Tribunal: TJSP
Processo: 1500990-88.2019.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Penas reduzidas. Quantidade de drogas não suficiente para a exasperação da pena-base. Regime fechado mantido. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Reincidência específica. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão

Ementa:

APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Penas reduzidas. Quantidade de drogas não suficiente para a exasperação da pena-base. Regime fechado mantido. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Reincidência específica. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão do "sursis". Expressa vedação legal. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498098
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500990-88.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante ABRAO
HENRIQUE JUNIOR MOREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto por Abrão Henrique Junior Moreira da Silva
para reduzir suas penas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime
inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, de valor
unitário mínimo, mantendo-se, no mais, a r. sentença. V.U. Comunique-se a presente
decisão à Vara das Execuções Criminais., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 10.605
Apelação no 1500990-88.2019.8.26.0344
Comarca: Marília
Apelante:Abrão Henrique Junior Moreira da Silva
Apelado:Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Penas reduzidas.
Quantidade de drogas não suficiente para a exasperação da
pena-base. Regime fechado mantido. Redutor do artigo 33, §4o,
da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Reincidência específica.
Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos e de concessão do “sursis”. Expressa
vedação legal. Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 117/119, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Abrão Henrique Junior Moreira da
Silvafoi condenado à pena de 06 (seis) anose 05 (cinco) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 650(seiscentos e cinquenta)
dias-multa, porque incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, sendo-
lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, o acusado apelou pleiteandoa desclassificação de sua
conduta para o tipo do artigo 28 da Lei Antidrogas(fls. 122/126).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 130/136) e oferecido o r. parecer pela
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 148/153), manifestou-se o Ministério
Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.

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Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos autos do incluso inquérito policial que em 05 de março
de 2019, às 17h40min, na Rua Bento Biancardi X Rua dos
Vicentinos, nesta cidade e comarca, o denunciado trazia consigo
para fins de tráfico de drogas, 14 (quatorze) porções de cocaína, 12
(doze) pedras de crack e 50 porções de maconha, substâncias
entorpecentes que determinam dependência física e psíquica.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em flagrante,
pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão, pelos laudos
de constatação provisória (fls. 16/19); pelo laudo do exame químico-
toxicológico (fls. 63/65 e 71/73) e pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo de
constatação: 5,32g de cocaína; 2,33g de crack;90,77gde Cannabis sativa L.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Os policiais hoje ouvidos testificaram, a uma só voz, que, em
patrulhamento regular pelo local indicado na denúncia, conhecido
como ponto de venda de drogas, depararam com o réu que, ao ver a

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viatura policial, empreendeu fuga. Foi seguido e abordado. Em um
sacola plástica presa em sua cintura localizaram quatorze porções
de cocaína e cinquenta porções de maconha.
Inquirido, o acusado admitiu para os dois milicianos que, de fato,
estava no local comercializando o entorpecente. Conduzido até a
repartição policial, em uma revista mais atenta, localizou-se doze
pedras de crack. O réu, em sua versão, alegou que tinha consigo
apenas as pedras de crack que eram destinadas a seu uso pessoal e
que as consumiria em algumas horas.”
Observa-se que da prova coletada nos autos, conforme o seguro
depoimento dos policiais militares, configurada a autoria do tráfico de drogas
no local mencionado na denúncia. Restou frágil a versão apresentada pelo
acusado de que das drogas apreendidas,tinha consigo apenas as pedras de
crack para seu consumo pessoal, tendo em vista a grande quantidade de
substâncias apreendida encontradas dentro da sacola plástica que estava em
sua cintura. Ademais, o local dos fatos era conhecido por ser ponto de vendas
de drogas ilícitas. Acresça-se, ainda, que o réu empreendeu fuga no momento
em que observou a presença policial.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como qualquer
outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação
de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios inseridos no
processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como
a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou
suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do
contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância com o
conjunto probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG

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FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe
23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe crime por ele não
cometido.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada pelo
acusado resultou isolada nos autos, há de prevalecer o depoimento dos
policiais que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência da
infração penal e sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação
pelo crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade trazer consigo, prescinde da prova
da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade, a qual restou
cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já mencionados, assim
como pela quantidade, variedade e natureza dasdrogas apreendidas ea forma
de acondicionamento das substâncias, que se encontravam divididas em
porções individuais menores, de modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma

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exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
detráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste contexto, descabida qualquer pretensão de desclassificação da
conduta. Não é demasiado lembrar que “... a mera condição de usuário ou
dependente, por si só, não possui o condão de excluir a culpabilidade pelo
narcotráfico, porquanto, em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal forma, que
uma conduta nem sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no
0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França Carvalho, j. 05/04/2018).
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei no
11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada em acima do
mínimo legal em 05 anos e 06 meses de reclusão em razão da quantidade das
drogas apreendida. Com o devido respeito ao entendimento do Magistrado de
origem, verifico que a quantidade de drogas apreendida nos presentes autos
(5,32 g de cocaína; 2,33 g de crack;e 90,77 g de maconha)não é exacerbada a
ponto de justificar o incremento da pena-base, razão pela qual, fixo-a no
mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, em razão da reincidência específica do
acusado (certidão de fl. 29), a pena foi exasperada na fração de 1/6 (um
sexto), resultando agora 05 anos e10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

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Correto o afastamento da causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/2006, em razão da presença de reincidência do apelante, sendo
irrelevante ser esta agravante específica ou não, não havendo que se falar,
também, em desproporcionalidade ou bis in idem.
Nesse sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou não,
constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art.
33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para
a incidência do benefício é que o paciente seja primário. 5. Dessa
forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na
segunda fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do
redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida
em que a primariedade é requisito para a incidência desse
benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento
constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas
apenas um dos elementos que obstam determinado benefício
penal, não há falar em bis in idem. Precedentes. 6. Habeas
corpus não conhecido. (HC 393.862/DF, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o acusado
permaneceu 166 dias custodiado cautelarmente, conforme consta na Guia de
Recolhimento Provisória (fls. 139/140), lapso temporal compreendido entre a
prisão em flagrante, ocorrida em 05/03/2019 (fl. 01) e a publicação da r.
sentença (21/08/2019). Ainda que decotado esse tempo da pena imposta, o
saldo que lhe resta a cumprir autorizaria, em tese, à luz do § 2.o do art. 33 do
Código Penal, exclusivamente, a fixação de regime mais brando. Todavia, a
reincidência específica do réu, bem como a natureza da droga apreendida, que
implica em grave risco à saúde, impedem, nos termos do § 3.o do art. 33,

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combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, a alteração do regime
fixado na r. sentença.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, inciso II, e artigo 77, inciso I, ambos do
Código Penal).
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
interposto por Abrão Henrique Junior Moreira da Silva para reduzir suas
penas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial
fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, de
valor unitário mínimo, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
Comunique-se a presente decisão à Vara das Execuções Criminais.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator