Tribunal: TJSP
Processo: 1504314-45.2019.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000552711
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504314-45.2019.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que são apelantes SUERIO
EURIPEDES JOAO RAMALHO e PEDRO RIBEIRO DA SILVA JUNIOR, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM A
PRELIMINAR arguida, e, no mérito, NEGARAM PROVIMENTO ao apelo de Pedro
Ribeiro da Silva Júnior e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de Suério
Eurípedes João Ramalho para reduzir sua pena para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa, calculados no mínimo legal, mantendo, no mais, a respeitável
sentença de primeiro grau. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 20 de julho de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1504314-45.2019.8.26.0196 -Voto no 36386
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Apelação Criminal no 1504314-45.2019.8.26.0196
Apelantes:
SUÉRIO EURÍPEDES JOÃO RAMALHO
PEDRO RIBEIRO DA SILVA JÚNIOR
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Terceira Vara Criminal da Comarca de Franca SP
Voto no 36.386
Vistos.
Trata-se de apelações criminais interpostas contra
sentença prolatada pelo MM. Juiz Orlando Brossi Júnior, que condenou
Pedro Ribeiro da Silva Júnior à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e Suério Eurípedes
João Ramalho à pena de 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 793 (setecentos e
noventa e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incursos no
artigo 33, caput, c/c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, por,
agindo em concurso e com unidade de desígnios com o adolescente Leandro
Assimião da Silva, guardarem, para consumo de terceiros, 10,50g (dez
gramas e cinco decigramas) de cocaína, na forma de 26 (vinte e seis) pedras
de “crack”, e 322,35g (trezentas e vinte e duas gramas e trinta e cinco
centigramas) de maconha, na forma de 36 (trinta e seis) porções embaladas
em segmento plástico, substâncias entorpecentes que causam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar
Em razões recursais, preliminarmente, os apelantes
alegam ilicitude das provas decorrentes de buscas pessoais e domiciliar. No
mérito, requerem sua absolvição nos termos do artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, alegando a insuficiência das provas amealhadas.
Subsidiariamente, almejam a fixação da pena-base no mínimo legal, o
afastamento da majorante relativa à participação de adolescente no crime, o
reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação do regime prisional inicial
menos rigoroso.

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Em contrarrazões, o Ministério Público requer o
desprovimento dos recursos.
No mesmo sentido, manifestou-se o Procurador de
Justiça, opinando pelo não provimento dos apelos.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma
de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
Inicialmente, analisa-se a alegada nulidade dos
elementos probatórios que instruíram a presente ação penal.
No que tange à alegação de violação de domicílio, a
despeito da argumentação defensiva, convém se anotar, desde logo, que o
tráfico ilícito de entorpecentes constitui delito de natureza permanente, cujo
estado de flagrância perdura enquanto o agente tiver a guarda ou mantiver em
depósito as drogas. Isso autoriza os agentes de segurança, então, a tomarem as
providências necessárias para a cessação da conduta delituosa.
Ademais, no presente caso, as diligências policiais
foram inteiramente de acordo com os mandamentos constitucionais.
Os policiais militares esclareceram que, após o
recebimento de denúncias de tráfico no local dos fatos, o apelante Pedro e o
adolescente Leandro foram vistos em atitude suspeita. O último escondia algo
na mão e, diante da viatura policial, mudaram seu comportamento e
adentraram um bar, fortalecendo as suspeitas já existentes e ensejando a ação
policial.
Na casa de onde saíam, estavam a grande
quantidade de entorpecentes de espécies variadas e petrechos próprios da
divisão e embalagem das drogas para o tráfico.

