Tribunal: TJSP
Processo: 1500305-51.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Pena reduzida. Compensação entre reincidência e confissão espontânea. Possibilidade. Regime fechado mantido. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Reincidência específica. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão do

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Pena reduzida. Compensação entre reincidência e confissão espontânea. Possibilidade. Regime fechado mantido. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Reincidência específica. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão do "sursis". Expressa vedação legal. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519392
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500305-51.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante ALAN DIEGO
DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto por Alan Diego da Silva para reduzir sua pena
imposta para 06 (seis) anos e 03 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e
pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r.
sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 11.399
Apelação no 1500305-51.2019.8.26.0548
Comarca: Campinas
Apelante:Alan Diego da Silva
Apelado:Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Pena reduzida.
Compensação entre reincidência e confissão espontânea.
Possibilidade. Regime fechado mantido. Redutor do artigo 33,
§4o,
da
Lei
Antidrogas.
Impossibilidade.
Reincidência
específica. Impossibilidade de substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos e de concessão do
“sursis”. Expressa vedação legal. Recurso parcialmente
provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 280/290, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Alan Diego da Silva foi condenado à
pena de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 694(seiscentos e noventa e quatro)
dias-multa, porque incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, sendo-
lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, o acusado apelou pleiteando a absolvição pela
atipicidade da conduta ou pela inexigibilidade de conduta diversa.
Subsidiariamente, requer: a) a redução da pena-base ao mínimo legal; b) a
compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante
da reincidência; c) a fixação de regime mais brando; d) a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 305/318).

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Contra-arrazoado o apelo (fls. 322/329) e oferecido o r. parecer pela
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 346/349), manifestou-se o Ministério
Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial, que no
dia 01 de fevereiro de 2019, por volta das 17h30, na
Avenida Mal Rondon, no 4165, Chapadão, nesta cidade e
comarca de Campinas/SP, ALAN DIEGO DA SILVA,
qualificado às fls. 17, trazia consigo, transportava e
guardava, para inequívocos fins de entrega ao consumo
de terceiros, 712 (setecentos e doze) porções de crack
(peso líquido de 104,1g), sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar
(conforme auto de exibição e apreensão de fls. 10/11,
laudo de constatação preliminar às fls. 13/15 e laudo
toxicológico definitivo de fls. 113/115), bem como
possuía a quantia de R$270,00 (duzentos e setenta reais)
em espécie.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em flagrante,
pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão, pelos laudos
de constatação provisória (fls. 17/19); pelo laudo do exame químico-

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toxicológico (fls. 117/119) e pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo do
exame químico-toxicológico: 104,1g de crack.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“A testemunha Elfrates Hernani de Souza Lima, policial
militar, ouvido exclusivamente em sede administrativa,
aduziu que estava realizando patrulhamento ostensivo
preventivo em sua viatura, ao avistar um táxi de modelo
Meriva, placa BFZ 8638, prefixo 0713, sem passageiros,
circulando apenas com o motorista pelo local onde
existem diversos pontos de venda de drogas conhecidos
pelos policiais. Após acompanharem o veículo por um
breve período, vendo que o taxista não embarcava
nenhum passageiro e, passou a demonstrar nervosismo ao
perceber a aproximação da guarnição, decidiram abordá-
lo. Em revista pessoal nada de ilícito foi encontrado em
sua posse, apenas a quantia de R$ 270,00 (duzentos e
setenta reais) que estavam dentro de sua carteira. Ocorre
que na revista veicular, foi encontrado uma sacola
plástica dentro do porta objetos ao lado da porta do
motorista, contendo diversos kits, totalizando 712
(setecentos e doze) porções de substâncias amareladas
aparentando serem pedras de crack embaladas em
invólucro metálico da cor dourada. Nesse meio tempo, o
celular do acusado tocou diversas vezes, e, a testemunha
ao verificar as chamadas na tela do celular, notou que
estas apareciam como “Neguinho” e “Marginal”. Ao ser
questionado, o réu não soube dizer de quem seriam as
drogas e nem quem seriam as pessoas que estavam
ligando para ele, apenas relatou que havia levado um
passageiro até o local, porém, não sabia dizer seu nome

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ou o endereço que o deixou. . Diante dos fatos narrados, a
testemunha e seu colega deram voz de prisão e o
conduziram à delegacia, juntamente com as substâncias
apreendidas, para as providencias legais cabíveis.
Em seguida, o policial militar Dione Garcia, em sede
administrativa, apresentou versão dos fatos em harmonia
e consonância com os narrados por seu colega de farda.
Em juízo, disse que em patrulhamento deparou- se com
um táxi sem passageiro por um tempo e resolveu abordá-
lo por ser um local conhecido como ponto de tráfico.
Nada de ilícito foi encontrado com o motorista, mas no
veículo tinha 712 porções de drogas.
O acusado Alan Diego da Silva, em sede administrativa,
ensejou exercer seu direito de permanecer em silencio e
se manifestar somente perante o Juiz.
Em juízo, disse que estava transportando uma quantidade
de drogas, mas não toda a droga narrada na denúncia,
cerca de 130 papelotes. Os policiais já o agrediram e não
reagiu e depois apareceram com mais drogas. O dinheiro
era dele e não do tráfico. Disse que estava fazendo o
transporte porque estava com dívidas de drogas na época
a fim de quitá-la.”
Observa-se que da prova coletada nos autos, conforme o seguro
depoimento dos policiais militares, resultou configurada a autoria do tráfico
de drogas no local mencionado na denúncia. Ademais, a confissão do acusado
acerca do transporte das drogas foi corroborada pelos demais elementos de
prova, de modo que sua autoria é certa.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como qualquer

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outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação
de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios inseridos no
processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova
idônea, como a de qualquer outra testemunha que não
esteja impedida ou suspeita, notadamente quando
prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliados
ao fato de estarem em consonância com o conjunto
probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009,
DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe crime por ele não
cometido.
Outrossim, não há que se falar em inexigibilidade de conduta diversa
do réu, como pretende a Defesa, uma vez que precisava realizar o transporte
das drogas em razão de dívidas contraídas com traficantes.
Diante desse conjunto probatório, há de prevalecer o depoimento dos
policiais que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência da
infração penal e sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação
pelo crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, nas modalidades transportar e guardar, prescinde
da prova da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade, a qual
restou cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já mencionados,

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assim como pela quantidade e natureza da droga apreendida; a forma de
acondicionamento das substâncias, que se encontravam divididas em porções
individuais menores, de modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E §
4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento
subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas
que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006
não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a
caracterização do crime de tráfico de drogas, seja
necessária
a
demonstração
de
dolo
específico,
notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator
Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA, Julgamento 10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base foi estabelecida em
1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, atingindo 06 (seis) anos e 03 meses
de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, tendo
em vista a elevada quantidade e natureza da droga encontrada (104,1g de
crack), o que realmente demanda o incremento na basilar, visto que fora da
normalidade, bem como a presença de maus antecedentes (certidão de fl. 150
processo no 0042853-95.2008 associação para o tráfico de drogas), não

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merecendo acolhida o pleito defensivo de redução da pena-base.
Já na segunda etapa do cálculo, a sentença corretamente considerou a
reincidência específica - certidão de objeto e pé de fl. 156 (processo no
15153/2008) - para impor o aumento de 1/3. Em seguida, a reprimenda foi
reduzida em razão da confissão espontânea do acusado na fração de 1/6. Não
procedeu, contudo, à necessária compensação integral com a confissão
espontânea, o que se faz nesta decisão colegiada, permanecendo a reprimenda
inalterada nesta fase da dosimetria.
Correto o afastamento da causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/2006, em razão da presença de reincidência do apelante, sendo
irrelevante ser esta agravante específica ou não, não havendo que se falar,
também, em desproporcionalidade ou bis in idem.
Nesse sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou
não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista
no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista
que um dos requisitos para a incidência do benefício é
que o paciente seja primário. 5. Dessa forma, a
reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na
segunda fase da dosimetria, bem como impedir a
aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, na medida em que a primariedade é
requisito para a incidência desse benefício. Ressalta-se
que, por não ser a reincidência elemento constitutivo ou
que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas apenas
um dos elementos que obstam determinado benefício
penal, não há falar em bis in idem. Precedentes. 6.
Habeas corpus não conhecido. (HC 393.862/DF, Rel.

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Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe
02/10/2017).
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, observa-se que o acusado
permaneceu 153 dias custodiado cautelarmente, conforme consta na Guia de
Recolhimento Provisória (fls. 336/337), lapso temporal compreendido entre a
prisão em flagrante, ocorrida em 01/02/2019 (fls. 05/06) e a publicação da r.
sentença (04/07/2019). Ainda que decotado esse tempo da pena imposta, o
saldo que lhe resta a cumprir autorizaria, em tese, à luz do § 2.o do art. 33 do
Código Penal, exclusivamente, a fixação de regime mais brando. Todavia, a
presença de maus antecedentes; a expressiva quantidade e a natureza da droga
apreendida, que implica em grave risco à saúde, bem como a reincidência
específica do acusado impedem, nos termos do § 3.o do art. 33, combinado
com o art. 59, ambos do Código Penal, a alteração do regime fixado na r.
sentença.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE
IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO
PERMITIDO.
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO.
DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. AD ARGUMENTANDUM, PLEITO DE
APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO DO ART. 387, § 2o
DO CPP PARA PROGRESSÃO DE REGIME.
IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MAIS
GRAVOSO
IMPOSTO
EM
RAZÃO
DA
REINCIDÊNCIA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.

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I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento
firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso,
firmou orientação no sentido de não admitir a impetração
de habeas corpus em substituição ao recurso adequado,
situação que implica o não-conhecimento da impetração,
ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal,
seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Não analisada pelo eg. Tribunal a quo a questão
atinente à detração penal, sua análise diretamente por esta
Corte fica impossibilitada, sob pena de indevida
supressão de instância.
Precedentes.
III - Ademais, ad argumentandum tantum, ressalte-se que
dispõe o § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal,
acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, que o tempo de
prisão cautelar deve ser considerado para a determinação
do regime inicial de cumprimento de pena. Ou seja, a
detração do período de segregação cautelar relativa ao
delito
em
julgamento
deve
influenciar
já
no
estabelecimento
do
regime
inicial
pela
decisão
condenatória. Destarte, forçoso reconhecer que o § 2o do
art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre
progressão de regime prisional, instituto próprio da
execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se
estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se
da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.
IV - Na hipótese, o regime prisional semiaberto foi
imposto ao paciente, condenado à reprimenda
corporal de 1 (um) ano, em razão da reincidência, e
não em decorrência do quantum da pena aplicada, o
que impõe reconhecer que a detração penal não
importaria em nenhum benefício para o paciente.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 474.866/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe
19/03/2019 - adicionados destaques ao texto)
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa

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determinação legal (artigo 44, inciso II, e artigo 77, inciso I, ambos do
Código Penal).
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
interposto por Alan Diego da Silva para reduzir sua pena imposta para 06
(seis) anos e 03 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento
de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r.
Sentença.
Comunique-se a presente decisão à Vara das Execuções Criminais.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator