Tribunal: TJSP
Processo: 2177070-72.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Juscelino Batista
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes na forma privilegiada – Sentença condenatória definitiva – Pretensão de alteração do julgado para ser deferida a substituição da carcerária por restritivas de direitos – Superveniência de alteração da Lei no 8.072/90, que deixou de prever o tráfico privilegiado como crime hediondo – Manutenção da r. sentença no julgamento do apelo interposto pela

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes na forma privilegiada – Sentença condenatória definitiva – Pretensão de alteração do julgado para ser deferida a substituição da carcerária por restritivas de direitos – Superveniência de alteração da Lei no 8.072/90, que deixou de prever o tráfico privilegiado como crime hediondo – Manutenção da r. sentença no julgamento do apelo interposto pela defesa à luz do ordenamento jurídico vigente ao tempo do v. Acórdão – Inadequação da via eleita – Impossibilidade de conhecimento do alegado constrangimento ilegal porque seria decorrente de ato próprio – Competência absoluta – Habeas corpus indeferido liminarmente, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613414
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2177070-72.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente MANOEL DA
SILVA VENANCIO e Impetrante FABIO CASSARO CERAGIOLI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: indeferiram
liminarmente, com observação, V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
JUSCELINO BATISTA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2177070-72.2020.8.26.0000 -Voto no 1680
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Habeas Corpus Criminal no 2177070-72.2020.8.26.0000
Impetrante: Fábio Cassaro Ceragioli
Paciente: Manoel da Silva Venâncio
Impetrado: Juízo da 11a Vara Criminal da Comarca de São Paulo
Voto no 1680
Habeas corpus Tráfico de entorpecentes na forma privilegiada
Sentença condenatória definitiva
Pretensão de alteração do
julgado para ser deferida a substituição da carcerária por restritivas
de direitos Superveniência de alteração da Lei no 8.072/90, que
deixou de prever o tráfico privilegiado como crime hediondo
Manutenção da r. sentença no julgamento do apelo interposto pela
defesa à luz do ordenamento jurídico vigente ao tempo do v.
Acórdão
Inadequação da via eleita
Impossibilidade de
conhecimento do alegado constrangimento ilegal porque seria
decorrente de ato próprio Competência absoluta Habeas corpus
indeferido liminarmente, com observação.
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado
pelo advogado Fabio Cassaro Ceragioli em favor de Manoel da Silva Venâncio,
apontando como autoridade coatora o Juízo de Direito da 11a Vara Criminal da Comarca de
São Paulo (autos no 0019180-90.2016.8.26.0050).
Alega que o paciente está condenado, por violação do artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, conforme r. sentença transitada em julgado e sofre
constrangimento ilegal, porquanto não substituída a privativa de liberdade por restritivas de
direitos, apesar de presentes os requisitos legais, especialmente a natureza não hedionda do
referido delito.
Invoca a Resolução no 5/2012 do Senado Federal e as
decisões do Colendo Supremo Tribunal Federal, no sentido da possibilidade de aplicação
de restritivas de direitos em substituição à privativa de liberdade decorrente do crime de

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tráfico privilegiado, por não se tratar de crime de natureza equiparada a hediondo.
Menciona o maior risco de contaminação da COVID-19 por
encontrar-se o paciente em cárcere, para o fim de buscar a alteração do julgado em caráter
liminar, mantendo-se o benefício da substituição da privativa de liberdade por restritivas de
direitos com a final concessão da ordem.
É o relatório.
A presente ordem deve ser indeferida liminarmente.
Insurge-se o impetrante, alegando que a negativa à aplicação
de penas substitutivas ao paciente, que está condenado por crime de tráfico de drogas com
a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.
Argumenta a natureza não hedionda do delito e que se fazem presentes os requisitos
previstos no artigo 44 do Código Penal.
O paciente foi condenado, por r. sentença proferida pelo Juízo
apontado como autoridade coatora, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no
piso, pela prática de tráfico de drogas, com a causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 (fls. 17/23).
Esta Colenda 8a Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de
Justiça, por v. Acórdão datado de 14 de fevereiro de 2019, relatado pelo eminente
Desembargador Alcides Malossi, por votação unânime, negou provimento ao apelo da
defesa e, de ofício, retificou, para melhor capitulação, a condenação do ora paciente para o
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.324/2006, autorizando o imediato cumprimento da pena
(apelação no 0019180-90.2016.8.26.0050 fls. 24/50).
A negativa à aplicação de penas alternativas ora suscitada
pelo impetrante foi objeto de apreciação pela Colenda Turma Julgadora, à luz da legislação
então vigente, assim tendo constado do v. Acórdão dentre as demais razões de decidir:
“Com relação à substituição da corporal por restritiva de
direitos, inclusive pelo já consignado para a escolha do regime fechado, mostra-se,

