Tribunal: TJSP
Processo: 1027205-61.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Wanderley José Federighi
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - Demanda visando à anulação de autos de infração lavrados com fulcro na Lei Municipal 13.701/2003, pela falta de recolhimento de ISS por serviços executados por prestadores não inscritos no Cadastro da Secretaria Municipal de Finanças de São Paulo (Lei Municipal no 13.701/2003) – Anulação parcial que se impõe, haja vista que a tomadora dos serviços, ora autora, só se

Ementa:
APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - Demanda visando à anulação de autos de infração lavrados com fulcro na Lei Municipal 13.701/2003, pela falta de recolhimento de ISS por serviços executados por prestadores não inscritos no Cadastro da Secretaria Municipal de Finanças de São Paulo (Lei Municipal no 13.701/2003) – Anulação parcial que se impõe, haja vista que a tomadora dos serviços, ora autora, só se submete à legislação referida, caso verificada a existência de competência tributária municipal da ré para cobrança do ISS – Vasto conjunto probatório amealhado aos autos a denotar o desacerto quase integral das autuações – Alteração parcial da r. sentença – Recurso da autora parcialmente provido e recurso da municipalidade desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000553274
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1027205-61.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelada/apelante BRASKEM S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso da autora
parcialmente provido e recurso da municipalidade desprovido. v.u., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente), BURZA NETO E ROBERTO MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no. 1027205-61.2019.8.26.0053.
Apelantes/Apelados: Prefeitura Municipal de São Paulo e
Braskem S/A.
Voto no. 31.507.
APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - Demanda visando à
anulação de autos de infração lavrados com fulcro na Lei
Municipal 13.701/2003, pela falta de recolhimento de ISS por
serviços executados por prestadores não inscritos no Cadastro da
Secretaria Municipal de Finanças de São Paulo (Lei Municipal no
13.701/2003) Anulação parcial que se impõe, haja vista que a
tomadora dos serviços, ora autora, só se submete à legislação
referida, caso verificada a existência de competência tributária
municipal da ré para cobrança do ISS Vasto conjunto probatório
amealhado aos autos a denotar o desacerto quase integral das
autuações Alteração parcial da r. sentença Recurso da autora
parcialmente provido e recurso da municipalidade desprovido.
Vistos.
BRASKEM S/A ajuíza a presente ação anulatória, com
pedido de tutela provisória (proc. n. 1027205-61.2019.8.26.0053, da E. 11a Vara da
Fazenda Pública da Capital), em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO, objetivando, em síntese, a anulação do crédito tributário oriundo de 6 (seis) autos
de infração lavrados em 2010, haja vista as alegações de incompetência tributária do
Município de São Paulo e equívoco no enquadramento referente aos serviços tributados.
Deferida a tutela provisória de urgência (fls. 961/964), foram
opostos embargos de declaração (fls. 966/968), os quais resultaram rejeitados (fl. 973).
Prolatada a r. sentença de fls. 1021/1029, que julgou
parcialmente procedente a ação, novos embargos de declaração foram apresentados (fls.
1031/1042), cujo desfecho foi a rejeição (fl. 1043).

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A Municipalidade ré, então, interpôs seu recurso de apelação
(fls. 1045/1053), no qual sustenta, em resumo, a regularidade das autuações.
A empresa autora, por sua vez, também apresentou seu
recurso de apelação (fls. 1054/1067), alegando que os documentos juntados aos autos são
aptos a demonstrarem que os serviços tributados não foram prestados no Município de São
Paulo, situação esta que fatalmente implica no reconhecimento da nulidade das autuações.
No mais, insiste na existência de erro de enquadramento em parte dos serviços tributados.
Ao término, pugna pelo provimento do presente recurso, para o fim de julgar-se totalmente
procedente a ação, anulando-se os autos de infração impugnados ou reduzindo o valor, em
caso de anulação apenas de parte das autuações.
Tempestivo o recurso, foi o mesmo regularmente
processado, com a apresentação de contrarrazões (fls. 1081/1089 e 1090/1096).
Subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
De proêmio, observe-se que a autora, tomadora de serviços,
se insurge contra a realização de seis autuações em seu desfavor, cuja causa foi a falta de
recolhimento de ISS (retenção na fonte) referente aos serviços executados por prestadores
por ela contratos fora do município de São Paulo, prestadores este que não se inscreveram
no cadastro da Secretaria Municipal de Finanças.
Ocorre que a ausência da respectiva inscrição, por si só, não
faz surgir o direito ao crédito tributário automaticamente e, portanto, o dever de retenção
do imposto pelo tomador dos serviços.
Senão, vejamos.
A Lei Municipal no 13.701/03, em seu art. 9o-A (incluído pela
Lei Municipal no 14.042/05), estabelece, in verbis:
“Art. 9o-A. O prestador de serviço que emitir nota fiscal
autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo,
referentes aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13
a 15, 17 (exceto o subitem 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03,
7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20 e 12.13, todos constantes da lista do “caput” do art.