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Nessas circunstâncias, evidente que os policiais
atuaram em situação de flagrante delito, exatamente uma das exceções
previstas no inciso XI do artigo 5o da Constituição Federal.
Importante mencionar, nesse passo, que a garantia
constitucional de inviolabilidade do domicílio comporta exceções, dentre elas
o caso de flagrante delito, não podendo ser utilizada como subterfúgio para a
prática de crimes.
Processo criminal - Nulidade
Ilegalidade na
obtenção da prova - Inocorrência - Hipótese de tráfico de entorpecentes -
Crime permanente - Busca domiciliar sem apresentação de mandado judicial
- Validade - Artigo 5o, XI da Constituição Federal e 150, § 3o, II do Código
Penal. (TJSP Apelação Criminal no. 990.09.024359-7).
Habeas corpus. Direito processual penal. Tráfico
ilícito de entorpecentes. Insuficiência de provas. Supressão. Excesso de
prazo. Instrução criminal encerrada. Invasão de domicílio. Crime
permanente. Desnecessidade de mandado de busca e apreensão.
Constrangimento incaracterizado (STJ HC 40056 / SP - Habeas Corpus
2004/0171301-0).
Do mesmo modo, vício algum ocorreu na busca
pessoal realizada nos apelantes.
Em que pese a insurgência defensiva, afirmando
que a busca pessoal foi realizada de forma ilícita, pois não havia fundada
suspeita a respeito da ocorrência de conduta criminosa, tal assertiva não
procede, pois os policiais já tinham recebido denúncia e viram Pedro em
atitude suspeita, como já descrito. Abordados, ele e o adolescente tinham
porções de maconha e dinheiro consigo, bem como acabavam de deixar a
casa de Suério, motivando também a abordagem deste.
Vício
algum
ocorreu,
consequentemente,
na
diligência efetuada pelos policiais, consistente na busca pessoal realizada,
seguida da apreensão das drogas, balança de precisão e plástico filme.
Assim, não há falar-se em ilicitude da prova colhida
ou em teoria dos frutos da árvore envenenada, razão pela qual se impõe o
reconhecimento de que não houve violação ao artigo 5o, inciso LVI, da
Constituição Federal.

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Afasto, portanto, as preliminares arguidas, passando
à análise do mérito.
A materialidade foi demonstrada pelo auto de prisão
em flagrante delito de fls. 01/02, pelos boletins de ocorrência de fls. 08/12,
39/40 e 41/43, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 13/14, pelos laudos
de constatação de fls. 18/21, 22/25, 26/29 e 30/31, pelo laudo de exame
químico-toxicológico de fls. 116/119, e, ainda, pela prova oral amealhada
durante a instrução criminal.
O apelante Pedro, ouvido perante a Autoridade
Policial (fls. 06), negou a autoria do crime de tráfico. Disse não conhecer
Suério, apenas Leandro. Na data dos fatos, os policiais militares abordaram-
no em um bar. Não entrou na casa de Suério. Não sabe onde ele mora. O
interrogando era viciado em maconha, mas nunca traficou. Em Juízo (fls.
215/216), teve sua revelia decretada, pois não compareceu à audiência de
instrução e julgamento, apesar de intimado.
O apelante Suério, quando interrogado (fls. 07 e
215/216), declarou que estava em casa com sua filha, após ir à padaria
comprar itens para o café da manhã. Quando se deu conta, os policiais já
estavam em sua casa. Desconhece as drogas narradas na denúncia.
Igualmente, o dinheiro, a balança de precisão e o filme utilizado para
embalagem de entorpecentes não lhe pertenciam. Leandro dormiu na sua casa
naquela noite. As drogas também não lhe pertenciam. Não conhece o apelante
Pedro. Ele não foi à sua residência. Não permitiu que os policiais entrassem
no imóvel.
Todavia,
a
negativa
dos
apelantes,
quando
formalmente interrogados, não foi ratificada pelas demais provas colhidas nos
autos.
O policial militar João Batista Nascimento Júnior e
(03 e 215/216) relatou que o apelante Pedro e o adolescente Leandro foram
vistos saindo de uma casa. O último tinha a mão fechada como se segurasse
algum objeto. Quando viram os policiais e acharam que seriam abordados,
adentraram um bar. Abordados, com Leandro apreenderam 4 porções de
maconha e dinheiro. Com Pedro, havia mais de R$100,00 em notas diversas e
moedas. Ambos se declararam usuários de entorpecentes. Contudo, como
havia denúncia de que ocorria o tráfico no local, foram à casa de onde saíram.

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Suério estava na entrada da residência. No armário da cozinha, encontraram
dinheiro e os demais entorpecentes descritos na denúncia, além de plástico
filme e balança de precisão. O apelante Suério, naquele instante, confessou a
propriedade das drogas e dos petrechos. O adolescente Leandro disse que
morava na casa e também disse ser proprietário dos entorpecentes. Já tinham
recebido denúncias que indicavam que o adolescente e Pedro traficavam
juntos. Enquanto o primeiro mantinha consigo o entorpecente, o último
guardava o dinheiro.
No mesmo sentido, o depoimento do policial militar
Robson Quirino de Melo (fls. 04 e 215/216), confirmando ter o apelante
Suério confessado, quando das diligências, serem seus os entorpecentes e o
petrechos destinados à pesagem, divisão e embalagem das porções
individuais.
O adolescente Leandro (fls. 05 e 215/216)
asseverou que Suério permitiu que dormisse em sua casa naquela noite.
Guardou os entorpecentes no imóvel, sem que o apelante soubesse. No dia
seguinte, os policiais apreenderam as drogas. Dormira na casa dele, pois
brigara com sua mulher. Armazenou plásticos e balança de precisão na casa
dele também.
Os depoimentos dos policiais, prestados de maneira
uníssona e coerente, comprovaram terem os apelantes praticado o delito que
lhes foi imputado, motivo pelo qual a condenação de ambos é de ser mantida.
Com efeito, os policiais foram seguros em relatar
que, em patrulhamento, o apelante Pedro, juntamente com um adolescente, ao
deparar-se com os agentes de segurança, apresentou comportamento suspeito,
o que motivou sua abordagem. Em poder deles, havia dinheiro e algumas
porções de maconha. Como eles acabavam de deixar uma casa e havia
denúncia de que acontecia o tráfico de drogas naquele local, foram até o
imóvel, onde apreenderam mais entorpecentes, plástico filme, balança de
precisão e detiveram o morador Suério.
Não há que se falar, com isso, em ausência de
credibilidade dos depoimentos prestados por policiais, uma vez que a função
por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter. Deveria o apelante ter
trazido ao processo prova concreta da intenção dos agentes de segurança em
incriminá-lo injustamente, o que não ocorreu no caso dos autos.

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“O depoimento de policial obedece aos mesmos
princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em
suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição
funcional” (RT 752/589).
“Prova Testemunha Depoimentos de policiais
que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em
juízo com plena observância do contraditório Idoneidade. (...) É idônea a
prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em
juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por
depoimentos de policiais que realizaram o flagrante” (RT 771/566).
Ademais, nada há nos autos que sugira o descrédito
para a versão apresentada pelos agentes de segurança ou qualquer elemento
que indique que tivessem forjado a localização dos entorpecentes, coagido o
apelante ou imputado a ele, injustamente, a autoria do crime.
“Não se pode presumir em policiais ouvidos como
testemunhas a intenção de incriminar falsamente o acusado da prática de
crime contra a saúde pública na modalidade de tráfico de entorpecentes por
asseverarem que a substância tóxica foi encontrada em poder daquele. A
presunção, ao contrário, é de idoneidade dessas testemunhas, ainda mais
quando seus depoimentos são seguros, precisos e uniformes desde a fase
inquisitorial e não há qualquer razão concreta de suspeição” (TJSP RT
614/2756).
Nesse sentido, seria ônus da Defesa apontar, de
forma clara e objetiva, a existência de elementos nos autos que revelassem ter
sido o delito de tráfico forjado, o que não ocorreu em momento algum.
O fato de ter o adolescente confessado ser o único
proprietário das drogas só pode ser considerado como mera tentativa de
inocentar os apelantes, pois as penalidades de tal conduta a ele seriam muito
mais amenas do que em relação aos réus, totalmente imputáveis.

Não é de se crer que um indivíduo que apenas irá
dormir uma noite na casa de um amigo, leve consigo tamanha quantidade de
entorpecentes e petrechos destinados à pesagem e embalagem e os guarde nos
armários da cozinha.
Relevante ressaltar que a condenação dos apelantes

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não se fundamentou apenas nos depoimentos prestados pelos policiais. O
remate da ação penal foi alicerçado em todo o conjunto probatório trazido aos
autos, sem a consideração única de prova específica.
Em que pese a negativa de autoria, observa-se que
foi encontrada uma considerável quantidade de drogas (64 porções), o que
evidenciou a destinação da substância ao comércio ilícito.
Ademais, para a caracterização e consumação do
crime do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, de ação múltipla (dentre todas as
figuras verbais constantes no tipo penal, notadamente, a de trazer consigo,
transportar e guardar substância entorpecente ou que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar), não se faz necessário que o indivíduo seja surpreendido em
atos de mercancia.
“O tipo penal de tráfico é de conteúdo variado ou
misto alternativo, pois qualquer das condutas descritas tipifica o delito.
Assim, mesmo que o agente não tenha comercializado a droga, a simples
guarda é suficiente para que se configure o tráfico de entorpecentes” (TJRS,
Ap. 697.020.717, Câm., j. 30-4-1997, rel. Des. Érico Barone Pires, RT
745/633).
De rigor, portanto, a manutenção da condenação
dos apelantes, não havendo falar-se em fragilidade probatória, o que impede a
aplicação do princípio “in dubio pro reo”.
Passo à análise da dosimetria.
Para Pedro, a pena foi fixada no mínimo legal.
Entretanto, para Suério, elevou a pena-base em 1/6
(um sexto) em razão da “expressiva quantidade de entorpecente” (fls.
267/268).
Inviável, entretanto, considerar de forma diversa a
gravidade do mesmo delito com relação a cada um dos apelantes. Por isso,
reduzo a pena-base para o mínimo legal também para Suério.
Na segunda fase da dosimetria, para Pedro, a pena
mantém-se no mínimo legal, a despeito da presença da atenuante da

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menoridade relativa, nos termos da súmula 231, do STJ.
Para Suério, a pena eleva-se em 1/6 (um sexto) pela
reincidência, perfazendo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na terceira fase, para ambos, mantenho a elevação
em 1/6 (um sexto) diante da causa de aumento, prevista no artigo 40, inciso
VI, da Lei 11.343/06, pois restou evidenciada a participação de menor de
idade no ilícito.
Ressalte-se que a norma prevista no artigo 40,
inciso VI, da Lei de Drogas, visa antecipar a barreira de proteção do bem
jurídico que o tipo penal do tráfico objetiva proteger, qual seja, a “saúde
pública”, considerando mais grave a conduta de comercializar entorpecentes
com envolvimento de menores de idade porque tal situação majora
sensivelmente o risco de que sofram as consequências perniciosas da espúria
atividade.
Assim, a pena não se altera com relação ao apelante
Pedro.
Para Suério, contudo, totaliza 6 (seis) anos, 9 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa, calculados no mínimo legal, tornando-se definitiva.
Não fazem os apelantes jus ao reconhecimento do
tráfico privilegiado e à minoração de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06.
Ressalte-se que, para a aplicação deste redutor, é
indispensável que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a
atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
Não resta dúvida de que tal causa de diminuição de
pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de maneira
isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente
punível.
Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de
vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por

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outros crimes, não fazem jus ao benefício.
A causa de redução deve ser aplicada em caráter
excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o
réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo
contumaz e habitual.
No caso dos autos, ficou demonstrado que os
apelantes não podem, de forma alguma, ser considerados como traficantes
ocasionais, pois, pela quantidade e variedade de drogas apreendidas em sua
posse, mais de 60 porções de “crack” e maconha, demonstra que realmente se
dedicavam à atividade criminosa. Ademais, tal situação é totalmente
incompatível com o padrão de vida do apelante Pedro, uma vez que declarou
estar desempregado, conforme informações sobre sua vida pregressa de fls.
34. O apelante Suério, por sua vez, é reincidente.
Assim, consequentemente, não preenchem todos os
requisitos necessários para a obtenção do benefício previsto no § 4o do artigo
33 da Lei no 11.343/06.
Por fim, ponderando tratar-se de crime assemelhado
aos hediondos, consoante previsão do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90,
mantém-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena corporal.
Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33, §§ 2o
e 3o, do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme
determinação do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de
pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento
de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante
merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma
única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a
repercutir a toda a coletividade.
O regime intermediário não se coaduna com as
graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causam,
não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental,
mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de
outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).

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Registre-se, com isso, que não houve violação
alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a
gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se
considerar a quantidade e variedade das drogas apreendidas, mais de 60
porções de maconha e “crack”, o que justifica, por si só, a fixação de regime
mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal que
pode causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas,
podendo levar os usuários da droga traficada até a morte, o que bem revela a
frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade dos apelantes, de
modo a justificar imposição de regime fechado mais rigoroso.
“A alta nocividade da cocaína está a exigir especial
rigor no combate a seu tráfico, impondo-se, em consequência, a aplicação
aos traficantes de reprimendas penais de severidade correspondente ao
elevado risco que a nefanda mercancia acarreta à saúde pública” (TJRS
AC 687055624 Rel. Jorge Alberto de Moraes Lacerda RJTJRS 130/154).
O tráfico, se não combatido com destemor, incute
sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não
raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe
punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.
Desta forma, REJEITO A PRELIMINAR arguida,
e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao apelo de Pedro Ribeiro da Silva
Júnior e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de Suério Eurípedes
João Ramalho para reduzir sua pena para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, calculados no mínimo legal, mantendo, no
mais, a respeitável sentença de primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica