Tribunal: TJSP
Processo: 2275823-98.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de improbidade administrativa – Aplicação de recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – FUNDEB - Decisão recorrida que indeferiu a liminar voltada à indisponibilidade de bens do requerido – Insurgência – Descabimento – Indisponibilidade de bens - Medida cautelar destinada à constrição de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de improbidade administrativa – Aplicação de recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – FUNDEB - Decisão recorrida que indeferiu a liminar voltada à indisponibilidade de bens do requerido – Insurgência – Descabimento – Indisponibilidade de bens - Medida cautelar destinada à constrição de patrimônio suficiente a garantir o ressarcimento ao erário – Na espécie, ainda que, eventualmente, a aplicação de recursos do FUNDEB, em percentual inferior ao previsto na legislação, possa configurar ato de improbidade administrativa, não é possível concluir se o percentual não aplicado na educação resultou, de fato, prejuízo ao erário, a justificar o decreto de indisponibilidade de bens – Precedentes – Decisão mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000449628
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2275823-98.2019.8.26.0000, da Comarca de Guaratinguetá, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado FRANCISCO
CARLOS MOREIRA DOS SANTOS.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E RUBENS
RIHL.
São Paulo, 10 de junho de 2020
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2275823-98.2019.8.26.0000 - Guaratinguetá - VOTO No 11208 2/5
VOTO No 11208
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2275823-98.2019.8.26.0000
COMARCA: GUARATINGUETÁ
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: FRANCISCO CARLOS MOREIRA DOS SANTOS
INTERESSADO: MUNICÍPIO DE GUARATINGUETÁ
Julgador de Primeiro Grau: Juliana Salzani
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de improbidade
administrativa – Aplicação de recursos do Fundo de Manutenção e
Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos
Profissionais da Educação – FUNDEB - Decisão recorrida que
indeferiu a liminar voltada à indisponibilidade de bens do
requerido – Insurgência – Descabimento – Indisponibilidade de
bens - Medida cautelar destinada à constrição de patrimônio
suficiente a garantir o ressarcimento ao erário – Na espécie, ainda
que, eventualmente, a aplicação de recursos do FUNDEB, em
percentual inferior ao previsto na legislação, possa configurar ato
de improbidade administrativa, não é possível concluir se o
percentual não aplicado na educação resultou, de fato, prejuízo ao
erário, a justificar o decreto de indisponibilidade de bens –
Precedentes – Decisão mantida – Recurso não provido.

Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão
interlocutória que, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa
no 1004617-44.2019.8.26.0220, indeferiu a liminar voltada à indisponibilidade de bens do
requerido.
Narra o Ministério Público, em síntese, que ingressou com
ação de improbidade administrativa consistente na suposta aplicação irregular de
percentuais mínimos exigidos pela legislação, das verbas recebidas do Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da
Educação – FUNDEB, no exercício de 2013, no valor de R$ 3.855.812,59. Alega que a
cautelar de indisponibilidade de bens pode ser aplicada tanto para os artigos 9o
(enriquecimento ilícito) e 10 (prejuízo ao erário) da Lei no 8.429/92, quanto para seu artigo
11 (princípios da Administração), como forma de assegurar futura recomposição do
patrimônio público lesado, incluindo a multa civil. Aduz que está presente o fumus boni
iuris para o decreto de indisponibilidade, consubstanciado em decisão definitiva do
Tribunal de Contas, além de demonstrativos contábeis e planilhas apresentadas pela
Municipalidade de Guaratinguetá, e que o periculum in mora é presumido. Argui que o
decreto de indisponibilidade visa a garantir o ressarcimento integral do dano ao patrimônio
público, e de danos morais coletivos à política de atendimento educacional, além da multa

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civil.
Requer
a
antecipação
da
tutela
recursal
para
a
indisponibilidade de bens do requerido, confirmando-se ao final, com o provimento do
recurso e a reforma da decisão recorrida.
A tutela antecipada recursal foi indeferida (fls. 12/15).
O agravado ofereceu contraminuta de fls. 22/31 em que
combate os argumentos expostos na peça vestibular.
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento
do recurso (fls. 47/55).
É o relatório. DECIDO.
Na origem, o Município de Guaratinguetá busca a
condenação do réu “ao ressarcimento ao erário e às sanções da Lei no 8.429/92, devido à
aplicação insuficiente dos recursos recebidos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento
da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – FUNDEB,
recebidas pelo Município em 2013, limitados em apenas 90% (art. 21 da Lei n.11.494/07),
conforme apurado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo”. A conduta imputada
ao agravante é enquadrada nos artigos 10 e 11, ambos da Lei no 8.429/1992, pretendendo a
Municipalidade a condenação com incurso nas sanções capituladas no artigo 12, incisos II
e III, da mesma lei, com “o dever de ressarcir os cofres públicos no importe de R$
3.855.812,59”, correspondente à não aplicação da Parcela Diferida.
O Ministério Público aditou a petição inicial de origem,
acrescentando o pedido liminar de indisponibilidade de bens, no montante de R$
11.567.437,80, correspondente ao valor do suposto dano, mais a possível multa civil.
O juízo a quo indeferiu a liminar para a indisponibilidade de
bens do requerido, sob o entendimento de que, no caso concreto, “a situação retratada na
inicial implica prejuízo presumido ao serviço de educação ao Município de Guaratinguetá,
mas não necessariamente prejuízo ao erário público, porquanto o percentual não aplicado
em educação, como determina a lei, pode ter sido aplicado em outro serviço público ou
pagamento em benefício do Município, e não em benefício próprio ou alheio, de forma que
o valor de eventual ressarcimento é questão a ser decidida sob o crivo do contraditório”.
Pois bem.
Conquanto o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado o
entendimento de que a norma do artigo 7o da LIA não exige a comprovação de que o réu
esteja tentando dilapidar ou ocultar o próprio patrimônio, com o fito de frustrar eventual
ressarcimento de danos ao erário (Tema 701: REsp 1.366.721/BA, 1a Seção, Rel. Min. Og
Fernandes, j. 26.02.2014), é certo que “o só ajuizamento da ação civil por ato de
improbidade não é suficiente para a decretação da indisponibilidade dos bens.” (STJ, REsp
469.366./PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 02.06.2003, p. 285).
Cuida-se de medida declaradamente cautelar que tem por
escopo a constrição de patrimônio suficiente a garantir o perfeito ressarcimento do erário –
caso, à obviedade, seja a ação de improbidade julgada procedente. Como anota MARINO
PAZZAGLINI FILHO, em comentário ao artigo 7o da Lei no 8429/92:

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“Essa norma estabelece a obrigação da autoridade
administrativa, quando, em sindicância ou procedimento
administrativo sob sua responsabilidade, constatar, mediante
cognição sumária, a alta possibilidade (fumus boni iuris) do
agente público investigado, por ato de improbidade
administrativa lesivo ao Erário (art. 10) ou ensejador de
enriquecimento ilícito (art. 9o), ter causado dano econômico
ao patrimônio público ou auferido vantagem ilícita,
representar ao Ministério Público para que providencie a
indisponibilidade de seus bens, suficientes para assegurar, à
época da tutela jurisdicional definitiva, o integral
ressarcimento do dano ou a restituição completa do
acréscimo patrimonial ilícito por ele obtido (enriquecimento
ilícito). Verifica-se, pois, que o dispositivo trata de típica
providência cautelar assecuratória do resultado prático do
futuro processo eventualmente a ser instaurado contra o
agente público infrator. Visa, pois, assegurar bens destes
para garantir a efetividade do provimento jurisdicional
futura. E, consequentemente, ante a demora na tramitação
processual, impedir o risco de dilapidação de seu patrimônio
(periculum in mora). (OMISSIS). Seu escopo, como cautelar
preventiva, é preservar a existência de bens aptos, suficientes
para garantir a integral reparação do dano que,
futuramente, se for o caso, ocorrerá na execução forçada de
sentença
condenatória”.
(in
“Lei
de
Improbidade
Administrativa Comentada”, Editora Atlas, São Paulo, 2002,
pp. 43/153). (Negritei).
Na espécie, ainda que, eventualmente, a aplicação de
recursos do FUNDEB, em percentual inferior ao previsto na legislação, possa configurar
ato de improbidade administrativa1, em sede de cognição sumária, não é possível concluir
se o percentual não aplicado na educação resultou, de fato, prejuízo à municipalidade, a
justificar o decreto de indisponibilidade de bens.
Em caso análogo, decidi quando do julgamento da Apelação
no 0008444-73.2012.8.26.0625, da qual fui Relator.
Na mesma linha, julgado desta Corte Paulista, em caso
análogo:
“Todavia, consoante dos autos se dessume, malgrado haja
indícios de ocorrência de conduta ímproba no uso indevido de valores vinculados do
FUNDEB em destinação não prevista em Lei, não se vislumbra, ao menos nesse momento,
a alegada lesão ao erário, tampouco enriquecimento ilícito, o que desautoriza a mantença
da medida liminar.
Isso porque, ao menos por ora não é possível verificar se a
utilização dos recursos do FUNDEB com despesas públicas cuja destinação não observou
os parâmetros legais, de fato, gerou dano efetivo aos cofres públicos, porquanto tal
questão não ficou evidenciada da narrativa dos autos.” (Agravo de Instrumento no

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Agravo de Instrumento no 2275823-98.2019.8.26.0000 - Guaratinguetá - VOTO No 11208 5/5
2063480-64.2013.8.26.0000, Rel. Des. Souza Meirelles, j. 22.10.14) (negritei)
Ainda, como bem pontuou o Juízo a quo: “a situação
retratada na inicial implica prejuízo presumido ao serviço de educação ao Município de
Guaratinguetá, mas não necessariamente prejuízo ao erário público, porquanto o
percentual não aplicado em educação, como determina a lei, pode ter sido aplicado em
outro serviço público ou pagamento em benefício do Município, e não em benefício
próprio ou alheio, de forma que o valor de eventual ressarcimento é questão a ser
decidida sob o crivo do contraditório”.
É bem verdade que o ato pode, em teoria, se enquadrar na
residual tipologia do artigo 11, caput e inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa,
mas “é a lesão patrimonial ao erário ou o enriquecimento ilícito e não o ato de
improbidade em si considerado que justifica a decretação da indisponibilidade dos bens
do agente (artigos 7o, 9o e 10, da Lei no 8.429/92)” (TJSP, Agravo de Instrumento no
2010242-91.2017.8.26.0000, 9a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Décio Notarangeli, j.
31.05.2017).
Desta forma, sob qualquer ângulo que se examine a questão,
o recurso não comporta provimento, ficando mantida a decisão recorrida.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária, considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida2.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO
ao recurso.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator