Tribunal: TJSP
Processo: 1500179-80.2018.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000142080
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1500179-80.2018.8.26.0630, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante CLEBERTON
SOUZA SOARES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO,
mantendo-se a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARCO DE
LORENZI (Presidente) e MIGUEL MARQUES E SILVA.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
WALTER DA SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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14a Câmara de Direito Criminal
VOTO RELATOR No 41.399
RECURSO DE APELAÇÃO No. 1500179-80.2018.8.26.0630
APELANTE: CLEBERTON SOUZA SOARES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: HORTOLÂNDIA 02a VARA JUDICIAL
CLEBERTON SOUZA SOARES APELA da r. sentença de
fls. 236/238, da lavra da MM. Juíza de Direito, Dr.a Viviani Dourado Berton Chaves,
que o condenou ao cumprimento de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 930 (novecentos e trinta)
dias-multa, no mínimo legal, tendo-o como incurso nas penas do artigo 33, caput, da
Lei n° 11.343/06.
Inconformado, insurge-se pretendendo a desclassificação
para a figura prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06. Caso assim não se entenda,
pugna pela atenuação da reprimenda, com o reconhecimento da confissão (fls.
273/282).
Regularmente processado o recurso, nas contrarrazões às
fls. 286/288, o Ministério Público requer seja negado provimento ao apelo.
A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer de fls.
294/300, opinou pelo desprovimento do apelo.
É O RELATÓRIO.
Consta dos autos que, no dia 31 de agosto de 2018, por
volta das 11h00, na Rua Almirante Barroso, n°. 100, Jardim Amanda, na cidade de
Hortolândia, CLEBERTON SOUZA SOARES, trazia consigo, guardava e mantinha
em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, 01 (uma) porção de

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Cannabis Sativa L., pesando aproximadamente 434,4 gramas, e 01 (uma) porção de
cocaína, pesando aproximadamente 8,7 gramas, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva afeiçoa-se inconteste, demonstrando-
a o auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e
apreensão, auto de constatação preliminar de substância entorpecente, laudo de
exame químico-toxicológico e a prova oral colhida.
De igual forma, a autoria restou inequívoca.
O acusado, em ambas as fases da persecução penal, em
linhas gerais, negou a traficância, sustentando que a droga apreendida se destinava
ao seu próprio consumo (fls. 04 e mídia).
A despeito da negativa apresentada, os fatos foram
comprovados pelo restante da prova coligida aos autos.
Com efeito, as testemunhas de acusação, Policiais Militares,
em firmes depoimentos, relataram, em suma, que encetaram diligências visando à
apuração de denúncia sobre a realização do tráfico de drogas no local dos fatos. Os
depoentes se depararam com um indivíduo cujas características coincidiam com a
do denunciado, deliberando pela abordagem. O indivíduo, que era foragido do
sistema prisional, estava na posse de uma porção de cocaína e de certa quantia em
dinheiro. Em continuidade, diligenciaram à residência do increpado, onde lograram
apreender um tijolo de maconha e uma balança de precisão (fls. 02, 03 e mídia).
Como se pôde verificar, não há que se questionar a autoria,
que restou devidamente comprovada, levando-se em conta as provas colacionadas
aos autos, notadamente a prova testemunhal acusatória.
Com relação aos depoimentos dos agentes da lei,
apresentam-se uniformes e incontroversos ao descreverem os fatos conforme a
denúncia, consonantes com os demais elementos de provas amealhados. No mais,
não é possível vislumbrar nenhum motivo para que incriminassem falsamente o
acusado.
Ademais, a valoração do depoimento de policiais obedece
aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, pois seria um absurdo
considerar a condição funcional como fator de inidoneidade.
Assim:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores

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policiais especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-la pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação policial, age facciosamente, ou quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (HC 74.608-0/SP; Relator Ministro Celso de Mello,
J. 18.02.1997).
E ainda:
“Os funcionários da Polícia merecem, nos seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser
quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não
ocorre e desde que não defendam interesse próprio, mas agem na
defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento
do Julgador” (Ap. 186.858-3 - 1a Câm. Criminal TJSP - Rel. Des.
Jarbas Mazzoni; JTJ 176/314).
No mais, o artigo 33, da Lei 11.343/06 retrata um tipo misto
alternativo, isto é, quaisquer das condutas descritas no dispositivo legal
caracterizam o crime em apreço.
Em razão disso, a conduta punível não é apenas vender ou
expor à venda substância entorpecente, mas, também, trazer consigo, ter em
depósito, guardar substância entorpecente sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Assim, tendo em vista o conjunto probatório seguro (a
existência de denúncia prévia; a prova oral acusatória; a quantidade, variedade de
espécies e forma de acondicionamento das drogas; a apreensão de material
comumente utilizado no preparo de tóxicos, bem como as circunstâncias da
apreensão), conclui-se que as substâncias entorpecentes apreendidas destinavam-
se ao tráfico.
Demais disso, é de se ressaltar que a situação de usuário
não descarta a figura de traficante, eis que há viabilidade de coexistência, quando
provado o dolo genérico de traficar, o qual restou caracterizado in casu. Logo, não

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subsiste a tese defensiva no sentido de que a droga apreendida serviria ao
consumo pessoal do increpado.
Nesse sentido:
“Quantidade do produto, forma de embalagem e dinheiro
apreendido com o acusado. Circunstâncias que induzem à certeza de
sua destinação ao comércio. Desclassificação para uso inadmissível”.
(TJSP, ApCrim. 234.718-3, 3a Câm. Crim. J. 17-2-1998, rel. Des. Walter
Guilherme, JTJ 208/272).
“Provado o dolo genérico de traficar tipificado no artigo
12 da Lei de Tóxicos, não cabe a desclassificação para o artigo 16,
mesmo sendo o réu viciado”. (JTJ 291/797).
Diante de tal cenário, as teses defensivas não merecem
guarida, e o édito condenatório, nos moldes como lançado, era mesmo imperativo.
Por fim, passo à análise da dosimetria das penas.
Atendendo aos critérios norteadores dos artigos 59, do
Código Penal e 42, da Lei 11.343/06, a pena-base foi corretamente fixada acima do
mínimo legal, em razão dos péssimos antecedentes do réu, possuidor de
condenações definitivas para além da reincidência (fls. 93/95).
Na segunda fase, presente ainda a circunstância agravante
da reincidência específica (cf. fls. 94 - proc. 0017446-91.2012.8.26.0229), a
reprimenda foi acrescida de mais 1/3, acertadamente.
E não se cogite na incidência da atenuante da confissão
espontânea, pois, para que haja o seu reconhecimento, faz-se necessário que a
confissão seja completa, o que não ocorreu no caso sub examine, já que o apelante
declarou que a droga apreendida serviria ao consumo pessoal, buscando, assim,
minimizar sua conduta.
Neste sentido:
TACRSP: “Em se tratando da atenuante da confissão, o
agente que, buscando minimizar sua conduta, compromete a verdade
processual, não pode reclamar a obtenção do valor legal, pois, além do
requisito da espontaneidade, não se admite, para efeito de atenuação de
penas, confissão pela metade” (RJDTACRIM 33/56).1
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
HOMICÍDIO
TENTADO.
RECONHECIMENTO
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ORDEM DENEGADA.
1 In Código Penal Interpretado, Julio Fabbrini Mirabete. Atlas, 2007, 11a ed., p. 539.

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1. “A confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses
defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de ensejar
o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65 , inciso III , alínea d ,
do Código Penal . De qualquer forma, a versão dos fatos apresentados
pelo ora Paciente sequer foram utilizados para embasar a sua
condenação, uma vez que restou refutada pela prova oral colhida no
processo. 2. In casu, o Paciente confessou ter atirado contra os policiais
para se defender, negando, assim, o animus necandi. 3. Ordem
denegada.” (STJ, HC 129278 RS 2009/0031143-9, Data de publicação:
25/05/2009).
E, por ser o réu reincidente, não se cogite na aplicação do
redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06.
Com efeito, a agravante da reincidência impede a
concessão de mencionada benesse, que só atinge os agentes que sejam primários,
de bons antecedentes e não se dediquem às atividades criminosas nem integrem
organização criminosa. Há expressa vedação legal nesse sentido, inexistindo, pois,
qualquer ofensa ao principio do non bis in idem.
Neste sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.
REINCIDÊNCIA. PENA AGRAVADA NA SEGUNDA ETAPA DA
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REDUÇÃO PELO § 4o DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006 VEDADA. AGENTE NÃO PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS.
ALEGAÇÃO
DE
DUPLA
PUNIÇÃO
PELO
MESMO
FATO.
INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DOS EFEITOS PRÓPRIOS DO
INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1.
Não há o que se falar em bis in idem mas sim em cumprimento dos
efeitos lógicos, legalmente previstos, decorrentes de um mesmo instituto
jurídico - a reincidência - quando foi agravada a sanção do paciente na
segunda etapa da dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do
art. 61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a causa especial de diminuição
da pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da não
primariedade do paciente. 2. Ordem denegada” (HC 118403 / SP, 5a
Turma, rel. Min. Jorge Mussi, j. 19/05/2009, DJe 15/12/2009).
À míngua de outras incidências na dosimetria, a pena do réu
foi tornada definitiva.
Tratando-se de delito equiparado a hediondo, cometido a
partir da vigência da Lei no 11.464/07, o regime inicial fechado é o único possível ao
crime de tráfico, a teor do que estabelece o artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90. Não
fosse por isso, também os maus antecedentes e a reincidência do réu
recomendariam a fixação de regime inicial mais gravoso, conforme julgados aos

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quais me filio.
O histórico criminal do réu, assim como o montante da
reprimenda imposta, são incompatíveis com a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos.
Do
exposto,
NEGO
PROVIMENTO
AO
APELO
DEFENSIVO, mantendo-se a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
WALTER DA SILVA
Relator