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incompatível com tal imposição, não se tratando de medida, evidentemente, que seja
adequada ao caso concreto (artigo 44, III, do Código Penal).
Ainda, apesar de o Senado Federal, nos termos do artigo 52,
Inciso X, da Constituição Federal, haver suspendido a execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, através da Resolução no 5/12, publicada em
16 de fevereiro de 2.012, tornando possível a referida conversão, esta Câmara entende
que a substituição se mostra incompatível com o delito perpetrado pelo apelante, ou seja,
tráfico de entorpecentes, crime de natureza gravíssima que vem causando intranquilidade
à população ordeira, principalmente às famílias no sentido de desagregá-las, além de
fomentar a realização de outras infrações, de modo que não se mostra viável.”
Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido
da inadmissibilidade de impetração de habeas corpus com a finalidade de substituir recurso
próprio ou revisão criminal.
Nesse sentido:
[...] Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo
do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A
individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes
Superiores
apenas
o
controle
da
legalidade
e
da
constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar
eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o
reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de
individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do
habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. [...] (STJ,
HC 576814/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgamento 16/06/2020, DJe 22/06/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO
MAJORADO. 1. WRIT SUBSTITUTIVO DO RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
PRECEDENTES
DA
PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2.
DOSIMETRIA. PENA- BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. ARGUMENTAÇÃO IDÔNEA. 3. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Os Tribunais Superiores
restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como
substitutivo de outros recursos e nem sequer para as revisões

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criminais. 2. Na espécie, os fundamentos adotados pelas instâncias
ordinárias são fortes para fixar a pena-base um pouco acima do
mínimo legal tendo em conta que o agravante "praticou o delito na
companhia de um adolescente"; "para comprar entorpecentes"; e
"em via pública, em pleno dia, demonstrando a certeza quanto a
impunidade do delito". 3. Agravo regimental não provido. (AgRg
no HC 263.017/MS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA
TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 12/02/2014, grifos nossos)
Não se despreza a alteração da Lei dos Crimes Hediondos,
trazida pela Lei no 8.072/90 com relação à matéria suscitada neste writ. Ante o julgamento
da matéria novamente suscitada no habeas corpus por esta Colenda 8a Câmara de Direito
Criminal, tem-se a impossibilidade do conhecimento do alegado constrangimento ilegal
decorrente de ato próprio.
Observa-se, por fim, que a menção do impetrante à pandemia
teve como fim específico justificar o pleito de deferimento liminar da alteração do julgado,
que a matéria não é passível de conhecimento. Cabe, entretanto, consignar que o paciente
encontrava-se foragido até 24 de julho de 2020 (fls. 227/228 dos autos da ação penal) e que
o só fato de alguém estar custodiado, de forma genérica como foi alegado, não implica,
necessariamente, sua maior probabilidade de risco de contágio ao novo coronavírus.
Convém ressaltar que o plenário do C. Supremo Tribunal
Federal, no bojo da ADPF no 347, alertou para a indispensabilidade da análise casuística
das custódias pelo juízo competente, não bastando, portanto, a alegação genérica da
superveniência da pandemia para o afastamento dos sentenciados do estabelecimento
prisional em que cumprem pena.
Cumpre esclarecer, também, que a Recomendação no 62 do
CNJ não possui caráter vinculante, de modo que incumbe ao magistrado aferir, em cada
situação, a possibilidade de sua aplicação.
A Secretaria de Administração Penitenciária vem adotando
medidas administrativas visando à prevenção e contenção da disseminação do COVID-19
no sistema prisional do Estado de São Paulo, que incluem medidas preventivas de higiene e
distribuição de EPI, utilização dos equipamentos de videoconferências, ações informativas

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e de conscientização, anamnese e separação dos presos que estão ingressando no
estabelecimento prisional pelo período de 14 dias, identificação célere dos enfermos com
adoção de isolamento individual e cuidados médicos, conforme ofícios encaminhados à
Corregedoria Geral de Justiça deste E. Tribunal no dia 8 de abril de 2020.
De tal forma, o habeas corpus não comporta conhecimento,
seja por inadequação da via eleita, seja pela impossibilidade de violação de norma de
competência absoluta, devendo ser indeferido in limine, nos termos do artigo 663 do
Código de Processo Penal c.c. o artigo 248 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal
de Justiça.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeita-se liminarmente o
habeas corpus impetrado em favor de Manoel da Silva Venâncio, com a observação
constante do v. Acórdão.
Juscelino Batista
Relator