Tribunal: TJSP
Processo: 1003326-89.2015.8.26.0271
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
APELAÇÃO. Compra e venda. Ação de resolução contratual por culpa das compradoras cumulada com reintegração de posse e indenização. Sentença que julgou parcialmente procedente. Resolução do contrato e culpa das compradoras que ficou incontroversa. Reintegração de posse. Impossibilidade de acolhimento. Incontroverso nos autos que as rés apeladas não se encontram há muito na posse do bem. Apelante

Ementa:
APELAÇÃO. Compra e venda. Ação de resolução contratual por culpa das compradoras cumulada com reintegração de posse e indenização. Sentença que julgou parcialmente procedente. Resolução do contrato e culpa das compradoras que ficou incontroversa. Reintegração de posse. Impossibilidade de acolhimento. Incontroverso nos autos que as rés apeladas não se encontram há muito na posse do bem. Apelante que deve postular a medida possessória perante os atuais ocupantes do bem. Indenização. Cláusula penal. Necessidade de redução equitativa. Valor previsto no contrato somado ao tempo de inadimplemento com inércia do credor que torna a multa muito mais vantajosa que a execução do contrato. Impossibilidade. Dever do credor de mitigar o próprio prejuízo. Boa-fé objetiva. Redução da multa para 30% dos valores pagos que se justifica. Sentença parcialmente reformada tão somente para majorar a multa de 20% para 30%. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003326-89.2015.8.26.0271
Registro: 2020.0000163942
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003326-89.2015.8.26.0271, da Comarca de Itapevi, em que é apelante ARGUMENTOS
EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, são apelados GEOVANIA RIBEIRO
NEVES e LUZIA RODRIGUES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 6 de março de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 882
Apelação Cível no 1003326-89.2015.8.26.0271
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: Itapevi
Apelante: ARGUMENTOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
Apelados: Geovania Ribeiro Neves e LUZIA RODRIGUES DA SILVA
Juiz: Renata Moreira Dutra Costa
APELAÇÃO. Compra e venda. Ação de resolução contratual
por culpa das compradoras cumulada com reintegração de
posse e indenização. Sentença que julgou parcialmente
procedente. Resolução do contrato e culpa das compradoras
que
ficou
incontroversa.
Reintegração
de
posse.
Impossibilidade de acolhimento. Incontroverso nos autos que
as rés apeladas não se encontram há muito na posse do bem.
Apelante que deve postular a medida possessória perante os
atuais ocupantes do bem. Indenização. Cláusula penal.
Necessidade de redução equitativa. Valor previsto no contrato
somado ao tempo de inadimplemento com inércia do credor
que torna a multa muito mais vantajosa que a execução do
contrato. Impossibilidade. Dever do credor de mitigar o
próprio prejuízo. Boa-fé objetiva. Redução da multa para 30%
dos valores pagos que se justifica. Sentença parcialmente
reformada tão somente para majorar a multa de 20% para
30%. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
203/208, integrada às fls. 213/214, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da
inicial para declarar resolvido o contrato por culpa das rés e determinar que a autora
devolva o importe de 80% dos valores pagos, com atualização do desembolso e juros de
mora de 1% a partir da citação. Em razão da sucumbência recíproca, as partes foram
condenadas ao rateio das custas e despesas processuais, além de honorários fixados em
10% sobre o valor da causa, em benefício do patrono da parte adversa.

Sustenta, a parte autora, ora apelante, que, no ato de celebração do
negócio, a posse do bem foi transmitida à parte ré, que ficou responsável pela guarda e
conservação da coisa, a fim de evitar a invasão de terceiros. Alega que não cabe à autora
ter que ajuizar demanda a fim de remover os terceiros que lá se encontram por culpa da

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parte ré. Afirma que a parte ré foi a culpada pela invasão do bem, não podendo o ônus da
retirada dos invasores recair sobre a parte apelante. Assevera que existia saldo devedor
desde janeiro de 2001 e que isso autoriza a resolução do contrato e a retenção das parcelas
pagas. Afirma que, após longo período de inadimplemento, a restituição de 80% das
parcelas pagas gera enriquecimento sem causa à parte ré. Afirma que a sentença foi omissa
no tocante ao pedido de retenção de eventuais benfeitorias, em razão de terem sido
edificadas por possuidor de má-fé, inadimplente. Aduz que eventuais benfeitorias devem
ser compensadas com os danos suportados pelo longo período que não pode dispor do bem.
Recurso regularmente processado, com preparo (fls. 228) e sem
contrarrazões.
Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
Trata-se de ação de resolução contratual cumulada com pedido de
reintegração de posse e indenização formulada pela apelante, vendedora, em face das
apeladas, compradoras, sob o fundamento de que celebraram compromisso de compra e
venda, em dezembro de 1995, tendo a parte ré inadimplido com o pagamento do preço.
Afirmou que, em maio de 1999, as partes firmaram um acordo
extrajudicial, no qual as compradoras se comprometeram a adimplir o valor descrito na
inicial, que também não foi cumprido.
Por essa razão, pleiteia a resolução do contrato, a reintegração de
posse do imóvel, o perdimento de eventuais benfeitorias e dos montantes pagos.
A r. sentença declarou resolvido o contrato por culpa da parte apelada
e determinou a restituição de 80% dos montantes pagos, com correção do desembolso e
juros de mora da citação.

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A parte autora, ora apelante, busca a reforma da sentença com a
retenção da totalidade dos montantes pagos, das benfeitorias realizadas no bem, assim
como seja determinada a reintegração de posse.
O recurso comporta parcial provimento.
A cláusula 14a, §1o, do contrato celebrado entre as partes prevê que,
“ocorrendo a rescisão contratual por culpa dos compradores antes da entrega do lote
objeto do presente, os compradores (sic) comporá as perdas e danos a saber: a)
penalidade irredutível de 10% sobre o saldo devedor; b) ressarcimento das despesas de
comercialização correspondente a comissão de corretagem de 5% sobre o preço
desembolsado pelo comprador; e c) ressarcimento de custos administrativos com o
presente, desde já fixados em 1% sobre o preço total do lote objeto do presente” (fls. 172).
O §2o, acrescenta, ainda, que, “caso ocorra a rescisão contratual,
após a entrega do lote objeto dos presentes, os compradores estarão sujeito as seguintes
penalidades adicionais: a) taxa de ocupação 1% ao mês contados a partir da
concretização da mora sobre o preço total da venda estipulando neste contrato
mensalmente corrigido monetariamente; b) a título de taxa de depreciação 2% ao ano,
corrigido monetariamente; c) a partir da constituição em mora estará caracterizado
esbulho possessório para todos os efeitos legais” (fls. 173).
Entretanto, em que pese a previsão contratual, o artigo 413 do Código
Civil estabelece que “a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a
obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.
Em comentário ao mencionado dispositivo legal, Hamid Charaf
Bdine Junior esclarece que “diversamente do que estabelecia o art. 924 do CC revogado,
o dispositivo é incisivo: o juiz tem o dever, não a possibilidade de reduzir, ao contrário do
que constava do diploma legal revogado. A norma é de ordem pública, não admitindo que

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as partes afastem sua incidência, dispondo que a multa prevista é irredutível” (Código
Civil Comentado, Coord. Cezar Peluso, Editora Manole, 12a Ed., 2018, pág. 422).
O enunciado no 169, da III Jornada de Direito Civil prevê, ainda, que
“o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio
prejuízo”.
É dever do credor, portanto, com base no princípio da boa-fé, agir de
modo a diminuir o seu próprio prejuízo, em observância a teoria do “duty to mitigate the
loss”.
Nesse sentido:
“Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever
de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas
necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a
perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do
dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor.
Infringência aos deveres de cooperação e lealdade” (REsp n. 758818, rel.
Min. Vasco Della Giustina, j. 17.6.2010).
No caso concreto, fica evidente que o credor se comportou de modo a
tornar o seu prejuízo, a ser suportado pelo devedor, superior ao proveito econômico da
própria obrigação principal, tendo em vista que algumas penalidades são devidas por mês
de atraso e a ação somente foi ajuizada em 2015, mesmo o inadimplemento tendo ocorrido
com o não pagamento da 22a prestação do acordo extrajudicial firmado em 1999.
Assim, se afigura mais adequada a fixação de indenização em 30% do
montante pago, já que atende ao caráter reparatório da cláusula penal estabelecida em
contrato, levando em consideração a atuação omissiva do apelante de modo a agravar
sobremaneira o próprio dano e a necessidade de redução equitativa prevista no Código
Civil, sem perder de vista o elevado tempo de ocupação do local.

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Nesse ponto, vale registrar que a notificação judicial realizada em
2008 não teve o condão de mitigar os prejuízos, de modo que não serve como elemento
favorável ao credor na atuação com boa-fé frente à situação de inadimplência do devedor.
Além disso, a reintegração de posse não é viável.
Como bem registrou a i. sentenciante, é incontroverso que as
compradoras não estão na posse do imóvel há muito e que atualmente terceiros ocupam o
local, de modo que o acolhimento do pedido de reintegração de posse não teria o condão de
restituir à posse ao apelante.
Dessa forma, o pedido deve ser julgado improcedente, porque o seu
êxito está atrelado ao exercício da posse pela parte adversa, o que não ocorre no caso
concreto, cuja ciência da parte apelante é inequívoca.
Eventual ação possessória deve ser intentada contra os atuais
ocupantes do bem.
No tocante às benfeitorias, o artigo 1.203 do Código Civil prevê que
“salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi
adquirida”.
Os apelados adquiriram a posse de boa-fé em razão do instrumento
celebrado em 1995 e, mesmo com o inadimplemento de algumas parcelas, firmaram novo
acordo em 1999, de modo a corroborar o exercício da posse nos mesmos caracteres em que
adquirida.
Em outras palavras, não há nenhum elemento que indique a alteração
do caráter da posse exercida pelos compradores, cujo ônus da prova caberia ao apelante,
nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

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A própria notificação judicial realizada (fls. 14 e seguintes) foi no
sentido de constituir as devedoras em mora para realizar o pagamento, de modo que a
permanência no imóvel não teve o condão de alterar o caráter de sua posse.
O artigo 1.219 prevê, ainda, que “o possuidor de boa-fé tem direito à
indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se
não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá
exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis”.
Dessa forma, fica afastada a pretensão da apelante de que seja
reconhecido o perdimento das benfeitorias realizadas, porque, como visto, o possuidor de
boa-fé, mesmo que tenha inadimplido o contrato, tem direito à indenização pelas
benfeitorias úteis e necessárias, assim como ao levantamento das voluptuárias.
A permanência da parte apelada no bem apenas justifica a indenização
do vendedor, com a cobrança, no caso, da cláusula penal, que em nada se confunde com o
perdimento de benfeitorias, sob pena de enriquecimento sem causa.
Assim, fica reformada a r. sentença para majorar o percentual de
abatimento de 20% para 30%, nos termos da fundamentação.
Em que pese o provimento de parte do recurso, não há que se alterar a
sucumbência, devendo cada parte arcar com metade das custas e despesas processuais,
além de honorários em favor da parte adversa.
Como o recurso foi interposto pela parte autora, com êxito parcial,
ficam majorados os honorários devidos pela parte apelada ao seu patrono no importe de
12% sobre a mesma base de cálculo, tendo em vista o que determina o artigo 85, §11o, do
Código de Processo Civil, observada a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade
concedida.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com

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intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de declaração
para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do Supremo
Tribunal Federal).
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator