Tribunal: TJSP
Processo: 0011792-87.2020.8.26.0506
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
Agravo em execução. Insurgência contra decisão que homologou cálculo de penas. Reeducando reincidente, ostentando condenação por crime hediondo e comum. Pleito de incidência da parcela de 40%. Impossibilidade. Percentual que exige duplo requisito, quais sejam a primariedade e autor de crime hediondo. Tratando-se de indivíduo reincidente, ainda que não seja específico, deverá resgatar 60% da pena

Ementa:
Agravo em execução. Insurgência contra decisão que homologou cálculo de penas. Reeducando reincidente, ostentando condenação por crime hediondo e comum. Pleito de incidência da parcela de 40%. Impossibilidade. Percentual que exige duplo requisito, quais sejam a primariedade e autor de crime hediondo. Tratando-se de indivíduo reincidente, ainda que não seja específico, deverá resgatar 60% da pena para fins de progressão. Agravo defensivo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000725531
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0011792-87.2020.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
LAERCIO OTÁVIO JUNIOR, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
negaram provimento provimento ao agravo defensivo, mantendo-se, na íntegra, a
r. decisão atacada. Vencido o Desembargador Leme Garcia, que declara., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 8 de setembro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução no 0011792-87.2020.8.26.0506
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: Laércio Otávio Júnior
Agravado: Ministério Público
VOTO No. 23.179
Agravo em execução. Insurgência contra decisão que
homologou cálculo de penas. Reeducando reincidente,
ostentando condenação por crime hediondo e comum. Pleito de
incidência da parcela de 40%. Impossibilidade. Percentual que
exige duplo requisito, quais sejam a primariedade e autor de
crime hediondo. Tratando-se de indivíduo reincidente, ainda
que não seja específico, deverá resgatar 60% da pena para fins
de progressão. Agravo defensivo improvido.
Trata-se de agravo em execução, interposto
por LAÉRCIO OTÁVIO JÚNIOR contra a decisão de fl. 35, proferida
em 18/06/2020, pela MM. Juíza de Direito, Dra. Marta Rodrigues
Maffeis, da 1a Vara do Júri e das Execuções Criminais de Ribeirão
Preto, que indeferiu de retificação dos cálculos da execução.
Irresignado, o agravante sustenta não ser
reincidente específico, razão pela qual entende fazer jus à
progressão após cumprimento de 40% da pena, nos termos do art.
112, V, da Lei de Execuções Penais (fls. 01/07).
O Ministério Público, em sua contraminuta,
se bateu pelo acerto do decisum, salientando que, embora não se
trate de reincidência específica em crime hediondo, deverá resgatar
60% de sua reprimenda, parcela equivalente a 3/5, conforme
redação anterior ao Pacote Anticrime (fls. 44/49).

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A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo improvimento do reclamo defensivo (fls. 55/58).
Sem razão o agravante.
Inicialmente, vale destacar que a presente
discussão decorre da lamentável falha contida na atual redação do
art. 112 da LEP, conferida pelo denominado Pacote Anticrime (Lei
no. 13.964/2019), que incorreu em lacuna, ao elencar as novas
parcelas de progressão de regime, diferenciando os percentuais de
resgate de pena aos sentenciados primários e reincidentes, autores
de práticas violentas ou hediondas, nos seguintes moldes:
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se
o apenado for primário e o crime tiver sido
cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente em crime cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
[...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado grifamos.
Destarte, denota-se que incisos III e V se

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reservam aos primários, enquanto os incisos IV e VII se aplicam
aos reincidentes, desde que, específicos em práticas violentas ou
hediondas,
respectivamente.
Diante
disso,
emergiram
questionamentos acerca da lacuna quanto aos condenados que,
embora reincidentes, ostentem apenas uma condenação por delito
dessa natureza (violenta ou hedionda) que, como tal, não o tornam
reincidentes específicos nesse tipo de prática.
Visando a esclarecer tal situação, deve-se
observar que, para o resgate das parcelas mais benéficas (25% e
40%), o legislador estipulou, expressamente, o preenchimento de
duplo requisito, exigindo que os sentenciados, além de serem
autores de crimes violentos ou hediondos, também sejam primários,
assim vedando sua aplicação aos reincidentes que, de acordo com
o art. 63 do Código Penal, são assim reconhecidos quando o
agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por
crime anterior.
Portanto, de acordo com os incisos III e V,
somente os sentenciados primários, frise-se, desprovidos de
condenação anterior não atingida pelo período depurador de 5
anos, estarão guarnecidos pelos percentuais de 25% e 40%,
respectivamente exigidos para práticas violentas e hediondas.
Por outro lado, quando não preenchidos os
requisitos cumulativamente previstos, por exclusão, devem os
condenados se sujeitar ao cumprimento das maiores parcelas (30%
e 60%), estipuladas pelos incisos IV e VII, as quais abarcam os
reincidentes de qualquer tipo, sejam específicos ou não.

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De forma análoga, já vínhamos sustentado
semelhante raciocínio, no tocante à fração exigida para a
concessão de livramento condicional, aos sentenciados primários
que ostentem maus antecedentes, in verbis:
Não se encaixando no primeiro dispositivo,
que,
expressamente,
exige
os
bons
antecedentes, somente lhe resta o segundo.
Assim, o primário com maus antecedentes
deve cumprir metade da pena para pleitear o
livramento condicional. É a posição que
adotamos, pois o art. 83, I, exige “duplo
requisito”
e
é
expresso
acerca
da
impossibilidade de concessão de livramento
com 1/3 da pena a quem possua maus
antecedentes. (Código Penal Comentado,
Forense, nota 7 ao art. 83).
Sobre o tema já se manifestou esta C. 16a
Câmara Criminal:
Execução penal. Progressão ao regime
semiaberto.
Sentenciado
reincidente.
Alegação da defesa de que a exigência do
desconto de 60% (3/5) da pena, a partir da
edição da Lei 13.964/2019, aplica-se apenas
aos reincidentes específicos. Improcedência.

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Pacote Anticrime editado com o objetivo de
reprimir de forma mais severa os autores de
delitos
praticados
por
organizações
criminosas, com emprego de violência, os
hediondos e a eles equiparados, dando
tratamento
diferenciado
à
hipótese
de
reincidência.
Interpretação
teleológica.
Desejo do legislador que deve ser observado
pelo aplicador do Direito. Impossibilidade de
ser admitida a exigência do resgate de 3/5
(atualmente
60%)
apenas
para
os
reincidentes específicos. Manutenção do
cálculo apresentado, que considerou o
desconto de 3/5 para a progressão do
sentenciado reincidente, ainda que não
específico em crime hediondo. Decisão
mantida. Agravo não provido. (TJSP, Agravo
em execução 0001804-94.2020.8.26.0521, 16a
Câm. Criminal, rel. Otávio de Almeida Toledo,
26/05/2020, grifamos)
No caso em tela, o agravante cumpre pena
de 14 anos pela prática de crime hediondo, além de 7 anos e 4
meses pela prática de crime comum, ostentando condenações
pelos crimes de homicídio qualificado, roubo majorado e furto
qualificado.

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Desta feita, resgatando pena por crime
hediondo e não se tratando de indivíduo primário, agiu com acerto a
magistrada a quo ao homologar o cálculo penas, exigindo o
cumprimento de 3/5 da reprimenda para fazer jus à progressão.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao agravo defensivo, mantendo-se, na íntegra, a r.
decisão atacada.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator

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16a Câmara de Direito Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO n. 0011792-87.2020.8.26.0506
Comarca: RIBEIRÃO PRETO
Agravante: LAERCIO OTAVIO JUNIOR
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 18810
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO.
Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo para fins de benefícios
prisionais. Decisão que impôs ao sentenciado o
cumprimento de 3/5 do crime hediondo, para
obtenção
de
progressão
de
regime.
Pleito
defensivo de aplicação, em relação ao crime
hediondo, do prazo de 40% de cumprimento da
pena,
previsto
no
artigo
112,
V,
da
LEP.
Possibilidade.
Sentenciado
que
ostenta
reincidência de natureza comum. Prazo de 60%
do cumprimento da pena, previsto no artigo 112,
VII, da LEP, restrito aos agentes reincidentes na
prática de crime hediondo. Recurso provido.

Em que pese o respeito e admiração que
mantenho
em
relação
ao
eminente
Relator
Desembargador
Guilherme de Souza Nucci, peço vênia para no presente caso dele
divergir, pelas razões que a seguir serão expostas.
Embora tenha sido reconhecida no presente
caso, por maioria de votos, a exigência do cumprimento de 60%
(3/5) da pena do crime hediondo para obtenção do benefício de
progressão de regime, lapso previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei
n. 7.210/84, em razão da reincidência genérica do sentenciado, adoto
entendimento diverso.
O agravante foi condenado à pena total de 21
anos e 27 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de

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crime de homicídio qualificado, dois crimes de furto, dois delitos de
roubo e um crime de lesão corporal. Iniciado o cumprimento da
reprimenda em 17.08.2011, o seu término está previsto para
10.04.2034 (fls. 11/16).
Inicialmente,
observo
que
a
divergência
restringe-se à interpretação do artigo 112, inciso VII, da Lei de
Execução Penal, notadamente quanto a natureza da reincidência
mencionada pelo artigo, se comum ou específica.
No
presente
caso,
o
sentenciado
foi
condenado anteriormente pela prática de delitos de roubo, furto e
lesão corporal, todos de natureza comum (proc. n. 0011593-
91.2011.8.26.0664,
13738/11,
0001877-06.2012.8.26.0664
e
14379/13 - fls. 14/15). Posteriormente, ele foi processado e
condenado pela prática de crime de homicídio qualificado (proc. n.
proc n. 1309/12 fls. 14/15).
A par disso, sustenta a Defesa que, por não
ser reincidente na prática de crime hediondo, o sentenciado faz jus,
em relação ao crime de tráfico de drogas, ao prazo de progressão de
regime de 40%, previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução
Penal, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019.
Entendeu o E. Relator em seu voto vencedor
que a reincidência exigida pelo referido artigo seria a comum, nos
moldes do previsto no artigo 2o, §2o, da Lei de Crimes Hediondos. In
verbis:
“Destarte, denota-se que incisos III e V se reservam

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aos primários, enquanto os incisos IV e VII se aplicam
aos reincidentes, desde que, específicos em práticas
violentas ou hediondas, respectivamente.
Diante disso, emergiram questionamentos acerca da
lacuna
quanto
aos
condenados
que,
embora
reincidentes, ostentem apenas uma condenação por
delito dessa natureza (violenta ou hedionda) que, como
tal, não o tornam reincidentes específicos nesse tipo de
prática. Visando a esclarecer tal situação, deve-se
observar que, para o resgate das parcelas mais
benéficas (25% e 40%), o legislador estipulou,
expressamente, o preenchimento de duplo requisito,
exigindo que os sentenciados, além de serem autores
de crimes violentos ou hediondos, também sejam
primários,
assim
vedando
sua
aplicação
aos
reincidentes que, de acordo com o art. 63 do Código
Penal, são assim reconhecidos quando o agente comete
novo crime, depois de transitar em julgado a sentença
que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por
crime anterior.
Portanto, de acordo com os incisos III e V, somente os
sentenciados
primários,
frise-se,
desprovidos
de
condenação
anterior
não
atingida
pelo
período
depurador de 5 anos, estarão guarnecidos pelos
percentuais de 25% e 40%, respectivamente exigidos
para práticas violentas e hediondas.
Por outro lado, quando não preenchidos os requisitos
cumulativamente previstos, por exclusão, devem os
condenados se sujeitar ao cumprimento das maiores
parcelas (30% e 60%), estipuladas pelos incisos IV e
VII, as quais abarcam os reincidentes de qualquer tipo,
sejam específicos ou não. (...)
De tal sorte, in casu, ostentando condenação por
prática hedionda e não sendo o recorrente primário,
agiu com acerto o magistrado a quo ao homologar o
referido cálculo, uma vez devidamente realizado pelo
setor competente, que considerou a parcela de 60%
(3/5) para progressão de regime, assim, dispensando
qualquer reparo”
Ouso
divergir,
contudo,
de
tal
posicionamento.
Com efeito, dispõe o artigo 112, incisos V e
VI, da Lei de Execução Penal que:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime

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menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei
no 13.964, de 2019)
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”
Nesse sentido, respeitado o entendimento do
E. Relator, pelo que se observa da própria dicção do artigo 112,
inciso VII, da Lei de Execução Penal, o prazo de progressão de
regime de 60% é previsto apenas aos condenados “reincidentes na
prática de crime hediondo ou equiparado”. No presente caso, o
sentenciado ostenta condenação anterior pela prática de crimes de
natureza comum, não se encaixando, portanto, nos requisitos
previstos no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal.
A propósito, como bem discorre sobre o tema
César Dario Mariano da Silva, “Defendemos que se trata de
reincidência específica porque as normas expressamente dizem «se o
apenado
for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado», e «se o apenado for reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte», ou seja, se tiver sido novamente
condenado por essas espécies de delito. A norma anterior revogada
prevista na Lei 8.072/1990, art. 2o, § 2o, referia-se apenas à
reincidência para que a fração aplicável à progressão de regime fosse
de 3/5 da pena e, por isso, a reincidência era a genérica. As normas
atuais não se limitaram como a anterior a dizer apenas reincidente.
Assim, não há como interpretar de outro modo as regras a não ser no
sentido de que a reincidência é a específica em crime hediondo ou

