Tribunal: TJSP
Processo: 1028299-78.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO. Exclusão de candidato de concurso da Polícia Militar por ter dedo indicador direito curvado. Impossibilidade. Limites ao poder discricionário da Administração Pública. Ofensa aos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana. Exegese dos artigos 5°, inciso II, e 37 da Constituição Federal. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000177333
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1028299-78.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado MAURICIO DASSAN BALICO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 11 de março de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1028299-78.2018.8.26.0053 -Voto no 35409 va
2
VOTO No 35409
APELAÇÃO CÍVEL No 1028299-78.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: MAURICIO DASSAN BALICO
MM. JUIZ DE 1o GRAU: DR. ADRIANO MARCOS LAROCA
CONCURSO PÚBLICO. Exclusão de candidato de
concurso da Polícia Militar por ter dedo indicador
direito curvado. Impossibilidade. Limites ao poder
discricionário da Administração Pública. Ofensa aos
princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa
humana. Exegese dos artigos 5°, inciso II, e 37 da
Constituição Federal. Sentença mantida. Recurso
conhecido e não provido.
I- Trata-se de ação de procedimento comum
ajuizada por MAURICIO DASSAN BALICO em face da FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO alegando que se inscreveu no concurso
público para o cargo de Soldado da PM 2a Classe- Edital no
DP-3/321/17, de onde foi excluído na fase de exame médico por
apresentar “dedo indicador direito curvado”. Aduz que a deformidade
não configura impedimento para o exercício da função de policial militar.
Assim, requereu a declaração de nulidade do ato que o excluiu do
concurso com consequente reintegração ao certame para que possa
prosseguir nas outras etapas e reparação dos danos morais.
A sentença de fls. 174/176 julgou parcialmente
procedente a ação, na forma do artigo 487 inciso I do CPC, para anular
o ato que excluiu o autor do certame por apresentar “dedo curvado”, e,
por conseguinte, determinar seu prosseguimento no aludido concurso,
observada as demais etapas. Pela sucumbência recíproca, as partes
arcarão com metade da taxa e das despesas processuais, bem como
dos honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% do valor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1028299-78.2018.8.26.0053 -Voto no 35409 va
3
atualizado da causa, cabendo metade para cada parte, sob a ressalva
de que o autor é beneficiário da justiça gratuita.
Recorre a Fazenda do Estado, defendendo a
regularidade da exclusão do autor do processo seletivo e pede o
provimento do apelo para a reforma da r. sentença, subsidiariamente,
pela aplicação do artigo 85, parágrafo 8o, do CPC (fls.187/190).
O recurso é tempestivo e foi regularmente
processado, com resposta às fls. 193/195. Não houve oposição ao
julgamento virtual.
É o relatório.
II- Inicialmente, diga-se que é da competência
da Administração Pública estabelecer as bases do concurso público da
forma que melhor convenha ao interesse público, ressaltando que não
poderá configurar desigualdade entre os candidatos nem afrontar o
princípio da razoabilidade.
Cabe considerar que na hipótese normativa do
edital, especificamente nas patologias que implicam inaptidão ao serviço
público, prevê-se uma série de situações a serem observadas em
inspeção geral “Anexo e exames de saúde - patologias que indicam
inaptidão”. Contudo, o dedo indicador direito curvado não é suficiente à
conclusão da incapacidade concreta do candidato.
Bom observar que o princípio da razoabilidade,
segundo a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: “(...) nos casos em que
a Administração dispõe de certa liberdade para eleger o comportamento cabível

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1028299-78.2018.8.26.0053 -Voto no 35409 va
4
diante do caso concreto, isto é, quando lhe cabe exercer certa discrição
administrativa, evidentemente tal liberdade não lhe foi concedida pela lei para
agir desarrazoadamente, de maneira ilógica, incongruente. Não se poderia supor
que a lei encampa, avaliza previamente, condutas insensatas, nem caberia admitir
que a finalidade legal se cumpre quando a Administração adota medida
discrepante do razoável”. (Elementos de Direito Administrativo. Malheiros, 1992,
p. 28).
