Tribunal: TJSP
Processo: 2121133-77.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Regimental Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício - restaurante localizado nas margens da Rodovia Transbrasiliana - pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado. Decisão indeferindo a liminar. Reforma cabível.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos

Ementa:
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício - restaurante localizado nas margens da Rodovia Transbrasiliana - pleiteando retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado. Decisão indeferindo a liminar. Reforma cabível.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários.
Norma com efeitos concretos. Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação – ou, ao menos, a suspensão – dos efeitos, ou de parte deles, do alvará de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de interesse processual na modalidade adequação.
Fumus boni iuris. Presença. Em princípio, os serviços prestados pela impetrante são imprescindíveis aos motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância aliás reconhecida pelo Ministério da Agricultura segundo a Portaria no 116, de 29.03.20. Precedentes deste Eg. Órgão Especial. Cumpre dar prosseguimento à impetração, para exame das demais questões preliminares e de mérito, com a concessão da liminar.
Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000716899
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental Cível no
2121133-77.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
LANCHONETE E CHURRASCARIA BADY BASSIT LTDA., é agravado ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DERAM PROVIMENTO
AO AGRAVO INTERNO. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS
SANTOS. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. CLÁUDIO GODOY (COM
DECLARAÇÃO), LUIS SOARES DE MELLO, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO
BÁRTOLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALEX ZILENOVSKI E
MOREIRA VIEGAS.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS, vencedor,
CLAUDIO
GODOY,
vencido,
SOARES
LEVADA,
MOREIRA
VIEGAS,
COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ADEMIR BENEDITO,
LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE E JAMES SIANO.
São Paulo, 2 de setembro de 2020
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ARg no 2.121.133-77.2020.8.26.0000/50000 – São Paulo
Voto no 43.341
Agte. LANCHONETE E CHURRASCARIA BADY BASSIT LTDA.
Agda. FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Decreto no 64.881/2020)
Rel. Des. CLAUDIO GODOY Voto no 21.865
AGRAVO INTERNO
Mandado de segurança de empresa do ramo alimentício -
restaurante
localizado
nas
margens
da
Rodovia
Transbrasiliana - pleiteando retomar o exercício regular de
sua atividade a despeito do isolamento social decretado no
Estado. Decisão indeferindo a liminar. Reforma cabível.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266
não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais
atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários.
Norma com efeitos concretos. Tal é o caso do Decreto no
64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade
econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e
concretamente, a cassação ou, ao menos, a suspensão dos
efeitos, ou de parte deles, do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo
concreto a direito individual. Não há falar em falta de
interesse processual na modalidade adequação.
Fumus boni iuris. Presença. Em princípio, os serviços
prestados pela impetrante são imprescindíveis aos motoristas
de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário,
circunstância aliás reconhecida pelo Ministério da Agricultura
segundo a Portaria no 116, de 29.03.20. Precedentes deste Eg.
Órgão Especial. Cumpre dar prosseguimento à impetração,
para exame das demais questões preliminares e de mérito, com
a concessão da liminar.
Agravo provido.

1. Relatório já nos autos.

2. Dou provimento ao agravo.

Trata-se de agravo interno contra r. decisão (fls. 79/82 do principal)

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indeferindo liminar em mandado de segurança de empresa do ramo alimentício
restaurante localizado nas margens da Rodovia Transbrasiliana pleiteando retomar o
exercício regular de sua atividade, a despeito do isolamento social decretado no Estado.
Indeferida a liminar, recorreu a impetrante.
O I. Relator propõe seja negado provimento ao agravo.
Peço vênia para divergir, a fim de dar provimento ao agravo para
conceder a liminar pleiteada.
a) Ausência de impetração contra lei em tese.
a.1 - Correta interpretação da Súmula no 266/STF
possível
mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.
Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: “Não cabe mandado
de segurança contra lei em tese”.
Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável
impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade, impessoalidade e
abstração:
“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais
qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e
abstração - não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de
segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados
a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes
constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de
conteúdo normativo (...).” (grifei - MS no 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado de segurança.
Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em
tese generalidade, impessoalidade e abstração.
Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos
subjetivos individuais ou coletivos.
Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide
a Súmula no 266 do STF.

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Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:
“... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.” (grifei -
RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Rela. Mina. ELIANA CALMON).
“O
efeito
concreto
é
aquele
que
atinge,
imediatamente,
e
individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa
relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração.
(...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo
concreto.” (voto do Min. TEORI ZAVASCKI, no RMS no 24.719-PR Rel.
Min. DENISE ARRUDA).
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”
(...)
“Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim
qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos
fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência.”
“Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF,
segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'”.
“Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o
próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir
efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante. Isso porque, caso o
titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da
aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à
demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o
mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a
Súmula 266 do STF.” (grifei AgInt no RMS no 45.260/MG v.u. DJ-e
24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).

No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal:
“Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança.” (MS no 21.274 v.u. d.j.
08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
“Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205,
Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita.
Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos.

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3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4.
Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia.
SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de
impor quaisquer sanções ao impetrante” (grifei MS no 34.023 AgR/DF
p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES).

Sequer a referência ao AgRg no MS no 31.647 quando decidiu que “... a
circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para
legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade.” é
suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos,
como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.
Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO, no seu
voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível mandado
de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:
“Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim
como a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante,
como dito, não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do
ato normativo, mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato.”
No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do
Decreto no 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante
expressamente: “... se digne, inaudita altera pars, LIMINARMENTE antecipar a tutela
CONCEDENDO-SE AO IMPETRANTE A SEGURANÇA, para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes que
necessitarem ...” (fl. 12 dos autos).
Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos
quanto se pretende, repita-se, “... o afastamento de determinado efeito concreto
decorrente do ato normativo...”.
Assim, razoável se elencar dentre os julgados do Colendo Supremo
Tribunal Federal como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos
concretos, também o AgReg em MS no 31.647/DF
Rel. Min. ROBERTO
BARROSO - Pleno - v.u. j. de 21.08.17.
Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina
constitucional.
Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO:
“A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não

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ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).”
“Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é
certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o
advento da Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança
surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de
pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas
assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da
substituição processual.”
“Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa
orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem
efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas.”
“No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o
significado do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional
(Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem
posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar
a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a
denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são
dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se
razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se
adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de
segurança.”
“Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação
da Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei “Curso de
Direito Constitucional” 2018 13a edição Ed. Saraiva p. 467/468).
Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
“A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo,
visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de
mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida
pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é
importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de
mandado de segurança contra leis de efeitos concretos. Quando a legislação
desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada
concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de
segurança. Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança
preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do
impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que
diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é
justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à
esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação

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vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a
cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese.” (grifei
“Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810)
Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD:
“O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a
súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito
concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante.”
(...).
“Tendo em vista a dificuldade de se precisar o que seria uma lei de efeitos
concretos, consideramos possível o manojo do MS para se obter uma ordem a ser
imposta contra o Poder Público para fazer ou não fazer, tendo por causa de pedir
a inconstitucionalidade da lei.”
“Se a inconstitucionalidade for exclusivamente a causa de pedir, pouco
importa se a lei atacada tem ou não efeitos concretos. Nesse ponto, vale a
argumentação desenvolvida acerca da possibilidade de se realizar controle
difuso de constitucionalidade em ação coletivo (v. Item 3.20.1). O que é vedado é
transformar o MS em sucedâneo de ADIn.” (grifei - “Processo Constitucional
Brasileiro” 2018 Ed. Revista dos Tribunais p. 761).
Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos, dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das
pessoas sujeitas à norma.
a.2 - Decreto no 64.881/20 norma de efeitos concretos.
No presente caso, o Decreto no 64.881/20, instituindo a quarentena no
Estado, “... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus” (art. 1o), apresenta, inequivocamente, a
qualidade de ato normativo de efeitos concretos.
Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença,
materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.
Trata-se de ato administrativo vinculado: uma vez demonstrado o
cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o
interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra,
ostenta natureza permanente, devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados
os pressupostos legais para tanto.
Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
“Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração,

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que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa
atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e
por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc.” (p. 143)
(...)
“Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do
qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho
de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do
Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode
exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença.
Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório,
verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos
para o desempenho da atividade reivindicada.”
(...)
“Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer
liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os
requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se
houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para
superar o abuso (art. 5o, LXIX, CF).”
(...)
“Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de
definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado
em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença,
reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser
desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei
estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será
definitiva.” (grifei “Manual de Direito Administrativo” 2018 32a edição
Ed. Atlas pp.143/148).
Ora, no presente caso, o Decreto no 64.881/20, ao restringir o exercício
da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente,
a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento.
Em
outras
palavras,
a
norma
impugnada
atingiu,
direta
e
concretamente, efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza
permanente) concedido em favor do impetrante.
Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a
prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do
estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto
impugnado.
A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY
LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança.