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1o desta lei, fica obrigado a proceder à sua inscrição em cadastro da Secretaria
Municipal de Finanças, conforme dispuser o regulamento.
“(...)
“§2o As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São
Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre
Serviços de Qualquer Natureza - ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem
ou intermediarem os serviços a que se refere o “caput” deste artigo executados por
prestadores de serviços não inscritos em cadastro da secretaria Municipal de Finanças e
que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município” (grifei).
Assim, para que o Município de São Paulo tenha controle
sobre as operações realizadas dentro de seu território, justo que expeça norma exigindo
cadastramento das empresas estabelecidas em outros municípios que atuem dentro de seu
domínio territorial, não havendo qualquer ilegalidade na lei ora apreciada.
Vale destacar que o Colendo Órgão Especial deste Tribunal,
no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 129.717-0/3-00, reconheceu a
constitucionalidade da legislação referida:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Ação
intentada pelo Prefeito do Município de Cotia, buscando a declaração de
inconstitucionalidade da Lei no 14.042, de agosto de 2005, do Município de São Paulo, que
introduziu modificações na Lei n° 13.071/2003, relativa ao imposto sobre serviços de
qualquer natureza - Modificação que cria 'Cadastro de Prestadores de Serviço' -
Competência suplementar do município - Norma impugnada em perfeita consonância à Lei
Complementar 116/2003 (“Que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências”)
- Tributo que deve efetivamente ser recolhido ao Município do serviço prestado, ainda que
o prestador esteja domiciliado ou sediado em outro Município - Norma que tem por escopo
diminuir a evasão fiscal - Ação improcedente" (São Paulo - Órgão Especial - Relator:
Denser de Sá - Julgado em 24.01.07-V.U.)
Resta cristalino que o objetivo da norma é evitar a evasão
fiscal. Entretanto, não se pode perder de vista que o Município de São Paulo apenas pode
evitar a evasão de tributos que lhe caibam arrecadar!
Dessa forma, é de fundamental importância a definição do

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local em que o serviço será executado (ou onde recairão seus efeitos úteis), pois apenas
quando este é identificado se torna possível definir qual é o município competente para a
tributação daquela atividade.
Ou seja, se os serviços (ou seus efeitos úteis) não foram
prestados em São Paulo, não cabe este município a arrecadação do respectivo ISS e, por
conseguinte, também não lhe cabe fiscalizar tais atividades.
Logo, a despeito da constitucionalidade da exigência do
cumprimento da obrigação acessória, consistente na realização do cadastro referido por
prestadores de serviço localizados fora do município de São Paulo, tal situação em nada
altera a regra de competência tributária prevista no art. 3o da Lei Complementar 116/2003
que, por sua vez, não pode ser suplantada.
Dito de outra forma, para sabermos se a Municipalidade de
São Paulo é competente para impor às tomadoras de serviço a obrigação acessória,
consistente na retenção na fonte do valor do imposto, devemos verificar se ela é
competente para impor à prestadora do serviço a obrigação principal, consubstanciada no
pagamento do tributo.
Conclusão: se a Municipalidade não for competente para
tributar, também não será competente para fiscalizar e impor penalidades, situação esta na
qual não se aplicarão os dispositivos da Lei 13.701/2003.
Pois bem.
Uma vez definido o cenário no qual terá aplicabilidade a Lei
13.701/2003 e, portanto, o dever de retenção do valor do imposto na fonte pelo tomador de
serviços, passa-se à análise legislativa referente à competência tributária do município de
São Paulo para a imposição da obrigação de pagar ISS.
Com o advento da Lei Complementar no 116, de 31 de julho
de 2003, que revogou expressamente o art. 12 do Decreto-Lei no 406/68, passou a se
considerar, como regra geral, que o imposto é devido no local do estabelecimento
prestador, ou, na falta deste, no local do domicílio do prestador (caput do artigo 3o).
O artigo 4o, do referido diploma legal, dispõe que se
considera “estabelecimento prestador” o local onde o contribuinte desenvolva a atividade
de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade
econômica ou profissional, sendo irrelevantes, para caracterizá-lo, as denominações de

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sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato,
ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
Contudo, nos incisos I a XXII e §§ 1o e 2o do artigo 3o, o
legislador abriu algumas exceções à regra geral do “local do estabelecimento do
prestador”, fixando, para determinados tipos de serviço, outros locais que não o do
“estabelecimento prestador”: o local da execução de serviços, o local do estabelecimento
ou domicílio do tomador de serviços, e o local em que se situam as pessoas ou bens,
móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, que constituam os objetos, mediatos ou
imediatos, da prestação de serviço.
Destarte, considerando-se que os serviços prestados à autora,
tomadora dos mesmos, encontram-se enquadrados na regra geral prevista no caput do art.
3o da LC 116/2003, bem como atentando-se a todo o cenário legislativo até agora
delineado, nos resta verificar, à luz do caso concreto, se existe relação jurídico-tributária
entre o Município de São Paulo e a autora da presente ação anulatória e seus prestadores de
serviço (analisando-se cada auto de infração, separadamente, e o conjunto probatório
amealhado aos autos), sob pena de, não existindo, darmos ensejo ao fenômeno da
bitributação.
a) Auto de Infração 67.178.537.
Da análise dos documentos constantes nas fls. 144/179 é
possível se verificar que parte do serviço prestado à autora (enquadrado no item 12.13 da
Lei Municipal no 13.701/2003 correspondente ao item 12.13 da lista anexa à LC
116/2003 “produção, mediante ou sem encomenda prévia, de eventos, espetáculos,
entrevistas, shows, ballet, danças, desfiles, bailes, teatros, óperas, concertos, recitais,
festivais e congêneres”), o qual ensejou a lavratura do auto em apreço, não foi realizado no
município de São Paulo, mas sim na Bahia, localizando-se, outrossim, neste mesmo Estado
o estabelecimento comercial do prestador, conforme se afere especificamente das notas
fiscais de nos 000987 (fl. 165), 000996 (fl. 166) e 001019 (fl. 170), razão pela qual descabe
qualquer cobrança de ISS pelo município de São Paulo, não podendo subsistir, portanto, a
autuação realizada com fulcro nestes serviços.
Por outro lado, de acordo com a descrição do serviço
prestado nas notas fiscais de nos 0000012 (fl. 172 “palestra”) e 0000012 (fl.176

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“apresentação”), observa-se facilmente que ocorreu o enquadramento equivocado pelo
fisco da atividade desenvolvida pelo prestador, na medida em que o correto seria a inserção
no item 17.23 da Lei 13.701/2003 correspondente ao item 17.24 da lista anexa à LC
116/2003 (“apresentação de palestras, conferências, seminários e congêneres”), situação
esta a macular a autuação no que toca a tais serviços.
As demais notas fiscais juntadas, a justificar o desacerto da
autuação realizada, por si só, não foram capazes de demonstrar o real local da prestação do
serviço, razão pela qual não teve o condão de afastar a legitimidade e a veracidade que
recaem sobre os atos administrativos, devendo persistir, portanto, com relação à elas a
autuação.
a) Auto de Infração no 67.178.545.
Já no que pertine ao auto de infração em apreço (fl. 199),
observa-se dos documentos juntados (fls. 180/230) que apenas os serviços representados
pelas notas fiscais de nos 0071 (fl. 201), 0473 (fl. 204), 000134 (fl. 205), 0476 (fl. 207),
201021 (fl. 209), 201019 (fl. 210), 103 (fl. 211), 0496 (fl. 215), 0498 (fl. 216), 201038 (fl.
218) e 20111 (fl. 224) não foram realizados no município de São Paulo, mas a grande
maioria o foram no município de Camaçari, na Bahia, estado este no qual se encontram
estabelecidos a maioria dos prestadores dos serviços em testilha, razão pela qual
inexistindo vínculo tributário comprovado com o município réu, não há como subsistir
com relação a tais notas a autuação realizada.
a) Auto de Infração no 67.178.669.
Com relação ao auto de infração de fl. 457, observa-se que
apenas os serviços de assessoria jurídica, representados pelos documentos de fls. 464/467,
472/474 e 481/485 foram comprovadamente realizados fora do município de São Paulo,
haja vista que tal assessoria foi prestada em processos trabalhistas que tramitaram na Vara
do Trabalho de Triunfo/RS, Estado este no qual está localizado, inclusive, o escritório do
prestador do respectivo serviço, não devendo subsistir, portanto, diante da inexistência de
relação jurídico-tributária com o município de São Paulo, a autuação atinente a tais
serviços.
Os demais documentos juntados, referentes aos outros

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serviços também tributados (item 17.01 da Lei Municipal no 13.701/2003 correspondente
ao item 17.01 da lista anexa à LC 116/2003 “assessoria ou consultoria de qualquer
natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta,
compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive
cadastro e similares”) não nos permitem concluir, de forma segura, que foram os mesmos
prestados fora do município de São Paulo; contudo, restaram caracterizados alguns
equívocos de enquadramento nas atividades desenvolvidas, haja vista que serviços diversos
foram enquadrados em uma mesma categoria, conforme se verifica do abaixo:
Folha
Nota Fiscal
no
Enquadramento
equivocado
Enquadramento correto na Lei Municipal no 13.701/2003,
segundo se afere da descrição dos serviços constantes das notas
fiscais juntadas aos autos
459
00020
17.01
12.13 Produção, mediante ou sem encomenda prévia, de eventos, espetáculos,
entrevistas, shows, ballet, danças, desfiles, bailes, teatros, óperas, concertos,
recitais, festivais e congêneres.
462
254
17.01
30.01 - Serviços de biologia, biotecnologia e química.
463
1792
17.01
2.01 - Serviços de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza.
470
007994
17.01
17.19 - Consultoria e assessoria econômica ou financeira.
476
00044
17.01
8.02 - Instrução, treinamento, orientação pedagógica e educacional, avaliação
de conhecimentos de qualquer natureza.
Logo, considerando-se o erro de direito comprovado
(equívoco na valoração jurídica dos fatos), sobretudo diante da descrição dos serviços
prestados nas notas mencionadas acima, o ato administrativo de lançamento tributário
revela-se imodificável, especialmente em razão do princípio da proteção à confiança, à
segurança jurídica e à previsibilidade encartado no art. 146 do CTN, motivo pelo qual a
autuação atinente a tais notas fiscais não merece subsistir.
a) Auto de Infração no 67.178.685.
Depreende-se da análise do auto de infração de fl. 537 (item
17.13 da Lei Municipal no 13.701/2003 - correspondente ao item 17.14 da lista anexa à
LC 116/2003 “advocacia”), bem como dos documentos juntados às fls. 515/575 dos
autos que, de fato, tal autuação afigurou-se equivocada.
E a questão é de simples compreensão, sobretudo se
partirmos do pressuposto de que a prestação de serviços advocatícios (serviços estes no

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qual foi enquadrada a autuação questionada) envolvem pesquisa, estudos, análises,
elaborações de petições e, portanto, por sua natureza, na esteira do que escorreitamente
pontuaram os dignos procuradores da autora apelante, são prestados na sede dos
escritórios.
O conjunto probatório amealhado aos autos denota que os
serviços foram prestados por escritórios de advocacia localizados em outros Estados
(Bahia, Distrito Federal, Rio de Janeiro e Pernambuco), cujas contratações, em grande
parte, estavam atreladas a processos que não tramitavam no Estado de São Paulo!
Destarte, descabe outra ilação, senão a de que não há como
ser mantida a autuação em apreço, considerando-se a comprovada inexistência de relação
jurídico tributária com o município de São Paulo.
a) Auto de Infração no 67. 178.731.
Analisando-se o auto de infração de fl. 598, afere-se que o
mesmo, especialmente à luz das notas fiscais juntadas nas fls. 600/620 dos autos, não
merece subsistir.
Primeiramente, verifica-se o enquadramento equivocado do
serviço tributado (item 7.01 da Lei Municipal no 13.701/2003, correspondente ao item
7.01 da lista anexa à LC 116/2003 “engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura,
geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres”), haja vista que restou demonstrado trata-
se, na verdade, de serviços de: a) assistência técnica em processos judicias e b)
armazenagem de documentos, serviços estes que, certamente, ensejariam o enquadramento
nos itens 17.08 (“perícias, laudos, exames técnicos e análises técnicas) e 11.04
(“armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer
espécie”) da Lei Municipal no 13.701/2003 - correspondente aos itens 17.09 e 11.04,
respectivamente,z da lista anexa à LC 116/2003.
Ainda que assim não fosse, o que por si só, já ensejaria a
nulidade da autuação em apreço, as notas fiscais e os extratos de andamento processual
juntados aos autos (fls. 600/605, 607/612 e 615/616) demonstram tranquilamente que os
serviços de assistência não foram prestados em São Paulo, mas sim na Bahia, Estado este,
aliás, onde está localizado o escritório do assistente técnico prestador do serviço.
No mais, as outras notas fiscais amealhadas aos autos (fls.

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613/614 e 619/620), referentes aos serviços de armazenagem em depósito, são aptas a
demonstrarem que o serviço foi prestado no município de Osasco, local onde está sediado
o prestado do respectivo serviço.
Dessa forma, quer pelo enquadramento equivocado dos
serviços, quer pelo local da prestação dos serviços e do estabelecimento do prestador, não
há como permanecer íntegra a autuação, merecendo a mesma ser anulada.
a) Auto de Infração no 67.178.740.
Já no que toca ao último auto de infração impugnado (fl.
642), também não recai a menor dúvida quanto à necessidade do mesmo ser anulado.
Isto, pois o serviço tributado (item 17.8 da Lei Municipal no
13.701/2003 e correspondente ao item 17.09 da lista anexa à LC 116/2003 - “perícias,
laudos, exames técnicos e análises técnicas”) consta na nota fiscal respectiva (no 6.800 fl.
644) como tendo sido prestado em processo que tramita perante a Comarca de Sapucaia do
Sul/RS, situando-se, outrossim, em Porto Alegre/RS o escritório do prestador do serviço,
razão pela qual, por conseguinte, não há como se estabelecer relação jurídica alguma
tributária, decorrente do serviço em apreço, com o município de São Paulo.
Soma-se, ainda, após toda a análise delineada acima, que a
Municipalidade ré, também apelante, não se insurgiu contra as alegações da autora acerca
dos enquadramentos equivocados realizados nas autuações, nem tampouco impugnou
especificamente os documentos juntados aos autos pela tomadora de serviço autuada.
Sem maiores delongas, portanto, afigura-se de rigor a
reforma em parte da r. sentença, a fim de ampliarem-se os autos de infração a serem
anulados, nos exatos termos ventilados ao longo do voto.
Por derradeiro, em razão da sucumbência mínima da autora,
deverá a Municipalidade ré, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC, responder por
inteiro pelas despesas processuais e honorários advocatícios, ora fixados em 12% (doze por
cento) sobre o valor atribuído à causa atualizado, nos termos do art. 85, §§ 3o, I, e 11, do
CPC.
Para
os
devidos
fins
de
direito,
consideram-se
prequestionados os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.

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Com isto, dá-se parcial provimento ao recurso da autora e
nega-se provimento ao recuso da Municipalidade ré.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Relator