Tribunal: TJSP
Processo: 1502655-02.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897665
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502655-02.2019.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
CLAUDINEI DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502655-02.2019.8.26.0616 -Voto no
2
Voto no 49.445
Apelação Criminal no 1502655-02.2019.8.26.0616
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de ITAQUAQUECETUBA
1a Vara Criminal Ação Penal no 1502655-02.2019.8.26.0616
Apelante:
CLAUDINEI DE ALMEIDA
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
O apelante foi denunciado, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, em razão de fatos ocorridos
no dia 13 de novembro de 2019, por volta das 17h50, na Rua Minas
Gerais, no 592, Morro Branco, Itaquaquecetuba, quando, nas
imediações de um estabelecimento de ensino, trazia consigo, para
fins de tráfico, 78 porções contendo 15,3 gramas de cocaína na forma
de crack e 30 porções contendo 71,8 gramas de maconha. A ação foi
julgada procedente para condenar o réu a 5 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa, no regime inicial fechado (fls. 126-129).
Apela
da
sentença
o
réu,
postulando,
preliminarmente, a nulidade por falta de fundamentação da sentença
e não enfrentamento de teses defensivas. No mérito, objetiva a
absolvição por falta de provas. Subsidiariamente, objetiva o
afastamento dos maus antecedentes depurados, a aplicação do
redutor de pena, a substituição da carcerária, a suspensão
condicional da pena, o reconhecimento da inconstitucionalidade da
pena de multa, fixando-se apenas 10 dias-multa, com a fixação do
regime semiaberto (fls. 137-159).
Contrarrazões a fls. 165-169.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do não provimento ao recurso (fls. 197-204).
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502655-02.2019.8.26.0616 -Voto no
3
Inicialmente, em sede de preliminar, a defesa
postula a nulidade, com libertação do acusado, por falta de
fundamentação da sentença e não enfrentamento de teses defensivas,
notadamente a não aplicação do redutor.
Assim fundamentou o juízo monocrático o
cálculo da pena:
“Sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal e, tendo em vista o disposto no artigo 42, da Lei 11.143/06, fixo a
pena em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor
fixado no mínimo.”
“Não incidem circunstâncias agravantes ou atenuantes
da pena, tampouco, causas de aumento ou diminuição, de sorte que torno concreta
a pena cominada.”
“O réu cumprirá sua pena em regime inicial fechado,
único compatível com o crime cometido, equiparado a hediondo, sobretudo, por
conta de sua reincidência.”
Contudo, compulsando-se os autos, verifica-
se que o apelante foi condenado a pena de 2 anos e 4 meses de
reclusão, por incurso no artigo 155, 4o, inciso III, do Código Penal,
na ação penal no 0009057-43.2007.8.26.0278, que tramitou pela 2a
Vara Criminal da Comarca de Itaquaquecetuba, com trânsito em
julgado para a defesa em 9.4.2012, nos termos da certidão de objeto
e pé de fls. 54-57.
Salvo incidente na execução, não informado
no processo, o cumprimento da pena se deu em 9.8.2014. O crime
cuidado nestes autos foi cometido em 13 de novembro de 2019, ou
seja, 5 anos, 3 meses e 4 dias depois do cumprimento, com
incidência do prazo depurador previsto no artigo 64, inciso I, do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502655-02.2019.8.26.0616 -Voto no
4
Código Penal.
Contudo, ao julgar o RE 593.818, em 17
de agosto de 2020, da relatoria do Ministro Luís Roberto
Barroso, com repercussão geral, o Pleno do Supremo Tribunal
Federal pacificou:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 150 da repercussão geral, deu parcial
provimento ao recurso extraordinário e fixou a
seguinte
tese:
"Não
se
aplica
para
o
reconhecimento dos maus antecedentes o
prazo
quinquenal
de
prescrição
da
reincidência, previsto no art. 64, I, do
Código Penal" nos termos do voto do Relator,
vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski,
Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli
(Presidente). Não participou deste julgamento o
Ministro
Celso
de
Mello.
Plenário,
Sessão
Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020. sublinhei.
Assim, embora não seja modelar, é possível
se inferir da decisão que a pena foi elevada na primeira fase por conta
desses antecedentes, embora incorretamente mencionados na
sentença como reincidência, tanto que uma das teses da defesa seja
justamente o afastamento dos maus antecedentes depurados (fl.
146).
Ademais, reconhecido na sentença os
maus antecedentes, por essa razão foi vedada a aplicação do
redutor, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei de drogas: “Nos
delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
(destaquei).
Assim,
quando
da
elaboração
da
sentença, é imperioso ao juiz que exponha o desenvolvimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502655-02.2019.8.26.0616 -Voto no
5
de seu raciocínio para chegar a conclusão, fornecendo as
razões de fato e de direito que o levaram à decisão, a fim de
que as partes disponham de elementos para eventual recurso.
