Tribunal: TJSP
Processo: 2246729-71.2020.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Inventário e Partilha
Órgão julgador: Francisco Loureiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de vícios no aresto. Função meramente integrativa do recurso. Discussão sobre o abatimento de dívidas do espólio da base de cálculo do ITCMD. O monte líquido tributável corresponde ao monte-mor, deduzidas as dívidas e encargos deixados pelo autor da herança. Inteligência dos artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil, que revogaram tacitamente o artigo 12 da Lei

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de vícios no aresto. Função meramente integrativa do recurso. Discussão sobre o abatimento de dívidas do espólio da base de cálculo do ITCMD. O monte líquido tributável corresponde ao monte-mor, deduzidas as dívidas e encargos deixados pelo autor da herança. Inteligência dos artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil, que revogaram tacitamente o artigo 12 da Lei Estadual n. 10.705/2000. No caso concreto, as supostas dívidas correspondem a honorários advocatícios contratuais que, todavia, não ostentam natureza de dívida do espólio, uma vez que correspondem a uma parcela do crédito indenizatório auferido nos autos da ação de desapropriação que gerou o crédito objeto da sobrepartilha. Os honorários devidos ao sobrinho, que também é herdeiro, pela prestação de serviços de administração de imóveis não podem ser decotados da base de incidência do ITCMD. Ambos os embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001916
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 2246729-71.2020.8.26.0000/50001, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante CARLOS ADOLPHO VON BÜLOW, Interessados SÉRGIO DE
MESQUITA SAMPAIO, JOSE IGNACIO DE MESQUITA SAMPAIO, ROBERTO
DE MESQUITA SAMPAIO JUNIOR, CECILIA DE MESQUITA SAMPAIO
PAMPLONA (INVENTARIANTE), MARCOS DE MESQUITA SAMPAIO,
MARIA CHRISTINA DE MESQUITA SAMPAIO, JOSÉ COELHO PAMPLONA
JÚNIOR e NINA AMÉLIA RIBEIRO JESSEN, são embargados FABIO DE
MESQUITA SAMPAIO (INVENTARIANTE), MARIA SAMPAIO FRANCO
(ESPÓLIO) e O JUIZO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), CHRISTINE SANTINI E CLAUDIO GODOY.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FRANCISCO LOUREIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 2246729-71.2020.8.26.0000/50001 -Voto no 37.121 - MB
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Embargos de Declaração no 2246729-71.2020.8.26.0000/50000
Embargos de Declaração no 2246729-71.2020.8.26.0000/50001
Embte:
FABIO DE MESQUITA SAMPAIO (INVENTARIANTE) e
CARLOS ADOLPHO VON BÜLOW
Embdo:
O JUÍZO
VOTO No 37.121
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de vícios
no aresto. Função meramente integrativa do recurso.
Discussão sobre o abatimento de dívidas do espólio da base
de cálculo do ITCMD. O monte líquido tributável
corresponde ao monte-mor, deduzidas as dívidas e encargos
deixados pelo autor da herança. Inteligência dos artigos
1.792 e 1.997 do Código Civil, que revogaram tacitamente o
artigo 12 da Lei Estadual n. 10.705/2000. No caso concreto,
as supostas dívidas correspondem a honorários advocatícios
contratuais que, todavia, não ostentam natureza de dívida do
espólio, uma vez que correspondem a uma parcela do
crédito indenizatório auferido nos autos da ação de
desapropriação que gerou o crédito objeto da sobrepartilha.
Os honorários devidos ao sobrinho, que também é herdeiro,
pela prestação de serviços de administração de imóveis não
podem ser decotados da base de incidência do ITCMD.
Ambos os embargos rejeitados.
São dois Embargos de Declaração contra o V.
Acórdão de fls. 89/96
que negou provimento a Agravo de
Instrumento
, opostos por FABIO DE MESQUITA SAMPAIO
(INVENTARIANTE) e pelo herdeiro CARLOS ADOLPHO VON
BÜLOW, com o propósito de sanar os alegados vícios de omissão e

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contradição, bem como pré-questionar a matéria.
Aduz o inventariante FABIO DE MESQUITA
SAMPAIO o Acórdão manteve a decisão por novo fundamento, mas
sem abrir oportunidade para que pudesse se manifestar sobre a
matéria. Diz, ainda, que os honorários advocatícios devem ser
excluídos da base de cálculo do ITCMD, na medida em que ostentam
natureza de dívida do espólio. Destaca que os contratos de prestação
de serviços indicados como dívidas do espólio foram celebrados antes
da abertura da sucessão. Afirma que a dívida que recai sobre crédito
ainda não partilhado é de responsabilidade do espólio. Sustenta que o
crédito pertence ao espólio e, consequentemente, as dívidas relativas
aos honorários também são de responsabilidade do espólio.
Alega o herdeiro CARLOS ADOLPHO VON
BÜLOW que seu crédito tem origem na prestação de serviços
contratados pela finada tia para que administrasse bens imóveis.
Pontua que somente se tornou herdeiro, por força do falecimento de
sua genitora (irmã da autora da herança). Destaca que todos os
herdeiros reconhecem tal dívida da tia para com o sobrinho
embargante, que administrava os imóveis e receberia em contrapartida
parcela do crédito oriundo de ação de desapropriação. Defende que
seu crédito não se confunde com os honorários advocatícios, pois tem
origem diversa.
Em razão do exposto, e pelo que mais
argumentam em suas razões recursais, pedem o provimento de seus
recursos para reconhecer que os honorários têm natureza de dívida do
espólio e devem ser afastados da base de incidência do ITCMD.
É o relatório.

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1. Os Embargos de Declaração não comportam
acolhimento.
O julgado não se ressente de qualquer defeito
passível de correção ou colmatação, eis que bem delineou a questão
posta a julgamento ao tocar e debater todas as teses levantadas pelas
partes.
Aparentemente, o que pretende os embargantes,
sob o pretexto de sanar vícios no julgado, é a desconstituição do ato
decisório, substituindo-o por outro, mediante a instauração de nova
discussão sobre controvérsia jurídica já apreciada pelo aresto, o que
não se admite (cfr. RTJ 154/223, 155/964, 30/412).
Como é elementar, não se admitem embargos
declaratórios com o propósito de questionar a correção do julgado e
obter, em consequência, a substituição da decisão recorrida por outra.
Lembro que não se trata e nem se agita a
questão de erro material evidente do Acórdão, ou manifesta nulidade,
que permitiriam, em casos excepcionais, a inversão do julgado.
2. Inexistem vícios no Acórdão atacado.
Os Embargos de Declaração somente devem ser
opostos em face de decisões que contenham omissão, contradição,
obscuridade ou, ainda, erro material evidente. É o que se depreende
da leitura do art. 1.022 do CPC/2015.
Não é o caso dos autos.
O mérito do Agravo Interno dizia respeito ao

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acerto ou desacerto de decisão interlocutória que afastou pedido
de abatimento das dívidas do espólio da base de incidência do ITCMD.
À vista das circunstâncias do caso concreto,
concluiu a Turma Julgadora que deveria ser mantida a decisão que
desafiou a interposição do Agravo, mas por fundamento diverso
daquele adotado pelo MM. Juízo de Primeira Instância.
Não se vislumbra vício de contradição a ser
declarado em sede de embargos.
No tocante à contradição, esta deve ser interna,
isto é, entre dispositivos da própria decisão, o que definitivamente não
ocorreu.
É firme o entendimento no âmbito do C. Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que “A contradição que autoriza os
embargos de declaração é do julgado com ele mesmo, jamais a
contradição com a lei ou com o entendimento da parte” (STJ, EDcl no
REsp 218528-SP, 4a Turma, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j.
07/02/2002, DJ 22/04/2002 p. 210).
E ainda: “O vício que autoriza a oposição dos
embargos de declaração é a contradição interna do julgado, ou seja,
aquela existente entre a fundamentação e a parte dispositiva do
decisum” (STJ, EDcl no AgInt na Rcl 35877-RJ, 2a Seção, rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 12/06/2019, DJe 19/06/2019).
3. Anoto, de partida, que inexiste violação ao
artigo 10 do CPC/2015.
Diz o inventariante que o V. Acórdão embargado

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manteve a decisão por novo fundamento, mas sem abrir oportunidade
para que pudesse se manifestar sobre a matéria.
Sucede que a matéria já havia sido amplamente
discutida em primeiro grau de jurisdição, conforme se depreende da
leitura dos documentos que formaram o instrumento.
O
C.
Superior
Tribunal
de
Justiça
tem
entendimento no sentido de que: “A aplicação do direito ao caso
concreto, ainda que com fundamentos diversos, não caracteriza
julgamento extra petita” (REsp 739286-DF, 3a Turma, rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 05/02/2013, DJe 14/02/2013).
Perfeitamente possível que o Juiz diga o direito
aplicável ao caso concreto, à luz do princípio jura novit curia.
Aliás, “ao juiz é dado acatar o pedido do autor
com base em fundamentos diversos dos veiculados pela parte, mas
cognoscíveis de ofício consoante o brocardo latino iura novit cúria”
(STJ, AgRg no Ag 922099-PR, 1a Turma, rel. Min. Luiz Fux, j.
03/06/2008, DJe 19/06/2008).
Repelir a pretensão das partes, porém por
fundamentos
diversos,
não
representa
violação
à
legislação
processual.
Os fatos foram devidamente narrados, mas
apenas mereceram outra qualificação jurídica, em respeito aos
aforismos jura novit curia e mihi factum, dabo tibi jus.
Vou além. Entende o STJ que não se cogita de
decisão surpresa quando o Magistrado, dentro dos limites da causa de

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pedir e do substrato fático, promove tipificação jurídica da pretensão,
aplicando a lei ao caso concreto, ainda que as partes não tenham
invocado os fundamentos adotados pelo Juiz, e independentemente da
oitava das partes, pois a lei deve ser de conhecimento de todos (cf.
AgInt no AREsp 1587128-MG, 4a Turma, rel. Min. Luis Felipe
Salomão, j. 30/03/2020, DJe 02/04/2020).
Pois bem.
4. A rigor, não é devida a incidência do imposto
de transmissão causa mortis (ITCMD) sobre o passivo do espólio.
O Acórdão ora impugnado explicitou as razões
pelas quais o artigo 12 da Lei Estadual no 10.705/2000 não prevalece
sobre o Código Civil de 2.002 (lei posterior de abrangência federal),
cujas disposições revogam as previsões em sentido contrário de
diploma anterior.
Estabelece expressamente o artigo 1.792 do
CC/2002 que o herdeiro não responde por encargos superiores às
forças da herança. A norma é complementada pelo artigo 1.997 do
Código Civil, segundo o qual a herança responde pelo pagamento das
dívidas.
Lembro que o ITCMD é espécie de imposto que
visa a tributar justamente o enriquecimento dos herdeiros.
Em suma, as dívidas que oneram o monte-mor
não devem integrar a base de incidência do ITCMD.
No caso em tela, a discussão gira em torno da
natureza das supostas “dívidas” que o inventariante e o herdeiro

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CARLOS ADOLPHO VON BÜLOW sustentam que deveriam ser
afastadas da base de incidência do imposto de transmissão causa
mortis.
Os documentos que formam o instrumento
deixam muito claro que as supostas dívidas, cujo abatimento se
pretende, correspondem a honorários advocatícios que montam a
aproximadamente R$ 4 milhões e 500 mil reais.
Os honorários são devidos em razão do crédito
sobrepartilhado superior a R$ 13 milhões de reais, fruto de indenização
fixada em ação de desapropriação.
Insisto que os honorários não constituem
propriamente passivo do da herança, especialmente porque parte dos
advogados são também legatários.
Lembro que apenas as dívidas que oneram o
monte-mor devem ser decotadas da base de incidência do ITCMD.
Não é esse o caso dos honorários, que não se
traduzem como dívida do monte. Os honorários, insisto, correspondem
a uma parcela do valor da indenização que ensejou a sobrepartilha.
Incide o ITCMD sobre o valor global da
indenização originada da ação de desapropriação.
Não há como abater os honorários diretamente
do valor da herança, pois os honorários não ostentam natureza de
dívida de responsabilidade do espólio, conforme fundamentos
explicitados no Acórdão embargado.
Disso decorre que os honorários devem integrar

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a base de cálculo para fins de recolhimento do ITCMD.
5. Também não prosperam os embargos do
herdeiro CARLOS ADOLPHO VON BÜLOW.
Diz o herdeiro embargante que seu crédito tem
origem na prestação de serviços contratados pela finada tia para a
administração de bens imóveis da autora da herança.
Cumpre destacar que o sobrinho, por força do
falecimento de sua genitora (irmã da autora da herança), também é
herdeiro.
Irrelevante que os demais herdeiros reconheçam
a dívida da tia para com o sobrinho embargante, que receberia pela
administração dos imóveis parcela do crédito oriundo da mesma ação
de desapropriação.
Ainda que seu crédito não se confunda com os
honorários advocatícios, pois tem origem diversa, a remuneração do
sobrinho (que também é herdeiro) não ostenta natureza de dívida do
espólio para fins de abatimento da base de cálculo do ITCMD.
Paira séria dúvida sobre eventual simulação do
contrato celebrado pelo sobrinho com a falecida tia, justamente com o
intuito de burlar o Fisco no recolhimento de eventuais tributos devidos.
Não é nada comum que a prestação de serviço
de administração de imóveis seja remunerada com parcela de crédito
oriundo de indenização em demanda desapropriatória.
6. Diante de tal cenário, não se vislumbra vício

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algum a ser declarado em sede de embargos.
O que se fez foi analisar a matéria devolvida ao
Tribunal, à vista das circunstâncias do caso concreto.
Todas as matérias agitadas nas razões de
Agravo foram expressamente analisadas pela Turma Julgadora.
Inadmissível a utilização de Embargos de
Declaração
recurso de integração
como recurso atípico de
substituição, para rediscutir matérias já examinadas, tal como pretende
a recorrente.
Nota-se que o mérito do recurso de Agravo de
Instrumento foi diretamente enfrentado, infundadas as insurgências
contidas nos presentes embargos.
7. Evidente não há necessidade de apontar cada
artigo de lei, ou precedentes dos tribunais, a respeito de todos os
aspectos e pontos abordados.
Ainda sob a égide do CPC/1973, em relação ao
pré-questionamento, não se exigia enumeração de dispositivos legais,
pois “não cabe esse recurso em matéria cível para o Judiciário
mencionar qual a lei, ou o artigo dela, ou da Constituição Federal etc.,
que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo não é omissão no sentido legal:
não existe tal pressuposto para a completude do julgamento cível.
Essa substituição de natureza tópica é assunto para qualquer
intérprete. Para a fundamentação do julgado o necessário e suficiente
é que se trabalhe mentalmente com os conceitos vigentes contidos no
sistema jurídico” (Embargos de Declaração no 147.433-1/4-01, São
Paulo, 2a Câmara Civil, citados nos Embargos de Declaração no

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199.368-1, julgado pela 1a Câmara, Relator Desembargador
Guimarães e Souza).
Isso porque “para que se tenha por configurado o
pressuposto do prequestionamento, é bastante que o tribunal de
origem haja debatido e decidido a questão federal controvertida, não
se exigindo expressa menção ao dispositivo legal pretensamente
violado no especial” (RSTJ 157/31, 148/247, RT 659/192, entre
dezenas de outras).
O CPC/2015 trata do pré-questionamento de
maneira expressa no art. 1.025, caput:
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos
que o embargante suscitou, para fins de pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal superior considere existentes erro, omissão,
contradição ou obscuridade”.
Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da
Cunha assentam que “há prequestionamento quando a matéria foi
efetivamente examinada no acórdão ou na decisão que julgou a causa
em última ou única instância. Não é necessário que haja expressa
menção ao número do artigo ou do dispositivo legal; basta que a
matéria contida no dispositivo tenha sido objeto de debate e
julgamento pela decisão” (Curso de Direito Processual Civil, v. III,
13a ed., Salvador: JusPodivm, 2016, n. 17.1, p. 283).
No dizer de Humberto Theodoro Júnior, “o
novo CPC adotou orientação que já vinha sendo aplicada pelo STF,
segundo sua Súmula no 356, no sentido de ser suficiente a oposição

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de embargos de declaração pela parte, para se entender realizado o
prequestionamento
necessário
para
a
viabilidade
do
recurso
extraordinário” (Curso de Direito Processual Civil, vol. III, 47a
edição, Rio de Janeiro: Forense, 2016, n. 808, p. 1073).
Ao comentar o já mencionado art. 1.025, caput,
do CPC/2015, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Sofia Temer
pontuam que “Para fins de aplicação do prequestionamento ficto
disposto no art. 1.022, é necessário que tenha ocorrido omissão na
decisão recorrida, na forma do inciso II do citado artigo, mas que a
questão tenha sido efetivamente decidida pelo órgão julgador, o que
constitui, por si, requisito indispensável de cabimento dos recursos
extraordinário e especial, a teor do que determinam os arts. 102, III e
105, III, da CF” (Comentários ao Novo Código de Processo Civil,
diversos autores coordenados por Antonio do Passo Cabral e
Ronaldo Cramer, Rio de Janeiro: Forense, 2015, n. 1, p. 1516).
Em suma, não vislumbro qualquer motivo que
leve à alteração do entendimento firmado no aresto impugnado.
Como se vê, não houve qualquer negativa ou
ofensa a preceito de norma constitucional ou federal. O que se fez foi
interpretar leis frente às condutas das partes e documentos juntados
nos autos.
8. Aparentemente, desejam os embargantes
inverter o resultado do julgamento naquilo que lhes foi desfavorável,
olvidando-se, porém, que os Embargos de Declaração não se
destinam a tanto.
Se discordam os recorrentes da conclusão do V.

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Acórdão, a questão é diversa, a ser dirimida em vias próprias.
Rejeito ambos os Embargos de Declaração.
FRANCISCO LOUREIRO
Relator