Tribunal: TJSP
Processo: 1001007-62.2019.8.26.0319
Classe: Apelação Cível / Gratificações e Adicionais
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:
POLICIAL MILITAR. Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar (DEJEM). LCE no 1.227/13 e 1.287/16. Décimo terceiro salário, férias e terço constitucional. Diária de Alimentação. – 1. DEJEM. Décimo terceiro salário. A base de cálculo do décimo terceiro salário é a remuneração integral do servidor, devendo incidir também sobre o valor pago a título de DEJEM, pela média.

Ementa:
POLICIAL MILITAR. Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar (DEJEM). LCE no 1.227/13 e 1.287/16. Décimo terceiro salário, férias e terço constitucional. Diária de Alimentação. – 1. DEJEM. Décimo terceiro salário. A base de cálculo do décimo terceiro salário é a remuneração integral do servidor, devendo incidir também sobre o valor pago a título de DEJEM, pela média. Inteligência dos art. 7o, VIII e 39, § 3o da CF e art. 1o, 'caput' e § 2o, '4' da LCE no 644/89. – 2. DEJEM. Férias. Terço de férias. Durante as férias o funcionário tem direito a todas as vantagens como se estivesse em exercício (LE no 10.261/68, art. 176, § 4o). A jornada extraordinária é atribuída apenas mediante pedido do policial militar e varia de acordo com o mês, observado o limite máximo de 10 diárias mensais; a DEJEM não se integra ao 'salário normal', que não compreende valores eventuais, e não compõe a base de cálculo das férias e do terço constitucional. – 3. Diária de Alimentação. No período em que o policial militar estiver exercendo as atividades fora da jornada normal de trabalho não fará jus à percepção da Diária de Alimentação (LCE no 1.227/13, art. 4o). O não pagamento de verba com natureza eventual aos policiais que laboram por opção própria em jornada extraordinária não viola princípios constitucionais. – Improcedência. Recurso do autor provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000034639
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001007-62.2019.8.26.0319, da Comarca de Lençóis Paulista, em que é
apelante GILBERTO VIEIRA DOS SANTOS, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
TORRES DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível na 1001007-62.2019.8.26.0319
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Voto no AC-23.182/19
Apelação no 1001007-62.2019 10a Câmara de Direito Público
Apte: Gilberto Vieira dos Santos
Apdo: Fazenda Estadual
Origem: 2a Vara (Lençóis Paulista) Proc. no 1001007-62.2019
Juiz: José Luís Pereira Andrade
POLICIAL
MILITAR.
Diária
Especial
por
Jornada
Extraordinária de Trabalho Policial Militar (DEJEM). LCE no
1.227/13 e 1.287/16. Décimo terceiro salário, férias e terço
constitucional. Diária de Alimentação. 1. DEJEM. Décimo
terceiro salário. A base de cálculo do décimo terceiro salário é
a remuneração integral do servidor, devendo incidir também
sobre o valor pago a título de DEJEM, pela média. Inteligência
dos art. 7o, VIII e 39, § 3o da CF e art. 1o, 'caput' e § 2o, '4' da
LCE no 644/89. 2. DEJEM. Férias. Terço de férias. Durante as
férias o funcionário tem direito a todas as vantagens como se
estivesse em exercício (LE no 10.261/68, art. 176, § 4o). A
jornada extraordinária é atribuída apenas mediante pedido do
policial militar e varia de acordo com o mês, observado o limite
máximo de 10 diárias mensais; a DEJEM não se integra ao
'salário normal', que não compreende valores eventuais, e não
compõe a base de cálculo das férias e do terço constitucional.
3. Diária de Alimentação. No período em que o policial militar
estiver exercendo as atividades fora da jornada normal de
trabalho não fará jus à percepção da Diária de Alimentação
(LCE no 1.227/13, art. 4o). O não pagamento de verba com
natureza eventual aos policiais que laboram por opção própria
em jornada extraordinária não viola princípios constitucionais.
Improcedência. Recurso do autor provido em parte.

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1.
A sentença de fls. 128/131 julgou improcedente a
ação em que o autor, policial militar, pretende receber Diária de Alimentação
quando prestar jornada extraordinária, além do décimo terceiro salário, férias
e terço constitucional incidentes sobre os valores pagos a título de DEJEM;
em razão da sucumbência, condenou-o no pagamento das custas, despesas
processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$-800,00, nos termos
do art. 20, § 4o do CPC/73, observados os benefícios da justiça gratuita.
Apela o autor (fls. 135/140); diz que a Diária
Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar remunera os
serviços prestados voluntariamente nos horários de folga; ao prestar serviços
voluntários, faz jus ao recebimento da Diária de Alimentação, sob pena de
ofensa aos princípios da isonomia e dignidade da pessoa humana; não se pode
admitir a edição de lei que ofenda princípios constitucionais. A DEJEM deve
compor a base de cálculo do décimo terceiro salário, férias e respectivo terço
constitucional. Pede o provimento do recurso.
Recurso tempestivo e não preparado (justiça
gratuita a fls. 105). Contrarrazões a fls. 143/150.
É o relatório.
2.
Fatos. O autor GILBERTO VIERIA DOS SANTOS é
policial militar (fls. 23/97). Pede o recebimento da Diária de Alimentação
quando exercer a jornada extraordinária de que trata a LCE no 1.227/13; e
que a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar
(DEJEM), instituída pela aludida lei complementar, seja incluída na base de
cálculo do décimo terceiro salário, das férias e do terço constitucional.

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3.
Jornada extraordinária. Natureza. Nos termos da
LCE no 1.227/13 de 19-12-2013, modificada pela LCE no 1.287/16 de
26-4-2016, a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial
Militar (DEJEM) corresponde a oito horas contínuas de atividades de polícia
ostensiva e de preservação da ordem pública, da área de saúde, de bombeiros
e de defesa civil, fora da jornada normal de trabalho policial, a serem
exercidas de forma facultativa, mediante opção do policial, conforme limite
previsto na lei (art. 1o, §§ 1o e 2o).
A importância paga a título de DEJEM não será
incorporada aos vencimentos para quaisquer efeitos legais, não incidindo
sobre ela vantagens de qualquer natureza, nem descontos previdenciários e de
assistência médica, conforme art. 3o da LCE no 1.227/13. Apesar disso, trata-
se de verba remuneratória, pois paga como contraprestação do serviço
extraordinário realizado, sendo necessária análise individual de cada instituto
o qual se pretende que incida sobre a vantagem.
4.
DEJEM. Décimo terceiro salário. O art. 7o, VIII da
CF, aplicado aos servidores públicos por força do art. 39, § 3o da CF, prevê o
pagamento do “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou
no valor da aposentadoria”, o que é repetido pelo art. 1o, 'caput' da LCE no
644/89. A base de cálculo do décimo terceiro salário é a remuneração integral
do servidor, portanto deve incidir também sobre o valor recebido a título de
DEJEM, pela média (adotando a estrutura do serviço extraordinário prevista
no art. 1o, § 2o, '4' da lei estadual). Observo que o décimo terceiro salário não é
uma 'vantagem de qualquer natureza' e, inclusive, incide sobre a gratificação
pela prestação de serviço extraordinário na razão de 1/12 da média

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quantitativa das parcelas percebidas pelo servidor (art. 1o, § 2o, '4' da LCE no
644/89), que é instituto de natureza semelhante. O autor tem razão neste
particular.
5.
DEJEM. Férias. Terço de férias. O art. 7o, XVII da
CF assegura ao empregado o gozo de férias anuais remuneradas, com pelo
menos um terço a mais do que o salário normal; direito estendido ao servidor
público pelo § 3o do art. 39. A disposição faz referência ao 'salário normal',
diferentemente do inciso VIII que se refere à 'remuneração integral'. O valor
das férias e do respectivo adicional não é regrado na Constituição Federal. A
questão não é constitucional, mas legal. O art. 176, § 4o da LE no 10.261/68
dispõe que, durante as férias, o funcionário terá direito a todas as vantagens
como se estivesse em exercício. A jornada extraordinária é atribuída apenas
mediante pedido do policial militar e varia de acordo com o mês, observado o
limite máximo de 10 diárias mensais (art. 1o, § 1o da LCE no 1.227/13); a
DEJEM não se integra ao 'salário normal', que não compreende valores
eventuais, e não configura uma 'vantagem'. No período de férias o policial
militar não faz jornada extraordinária, portanto o 'salário normal' a que faz
menção a norma constitucional não inclui a DEJEM.
6.
Diária de Alimentação. O art. 4o da LCE no
1.227/13, com redação dada pela LCE no 1.287/16, prevê que no período em
que o policial militar estiver exercendo as atividades fora da jornada normal de
trabalho não fará jus à Diária de Alimentação, prevista na alínea 'h' do art. 91
do DLE no 15.620/46, e ao auxílio alimentação, previsto na LE no 7.524/91; e
não há violação a princípios constitucionais pelo não pagamento de verba com
natureza eventual aos policiais que laboram por opção própria em jornada

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extraordinária, inexistindo fundamento de fato e de direito capaz de suportar
o pretendido recebimento.
O voto é pelo parcial provimento do recurso do
autor para condenar o Estado na inclusão da DEJEM no cálculo do décimo
terceiro salário, pela média, e no pagamento das diferenças corrigidas
monetariamente pela Tabela Prática do TJSP, desde quando os pagamentos
deveriam ter sido realizados, e acrescidas de juros de mora nos termos do art.
1o-F da LF no 11.960/09, a contar da citação; em razão da sucumbência
recíproca, condeno as partes no pagamento das custas e despesas processuais
em proporção, o Estado no pagamento de honorários advocatícios fixados em
10% da condenação, nos termos do art. 85, § 3o, I do CPC, e o autor no
pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% da diferença entre o
valor pedido e o efetivamente obtido, suspensa a exigibilidade enquanto
perdurar a miserabilidade processual (fls. 105). Faculto às partes oporem-se,
em igual prazo, ao julgamento virtual de recurso futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator