Tribunal: TJSP
Processo: 1500779-18.2018.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Não ocorrência. Autoria e materialidade bem demonstradas. Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06. Inviabilidade. Circunstâncias que indicam a destinação da droga ao tráfico. Condenação confirmada. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes do apelante

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Não ocorrência. Autoria e materialidade bem demonstradas. Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06. Inviabilidade. Circunstâncias que indicam a destinação da droga ao tráfico. Condenação confirmada. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes do apelante e da quantidade de droga apreendida. Quantidade não expressiva. Redução da pena-base. Pretensão de abrandamento do regime prisional fixado. Apelante que ostenta maus antecedentes e praticou o delito durante o gozo de liberdade provisória em outro processo. Regime semiaberto que se mostra adequado e suficiente à reprovação e prevenção do delito. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos que não se revela, no caso, medida socialmente recomendável. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000064109
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500779-18.2018.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante HIGOR JESUS
MENDES DA PENHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 1500779-18.2018.8.26.0302
Comarca: JAÚ
Apelante: HIGOR JESUS MENDES DA PENHA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 16943
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência
probatória. Não ocorrência. Autoria e materialidade bem
demonstradas. Desclassificação para o delito previsto no artigo 28
da Lei n. 11.343/06. Inviabilidade. Circunstâncias que indicam a
destinação da droga ao tráfico. Condenação confirmada.
Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão dos
maus antecedentes do apelante e da quantidade de droga
apreendida. Quantidade não expressiva. Redução da pena-base.
Pretensão de abrandamento do regime prisional fixado. Apelante
que ostenta maus antecedentes e praticou o delito durante o gozo
de liberdade provisória em outro processo. Regime semiaberto que
se mostra adequado e suficiente à reprovação e prevenção do
delito. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos que não se revela, no caso, medida socialmente
recomendável. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
HIGOR JESUS MENDES DA PENHA contra a r. sentença proferida pela
MMa. Juíza de Direito Ana Virginia Mendes Veloso Cardoso, da 2a Vara
Criminal da Comarca de Jaú, que, julgando procedente a pretensão
deduzida na denúncia, o condenou à pena de 02 anos de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e pagamento de 200 dias-multa, no valor
unitário mínimo, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da
Lei n. 11.343/06 (fls. 255/263).
Em razões de recurso, a Defesa pugna pela
absolvição do apelante, por insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requer a desclassificação de sua conduta para aquela prevista no artigo
28, da Lei n. 11.343/06 ou, ainda, o abrandamento do regime inicial

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fixado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos (fls. 299/306).
Contrarrazoado o recurso (fls. 310), a douta
Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Luciene
Angélica Mendes, opinou pelo seu não provimento (fls. 322/333).
É o relatório.
O apelo comporta parcial provimento.
O apelante foi condenado porque, no dia 18 de
setembro de 2018, por volta das 12h, na Rua Doutor João Costa, n. 30,
Jd. Bela Vista, na cidade de Jaú, trazia consigo, para fins de entrega a
consumo de terceiros, 03 pinos de cocaína e mantinha em depósito
outros 136 pinos da mesma droga, pesando 39,71g, além de 03
porções maiores de cocaína, pesando 31g, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo
apurado,
policiais
militares
foram
acionados para averiguar um indivíduo suspeito de praticar crime de
roubo, o qual transitava pela Rua Santo Antonio, próximo ao numeral
374. Já no local, os militares abordaram o suspeito, identificado como
HIGOR, revistaram-no e apreenderam 03 pinos de cocaína em seu
poder. Indagado, ele afirmou ter mais entorpecentes em sua casa,
indicando o local. Chegando lá, com a devida autorização, os policiais
realizaram buscas no imóvel, localizando no quarto do acusado, sobre o
guarda-roupa, dentro de uma mochila, 136 pinos de cocaína e 03
porções grandes da mesma droga, além de 34 eppendorfs vazios, 01
balança de precisão, 01 peneira branca e utensílios domésticos
utilizados para fracionar entorpecentes.

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Não há que se cogitar sobre a hipótese de
insuficiência probatória.
A
materialidade
delitiva
restou
bem
demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 04), pelo boletim de
ocorrência (fls. 08/11), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 16/18),
pelas fotografias acostadas aos autos (fls. 36/40), pelo laudo de
constatação provisória (fls. 41/43), pelos laudos periciais de objeto (fls.
66/70, 71/79, 90/95 e 96/100), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 101/104), bem como pela prova oral produzida.
A autoria do crime, do mesmo modo, é
inconteste.

Em solo policial, o apelante confessou a
propriedade das drogas apreendidas em seu poder e também daquelas
encontradas em sua residência, bem como a destinação ao tráfico (fls.
07). Em Juízo, modificou a versão inicialmente apresentada. Disse que
estava na via pública, “fumando um baseado”, quando foi abordado por
policiais militares. Os agentes públicos o acusaram de um roubo e
perguntaram sobre uma arma de fogo. Negou envolvimento em
qualquer roubo. Inconformados, os policiais o levaram para a sua
residência, onde foram encontrados apenas três pinos de cocaína
vazios. Alegou, por fim, que a droga apreendida não estava no imóvel e
lhe foi apresentada apenas na Delegacia de Polícia (mídia digital).
A testemunha Adilson Aparecido Kene, policial
militar, narrou que no dia do ocorrido recebeu um chamado via COPOM
para averiguar indivíduo em atitude suspeita, que possivelmente teria
praticado roubo em um posto de gasolina no dia anterior. Com as

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características do suspeito, conseguiram localizá-lo e realizaram a
abordagem do réu. O acusado negou envolvimento no roubo, mas em
revista pessoal os policiais localizaram três pinos de cocaína em suas
vestes. Indagado, ele disse que havia mais drogas em sua residência e
confirmou que estava traficando, pois era o seu de sobrevivência
(mídia digital).
No
mesmo
sentido
foi
o
depoimento
da
testemunha Alessandro Aparecido Migues, policial militar, o qual
acrescentou que a mochila contendo substâncias ilícitas foi encontrada
dentro do guarda-roupas do acusado e que, segundo por ele informado,
aquele imóvel era usado exclusivamente para embalar as drogas. A
testemunha confirmou, ainda, que além da droga foram encontrados
diversos objetos para a respectiva separação (mídia digital).
Não obstante a negativa do apelante em Juízo,
ante os harmônicos e coerentes depoimentos prestados pelos policiais
militares, é certo que o apelante foi flagrado guardando drogas em sua
residência, em quantidade incompatível com o consumo pessoal (136
pinos de cocaína, além dos 3 pinos encontrados em sua posse, pesando
em conjunto 39,71g e 03 porções grandes da mesma droga, pesando
31g). Além disso, também houve a apreensão de alguns utensílios com
substância esbranquiçada (faca, colher, peneira e tesoura fotografias
de fls. 76/79), uma balança de precisão (fls. 90/95) e 36 eppendorfs
vazios (fls. 66/70), tudo a indicar que seriam utilizados para a futura
separação da droga.
Ressalte-se que não há razão para que seja
colocada em dúvida a versão a respeito dos fatos fornecida em uníssono
pelos agentes públicos. Nada há nos autos no sentido de que eles
tivessem a intenção deliberada de prejudicar o réu, que sequer

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conheciam, de tal modo que não viriam em juízo incriminá-lo por meio
de provas forjadas.
Sobre o assunto, este é o firme entendimento
dos Tribunais Superiores:
Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta Corte,
o depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz
na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo ser utilizado como meio probatório válido para
fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal” (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de agentes
policiais, destaco o seguinte trecho da ementa do HC
73.518/SP, rel. ministro Celso de Mello, DJ 18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos”.
Ainda, nesse sentido, cito a ementa do HC 91.487/RO,
Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2007:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença
condenatória está fundada em elementos concretos
devidamente comprovados nos autos, expondo de forma
exaustiva todos os elementos de convicção que levaram à
condenação do Paciente, o que afasta a alegação de
nulidade
por
não
observância
das
regras
de
fundamentação. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de, na fase judicial, os policiais que participaram das
diligências serem ouvidos como testemunhas e de que a
grande
quantidade
de
droga
apreendida
constitui
motivação idônea para fixação da pena-base acima do

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mínimo legal. • Habeas corpus denegado”.
Desse modo, observo que os depoimentos dos policiais
corroboram os demais elementos dos autos, que são
seguros no sentido da condenação.1
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
155
DO
CPP.
INEXISTÊNCIA.
VALIDADE
PROBATÓRIA
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE.
TESE
DE
CONDENAÇÃO
LASTREADA
EM
PROVA
INQUISITORIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
SÚMULA
568/STJ.
PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CONDUTA
NÃO
ALCANÇADA
PELA
ABOLITIO
CRIMINIS.
PRECEDENTE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
REGIME PRISIONAL. ADEQUAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação
investigativa, mormente quando em harmonia com
as demais provas e confirmados em juízo, sob a
garantia do contraditório (ut, AgRg no AREsp
366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta
Turma, DJe 27/03/2014). (...) 7. Agravo regimental
não provido.2
Ademais, cumpre consignar que a alegação de
consumo não afasta a caracterização do delito de tráfico, haja vista que,
não raras vezes, o usuário de drogas se torna traficante para sustentar
o seu próprio vício.
Destarte, era mesmo de rigor a condenação do
apelante pelo crime de tráfico de drogas, não se podendo cogitar de
absolvição ou desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei
n. 11.343/06.
Confirmado, portanto, o mérito da sentença
condenatória de primeiro grau, passo à análise da dosimetria.
1 STF - 2a Turma - HC 121.724/SP - Min. Rel. Gilmar Mendes - Julgado em
10/06/2014.
2 STJ, AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017.

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Na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi
fixada acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e pagamento de
600 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, com fundamento nos
maus
antecedentes
do
apelante
(Processo
n.
0000232-53.2016.8.26.0583
condenação por furto qualificado

trânsito em julgado em 01.10.2018 fls. 148/149) e na quantidade e
nocividade da droga apreendida. De fato, embora não possa ser
considerada para efeito de reincidência, a condenação por crime
anterior aos fatos, mas com trânsito em julgado posterior, configura
circunstância
judicial
negativa,
encontrando-se
o
aumento
em
consonância com o artigo 59, caput, do Código Penal. Por outro lado,
entendo que, apesar do potencial lesivo da droga em questão, a sua
quantidade não extrapola a gravidade inerente ao tipo penal, não
justificando, em vista disto, a exasperação da pena mínima. Desta
forma, fixo a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, em 05 anos e 10
meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal.
Em
seguida,
na
segunda
fase,
ausentes
agravantes ou atenuantes a serem consideradas, a reprimenda não
sofre alterações.
Na terceira e última fase, não obstante os maus
antecedentes ostentados pelo apelante, o d. juízo a quo entendeu por
bem reconhecer o tráfico privilegiado, com a aplicação do redutor no
patamar máximo. Dessa forma, com a redução em 2/3, torna-se
definitiva a reprimenda em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e
pagamento de 194 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

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Quanto ao regime prisional fixado, sopesadas a
quantidade de pena imposta com as circunstâncias pessoais do
apelante, portador de maus antecedentes, confirma-se o regime
semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, com
fundamento artigo 33, § 2o, alínea “c” e artigo 33 § 3o c.c. artigo 59,
todos do Código Penal.
Por fim, a despeito da reduzida pena imposta,
considerando que o apelante praticou o presente delito quando usufruía
de liberdade provisória outorgada em outro feito, não se mostra
socialmente recomendável a pretendida substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos.
Posto
isso,
pelo
meu
voto,
dou
parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de reduzir a reprimenda imposta
a HIGOR JESUS MENDES DA PENHA para 01 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão e pagamento de 194 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, subsistindo, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator