Tribunal: TJSP
Processo: 1001023-91.2018.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL COLETIVA - Sindicato dos Servidores Municipais e Autárquicos de São Bernardo do Campo – Pretensão de indenização a cada um dos servidores públicos municipais aposentados ou inativos, em virtude da incontroversa omissão do Município de São Bernardo do Campo na aplicação do sistema de ascensão funcional (Lei Municipal no 2.240/1976) – TEORIA DA PERDA DA CHANCE –

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL COLETIVA - Sindicato dos Servidores Municipais e Autárquicos de São Bernardo do Campo – Pretensão de indenização a cada um dos servidores públicos municipais aposentados ou inativos, em virtude da incontroversa omissão do Município de São Bernardo do Campo na aplicação do sistema de ascensão funcional (Lei Municipal no 2.240/1976) – TEORIA DA PERDA DA CHANCE – Impossibilidade – A teoria da perda da chance se aplica aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto – Alegação genérica de cumprimento dos requisitos previstos em lei para ascensão funcional pelos servidores aposentados e inativos – Sentença mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602458
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1001023-
91.2018.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS E AUTÁRQUICOS DE
SÃO BERNARDO DO CAMPO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
BERNARDO DO CAMPO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001023-91.2018.8.26.0564 -Voto no 28703
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VOTO N o 28.703
APELAÇÃO CÍVEL No 1001023-91.2018.8.26.0564
COMARCA: SÃO BERNARDO DO CAMPO
APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS E
AUTÁRQUICOS DE SÃO BERNARDO DO CAMPO - SINDSERV
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
Juiz(a) de 1a Instância: Juliana Pires Zanatta Cherubim
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO CIVIL COLETIVA - Sindicato dos
Servidores Municipais e Autárquicos de São Bernardo do Campo
Pretensão de indenização a cada um dos servidores públicos
municipais aposentados ou inativos, em virtude da incontroversa
omissão do Município de São Bernardo do Campo na aplicação do
sistema de ascensão funcional (Lei Municipal no 2.240/1976)
TEORIA DA PERDA DA CHANCE Impossibilidade A teoria
da perda da chance se aplica aos casos em que o dano seja real,
atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera
possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto Alegação
genérica de cumprimento dos requisitos previstos em lei para
ascensão funcional pelos servidores aposentados e inativos

Sentença mantida Recurso improvido.
Trata-se
de
ação
civil
coletiva
proposta
pelo
SINDICATO DOS SERVIDORES E EMPREGADOS PÚBLICOS MUNICIPAIS E
AUTÁRQUICOS DE SÃO BERNARDO DO CAMPO (SINDSERV) para tutela, em
substituição processual, de interesses/direitos individuais homogêneos dos
servidores e empregados públicos do munícipio de São Bernardo do Campo
em face do MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO. Alega que no ano de
2011 interpôs ação civil pública com o fim de condenar o Município ao
pagamento retroativo de verba correspondente aos servidores associados,
pois apesar da previsão legal, a ascensão funcional dos servidores públicos
não era cumprida. Assevera que, apesar de referida ação civil pública ter sido
julgada parcialmente procedente, é certo que os servidores públicos
aposentados ou inativos restaram preteridos. Ressalta que tais servidores
merecem indenização em razão da referida omissão, de modo a se aplicar a
teoria da perda da chance. Requer a procedência da ação com a condenação

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do Município ao pagamento de indenização a cada um dos servidores públicos
municipais aposentados ou inativos, pela omissão na aplicação do sistema de
ascensão funcional.
O Ministério Público opinou pela improcedência do
pedido (fls. 241/245).
A r. sentença de fls. 249/255, cujo relatório é
adotado, julgou improcedente o pedido. Decidiu o D. Juízo que a negligência
do Poder Público restou evidente, contudo, a hipótese dos autos envolve
simples possibilidade, uma vez inexistir nos autos demonstração de que a
promoção dos servidores fosse provável, nem quando ocorreria. Assim, não
está presente o requisito essencial à aplicação da teoria da perda da chance
no caso, a probabilidade de obtenção do resultado pretendido, razão pela qual
a indenização não pode ser concedida.
O SINDSERV interpôs o recurso de apelação de fls.
258/265 para afirmar que um dos motivos que a ação coletiva proposta em
2011 teve êxito foi a verificação de que passados aproximadamente 40 anos,
o sistema de ascensão funcional previsto na Lei Municipal no 2.240/1976 não
estava sendo cumprido. Dessa forma, inconteste que os servidores
aposentados e inativos representados além de terem preenchido o requisito
temporal, preencheram os requisitos de ordem subjetiva, de modo que
perderam a chance de alcançar os seus direitos em decorrência da omissão do
Município réu.
A D. Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer
pelo desprovimento do recurso (fls. 284/286).
O recurso preencheu os requisitos de tempestividade
e regularidade (fl. 292), foi instruído com as contrarrazões (fls. 272/278) e é
ora recebido em seus regulares efeitos.

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É o relatório.
Cuida-se de ação civil coletiva proposta pelo
SINDSERV para o fim de condenar o Município de São Bernardo do Campo ao
pagamento de indenização a cada um dos servidores públicos municipais
aposentados
ou
inativos,
em
virtude
da
incontroversa
omissão
da
Administração Pública local na aplicação do sistema de ascensão funcional, sob
o argumento de que tal omissão lhes acarretou a perda da chance de uma
aposentadoria com valor mais vantajoso.
O
julgamento
da
Ação
Civil
Pública
no
0030506-33.2011.8.26.0564 reconheceu que a Municipalidade de São
Bernardo do Campo não implementou o sistema de ascensão funcional
instituído pelo Capítulo IV da Lei Municipal no 2.240/1976, salvo quanto ao
benefício denominado senhoridade, que equivale ao adicional por tempo de
serviço, destinado exclusivamente aos funcionários sob regime estatutário
(art. 411, inc. III), merecendo ser observado que referido sistema ainda
permanece em vigor no ordenamento jurídico municipal, inobstante as
alterações pontuais promovidas pelas Leis Municipais no 2.386/1979 e no
4.473/1997.
Contudo, de acordo com o quanto decidido no
acórdão de relatoria desta Desembargadora proferido nos autos de referida
ação civil pública, para realizar a ascensão funcional de cada um de seus
servidores, compete ao Município a verificação do atendimento dos requisitos
legais, não sendo possível, conforme se pretendia naquele caso, determinar o
pagamento das diferenças pleiteadas de forma automática, o que equivaleria a
considerar o preenchimento integral dos requisitos objetivos e subjetivos por
todos os servidores municipais.
Na hipótese dos autos, o SINDSERV almeja a
indenização dos servidores aposentados ou inativos sob o argumento genérico
de que preencheram os requisitos legais para a ascensão funcional, e que a

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omissão da Administração Pública em implantar o sistema de progressão
funcional resultou na perda da chance de tais servidores em se aposentar com
proventos melhores.
No entanto, a teoria da perda da chance, como
gênero de indenização, corresponde à reparação da perda de uma
oportunidade, situada na certeza do dano. O dano da teoria da perda da
chance, por sua vez, deve ser real, atual e certo, dentro de um juízo de
probabilidade, e não de mera possibilidade, uma vez que o dano potencial ou
incerto não é indenizável.
Neste sentido é a orientação do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO -
DANOS MORAIS - ERRO MÉDICO - MORTE DE
PACIENTE
DECORRENTE
DE
COMPLICAÇÃO
CIRÚRGICA
-
OBRIGAÇÃO
DE
MEIO
-
RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA
DO
MÉDICO
-
ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO
DA
AUSÊNCIA
DE
CULPA
E
DE
NEXO
DE
CAUSALIDADE - FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA
AFASTAR A CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL DA
SAÚDE
-
TEORIA
DA
PERDA
DA
CHANCE
-
APLICAÇÃO NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE
DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO
CASO DOS AUTOS, PAUTADO EM MERO JUÍZO DE
POSSIBILIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I - A relação entre médico e paciente é contratual e
encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas
embelezadoras),
obrigação
de
meio,
sendo
imprescindível para a responsabilização do referido
profissional a demonstração de culpa e de nexo de
causalidade entre a sua conduta e o dano causado,
tratando-se de responsabilidade subjetiva;

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II - O Tribunal de origem reconheceu a inexistência
de culpa e de nexo de causalidade entre a conduta
do médico e a morte da paciente, o que constitui
fundamento
suficiente
para
o
afastamento
da
condenação do profissional da saúde;
III - A chamada "teoria da perda da chance", de
inspiração
francesa
e
citada
em
matéria
de
responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o
dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de
probabilidade,
e
não
de
mera
possibilidade,
porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da
responsabilidade civil, em regra, não é indenizável;
IV - In casu, o v. acórdão recorrido concluiu haver
mera possibilidade de o resultado morte ter sido
evitado caso a paciente tivesse acompanhamento
prévio e contínuo do médico no período pós-
operatório,
sendo
inadmissível,
pois,
a
responsabilização do médico com base na aplicação
da "teoria da perda da chance";
V - Recurso especial provido.”
(REsp 1104665/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe
04/08/2009) (Grifou-se)
Assim, diante do argumento genérico de que
somente pelo tempo de serviço os servidores inativos ou aposentados teriam
preenchidos todos os requisitos legais para a ascensão funcional, vislumbra-se
que haveria apenas uma mera possibilidade, mas não certa probabilidade da
chance perdida, de modo a não se aplicar a teoria da perda da chance.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso do autor.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância

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quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição dos recursos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora