Tribunal: TJSP
Processo: 1015445-75.2016.8.26.0068
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Claudio Augusto Pedrassi
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. Alegação de falta de impugnação específica das razões recursais da Fazenda. Inocorrência. Razões recursais que impugnam a sentença. Observância do art. 1.010 do NCPC. Preliminar rejeitada.

INTEMPESTIVIDADE RECURSAL POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SUSPENSÃO DO EXPEDIENTE FORENSE LOCAL. Ausência de violação do art. 1.003, §6o do CPC. Entendimento do C. STF de que

Ementa:
FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. Alegação de falta de impugnação específica das razões recursais da Fazenda. Inocorrência. Razões recursais que impugnam a sentença. Observância do art. 1.010 do NCPC. Preliminar rejeitada.

INTEMPESTIVIDADE RECURSAL POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SUSPENSÃO DO EXPEDIENTE FORENSE LOCAL. Ausência de violação do art. 1.003, §6o do CPC. Entendimento do C. STF de que a tempestividade do recurso em virtude de suspensão dos prazos processuais pelo Tribunal deve ser comprovada desde que não seja de conhecimento obrigatório da instância ad quem. ARE 978277. Dia do servidor público que é considerado feriado para todo o Estado de São Paulo. Preliminar rejeitada.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Creditamento Indevido. Descumprimento de obrigação acessória. Fisco que autuou a embargante em razão de não ter apresentado a via original das notas fiscais requeridas. Perícia que analisou a documentação encartada aos autos, concluindo que citadas operações foram devidamente escrituradas, estando com carimbo de recebimento das mercadorias e demonstrativo de pagamento aos fornecedores. Ausência de prova ou argumentos a desconstituir os documentos encartados. Creditamento indevido não configurado, neste aspecto.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Empresa fornecedora - JCM TV Locadora Comércio Ltda, NF no 389. Imposição de Multa decorrente de operação realizada com documentação fiscal considerada inidônea. Não comprovação da regularidade da situação fiscal, na data da operação comercial e recolhimento do tributo. Inviável o reconhecimento da regularidade. Responsabilidade solidária configurada. Creditamento indevido relativa à NF no 389 reconhecido.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Empresa fornecedora - JCM TV Locadora Comércio Ltda, NF no 389. Imposição de Multa decorrente de operações realizadas com documentação fiscal considerada inidônea. Alegação de impossibilidade de alteração da fundamentação do auto de infração. Não cabimento. Ato administrativo, que após requerer documentos à autora, reconheceu a inidoneidade da empresa fornecedora, bem como da operação relativa à NF 389. Ampliação da capitulação da infração compreendida nos limites de autuação do Fisco, no exercício de sua atividade fiscalizadora. Alegação afastada.

MULTA PUNITIVA. Pretensão de anular ou reduzir a multa imposta. Multa punitiva pelo descumprimento da legislação tributária. Legalidade. Somente a multa que extrapola 100% do valor do tributo pode ser considerada confiscatória e deve ser reduzida. Precedente do STF. Valor do tributo que deve corresponder à NF. No 389.

JUROS DE MORA. Reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual no 13.918/09 pelo Órgão Especial. Decisão que vincula os demais julgamentos, nos moldes do art. 927, V do NCPC. Juros que devem incidir a partir do dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador, por se tratar de regime periódico de apuração Sentença mantida, com observação. Reexame necessário e recursos improvidos.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000760992
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1015445-75.2016.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante/apelada LOJAS
AMERICANAS S.A., é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U. sustentou
oralmente a Dra. Raquel B. Barbosa - oab: 120.106/RJ", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI (Presidente), CARLOS VON ADAMEK E VERA ANGRISANI.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1015445-75.2016.8.26.0068 - Barueri - VOTO No 21737 2/21
Voto no 21737
Apelação Cível no 1015445-75.2016.8.26.0068
Apelante/Apelada: Lojas Americanas S.A.
Apelante/Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo
Vara de Origem: Vara da Fazenda Pública de Barueri
FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. Alegação de falta de
impugnação específica das razões recursais da Fazenda.
Inocorrência. Razões recursais que impugnam a sentença.
Observância do art. 1.010 do NCPC. Preliminar rejeitada.
INTEMPESTIVIDADE RECURSAL POR AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO
DA
SUSPENSÃO
DO
EXPEDIENTE
FORENSE LOCAL. Ausência de violação do art. 1.003, §6o do
CPC. Entendimento do C. STF de que a tempestividade do recurso
em virtude de suspensão dos prazos processuais pelo Tribunal
deve ser comprovada desde que não seja de conhecimento
obrigatório da instância ad quem. ARE 978277. Dia do servidor
público que é considerado feriado para todo o Estado de São
Paulo. Preliminar rejeitada.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Creditamento
Indevido. Descumprimento de obrigação acessória. Fisco que
autuou a embargante em razão de não ter apresentado a via
original das notas fiscais requeridas. Perícia que analisou a
documentação encartada aos autos, concluindo que citadas
operações foram devidamente escrituradas, estando com carimbo
de recebimento das mercadorias e demonstrativo de pagamento
aos fornecedores. Ausência de prova ou argumentos a
desconstituir os documentos encartados. Creditamento indevido
não configurado, neste aspecto.
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
Empresa
fornecedora - JCM TV Locadora Comércio Ltda, NF no 389.
Imposição de Multa decorrente de operação realizada com
documentação fiscal considerada inidônea. Não comprovação da
regularidade da situação fiscal, na data da operação comercial e
recolhimento
do
tributo.
Inviável
o
reconhecimento
da

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regularidade.
Responsabilidade
solidária
configurada.
Creditamento indevido relativa à NF no 389 reconhecido.
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
Empresa
fornecedora - JCM TV Locadora Comércio Ltda, NF no 389.
Imposição de Multa decorrente de operações realizadas com
documentação
fiscal
considerada
inidônea.
Alegação
de
impossibilidade de alteração da fundamentação do auto de
infração. Não cabimento. Ato administrativo, que após requerer
documentos à autora, reconheceu a inidoneidade da empresa
fornecedora, bem como da operação relativa à NF 389. Ampliação
da capitulação da infração compreendida nos limites de autuação
do Fisco, no exercício de sua atividade fiscalizadora. Alegação
afastada.
MULTA PUNITIVA. Pretensão de anular ou reduzir a multa
imposta. Multa punitiva pelo descumprimento da legislação
tributária. Legalidade. Somente a multa que extrapola 100% do
valor do tributo pode ser considerada confiscatória e deve ser
reduzida. Precedente do STF. Valor do tributo que deve
corresponder à NF. No 389.
JUROS DE MORA. Reconhecimento da inconstitucionalidade
parcial da Lei Estadual no 13.918/09 pelo Órgão Especial. Decisão
que vincula os demais julgamentos, nos moldes do art. 927, V do
NCPC. Juros que devem incidir a partir do dia 21 do mês
subsequente ao da apuração de cada fato gerador, por se tratar de
regime periódico de apuração Sentença mantida, com observação.
Reexame necessário e recursos improvidos.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação
interpostos, respectivamente, pelas Lojas Americanas SA e
pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra a r.
sentença
de
fls.
461/464,
que
julgou
parcialmente
procedentes os embargos à execução fiscal, para a execução
prosseguir somente em face do crédito gerado pela operação
comercial entre a embargante e a empresa JCM TV LOCADORA

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COMÉRCIO LTDA, nota fiscal no 389, determinando, ainda,
aplicação dos juros no índice da Selic.
As Lojas Americanas, em suas razões
(fls. 480/500) sustenta: a) insubsistência do crédito
tributário (principal, multa e juros) relativo à NF no 389,
pois
inviável
alterar
a
fundamentação
que
ensejou
o
lançamento fiscal, já que a autuação fiscal ocorreu pela não
apresentação da 1a via original da nota fiscal (obrigação
acessória), enquanto a sentença se restringe à glosa de
crédito por suposta inidoneidade do fornecedor; b) ainda que
o fundamento seja inidoneidade do fornecedor (JCM TV
Locadora Comércio), tal reconhecimento seria posterior à
operação (dezembro/2003), data em que a empresa encontrava-
se regular perante os cadastros, caracterizando a boa-fé da
embargante; c) inconstitucional e ilegal a multa exigida
(100%
do
crédito
glosado),
configurando
caráter
confiscatório e violando os princípios da razoabilidade, não-
confisco e capacidade contributiva. Pugna pelo provimento do
recurso, e subsidiariamente, pela redução da multa imposta.
Por sua vez, a Fazenda, em suas
razões
(fls.
508/515),
sustenta
que
ao
contrário
do
entendimento da sentença, que reconheceu como creditamento
indevido somente do ICMS referente à tratativa entre a
embargante e a JCM, ele ocorreu em todas as notas fiscais em
comento. Afirma, nesse passo que, a mera exibição das notas
fiscais não servem para comprovar os negócios a elas
subjacente; comprovam apenas que a embargante fez pagamentos
em instituições financeiras, sendo necessário saber o real
destinatário dos valores pagos pela autora, sendo fictícios
os valores apresentados. Alega ausência dos requisitos
insertos no julgamento do STJ - Resp. 1.148.444/MG. Pugna
pelo provimento do recurso, com a improcedência da ação.

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Somente as Lojas Americanas, ora
embargante,
apresentou
contrarrazões
às
fls.
517/535,
requerendo o não conhecimento do recurso, ante a falta de
impugnação
específica
da
sentença
ou
deficiência
na
fundamentação, já que repetiu os argumentos da impugnação;
b)intempestividade do recurso da Fazenda, já que não
comprovou suspensão do expediente forense.
É o relatório.
1. Considera-se interposto de ofício
o reexame necessário, considerando o valor da causa (R$
3.018.734,86, fls. 51) e os termos do art. 496, inciso II do
NCPC.
2. Trata-se de embargos à execução
opostos
pelas
Lojas
Americanas
SA.,
sob
alegação
de
decadência dos créditos, bem como ausência de creditamento
indevido,
pois
as
operações
efetivamente
ocorreram,
requerendo, subsidiariamente, diminuição do valor da multa e
dos juros inconstitucionais aplicados.
O fisco lavrou o auto de infração,
vez que requeridas as primeiras vias de dez notas fiscais,
duas delas foram aprestadas parcialmente e outra emitida por
contribuinte inidôneo (fls. 169).
A r. sentença afastou a decadência do
crédito tributário e julgou parcialmente procedentes os
embargos, para a execução prosseguir somente em face do
crédito gerado pela operação comercial entre a embargante e
a empresa JCM TV LOCADORA COMÉRCIO LTDA, nota fiscal no 389,

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determinando, ainda, aplicação dos juros no índice da Selic.
Por outro lado, afastou a execução com relação aos demais
fornecedores/notas fiscais, vez que o mero descumprimento de
obrigação acessória (não apresentação da primeira via das
notas fiscais, não configuraria creditamento indevido.
Inconformadas, insurgem se ambas as
partes.
3. Preliminarmente, não há que se
falar em falta de impugnação específica da sentença, nas
razões recursais apresentadas pela Fazenda.
Com efeito, o recurso de apelação
deve versar sobre os tópicos da sentença que o recorrente
entende devam ser modificados, especificando quais são esses
pontos e por quais razões devem ser alterados, nos termos do
art. 1010, II e IV, do NCPC.
Na
espécie,
como
se
observa,
a
discussão se insere no inconformismo quanto à parcial
procedência da ação, sendo que a Fazenda/apelante insiste na
legalidade
do
auto
de
infração
lavrado
em
face
da
embargante.
Em que pese determinadas repetições
da razões da impugnação no recurso de apelação (fls. 219/249
e 508/515), não há que se falar em violação ao princípio da
dialeticidade recursal, (art. 1010, II, do NCPC).
Assim, deve ser rejeitada a alegação
da embargante/apelante de falta de impugnação específica da
sentença
4. Ainda em contrarrazões, pleiteia a
embargante o não conhecimento do recurso da Fazenda, ante a

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ausência de comprovação da suspensão do expediente forense
ocorrido no dia 28/11/2019, nos termos do art. 1.003, §6o do
CPC.
Tal dispositivo, abaixo, determina ao
recorrente comprovar a ocorrência de feriado local no ato da
interposição do recurso:
Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os
advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública
ou o Ministério Público são intimados da decisão.
(...)
§ 6o O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de
interposição do recurso.
A data de 28/10/2019 foi dia do
servidor público, considerado feriado para todo o Estado de
São Paulo e não apenas feriado local, como quer fazer crer a
embargante.
Além disso, já decidiu o Supremo
Tribunal Federal que a exigência de comprovação de suspensão
do expediente forense deve corresponder ao feriado que não
seja de conhecimento obrigatório da instância ad quem:
“a tempestividade do recurso em virtude de feriado local ou de suspensão dos
prazos processuais pelo Tribunal a quo que não sejam de conhecimento
obrigatório da instância ad quem deve ser comprovada no momento de sua
interposição”. (ARE 978277 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-183
DIVULG 29-08-2016 PUBLIC 30-08-2016)

Assim, como o feriado do servidor
público, válido para o todo o território do Estado de São
Paulo é de notório conhecimento da instância ad quem, não há
necessidade de comprovação do motivo da suspensão do

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expediente forense.
Com efeito, a Fazenda foi intimada da
sentença em 19/09/2019 (fls. 474), iniciando-se a contagem
do prazo de 30 dias úteis para interposição do recurso de
apelação (art. 1.003, §5o e art. 183 do CPC) em 20/09/2019
(primeiro dia útil da data da intimação), cujo marco final
ocorreu em 01/11/2019 (data da interposição do recurso da
Fazenda).
Não
há,
pois,
que
se
falar
em
intempestividade recursal por descumprimento do art. 1.003,
§6o do CPC, restando desprovido de amparo legal e jurídico a
alegação da embargante.
Logo, fica rejeitada a preliminar de
não conhecimento do recurso, por descumprimento do art.
1.003, §6o do CPC.
5.
Quanto
ao
fundo
do
direito,
verifica-se que a execução fiscal embargada está amparada no
AIIM no 3.107.479-0 de 18/12/2008, CDA no 1.092.958.698
(fls. 105/106), pela qual se exige da ora Embargante o valor
de R$ 420.179,21, a título de ICMS, acrescido de todos os
consectários
legais,
o
que
perfaz
o
montante
de
R$
2.062.859,30 (fls. 104).
O AIIM apontou o cometimento da
seguinte infração pela Embargante:
“INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
I Creditou-se indevidamente do ICMS, no montante de R$ 2.302.800,62, no
período de abril/03 a dezembro/03, nas datas e valores especificados no
demonstrativo anexo, uma vez que não apresentou a 1a via das Notas Fiscais
escrituradas no Livro Registro de Entradas e arrolados em listagem que fez parte
integrante de notificação ao contribuinte. Houve apenas atendimento parcial e mesmo
renotificado não foram juntados ao presente: cópia das fls. do L. R. Entradas da

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notificação e renotificação ao contribuinte.
INFRIGÊNCIA: Art. 61, §4o, item 2 do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alénea “j” c/c §§1o e 10 do
RICMS/00 (Dec. 45.490/00) (fls. 158).
II INFRAÇÕES RELATIVAS A DOCUMENTOS FISCAIS E EXPRESSOS
FISCAIS:
2. Deixou de exibir à autoridade fiscalizadora, no prazo cominado na notificação e
renotificação que juntamos a via de fisco (o qualquer outra) das Notas Fiscais
relacionadas no demonstrativo anexo e escrituradas no Livro Registro de Saída, no
período de 18 a 24/12/03. Foram juntados ao presente cópia das fls. do Livro Registro
de Saídas.
Tipo de documento fiscal:
Nota fiscal de saída série 7.
Quantidade de documentos fiscais não exibidos: 42
INFRINGÊNCIA: Art. 494 do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. IV, alínea “j” c/c §§8o e 10 do
RICMS/00 (Dec. 45.492/00).
6. Superadas estas questões, verifica-
se que o fisco lavrou o auto de infração no 3.107.479-0 em
razão da não apresentação da primeira via de das dez notas
fiscais requeridas.
Assim,
entendeu
o
fisco
pela
deficiência
de
comprovação
da
efetiva
aquisição
das
mercadorias, e por sua vez, no indevido creditamento de
ICMS.
Contudo, a perícia concluiu que da
análise das notas fiscais e dos Livros Registro de Entrada
da embargante, no período autuado, as operações das Notas
Fiscais nos 724834, 771947, 389, 10665, 291093, 90348,
90420, 2314, 496810 e 2382 foram devidamente escrituradas
pela Embargante, estando com carimbo de recebimento das
mercadorias e demonstrativo de pagamento aos fornecedores.
Confere-se:

