática de envolver adolescente ou a
quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinação, restou provado nos
autos, no sentido de que o menor efetivamente estava envolvido no
crime de tráfico de drogas naquela localidade, conforme se extrai da
prova amealhada.
Nesse passo, a mera participação de menor
de 18 anos em crimes de tal jaez, enseja a responsabilização penal
prevista nessa causa de aumento.
A descrição normativa típica do inciso VI
do art. 40 da lei especial possui o caráter objetivo, dispensando a
efetiva corrupção da criança ou do adolescente. Assim, casos em
que haja efetiva corrupção, devem ser levados em conta por ocasião
da dosimetria da pena.
Nesse sentido:
PENAL - TRÁFICO DE DROGA -
ABSOLVIÇÃO
-IMPOSSIBILIDADE
-
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS
-AFASTAMENTODA
MAJORANTE DO ARTIGO 40 INCISO VI DA LEI DE DROGAS -
DESCABIMENTO
-
ENVOLVIMENTO
DE
MENOR
EVIDENCIADO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR
RESTRITIVA DE DIREITOS - RESOLUÇÃO 05/2012 DO
SENADO -POSSIBILIDADE - 1o RECURSO PARCIALMENTE

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PROVIDO E 2o RECURSO DESPROVIDO. 1. Impõe-se a
condenação porquanto comprovadas estão a autoria e a
materialidade do delito. 2. . Comprovada está a causa de aumento
do artigo 40 inciso VI da Lei de Drogas pois a prática do tráfico
contou com a participação de menor . 3. Substitui-se a pena
corporal por restritivas de direitos nos termos da resolução no
05/2012 do Senado Federal. 4. 1o Recurso parcialmente provido e
2o recurso desprovido. (TJ-MG - APR: 10143110307574001 MG,
Relator: Pedro Vergara, Data de Julgamento: 13/05/2014, Câmaras
Criminais/ 5a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação:
19/05/2014).
Na terceira fase, portanto, procedo ao
aumento da pena previsto no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06,
na fração de 1/6 (um sexto) para o crime de tráfico de drogas,
resultando a pena definitiva em 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão, e pagamentos de 680 dias-multa, a qual torno definitiva.
Em relação ao regime de cumprimento de
pena, tem-se que deve ser mantido o regime prisional inicial
fechado fixado no édito condenatório, nos termos das disposições
contidas no art. 33, § 2o, alínea 'b' conjugada com a alínea 'a' do
Código Penal, sendo irrelevante que as circunstâncias judiciais lhes
sejam favoráveis, porque, como dito alhures, a pena que lhe foi
imposta é superior a 4 (quatro) anos e, embora não exceda a 8 (oito)
anos, ele é reincidente conforme foi reconhecido pelo juízo da
primeira instância, o que afasta a aplicação das Súmulas n. 269 e

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440 do Tribunal da Cidadania e das Súmulas n. 718 e 719 do
Supremo Tribunal Federal.
Sobre o assunto, esta é a posição do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE
CONDENADO PELO DELITO DE ROUBO QUALIFICADO.
FIXAÇÃO
DA
PENA
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. TERCEIRA
CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO No 80576/2015 CLASSE CNJ
417 COMARCA DE CAMPINÁPOLIS EMPREGO DE ARMA.
REGIME
INICIAL
DIVERSO
DO
FECHADO.
IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. I
A
sentença condenatória não merece qualquer reparo, pois o
magistrado sentenciante, na primeira fase da dosimetria da pena,
fixou a pena-base no mínimo legal cominado ao delito. Na segunda
fase, agravou a reprimenda em 1/6, em razão da reincidência, e na
terceira fase aplicou a fração mínima de aumento (1/3), pela
presença da causa de aumento prevista no § 1o do art. 157 do CP
(emprego de arma). II O quantum de pena fixado pelo magistrado
sentenciante
encontra-se
devidamente
motivado,
além
de
mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se
pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de
reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena
adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC

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94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III As alíneas
b e c do § 2o do art. 33do Código Penal dispõem, expressamente,
como pressuposto para a fixação dos regimes prisionais nelas
estabelecidos (semiaberto e aberto), a não reincidência do
condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação . IV - Writ denegado. (STF - HC 116888, Relator: Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013,
publicado em 21- 08-2013).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO.
DESCABIMENTO.
ROUBO.
PRETENSÃO
DE
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
COM
A
DUPLA
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
IMPOSSIBILIDADE.
PENA
SUPERIOR
A
4
ANOS
+
REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. AUSENTE FLAGRANTE
ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. O
presente habeas corpus não merece conhecimento, pois impetrado
em substituição a recurso próprio. Contudo, nada impede que, de
ofício, se constate a existência de manifesta ilegalidade que
implique em ofensa à liberdade de locomoção do paciente. A dupla
reincidência específica do paciente impede a compensação integral
dessa agravante com a atenuante da confissão espontânea, não
havendo ilegalidade no agravamento proporcional da pena em 1/6.
É cabível o regime fechado ao condenado reincidente, cuja pena
seja superior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 33 do Código
Penal, ainda que reconhecidas as circunstâncias judiciais

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favoráveis. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (STJ HC
314.296/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador
convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 14/04/2015, DJe
24/04/2015).
"TRÁFICO DE ENTORPECENTES E
RECEPTAÇÃO - Absolvição por insuficiência de provas -
Inadmissibilidade - (...) - Manutenção do regime inicial fechado -
Reincidente esse apelante, não se lhe defere substituição de pena,
"sursis" ou outros benefícios (artigos 44, II, e 77, I, do
CódigoPenal), bem ainda, no tocante ao crime de tráfico, o
redutor previsto no artigo 33, § 4o,da Lei 11.343/2006 - Recurso
parcialmente provido” (9077786-55.2009.8.26.0000
Apelação
Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Relator(a) Encinas Manfré -
Comarca: São Paulo Órgão julgador: 8a Câmara de Direito
Criminal - Data do julgamento: 13/05/2010 - Data de registro
26/05/2010 - Outros números: 990.09.277465-4).
Com relação à benesse prevista no art. 44
do Código Penal, conquanto não haja mais empecilho para a
substituição de pena aos condenados pelo crime de tráfico, no caso
vertente, o recorrente não faz jus à substituição de sua pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista que a
sanção que lhe foi imposta é superior a 4 (quatro) anos de reclusão e
em razão de sua reincidência, denotando que ele não preenche os
requisitos previstos nos incisos I e II do dispositivo legal citado

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neste parágrafo.
Da gratuidade da justiça
Observo que os elementos retirados dos
autos demonstra a condição socioeconômica desfavorecida do
requerente a justificar a gratuidade processual.
Trata-se de um direito constitucional
pertinente ao acusado entregar sua defesa a advogado de sua
confiança, não significando, necessariamente, que possua boa
capacidade econômica, isto é, tal fato não pode servir como
argumento para condená-lo ao pagamento das custas processuais,
mesmo porque não estamos a par dos detalhes do referido contrato,
que poderia até mesmo, ter sido elaborado gratuitamente.
Deste modo, a contratação de advogado
particular não deve implicar conclusão de que a parte efetivamente
possua recursos necessários para arcar com as despesas processuais,
mesmo porque não há sequer prova de que a aludida contratação
tenha sido onerosa, nem qual seria o seu valor. Ademais, o direito
de se defender em Juízo, consagrado pela Constituição Federal, há
de ser obrigatoriamente exercitado através de advogado, contudo
não é necessário que este faça parte do quadro da Defensoria
Pública.
Confira-se:
"Não
é
suficiente
para
afastar
a
assistência judiciária a existência de advogado contratado. O que a

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lei especial de regência exige é a presença do estado de pobreza,
ou
seja,
da
necessidade
da
assistência
judiciária
por
impossibilidade de responder pelas custas, que poderá ser
enfrentada com prova que a desfaça. Não serve para medir isso a
qualidade do defensor, se público ou particular" (STJ Resp
679198/PR - Terceira Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito - j. 21/11/2006 - DJU 16/04/2007, p. 184).
Assim, defiro ao acusado a justiça gratuita,
conquanto defendido por advogado constituído.
3
Ante o exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso ministerial para condenar Anderson Roberto
Guimarães de Mello como incurso no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, às penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em
regime fechado, além do pagamento de 680 dias-multa, e dá-se
parcial provimento ao recurso da defesa para conceder a justiça
gratuita.

PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR