Tribunal: TJSP
Processo: 1500634-91.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Violência Doméstica Contra a Mulher
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Descumprimento de medida protetiva em favor da avó (maior de 70 anos) – Preliminarmente pede o direito de recorrer em liberdade – No mérito postula a redução da pena base e regime prisional menos gravoso – Materialidade e autoria comprovadas – Pena que comporta pequeno reparo - Regime fixado adequadamente - Condenação mantida – PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Descumprimento de medida protetiva em favor da avó (maior de 70 anos) – Preliminarmente pede o direito de recorrer em liberdade – No mérito postula a redução da pena base e regime prisional menos gravoso – Materialidade e autoria comprovadas – Pena que comporta pequeno reparo - Regime fixado adequadamente - Condenação mantida – PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705559
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500634-
91.2019.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante ANTONIO GARCIA DE
FARIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a
preliminar arguida e deram provimento parcial ao recurso, nos termos que
constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500634-91.2019.8.26.0571 -Voto no 3000
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VOTO no 3000
Apelação Criminal no 1500634-91.2019.8.26.0571
Comarca: Tatuí 2a Vara Criminal
Apelante: Antônio Garcia de Farias
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz(a) de 1a Instância: Dr. Rubens Petersen Neto
APELAÇÃO CRIMINAL
Descumprimento de medida
protetiva em favor da avó (maior de 70 anos)

Preliminarmente pede o direito de recorrer em liberdade No
mérito postula a redução da pena base e regime prisional
menos gravoso Materialidade e autoria comprovadas Pena
que comporta pequeno reparo - Regime fixado adequadamente
- Condenação mantida
PRELIMINAR REJEITADA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta por Antônio
Garcia de Farias contra a r. sentença de fls. 139/143, que o condenou à
pena de 3 (três) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, por
incurso no artigo 24-A da Lei 11.340/06, c/c art. 61, II, "e" e "f" (duas
vezes), do Código Penal, na forma do art. 69, do mesmo diploma.
Inconformado, apela o réu (fls. 166/177).
Postulando em preliminar, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, o
abrandamento da pena base, e regime prisional menos gravoso.
O Ministério Público apresentou contrarrazões,
requerendo a preservação da r. sentença (fls. 183/188).

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A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo provimento parcial ao recurso (fls. 196/198).
É o relatório.
Ab inittio, o pedido para que o réu aguarde em
liberdade o julgamento do recurso não prospera, não sendo este o momento
processual mais adequado para a formulação de tal pedido, tampouco o
meio mais apropriado. O réu permaneceu preso durante toda a instrução
criminal e não há sentido que ele seja solto quando da prolação de sentença
condenatória, na qual se materializam, ainda mais, a ilicitude, a
culpabilidade e a punibilidade do acusado, mesmo que provisoriamente.
Na hipótese dos autos, permaneceram inalterados os requisitos da prisão
cautelar.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM
FLAGRANTE.
PEDIDO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
INDEFERIMENTO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DA
PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. REITERAÇÃO DELITIVA. SUPERVENIÊNCIA
DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EM HABEAS
CORPUS DESPROVIDO. 1. A manutenção da custódia cautelar
encontra-se
suficientemente
fundamentada,
em
face
das
circunstâncias do caso que, pelas características delineadas,

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retratam, in concreto, a periculosidade do agente - preso quando
portava aproximadamente 252g (duzentos e cinquenta e dois
gramas) de maconha e 1,66 (um grama e sessenta e seis
decigramas) de cocaína - a indicar a necessidade de sua
segregação para a garantia da ordem pública, considerando-se,
sobretudo, a existência de indicativos nos autos no sentido de que
a atividade delituosa era reiterada, o que evidencia a
perniciosidade da ação ao meio social. Precedentes. 2.
Superveniência de sentença que condenou o Recorrente, pelos
crimes de tráfico e de associação para o tráfico de entorpecentes,
às penas de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, negado o direito de
apelar em liberdade. 3. O Superior Tribunal de Justiça sufragou
o entendimento 'de que não há lógica em permitir que o réu,
preso preventivamente durante toda a instrução criminal,
aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se
mantidos os motivos da segregação cautelar' (STF - HC
89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 28/08/08).
4. Recurso em habeas corpus desprovido” (RHC 31.279/MG,
Rel. Min. Laurita Vaz, 5a Turma, j. em 28/05/2013).
Ademais, o pedido para que possa recorrer em
liberdade está prejudicado, uma vez que hoje já se realiza o julgamento do
recurso.
Consta da denúncia que, no dia 28 de abril de
2019, no período noturno, na Rua João Liberatoscioli, no60, Vila

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Bandeirantes, na cidade e Comarca de Tatuí, ANTÔNIO GARCIA DE
FARIAS, descumpriu decisão judicial que deferiu medidas protetivas de
urgência previstas na lei 11.340/2006, em favor de sua avó Paulina
Gonçalves Garcia. Consta, ainda que, no dia 29 de abril, pela manhã, na
Rua João Liberatoscioli, no 60, Vila Bandeirantes, na cidade e Comarca de
Tatuí, ANTÔNIO GARCIA DE FARIAS, de forma continuada, ante o
sucesso da primeira empreitada e valendo-se do mesmo modo de
execução, novamente descumpriu decisão judicial que deferiu medidas
protetivas de urgência previstas na lei 11.340/2006, em favor de sua avó
Paulina Gonçalves Garcia.
Observo ainda, que a insurgência defensiva não
ataca o mérito da ação, o que torna despicienda a apreciação de tal matéria.
A irresignação, objetiva, reforma em relação a pena aplicada, em especial a
exasperação levada a efeito para exasperar a pena base e fixação de regime
diverso.
Tem-se que a materialidade e a autoria do delito
de descumprimento de decisão judicial que defere medidas protetivas de
urgência é incontestável, comprovado pelas declarações prestadas por
todos os envolvidos e pelas provas colhidas, uma vez que o apelante se
aproximou da vítima em distância menor da determinada.
Assim, a condenação era de desate de rigor,
passando-se a análise da pena imposta.

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Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena base
em 01 (um)ano de detenção, assim fundamentando: “Na primeira fase,
observo que estão presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis do
artigo 59 do Código Penal. O réu ostenta péssimo antecedentes criminais,
conforme se infere de fls. 99/111, posto que é possível observar inúmeras
condenações pela prática de crimes como, falso testemunho, furto, tráfico
de drogas e porte ilegal de arma de fogo. Restou apurado também que o
réu é ébrio habitual, conforme palavras do próprio genitor. Assim, denota-
se que o réu também possui comportamento social inadequado e conduta
social desajustada. Destarte, a pena será estabelecida acima do mínimo
legal, pois reputo tal conduta como repulsiva e em completo disparate com
os ditames sociais. Assim, fixo a pena de 01 ano de detenção para cada
crime.”
Mas, em que pese o parecer do i.Procurador de
Justiça as fls.196/198, ao meu ver, a exasperação merece ser mantida, pois
não é demais lembrar que não há, no ordenamento jurídico pátrio, lei que
estabeleça percentuais específicos para a fixação da pena, de modo que a
dosimetria da pena fica a critério subjetivo do Juiz, cabendo a ele observar
as circunstâncias específicas do caso, as diretrizes previstas nos artigos 59
e 68, ambos do Código Penal, e os princípios da proporcionalidade,
razoabilidade e individualização da pena.
E isso foi devidamente observado pelo Juízo

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sentenciante, pois a pena foi aplicada em conformidade com os limites
mínimo e máximo previstos para o crime em apreço, mostrando-se
adequada ao caso em exame.
Na segunda fase, diante da existência da
multireincidencia e das circunstâncias agravantes do artigo 61, II, alíneas
“e” e “f”, a pena foi exasperada ao máximo legal, mas aqui, verifico ser de
melhor alvitre a elevação da pena em 1⁄2(metade) perfazendo 01(um) ano e
06 (seis) meses de detenção e diante da circunstância atenuante da
confissão, correta a diminuição em 1⁄4 (um quarto) remanescendo a pena
final para cada crime em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de
detenção.
Na terceira fase, presente o concurso material, as
penas foram somadas, totalizando a reprimenda de 02 (dois) anos e 03
(três) meses de detenção.
Quanto ao regime imposto, não merece prosperar
o pleito defensivo, pois para a fixação do regime de cumprimento de pena,
deve o Magistrado, verificando a quantidade da pena, o disposto no artigo
33, § 2o, do Código Penal, e sopesando os critérios previstos no artigo 59,
do referido Diploma Legal, estabelecer o regime penitenciário.
Neste prisma, embora pelo montante da pena
fixado o artigo 33, § 2°, alínea “c”, do Código Penal, preveja o regime
inicial aberto, verifica-se que o réu é multireincidente, impondo-se, pelo

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mesmo comando legal, o regime penitenciário de maior rigor ou seja o
semiaberto.
Nesse sentido é a Súmula 269, do Col Superior
Tribunal de Justiça: “É admissível a adoção do regime prisional
semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro
anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
Aqui se vê que não são favoráveis as
circunstâncias judiciais do apelante. E não há que se falar em violação do
entendimento preconizado na referida Súmula.
O réu é multireincidente e insiste em trilhar a
senda criminosa, sendo que a adoção de regime mais brando (aberto) não
se revelaria suficiente à prevenção e repressão do delito, haja vista que o
delito foi cometido contra sua ascendente em segundo grau (avó paterna) e
proprietária do imóvel onde o apelante residia.
Tampouco há se cogitar de mitigação do
tratamento penitenciário com fulcro no artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, mormente porque a matéria atinente à detração não
comporta discussão aprofundada no processo de conhecimento, devendo a
questão ser analisada quando da execução do julgado, consoante se infere
do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais, regra não
contrariada pela alteração legislativa promovida pela Lei no. 12.736/12.

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Mencione-se, ainda, que, para a progressão de
regime, faz-se necessária a presença, concomitantemente, do requisito
subjetivo, cuja apreciação deve ocorrer no momento executório, sendo a
matéria relativa ao merecimento do preso nitidamente estranha à fase
cognitiva. Não bastasse, observa-se ter o magistrado imposto o regime
mais severo com lastro no montante da privativa de liberdade, decorrendo
o retiro intermediário, ainda, de circunstância adversa aferida do caso
concreto também a impedir a detração quando da prolação da sentença
(TJESP, Apelação Criminal 0011735-73.2013.8.26.0196, Relator RENÊ
RICUPERO,
grifei),
entendimento
compartilhado
pela
doutrina
(GUILHERME DE SOUZA NUCCI “Código de Processo Penal
Comentado”, 13a edição, páginas 805/8065).
Segue-se que, entre a prisão do acusado e a
prolação da sentença, sequer se verificava interstício necessário à
progressão de regime, cabendo dizer, agora para concluir, que, com a
expedição da guia de recolhimento provisória (fls.150/151), possibilitou-se
desde logo a análise de benefícios próprios da fase da execução pelo juiz
competente, nada ensejando prejuízo ao condenado.
Diante do exposto, pelo meu voto, REJEITO A
PRELIMINAR ARGUIDA E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao

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recurso, declarando o réu Antônio Garcia de Farias incurso no artigo 24-
A da Lei 11.340/06, c/c art. 61, II, "e" e "f" (duas vezes), do Código Penal,
na forma do art. 69, do mesmo diploma, condenando-o à pena de 02 (dois)
anos e 03 (três) meses de detenção, mantida no mais a r. sentença, tal qual
lançada pelo magistrado de 1o Grau.
Nos termos da Resolução 113/2010, comuniquem-
se o Juízo das Execuções para as providência cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora