Tribunal: TJSP
Processo: 1501287-74.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
APELAÇÃO. Furto. Sentença condenatória. Recurso da defesa. Pleito de absolvição por atipicidade material da conduta. Pleitos subsidiários: diminuição da fração de aumento da pena base e fixação do regime inicial aberto.
1. Materialidade e autoria demonstradas. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Objetos subtraídos avaliados em R$ 40,00. Existência de condenações anteriores por

Ementa:
APELAÇÃO. Furto. Sentença condenatória. Recurso da defesa. Pleito de absolvição por atipicidade material da conduta. Pleitos subsidiários: diminuição da fração de aumento da pena base e fixação do regime inicial aberto.
1. Materialidade e autoria demonstradas. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Objetos subtraídos avaliados em R$ 40,00. Existência de condenações anteriores por crimes contra o patrimônio. Reiteração delitiva que obsta o reconhecimento do furto de bagatela.
2. Furto tentado. Circunstâncias alheias à vontade do agente que não permitiram a consumação do delito.
3. Dosimetria da pena. 3.1. Readequação do aumento da pena base para 1/8 (um oitavo). Reconhecimento de uma única circunstância judicial desfavorável. 3.2. Reconhecimento da tentativa. Estágios iniciais do iter criminis. Aplicação da causa de diminuição referente à tentativa no patamar de 2/3 (dois terços). 3.3. Regime aberto. 3.4. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Expedição de alvará de soltura clausulado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000679358
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501287-74.2019.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelante
MARCO SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: conheceram
do recurso e, no mérito, deram-lhe parcial provimento para a) readequar o
aumento da pena base em 1/6 (um sexto); b) alterar a fração de diminuição da
pena relativa à tentativa para 2/3 (dois terços); c) fixar o regime inicial aberto; d)
substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, readequando a
pena imposta ao réu Marco Santos em 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de
reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 03 (três) dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, como incurso no art. 155, caput, combinado com art. 14,
inciso II, do Código Penal. por v.u. A pena privativa de liberdade é substituída por
pena restritiva de direitos nos moldes acima indicados. Revoga-se a prisão
preventiva. Expeça-se alvará de soltura clausulado., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501287-74.2019.8.26.0545 -Voto no 772
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Apelação Criminal no 1501287-74.2019.8.26.0545
Apelante: Marco Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bragança Paulista
Voto no 772
APELAÇÃO. Furto. Sentença condenatória. Recurso da
defesa. Pleito de absolvição por atipicidade material da
conduta. Pleitos subsidiários: diminuição da fração de
aumento da pena base e fixação do regime inicial aberto.
1. Materialidade e autoria demonstradas. Inaplicabilidade
do
princípio
da
insignificância.
Objetos subtraídos
avaliados em R$ 40,00. Existência de condenações
anteriores por crimes contra o patrimônio. Reiteração
delitiva que obsta o reconhecimento do furto de bagatela.
2. Furto tentado. Circunstâncias alheias à vontade do
agente que não permitiram a consumação do delito.
3. Dosimetria da pena. 3.1. Readequação do aumento da
pena base para 1/8 (um oitavo). Reconhecimento de uma
única
circunstância
judicial
desfavorável.
3.2.
Reconhecimento da tentativa. Estágios iniciais do iter
criminis. Aplicação da causa de diminuição referente à
tentativa no patamar de 2/3 (dois terços). 3.3. Regime
aberto. 3.4. Possibilidade de substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes do
Supremo Tribunal Federal.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Expedição de
alvará de soltura clausulado.
Trata-se de recurso interposto pela Defensoria Pública do Estado de
São Paulo em favor de MARCO SANTOS contra a r. sentença proferida pela MMa.
Juíza de Direito Simone Rodrigues Valle da 1a Vara Criminal da Comarca de
Bragança Paulista/SP que, julgando parcialmente procedente a ação penal, o condenou
à pena de 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de
06 (seis) dias multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito previsto no

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art. 155, caput, combinado com art. 14, inciso II, do Código Penal (fls. 190/195).
Em razões recursais, pugna a Defensoria Pública pela absolvição do
apelante em razão da atipicidade material da conduta. Invoca, para tanto, a aplicação do
princípio da insignificância ao caso concreto. Aduz que os objetos que o apelante teria
subtraído possuem valor irrisório, não comportando a tutela da norma penal. Ressalta,
ademais, que não houve qualquer prejuízo ao titular do bem jurídico no caso em apreço,
eis que os objetos foram restituídos à vítima no mesmo dia da subtração.
Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria da pena. Pleiteia pela diminuição do
aumento da pena base para a fração de 1/8 (um oitavo). Nesse sentido, afirma existir
apenas uma circunstância judicial desfavorável. Invoca, para tanto, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça. Requer, outrossim, a fixação do regime aberto para o
início do cumprimento da pena. Alega que a reincidência, por si só, não constitui
motivação idônea para a não aplicação do regime mais brando conforme o quantum de
pena fixado. Argumenta que a sanção penal deve ser adequada à reprovabilidade da
conduta e das condições apresentadas pelo apelante, devendo ser observado o princípio
da individualização da pena, conforme dispõem as Súmulas no 718 e 719 do Supremo
Tribunal Federal (fls. 233/248).
Contrarrazoado o recurso (fls. 253/256), em parecer, a douta
Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 265/268).
Eis, em síntese, o relatório.
1. Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O

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recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a defesa se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A defesa possui legitimidade
e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento diverso
daquele obtido em sentença.
2. Do recurso interposto pela defesa do réu Marco Santos
2.1 Dos fatos provados
O apelante foi denunciado porque no dia 23 de outubro de 2019, por
volta de 01h30min, na rua Piracaia, no 144, Centro, na cidade de Bragança Paulista,
durante o repouso noturno, tentou subtrair, para si, 10 (dez) metros de fio elétrico, 02
(duas) tomadas e 03 (três) pedaços de guarnição de alumínio, avaliados, no total, em
R$ 40,00 (quarenta) reais, conforme auto de exibição e apreensão a fls. 12/13 e auto de
avaliação de fls. 91, pertencentes à vítima Alex Martins de Lemos.
Conforme apurado, na data dos fatos, aproveitando-se do período
noturno, o acusado ingressou no imóvel em questão e apoderou-se de 10 (dez) metros
de fio elétrico, 02 (duas) tomadas e 03 (três) pedaços de guarnição de alumínio. Alex,
responsável pelo imóvel, notou a presença do acusado e acionou a Guarda Municipal,
que compareceu ao local e efetuou a prisão em flagrante do acusado. Indagado
informalmente, Marco confessou que estava no local para subtrair os fios de cobre para
vender.
A persecução penal foi deflagrada por auto de prisão em flagrante (fls.
04/05). Submetido à audiência de custódia, a prisão em flagrante foi convertida em
prisão preventiva (fls. 75/77).
A materialidade e a autoria do crime restaram amplamente demonstradas
pelos relatos ofertados pelas testemunhas, bem como pela confissão do réu.

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Em juízo, os guardas municipais Wlamir Rifa e Carlos Alberto da Silva
confirmaram os depoimentos prestados em sede policial. O guarda municipal Wlamir
Rifa afirmou que, no dia dos fatos, recebeu, via rádio, notícia dando conta de um furto
em andamento. Ao chegar no endereço indicado, ouviu um barulho na residência e
avistou o acusado por cima do muro. Assim, determinou que Marco se retirasse do
local, o qual obedeceu e pulou o muro para fora da residência. Seu companheiro de
equipe, então, entrou na residência e avistou vários fios arrancados no chão. Indagado, o
réu afirmou que a casa era desabitada, razão pela qual tentou furtar os fios elétricos.
Por sua vez, o guarda municipal Carlos Alberto da Silva, em juízo,
afirmou que estava em patrulhamento de rotina, quando recebeu, via rádio, notícia
dando conta de um furto em andamento. Ao chegar no endereço indicado, ouviu um
barulho na residência e avistou o acusado por cima do muro. Assim, determinou que o
réu se retirasse do local, o qual obedeceu e pulou o muro para fora da residência. Entrou
na residência e avistou vários fios arrancados no chão. Indagado, o réu afirmou que
havia entrado no local para dormir e por achar que o local era desabitado, resolveu
pegar os fios elétricos para vender.
As narrativas, note-se, são coesas e uniformes. Inexistem contradições ou
outros elementos que possam fragilizar as versões apresentadas. A alegação de que a
prova estaria circunscrita aos depoimentos prestados pelos guardas municipais não é,
por si, suficiente a ponto de afastar a validade daquelas provas. Como é cediço, a
legislação processual não acolheu o sistema das provas legais, segundo o qual os meios
de prova registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. A bem da
verdade, adotou-se o sistema do livre convencimento motivado. As provas, portanto,
devem ser examinadas de forma livre, expondo o magistrado o percurso lógico para a
conclusão.
No caso em apreço, os depoimentos prestados devem ser considerados. A
par da uniformidade dos relatos, não há registros de desvios funcionais anteriores que,
de alguma forma, fragilizassem a confiabilidade das narrativas. Assim, os depoimentos
prestados pelos guardas municipais assumem importante valor probatório para o

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deslinde da causa. Nesse sentido, alinha-se a jurisprudência:
Tráfico de drogas. Conduta de trazer consigo e guardar porções de
cocaína. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.
Pretendida absolvição. Inadmissibilidade. Apreensão do entorpecente
em poder do acusado. Depoimentos de guardas municipais que
efetuaram a prisão. Validade e suficiência para a procedência da
ação penal. Circunstâncias da prisão e modo de acondicionamento
indicativos do intuito mercantil. Condenação mantida. (...)
(TJSP; Apelação Criminal 0000704-48.2018.8.26.0530; Relator (a):
Otávio de Almeida Toledo; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Sertãozinho - 2a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 23/01/2020; Data de Registro: 23/01/2020)
TRÁFICO Nulidade da prisão efetuada por Guardas Municipais
Ausência de legitimidade dos Guardas Municipais para realização de
busca pessoal Ilicitude das provas colhidas Prisão em flagrante
que pode ser realizada por qualquer pessoa do povo Art. 301 do
CPP Nulidade não reconhecida Quadro probatório que se mostra
seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade do delito
Depoimentos de guardas municipais Inexistência de contradição
ou confronto com as demais provas Análise que se faz em cada
caso concreto
Ausência de dúvida que justifica o decreto
condenatório Condenação mantida Pena-base reduzida ao mínimo
legal Acusado reincidente Impossibilidade de aplicação do redutor
previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas Regime inicial fechado
justificado pela reincidência - Recurso parcialmente provido (voto
no 41452).
(TJSP; Apelação Criminal 1500200-65.2019.8.26.0551; Relator (a):
Newton Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal;
Foro de Araras - Vara Criminal; Data do Julgamento: 29/01/2020;
Data de Registro: 29/01/2020)
Em sede policial, o acusado permaneceu em silêncio. Em juízo,
confessou os fatos. Admitiu que entrou na casa para usar droga e dormir. Aproveitou
para tendo pegar os fios elétricos que encontrara no interior da residência para vendê-los
posteriormente.
Em suma, valoradas as provas produzidas sob o crivo do contraditório,

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verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem como estão em consonância com
os elementos de informação colhidos durante a fase policial, de modo que suficientes
para fundamentar o édito condenatório.
2.2 Da qualificação jurídica dos fatos
A defesa aduz estarem presentes todos os requisitos caracterizadores do
princípio da insignificância, sobretudo, o pequeno valor dos objetos subtraídos. Alega,
ademais, que os objetos foram devolvidos à vítima, não havendo que se falar em
prejuízo no caso em apreço. Requer, desse modo, a absolvição do réu em razão da
atipicidade material da conduta.
Inviável o reconhecimento da infração bagatelar. Com efeito, os bens
apreendidos na posse do acusado foram avaliados no valor de R$ 40,00 (fls. 94). Muito
embora o valor seja de pequena monta, não se pode qualificá-lo de irrisório ou
insignificante. Ainda que se tome como parâmetro o montante do salário mínimo, a
quantia não era totalmente desprezível.
De qualquer modo, para além dos aspectos objetivos que afastariam a
configuração da insignificância penal, não se pode olvidar das condições subjetivas
desfavoráveis. De fato, os documentos juntados aos autos indicam condenações
definitivas anteriores em nome do réu pela prática de crimes contra o patrimônio.
Constituem, portanto, o pressuposto para afirmação da reincidência. Nesse ponto, a
jurisprudência, firmada pelo Supremo Tribunal Federal, entende que, para além dos
aspectos objetivos, há que se considerar, igualmente, os aspectos subjetivos na
composição da conduta insignificante:
PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO
TENTADO. REINCIDÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES.
1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo
amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do
resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência
ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes,

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devem ser considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as
seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da
causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos
do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal
ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância
por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável,
eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra
geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, §
2o, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da
proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu por não
aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a
necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena.
4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o
regime inicial de cumprimento da pena imposta à paciente.
(STF, HC no 123.533/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno,
DJe: 18/02/2016)
Na hipótese dos autos, o réu registra condições subjetivas desfavoráveis.
Da análise da folha de antecedentes de fls. 41/68 e da certidão de fls. 69/74, depreende-
se o registro de condenações definitivas pelos crimes de roubo e de furto. Trata-se de
cinco condenações definitivas que indicam a reincidência específica em crimes contra o
patrimônio1.
Tais circunstâncias indicam que a aplicação do princípio da
insignificância não se revela socialmente desejável na hipótese dos autos. Afinal, as
condenações do acusado revelam tendência ao descumprimento da ordem jurídica,
especialmente em condutas que afrontam o mesmo bem jurídico. Nesse sentido,
posiciona-se a jurisprudência dos tribunais superiores, bem como dessa 16a Câmara de
Direito Criminal:
1 Processo n. 0010005-40.2000.8.26.0048, da 1a Vara Criminal da Comarca de Atibaia, cuja extinção da
punibilidade operou-se em 05 de outubro de 2015 (furto); Processo no, 0008280-73.2015.8.26.0635, da
29a Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo, cujo trânsito em julgado operou-se em 23
de março de 2017 (furto); Processo no 0010319-43.2015.8.26.0635, da 20a Vara Criminal do Foro
Central da Comarca de São Paulo, cuja extinção de punibilidade operou-se em 29 de outubro de 2018
(furto); Processo no 0046996-62.2007.8.26.0050, da 29a Vara Criminal do Foro Central da Comarca de
São Paulo, cuja extinção de punibilidade operou-se em 08 de abril de 2016 (furto); Processo no
0009174-62.2002.8.26.0099, da 1a Vara Criminal da Comarca de Bragança Paulista, cuja extinção da
punibilidade operou-se em 05 de outubro de 2015 (furto).

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HABEAS
CORPUS.
FURTO
SIMPLES.
TENTATIVA.
APROXIMADAMENTE
R$
90,00
(DOIS
CHUVEIROS).
APROXIMADAMENTE 9 % DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE.
VALOR INEXPRESSIVO DA RES FURTIVA. REINCIDÊNCIA
EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO E FURTO.
HABITUALIDADE
DELITIVA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
ORDEM
DENEGADA.
1.
Embora
seja
inexpressivo
o
valor
da
res
furtiva
-
aproximadamente R$ 90,00 (dois chuveiros) -, correspondente a
aproximadamente a 9% do salário mínimo vigente à época, a
reincidência em crimes contra o patrimônio - roubo e furto -, além
da existência de outras ações penais e inquéritos policiais em curso,
são suficientes para afastar a aplicação do princípio da
insignificância. Precedentes.
2. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC 540.456/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO
MONOCRÁTICA.
FURTO
SIMPLES.
ABSOLVIÇÃO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
ATIPICIDADE
DA
CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E MAUS
ANTECEDENTES. PACIENTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DE
CRIMES PATRIMONIAIS. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE
NOVOS
ARGUMENTOS
APTOS
A
DESCONSTITUIR
A
DECISÃO
IMPUGNADA
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
(...) II - O princípio da insignificância foi afastado pela Corte local
ante existência de condenações transitadas em julgado em desfavor
do paciente e pela análise da sua vida pregressa, haja vista que vem
praticando delito contra o patrimônio com habitualidade. A meu
ver, a aplicação do princípio da insignificância deveria ficar restrita
ao exame do fato típico, a fim de se constatar a existência de
tipicidade material na conduta levada a efeito.
III - Pela jurisprudência do Eg.. Supremo Tribunal Federal (HC n.
101.998/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 31/3/2011 e HC n.
103.359/RS/MG, Rela. Mina. Cármen Lúcia, DJe de 22/3/2011) e
desta Corte (HC n. 143.304/DF, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJe de
4/5/2011 e HC n. 182.754/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de
27/5/2011), tal circunstância, por si só, não se revela suficiente para o
reconhecimento do crime de bagatela. Nessa linha, com relação a
qual guardo reservas, deve-se observar, também, as peculiaridades
do caso concreto e as características do autor.
IV - É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o

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paciente reincidente ou possuidor de maus antecedentes, indica a
reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do
princípio da insignificância.
Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 516.674/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA
RAPOSO
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)
APELAÇÃO. Furto qualificado. Recursos defensivos. Absolvição
por insuficiência probatória. Inviabilidade. Autoria e materialidade
bem demonstradas. Palavras das vítimas e do policial militar em
harmonia com os demais elementos probatórios coligidos aos autos.
Pleito de atipicidade em razão do princípio da insignificância.
Impossibilidade. Lesão jurídica que não é inexpressiva. Agentes
reincidentes, que ostentam envolvimento anterior com delitos
patrimoniais. Réus que invadiram a propriedade das vítimas. Maior
grau de reprovabilidade do comportamento. Conduta que não pode
ser considerada insignificante. (...). Recursos parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Criminal 0000261-96.2017.8.26.0574; Relator (a):
Leme Garcia; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de
Avaré - 1a Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/12/2019; Data de
Registro: 17/12/2019)
Apelação. Furto qualificado tentado. Materialidade e autoria
comprovadas. Prova segura para a condenação. Inacolhível a tese de
aplicação do princípio da insignificância, porque a res furtiva não
possui valor ínfimo, além de se tratar de acusado que ostenta
reincidência por crime patrimonial. Qualificadora (comparsaria)
demonstrada. Penas adequadamente dosadas. Regime semiaberto
justificado pela reincidência por crime patrimonial. Recurso
improvido.
(TJSP; Apelação Criminal 1500416-78.2018.8.26.0545; Relator (a):
Osni Pereira; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de
Bragança Paulista - 1a Vara Criminal; Data do Julgamento: 26/11/2019;
Data de Registro: 26/11/2019)
No mais, a recuperação dos objetos subtraídos não confere aos fatos o
selo da insignificância penal. A defesa confunde a interrupção do iter criminis com o
crime de bagatela. A recuperação de bens e a ausência de prejuízo não tornam a ação
delituosa insignificante. Fosse assim, toda a tentativa de crime patrimonial representaria
um insignificante penal o que seria uma afronta à leitura do artigo 14 do Código Penal,

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sem prejuízo do comprometimento da própria razoabilidade.
O crime não passou da esfera da tentativa, não tendo o acusado exercido
sobre a mercadoria uma posse que pudesse ser qualificada de tranquila a ponto de indicar
uma inversão na relação de domínio. Os objetos foram recuperados quando o réu ainda
estava dentro da residência furtada. Assim, evidente a interrupção do iter criminis a qual se
deu por circunstâncias alheias à vontade do réu, representadas pela rápida e eficiente
intervenção dos guardas municipais, os quais abordaram o réu antes que ele deixasse o
local dos fatos.
2.3 Da individualização da pena
Na primeira fase, a i. Magistrada a quo aumentou a pena-base em 1/3
(um terço), considerando os maus antecedentes do acusado, consubstanciados nas
condenações definitivas nos Processos no 0001005-40.2000.8.26.0048, da 1a Vara
Criminal da Comarca de Atibaia; no 046996-62.2007.8.26.0050, da 29a Vara Criminal
do Foro Central da Comarca de São Paulo e no 0009174-62.2002.8.26.0099, da 1a Vara
Criminal da Comarca de Bragança Paulista (fls. 69, 71/73).
Ocorre que o aumento nos patamares estabelecidos foi excessivo. O
aumento se deu por força de apenas uma circunstância judicial desfavorável. Assim, o
pedido da Defensoria Pública quanto à alteração da fração de aumento para 1/8 (oitavo)
comporta acolhimento. Dessa forma, aplico a fração de 1/8 (um oitavo), readequando a
pena base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de
11 (onze) dias-multa.
Na segunda etapa, caracterizada a reincidência, consubstanciada na
condenação definitiva no Processo no 0010319-43.2015.8.26.0635, da 20a Vara
Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo, a i. Magistrada compensou a
agravante com a atenuante da confissão espontânea, mantendo a pena no patamar

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estabelecido na primeira fase, em estrita observância à Súmula no 231 do STJ2. A
operação não comporta reparos.
Na terceira etapa, ao reconhecer a tentativa, a i. Magistrada diminuiu a
pena em 1/2 (metade). A operação comporta reparos. Com efeito, o réu sequer
conseguiu deixar o local dos fatos na posse da res furtiva. Foi abordado pelos guardas
municipais quando ainda se encontrava dentro da residência furtada. A interrupção deu-
se nos estágios iniciais do iter criminis. Assim, altero a fração de diminuição para 2/3
(dois terços), obtendo-se a pena de 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e
pagamento de 03 (três) dias-multa.
Com relação à fixação do regime inicial, cabe ressaltar que a reincidência
não impede o estabelecimento do regime prisional mais brando nas hipóteses em que o
princípio da insignificância seja afastado em razão das condições subjetivas
desfavoráveis do agente, devendo ser consideradas as circunstâncias do caso concreto.
Há que se observar o princípio da proporcionalidade. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
REITERÂNCIA
DELITIVA.
ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
DA PENA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1.A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da
conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o
patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples
aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a
reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não
determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).
2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena
significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a
qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes
consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes.
3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da
magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já
haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da
gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta,
2 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

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pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo
na mitigação da persecução penal.
4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da
conduta, pois não há como afastar o elevado nível de
reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais
considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o
paciente é contumaz na prática delituosa, o que desautoriza a
aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência
desta CORTE.
5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há
quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do
regime inicial semiaberto, com arrimo na reincidência e nos maus
antecedentes, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do
regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de
furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em
R$ 130,00 (cento e trinta reais). Ainda, à exceção dos antecedentes,
as demais circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a
pena-base fora estabelecida pouco acima do mínimo legal (cf. HC
123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de
modo que o regime aberto melhor se amolda à espécie. 6. Ordem de
Habeas Corpus concedida, de ofício, para fixação do regime inicial
aberto para cumprimento da reprimenda.
(STF, no 135.164/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma,
J: 23/04/2019, DJe: 06/08/2019)
Dessa forma, não obstante a reincidência do réu, considerando-se as
circunstâncias do caso concreto (tentativa de furto de 10 metros de fios elétricos, 2
tomadas e 3 pedaços de guarnição de alumínio no valor de R$ 40,00), bem como o
quantum da pena ora fixado, estabeleço o regime inicial aberto.
A reincidência, somada ao caráter preventivo/retributivo que informa a
sanção penal, afasta a possibilidade de substituição da pena privativa por multa.
Contudo, reputo adequada a aplicação da pena restritiva de direitos na modalidade de
limitação de final de semana, a ser detalhada pelo juízo da execução. Nesse sentido é a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Furto tentado.
Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Ordem
concedida de ofício.
1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no

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sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como
sucedâneo de revisão criminal.
2. O Plenário do STF, no julgamento do HC 123.734, Rel. Min. Luís
Roberto Barroso, decidiu que: “(i) a reincidência não impede, por si só,
que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz
dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa
considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da
insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja
cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como
regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art.
33, § 2o, c , do CP no caso concreto, com base no princípio
da proporcionalidade (...)”.
3.
Não
obstante
a
reincidência,
o
reduzido
grau de reprovabilidade da conduta
(tentativa de furto de 6
unidades de salame avaliados em R$ 135,26) justifica a substituição
da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de
direitos, tal como decidido no HC 137.217, Redator para o acórdão o
Min. Alexandre de Moraes.
4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para
substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas
de direito a serem fixadas pelo Juízo da execução penal.
(STF, HC no 142083/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma,
DJe: 17/10/2018)
HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
REITERÂNCIA
DELITIVA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. CONCESSÃO DE OFÍCIO.
1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da
conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o
patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples
aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a
reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não
determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).
2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena
significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a
qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes
consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes.
3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da
magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já
haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da
gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta,
pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo
na mitigação da persecução penal.
4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da
conduta, pois não há como afastar o elevado nível de
reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais

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considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o
réu possui diversos registros criminais, ostentando, inclusive, uma
condenação com trânsito em julgado por delito de natureza
patrimonial, o que desautoriza a aplicação do princípio da
insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE.
5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há
quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A
imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo na reincidência,
parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que
melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de
bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 31,20
(trinta e um reais e vinte centavos). Acrescente-se que as
circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base
fora estabelecida no mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno,
Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que a conversão da
reprimenda corporal por restritivas de direito melhor se amolda à
espécie.
6. Ordem de Habeas Corpus concedida, de ofício, para converter a pena
corporal em sanções restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem
fixar as condições das penas substitutivas.
(STF, HC no 137217/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira
Turma, DJe: 23/11/2018)
A pena de multa é cumulativa e, portanto, não é atingida pela
substituição.
O valor do dia-multa foi fixado no mínimo legal.
3 Do voto
Pelo exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe
parcial provimento para a) readequar o aumento da pena base em 1/6 (um sexto); b)
alterar a fração de diminuição da pena relativa à tentativa para 2/3 (dois terços); c) fixar
o regime inicial aberto; d) substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, readequando a pena imposta ao réu Marco Santos em 04 (quatro) meses e 15
(quinze) dias de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 03 (três) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no art. 155, caput, combinado com
art. 14, inciso II, do Código Penal. A pena privativa de liberdade é substituída por pena

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restritiva de direitos nos moldes acima indicados.
Revogo a prisão preventiva. Expeça-se alvará de soltura clausulado.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica