Tribunal: TJSP
Processo: 1500288-41.2019.8.26.0604
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu - Autoria e materialidade comprovados – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Versão apresentada pelo réu que ficou isolada nos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 –

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu - Autoria e materialidade comprovados – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Versão apresentada pelo réu que ficou isolada nos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas – Não cabimento – Mercancia evidenciada – Dosimetria - Pena-base fixada acima do mínimo legal, na fração de 1/6, em razão da preponderância do art. 42 da Lei de Entorpecentes sobre o art. 59 do Código Penal – Ressalvado o entendimento do d. sentenciante, verifica-se que embora tenha ocorrido a apreensão de cocaína, substância que possui alto poder viciante, tem-se que a quantidade apreendida (5,1 gramas) não se mostra expressiva de modo a justificar a exasperação da reprimenda - Pena-base que fica aqui fixada no mínimo legal – Segunda fase – Ausentes agravantes e atenuantes – Terceira fase - Redutor que incidiu na fração de 1/6 - Respeitado o entendimento do d. sentenciante, verifica-se que o réu preenche todos os requisitos elencados no parágrafo 4o, do art. 33 da norma em comento para a concessão da benesse em seu patamar máximo (2/3) – Réu primário e que não se dedica ou integra organização criminosa – Alteração do regime fechado para o aberto – Substituição da pena corporal pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária de um salário mínimo, a critério do juízo das execuções – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850461
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500288-41.2019.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que é apelante ELIEL
FERNANDO CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. Expeça-se
alvará de soltura clausulado. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500288-41.2019.8.26.0604 -Voto no 2395
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Apelação Criminal no 1500288-41.2019.8.26.0604
Apelante(s): Eliel Fernando Carvalho
Apelado(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sumaré
Juiz: Aristóteles de Alencar Sampaio
Voto no 2395
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína e maconha Insurgência do réu -
Autoria e materialidade comprovados
Depoimentos
prestados pelos policiais militares de forma coerente e que
merecem crédito diante do contexto probatório Versão
apresentada pelo réu que ficou isolada nos autos Dicção
do disposto no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006
Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas
Não cabimento Mercancia evidenciada Dosimetria -
Pena-base fixada acima do mínimo legal, na fração de 1/6,
em razão da preponderância do art. 42 da Lei de
Entorpecentes sobre o art. 59 do Código Penal Ressalvado
o entendimento do d. sentenciante, verifica-se que embora
tenha ocorrido a apreensão de cocaína, substância que
possui alto poder viciante, tem-se que a quantidade
apreendida (5,1 gramas) não se mostra expressiva de modo
a justificar a exasperação da reprimenda - Pena-base que
fica aqui fixada no mínimo legal Segunda fase Ausentes
agravantes e atenuantes
Terceira fase - Redutor que
incidiu na fração de 1/6 - Respeitado o entendimento do d.
sentenciante, verifica-se que o réu preenche todos os
requisitos elencados no parágrafo 4o, do art. 33 da norma em
comento para a concessão da benesse em seu patamar
máximo (2/3) Réu primário e que não se dedica ou integra
organização criminosa Alteração do regime fechado para o
aberto Substituição da pena corporal pelas alternativas de
prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da
condenação, e prestação pecuniária de um salário mínimo, a
critério do juízo das execuções Recurso provido em parte.
Vistos
Ao relatório de fls. 147 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Eliel Fernando Carvalho, como
incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, às penas de 05 anos de reclusão,

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no regime inicial fechado e ao pagamento de 416 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 177/186)
visando a reforma do r. decisório, sustentando insuficiência do conjunto probatório
alçado ao bojo dos autos para embasar o decreto condenatório. Subsidiariamente,
pede a desclassificação para o art. 28 da Lei de Entorpecentes ou, caso assim não se
entenda, pleiteia a fixação do redutor em patamar máximo e, ainda, o abrandamento
do regime para o cumprimento inicial da reprimenda. Por fim, pede o direito de
recorrer em liberdade.
Contrarrazões (fls. 189/191).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso do réu (fls. 200/209).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, não houve oposição ao julgamento virtual (fls. 293).
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 14/03/2019 às 10:46
horas, na Rua Virgílio Basso no 60, Comarca de Sumaré-SP, o acusado trazia consigo
14 porções de cocaína, com peso líquido de 5,1 gramas e 12 porções de maconha,
com peso líquido de 27,20 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.
01), boletim de ocorrência (fls. 07/08), auto de exibição e apreensão (fls. 09/10), auto
de constatação (fls. 11/12), bem como do exame químico toxicológico, o qual
detectou a presença de cocaína e maconha, constantes das Listas das Substâncias
Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações
posteriores (fls. 78/85).
A autoria também restou demonstrada. Roberto dos
Santos Silva e Tamer Raphael Ferreira do Carmo, relataram que em patrulhamento
preventivo em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, avistaram

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quatro indivíduos, que ao notarem a presença da guarnição empreenderam fuga. Um
dos indivíduos se desfez de uma latinha de cor vermelha. Procederam a abordagem e
com ele, nada de ilícito foi encontrado. Ao recuperarem a latinha dispensada,
localizaram em seu interior as drogas mencionadas. Informalmente, o acusado disse
que estava comercializando os entorpecentes e que o dinheiro havia ficado com um
dos indivíduos que empreendeu fuga, de alcunha “Paniquete”, o qual deixou cair ao
solo o aparelho celular, ora apreendido.
O acusado nega a traficância. Disse que foi até a favela
da Vila Vale encontrar sua namorada e comprou 02 pinos de cocaína para seu próprio
consumo por R$ 20,00 do indivíduo chamado Isaac. No local também estava
“Paniquete”. Quando a viatura surgiu Isaac e Paniquete fugiram e ele permaneceu no
local. Que ao ser abordado foram encontrados em seu poder apenas dois pinos de
cocaína. Não era sua e tampouco portava a latinha contendo as drogas.
Colocado isso, tem-se que a versão ofertada pelo réu,
restou isolada nos autos, frente aos depoimentos dos policiais militares que de forma
segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na denúncia e reconhecida
na sentença.
Como de costume, o réu, que não tem o dever de dizer
a verdade pode afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos policiais,
testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando não
inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cumpre salientar que a condição de policial seja
militar ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ,
na tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação
investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia
com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa.
Destaca-se que os policiais relataram que em
patrulhamento no local dos fatos, já conhecido como ponto de venda de

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entorpecentes, visualizaram quatro indivíduos em atitude suspeita. Assim, ao
notarem a presença da guarnição, empreendera fuga. Conseguiram abordar apenas o
acusado, que dispensou uma latinha durante a fuga. Em seu poder, nada de ilícito foi
encontrado. Recuperada a latinha, as drogas lá estavam.
Ainda que o acusado afirme que adquiriu apenas dois
pinos de cocaína para consumo próprio, o fato é que os agentes públicos visualizaram
o momento em que o acusado dispensou a latinha contendo as drogas.
Assim, não se entrevê nenhuma intenção deliberada,
por parte dos agentes de segurança em acusar o réu leviana e injustamente, de sorte
que suas declarações servem como fonte segura de prova.
Além do mais, causa estranheza que o réu não tenha
arrolado sua namorada como testemunha de defesa, já que ele alega que foi até a
comunidade para encontrá-la.
Anote-se que o réu estava parado no local conhecido
como ponto de venda de entorpecentes com uma latinha na mão, contendo os
entorpecentes embalados individualmente, o que evidencia a intenção de tráfico, nos
moldes do art. 33, caput, da Lei Antidrogas.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que imputada a conduta de
“trazia consigo” para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já estava configurado
antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação
da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente.
Acórdãos. HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no
AREsp 397759/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra

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MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp 303213/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe
14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Nessa esteira, não há que se falar em desclassificação
da norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois as
circunstâncias da prisão (fuga), somadas à apreensão das drogas devidamente
separadas e acondicionadas, descartam a hipótese de porte para consumo próprio,
tornando-se, assim, crível a destinação comercial dos entorpecentes.
Desta forma, bem avaliadas as circunstâncias do
parágrafo 2o do art. 28 da lei em questão, não dá para dizer que o réu tivesse aquelas
drogas, ainda que em pequena quantidade, somente para satisfação do apetite
pessoal.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta Col.
Câmara: “Ressalte-se que eventual qualidade de usuário do acusado não o torna
inapto ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se
conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem. Assim é que
a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas autoria e
materialidade da prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal do réu, nos moldes
do reconhecido na r. sentença recorrida” (Apelação no 1500188-27.2019.8.26.0559,
Rel. Marcelo Gordo, julg. 20/02/2020).
Registre-se que eventual condição de usuário de drogas,
como alegado, não excluiria a responsabilidades criminal pela prática do tráfico de
entorpecentes, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos
usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício.
Passa-se, agora, à dosimetria.
Na primeira fase, o d. magistrado fixou a pena-base
acima do mínimo legal, na fração de 1/5, considerando a preponderância do art. 42 da
Lei de Entorpecentes sobre o disposto no art. 59 do Código Penal.
Ressalvado o entendimento do d. magistrado, ainda que