Assim sendo, a razoabilidade administrativa se
vê embasada tanto por conduta legal como pela necessidade específica
que valide o ato administrativo, para que dentro da sua liberdade de
atuação demonstre razão justa nos termos legais, repudiando a
subjetividade desarrazoada.
Deste
modo,
na
aplicação
de
disposição
constante em edital, a legalidade prescinde da adequação racional que
afaste o subjetivismo sem razoabilidade, a fim de validar a conduta do
Administrador Público.
Por isso, os editais públicos que determinam a
exclusão de candidatos no exame médico devem estar guiados por
motivação objetiva a indicar notória incompatibilidade com a atividade
que se candidata e, em contrapartida, em obediência à razoabilidade,
não poderá haver exclusão de candidato por conta de aplicação de
critério subjetivo e discriminatório.
No
caso,
não
há
razão
para
a
não-
recomendação física do apelado, sendo certo que o comportamento do
Administrador, neste caso, afrontou os princípios legais contidos no
artigo 5o, inciso II e 37 da Constituição Federal, sendo que a exclusão
do autor do concurso se apresenta abusiva, arbitrária, não passando

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1028299-78.2018.8.26.0053 -Voto no 35409 va
5
pelo crivo da legalidade e juridicidade.
Segundo o perito judicial “o autor é portador de
deformidade em flexão crônica da falange distal do 5o dedo da mão esquerda
compatível com dedo em martelo. Essa lesão não traz maior comprometimento a
função da mão, pois não há perda da flexão que é a mais importante função da
mão no dia a dia e na grande maioria das atividades laborais e recreativas, fato
este que grande parcela dos portadores de tais lesões não procura tratamento”
(fls. 152/153). E em resposta aos quesitos do autor, asseverou o perito
judicial que não há impedimento para o exercício da atividade policial
(quesito 1, fls. 153).
Não se pode perder de vista que é defeso ao
Poder Judiciário interferir no âmago das decisões administrativas
tomadas pelo Poder Executivo, pois o mesmo possui a prerrogativa de
avaliar a aplicação da lei ao caso concreto, não podendo ingressar
diretamente no mérito administrativo. Contudo, aqui a Administração
Pública alargou em muito a sua discricionariedade, e por isso se faz
necessário o controle judicial.
Neste sentir, era de rigor a procedência do
pedido para determinar que o autor prossiga no concurso público com a
remoção da restrição imposta pela Administração quanto ao exame
médico no que se refere ao dedo indicador direito curvado.
De outra ponta, a verba fica mantida conforme
fixada em sentença, vez que de acordo com o posicionamento do C.
Superior Tribunal de Justiça quanto à interpretação do art. 85, § 2o, do
CPC, a regra geral é obrigatória no sentido de que os honorários
advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1028299-78.2018.8.26.0053 -Voto no 35409 va
6
proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor
da causa, restringindo-se o comando excepcional do § 8o do art. 85, de
fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o
proveito ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo. Neste
sentido: “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS.
CPC/2015. REGRA GERAL. ART. 85, §§ 2o E 3o. REGRA SUBSIDIÁRIA. ART. 85,
§ 8o. INAPLICABILIDADE. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CAUSA. NÃO
PROVIMENTO. 1. Nos termos do atual Código de Processo Civil, seu artigo 85, §
2o, "veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários
advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por
cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do
proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa" e "o § 8o do art.
85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a
fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que,
havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for
inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo" (REsp
1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL
ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/2/2019, DJe 29/3/2019). 2. Agravo
interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1815946 / RS, Ministra
MARIA ISABEL GALLOTTI, 11/02/2020).
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de pre-questionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que
a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios,
mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão
embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a
oposição dessa espécie recursal (EDROMS 18205/SP, Ministro FELIX
FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1028299-78.2018.8.26.0053 -Voto no 35409 va
7
Isto posto, conhece-se e nega-se provimento
ao recurso. Os honorários advocatícios devem ser acrescidos em 1%
ao fixado pelo magistrado de primeira instância, observado o trabalho
adicional realizado no âmbito recursal, nos termos do art. 85, §11, do
Código de Processo Civil.
VERA ANGRISANI
Relatora