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equiparado.”1
Ademais, respeitados os entendimentos em
sentido contrário, a execução penal é orientada pelo princípio da
reserva legal (artigo 5o, XXXIX, CF) e do in dubio pro reo, de modo
que não cabe, em prejuízo do réu, a realização de interpretações
teleológica ou extensiva.
Assim, embora não seja primário, como
exigido pelo artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, o
sentenciado também não é reincidente na prática de crime hediondo,
requisito exigido pelo inciso VII do mesmo artigo, de modo que,
acolhida a interpretação mais favorável ao acusado, deve-se aplicar a
fração a ele mais benéfica, qual seja, 40%.
Nesse sentido, assim já decidiu o E. Superior
Tribunal de Justiça em decisão monocrática do i. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca. Confira-se:
“Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir
o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da
LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez
que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo) (...)
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior
art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena
para fins de lapso temporal para progressão de regime,
uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada,
cuja revogação foi mais benéfica ao executado,
porquanto
o
texto
do
dispositivo
considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
(...)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime
de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo
pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de
2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora
1([SILVA, César Dario Mariano da. LEP «in» JuruaDocs n. 193.2535.5002.6300 -
art. 112])

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revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao
novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções
Penais, introduzido pela nova lei citada."
(HC n. 533.016/MG, Relator: Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, 13.02.2020, publicada em 31.03.2020)
Na mesma linha, já se posicionou este E.
Tribunal de Justiça:
Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação
de cálculo de liquidação de penas Execução relativa
ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06

Anterior
condenação por furto qualificado

Reincidência específica
Não configuração

Cumprimento de 60% da pena para a progressão
de regime
Impossibilidade
Ausência de
previsão legal do quantum exigível no caso

Interpretação
mais
benéfica

Aplicação
do
disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei
13964/19
"Novatio legis in mellius"
Inteligência
dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP.
Provimento ao recurso para determinar a retificação da
conta.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001770-22.2020.8.26.0521;
Relator: Vico
Mañas;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
- Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
10a RAJ; Data do Julgamento: 19/05/2020; Data de
Registro: 19/05/2020, V.U.)
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

PEDIDO
DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO LEI
No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO
DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO
NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 NOVA
REDAÇÃO
DO
ARTIGO
112
DA
LEP
QUE
CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS
GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS
BENÉFICA AO SENTENCIADO PRECEDENTES

DECISÃO REFORMADA RECURSO PROVIDO.
(TJSP;

Agravo
de
Execução
Penal
0001480-89.2020.8.26.0041; Relatora: Ivana David;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São
Paulo/DEECRIM
UR1
-
Unidade
Regional
de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
1a RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020; Data de

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Registro: 29/04/2020, V.U.)
Agravo em execução penal. Decisão judicial que
homologou o cálculo de pena, em que estabelecida a
fração de 3/5 de cumprimento da pena para progressão
de regime, repelindo a alegação defensiva de que,
diante da edição da Lei no 13.964/19, o percentual de
cumprimento de pena para obtenção do benefício é de
40%. A nova lei tratou integralmente da matéria -
requisito objetivo de progressão, de sorte que estão
revogadas normas anteriores sobre o tema (artigo 2o,
par. 1o, da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro), as quais, portanto, tirante a hipótese de
norma penal mais benéfica, não são mais aplicáveis.
Sentenciado condenado pelo crime de tráfico de
drogas que é reincidente, mas não em crime de
tráfico de drogas ou outro crime hediondo ou
equiparado a tal. Hipótese que não se amolda a
nenhuma
das
situações
previstas
na
nova
sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei de
Execução Penal). Lacuna, a ser colmata pela
aplicação do percentual referente ao sentenciado
primário (artigo 112, V). Recurso provido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0004322-17.2020.8.26.0502;
Relator
(a): Laerte
Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional
de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 4a RAJ; Data do Julgamento: 26/05/2020;
Data de Registro: 26/05/2020, V.U.)
Deste modo, considerando que o sentenciado
não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado,
inaplicável ao presente caso o prazo de progressão de regime
previsto no artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, devendo
ser fixado o prazo de progressão de regime de 40%, previsto no
artigo 112, inciso V, do mesmo diploma legal.
Em suma, é o caso de provimento do recurso
defensivo, a fim de que seja retificado o cálculo de pena do
sentenciado, para aplicação do lapso de progressão de regime de
40% para o crime hediondo (homicídio qualificado).

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Por tais fundamentos, pelo meu voto, divirjo
do Eminente Relator Desembargador Guilherme de Souza Nucci, para
dar provimento ao agravo defensivo, a fim de que seja retificado o
cálculo de penas do sentenciado, para aplicação do lapso de
progressão de regime de 40% para o crime hediondo (homicídio
qualificado).
LEME GARCIA
Terceiro Juiz

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Eletrônicos
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
1262F5C8
8
15
Declarações
de Votos
GILBERTO LEME MARCOS GARCIA
12808CE2
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0011792-87.2020.8.26.0506 e o código de confirmação da tabela acima.