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parte dos entorpecentes apreendidos possuam alto poder viciante, verifica-se que a
quantidade (5,1 gramas de cocaína) não se mostra expressiva a ponto de justificar a
exasperação na primeira fase da reprimenda.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta
Colenda Câmara de Justiça: “A basal foi fixada acima do mínimo legal em 06 (seis)
anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa com fundamento na quantidade de
entorpecentes apreendidos. Contudo, pese parte do narcótico apreendido seja
altamente nocivo, pelos nortes deste juízo, não se revelou em variedade ou
quantidade extraordinária, a justificar implemento daquela ordem, como dispõem os
artigos 42 e 43 da Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo costumeiramente havido
em hipótese tais, de varejo específico. Desta feita, a sanção retroage ao assoalho da
cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa”
(Apelação no 0039438-53.2018.8.26.0050, Rel. Marcelo Gordo, julg. em
20/06/2020).
Desse modo, a pena-base fica estabelecida no mínimo
legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).
Na segunda fase ausentes agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, o redutor incidiu na fração de 1/6,
resultando a pena em 05 anos e 416 dias-multa.
Como se sabe, é necessário o preenchimento
simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.
Com efeito, verifica-se que o réu é primário, ostenta
bons antecedentes e não restou comprovado que integre atividade ou organização
criminosa como meio de vida.
Além do mais, a quantidade da droga apreendida não é
significativa (5,1 gramas de cocaína e 27,20 gramas de maconha). Assim, respeitado
o entendimento do nobre julgado, a benesse deve ser aplicada no patamar máximo,
resultando em 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no valor unitário
mínimo.

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Logo, a pena resulta em 01 ano e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O regime prisional fechado será modificado para o
aberto, tendo em vista que o réu preenche satisfatoriamente os requisitos do artigo
33, parágrafo 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Não obstante a gravidade abstrata do delito praticado,
de conformidade com o Excelso Tribunal, o tráfico privilegiado não mais se
considera como crime hediondo. Confira-se:
HC 118533
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 23/06/2016
Publicação: 19/09/2016
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez
do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do
art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal
dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.

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8.072/90. 4. Ordem concedida.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto
na Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Consigne-se que a Resolução no 05 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, e
presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, entendo ser cabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, razão pela qual
substituo a corporal pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo
prazo da condenação, e prestação pecuniária de um salário mínimo, a critério do
juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se
dará no regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Assim vem inclusive decidindo esta Col. Câmara
Criminal:
Tráfico
ilícito
de
entorpecentes
-
Autoria
e
materialidade delitiva comprovada pelos elementos
constantes dos autos - Absolvição descabida Pedido
de desclassificação para o artigo 28 da Lei no
11.343/06 afastado - Circunstâncias que demonstram a
dedicação ao comércio espúrio - Penas que demandam
ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do
art. 33 da lei de regência em grau máximo - Regime
semiaberto imposto na origem - Adequação, contudo,
da regência aberta para o início do desconto da
corporal - Possibilidade da substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos - Recurso
parcialmente
provido
para
esses
fins”
(TJSP;

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10
Apelação
Criminal
1522107-95.2019.8.26.0228;
Relator (a): Marcelo Gordo; Órgão Julgador: 13a
Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal
Barra Funda - 30a Vara Criminal; Data do
Julgamento:
02/06/2020;
Data
de
Registro:
02/06/2020).
Em suma, acolho parcialmente o apelo do réu, para
redimensionar o quantum da reprimenda, substituir sua pena corporal por restritivas
de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária de um salário mínimo, a critério do juízo das execuções, e para fixar a
regência aberta para o eventual desconto da reclusiva; mantém-se, no mais, a r.
sentença vergastada.
Em face do exposto, dá-se provimento em parte ao
recurso do réu, nos termos referidos.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
XISTO RANGEL
RELATOR