Tribunal: TJSP
Processo: 1017038-27.2018.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de Segurança. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Clopidogrel 75mg. Miocardiopatia isquêmica com lesões obstrutivas. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma constitucional não é meramente programática. Obrigação solidária entre os entes da federação. Afastada a ilegitimidade passiva do município. Tema 106

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de Segurança. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Clopidogrel 75mg. Miocardiopatia isquêmica com lesões obstrutivas. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma constitucional não é meramente programática. Obrigação solidária entre os entes da federação. Afastada a ilegitimidade passiva do município. Tema 106 do STJ. Inaplicável. Medicamento que consta regularmente na lista do SUS/RENAME. Comprovada a incapacidade financeira da impetrante para arcar com o tratamento de que necessita. Laudo médico comprova a imprescindibilidade da medicação. Possível o fornecimento de medicamentos genéricos e/ou similares. Recurso e remessa necessária não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114796
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1017038-27.2018.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que são
apelantes GESTOR DA UNIDADE DE GESTÃO DE PROMOÇÃO DA SAÚDE
DE JUNDIAÍ e PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAÍ e Recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é apelado PAULO ROBERTO RODRIGUES DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e
ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA
RAMOS MARQUES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1017038-27.2018.8.26.0309 -Voto no 14154
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Apelação / Remessa Necessária no 1017038-27.2018.8.26.0309
Apelantes: Gestor da Unidade de Gestão de Promoção da Saúde de Jundiaí e
Prefeitura Municipal de Jundiaí
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Paulo Roberto Rodrigues de Oliveira
Comarca: Jundiaí
Voto no 14154

RECURSO
DE
APELAÇÃO
E
REMESSA
NECESSÁRIA. Mandado de Segurança. Pretensão ao
fornecimento
de
medicamento.
Clopidogrel
75mg.
Miocardiopatia isquêmica com lesões obstrutivas. Pedido
fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à
saúde.
Norma
constitucional
não
é
meramente
programática. Obrigação solidária entre os entes da
federação. Afastada a ilegitimidade passiva do município.
Tema 106 do STJ. Inaplicável. Medicamento que consta
regularmente na lista do SUS/RENAME. Comprovada a
incapacidade financeira da impetrante para arcar com o
tratamento de que necessita. Laudo médico comprova a
imprescindibilidade da medicação. Possível o fornecimento
de medicamentos genéricos e/ou similares. Recurso e
remessa necessária não providos.
Trata-se de remessa necessária e recurso de
apelação interposto contra a r. sentença de fls. 71/103, que julgou
parcialmente procedente o mandado de segurança, confirmada a tutela
antecipada, para condenar a prefeitura Municipal de Jundiaí ao
fornecimento gratuito, à parte impetrante, do medicamento Clopidogrel
75mg, na forma descrita.
Não
houve
condenação
ao
pagamento
de
honorários advocatícios, nos moldes do que define o artigo 25 da Lei
12.016/2009.

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A parte impetrada, em apelação de fls. 106/137
alega, em resumo, que: (i) a falta de interesse de agir da parte
impetrante, decorrente necessidade de dilação probatória, a qual se
mostra incompatível à natureza da via eleita; (ii) em se tratando de
medicamento
de
alta
complexidade,
a
responsabilidade
pelo
fornecimento não deve recair sobre o município, mas sim sobre Estado
de São Paulo; (iii) não teria sido devidamente comprovada a ineficácia
de tratamentos equivalentes fornecidos pelo SUS; (iv) a r. sentença fere
o princípio da isonomia, o pacto federativo, bem como as leis
orçamentárias do Município; (v) a imposição de multa contra pessoa
jurídica de direito público é indevida.
Foram apresentadas, às fls. 141/153, contrarrazões à
apelação.
Trata-se de sentença sujeita à remessa necessária de
acordo com o que dispõe o artigo 14, § 1o, da Lei do Mandado de
Segurança.
É O RELATÓRIO.
Recurso tempestivo e isento de preparo. Posto isso,
recebo-o em seus regulares efeitos.
Desde logo, é preciso destacar que o Recurso
Especial no 1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do

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CPC, pertinente ao Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali
fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração -
EDcl no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu
em parte apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de
ofício, alterou o termo inicial da modulação dos efeitos do recurso
especial repetitivo, passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento
repetitivo passa a ser:

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A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de
forma que os requisitos acima elencados sejam
exigidos de forma cumulativa somente quanto aos
processos distribuídos a partir da data da
publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos deverão
ser exigidos apenas nos processos judiciais referentes ao fornecimento
de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS,
hipótese diversa da dos autos, tendo em vista que o medicamento
pleiteado consta da lista RENAME do Ministério da Saúde.

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Dito isso, passa-se à analise das questões
preliminares.
Desde logo, ressalta-se a previsão contida no art. 5o,
LXIX, da Constituição Federal, segundo a qual “conceder-se-á
mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Diante da análise do caso ora em comento, resta
como clara a hipótese de aplicação do referido dispositivo
constitucional, uma vez que se pleiteia a proteção à saúde, direito
constitucionalmente garantido.
É consolidado na jurisprudência desse tribunal o
entendimento de que o direito à saúde é direito liquido e certo que,
quando prejudicado por ato de autoridade pública, admite mandado de
segurança como meio de defesa processual adequado:
MANDADO
DE
SEGURANÇA
OBJETIVO
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO
PARA
PORTADOR DE INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA
DIREITO LÍQUIDO E CERTO ASSEGURADO
PELO ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
ORDEM CONCEDIDA SENTENÇA CONFIRMADA.
(TJ-SP

APL:
10006392120158260666
SP
1000639-21.2015.8.26.0666, Relator: Ricardo Feitosa,

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Data de Julgamento: 27/05/2019, 4a Câmara de Direito
Público, Data de Publicação: 31/05/2019)
APELAÇÃO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
Fornecimento de medicamentos. Legitimidade passiva
dos entes públicos, de forma solidária e independente
da distribuição orçamentária. Imprescindibilidade do
provimento jurisdicional efetivamente demonstrada.
Direito líquido e certo decorrente dos preceitos reitores
da Constituição. Concessão da segurança mantida.
Recurso
improvido.
Necessidade
de
renovação
semestral das receitas médicas. Recurso oficial provido
apenas para tais fins.
(TJ-SP

APL:
10017171820168260439
SP
1001717-18.2016.8.26.0439, Relator: Bandeira Lins,
Data de Julgamento: 29/05/2019, 8a Câmara de Direito
Público, Data de Publicação: 29/05/2019)
Portanto, feita a consideração supracitada, entende-
se como admissível o acolhimento do presente mandamus.
Parte-se, assim, ao exame da questão referente ao
reconhecimento da ilegitimidade passiva do Município no presente
pleito.
Alega o Município, em resumo, que o fornecimento
de medicamentos de maior complexidade é de responsabilidade do
Estado de São Paulo, consoante o princípio de regionalização e
hierarquização do SUS previsto pelo artigo 198 da Constituição
Federal.

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Em que pese à argumentação apresentada, entende-
se que referido posicionamento não deve prevalecer.
Isto porque, no que toca à legitimidade da
Municipalidade para figurar no polo passivo da ação, cumpre consignar
que os destinatários da norma contida na primeira parte do artigo 196 da
Constituição Federal (“A saúde é direito de todos e dever do Estado”)
são as pessoas jurídicas dos três níveis da Federação. Como
consequência, as prestações decorrentes do dispositivo podem ser
exigidas de qualquer uma delas.
Nesse sentido, o STF no RE no 855.178/SE, E. Rel.
Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015; e no AI no 550.530, AgRg, Rel. Min
Joaquim Barbosa, j. 26/06/2012; o STJ no AgRg no REsp no
1.082.865/RS, Rel. Min Ari Pargendler, 1o T, j. 20/08/2013; no REsp no
771.537/RJ, Rel. Min Eliana Calmon, 2aT, j. 3/10/2005; e os seguintes
julgados das Câmaras de Direito Público deste Tribunal: Ap. no
0132644-35.2006.8.26.0053, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, 1o C.,
j. 26/04/2011; AI no 0157085-69.2011.8.26.0000, Rel. Des. Rebouças
de Carvalho, 9a C., j. 10/08/2011; Ag. no 2236712-49.2015.8.26.0000,
Rel.
Des.
Aroldo
Viotti,
11o
C.,
j.
24/11/2015;
Ap.
216452288.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aliende Ribeiro, 1o C., j.
15/12/2015; Ap. no 0019542-30.2009.8.26.0053, Rel. Des. Jarbas
Gomes, 11oC., j. 15/12/2015.

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Ainda, tal orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão
Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento
e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de
Direito Público Interno”.
No caso ora em tela, optou o impetrante por pleitear
seus direitos perante o Município, não cabendo, pois, à parte ré, intervir
em sentido contrário na tentativa de se abster de sua responsabilidade
legal.
Resta inevitável, pois, que o Município figure no
polo passivo do pleito em questão.
Feitas tais considerações, passa-se à análise das
questões de mérito.
Como dito anteriormente, cuida-se de mandado de
segurança impetrado com o objetivo de que Secretário Municipal de
Saúde de Jundiaí seja condenado a fornecer gratuitamente, à parte
impetrante, o medicamento supramencionado.
O magistrado de primeiro grau julgou parcialmente
procedente o mandamus, confirmando a tutela antecipada, para
condenar a parte impetrada à concessão do fármaco requerido.

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Entende-se que, de fato, o deferimento do pedido
era medida que se impunha.
Salienta-se, primeiramente, que a impetrante é
pessoa comprovadamente incapaz de arcar com os custos do tratamento
de que necessita. É o que se depreende dos documentos apresentados às
fls. 15/17, bem como do fato de se encontrar a parte sob o abrigo da
gratuidade de justiça (fls. 22/26) no presente feito.
Para além disso, depreende-se do laudo médico
apresentado às fls. 18/19 que o impetrante padece de Miocardiopatica
Isquêmica com lesões obstrutivas importantes, apresentando, inclusive,
comprometimento de suas atividade laborativas. Não por outro motivo,
pleiteia o fornecimento do medicamento anteriormente descrito, uma
vez que necessário para o tratamento de sua moléstia.
Importante dizer que referida documentação possui
legitimidade probante suficiente para, no caso concreto, comprovar a
imprescindibilidade do medicamento solicitado à saúde do autor. Trata-
se de documentação produzida por profissional regularmente
credenciado, que goza de presunção de idoneidade técnica e de
veracidade sobre a necessidade do paciente. Destaca-se, ainda, que tais
documentos sequer foram impugnados de forma fundada pela parte
impetrada, fato que corrobora a supracitada tese de veracidade dos
relatórios.

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No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o
princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e
princípios que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e
de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e
evitar, desse modo, o risco de dano irreparável à saúde da parte
impetrante. Não há, portanto, infração ao princípio da isonomia.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
“em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que
a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade
específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor
de um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a
liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social
como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de
critérios distributivos para esses recursos”.
Além disso, ressalta-se que a norma contida no
artigo 196, da Constituição Federal não é meramente programática. É
direito consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao
alvedrio do Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente
torná-lo inócuo.

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É bem verdade que não pode o Poder Judiciário
interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o
exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas
previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as
determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e
estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários dos
serviços públicos.
Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição
Federal assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo
próprio Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de
poder, desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu
cumprimento.
Reitera-se. O impetrante fez prova de que sofre de
doença grave e necessita do fármaco indicado.
Não se pode negar o direito à vida digna nem se
pode ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito
social à saúde que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e
dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação”.

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A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social
do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço
de saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do
indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua
saúde” (item 4). No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.
Resta, portanto, evidenciada a necessidade da
medicação apontada, de modo que a concessão dos medicamentos
pleiteados era medida inevitável.
Importante dizer que, em hipóteses análogas, já
decidiu esta C. Câmara em relação ao mesmo medicamento:
OBRIGAÇÃO DE FAZER. Ataque isquêmico
transitório (AIT). Clopidogrel 75mg. Cabe ao
Estado propiciar o atendimento médico, fornecendo
o medicamento indicado. Inteligência do artigo 196
da Constituição Federal. Sentença de procedência.
Manutenção. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 0005659-83.2014.8.26.0071;
Relator (a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10a
Câmara de Direito Público; Foro de Bauru - 2a Vara
da
Fazenda
Pública;
Data
do
Julgamento:
06/07/2015; Data de Registro: 08/07/2015)

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Entretanto, conforme salientado pela r. sentença,
destaca-se que o fornecimento do medicamento em questão não pode
estar adstrito a especificações de marcas, admitindo-se, portanto, o
fornecimento de medicamentos genéricos e/ou similares, desde que
respeitado rigorosamente o princípio ativo, as dosagens e as formas de
aplicação, constantes da receita médica atualizada, que deverá ser
apresentada a cada 4 (quatro) meses, no intuito de comprovar a
persistência da necessidade do tratamento.
Por fim, no que tange a questão da possibilidade de
imposição de multa diária, inassiste razão à parte ré.
Quanto ao tema, é importante registrar a legalidade
da aplicação da multa diária às pessoas jurídicas de direito público, já
amplamente reconhecida pela jurisprudência.
Sua imposição se revela como o meio mais eficaz
para estimular a realização da obrigação imposta judicialmente. Trata-se
de mecanismo legítimo à garantia da efetividade do provimento
jurisdicional, não sendo vedada por qualquer dispositivo legal, desde
que aplicada proporcional e razoavelmente.
A propósito, já se manifestou o Superior Tribunal
de Justiça a respeito do tema:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
POSSIBILIDADE
DE

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IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A
FAZENDA PÚBLICA POR DESCUMPRIMENTO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO JUDICIAL
DETERMINANDO
A
APRESENTAÇÃO
DE
DOCUMENTOS SOB PENA DE COMINAÇÃO DE
MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE
ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. GARANTIA
DA
EFETIVIDADE
PROCESSUAL.
AGRAVO
REGIMENTAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DESPROVIDO.
1. É firme o entendimento desta Corte de que, nos
termos do art. 461 do CPC, é cabível a cominação de
multa contra a Fazenda Pública por descumprimento
de obrigação de fazer, como no presente caso, em
que aplicada em razão da inobservância da
determinação
judicial
de
apresentação
de
documentos.
2. Agravo Regimental do ESTADO DE MINAS
GERAIS desprovido.”
(AgRg no AREsp 199.039/MG, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 04/08/2014)
Assim,
em
face
da
possibilidade
de
descumprimento
de
obrigação judicialmente fixada, afigura-se
perfeitamente admissível o arbitramento de multa sancionatória contra a
Fazenda para compeli-la ao cumprimento da obrigação.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso e à remessa necessária, nos termos supracitados.
MARCELO SEMER
Relator