Entretanto, como se observa no caso sob exame, essa
exposição foi feita, inclusive com supedâneos em argumentos
doutrinários e jurisprudenciais, sem afrontar os requisitos do
artigo 381 do Código de Processo Penal, visto que decorre de
discurso lógico.
Passa-se ao mérito.
Segundo a inicial, no dia dos fatos, próximo à
escola CAIC, policiais militares realizavam patrulhamento, ocasião
em que avistaram o réu Claudinei, o qual sentou entre dois carros
estacionados na via pública ao perceber a aproximação da viatura.
Nesse contexto, os policiais abordaram o acusado e, em busca
pessoal, encontraram onze eppendorfs contendo crack e cinco
porções de maconha, acondicionadas no interior de um saco plástico.
Ao ser indagado, Claudinei admitiu que estava vendendo drogas e
apontou o local onde guardava o restante do entorpecente, em um
compartimento da SABESP, instalado no asfalto, a cerca de quatro
metros da abordagem. Assim, os milicianos diligenciaram no lugar
indicado e encontraram mais vinte e cinco porções de maconha e
sessenta e sete porções de crack.
Reservando-se ao direito de silenciar no
inquérito (fl. 8), na instrução, o acusado negou o crime e afirmou
estivesse passando pelo local e foi abordado por policiais militares, os
quais perguntaram se tinha passagem policial e foi levado para a
delegacia depois disso. Antes de lá chegarem, abordaram outro rapaz
no caminho, conversaram com ele, o dispensaram e seguiram para a
delegacia. Quando lá chegaram, nenhum entorpecente foi encontrado
em sua posse e negou houvesse apontado onde pudesse ser
encontrado qualquer tipo de droga.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502655-02.2019.8.26.0616 -Voto no
6
No
extremo
oposto,
a
policial
militar,
Regiane, na instrução, relatou que a localidade é conhecida como
sendo
de
alto
índice
de
traficância
de
entorpecentes.
Em
patrulhamento de rotina, avistaram o momento em que Claudinei
sentou-se em frente um comércio de telefones celulares na tentativa
de fugir da vista dos policiais, pois, assim, ficaria atrás de um carro.
Por essa razão, foi abordado pelos milicianos. Na abordagem pessoal,
foram encontrados entorpecentes variados na bermuda do acusado.
O réu indicou o local onde havia uma sacola com mais entorpecentes
no interior de um registro da Sabesp. Não se recorda se havia
dinheiro com o apelante e ele não confessou o tráfico, nem mesmo
informalmente. Ele disse que morava ali nas proximidades, o que é
verdade. Quando estiveram na residência do acusado para pegar
seus documentos e levarem até a delegacia, houve um comentário de
sua genitora no sentido de que o recorrente já havia sido avisado
para que não prosseguisse com aquela conduta. Aduziu que no
momento da abordagem, só havia o apelante no local. Não havia
muitas pessoas. Não havia alunos porque encerrado o período escolar
e cuida-se de bairro residencial. Informou a existência de escolas e
postos de saúde nas proximidades em, no máximo, cem metros.
No mesmo sentido é o depoimento do policial
militar Henrique Thiago, o qual acrescentou que havia uma escola em
distância de dois quarteirões do local.
O laudo de constatação e o exame químico-
toxicológico
registrou
a
natureza
e
quantidade
de
drogas
apreendidas: 13,2 gramas de crack e 59,2 gramas de maconha (fls.
34-35 e 122-124).
Não se pode duvidar, de antemão, da
veracidade dos testemunhos policiais. Como qualquer outra
pessoa, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo
de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502655-02.2019.8.26.0616 -Voto no
7
função
exercida,
de
encarregados
de
manutenção
da
segurança pública, pudessem ser tomados por suspeitos
daquilo
que
declaram.
Inverter-se-ia
a
presunção
de
legalidade dos atos desses agentes administrativos. Além
disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente,
escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem
qualquer
razão
pessoal
para
o
ato.
Portanto,
não
demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta
censurável dos policiais e nenhuma foi provada pelo réu é
de se admitir seus testemunhos como verdadeiros.
Não parece convincente que saíssem
pelas ruas à procura de inocentes e desconhecidos passantes,
com a intenção de incriminá-los falsamente, sem que isso
resultasse em qualquer proveito pessoal ou funcional. Como
não
se
atina
para
explicação
de
tão
desarrazoado
comportamento, e porque não foi demonstrada qualquer razão
para suspeita de conduta censurável dos policiais, é de se
admitir
seus
testemunhos
como
verdadeiros.
Não
é
admissível, igualmente, que agentes públicos portassem esses
entorpecentes
vislumbrando
a
possibilidade
de
falsa
acusação.
Depois, não fosse a indicação do acusado,
os policiais jamais alcançariam a consciência da existência de
drogas ocultadas em um registro da Sabesp, existente nas
proximidades.
Depois, a norma penal encartada no artigo
33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem
caracterizar o delito de tráfico, logo, não é necessário que o agente
fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia em
dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de
traficância fossem encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a
posse desse material ilícito, é suficiente para realização do crime do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502655-02.2019.8.26.0616 -Voto no
8
artigo 33 da lei especial. Ademais disso, a quantidade e variedade de
drogas encontradas indica objetivo comercial.
Além disso, todo o contexto deve ser
utilizado pela autoridade judiciária para a distinção entre
traficância e consumo próprio, nos termos do artigo 28, §2o:
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.
Era, assim, inarredável o acolhimento
da pretensão punitiva quanto ao tráfico.
O
cálculo
da
pena
está
correto,
porquanto a base foi elevada em 1/6 por conta de maus
antecedentes (STF RE 593.818), obtendo-se 5 anos e 10
meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa,
sendo vedada a aplicação do redutor por conta dos maus
antecedentes.
Relativamente aos limites das penas de
multa postos na nova lei de drogas, não há que se falar em
inconstitucionalidade, como quer a defesa. Há quem alegue que esse
diploma normativo, especificamente na pena de multa prevista para o
tráfico
privilegiado
(art.
33,
§4o),
feriu
os
princípios
da
transcendência, da individualização da pena e da isonomia. Todavia,
trata-se de opção legislativa no combate ao tráfico de drogas, que
previu tal sanção em consonância com a pena privativa de liberdade,
como razoável no combate a esse tipo de crime. Ressalte-se que a
sanção não transcende a figura do acusado, na medida em que o
próprio ordenamento jurídico prevê o parcelamento de penas
pecuniárias, amoldando-se às possibilidades financeiras do réu.
Igualmente não fere a individualização da pena, porquanto, diante do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502655-02.2019.8.26.0616 -Voto no
9
caso concreto, sopesando as circunstâncias do crime, o juízo aplicará
a sanção proporcionalmente mais adequada. Por fim, está preservada
a isonomia no referido dispositivo legal, pois a Lei 11.343/06 retrata
um microssistema com características particulares, revelando-se
verdadeira norma especial, decorrente de medida de política criminal
individualizadora da pena, cuidando da aplicação da isonomia
material, porquanto, numa análise teleológica, resta evidente que o
legislador pretendeu diferenciar o “grande” traficante do “pequeno”,
conferindo-lhes tratamento distinto. Isso porque não se pode
comparar o comércio de expressivas quantidades e variedades de
entorpecentes, respaldado por logística organizada e engendrada com
escopo na movimentação de vultosas quantidades de dinheiro, com a
situação retratada nestes autos.
O fator de descriminação adotado pelo
legislador é justamente diferenciar o traficante organizado,
daquele vulgarmente chamado de “mula” ou “aviãzinho”, que
serve como “operário” para o sistema organizado de venda de
drogas, assim como o pequeno traficante eventual, que vê
nessa atividade oportunidade de ganho fácil, movido pela
cupidez. Assim, preservada a constitucionalidade da norma
em
apreço
na
medida
em
que
possibilita
aplicação
proporcional
da
pena
de
multa
posta
no
tipo
penal
secundário.
Por fim, o estabelecimento do regime
inicial de execução compõe a resposta penal ao crime praticado,
devendo ser tanto mais rigorosa, quanto mais severa a ofensa ao
bem jurídico tutelado, ou mais reprovável a conduta dos agentes.
Sem a observância dessa proporcionalidade, a pena deixa de
reafirmar o direito violado e passa a ser mera vingança pública
contra o crime, o que de muito deixou de ser a finalidade do
sistema jurídico-penal. Depois, inexistentes circunstâncias que
justifiquem reprovação mais severa, o regime prisional deve ser
fixado nos termos do artigo 33, §2o, do Código Penal, segundo o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502655-02.2019.8.26.0616 -Voto no
10
entendimento vazado na súmula 440, do Superior Tribunal de
Justiça:
Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento
de
regime
prisional
mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta,
com
base
apenas
na
gravidade
abstrata do delito.
Contudo, na hipótese vertente, o regime
inicial fechado deve ser mantido na forma do artigo 33, § 3o,
do Código Penal1, visto que o apelante possui maus antecedentes.
Em face desses motivos, afastada a
matéria preliminar, nega-se provimento ao recurso, mantendo-
se a respeitável sentença recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator
1 Código Penal, artigo 33, § 3o - A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos
no art. 59 deste Código.;