Tribunal: TJSP
Processo: 1501525-71.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000610616
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501525-71.2019.8.26.0617, da Comarca de Jacareí, em que é apelante ITALLO BRUNO
NERY, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso para absolvê-lo da prática do delito previsto no artigo 16 do
Estatuto do Desarmamento, com base no artigo 386, inciso III, do CPP, e reclassificar
a conduta de tráfico de drogas àquela prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/2006,
impondo ao réu a sanção de prestação de serviços comunitários por dez meses,
declarando-a cumprida pela detração. Expeça-se alvará de soltura clausulado. v.u., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
IVO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501525-71.2019.8.26.0617 -Voto no 26.782
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Apelação no 1501525-71.2019.8.26.0617
Comarca: Jacareí
Apelante: Ítallo Bruno Nery
Apelado: Ministério Público
Voto no 26.782 dig
Vistos.
Por sentença proferida pela MMa. Juíza de
Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Jacareí, Ítallo Bruno Nery
foi condenado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06,
e artigo 16, “caput”, do Estatuto do Desarmamento, em concurso
material, a 08 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial fechado,
e 594 dias-multa, no piso, negado o direito de recorrer em liberdade
(fls. 199/205).
Inconformado, o réu apelou em busca da
absolvição de ambos os delitos por falta de provas e do delito de porte
ilegal de munição também pela insignificância da conduta. Pede, ainda,
a desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas, a mitigação do
regime prisional e a devolução do dinheiro apreendido (fls. 224/235).
O ilustre representante da Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do recurso.
É, em síntese, o relatório.
De acordo com a denúncia, no dia 10 de
setembro de 2019, por volta de 14h30min, na Avenida Pereira Campos,
bairro Jardim Didinha, Comarca de Jacareí, Ítallo Bruno Nery trazia
consigo, para fins de tráfico, 11 porções de maconha, pesando 16,65g,
e 03 porções de cocaína, pesando 2,65g, sem autorização e em

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desacordo com determinação legal ou regulamentar, e a quantia de
R$.400,00 em dinheiro.
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias,
Ítallo portava cinco munições, calibre “38”, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar
A materialidade delitiva restou comprovada no
auto de exibição e apreensão, laudo de constatação, laudo de exame
químico-toxicológico e laudo de munições (fls. 24, 76/78, 131/134,
163/165).
Por
outro
lado,
os
elementos
probatórios
reunidos não permitiam conclusão segura de que o réu traficava drogas.
Tanto na delegacia quanto em audiência o réu
negou os fatos. Disse que deixou Gabriel, menor de idade, dirigir seu
carro, mas ele fugiu ao avistar a viatura, causando um acidente de
trânsito. Negou transportar drogas e arma de fogo. Alegou que o
dinheiro apreendido, R$.400,00, era proveniente da venda de um carro.
Respondeu ter fugido dos policiais pois a documentação estava atrasada
e não era habilitado. Em audiência, alegou ter vendido um “som
automotivo” para um vizinho, por quatrocentos reais em dinheiro.
Respondeu ter conseguido comprar o carro “fazendo bicos” (fl. 07 e
mídia).
Na delegacia, os policiais militares Luciano
Caetano dos Santos e Marcelo Luiz de Paula relataram ter visto o
condutor de um veículo empreender fuga ao perceber a presença da
viatura, mas acabou colidindo com outro automóvel. Disseram que,
durante a fuga, viram um dos ocupantes jogar um objeto parecido com
uma arma de fogo pela janela. Em revista pessoal, encontraram com o
réu, entre suas pernas, uma pochete contendo maconha, cocaína,
munições, R$.400,00 e um telefone celular. Disseram ainda que o
adolescente admitiu ter jogado uma arma de fogo pela janela a pedido
do réu (fls. 03/04).

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Em audiência, os agentes acrescentaram que as
munições foram encontradas embaixo do banco do motorista, mas não
localizaram a arma de fogo “dispensada” durante a fuga (mídia).
No inquérito, o adolescente, Gabriel Pereira dos
Santos, declarou ter pegado carona com Ítallo, mas não sabia que ele
transportava drogas e arma de fogo, objeto que foi jogado pela janela
durante a fuga (fl. 05).
Em audiência, Gabriel alegou que não havia
nada ilícito no veículo. Respondeu que não “dispensou” arma de fogo
pela
janela
e
alegou
que
só
empreenderam
fuga
porque
a
documentação do veículo estava atrasada. Alegou que os policiais
militares o abrigaram a mentir na delegacia (mídia).
Na fase policial, Anna Júlia Soares, namorada do
réu, disse não saber que havia drogas e arma de fogo no veículo. Disse
que o adolescente “dispensou” uma arma de fogo pela janela, a pedido
do réu (fl. 06).
Em juízo, Anna disse que os policiais não
encontraram nada ilícito com os ocupantes do veículo. Respondeu que
eles fugiram pois o carro estava com a documentação atrasada e o réu
não era habilitado. Alegou ter sido pressionada pelos policiais a mentir
na delegacia (mídia).
A
perícia
constatou
que
as
munições
apreendidas estavam íntegras e aptas a serem deflagradas (fls.
163/165).
Assim, a despeito de terem sido localizadas e
apreendidas no veículo do réu 11 porções de maconha, pesando
16,65g, e 03 porções de cocaína, pesando 2,65g, nada concreto se
produziu, em contraditório, que revelasse o efetivo vínculo dele com o
comércio ilícito, não se podendo presumir a culpa apenas por trazer
consigo quantidade que mais se coaduna com a posse para uso próprio.
Na hipótese, irrelevante que as drogas e as

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munições estivessem entre as pernas do réu ou embaixo do banco do
motorista.
Eventual divergência entre os depoimentos dos
policiais militares, por si só, não elide o conjunto probatório, mormente
porque discrepâncias de índole secundária das provas podem
acontecer devido ao tempo decorrido ente o fato e a audiência,
bem como em face dos inúmeros casos que são atendidos.
Portanto, em face da razoável dúvida quanto à
efetiva destinação do entorpecente apreendido em poder do réu, não
resta alternativa senão a reclassificação para o delito do artigo 28 da Lei
no 11.343/06.
Da mesma forma, a absolvição do delito do
artigo 16 da Lei no 10.826/03, por atipicidade da conduta, é medida
que se impõe.
Com efeito.
Em audiência, o réu negou o porte das
munições, mas elas foram encontradas pelos policiais militares em seu
veículo, como eles relataram, nas duas oportunidades em que foram
ouvidos.
A perícia confirmou que a respectiva munição
estava apta a ser deflagrada.
Embora
este
Relator
tenha
adotado
o
entendimento de que a simples localização de munição já seja suficiente
para caracterizar o delito previsto no Estatuto do Desarmamento, não
sendo necessária a existência concomitante de arma de fogo, verifico
terem sido apreendidas apenas cinco munições, calibre “38”, no veículo
do apelante, desacompanhada de arma de fogo, a qual não foi
localizada pelos policiais militares.
Portanto, a pequena quantidade de munição,
totalmente dissociada do contexto do delito de tráfico de drogas,

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descrito na denúncia, e a ausência de indícios da prática de outros
crimes relacionados ao fato, não permitem a condenação pela prática do
delito previsto no artigo 16 do Estatuto do Desarmamento.
Nesse sentido já decidiu o Colendo Supremo
Tribunal Federal:
“A análise dos documentos pelos quais se instrui
pedido e dos demais argumentos articulados na
inicial
demonstra
a
presença
dos
requisitos
essenciais à incidência do princípio da insignificância
e
a
excepcionalidade
do
caso
a
justificar
a
flexibilização
da
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal segundo a qual o delito de porte de munição
de uso restrito, tipificado no art. 16 da Lei n.
10.826/2003, é crime de mera conduta. A conduta
do Paciente não resultou em dano ou perigo concreto
relevante para a sociedade, de modo a lesionar ou
colocar em perigo bem jurídico na intensidade
reclamada pelo princípio da ofensividade. Não se há
subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do
direito penal, que somente deve ser acionado
quando os outros ramos do direito não forem
suficientes para a proteção dos bens jurídicos
envolvidos. Ordem concedida” (HC 133984 / MG,
Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA - STF,
DJE 02/06/2016).
Portanto, absolvo o apelante da prática do delito
previsto no artigo 16 do Estatuto do Desarmamento por atipicidade da
conduta, com base no artigo 386, inciso III, do CPP.
Quanto à dosimetria do delito do artigo 28 da Lei
de Drogas, verifico que o réu é reincidente genérico, conforme certidão
de fls. 41, devendo ser aplicada a pena de prestação de serviços à
comunidade pelo prazo de dez meses.
Entretanto, por estar preso desde o flagrante,
ocorrido em 10 de setembro de 2019, declaro a pena cumprida pela
detração anômala.
Indefiro a devolução do dinheiro apreendido,
pois a conduta do réu, embora desclassificada para a de posse de

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drogas para uso pessoal, constitui crime e não há comprovação da
origem ilícita do valor encontrado em uma pochete, no veículo,
juntamente com drogas e munições.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso para absolvê-lo da prática do delito previsto no
artigo 16 do Estatuto do Desarmamento, com base no artigo 386, inciso
III, do CPP, e reclassificar a conduta de tráfico de drogas àquela
prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, impondo ao réu a sanção
de prestação de serviços comunitários por dez meses, declarando-a
cumprida pela detração. Expeça-se alvará de soltura clausulado.
IVO DE ALMEIDA
Relator