Tribunal: TJSP
Processo: 1500097-63.2018.8.26.0593
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270580
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500097-63.2018.8.26.0593, da Comarca de Marília, em que é apelante JOÃO VITOR DA
CRUZ PEREZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500097-63.2018.8.26.0593 -Voto no 35798
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Apelação Criminal no 1500097-63.2018.8.26.0593
Apelante: JOÃO VÍTOR DA CRUZ PEREZ
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Primeira Vara Criminal da Comarca de Marília SP
Voto no 35.798
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta contra a
sentença prolatada pelo MM. Juiz Luís Augusto da Silva Campoy, que
condenou João Vítor da Cruz Perez à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados no mínimo legal, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, por trazer consigo, para
fins de tráfico, 39 porções de cocaína, pesando aproximadamente 65,12g,
substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
O apelante João Vítor, em razões de recurso, requer
sua absolvição, por negativa de autoria. Busca o reconhecimento da nulidade
da r. sentença de primeiro grau em razão de ter sido baseada em desrespeito a
mandamento constitucional, uma vez que não foi informado sobre o direito
de se manter calado, o que macula o ato de sua confissão. Subsidiariamente,
pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no artigo
28 da Lei de Drogas e o abrandamento do regime prisional.
Em contrarrazões, o Ministério Público requer o
desprovimento do recurso.
No mesmo sentido, manifestou-se o Procurador de
Justiça, opinando pelo não provimento do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela

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Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma
de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
Inicialmente, embora não tivesse sido indicada
como questão preliminar, faço a análise da assertiva referente à alegada
ilicitude da confissão informal do apelante João Vítor, por não ter sido, em
tese, advertido, quando da abordagem pelos policiais militares, sobre seu
direito ao silêncio.
Com efeito, em que pese a insurgência defensiva,
não há, nos autos, qualquer tipo de prova ilícita, muito menos dela derivada.
Embora tivesse o policial Bruno afirmado que, logo
ao ser abordado, o apelante confessou informalmente a prática do crime, tal
circunstância não configura prova ilícita.
Ao contrário do que pretende a Defesa, não há o
dever de, já neste instante inicial, ser o apelante alertado acerca de seu direito
de permanecer em silêncio, até mesmo porque eventual confissão em tal
circunstância, para surtir efeito, é de ser confirmada por qualquer outra prova
colhida nos autos.
No mais, ainda que se entenda que o policial tenha o
dever de, durante a abordagem, alertar o suspeito acerca de seu direito
constitucional, eventual falta em inquérito policial constitui mera
irregularidade, incapaz de macular a ação penal.
STF: “A eventual existência de irregularidade
formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa
descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da
coação cautelar
impondo, em consequência, quando reais os vícios
registrados, o próprio relaxamento da prisão não se reveste, por si só, de
eficácia invalidatória do subsequente processo penal de conhecimento e nem
repercute
sobre
a
integridade
jurídica
da
condenação
penal
supervenientemente decretada” (JSTF 223/362).
TACRSP: “Eventuais irregularidades no auto de

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prisão em flagrante não ensejam nulidade, pois, quando muito, o faria
imprestável como elemento de convicção, afetando a análise de mérito, até
porque possível vício no inquérito não tem o condão de macular a ação
penal” (RJDTACRIM 30/179).
Assim, rejeitada a preliminar, passa-se à análise do
mérito.
A materialidade do crime foi comprovada pelo auto
de prisão em flagrante delito de fls. 03, pelo boletim de ocorrência de fls.
09/11, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 12, pelo laudo de constatação
de fls. 16/18, pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 59/61 e por
toda a prova oral amealhada durante a instrução criminal.
Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante
delito o apelante João Vítor (fls. 06) negou a autoria do crime que lhe foi
imputado. À época dos fatos, havia no local outro indivíduo que estava com
uma bicicleta e, ao perceber a aproximação da Polícia, jogou ao chão uma
nota de R$10,00 (dez reais) e dois pinos com cocaína, negando que tais lhe
pertencessem. Em seguida, os policiais realizaram buscas em um terreno e
localizaram outros pinos da mesma droga, não sabendo informar a quem
pertencessem.
Em seu interrogatório judicial (gravação audiovisual
da audiência realizada em 02.07.19) manteve a negativa de autoria do crime.
Havia comprado dois pinos da droga, ocasião em que o traficante, percebendo
a aproximação de policiais, jogou os demais invólucros ao chão e correu. Um
dos policiais perseguiu-o, mas, logo depois, retornou, sem droga alguma.
Quando dos fatos, não presenciou motociclista no local. Somente na
Delegacia foi-lhe apresentada a substância entorpecente.
Os policiais militares Anselmo Bernardo da Luz e
Bruno Abrão Barboza (fls. 04 e 05, respectivamente, e, ainda, gravação
audiovisual da audiência realizada em 02.07.19) declararam que, quando dos
fatos, observaram que o apelante, que estava sentado na calçada, levantou-se
e se aproximou de um motociclista, entregando algo a ele. O motociclista se
evadiu ao perceber a aproximação da Polícia, tendo o apelante jogado ao chão
dois pinos que acondicionavam a cocaína, bem como a cédula de R$10,00
(dez reais) que trazia nas mãos e, ao tentar correr em fuga, foi contido.
Revistado, localizou em seu bolso a quantia de R$42,00 (quarenta e dois)
reais em dinheiro. No local onde o apelante estava sentado foram localizados,