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O douto publicista concluiu que normas proibindo o desempenho de
atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos, podendo ser impugnadas
pelo remédio constitucional:
“O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou
omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou
coletivo, líquido e certo, do impetrante.”
“Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos
três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente
normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna
corporis de órgãos colegiados.”
(...)
“Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato
administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos
de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as
quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao
direito subjetivo do impetrante.”
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por
mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa,
por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma
abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na
sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.
Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado
de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por 'leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que
trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam
Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que
proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam
bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais
leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
“Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de
efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários.”
(grifei HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES “Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”
2019 38a edição Ed. Malheiros pp. 41/42).

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Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.
Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça em caso
análogo:
“COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE
ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS.
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.”
“I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo
de atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem
efeitos concretos, produzidos desde a sua vigência. Portanto, o mandado de
segurança impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo
decadencial de 120 dias disposto no artigo 18 da Lei no 1.533/51.”
“II - Recurso especial improvido.”
(...)
“... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de
norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de
ato administrativo posterior que lhe confira operatividade.” (grifei REsp no
1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).
Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
Decisão
sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo §1o,
da Lei no 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela
que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de
lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem
observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.o 69/93
Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e
drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da
Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao
consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a
dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da
isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -
Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos.”
(...)
“Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de
violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o
funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as
restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar no 69/93,
podendo, por isso, ser penalizada.”
“Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos concretos, isto
é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação
(resultado específico pretendido), porquanto materialmente se equipara a atos

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administrativos.”
“Ora, sendo possível o manejo do “mandamus” para questionar leis de
tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese.” (AC no
9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO DE
OLIVEIRA).
“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos
concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento
comercial licenciado. Desconformidade do ato em relação ao direito
urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC
no 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. 7o, inciso III, da
Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido.” (AI no
2.148.490-03.2018.8.26.0000
v.u. j. de 08.10.18
Rel. Des. LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL).
Em suma, o Decreto no 64.881/20 atinge diretamente os efeitos jurídicos
da licença para funcionamento do restaurante impetrante, causando-lhe, ao menos em
tese, prejuízo concreto a direito individual.
Inaplicável a Súmula no 266 do STF.
Assim, não caracterizada falta de interesse processual na modalidade
adequação.
b) Fumus boni iuris.
Configurado esse requisito para liminar ou antecipação de tutela.
Em princípio, os serviços prestados pela impetrante - comercialização de
refeições e também no fornecimento de serviços de primeira necessidade -
são imprescindíveis aos motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual
cenário, circunstância, aliás reconhecida pelo Ministério da Agricultura segundo a
Portaria no 116, de 29.03.20.
Em casos similares, este Eg. Órgão Especial tem não só mantido
liminares como as concedendo em casos semelhantes (v.g. ARg no 2.104.0458-25.20 -
de que fui Relator Designado p.m.v. j. de 05.08.20; ARg no 2.107.779-82.20 - de
que
fui
Relator
Designado

p.m.v.
-
j.
de
29.07.20
e
MS
no
2.066.887-34.2020.8.26.0000 Rel. Des. JOÃO CARLOS SALETTI p.m.v. j. de
14.05.2020, dentre outros no mesmo sentido);
Nesse sentido: ARg no 2067327-30.2020.8.26.0000/50000
d.m. de
27.04.2020

Rel.
Des. FRANCISCO
CASCONI;
MS
no

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2.070.296-18.2020.8.26.0000
p.m.v de 29.07.2020
Des. JOÃO CARLOS
SALETTI; MS no 0.013.191-20-20 Rel. Des. MOACIR PERES - p.m.v. - j. de
05.08.20.
Portanto, com a devida vênia, cumpre dar prosseguimento à impetração,
para exame das demais questões preliminares e de mérito, com a concessão da liminar.
Assim, dou provimento ao recurso, a fim de conceder a liminar para
permitir a retomada do exercício da atividade da empresa impetrante, tal como já decidi
em casos análogos envolvendo restaurantes localizados em rodovias (v.g. MS no
2.104.058-25.2020.8.26.0000 d.m. de 28.05.20; MS no 0.019.710-11.2020.8.26.0000
d.m. de 30.06.20).
Mais não é preciso acrescentar.
3.
Dou provimento ao agravo.

EVARISTO DOS SANTOS
Relator Designado
(assinado eletronicamente)

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AGRAVO INTERNO
Processo n. 2121133-77.2020.8.26.0000/50000
Impetrante: LANCHONETE E CHURRASCARIA BADY BASSIT
LTDA.
Impetrado: GOVERNADOR DO ESTADO E PREFEITO MUNICIPAL
DE BADY BASSIT
Voto n. 21.865
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Cuida-se de agravo interno interposto
contra decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança de seu
turno impetrado contra ato do Governador do Estado e, na sua esteira, do
Prefeito Municipal, que impôs e depois prorrogou quarentena em razão da
pandemia do coronavírus, com isso determinando restrição ao
funcionamento de estabelecimentos que não desenvolvam atividade
essencial. Reitera a impetrante, de um lado, que permitido, por normas
federais, e recoberto de todos os cuidados, o exercício de sua atividade de
restaurante, em especial porque às margens de rodovia estadual de grande
movimento, assim que garante higiene e alimentação a tantos quantos
transportam ou que precisam se locomover para atender as mais
necessidades especiais da população em momento de pandemia. Pondera,
depois, que as decisões monocráticas proferidas a respeito tendem para a

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liberação da atividade, o que deve ser reconhecido de pronto, dado o
perigo de demora existente.
O recurso foi regularmente processado e
respondido, opinando a Procuradoria de Justiça pelo seu desprovimento.
É o relatório.
Fato que este Órgão Especial já tenha
decidido, em sessão realizada no dia 29 de julho, julgando, entre outros, o
MS n. 2070296-18.2020.8.26.0000, rel. designado o Des. Soares Levada,
bem como o AInt n. 2092801-03.2020.8.26.0000, rel. designado o Des.
James Siano, não só o cabimento do mandado de segurança, em situações
como o presente, quanto ainda o direito líquido e certo ao funcionamento
de restaurantes às margens de rodovia, livres das restrições da quarentena
imposta no Estado.
Considerou-se, pela tese vencedora, a
essencialidade da atividade e seu reconhecimento tanto por portaria do
Ministério da Agricultura (n. 116/2020), quanto pela própria disposição do
artigo 3o, parágrafo 1o, inciso XLIV, do Decreto Federal n. 10.282.
Declarei voto vencido nos julgamentos
referidos, vazados nos seguintes termos:

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“Em primeiro lugar, há a própria questão
do cabimento do mandado de segurança. Com efeito, na esteira de
monocráticas
neste
sentido
proferidas
(v.g.:
MS
2124681-13.2020.8.26.0000,
Des.
Ferraz
de
Arruda;
MS
2132018-53.2020.8.26.0000,
Des.
Ferreira
Rodrigues;
MS
0017462-72.2020.8.26.0000, Des. Aguilar Cortez) e na consideração de
que se questiona lei em tese, ao que, sabidamente, desserve o mandado de
segurança, conforme o enunciado da Súmula 266 do STF, confira-se o
quanto antes este Órgão Especial já havia assentado:
́MANDADO DE SEGURANÇA. Decreto no
64.881/20, do Estado de São Paulo (com as
prorrogações
determinadas
pelos
Decretos
Estaduais nos 64.920/20, 64.946/20 e 64.967/20).
Município que alega estar a norma executiva
estadual a cercear seu direito de regulamentar o
comércio no âmbito da Edilidade, a despeito da
política sanitária estadual para combater a
pandemia de coronavírus (COVID-19). Uso
indevido do “mandamus” para questionamento
de ato normativo estadual em tese. Inexistência
de direito líquido e certo (concreto), violado ou
passível de potencial desrespeito. Carência de
interesse processual, na modalidade “interesse-
adequação”. Precedentes do STF e desta Corte.

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SEGURANÇA DENEGADA (art. 6o, § 5o, Lei no
12.016/09 c.c. o art. 485, VI, do CPC).” (MS n.
2106870-40.2020.8.26.0000, rel. Des. Beretta da
Silveira, j. 24.06.2020)
Então declarando voto convergente, ainda
ponderou o E. Des. Ferreira Rodrigues:
“(a) que os municípios estavam impugnando a
validade do Decreto, e que não cabe mandado de
segurança contra lei em tese, conforme Súmula 266
do Supremo Tribunal Federal;
(b) que, além disso, ́o mandado de segurança só
tem fundamento quando a violação de direito
individual é de tal ordem, clara e evidente, que
exclui a necessidade de recorrer-se a interpretações
mais ou menos controvertidas para reconhecer-lhe
procedência`;
(c) que na avaliação das medidas de combate à
pandemia
adotadas
pelo
Governo
(porque
embasadas em estudos científicos e específicos da
situação emergencial) não haveria espaço para
reconhecer eventuais ilegalidades na estreita via
mandamental;

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(d) que, salvo em caso de manifesta ilegalidade
(não identificado naqueles casos pelo exame da
petição inicial) - o Poder Judiciário não pode
interferir em atos do Poder Executivo para avaliar
a oportunidade e conveniência das decisões
adotadas pelo Governo Estadual, sobretudo para
decidir
quais
municípios,
ou
quais
regiões
comportam, ou não, medidas de flexibilização. Tal
atribuição é exclusiva da Administração, porque
somente ela detém informações e dados específicos
(e científicos) para agir em situações como essa (de
calamidade pública) para estabelecer restrições ou
para flexibilizar as medidas já implantadas.`
Porém, ainda que agora superada esta
questão pelo entendimento revisto no âmbito deste Colegiado, mesmo
assim não se assume existente direito líquido e certo a amparar pela via
do mandado de segurança.
O artigo 3o da Lei 13.979/20, que dispôs
sobre medidas voltadas a enfrentar emergência de saúde pública assim
declarada e provocada pela pandemia do coronavírus, no inciso II previu
a quarentena, definida, no artigo 2o, inciso II, justamente como a restrição
a atividades não consideradas essenciais. Ao Ministério da Saúde se
cometeu, no par. 5o, inciso I, do mesmo art. 3o, a atribuição de estatuir as

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condições para a quarentena, ainda no par. 7o, inciso II, prevendo-se a
possibilidade de decretação pelos gestores locais de saúde, desde que
autorizados pelo Ministério. Os parágrafos 10o e 11o ressalvaram, por fim,
as atividades essenciais.
Neste contexto, editou-se a Portaria
356/20, do Ministério da Saúde, cujo artigo 4o, parágrafo 1o, delega à
autoridade de saúde local a decretação da quarentena, por ato formal e
motivado.
Daí a superveniência, no âmbito do
Estado, do Decreto 64.881, de 22 de março de 2020, e sucessivamente
prorrogado, o qual, em seu artigo 2o, inciso I, determinou, bem por
imposição da quarentena, a suspensão atendimento presencial ao público
em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços; e, no inciso II,
o consumo local em restaurantes, salvo entrega (delivery) e drive thru.
É bem verdade que o mesmo artigo 2o,
parágrafo 1o, n. 6, ao elencar atividades essenciais, remeteu ao rol do
artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal 10.282, de 20 de março de
2020.
E, de fato, antes do decreto estadual,
havia sido editado o decreto federal referido, cujo artigo 3o se destinou
exatamente a definir as atividades essenciais por isso excepcionadas da

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incidência das restrições impostas pela quarentena. E o fez de logo
esclarecendo que “são serviços públicos e atividades essenciais aqueles
indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam
em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.”
Neste rol incluiu a seguir extenso elenco.
Sucede que, em sua redação originária,
portanto quando foi editado o decreto estadual e feita a remissão
mencionada ao decreto federal, este último não inseria entre as atividades
essenciais, e por isso liberadas das restrições da quarentena, os
restaurantes, mesmo particularmente os de beira de estrada. Tal o que
veio a ocorrer depois da edição do Decreto Estadual 64.881. Apenas em
28.04.2020 é que se editou o Decreto Federal 10.329, que deu redação ao
inciso XLIV do parágrafo 1o do art. 3o do Decreto Federal 10.282,
liberando o atendimento por restaurantes situados à margem das
rodovias.
Veja-se que, ainda antes do decreto
federal, em 30 de março, no âmbito do Estado o Comitê Administrativo
Extraordinário Covid-19, instituído pelo Decreto 64.864, de 16.03.2020,
já havia editado a Deliberação n. 6, já específica para os restaurantes às
margens das rodovias, dispondo que “bares, lanchonetes, padarias e
restaurantes localizados no interior de postos de combustíveis e derivados
podem atender ao público mediante serviços de entrega (“delivery”),

