Tribunal: TJSP
Processo: 0001123-68.2018.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Confissão do réu corroborada pelas demais provas. Condenação mantida. Necessidade de fixação do regime aberto e substituição da pena corporal. Pacificação, no âmbito dos Tribunais Superiores, da tese no sentido da não hediondez do tráfico de drogas, se privilegiado nos moldes do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Apelo defensivo provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000130063
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001123-68.2018.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante LUÍS
GUILHERME FRANCISCO DIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso de apelação
interposto pelo réu LUÍS GUILHERME FRANCISCO DIAS para estabelecer o regime
aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 2 restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, afastando a concessão do
sursis. V.U. Comunique-se.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0001123-68.2018.8.26.0530 - Ribeirão Preto - VOTO No 11.249 2/5 V
A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 0 0 0 1 1 2 3 - 6 8 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 5 3 0
A p e l a n t e : L u í s G u i l h e r m e F r a n c i s c o D i a s
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : R i b e i r ã o P r e t o
J u i z d e 1 a i n s t â n c i a : D r . G u a r a c y S i b i l l e L e i t e
VOTO No 11.249
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Confissão do
réu corroborada pelas demais provas. Condenação
mantida. Necessidade de fixação do regime aberto e
substituição da pena corporal. Pacificação, no âmbito
dos Tribunais Superiores, da tese no sentido da não
hediondez do tráfico de drogas, se privilegiado nos
moldes do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Apelo
defensivo provido.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 199/203, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada procedente em parte e o réu LUÍS
GUILHERME FRANCISCO DIAS condenado, como incurso no art. 33,
caput, c.c. art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, às penas de 1 ano e 8 meses
de reclusão, sob o regime inicial fechado, e pagamento de 166 dias-
multa, no mínimo unitário, permitido o apelo em liberdade.
Foi deferida ao réu a suspensão condicional da pena, pelo
prazo de 4 anos, devendo prestar serviços à comunidade no primeiro ano,
conforme dispõe o art. 78, § 1o, do CP.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Conforme razões, pugna pela fixação do regime aberto, além da redução
do prazo do sursis para 2 anos (fls. 221/223).
Após as contrarrazões (fls. 227/228), a d. Procuradoria Geral

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de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls.
245/248).
É o relatório.
2) Dou provimento ao recurso defensivo.
LUÍS GUILHERME FRANCISCO DIAS foi condenado porque,
no dia 16 de junho de 2018, em Ribeirão Preto, trazia consigo, para fins de
tráfico, 1 tijolo com 62,22 gramas de maconha, 46 porções com 19,6
gramas de cocaína e 28 invólucros com 4,03 gramas de crack (cf. laudos
de fls. 50/51 e 71/72), sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
Esses os fatos.
As provas colhidas demonstraram a traficância sem
contestação da defesa.
Em
Juízo,
LUÍS
GUILHERME
confessou
o
crime,
confirmando a propriedade das drogas e de uma balança de precisão, bem
como a destinação das substâncias ao comércio (prova oral registrada
no sistema SAJ).
A confissão foi integralmente corroborada pelas demais
provas. A palavra dos policiais militares ouvidos em Juízo, somada às
circunstâncias da prisão em flagrante e à confissão do apelante, ratificam o
cometimento do crime de tráfico de drogas.
Certa a condenação, as penas merecem reparos.
Concedido o redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em
seu grau máximo, as penas se estabilizaram em 1 ano e 8 meses de
reclusão e 166 dias-multa, no piso.
A partir daqui, alguns esclarecimentos são necessários.
No âmbito dos Tribunais Superiores, em relação ao tráfico
privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo do tráfico em
sua forma fundamental, tratando-o como delito não assemelhado a
hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.

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Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar o HC
no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: “O tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não se harmoniza com a hediondez
do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos”.
Importante destacar, em tempo, as decisões do E. STF que
em caráter incidental declararam inconstitucionais, por afrontarem a
individualização da pena, tanto a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os crimes hediondos e equiparados (HC no 111.840/ES, j. 27/06/2012),
quanto a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos da Lei de Drogas (HC no 97.256/RS, j. 01/09/2010).
Sob essas premissas, cabe ao Julgador analisar a realidade
dos autos, tendo como objetivo o apenamento proporcional às condições
pessoais do infrator e das circunstâncias específicas do comércio ilícito por
ele desenvolvido, afastada a hediondez do delito e suas consequências.
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de drogas
em quantidade não exageradamente expressiva, na posse de réu jovem,
confesso, primário e de bons antecedentes (fls. 153), sem provas de
conexão com as organizações criminosas ou traficância habitual.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior e
cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, fixo o
regime aberto para a execução da pena privativa de liberdade, nos moldes
do art. 33, § 2o, “c”, do CP.
Quanto ao sursis, deve ser afastado. Primeiro, por ter sido
aplicado em prazo gravoso em demasia, vinculando o réu à pena suspensa
pelo prazo de 4 anos, de forma desproporcional, sobretudo se considerada
a primariedade, bons antecedentes, confissão e demais aspectos favoráveis
ao agente. Segundo, porque conforme o art. 77, III, do CP, o sursis só é
admissível quando não for indicada ou cabível a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos, medida essa que deve incidir no caso
concreto. Terceiro, porque o réu não será prejudicado, considerando a
substituição da pena corporal que lhe será concedida.
Assim, porque presentes os requisitos correlatos, em atenção

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ao quantum de pena e à primariedade, substituo a sanção privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2o, parte
final, do CP.
A primeira consistirá na prestação de serviços à comunidade
ou a entidade pública, indicando o Juízo das Execuções tanto o destinatário
como a espécie de serviço a ser prestado pelo tempo da pena substituída; a
segunda em prestação pecuniária no valor de 1 salário mínimo em favor
de entidade pública ou privada, com destinação social, também a ser
designada pelo Juízo das Execuções.
3) Pelo exposto, dou provimento ao recurso de apelação
interposto pelo réu LUÍS GUILHERME FRANCISCO DIAS para estabelecer
o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 2
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade
e prestação pecuniária, afastando a concessão do sursis.
Comunique-se.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator