Tribunal: TJSP
Processo: 1503617-74.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado pelo concurso de agentes e abuso de confiança em continuidade delitiva – Artigo 155, §4o incisos II e IV, por duas vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal – Preliminar - Acordo de não persecução penal – Descabimento- Preliminar rejeitada- Mérito- Absolvição por insuficiência probatória – Descabimento- Confissão extrajudicial dos réus –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado pelo concurso de agentes e abuso de confiança em continuidade delitiva – Artigo 155, §4o incisos II e IV, por duas vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal – Preliminar - Acordo de não persecução penal – Descabimento- Preliminar rejeitada- Mérito- Absolvição por insuficiência probatória – Descabimento- Confissão extrajudicial dos réus – Validade – Retratação em Juízo que se mostra inverossímil- Palavras da representantes das vítima, corroboradas pelos testemunhos policiais – Validade e credibilidade - Qualificadoras suficientemente demonstradas – Condenação Mantida – Dosimetria – i) corrés Priscila e Elaine – Penas adequadas – Reconhecimento do crime continuado- Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Regime inicial aberto em caso de conversão – RECURSOS NÃO PROVIDOS ii) corréu Jonathan – Maus antecedentes – Compensação integral entre reincidência e confissão espontânea – Regime inicial fechado mantido, tendo em vista a comprovada reincidência- RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000833450
ACÓRDÃO
Vistos, relatados
e
discutidos
estes
autos
de Apelação Criminal no
1503617-74.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ELAINE
SANTOS DE OLIVEIRA, PRISCILA ROCHA DE OLIVEIRA LOPES e JONATHAN
DO NASCIMENTO PENTEADO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a matéria preliminar, NEGARAM
PROVIMENTO aos recursos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
SILMAR FERNANDES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503617-74.2019.8.26.0050 Voto 17439
2/19
Apelação no
1503617-74.2019.8.26.0050
Voto no
17439
Apelantes:
Priscila Rocha de Oliveira Lopes
Elaine dos Santos de Oliveira
Jonathan do Nascimento Penteado
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL Furto qualificado pelo concurso
de agentes e abuso de confiança em continuidade delitiva
Artigo 155, §4o incisos II e IV, por duas vezes, na forma do
artigo 71, ambos do Código Penal Preliminar - Acordo de
não persecução penal Descabimento- Preliminar rejeitada-
Mérito-
Absolvição
por
insuficiência
probatória

Descabimento- Confissão extrajudicial dos réus Validade
Retratação em Juízo que se mostra inverossímil- Palavras da
representantes das vítima, corroboradas pelos testemunhos
policiais
Validade e credibilidade - Qualificadoras
suficientemente demonstradas
Condenação Mantida

Dosimetria i) corrés Priscila e Elaine Penas adequadas
Reconhecimento do crime continuado- Substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos Regime
inicial aberto em caso de conversão RECURSOS NÃO
PROVIDOS ii) corréu Jonathan
Maus antecedentes

Compensação integral entre reincidência e confissão
espontânea Regime inicial fechado mantido, tendo em vista
a comprovada reincidência- RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de apelações interpostas contra a r.
sentença de fls. 432/445 e declarada a fls. 460, que julgou procedente a
acusação e condenou os réus como incursos no artigo 155, §4o, incisos II e
IV, por duas vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, a
cumprirem as seguintes penas: i) Priscila Rocha de Oliveira Lopes: 02
(dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto,
substituída por duas penas de prestação de serviços à comunidade, em

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instituições a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais, além do
pagamento de 22 dias-multa, no piso; ii) Elaine Santos de Oliveira: 02
(dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto,
substituída por duas penas de prestação de serviços à comunidade, em
instituições a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais, além do
pagamento de 22 dias-multa, no piso; iii) Jonathan do Nascimento Penteado:
03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 26 dias- multa, no piso.
Inconformados, recorrem os réus. Priscila Rocha
de Oliveira Lopes pugna pela reforma da decisão, sob o argumento, em
síntese, da fragilidade probatória (fls. 481/483). Elaine Santos de Oliveira
requer, preliminarmente, a conversão do julgamento em diligências para
adoção da Lei 13964/2019. No mérito, objetiva a absolvição, alegando a
insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena base no
mínimo legal (fls. 485/499). Jonathan postula a absolvição por insuficiência
probatória, ou, em caso de manutenção da condenação, afastamento das
qualificadoras e, por fim, a fixação de regime inicial aberto e
reconhecimento da detração penal (fls. 527/554).
Ofertadas contrarrazões (fls. 517/521 e 560/574),
a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento
dos recursos (fls. 593/600).
É o relatório.

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2.
Preliminarmente,
não
há
falar-se
em
conversão do julgamento em diligência.
Requer a defesa da corré Elaine a nulidade da
sentença e a manifestação do Ministério do Público acerca do acordo de não
persecução penal.
Não obstante, verifica-se que quando a lei entrou
em vigor, a sentença já tinha sido publicada (cf. certidão de fls. 459). Desta
forma, patente a impossibilidade de aplicação da Lei no 13.964/2019.
De mais a mais, consoante destacado pelo d.
representante do Ministério Público em suas contrarrazões. inviável o
acordo de não persecução penal; vale lembrar que segundo artigo 28-A com
a nova redação dada pela Lei 13964/2019, o Ministério Público “poderá
propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente
para reprovação e repressão do crime” (sem destaques no original), não
sendo este o caso dos autos.
Rejeitada a matéria preliminar, passemos a
análise do mérito.
Consta da inicial que no dia 26 de dezembro de
2018, no interior da Igreja Betesda, Priscila Rocha de Oliveira Lopes,
agindo em concurso, com unidade de desígnios e divisão de tarefas com
Elaine dos Santos de Oliveira e Jonathan do Nascimento Penteado,
subtraíram, para proveito comum, mediante abuso de confiança, o valor de

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R$ 3000,00 pertencente à vítima Silvia Geruza Fernandes e o valor de R$
14146,81, pertencentes à vítima Ricardo Gondim Fernandes.
Segundo o apurado, Priscila trabalhava como
faxineira na Igreja Betesda de São Paulo, com livre acesso ao escritório da
secretária Ana Paula Valeriano de Oliveira. Na data dos fatos, dirigiu-se até
a gaveta onde estavam guardados dois cartões bancários do Banco Itaú com
as respectivas senhas numéricas, pertencentes a Silva e Ricardo, e de lá os
subtraiu. Em poder dos cartões e das senhas, juntamente com o casal Elaine
e Jonathan, realizaram várias transações bancárias, como saques e compras
em diversos estabelecimentos, sendo que diversas dessas operações foram
efetuadas em uma máquina de cartões posteriormente identificada como
referente ao estabelecimento “Burgueria dos Amigos”, de propriedade do
casal Elaine e Jonathan. Noticiou-se, ainda que Elaine e Jonathan foram
flagrados por câmeras de segurança realizando compras com um dos cartões
da vítima, em uma loja “O Boticário” situada no Shopping SP Market.
Realizadas diligências pela Polícia Civil, com
base em câmeras de segurança e meios eletrônicos, lograram êxito em
identificar os acusados.
A materialidade delitiva restou demonstrada pelo
auto de prisão em flagrante de fls. 05, boletim de ocorrência de fls. 13/15,
auto de exibição e apreensão (fls. 44), relatórios de investigações (fls. 12/33
e 79/100), além da prova oral.
A autoria é, igualmente, induvidosa.

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Em solo extrajudicial, os apelantes admitiram a
prática delitiva (fls. 60/61 ,65 e 70), e em Juízo se retrataram (mídia digital).
Na fase policial, a corré Priscila confessou ter
subtraído por duas vezes os cartões bancários das vítimas, acrescentando
que após a utilização os devolvia no local de origem. Afirmou que possuía
dívidas e que os corréus Jonathan e Elaine prometeram ajudá-la; sendo
assim, passou ao casal os cartões com as respectivas senhas. Em tais
ocasiões, ficava aguardando do lado de fora do shopping o casal fazer
compras. Recebeu, como contrapartida, cerca de R$ 1.000,00 em dinheiro e
um perfume do “Boticário”. Em juízo, inovou. Afirmou que trabalhava na
igreja e tinha acesso a todas as salas, para fazer limpeza, porém negou a
subtração dos cartões. Quanto a sua declaração na polícia, disse que foi
coagida a confessar bem como a “entregar” o casal que estava com ela.
Alegou que um policial puxou seu cabelo, coagindo-a a confessar. Por fim,
afirmou que não esteve no shopping SP Market na companhia dos corréus.
Elaine Santos de Oliveira informou que já
conhecia Priscila. Afirmou que Jonathan incentivou Priscila a furtar os
cartões e, já na posse destes, os três foram até o Shopping SP Market, onde
realizaram compras nas lojas “O Boticário”, “Mac Donald's” e “Hering”.
Afirmou que também utilizaram os cartões (não sabendo precisar qual
deles) em uma máquina para pagamento de crédito/débito (marca Acqio).
Disse que ainda abasteceram o veículo Ecosport, placas DNS 9353. Alegou
que sacou das suas contas a quantia correspondente a 50% de tudo aquilo
que auferiu com as compras e saques, o correspondente a R$ 4.150,00,
repassando para a corré Priscila. Disse, ainda, que Jonathan estava

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combinando com Priscilla como obter o número do CNPJ da igreja, pois
pretendia abrir uma conta corrente em nome daquela instituição. Sob o crivo
do contraditório, todavia, negou ter conhecimento acerca dos cartões
subtraídos. Declarou conhecer Priscila pois ela trabalhou em uma
hamburgueria que era de sua propriedade. Afirmou que a máquina de
cartões não estava mais em uso. Disse ter efetuado compras no shopping
pois residia perto. Quanto a seu depoimento na polícia, alegou que foi
ameaçada pelos policiais, sendo obrigada a assumir o furto, pois os policiais
falaram que matariam seu marido na sua frente e de seus filhos. Declarou,
por fim, ter sofrido puxões de cabelo e ameaças dos policiais.
Jonathan do Nascimento Penteado informou
conhecer Priscila, pois a corré havia trabalhado na padaria do seu sogro,
como caixa. Priscila continuava amiga pessoal do casal e, em uma conversa,
disse que trabalhava em uma igreja e havia encontrado os dois cartões, com
as senhas coladas atrás. Por sua orientação Priscilla furtou os cartões. Na
posse destes, ele passou a utilizá-los em compras nas lojas “O Boticário” e
“Hering”. Não foi repassado nenhum valor para Priscila. Em Juízo afirmou
que já foi processado e condenado pelo artigo 157 do CP, sendo que estava
solto há cerca de cinco anos. Quanto aos fatos disse que foi forçado a
confessar. Os policiais entraram em sua casa, dizendo que havia um
mandado de prisão temporária contra si, e o ameaçaram. Por fim, declarou
ter assumido o crime para livrar as corrés.

Em que pese o alegado pela defesa, o que se
depreende dos autos é que as confissões realizadas perante a autoridade
policial acabaram por revelar-se em consonância com as demais provas

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trazidas aos autos, tendo a jurisprudência se orientado no sentido de que, em
regra, a prova constante do inquérito policial não deve ser desprezada, até
porque não conseguiram provar a “pressão” e coação sofridas em seus
interrogatórios policiais.
As confissões extrajudiciais, obtidas regularmente e
segundo sejam seus termos postos em confronto com as demais
circunstâncias ocorridas no caso, às quais se ajustam, tem alto valor
probante e podem ser aceitas se não elididas na fase judicial.
Afinal, é sabido que a confissão deve ser avaliada
pela força de convencimento que nela se contém, e não pelo local onde ela é
prestada. Vale dizer, a confissão extrajudicial corroborada pela palavra da
vítima, dos policiais que realizavam as investigações, bem como por outros
elementos objetivos de prova, não pode ser invalidada pela retratação, em
pretório, sem qualquer explicação plausível para a confissão policial e com
nova versão totalmente inverossímil. Inegável, assim, o valor probatório
decorrente do entrosamento dos vários elementos de convicção (Cód. Proc.
Penal., arts. 6o, inc. V, 199, 197 e 157, combinados; JOSÉ FREDERICO
MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Forense, 1961,
vol. II, ns. 483 e 484, págs. 329-30; ADALBERTO JOSÉ Q. T.
CAMARGO ARANHA, Da Prova no Processo Penal, 3a ed., Saraiva, 1994,
cap. XVIII, 4, pág., 195; RTJ, 81/337, 88/371, 90/750, 93/131, 95/563 e
143/306; RT, 421/267, 426/439, 507/417, 547/396, 549/358-390, 553/423,
569/289, 574/384, 578/374-402, 631/331, 675/395, 681/385, 689/439,
714/401, 715/481, 717/417, 724/712, 725/667 e 729/583; RJDTACrSP,
15/48, 19/75, 21/137-266 e 22/276; RJTJESP, 82/401 e 84/359; JTACrSP,

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53/251, 56/197, 57/382, 61/242, 63/46, 64/26-293-294 E 66/263).
Vale dizer, as retratações feitas em Juízo
realmente não se coadunam com os demais elementos, mostrando-se vagas e
pouco convincentes.
Por sua vez, o delegado de polícia Renzo
Henrique Zorzi, ouvido em Juízo, relatou a dinâmica das investigações.
Afirmou que por intermédio do circuito das câmeras de vigilância constatou
que apenas duas pessoas tiveram acesso ao local onde estavam guardados os
cartões e, ainda, que pelas imagens dos locais das compras, foi visualizado
um casal, posteriormente identificado como os corréus Elaine e Jonathan, os
quais realizaram compras com o cartão das vítimas. Além disso, nas redes
sociais, observaram que o perfil da corré Priscila mantinha intensa relação
com o perfil de uma lanchonete, inclusive contendo mensagem da corré
Elaine fazendo publicidade do estabelecimento. Posteriormente, constatou-
se que se tratava da lanchonete de propriedade dos corréus Elaine e
Jonathan. Levantadas as fotografias do casal, verificou que eram as mesmas
pessoas que teriam utilizado um dos cartões em uma compra realizada na
loja “O Boticário”; os réus foram interrogados e admitiram a empreitada.
Em corroboração as declarações do investigador de polícia Edno Silva
Alves Correia (mídia digital).
Não se deve olvidar que os depoimentos dos
agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,
gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente, sobretudo
quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto probatório. Além

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disso “A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou
suspeita” (STF, RTJ 68/54).
A propósito, vem decidindo o Colendo Superior
Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência
do enunciado 83 da Súmula desta Corte (STJ, AgRg no Ag 1158921/SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma, j. 17.05.11, DJ
01.06.11).
Sobre a validade dos depoimentos prestados por
policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“PROVA
CRIMINAL
-
Depoimento
de
policial
responsável pela prisão - Admissibilidade - Ânimo
inexistente de incriminar o réu - Credibilidade do relato
- Ausência de razão concreta para suspeição - Recurso
não provido. Os funcionários da Polícia merecem nos
seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em
geral, a não ser quando se apresente razão concreta de
suspeição.” (Apelação Criminal n. 168.650-3 - Matão -
Relator: Jarbas Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).
“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao
policial servir como testemunha. Além disso, não se
acredita que servidores públicos, inclusive os policiais
civis, empossados que são após compromisso de
fielmente cumprirem seus deveres iriam apresentar
testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com o
simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário, tem
os funcionários públicos a presunção de que no
desempenho de suas atuações agem escorreitamente”.
(TJSP, 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no.
0355425-27.2009.8.26.0000, Rel. Desembargador Marco

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Antonio Marques da Silva).
Destarte, não havendo motivos plausíveis para
desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não
meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício
de suas profissões , seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos
até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas
previstas no artigo 342 do Código Penal.
Como bem consignou o Desembargador Geraldo
Wholers, no julgamento da Apelação 990.08.171319-5: “ E nada autoriza
supor, como pretendem as Defesas, que os servidores públicos ouvidos
tenham escamoteado o resultado da diligência que empreenderam.
Testemunhas têm o dever de dizer a verdade, e funcionários públicos
chamados a Juízo agregam a essa genérica obrigação a incumbência de
prestarem contas sobre o que viram e reprimiram com a magnanimidade
que deles se espera, de modo compatível com a dignidade inerente a seus
cargos”.
Desta forma as confissões extrajudiciais dos réus
foram confirmadas pelos depoimentos das testemunhas policiais cujas
palavras conforme acima exposto -não se pode duvidar.
Por sua vez, a testemunha Ana Paula Valeriano
de Oliveira, ouvida como representante das vítimas, declarou ser secretária
da Igreja Betesda, ficando na guarda de cartões bancários do casal fundador
da igreja (Silvia e Ricardo), que se encontrava nos Estados Unidos. Afirmou

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ser responsável pela parte financeira da igreja. Narrou que conhecia Priscila,
que pertencia a uma empresa terceirizada de limpeza. Quanto aos fatos,
asseverou que ao sair de férias, deixou os cartões guardados em uma gaveta
fechada, tendo deixado a chave com a tesoureira Sara. Certo dia, recebeu
uma ligação do gerente do banco, noticiando transações bancárias suspeitas.
A princípio pensou que os cartões tinham sido clonados. Verificou, porém,
que os cartões estavam no mesmo local. Registrou boletim de ocorrência,
quando então iniciaram as investigações. Por fim, aduziu que a empresa
terceirizada reembolsou os valores subtraídos (fls. 329).
Ressalto que não há que se por em dúvida a
palavra da vítima, que a todas as luzes, não tinha nenhum interesse em
falsamente acusar pessoas inocentes. Certo que não se deve conferir à
vítima infalibilidade que não lhe é própria. Como qualquer pessoa, pelo
simples fato de pertencer à espécie humana, também está sujeita a erro e de
fato, tanto pelas causas lógicas (falta de atenção, de memória, etc.) quanto
pelas causas morais (vaidade, interesse, preguiça, etc.), ou ainda pelas
paixões, inclusive pela Justiça, muitas vezes se engana, tomando o falso
como verdadeiro. Por isso que o Juiz, ao formar a sua convicção, há de
buscar na evidência a clareza que, no contingente plano terreno, ilumina a
verdade.
Assim, se não há prova de que tenha sido a
vontade da vítima influenciada por outro motivo que não o de dizer a
verdade, e não se vislumbra nos autos nenhum contraindício que ponha em
dúvida a sinceridade do seu relato, que se apresenta em conformidade com
os demais elementos de convicção, forçoso é admitir a sua palavra, pela

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certeza que exprime, como suficiente à formulação de um seguro juízo de
convicção.
Aliás,
não
é
por
outro
motivo
que
a
jurisprudência, reiteradamente vem acentuando que:
“Na valoração da prova, tenho que as declarações
seguras e insuspeitas da vítima devem preponderar sobre
as
palavras
(suspeitas,
por
razões
óbvias)
do
sentenciado, mormente por encontrarem amparo na
prova testemunhal.
Tais declarações, por partirem de pessoa insuspeita,
constituem elemento seguríssimo de convicção, quando
não contrariadas por outras evidências, merecendo, até
prova em contrário, credibilidade.” (TJSP, 9a Câmara
Criminal, Apelação no 0052183-75.2012.8.26.0050, Rel.
Des. Souza Nery, j. 11.04.2013).
Não bastasse a prova oral produzida, de se
destacar a apreensão da máquina na qual foram efetuadas a maioria das
transações em desfavor das vítimas, bem como o boné utilizado pelo corréu
Jonathan com o qual ele aparece nas filmagens realizadas na loja onde foi
efetuada compra com os cartões subtraídos (Boticário) v. auto de exibição
e apreensão à fls. 44.
E, ao contrário do alegado pela defesa,
desnecessária a realização de prova pericial contábil, pois restou
suficientemente comprovado o desfalque nas contas bancárias das vítimas,
conforme relatado pela secretária dos titulares dos cartões, a qual estava na
posse destes.
Assim, as versões apresentadas pelos acusados

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em Juízo, em cotejo com a coesa prova acusatória, mostraram-se totalmente
inverossímil, mormente porque não se desincumbiram do ônus de confirmar
seus álibis, como lhes competia, a teor do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal.
Nesse sentido, já se decidiu que “de acordo com
a jurisprudência do STJ a defesa deve comprovar o álibi apresentado.”
(STJ, 5a Turma, Habeas Corpus no 44.376/SP, Rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca, j. 17.11.2005).
No mais, as qualificadoras do artigo 155, §4o,
incisos II e IV do Estatuto Repressor também restaram configuradas. Afinal,
a corré Priscila, em razão do exercício de suas funções, possuía livre acesso
as dependências da igreja, e mediante abuso de confiança, veio a descobrir
os cartões bancários acompanhados de suas respectivas senhas,
confidenciando tal fato aos corréus, sendo instigada a efetuar a subtração,
com a promessa de participação no produto do crime. No mais, o concurso
de agentes também foi amplamente demonstrado pela efetiva participação
dos corréus Elaine e Jonathan na ação criminosa, sendo que houve divisão
de tarefas para a prática delitiva.
Destarte, a condenação dos apelantes pelo
cometimento do crime de furto qualificado foi, pois, correta resposta às
provas dos autos.
Passemos à dosimetria penal.

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i)
Corrés Elaine e Priscila
No caso vertente, não obstante as condições
favoráveis das apelante, de se registrar que uma das qualificadoras deslocou
o tipo previsto no caput do artigo 155 do Estatuto Repressor para aquele
insculpido no §4o do mesmo artigo, perfazendo, para cada acusada, penas
basilares de 02 anos e 04 meses de reclusão, além do pagamento de 11 dias-
multa, no piso.
Na segunda fase, foram as apelantes sobejamente
beneficiadas com a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a qual
sequer deveria ter sido reconhecida, ante a retratação em Juízo. Todavia,
ante o conformismo ministerial, ficam assim mantida, tornando as penas ao
piso.
Na terceira etapa, acertadamente reconhecida a
continuidade delitiva foram elevadas as penas de 1/6, resultando ao final 2
(dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 22 (vinte
e dois) dias- multa, nos termos dos artigos 71 e 72 do Código Penal.
Presentes os requisitos legais do artigo 44 do CP,
as penas privativas de liberdade foram substituídas por duas restritivas de
direitos consistentes em prestação de serviços comunitários, em instituições
a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais, fixado o regime inicial
aberto em caso de conversão.
Nada a reparar, pois.

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ii) Jonathan do Nascimento Penteado
Inicialmente, vale ressaltar que de acordo com o
Código Penal vigente, o juiz exerce relativo arbítrio na fixação da pena,
dosando-a de acordo com diversas circunstâncias entre um mínimo e um
máximo cominados abstratamente para cada delito.
Neste sentido, estabelece o artigo 59 do Estatuto
Repressor as chamadas circunstâncias judiciais, que fornecem ao julgador
os critérios necessários à fixação de uma “pena-base” entre os limites da
sanção fixados abstratamente. Significa dizer que, para exasperar a pena
além do mínimo legal, é necessário que o Juiz fundamente a decisão
atendendo aos critérios estabelecidos no artigo em comento, ou seja, à
culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como
ao comportamento da vítima.
Ressalto que a dosimetria da pena é matéria
sujeita à discricionariedade do destinatário da prova, cabendo às instâncias
ordinárias, mais próximas dos fatos, das provas, o ônus de fixar, de fato, a
reprimenda, competindo, por outro lado, aos Tribunais, em regra, a correção
de discrepâncias, apenas se arbitrárias (STF, HC 120283/SP, Rel. Min.
ROSA WEBER).
Nessa linha, de se trazer à colação orientação do
i. Des. Luís Soares de Mello no sentido de “prestigiar-se e referendar o
critério do julgador de origem, quanto ao apenamento. Primeiro porque

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objetivamente envolvido no caso com a presidência do processo, com direto
contato com o acusado e sua personalidade e, por isso e por certo, com
maior e muito mais preciso sentir e direcionamento voltados para a
realidade do caso concreto. E depois que obedecido exatamente este
parâmetro e não fugindo ele de uma conceituação genérica, prudente e
ponderada, não haverá porque se alterar os critérios norteadores da
fixação da reprimenda. Quer-se dizer com isso, em suma, que havendo
razoabilidade de critérios de formação da reprimenda e sempre obedecidos
aqueles constantes do artigo 68 do Código Penal, não há como se mudar o
dimensionamento adotado” (Apelação no 0099967-48.2012.8.26.0050,
julgada em 12 de novembro de 2013).
Nesse contexto, adverte GUILHERME DE
SOUZA NUCCI que “...tem sido hábito de vários juízes brasileiros, de
qualquer grau de jurisdição, optar, quase sempre, pela aplicação da pena
mínima aos acusados em julgamento. Desprezam-se, em verdade, os
riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para escolher, dentre
o mínimo e o máximo cominados para cada infração penal, a pena ideal e
concreta para cada réu. Não se compreende o que leva o Judiciário,
majoritariamente, a eleger a pena mínima como base para a aplicação das
demais circunstâncias legais. Afinal, o art. 59 do Código Penal, menciona
oito elementos diversos, almeja a aplicação da pena em parâmetros
diferenciados para os réus submetidos a julgamento. A padronização da
pena é contrária à individualização, de modo que é preciso alterar essa
conduta predominante (...) Não se sabe quem o que leva magistrados tão
diferentes, das mais diversas comarcas do Estado, a assimilar os mais
distintos casos, para puni-los, invariavelmente, no mesmo patamar, como se

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não apresentassem uma gravidade específica, própria e inconfundível”
(Código Penal Comentado, 14a edição, revista, atualizada e ampliada, Ed.
Forense, 2014, p. 416, item 02).
Tal orientação da doutrina afina-se com
precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1566371/SC,
Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJ de 01/08/2016).
No caso em questão, considerando-se que uma
das qualificadoras deslocou o tipo previsto no caput do artigo 155 do
Estatuto Repressor para aquele insculpido no §4o do mesmo artigo, bem
como em razão dos maus antecedentes ostentados pelo apelante (fls.
266/277), as penas basilares foram adequadamente estabelecidas em 1/3
acima do mínimo, perfazendo 02 anos e 08 meses de reclusão, além do
pagamento de 13 dias-multa, no piso.
Com efeito, legítimo o rigor lançado à primeira
fase da fixação da pena, nada havendo a reparar.
Na segunda, o réu foi sobejamente beneficiado
tanto com o reconhecimento da confissão espontânea, quanto em relação a
compensação integral entre tal atenuante e a agravante da reincidência (fls.
264), ficando assim mantido, ante o conformismo ministerial. Por fim,
elevadas de 1/6 em razão do crime continuado.
Em decorrência da recidiva não há se falar em
substituição da sanção carcerária por penas restritivas de direitos (art. 44 do
CP) ou, ainda, em sua suspensão condicional (art. 77 do CP), por impeditivo

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legal.
Por derradeiro, levando-se em conta o fato de o
réu ostentar péssimos antecedentes e ser reincidente, absolutamente
adequada a fixação de regime fechado. Em que pese a menor gravidade do
furto perante a sociedade e não obstante a pena imposta seja inferior a 4
anos, o acusado demonstra que faz da prática de delitos, sobretudo contra o
patrimônio, seu meio de vida, e por tal fato, correta a fixação da modalidade
mais gravosa para início do desconto da reprimenda, única adequada e
possível ao caso concreto, nos termos dos artigo 33, §§2 o e 3o, do Código
Penal.
Por derradeiro, incabível aplicar-se a diretriz
prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, porquanto o
regime prisional não foi fixado com base, exclusivamente, no quantum de
sanção carcerária imposto.
5. Ante o exposto, rejeitada a matéria preliminar,
NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS.
SILMAR FERNANDES
RELATOR