Tribunal: TJSP
Processo: 1501821-16.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-04-06

Ementa:
Apelação Criminal – Tentativa de furto qualificado ("rompimento de obstáculo" e "escalada") – Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) o afastamento das qualificadoras do "rompimento de obstáculo" e da "escalada"; (ii) o afastamento dos "maus antecedentes"; (iii) a incidência da fração máxima de redução das penas em decorrência

Ementa:
Apelação Criminal – Tentativa de furto qualificado ("rompimento de obstáculo" e "escalada") – Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) o afastamento das qualificadoras do "rompimento de obstáculo" e da "escalada"; (ii) o afastamento dos "maus antecedentes"; (iii) a incidência da fração máxima de redução das penas em decorrência da "tentativa"; e (iv) a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena corporal – Autoria, dolo e materialidade comprovados – Circunstâncias qualificadoras que restaram bem demonstradas por meio de laudo de exame pericial do local dos fatos – Fração de redução das penas (1/3) que foi fixada com base no grau de aproximação da conduta ao resultado pretendido pelo agente – Reincidência e "maus antecedentes" do sentenciado que autorizavam tanto a fixação do regime fechado quanto o afastamento dos benefícios do artigo 44 do Código Penal – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000241522
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1501821-16.2017.8.26.0536, da Comarca de Santos, em que é
apelante STEVE GONÇALVES DE ARAUJO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. Uma vez transitada em julgado esta decisão, dê cumprimento às
reprimendas.V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 13665
Apelação no 1501821-16.2017.8.26.0536
Comarca: SANTOS 6a Vara Criminal
Apelante: STEVE GONÇALVES DE ARAÚJO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Tentativa de furto qualificado
(“rompimento de obstáculo” e “escalada”)
Recurso
defensivo visando a absolvição do sentenciado por
insuficiência
probatória
e,
subsidiariamente,
(i)
o
afastamento
das
qualificadoras
do
“rompimento
de
obstáculo” e da “escalada”; (ii) o afastamento dos “maus
antecedentes”; (iii) a incidência da fração máxima de
redução das penas em decorrência da “tentativa”; e (iv) a
fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento
da pena corporal
Autoria, dolo e materialidade
comprovados Circunstâncias qualificadoras que restaram
bem demonstradas por meio de laudo de exame pericial do
local dos fatos Fração de redução das penas (1/3) que foi
fixada com base no grau de aproximação da conduta ao
resultado pretendido pelo agente Reincidência e “maus
antecedentes” do sentenciado que autorizavam tanto a
fixação do regime fechado quanto o afastamento dos
benefícios do artigo 44 do Código Penal
Recurso
desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da 6a Vara
Criminal da Comarca de Santos às fls. 334/345, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática do delito do
artigo 155, § 4o, incisos I e II, cc. artigo 14, inciso II, ambos do Código
Penal, ao cumprimento de 2 anos e 26 dias de reclusão, em regime
inicial fechado e pagamento de 10 dias-multa, contra ela se insurgiu o
i. Defensor Público que o assiste à fl. 352, arrazoando o apelo às fls.
353/366.

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O i. Defensor Público pleiteia a absolvição do sentenciado por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) o afastamento das
qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada; (ii) o
afastamento dos maus antecedentes; (iii) a incidência da fração
máxima de redução das penas em decorrência da tentativa; e (iv) a
fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena
corporal.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 374/400), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 410/417).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
STEVE GONÇALVES DE ARAÚJO foi processado e condenado
às penas inicialmente mencionadas porque, nas condições de tempo
e lugar descritas na denúncia, mediante rompimento de obstáculo e
escalada, “tentou subtrair, para si, do interior do estabelecimento 'O
Festão', de propriedade de Christophe Medeiros Diniz Passos, 01
(um) notebook/laptop, marca HP...” (fl. 89).
A materialidade restou demonstrada pelo auto de prisão em
flagrante de fls. 5/11, boletim de ocorrência de fls. 2/4, autos de
exibição, apreensão e de entrega (fl. 13) e de avaliação do bem objeto
da tentativa de subtração (fl. 65) e laudo de exame pericial do local
dos fatos (fls. 293/298).

A autoria é igualmente indene de dúvidas.

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Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante
Eduardo Machado dos Santos e Thiago Figueiredo Baroni de Souza,
confirmando o conteúdo dos depoimentos prestados na fase
inquisitória (fls. 7 e 8, respectivamente), ao serem ouvidos em Juízo
(mídia que acompanha os autos digitais), de modo amplamente
coincidente, esclareceram que “estavam em patrulhamento quando
receberam um chamado via COPOM, informando que estaria
ocorrendo um furto em uma loja. Deslocaram-se para o local e foram a
primeira equipe a chegar lá, mas o estabelecimento estava trancado,
de maneira que [se] solicitou apoio para realizar um cerco ao imóvel
até que o proprietário ali chegasse com as chaves para abri-lo. O
proprietário chegou minutos depois e abriu a porta do estabelecimento
para os policiais. No interior do estabelecimento realizaram varredura
na área do galpão da empresa e... foram em direção ao escritório,
quando ouviram um barulho vindo dali. No escritório, encontraram o
réu tentando fugir pelo telhado do estabelecimento, Sobre uma mesa
estava uma sacola com os bens que seriam furtados... [Ele] tentava
fugir pelo telhado e... disse que foi por ali que havia entrado nas
dependências da empresa” (cf. sentença fl. 338).
A vítima Christophe Medeiros Diniz Passos, na fase inquisitória
(fl. 5), declarou que é “proprietário de uma distribuidora de
descartáveis de nome 'O Festão'... [Na data dos fatos], tocou o alarme
[do sistema de segurança lá instalado] em seu telefone e pode ver
pelas câmeras que havia uma pessoa no interior da distribuidora... Foi
ao local. Chegou com a polícia e... escutou... [o barulho do furtador]
quebrando o telhado, sendo detido no interior do local, o qual já havia
separado seu laptop para furtar. O... telhado é muito alto e ele entrou

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exatamente [por ele]...” (fl. 5). Em juízo (mídia), acrescentou que
“gastou cerca de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para refazer a fiação
do alarme e das câmeras e cerca de R$ 3.800,00 (três mil e
oitocentos reais) para refazer o telhado e forro do estabelecimento”
(cf. sentença, fl. 337).
STEVE, que permaneceu em silêncio na fase inquisitorial (fl. 6),
negou a imputação em juízo (mídia), alegando que, na data dos fatos,
saiu da casa de sua sogra para comprar cigarros e foi abordado por
policiais militares, os quais, embora não o conhecessem, decidiram
agredi-lo e incriminá-lo falsamente.
Nada emergiu dos autos que indicasse dos mencionados
policiais militares ânimo de falsa incriminação, razão por que não há
que negar valor probatório a seus depoimentos.
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas
dos crimes patrimoniais inclusive quando se trata de membros das
corporações de segurança
, mormente quando não se verifica a
presença de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do
agente, como, por exemplo, nos casos em essas pessoas não
conheciam o agente anteriormente ao fato:
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em
audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui
eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as
formalidades prescritas pelo art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja
validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente
quando apoiado em outros elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório"
(STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente

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policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Min. CELSO DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
Sendo, pois, idônea a prova produzida em sede policial e em
juízo, mostra-se incabível o acolhimento da tese de insuficiência
probatória, até porque não trouxe a defesa do acusado contraprova
capaz de depreciar o conteúdo dos elementos de convicção que o
incriminam.
De outra parte, não cabe afastar a qualificadora do rompimento
de obstáculo, a qual ficou bem evidenciada no laudo de exame pericial
de fls. 293/298, cuja conclusão é no sentido de que “o forro plástico
[que vedava o estabelecimento] havia sido removido... possibilitando a
entrada ao interior da propriedade” (fl. 295).
Não há que afastar, outrossim, a qualificadora relativa à
escalada, que também restou bem demonstrada no mencionado
laudo, do qual constou que o acesso ao mencionado telhado só era
possível mediante “escalada, no flanco esquerdo [do imóvel], através
do imóvel vizinho..., cuja construção de... alvenaria, distando 1,40 do
solo, possibilita apoio e, consequentemente acesso ao telho, que dista
1,50 de tal estrutura” (fls. 295/296).
Ora, a necessidade de dispêndio de esforço físico para superar

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obstáculo com cerca de 3m de altura é algo de tamanha clarividência
que não demanda discussão ou o recurso ao escólio da
jurisprudência.
No âmbito doutrinário, aliás, considera-se que a qualificadora da
escalada se caracteriza, principalmente, pela prova de utilização de
“via anormal” para o ingresso no local da subtração, não se exigindo
sequer exame pericial voltado à demonstração da existência de
vestígios

que
não
derivam,
necessariamente,
da
ação
correspondente.
Nesse sentido, esclarece MIRABETE1 que a escalada “é a
utilização de via anormal para penetrar na casa ou no local onde vai
operar-se a subtração (por telhados, túneis etc.). Exige-se para o
reconhecimento da qualificadora que o agente utilize instrumentos
(escadas, cordas etc.) ou atue com agilidade ou esforço incomum
para vencer o obstáculo. Por não deixar, normalmente, maiores
vestígios, é desnecessário para o reconhecimento da escalada o
exame pericial, comprovada que é pelas circunstâncias em que se
realizou a entrada no imóvel, com a remoção de telhas, o ingresso por
lugares altos etc”. Assim também lecionavam FRAGOSO2 e
HUNGRIA3, o primeiro destacando que a escalada "É a penetração no
local do furto por via que normalmente não se usa para o acesso. Não
se relaciona, assim, a escalada como a ação de galgar ou subir.
Mesmo a passagem por um túnel subterrâneo constitui escalada”; o
segundo, que ela corresponde ao “ingresso em edifício ou recinto
fechado, ou saída dele, por vias não destinadas normalmente ao
1 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado, 3.a ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2002, p. 1131.
2 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal - Parte Especial, 8.a ed. rev. e atual. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro:
Forense, 1986, vol. I, p. 275.
3 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 4.a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, vol. VII, p. 44.

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trânsito de pessoas, servindo-se o agente de meios artificiais (não-
violentos) ou de sua própria agilidade".
De outra parte, não há que acolher o pleito de afastamento dos
maus antecedentes de STEVE, sob o argumento de que suas
“condenações anteriores que já havia ultrapassado o prazo depurador
[previsto no artigo 64, I, do Código Penal]” (fl. 361).
Com efeito, a doutrina e a jurisprudência já assentaram o
entendimento de que a informação acerca da prática de crimes
anteriores pelo agente do crime, embora não preenchendo o conceito
de reincidência em razão da superação do prazo depurador do artigo
64, I, do Código Penal, pode ensejar a majoração da pena-base na
medida em que revela a existência de antecedentes negativos ou
personalidade nociva, expressamente previstos no artigo 59 do
Código Penal como critérios orientadores do juiz na primeira fase da
fixação das penas criminais.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento desse Egrégio Tribunal
de Justiça no julgamento da Apelação no 0013861-49.2013.8.26.0050
(1a Câmara Criminal Extraordinária, j. 6.10.2014, rel. o Des. LUIS
AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA), de cujo acórdão peço vênia para
destacar os trechos seguintes:

“Cabe ressaltar, neste ponto, que as condenações configuradoras dos maus
antecedentes acima mencionadas, muito embora não possam caracterizar a reincidência do réu,
tendo em vista a data do término do cumprimento das penas (fls. 15/18 do apenso), podem, sim,
ser consideradas como maus antecedentes, porque o decurso do prazo previsto no artigo 64, inciso
I, do Código Penal, só afasta a reincidência.
'Nesse sentido, aliás, tem sido a melhor orientação do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
'“O transcurso de prazo superior a cinco anos entre a data do término do
cumprimento da condenação anterior ou da extinção da pena e a data do delito
posterior apenas impede o reconhecimento da reincidência do réu, devendo tal
circunstância ser sopesada como mau antecedente, permitindo a exacerbação da pena-

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base acima do piso legal.” (HC 196.026/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 19/05/2011)
'“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. DECURSO DE INTERREGNO
QUINQUENAL. PERÍODO DEPURADOR QUE PREVALECE APENAS PARA FINS DE
REINCIDÊNCIA.
DESINFLUÊNCIA
COM
RELAÇÃO
AOS
ANTECEDENTES
CRIMINAIS. POSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO DA PENA BASE. REGIME
'PRISIONAL
MAIS
GRAVOSO
(FECHADO).
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA
DOS ARTS. 59 E 33, § 2o, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA.” (HC
193.476/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011)
'“PENAL
E
PROCESSUAL.
HABEAS
CORPUS.
PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA. PENA.
CONDENAÇÕES ANTERIORES. PERÍODO DEPURATIVO. MAUS ANTECEDENTES.
CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. (...) Transcorrido o período depurativo do art. 64
do Código Penal, não podem as condenações anteriores serem consideradas para a
reincidência, mas legitimam, por outro lado, exasperação da pena-base, pelo veio dos
maus antecedentes. Precedentes.4. Ordem denegada.” (HC 94.035/MS, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe
23/08/2010).”
Cumpre destacar que, embora o Supremo Tribunal Federal
ainda não tenha decidido o mérito do RE 593.818-SC, com
repercussão geral reconhecida (DJe 3/4/2009), de relatoria do Ministro
ROBERTO BARROSO, que definirá se existe ou não prazo limite para
se considerar em desfavor do réu, na dosimetria das penas,
condenações definitivas anteriores como maus antecedentes (isto é,
após a prescrição da reincidência), diversos são os julgados
emanados daquela Corte no sentido acima apontado [sem destaques
nos originais]:
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM
DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de
direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência
(art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de
pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/07. 2. O § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe
uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao
agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se
falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006, se o juízo de 1o grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato
este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não
considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo
64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da
análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art.
33, § 4°, da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao
fato da existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado.
(HC 98803, Relator Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171
DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00323)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA
PENA.
IRREGULARIDADE.
IMPROCEDÊNCIA.
REINCIDÊNCIA.
PRESCRIÇÃO.

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CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. - Por conter
questões novas, não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser
conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - O juiz observou, na fixação da pena, os
critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que a grande quantidade de
droga apreendida constitui motivação idônea para fixação da pena-base acima do mínimo legal.
III. - A condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal, pode ser
levada em consideração no processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus
antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte conhecida, indeferido. (HC 86415,
Relator Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 18-11-2005
PP-00024 EMENT VOL-02214-02 PP-00244)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM
DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de
direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência
(art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de
pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/07. 2. O § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe
uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao
agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se
falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006, se o juízo de 1o grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato
este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não
considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo
64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da
análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art.
33, § 4°, da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao
fato da existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado.
(HC 98803, Relator Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171
DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00323)
EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REINCIDÊNCIA: EXTINÇÃO
DOS EFEITOS. MAUS ANTECEDENTES. ARTIGOS 64, I, E 59 DO CÓDIGO PENAL. PENA
PELA REINCIDÊNCIA E PELA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE "BIS IN IDEM".
"HABEAS CORPUS". 1. Não procede a alegação de que, na fixação da pena, a condenação
anterior foi levada em consideração para elevação da pena-base, como circunstância judicial
desfavorável (mau antecedente - art. 59 do C.P.) e, ao depois, como agravante (reincidência - art.
61, I). É que, para isso, não foram considerados os mesmos fatos, não se caracterizando, assim,
o alegado "bis in idem". 2. Ademais, a extinção dos efeitos da reincidência, como tal, por
força do disposto no inc. I do art. 64 do C. Penal, não elimina o mau antecedente
representado pelo delito praticado e que justificou a condenação. 3. Precedentes. 4. "H.C."
indeferido. (HC 75965, Relator Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em
10/02/1998, DJ 03-04-1998 PP-00005 EMENT VOL-01905-04 PP-00633)
De outro lado, não comporta acolhimento a crítica formulada
pelo i. Defensor Público à fração adotada para a redução das penas
(1/3) em decorrência do reconhecimento da tentativa.

Afinal,
a
i.
Julgadora
de
Primeiro
Grau
fundamentou
adequadamente a adoção da mencionada fração de diminuição,
ressaltando que boa parte do “iter criminis foi percorrido pelo agente,
que... já havia separado os bens para subtração..., acabando
surpreendido quando estava prestes a sair do local...” (fl. 344).

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De fato, a prova demonstrou que STEVE foi detido pelos
mencionados policiais militares quando já havia recolhido a res furtiva
e estava prestes a deixar o estabelecimento objeto da tentativa de
subtração
bem próximo, portanto, do momento consumativo do
delito (v. Súmula 582 do STJ4), o que impedia a aplicação do máximo
redutor previsto no artigo 14, II, do Código Penal.
Segundo
orientação
doutrinária
e
jurisprudencial
predominantes, o melhor critério para a aplicação do redutor do artigo
14, II, do Código Penal, é o que leva em consideração a maior ou
menor aproximação da conduta ao resultado pretendido pelo(s)
agente(s), que se traduz, em última análise, em perigo mais ou menos
intenso ao bem jurídico tutelado pela norma.
Nesse sentido o escólio de CELSO DELMANTO, para quem
“Essa redução deve ter em vista o caminho já percorrido pelo agente
na prática delituosa. Assim, se o seu desenvolvimento foi impedido no
início, a diminuição será maior; ao contrário, se já percorreu maior
espaço, o abatimento será menor. A quantidade da redução
('diminuída de um a dois terços') deve ser fixada pelas circunstâncias
da própria tentativa e não pelas do crime, pois estas já são
consideradas no cálculo da pena-base"5.
Dele não diverge MIRABETE6 quando afirma que “A diminuição
entre os limites legais deve ter como fundamento elementos objetivos,
ou seja, a extensão do 'iter criminis' percorrido pelo agente, graduando-
se o percentual em face da maior ou menor aproximação da meta
4 Súmula 582 do STJ: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave
ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
5 Código Penal Comentado. São Paulo: Renovar, 1991, 3a ed., pág. 23.
6Julio Fabbrini Mirabete & Renato N. Fabbrini. Manual de direito penal, volume 1. Parte Geral, arts. 1o a 120 do CP 31a ed. rev. e
atual. até 5 de janeiro de 2015. São Paulo: Atlas, 2015, pág.147.

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optata; quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto
mais se aproximou da consumação, menor a redução”.
Aponta nessa mesma direção a atual jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça, como exemplificam as ementas
seguintes [sem destaques nos originais]:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO. CRIME IMPOSSÍVEL. MONITORAMENTO. CONSUMAÇÃO ITER CRIMINIS.
REEXAME DE PROVAS. CÁLCULO DE PENA. OCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. O acórdão demonstrou as atividades desempenhadas
pelo paciente, sua função na empreitada criminosa, a expertise do grupo, que contava com
assessoria de criminosos que invadiram, com sucesso, as dependências do BACEN em
Fortaleza, concluindo, quanto ao iter criminis que "o exame do arcabouço fático-probatório não
deixa dúvidas de que os acusados já estavam prestes a consumar o furto qualificado contra o
Banrisul, uma vez que escavaram um túnel de 70, 30 metros entre o prédio da Rua Caldas Júnior
e o cofre da instituição bancária, cessando a empreitada, em face da intervenção policial, quando
estavam a 12,80 metros do ponto externo deste banco, conforme reiteradas manifestações dos
peritos da Polícia Federal". 3. O juiz, na fixação da pena - ao considerar a progressão da
empreitada delitiva - deve modular a resposta punitiva conforme a evolução da ação
criminosa - desde a hipótese em que o processo executório é prontamente interrompido,
com menor risco para o bem jurídico tutelado, até o caso em que o crime não se consuma
após o agente fazer uso de todos os meios disponíveis, com graves consequências
colaterais da conduta e com altíssimo grau de perigo ao bem jurídico. O STJ entende que
"aferir o quantum do iter criminis percorrido e o consequente percentual da redução pela tentativa
exigem o reexame do contexto fático-probatório [...]" (AgRg nos EDcl no AREsp 2.776/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 16/08/2013).
(...) 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão-somente para retificar erro material
no cálculo da pena proferida no acórdão impugnado, para fixá-la em 4 anos, 5 meses e 10 dias
de reclusão, mantida no mais, a condenação. (HC 234.872/RS, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 22/10/2013)
FURTO TENTADO. CONDUTA QUE SE APROXIMOU MUITO DA CONSUMAÇÃO DO
DELITO. REDUÇÃO DA PENA EM 1/3. COAÇÃO ILEGAL NÃO VERIFICADA. ACÓRDÃO
CONSONANTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O
acórdão objurgado encontra-se consonante com a jurisprudência desta Corte, que há muito já se
firmou no sentido de que o estabelecimento do quantum de diminuição da reprimenda pela
tentativa é objetivo, devendo ser levado em consideração a maior ou menor proximidade da
conduta ao resultado pretendido pelo agente. 2. Tendo o ora agravado percorrido o iter
criminis quase na íntegra, conforme descrito, correto o acórdão atacado que reduziu a
pena em razão da tentativa no patamar de 1/3. 3. Conhece-se parcialmente do agravo
regimental e, na parte conhecida, nega-se provimento ao recurso. (AgRg no AREsp 564.394/DF,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015)
PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. MODUS OPERANDI. ESCALADA. CONCURSO
DE AGENTES. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA.
BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 6. Não há constrangimento ilegal a ser
sanado se a redução da pena em razão da tentativa se deu de forma devidamente
fundamentada no iter criminis percorrido pelo agente na prática delitiva. 7. A análise do iter
criminis percorrido pelo agente demanda indevida incursão na seara fático-probatória, o que não
é admitido na via estreita do habeas corpus. 8. Ordem não conhecida. (HC 222.526/TO, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 14/11/2014)
Como corolário, pode-se dizer que, nos casos em que se dá a

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tentativa imperfeita (ou inacabada ou incompleta), em que os atos
executórios são interrompidos ainda na fase inicial do iter criminis ou
antes do seu esgotamento, aplica-se a máxima redução (dois terços)
ou redução de metade; naqueles em que o agente logra transformar
em realidade, de forma plena, os atos executórios idealizados, mas
ainda assim não alcança o resultado compreendido no respectivo
elemento subjetivo7, embora alcançando resultado diverso (tentativa
perfeita ou acabada, também denominada de crime falho), aplica-se a
redução mínima, isto é, um terço.
Por fim, correto o regime inicial fixado pela i. Juíza sentenciante,
o fechado, tendo em vista a reincidência e os maus antecedentes do
apelante (cf. certidão de execução criminal de fls. 237/242).
Efetivamente,
a
condição
de
reincidente
impõe
o
reconhecimento de que ele não possui mérito pessoal para obter
qualquer beneplácito da Justiça Criminal, mormente a concessão do
regime mais brando, que não atende minimamente ao caráter
preventivo especial da pena.
Ao contrário, a prática do crime aqui tratado evidencia que não
surtiram qualquer efeito as anteriores tentativas do Estado de amoldar
o seu comportamento aos normais padrões de convivência social,
situação essa que recomenda nova resposta agravada, e não
7 Como bem observa DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, Direito Penal -1. Parte Geral. 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág.
377, na tentativa perfeita “o cirme é subjetivamente consumado em relação ao agente que o comete, mas não o é objetivamente em
relação ao objeto ou pessoa contra o qual se dirigia”.

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atenuada8.
Considere-se, ademais, que a imposição de penas e regimes
excessivamente brandos a criminoso que revela determinação na
prática criminosa frustra, não apenas a razão de ser do aparato
mantido pelo Estado com a finalidade de punir os violadores da Lei
Penal, mas também estabelece em relação aos condenados não
reincidentes situação de equiparação extremamente injusta.
De fato, a casuística forense autoriza a percepção de que a
eventual concessão dos regimes mais brandos poderia ser
interpretada como leniência do Estado à sua renitência, atuando, em
consequência, como fator impulsionador da continuação da sua
carreira criminosa. A ausência quase absoluta de estabelecimentos
apropriados ao cumprimento da pena nesse regime de quase-
liberdade (casas de albergue), normalmente enseja a concessão
anômala do benefício do “albergue domiciliar” (que “prisão não é”,
como ressaltou o i. Ministro do STF Marco Aurélio de Mello em 14 de
novembro de 2013, quando se discutia em plenário o regime de
cumprimento das penas dos condenados na Ação Penal 4709),
esvaziando por completo o caráter preventivo da sanção imposta na
sentença.
8 Como ensinava ANIBAL BRUNO, Direito Penal I Parte Geral, Tomo III. 2a ed., 1966. Rio de Janeiro: Forense, 1966, pág. 114, a
agravante da reincidência encontra justificativa na “maior culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele recai
em razão da sua vontade rebelde particularmente intensa e persistente, que resistiu à ação inibidora da ameaça da sanção penal e
mesmo da advertência pessoal, mais severa, da condenação infligida, que para um homem normalmente ajustável à ordem de
Direito, isto é, de temperamento e vontade menos decisivamente adversos aos impeditivos da norma, seria estímulo suficiente para
afasta-lo da prática de novo crime”.
9 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí
se parte para prisão domiciliar, que prisão não é"

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Em outras palavras, quando o regime de pena é de tal modo
brando que provoca na consciência do infrator a impressão de
tolerância estatal em relação à conduta praticada, ficam desatendidas
as exigências da prevenção penal, reduzindo-se a atividade
persecutória a um mero embate intelectual de argumentos jurídicos,
sem qualquer resultado prático ou repercussão social.
Considerando-se, pois, que havia lastro probatório suficiente
para embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o
i. Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando
regime inicial adequado para o seu cumprimento, deve ser repelido o
inconformismo do sentenciado, para que seja a r. decisão recorrida
mantida na íntegra.
Nada obstante a reincidência e os maus antecedentes do
acusado, não é o caso de decretar a sua prisão provisória, haja vista a
ausência dos requisitos do artigo 312 do Cód. de Processo Penal
relativos à necessidade de garantir a ordem pública e assegurar a
aplicação da lei penal, em consonância com a decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, no dia 7.11.2019, nas Ações Diretas de
Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54.”
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso. Uma vez transitada em julgado esta decisão, dê cumprimento
às reprimendas.
OTAVIO ROCHA
Relator