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2) Da análise das Notas Fiscais e dos Livros Registro de Entrada da Embargante
do período autuado, queira o Sr. Perito atestar que as operações das Notas Fiscais
nos 724834, 771947, 389, 10665, 291093, 90348, 90420, 2314, 496810 e 2382
foram devidamente escrituradas pela Embargante, de onde se conclui acerca da
efetividade das mesmas.
Resposta: Todas as notas fiscais acima foram escrituradas, conforme o Livro
Registro de Entradas fls 192 do processo. As notas fiscais estão com carimbo de
recebimento
de mercadorias. Segue demonstrativo de pagamento aos
fornecedores.
Ainda,
no
laudo
pericial,
os
demonstrativos de pagamento aos fornecedores (fls. 378/384),
não havendo nenhuma prova ou argumento a desconstituí-los.
Diversa não foi a conclusão da bem
lançada sentença:
O único argumento da Fazenda para manter o auto de infração em razão dessas
nove operações foi a falta de apresentação das primeiras vias das notas.
Entretanto, a embargante comprovou ter as notas e a falta do cumprimento da
formalidade de apresenta-las por si não é suficiente para declarar indevido o
creditamento de ICMS. Caberia aqui multa pelo descumprimento da determinação
de apresentação, mas não é possível dizer que o creditamento é indevido. Veja que
a Fazenda não apresentou mais nenhum argumento para sustentar e irregularidade
do creditamento dessas nove notas, razão pela qual deve ser acolhido sem pedido e
afastado o valor da multa a elas referentes.
Assim, demonstrada a comprovação das
notas
fiscais,
insubsistente
o
auto
de
infração
por
creditamento indevido, relativos às notas fiscais 724834,
771947, 10665, 291093, 90348, 90420, 2314, 496810 e 2382.
7.
Por
outro
lado,
há
uma
peculiaridade no tocante à operação realizada com a empresa
JCM TV Locadora Comércio Ltda. (NF no 389, fls. 199), cuja
multa foi mantida pela autoridade administrativa por ter
sido ela considerada empresa inidônea.
Apesar da embargante entender que não

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há solidariedade tributária, por ter agido de boa-fé, ela
não comprovou sequer a regularidade fiscal da referida
empresa na data da operação comercial.
Note-se que a autuação foi mantida
por ter a embargante se creditado de valores de ICMS
decorrentes de escrituração de documentos fiscais inidôneos,
emitidos por empresa com a inscrição estadual bloqueada,
tipificando a infração descrita, nestes termos:
“Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em
cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro
Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida,
acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação
regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96).
§ 1.o - Para efeito deste artigo, considera-se:
...
3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação
pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e
esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do
imposto”.
“Artigo 61 - Para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo
disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente
cobrado, nos termos do item 2 do § 1.o do artigo 59, relativamente a mercadoria
entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele
prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas (Lei
6.374/89, art. 38, alterado pela Lei 10.619/00, art. 1.o, XIX; Lei Complementar
federal 87/96, art. 20, § 5.o, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1.o;
Convênio ICMS-54/00)”.
E
continua
o
referido
Decreto,
dispondo que:
“Artigo 194 - O destinatário da mercadoria ou do serviço é obrigado a exigir
documento fiscal hábil, com todos os requisitos legais, de quem o deva emitir,
sempre que obrigatória a emissão (Lei 6.374/89, art. 67, § 1o, Convênio de
15-12-70 - SINIEF, art. 14, e Convênio SINIEF-6/89, art. 89).
“Artigo 176 - Considerar-se-á desacompanhada de documento fiscal a operação ou

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prestação acobertada por documento inábil, assim entendido, para esse efeito,
aquele que (Lei 6.374/89, art. 68, Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 7o, § 1o, e
Convênio SINIEF-6/89, art. 89):
I - for emitido por contribuinte que não esteja em situação regular perante o fisco
nos termos do item 4 do § 1o do artigo 56;
...
IX - de qualquer modo, ainda que formalmente regular, tiver sido emitido ou
utilizado com dolo, fraude, simulação ou erro, que possibilite, mesmo que a
terceiro, o não-pagamento do imposto ou qualquer outra vantagem indevida”.
8.
Com
efeito,
as
operações
realizadas entre a embargada e a referida fornecedora JCM
TV Locadora Comércio Ltda. ocorreu em 03/12/2003, relativo
ao pedido de compra no 500097779 (NF no 389) (cf. fls. 197).
Todavia, verifica-se que a situação
cadastral de tal empresa no Sintegra encontra-se nula desde
17/12/1999 (cf. fls. 205/213).
Isto
porque,
após
procedimento
administrativo de constatação de nulidade de inscrição,
conclui-se a simulação da referida empresa, já que se
encontrava com a situação irregular perante o Sintegra desde
1999 (fls. 373).
Por
tal
motivo,
ainda
que
a
embargante apresente documentos comprobatórios da operação
realizada com o fornecedor - JCM TV Locadora Comércio Ltda.,
como ela afirma nas razões (fls. 489), deixou ela de
comprovar a regularidade da empresa JCM na data da operação
comercial (03/12/2003), como a consulta ao Sintegra.
Com efeito, insubsistente a afirmação
de que o processo administrativo no 12595-469660/2006 possui
efeitos ex nunc, pois deveria a embargante antes de realizar
a operação, verificar a regularidade da empresa, além de
comprovar nestes autos a regularidade fiscal na data de
03/12/2003 (data da operação comercial).

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Apelação Cível no 1015445-75.2016.8.26.0068 - Barueri - VOTO No 21737 13/21
Note-se que embora o PA tenha se
encerrado em 08/05/2008, nele constatou-se que a empresa
fornecedora JCM TV Locadora encontrava-se com a sua situação
cadastral nula perante o Sintegra desde 17/12/1999, fato
este também confirmado no parecer do perito, abaixo:
4) Queira o Sr. Perito atestar a data em que foi proferida a decisão que declarou a
inidoneidade da “JCM”, nos autos do Processo Administrativo GDOC nbo
12595-469660/2006 (Doc. 08 juntado à inicial).
Resposta: O término das diligências foi 08 de maio de 2008, conforme a
consulta do cadastro no Sintegra, a empresa está com a situação cadastral
nula desde 17-12-1999 (fls 373).

9. Como se não bastasse, examinando a
documentação juntada (fls. 180/203), verifica-se que a
autora não fez prova da efetiva realização das operações.
Neste aspecto, o Código Tributário
Nacional prevê a responsabilidade solidária.
O artigo 124, I, deste diploma,
estabelece que as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal
se tornam obrigadas solidariamente.
No
mais,
não
se
desconhece
a
possibilidade da Fazenda indicar responsável solidário.
Aliás, o artigo 134, também do CTN,
dispõe que nos casos de impossibilidade de exigência do
cumprimento
da
obrigação
principal
pelo
contribuinte,
respondem
solidariamente
com
este
nos
atos
em
que
intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis.
Ou seja, a nota fiscal no 389 de
compra e venda apresentadas pela autora é inidônea, posto
que emitida por empresa com inscrição estadual bloqueada

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desde o ano de 1999. Assim, é evidente que a embargante teve
benefício com a emissão desta nota fiscal, o que configura
sua responsabilidade.
O entendimento desta Câmara, em caso
semelhante de declaração de inidoneidade de empresa é no
sentido de que, se a empresa autuada comprovar a efetiva
realização das operações mercantis objeto da autuação, não
pode esta subsistir, ou seja, existe a possibilidade de
creditamento
de
ICMS
advindo
de
operações
comerciais
realizadas com empresa posteriormente considerada inidônea,
desde que seja efetivamente comprovada a realização das
transações mercantis correspondentes.
Nesse sentido a orientação emanada do
próprio STJ, no âmbito de recursos repetitivos:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE
ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS
INIDÔNEAS.
ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida
pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode
engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz
efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público:
EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp
623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em
07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de
Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp
556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel.
Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ
17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma,
julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari
Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).

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(...)
6. Recurso especial desprovido” (REsp no 1148444/MG, rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Seção, j. em 14/04/2010, DJe 27/04/2010).
Note-se que acabou sendo editada a
Súmula no 509 pelo STJ, que diz:
Súmula no 509: É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de
ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda.
É evidente que a demonstração não
pode ser feita tão somente com a juntada das notas fiscais,
sendo necessária que outras provas sejam feitas, como cópias
de
livros
mercantis
para
demonstrar
a
entrada
das
mercadorias no estabelecimento, conhecimento de transporte
das mercadorias, comprovantes de pagamentos e transferências
bancárias, etc.
Como fica evidente, a empresa foi
criada, sendo de “fachada”, apenas para emissão das notas,
evidentemente sem efetuar qualquer recolhimento de tributo.
A autora se limitou a juntar notas
fiscais e cópias do livro de registro de entrada (fls.
180/203), que dão margem a dúvidas.
9.
De
qualquer
forma,
como
já
exposto, a autora não juntou documentação hábil, comprovação
da regularidade fiscal perante o Sintegra na data da
operação (03/12/2003).
A comprovação da regularidade das
operações,
poderia
ser
realizada
por
meio
de
prova
documental hábil, como acima colocado.

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Note-se que as notas foram emitidas
por empresa irregular, bloqueada desde o ano de 1999, em
decorrência de simulação de existência.
Logo, regular a autuação com relação
à NF no 389 da empresa fornecedora
JCM TV Locadora
Comércio Ltda.
Em caso análogo a este, este Eg.
Tribunal já se manifestou:
Apelação / Reexame Necessário 0027053-70.2010.8.26.0562
Relator(a): Cristina Cotrofe
Comarca: Santos
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 22/08/2012
Data de registro: 25/08/2012
Outros números: 270537020108260562
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. Anulatória de débito fiscal. ICMS. Aplicação de
multa por creditamento indevido de ICMS. Alegação de inidoneidade da empresa.
Adquirente que não conseguiu comprovar a regularidade da operação. Boa-fé
não demonstrada. Precedentes do STJ e desta Corte. Recurso provido. "Ação
de anulação de débito fiscal. AIIM. Ausência de cerceamento de defesa. Crédito
indevido. Autopeças. Negócios realizados com empresa fornecedora declarada
inidônea posteriormente. Falta de comprovação da veracidade do negócio.
Inexistência de prova de boa-fé da empresa adquirente. Regularidade da multa por
infração. Legalidade da aplicação da taxa SELIC. Sentença de improcedência
mantida. Apelação não provida."
Note-se que não se pode cogitar de
boa-fé, pois a autora não comprovou que regularidade fiscal
da empresa fornecedora.
Como a autora teve benefício com a
emissão
das
notas
ficais,
restou
configurada
sua
responsabilidade solidária.
10. Outrossim, não se cogita de

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alteração do fundamento da autuação, na ocasião em que o
fisco reconheceu a inidoneidade da empresa emissora da NF
389.
Note-se
que
em
virtude
do
descumprimento da primeira, ou seja, não apresentação da
documentação hábil para legitimar a operação realizada,
correto o ato administrativo, que apurou e reconheceu a
inidoneidade da empresa, bem como da operação relativa à NF
389.
Logo,
legítimo
referido
ato
administrativo, vez que está compreendido nos limites de
autuação
do
Fisco,
no
exercício
de
sua
atividade
fiscalizadora.
11. Com relação à multa punitiva, foi
aplicada à Embargante a multa de 100% do valor do imposto
devido, no caso relativo nos termos do art. 527, II e IV,
“j” c/c §§ 1o e 10 do RICMS Decreto no 45.490/00 (cf. fls.
).
Nesse passo, não se verifica qualquer
vício na sua fixação (cf. art. 527, II, “j” do RICMS

Decreto no 45.490/00), sendo certo que tal multa decorre do
creditamento indevido do imposto, sendo equivalente ao
crédito indevidamente escriturado.
A finalidade da penalidade é reduzir
e desestimular o cometimento de infrações fiscais, tendo
natureza punitiva.
Não se cogita, ainda, de nulidade da
aplicação da multa, pois conforme restou demonstrado nestes
autos, a autuação se deu sob o manto da legalidade e, para
tal, independe da ocorrência da aferição de dolo ou má-fé do

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contribuinte.
A multa contra a qual se insurge a
Embargante tem previsão legal, descabendo ao Judiciário
dispor se o percentual escolhido pelo legislador é ou não
exacerbado.
No caso, a multa ganha expressão por
emergir como penalidade por infração à legislação tributária
e por se tratar de sanção tributária.
Note-se que a multa aplicada se
enquadra perfeitamente à infração cometida e tem fundamento
legal.
Desta
forma,
aliado
a
não
caracterização confiscatória da multa (art. 150, IV da CF),
sua imposição corresponde ao direito dever do Estado, por
meio de um acréscimo, que se revela como indenização pelo
descumprimento
das
obrigações,
visando
desestimular
a
frustração ilícita da arrecadação.
Neste sentido:
Apelação 0033897-20.2011.8.26.0071
Relator(a): Rubens Rihl
Comarca: Bauru
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 05/06/2013
Data de registro: 10/06/2013
Outros números: 338972020118260071
Ementa:
APELAÇÃO.
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
Improcedência dos embargos pronunciada em primeiro grau. Decisório que
merece subsistir. Autor que, embora tenha direito ao creditamento do ICMS
relativo a energia elétrica utilizada no processo de industrialização, confeccionou
laudo probatório com dados de período que não correspondia ao período
creditado. Portanto, ausente prova inequívoca da legalidade do percentual
utilizado para creditamento. Multa tributária no percentual de 100% não
possui caráter confiscatório. Precedentes desta Câmara e do STF - Negado
provimento ao recurso

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O STF já consolidou entendimento, no
sistema de repercussão geral, no sentido de que, somente a
multa que extrapola o percentual de 100% do valor do imposto
é que pode ser considerada confiscatória:
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 833.106 GOIÁS
RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO
AGTE.(S) :ESTADO DE GOIÁS
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS
AGDO.(A/S) :AKAEMBU TRANSPORTES E COMERCIO LTDA
ADV.(A/S) :KEYLANE TELES SILVA BORGES E OUTRO(A/S)
TRIBUTÁRIO
MULTA
VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO

CONFISCO ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido.
Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ Pleno, relator
ministro Ilmar Galvão e Recurso Extraordinário no 582.461/SP Pleno, relator
ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.
Como é cediço e prevê o art. 927, III
do NCPC, os julgados devem observar as decisões proferidas
pelas Cortes Superiores em regime de recursos repetitivos e
repercussão geral.
Logo, não prospera a argumentação da
Embargante quanto ao suposto caráter confiscatório da multa
de 100% sobre o valor principal.
12. Ressalte-se que, como restou
reconhecido somente o creditamento indevido relativo à NF no
389 (fls. 197), o valor principal no caso, restringirá ao
valor nela contido.
13. Por outro lado, em atenção ao
reexame necessário, era mesmo o caso de se afastar a
aplicação da Lei Estadual no 13.918/09.

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Isso porque o Órgão Especial deste
Tribunal
de
Justiça,
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n°
0170909-61.2012.8.26.0000,
em
27/02/2013,
acolheu
em
parte
Arguição
Incidente
de
Inconstitucionalidade da legislação referida, “para conferir
interpretação conforme a Constituição, em consonância com o
julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação
paulista questionada que pode ser considerada compatível com
a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade
engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à
utilizada pela União para o mesmo fim” (Rel. Des. Paulo
Dimas Mascaretti).
Assim, deve prevalecer o quanto
decidido pela r. sentença.
14. Observe-se que com relação ao
termo inicial dos juros de mora, esses devem incidir a
partir do dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada
fato gerador, tendo em vista que, no caso de regime
periódico de apuração, o prazo para recolhimento do imposto
é o dia 20 do mês subsequente ao período de apuração.
15. Considera-se prequestionada toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional
aventada,
observado que é desnecessária a citação dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido analisada.
Isto
posto,
conheço
o
reexame
necessário e os recursos e lhes nego provimento, ficando
mantida a r. sentença de fls. 461/464, observando-se o item
12. Atento à regra do art. 85, §11o do NCPC, ficam fixados

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honorários de R$ 10.000,00 a cargo de cada uma das parte,
corrigidos a partir desta data, sem prejuízo dos honorários
já fixados na sentença e também sem prejuízo dos honorários
da execução.
Cláudio Augusto Pedrassi

Relator