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em uma moita, outros 37 (trinta e sete) pinos da mesma droga. Em Juízo, as
testemunhas de acusação acrescentaram que realizaram patrulhamento em
lugar conhecido como ponto de venda de drogas. Bruno afirmou que as
demais porções da droga estavam no mesmo lugar onde João Vítor estava
sentado, ressaltando que suas embalagens eram semelhantes àquelas que o
apelante dispensara, cuja propriedade ele admitiu, confessando, na Delegacia,
que praticava o tráfico de entorpecentes. João Vítor era conhecido nos meios
policiais, recordando-se, inclusive, que ele já havia sido preso pela prática do
mesmo crime.
A análise do conjunto probatório leva à conclusão
de que o apelante, de fato, praticou o delito que lhe foi imputado.
Com efeito, verifica-se que os depoimentos
prestados pelos policiais militares são uníssonos, coesos e coerentes,
atestando que as atitudes suspeitas do apelante desencadearam a averiguação,
pois foi observado que se levantou do lugar onde estava sentado, indo ao
encontro de um motociclista que dele se aproximou, entregando algo a este e,
quando da incursão policial, tentou fugir, dispensando dois pinos de cocaína e
valor em dinheiro. Verificado, ainda, que, no lugar onde o apelante fora visto
sentado, foram localizadas as demais porções de cocaína.
A despeito da insurgência da Defesa, verifica-se que
a reprodução da dinâmica da ocorrência, notadamente a relativa à observação
de suas atitudes com relação ao motociclistas e o encontro das porções de
droga em uma moita, restou bem explicada pelos milicianos, convergentes
nos pontos essenciais, não se vislumbrando qualquer motivo para serem
rotuladas como incrédulas ou desprovidas de confiança, sendo possível
afirmar que tais versões corroboraram o restante das provas produzidas nos
autos.
Não há que se falar, com isso, em ausência de
credibilidade dos depoimentos prestados por policiais militares, uma vez que
a função por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter. Deveria o
apelante ter trazido aos autos prova concreta da intenção dos agentes de
segurança em incriminá-lo injustamente.
“Prova Testemunha Depoimentos de policiais
que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em
juízo com plena observância do contraditório Idoneidade. (...) É idônea a
prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em

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juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por
depoimentos de policiais que realizaram o flagrante” (RT 771/566).
“(...) A absolvição pela negativa de autoria do
agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em elementos
seguros de convicção, como o depoimento prestado por policiais, as quais
formam um conjunto probatório para embasar um decreto condenatório. A
palavra de policial tem o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos, por serem revestidos de presunção de veracidade (...)”.
TJMS, AC no 2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss
Duarte, 2a T. Crim., j. 14.02.2011.
A versão apresentada pelo apelante restou isolada
nos autos e carente de fundamentos perante o conjunto probatório colhido nos
autos, sendo certo que sequer houve sintonia com sua assertiva na fase
policial, quando sustentou que nada de ilícito trazia consigo. Ressalte-se que a
mera negativa de autoria, diante dos elementos de prova que se apresentaram
no presente processo, não pode alcançar a absolvição pleiteada, visto que
suficientemente comprovado que se dedicava ao tráfico de entorpecentes.
E é certo que os policiais não surpreenderam o
apelante em local conhecido pela venda de substância entorpecente. Contudo,
vale recordar que o crime de tráfico de drogas, além de ser considerado de
mera conduta, é de ação múltipla e de conteúdo variado, não havendo
necessidade da demonstração de atos de verdadeira mercancia para a sua
caracterização, sem contar, ainda, que a denúncia imputou a conduta de trazer
consigo as substâncias para posterior venda.
A esse respeito: “Para a caracterização do tráfico
de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido
no próprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de
caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente
para comercialização” (RT 714/357).
Ainda: “O tipo penal de tráfico é de conteúdo
variado ou misto alternativo, pois qualquer das condutas descritas tipifica o
delito. Assim, mesmo que o agente não tenha comercializado a droga, a
simples guarda é suficiente para que se configure o tráfico de entorpecentes”
(TJRS, Ap. 697.020.717, Câm., j. 30-4-1997, rel. Des. Érico Barone Pires,
RT 745/633).

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“O crime de tráfico de entorpecentes é configurado
ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do
produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo
abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem
jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de
distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente” (RT 776/663).
Não prospera a tese da desclassificação do tráfico de
entorpecente para aquele delito tipificado no artigo 28 da Lei no 11.343/06,
especialmente se ponderada a considerável quantidade de entorpecentes que
foi apreendida - 39 (trinta e nove) invólucros plásticos contendo cocaína,
pesando 65,12g. Não é crível que se destinassem ao consumo próprio do
apelante, independentemente de ser ele usuário.

“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento
da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade”
(RJTJ 101/498).
“Ementa: Lei de Tóxicos (no 11.343/2006). Crime
caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável e ação surpreendida.
Quantidade e acondicionamento da droga que revelam comércio. Palavras
dos Policiais Militares coerentes e incriminatórias. Responsabilização
inevitável. Necessidade condenatória imperiosa. Desclassificação para uso
impossibilitada. Circunstâncias que apontam para o tráfico. Regime
acertado. Apelo improvido.” (TJSP ApCrim no 990.08.070232-7 v.u.
Rel. Luís Soares de Mello j. em 17.02.2009).
Restou claro que o apelante se declarou usuário tão
somente com o objetivo de ver desclassificar o delito de tráfico de
entorpecentes a ele imputado para o previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
O fato de ter o apelante afirmado ser usuário não
impede que também seja traficante, mesmo porque é de ser ressaltado que
mero usuário não teria a quantidade de entorpecente com ele apreendida,
pois, por óbvio, não haveria razão ou condição econômica para possuir tal
quantidade de drogas, pois, como declarou às fls. 06, é desempregado. Certo
é que também não há nos autos prova alguma da exclusividade de uso da
droga apreendida, ônus que cabia à Defesa.
Nesses termos, devidamente caracterizado o delito

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de tráfico de entorpecentes, não há se falar em fragilidade probatória, razão
pela qual é de ser mantida a condenação do apelante.
A pena a ele aplicada foi fixada com equilíbrio e
justiça, motivo pelo qual não merece reparo algum.
O regime inicial não poderia ser outro que não o
fechado.
Justifico, com inteligência do artigo 33, §§ 2o e 3o,
do Código Penal, conforme reiteradas determinações do Colendo Superior
Tribunal de Justiça.
Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de
pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento
de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante
merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma
única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a
repercutir a toda a coletividade.
O regime intermediário não se coaduna com as
graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causa,
não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental,
mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de
outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).
Registre-se, com isso, que não houve violação
alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a
gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se
considerar a natureza e quantidade da droga apreendida, 39 porções de
cocaína, pesando aproximadamente 65,12g,, justifica, por si só, a fixação de
regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal
que pode causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas,
podendo levar os usuários da droga traficada até a morte, o que bem revela a
frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade do apelante, de modo
a justificar a manutenção do regime fechado imposto na r. sentença de
primeiro grau, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
“A alta nocividade da cocaína está a exigir especial
rigor no combate a seu tráfico, impondo-se, em consequência, a aplicação
aos traficantes de reprimendas penais de severidade correspondente ao

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elevado risco que a nefanda mercancia acarreta à saúde pública” (TJRS
AC 687055624 Rel. Jorge Alberto de Moraes Lacerda RJTJRS 130/154).
O tráfico, se não combatido com destemor, incute
sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não
raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe
punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.
Desta forma, NEGO PROVIMENTO ao recurso
interposto, mantendo, integralmente, a r. sentença de primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica