Tribunal: TJSP
Processo: 1013750-29.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Danilo Panizza
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de segurança – Concurso público – Cargo de Agente de Segurança Penitenciária – Classe I – Edital que previu 50 vagas para o sexo feminino – Aprovação em 863a lugar, sendo que houve nomeação até a 861a colocação – Pretensão à nomeação ante a alegação de criação de 38 cargos – Descabimento – Cargos criados por Resolução, em conformidade à Lei 959/2004 em decorrência da

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de segurança – Concurso público – Cargo de Agente de Segurança Penitenciária – Classe I – Edital que previu 50 vagas para o sexo feminino – Aprovação em 863a lugar, sendo que houve nomeação até a 861a colocação – Pretensão à nomeação ante a alegação de criação de 38 cargos – Descabimento – Cargos criados por Resolução, em conformidade à Lei 959/2004 em decorrência da extinção de uma função-atividade da carreira – O direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado somente se efetivará dentro do número de vagas (RE no 598.099/MS), detendo os demais apenas mera expectativa de direito.
Decisão mantida.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000028329
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1013750-29.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CAMILA
GORNÉIS DE CAMARGO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E RUBENS RIHL.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
DANILO PANIZZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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MK Apelação Cível no 1013750-29.2019.8.26.0053 -Voto no 35.339 JV
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Apelação no 1013750-29.2019.8.26.0053
Apelante: Camila Gornéis de Camargo
Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo.

Juiz sentenciante: Evandro Carlos de Oliveira
Voto no 35.339
APELAÇÃO Mandado de segurança Concurso público
Cargo de Agente de Segurança Penitenciária – Classe I Edital
que previu 50 vagas para o sexo feminino Aprovação em 863a
lugar, sendo que houve nomeação até a 861a colocação Pretensão
à nomeação ante a alegação de criação de 38 cargos

Descabimento Cargos criados por Resolução, em conformidade à
Lei 959/2004 em decorrência da extinção de uma função-atividade
da carreira O direito à nomeação titularizado pelo candidato
aprovado somente se efetivará dentro do número de vagas (RE no
598.099/MS), detendo os demais apenas mera expectativa de
direito.
Decisão mantida.
Recurso desprovido.
Vistos.
Camila Gornéis de Camargo impetrou mandado de segurança
contra ato do Presidente do Concurso para Agente de Segurança Penitenciária
de Classe I e Secretário de Estado da Administração Penitenciária, perante o
Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, alegando que
fora aprovada no concurso para o cargo de Agente Penitenciária de Classe I,
aprovada na 843a colocação, passando para a 863a posição em virtude de
recursos e ações judiciais. Alega que com a criação de 38 cargos de Agente
de Segurança Penitenciária Classe I, conforme Resolução SAP 129, de

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07.11.2018, e a prorrogação da validade do concurso, possui direito líquido e
certo à nomeação e não mera expectativa de direito. Pede a procedência da
ação.
A gratuidade judiciária foi deferida (fls. 57/59)
A r. sentença de fls. 103/107, denegou a segurança, julgando
improcedente a ação, extinguindo o feito com apreciação do mérito. Custas
na forma da lei.
A Impetrante apelou a partir de fls. 132, reiterando o seu
pedido inicial, argumenta com razões de direito, concluindo posição pela
concessão da ordem. Pede reforma e acolhimento do recurso.
Contrarrazões (fls. 132/135)
Parecer da Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento
do recurso (fls. 143/147).
É o relatório.
Pelo depreendido dos autos, a questão é exclusivamente de
direito, sendo certo que o contexto de ordem fática está adstrito aos
documentos e provas já existentes nos autos, propiciando o conhecimento de
plano da matéria.
Nesses termos, em que pese a combatividade do nobre patrono
da apelante, tem-se que a r. sentença decidiu com acerto a questão, que é
fundamentalmente fática e de análise do conjunto probatório dos autos.
Trata-se de mandado de segurança no qual a impetrante alega
ter sido aprovada em concurso público, para o cargo de Agente de Segurança
Penitenciária de Classe I, conforme Edital no 001/2013, discorrendo acerca de
seu direito líquido e certo à nomeação e posse no exercício para tal cargo,
considerando a criação de 38 novos cargos, conforme Resolução SAP 129,
dentro do prazo de validade do concurso.

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Com efeito, a recorrente foi classificada em 863° lugar no
concurso público 01/2013 realizado para o provimento de duzentos cargos de
Agente de Segurança Penitenciária de Classe I, sendo que desse total,
cinquenta vagas destinadas para candidatas do sexo feminino, com concurso
homologado em 28.3.2015 e prorrogado até 28.3.2019, sendo que até o
momento da impetração a 861a colocada fora nomeada.
Pois bem, observa-se que a candidata se classificou fora do
número de vagas oferecidas, possuindo mera expectativa de direito à
nomeação, posto que à Administração compete os critérios de conveniência e
oportunidade.
Não obstante, das provas dos autos, não denota haver que a
candidata tenha sido preterida por parte da autoridade tida como coatora
quando do ato da convocação pelos candidatos aprovados, para assumir seus
postos, obedecendo-se a ordem de classificação, conforme apontada pela
impetrante na petição inicial.
A Resolução SAP 129 em que se embasa a apelante, apenas
deu cumprimento ao disposto no Ato das Disposições Transitórias da Lei
Complementar no 959/2004, que dispõe sobre a reestruturação da carreira de
Agente de Segurança Penitenciária, que assim dispõe:
“Artigo 1o - As funções-atividades da carreira de Agente de
Segurança Penitenciária ficam extintas na seguinte conformidade:
I - as vagas, na data da publicação desta lei complementar;
II - as demais, por ocasião das respectivas vacâncias.
Artigo 2o - À medida em que ocorrer a extinção de uma
função-atividade nos termos do artigo 1o, fica criado um cargo de Agente de
Segurança Penitenciária de Classe I.
Parágrafo único - Para os fins do disposto no “caput” deste

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artigo, o Secretário da Administração Penitenciária deverá, mediante
resolução, declarar, em cada caso, a criação do cargo de Agente de
Segurança Penitenciária de Classe I, identificando a função-atividade que
lhe deu origem.
Artigo 3o - No primeiro concurso de promoção a se realizar
após a publicação desta lei complementar, observado o limite de 10% (dez
por cento) por classe, o titular de cargo ou ocupante de função-atividade de
Agente de Segurança Penitenciária de Classes II a VI poderá concorrer a
qualquer classe superior àquela em que se encontrar enquadrado, desde que
observadas as seguintes exigências:
I - contar com tempo de efetivo exercício na carreira igual ou
superior à soma dos interstícios previstos para as classes que antecedam
aquela à qual pretenda concorrer;
II - estar em efetivo exercício nas Unidades do Sistema
Prisional da Secretaria da Administração Penitenciária.
§ 1o - O tempo de efetivo exercício a que se refere o inciso I
deste artigo será contado até a data da publicação desta lei complementar.
§ 2o - A classificação será geral e única para a carreira de
Agente de Segurança Penitenciária.
§ 3o - A promoção de que trata o “caput” deste artigo
produzirá efeitos pecuniários a partir da data de sua homologação.
Artigo 4o - Os cargos vagos existentes na data da publicação
desta lei complementar ficam enquadrados na Classe I” (grifei).
Portanto, a Resolução SAP 129 apenas trata da criação de um
cargo em decorrência da extinção de uma função atividade, quer por
aposentadoria ou falecimento, mas não prevê seu imediato preenchimento,
pois, conforme informado pelo DRHU em email enviado à apelante (fls. 55),

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as vagas necessitam de nova autorização para provimento, conforme se pode
observar pelo próprio Edital no 01/2013, que o concurso público destina-se ao
“provimento de 200 (duzentos) cargos vagos de Agente de Segurança
Penitenciária de Classe I, devidamente autorizados pelo Exmo. Senhor
Governador do Estado de São Paulo”.
Assim, estando o concurso dentro do prazo de validade,
efetivamente, a contratação do autor trata-se de mera expectativa de direito,
pois, a princípio, não gera direito à nomeação, consoante resulta depreendido
da doutrina de Hely Lopes Meirelles: “... os concorrentes têm apenas uma
expectativa de direito, que não obriga a Administração a realizar as provas
prometidas. Ainda mesmo a aprovação no concurso não gera direito
absoluto à nomeação ou à admissão, pois que continua o aprovado com
simples expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado”
(cf. Direito Administrativo Brasileiro, Ed. RT, 29a. ed., pág. 415).
Sob a observância desta linha de inteligência, a jurisprudência
demonstra-se assentada: “Direito subjetivo à nomeação inexistente. Ausência
de ilegalidade, abuso de poder ou violação a direito subjetivo da impetrante.
Sentença de denegação mantida” (Apelação n. 0003694-18.2013.8.26.0132,
rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. em 29.05.2017); esta posição já se
mostrava concretizada perante o STJ: “É pacífico o entendimento na
doutrina e na jurisprudência segundo o qual o candidato aprovado em
concurso público detém mera expectativa de direito à nomeação pela
Administração Pública, que não tem nenhuma obrigação de nomeá-lo dentro
do prazo de validade do certame” (R.O. em MS n. 15.203-PE, rel. Min.
Felix Fischer, DJU de 19.11.2002).
Outra não é a posição do Supremo Tribunal Federal, ao
concluir que “o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro

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do número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de
direito à nomeação” (Ag.Rg no RE n. 421.938-7, rel. Min. Supúlveda
Pertence, DJU de 09.05.2006), ou ainda: “A aprovação em concurso público
não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de
direito. Esse direito surgirá se houver o preenchimento de vaga sem
observância de ordem classificatória” (RE n. 306938-Ag/RS, rel. Min. Cezar
Peluso, j. em 18.09.2007).
Acresça-se antigo posicionamento do STF, através da Súmula
15: “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem
direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da
classificação”.
Esse é o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal:
“Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração
poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, a qual, de
acordo com o edital. Passa a constituir um direito do concursando aprovado
e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o
edital do concurso com número especificado de vagas, o ato da
Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à
nomeação titularizando pelo candidato pelo candidato aprovado dentro
desse número de vagas.” (RE 598099, Relator Ministro Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, j. 10.08.2011, DJe de 03.10.2011, com repercussão Geral
Tema 161).
Assim, não denota ter a Administração Pública extrapolado o
contexto de discricionariedade, circunscrito ao contexto constitucional, em
especial no que concerne ao provimento de vaga previsto no edital, uma vez

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que os aprovados fora do número de vagas ou aprovados para cadastro
reserva possuem apenas mera expectativa de nomeação, caso houvesse vagas
disponíveis.
Nesse sentido:
“Este Supremo Tribunal Federal já assentou que candidato
aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero
detentor de expectativa de direito à nomeação.” (MS.31732 ED, Relator
Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, j. em 2.12.2013, DJe. De 18.12.2013).
Ante ao exposto, não merecendo maiores e desnecessárias
delongas, conclui-se lídima a r. decisão proferida pelo nobre Magistrado de
primeiro grau, a qual deve ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Com isto, nega-se provimento ao recurso.
DANILO PANIZZA
Relator