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“drive thru” e venda presencial, observadas as recomendações das
autoridades sanitárias e vedado, unicamente, o consumo no local.” No
mesmo sentido, em 23 de abril, a Secretaria Estadual baixou a Nota
Técnica SLT 01/2020, igualmente vedando consumo local nos mesmos
estabelecimentos.
É verdade que, já depois do Decreto
Federal 10.329, que deu redação ampliada ao art. 3o do Decreto 10.282,
no Estado editou-se o Decreto 64.975, de 13 de maio, que deu nova
redação ao artigo 2o do Decreto 64.881, mantendo a proibição de
atendimento local no comércio e serviços, mas renovando a remissão ao
rol de atividades essenciais do artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal
10.282, e agora com sua redação acrescida. E mesmo o tenha feito com
ressalva a eventual orientação contrária do Centro de Contingência da
Secretaria da Saúde. Eis a redação então dada ao art. 2o, II, par. 1o, item
6, do Decreto 64.881:
“6 - demais atividades relacionadas no §
1o do artigo 3o do Decreto federal no 10.282, de 20 de março de
2020, ressalvada eventual orientação contrária, formal e
fundamentada, do Centro de Contingência do Coronavírus, da
Secretaria da Saúde.”; (NR)
Mas já interessante notar que o mesmo
Decreto Estadual 64.975, ao dar redação ao inciso I do artigo 2o do
Decreto 64.881, manteve a vedação ao “atendimento presencial ao

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público em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços,
especialmente em casas noturnas, ́shopping centers`, galerias e
estabelecimentos congêneres, salões de beleza e barbearias, academias de
esporte de todas as modalidades e centros de ginástica, ressalvadas as
atividades internas;” E, ao mesmo tempo em que manteve remissão ao
artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal, e desde que a este acrescidos
então bem os salões de beleza, barbearias e academias (acrescidos pelo
Decreto Federal 10.344, de 8 de maio), acabou por, a um só tempo,
permitir e proibir as mesmas atividades. Neste segundo caso, de modo
direto; naquele, de maneira remissiva ao decreto federal.
Pois o mesmo se considera para a situação
dos restaurantes de beira de estrada, permitidos pelo decreto federal, a
que remete a normativa estadual, mas ao mesmo tempo proibitiva do
consumo local.
E, além de tudo isso, sobreveio o Decreto
64.994, de 28 de maio de 2020, que instituiu o chamado Plano São Paulo,
voltando a tratar dos bares e restaurantes, para permitir sua abertura,
frise-se, apenas a partir da Fase 3 (amarela) e, ainda assim, com
restrições.
Dir-se-á que tanto os decretos estaduais
não se referiram específica e diretamente aos restaurantes situados às
margens das rodovias, o que atrairia uma compreensão como que à luz do

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critério da especialidade, no caso objetiva, pela especificação do tipo de
restaurante na normatização federal. Porém, de um lado é vem de ver que
o Decreto 64.881, que já remetia ao Decreto Federal acerca do rol de
serviços essenciais, mesmo que na redação originária, foi sucedido por
normas administrativas que reafirmaram a proibição de consumo local
mesmo em restaurantes de beira de estrada.
Depois, tem-se seja preciso antes ter em
conta a referência expressa aos restaurantes do que a remissão
simplesmente reproduzida ao artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal
10.282, que foi sendo sucessivamente alterado. Tanto mais se, em suas
informações, a própria autoridade impetrada de quem provindo o ato
normativo questionado reforça a ausência de autorização para consumo
local em restaurantes à beira da estrada.
Por fim, assuma-se o confronto entre a
normativa federal e estadual, então se há de entende que a especialidade
antes referida seja outra, a da iniciativa primeira e primária da
autoridade estadual para regulamentar a questão.
Com efeito, chamado a decidir sobre a
questão, veja-se, justamente em contexto de maior flexibilização das
regras a Suprema Corte acabou definindo ao menos no âmbito da
cautelar então apreciada , na ADI n. 6341, o seguinte:

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“Decisão: O Tribunal, por maioria, referendou a medida cautelar deferida
pelo Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de interpretação
conforme à Constituição ao § 9o do art. 3o da Lei no 13.979, a fim de
explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos
termos do inciso I do art. 198 da Constituição, o Presidente da República
poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades
essenciais, vencidos, neste ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias
Toffoli (Presidente), e, em parte, quanto à interpretação conforme à letra b
do inciso VI do art. 3o, os Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux.
Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Falaram: pelo requerente, o
Dr. Lucas de Castro Rivas; pelo amicus curiae Federação Brasileira de
Telecomunicações FEBRATEL, o Dr. Felipe Monnerat Solon de Pontes
Rodrigues; pelo interessado, o Ministro André Luiz de Almeida Mendonça,
Advogado-Geral da União; e, pela Procuradoria-Geral da República, o
Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República.
Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente,
o Ministro Celso de Mello. Plenário, 15.04.2020.”
E este o teor da liminar referendada:
“Liminar: Embora o pedido de medida de
urgência esteja direcionado à imediata glosa dos preceitos impugnados,
cumpre, na fase atual, enquanto não aparelhado o processo, aferir tão
somente a pertinência, ou não, de suspensão da eficácia dos dispositivos.
A cabeça do artigo 3o sinaliza, a mais não poder, a quadra vivenciada, ao

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referir-se ao enfrentamento da emergência de saúde pública, de
importância internacional, decorrente do coronavírus. Mais do que isso,
revela o endosso a atos de autoridades, no âmbito das respectivas
competências, visando o isolamento, a quarentena, a restrição excepcional
e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou
aeroportos de entrada e saída do País, bem como locomoção interestadual
e intermunicipal. Seguem-se os dispositivos impugnados. O § 8o versa a
preservação do exercício e funcionamento dos serviços públicos e
atividades essenciais. O § 9o atribui ao Presidente da República, mediante
decreto, a definição dos serviços e atividades enquadráveis. Já o § 10
prevê que somente poderão ser adotadas as medidas em ato específico, em
articulação prévia com o órgão regulador ou o poder concedente ou
autorizador. Por último, o § 11 veda restrição à circulação de
trabalhadores que possa afetar o funcionamento de serviços púbicos e 4
Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme
MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo
endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o
código 07EC-27BF-8B9A-B2E0 e senha 10C8-A34A-3F38-288E ADI
6341 MC / DF atividades essenciais. Vê-se que a medida provisória, ante
quadro revelador de urgência e necessidade de disciplina, foi editada com
a finalidade de mitigar-se a crise internacional que chegou ao Brasil,
muito embora no território brasileiro ainda esteja, segundo alguns
técnicos, embrionária. Há de ter-se a visão voltada ao coletivo, ou seja, à

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saúde pública, mostrando-se interessados todos os cidadãos. O artigo 3o,
cabeça, remete às atribuições, das autoridades, quanto às medidas a
serem implementadas. Não se pode ver transgressão a preceito da
Constituição Federal. As providências não afastam atos a serem
praticados por Estado, o Distrito Federal e Município considerada a
competência concorrente na forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior.
Também não vinga o articulado quanto à reserva de lei complementar.
Descabe a óptica no sentido de o tema somente poder ser objeto de
abordagem e disciplina mediante lei de envergadura maior. Presentes
urgência e necessidade de ter-se disciplina geral de abrangência nacional,
há de concluir-se que, a tempo e modo, atuou o Presidente da República
Jair Bolsonaro ao editar a Medida Provisória. O que nela se contém
repita-se à exaustão não afasta a competência concorrente, em termos
de saúde, dos Estados e Municípios. Surge acolhível o que pretendido, sob
o ângulo acautelador, no item a.2 da peça inicial, assentando-se, no
campo, há de ser reconhecido, simplesmente formal, que a disciplina
decorrente da Medida Provisória no 926/2020, no que imprimiu nova
redação ao artigo 3o da Lei federal no 9.868/1999, não afasta a tomada de
providências normativas e administrativas pelos Estados, Distrito Federal
e Municípios. 3. Defiro, em parte, a medida acauteladora, para tornar
explícita, no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência
concorrente. 4. Esta medida acauteladora fica submetida, tão logo seja
suplantada 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente
conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser
acessado
pelo
endereço

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http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o
código 07EC-27BF-8B9A-B2E0 e senha 10C8-A34A-3F38-288E ADI
6341 MC / DF a fase crítica ora existente e designada Sessão, ao crivo do
Plenário presencial. Remetam cópia desta decisão ao Presidente do
Supremo ministro Dias Toffoli , aos demais Ministros, aos Presidentes
da República, da Câmara e do Senado, procedendo-se de idêntica forma
quanto ao Procurador-Geral da República. Sem prejuízo da submissão ao
Colegiado, solicitem informações, colham a manifestação do Advogado-
Geral da União e o parecer do Procurador-Geral da República. 5.
Publiquem. Brasília residência , 24 de março de 2020.”
E a Suprema Corte teve ocasião, logo
depois, em 08 de abril de 2020, de enfrentar novamente a matéria, na
ADPF n. 672, rel. o Min. Alexandre de Moraes. A ação foi ajuizada “em
face de atos omissivos e comissivos do Poder Executivo federal, praticados
no contexto da crise de saúde pública decorrente da pandemia do
COVID-19 (Coronavírus)”, ainda particularmente tratando-se da
colidência de medidas relativas ao isolamento tomadas, diferentemente, na
esfera federal e local.
Pois, igualmente em decisão liminar, então
se decidiu o seguinte:
“Não
compete
ao
Poder
Judiciário
substituir o juízo de conveniência e oportunidade realizado pelo

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Presidente
da
República
no
exercício
de
suas
competências
constitucionais, porém é seu dever constitucional exercer o juízo de
verificação da exatidão do exercício dessa discricionariedade executiva
perante a constitucionalidade das medidas tomadas, verificando a
realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão com as
situações concretas. Se ausente a coerência, as medidas estarão viciadas
por infringência ao ordenamento jurídico constitucional e, mais
especificamente, ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes
públicos que impede o extravasamento dos limites razoáveis da
discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões
desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias.
Por
outro
lado,
em
respeito
ao
Federalismo e suas regras constitucionais de distribuição de competência
consagradas constitucionalmente, assiste razão à requerente no tocante ao
pedido de concessão de medida liminar, `para que seja determinado o
respeito às determinação dos governadores e prefeitos quanto ao
funcionamento das atividades econômicas e as regras de aglomeração`.”
(g.n.)
Segue o decisum:
“As regras de repartição de competências
administrativas e legislativas deverão ser respeitadas na interpretação e
aplicação da Lei 13.979/20, do Decreto Legislativo 6/20 e dos Decretos
presidenciais 10.282 e 10.292, ambos de 2020, observando-se, de

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“maneira explícita”, como bem ressaltado pelo eminente Ministro
MARCO AURÉLIO, ao conceder medida acauteladora na ADI 6341, ́no
campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente`.
Dessa maneira, não compete ao Poder
Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos
estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências
constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus
respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição
de
distanciamento/isolamento
social,
quarentena,
suspensão
de
atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à
circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente
eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como
demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde)
e vários estudos técnicos científicos, como por exemplo, os estudos
realizados pelo Imperial College of London, a partir de modelos
matemáticos (The Global Impact of COVID-19 and Strategies for
Mitigation
and
Suppression,
vários
autores;
Impact
of
non-
pharmaceutical interventions (NPIs) to reduce COVID19 mortality and
healthcare demand, vários autores).” (g.n.)
Por fim, mesmo se diga mais difícil cogitar
de sistema de delivery neste tipo de estabelecimento, o de drive thru não se
impede, organizada a entrega para quem passe por lugar próprio para
recolher a refeição. O que é diferente de consumi-la em mesas no local ou
de garantir que isto ocorra, rompendo as regras de isolamento e

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justamente em situação de ainda maior circulação do vírus nestes locais
de passagem de viajantes. E, mais, sem que do mesmo modo por isso
impeça utilização de áreas de banheiros e de descanso para os
motoristas.”
Sucede que, como na sessão de julgamento
do caso presente, e mesmo nas logo anteriores, a questão voltou a ser
discutida e votada, por ora então tenho de manter a posição antes adotada,
conforme acima exposto.
Daí o voto no sentido de NEGAR
PROVIMENTO ao agravo.
CLAUDIO GODOY
Relator Sorteado

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Confirmação
1
11
Acórdãos
Eletrônicos
GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
12565A0E
12
27
Declarações de
Votos
CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY
12643035
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2121133-77.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.