Tribunal: TJSP
Processo: 1500062-49.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073709
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1500062-49.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
VICTOR HUGO RAFAEL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500062-49.2019.8.26.0535
Origem: 2a Vara Criminal/Guarulhos
Magistrado: Dr. Caio Ferraz de Camargo Lopasso
Apelante: VICTOR HUGO RAFAEL
Apelado: Ministério Público
Voto no 37497
APELAÇÃO
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Autoria
e
materialidade
delitivas
nitidamente
delineadas nos autos Firmes e seguras palavras dos
policiais, aliadas ao encontro de drogas em seu poder,
não
maculadas
por
sua
negativa,
apoiada
em
testemunhas
referenciais

Absolvição
ou
desclassificação
Impossibilidade
Aplicação do
privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
Descabimento Regime aberto e substituição da pena
corporal por restritivas de direitos Insuficiência
Recurso defensivo desprovido.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
VICTOR HUGO RAFAEL contra a r. sentença de fls. 304/316 que
o condenou por incursão ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a pena
de 05 anos de reclusão, em regime fechado, mais 500 dias-
multa, no piso.
Consta da denúncia, resumidamente, que na
manhã do dia 08 de janeiro de 2019, por volta das 7h18, o réu
trazia consigo e guardava, para entrega ao consumo de terceiros,
02 porções com 88,66g de maconha. Segundo apurado, informados
sobre ocorrência de tráfico no local, policiais militares avistaram
VICTOR e a testemunha Rafael em frente ao portão de uma casa, o
primeiro com uma caixa de sapatos na mão que, ao avistarem a
viatura, tentaram se evadir ingressando no imóvel, sendo ambos
detidos. Vistoriada a caixa, os policiais encontraram 2 sacos com
maconha, 105 invólucros com substância que pareceu ser cocaína e
145 vazios e, com Rafael, R$ 152,00 em dinheiro (fls. 01/03).

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Inconformado,
busca
a
absolvição
por
insuficiência de provas ou, alternativamente, a desclassificação
para a conduta de porte para consumo pessoal, aplicação do
privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, fixação de
regime mais brando e substituição da pena corporal por restritivas
de direitos (fls. 341/372).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 376/380), a
Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 389/400).
Relatei.
Autos de exibição e apreensão (fls. 11/12), de
exibição, apreensão e entrega (fls. 13) e de constatação (fls.
27/29 e 30/32), acompanhados de fotografias (fls. 33/36),
parcialmente confirmado em exames periciais (fls. 254/255,
256/257,
289/291
e
292/294),
atestam
a
indiscutível
materialidade delitiva.
Com a autoria, malgrado o esforço defensivo,
não foi diferente, saltando ela nítida da prova oral sobretudo a
colhida e armazenada digitalmente no sistema E-SAJ.
O policial Leonardo de Lima Xavier relatou ter
sido acionado, via COPOM, para atendimento de ocorrência
versando sobre tráfico de entorpecente pelo local dos fatos e, ao
chegarem, avistaram dois indivíduos no portão de uma residência,
um deles estava com uma caixa de sapato nas mãos, os quais ao
perceberem a aproximação da viatura empreenderam fuga para o
interior de uma residência onde foram detidos estando o réu na
posse de uma caixa de sapato que continha em seu interior 02
invólucros plásticos de uma substancia esverdeada aparentando ser
"Maconha", 105 "eppendorfs" e dois invólucros plásticos com uma

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substância esbranquiçada aparentando ser "cocaína" e 145
"eppendorfs" vazios. Com Rafael foi encontrada uma pochete com
R$ 152,00 em dinheiro, divididos em 3 notas. Indagado VICTOR
silenciou em relação às drogas enquanto Rafael disse ser usuário e
estar fazendo uso de bebida alcoólica e drogas que, entretanto,
não foram encontradas em seu poder (fls. 14), no que foi
acompanhado pelo colega de farda Ricardo Jimeno Encinas (fls. 15).
Em juízo o segundo, depois de informar que não
conhecia o réu, repetiu que movidos por denúncia do COPOM
informando ocorrência de tráfico avistaram 2 pessoas no portão
que, ao perceberem a aproximação, correram, tendo detido o réu
com a caixa de papelão em cujo interior havia drogas e invólucros,
tendo ele alegado que eram para seu consumo pessoal. Com o outro
rapaz havia apenas dinheiro. Afirmou, por fim, que não havia
abordado nenhum deles e, questionado pela defesa, que VICTOR
estava com a perna machucada e mancava. Disse, ainda, que as 2
porções de maconha eram maiores, não fracionadas e que na casa
nenhum outro ilícito foi encontrado, não sabendo se há câmeras de
vigilância na vizinhança
Seu colega Leonardo também disse ter sido
essa a primeira abordagem realizada ao réu depois de ocorrência
“paga” pelo Copom informando tráfico no local onde avistaram 2
pessoas que tentaram entrar em casa, encontrando com o réu uma
caixa de sapatos com substâncias que aparentavam serem drogas e,
com o outro, dinheiro. Indagado, o réu silenciou a respeito das
drogas e, só no Distrito, disse que eram para consumo próprio.
Confirmou, ainda, que não mais nada ilícito dentro da casa e que
eram 2 sacos com maconha bruta, esfarelada.
As palavras dos policiais, seguras e coerentes,
afinadas entre si e a prova material, não podem ser desprezadas.
Com efeito, tem se tornado cada vez mais

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comum a invocação de flagrantes forjados ou de irregularidade na
conduta dos policiais, como forma de ilidir o honesto e competente
trabalho de agentes da lei e como forma de acusados se isentarem
de responsabilidade.
Isso, porém, ao invés de ser aceito, deve ser de
pronto coibido, eis que a conduta isolada de alguns policiais que
agem ao arrepio da lei não pode ser generalizada nem tida como
regra, sendo certo que se trata de exceções, às quais, demais
disso, devem ser cabalmente comprovadas.
O Estado tem seus agentes concursados
legalmente aptos a reprimir o crime, e seus depoimentos somente
podem ser afastados se demonstrada eventual irregularidade ou
interesse particular na condenação do acusado, o que não se deu no
caso em tela.
Demais disso, as falas destes profissionais, que,
escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção
da
população,
possuem
fé-pública,
sendo
seus
depoimentos dignos de crédito e plena validade. E não se pode
desmerecer o depoimento da testemunha policial apenas por sua
condição de agente da lei, sendo firme a jurisprudência neste
sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por
dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar - tal como
ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações
não
encontram
suporte
e
nem
se

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harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.
Doutrina e jurisprudência” (HC 73518/SP, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 26/03/1996, Primeira Turma, DJ
18-10-1996).
E consoante lição do mestre Ary Belfort:
“A tese da insuficiência testemunhal quando emane de
agentes de Polícia, consiste em velharia em boa hora
mandada ao bolor dos armários de reminiscências
especiosas. Desde que verossímeis; desde que partidas
de pessoas insuspeitas ou desinteressadas, desde que
nada se lhes oponha de valia há nenhuma razão, de ordem
alguma, para que se repudie a palavra de, precisamente,
pessoas
a
quem
o
Estado
confere
a
missão
importantíssima de, coibindo o crime, operar, e nada
menos, a própria prisão” (RJTJESP 136/477).
Ao
contrário:
é
testemunha
que
depõe
compromissada, com presunção de veracidade por ser funcionário
público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram praticados no
exercício das suas funções.
O
réu
tentou,
em
vão,
afastar
sua
responsabilidade criminal.
Na Polícia, acompanhado de sua advogada, disse
que estava na porta de sua residência quando chegou uma viatura
da Policia Militar que procedeu a abordagem, vindo a localizar com
ele dentro de um saco plástico, uma quantidade de drogas, dentre
elas, pinos e maconha, não sabendo precisar ao certo a quantidade
exata. Alegou que naquele momento estava fazendo uso de bebida
alcoólica e que as drogas eram de sua propriedade para serem
consumidas e aliviar as dores de seu pé que está lesionado (fls. 10).
Em juízo alegou que trabalhava em casa, pois
estava ruim, “fazendo negócios com o computador” para Mário,

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tendo recebido, da última vez, R$ 200,00. Asseverou que após o
acidente, ocorrido em 23/12/2016, passou a consumir maconha e,
portanto, que a droga encontrada em seu poder era para consumo
próprio. Disse que havia comprado a maconha 2 dias antes, por R$
100,00 e que a consumia apenas dentro de casa, até porque há
policiais que moram na vizinhança. Em relação aos eppendorfs,
alegou que estavam todos vazios e que os encontrou na rua quando
foi comprar maconha e, “locão”, os recolheu. Indagado sobre o
dinheiro encontrado com Rafael, disse que o conhecia desde a
escola e que sua mãe havia lhe dado o dinheiro para comprar uma
TV que ele não entregou, pois foi pegar à noite, escondido da mãe
dele, mas não pegou. Disse que ficaram bebendo e combinaram que
na manhã seguinte iriam buscar a TV, mas como foram presos não a
pegaram, tendo Rafael, ainda assim, ficado com o dinheiro.
Questionado por sua defesa afirmou que só
fumava dentro de casa, não tendo deixado “pontas”, pois consumiu
o cigarro todo. Alegou que depois do acidente vinha consumindo
“direto” e tomando vinho, 51, chegando a ficar 2 a 3 dias
consumindo, perdendo a noção do que fazia.
Trouxe, ainda, testemunhas referenciais.
Rosana Aparecida da Silva relatou ser vizinha e,
por isso, conhecer VICTOR e a família dele, mais a mãe, que lhe
contava os problemas dele. Afirmou saber que ele trabalhava, mas
não soube informar onde nem o que fazia, apenas que numa ocasião
em que entregava pizzas sofreu um acidente, há mais de um ano, e
ficou com a perna machucada. Negou conhecer Rafael e disse que o
réu nunca se envolveu com drogas, mas se desdizendo garantiu que
a mãe dele lhe confidenciou que após o acidente ele teve problemas
com bebida e drogas, tendo comentado que ele usava maconha.
À defesa confirmou que há câmeras de
segurança nas casas vizinhas, inclusive num prédio que fica ao lado

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da casa dele e, ainda, que há policiais morando na rua em que não
existe movimentação típica de tráfico.
Mario Sergio Campos de Souza afirmou
conhece-lo havia 11 anos, sendo muito amigo do pai dele e, por isso,
o contratou para auxilia-lo a “fazer e-mails” para clientes na venda
de planos de saúde, pois é corretor. Disse que VICTOR o ajuda “na
parte de informático”, pois é mais “desenrolado”, mas que depois
de um acidente, há 1 ou 2 anos, por conta de dores e dificuldade de
tratamento, ele começou a usar maconha, tendo conversado com
ele sobre isso, tentando dissuadi-lo, oportunidade em que o réu
disse que usava para acalmar sua dor.
Rafael Vitkauskas Goulart prestou depoimento
somente na Polícia, ocasião em que alegou estar fazendo uso de
bebida alcoólica na porta da casa de VICTOR quando chegaram no
local Policiais Militares que os abordaram e que em revista pessoal,
nada localizaram em seu poder a não ser, em sua pochete, R$
152,00 que havia recebido da mãe de VICTOR, proveniente da
venda de um televisor (fls. 16).
Diante de tal panorama, como se vê, não resta a
menor dúvida sobre a responsabilidade criminal do réu.
Veja-se que ele alegou que consumia apenas
maconha, e isso dentro de casa, pois há vizinhos que são policiais.
Estava, entretanto, na porta de casa, com uma caixa cheia de
drogas e eppendorfs, alguns vazios e outros com substâncias que
aparentavam ser cocaína.
A justificativa para o dinheiro encontrado em
poder de Rafael é mais esdruxula ainda sua mãe, que não foi
arrolada como testemunha o teria dado para a compra de uma TV
que ele pegaria da casa dele sem avisar a própria mãe, mas não a
entregou e, ainda assim, ficou com o dinheiro.

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Seu último “salário” havia sido em janeiro, R$
200,00 e, embora não tivesse segurança em receber novamente,
pois trabalha com comissão que é bastante irregular, gastou
metade dele, R$ 100,00, para comprar maconha.
Sua mãe não veio a juízo, mas no lugar dele,
trazendo informações que ouviu, Rosana alegou que o réu
trabalhava, embora não soubesse onde, nem o que fizesse,
lembrando que durante uma entrega de pizza sofreu um acidente,
há mais de 1 ano, a partir do qual passou a ter problemas com
bebida e drogas.
Seu “empregador” disse ter ouvido dele que o
consumo era para aliviar a dor, mas ele próprio só afirmou isso na
fase administrativa, alegando, em juízo, que chegava a ficar 2 a 3
dias “loucão” de bebida e maconha.
Suas
escusas,
assim,
pouco
críveis,
não
conseguiram macular e firme e segura prova acusatória.
Os policiais, que não teriam razão alguma para
mentir, relataram terem ido ao local movidos por denúncia de
tráfico e, lá chegando, avistaram o réu que, percebendo a
aproximação policial e malgrado com o pé machucado, tentou se
esquivar de uma abordagem, o que sugere estivesse praticando algo
ilícito que ficou comprovado após o encontro da droga e eppendorfs
em seu poder.
Não há, assim, espaço para absolvição por
insuficiência de provas ou para a pleiteada desclassificação, pois
ficou claro que matinha a droga consigo para entrega ao consumo
de terceiros.

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Registre-se, no mais, que para configuração do
crime de tráfico não se faz necessário que sejam presenciados
atos de comercialização, eis que este delito é crime de ação
múltipla, admitindo várias condutas, como ter consigo e guardar a
substância entorpecente para fins de tráfico.
A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de entorpecentes é
delito de ação múltipla ou conteúdo variado cuja
consumação se contenta com a aquisição, transporte,
depósito, guarda ou simples porte da droga, desde que
não seja para consumo pessoal. Daí não haver falar em
mero auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi
flagrada na posse de maconha e cocaína” (STJ 6a T -
HC 211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, j. em
16/08/2011, DJe 31/08/2011).
E a prova do tráfico deve ser extraída das
diversas circunstâncias do delito, como no presente caso, no qual
se concluiu, sem dúvidas, que o objetivo era a comercialização de
entorpecentes.
Isso em razão da ida dos policiais movidos por
denúncia, justamente, do envolvimento com o tráfico e, ainda, do
modo como se deu sua prisão em flagrante.
Na
dosagem
das
reprimendas,
atento
à
primariedade e às demais circunstâncias do art. 59 do Código
Penal, bem como art. 42 da Lei de Drogas, andou bem o magistrado
em manter as penas nos mínimos legais.
Não era o caso, realmente, de aplicação do
privilégio previsto no art. 33, § 4o, do mesmo Estatuto Repressivo.
A nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento

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aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a
variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-
multa.
Da mesma feita, passou a criar uma causa de
redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o
chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, desde que
atendesse
a
determinados
requisitos,
não
tendo
o
réu
demonstrado, com segurança, que tivesse outra atividade lícita, que
afastaria o fato de que faz do tráfico seu meio de vida.
Assim, à luz das peculiaridades do caso em tela,
em que pese a primariedade, é inegável que as circunstâncias
concretas do delito praticado impedem a aplicação do § 4o, do
artigo 33, da Lei 11.343/06.
Frise-se que mencionado parágrafo emprega o
termo “poderão”, o que seguramente indica não ser obrigatória a
redução.
Nesse sentido:
“A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por outro
lado, não pode ser concedida. A lei dispõe que as penas
poderão ser reduzidas, o que faculta ao juiz sua
concessão, após a análise do caso concreto, respeitado o
princípio da individualização da pena. Na hipótese, a
quantidade de droga apreendida, aliada aos informes
policiais de que o apelante já se dedicava ao tráfico
ilícito de entorpecentes e ao fato de o apelante ter sido
preso em companhia de usuários de drogas, demonstram
a conduta social e a personalidade do agente voltada
para o crime. Tais circunstâncias impedem a concessão
do redutor, já que o apelante não pode ser considerado
pequeno traficante” (TJSP, Ap.990.08.078177-4, 9a
Câmara, Rel. Galvão Bueno, j. 29/01/2009).

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A quantidade de pena, de outro lado, impede a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas
de direitos.
Cumpre registrar, ainda, que malgrado haja
entendimento jurisprudencial em sentido contrário e mesmo que
nos autos do Habeas Corpus no 97.256, a expressão “vedada a
conversão
em
penas
restritivas
de
direitos”
tenha
sido
incidentalmente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, sendo promulgada a Resolução no 05/2012 pelo Senado
Federal, mantenho o entendimento no sentido da impossibilidade da
referida conversão.
Com efeito, inviável a fixação de penas
restritivas aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, em
qualquer de suas modalidades, havendo ou não aplicação do redutor
de pena previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06.
Importante notar que a aplicação do referido
redutor de pena não altera a natureza do tráfico, que é crime
equiparado a hediondo, não havendo separação - nem na
Constituição da República e nem na Lei no 8.072/90 - dos crimes
tipificados na Lei no 11.343/06.
As referências, Constitucional e legal, são
abrangentes: “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”; e
foi o que o réu praticou.
Neste sentido entende o Supremo Tribunal
Federal:
“O caput do art. 2o da Lei 8.072/1990 equipara aos
crimes hediondos 'o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins', sem qualquer ressalva aos casos em que
foi reconhecida a causa de diminuição de pena prevista
no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. Logo, ao menos à

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primeira vista, o reconhecimento dessa causa de
diminuição de pena, por si só, não afasta a hediondez do
crime de tráfico de drogas” (HC 102881 Rel. Min.
Joaquim Barbosa j. 04/03/2010).
No nosso sentir, a conversão das penas
privativas de liberdade não é automática, devendo o Magistrado
analisar os preceitos estabelecidos do Código Penal.
E no presente caso temos que a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao réu, que
claramente praticava o comércio de drogas, é insuficiente para a
prevenção e repressão do delito, sendo, portanto, sua concessão,
vedada pelo art. 44, inciso III, do Código Penal.
Assim, em razão da péssima conduta social do
réu, bem como pelas circunstâncias concretas do crime, não há
indicação de que tal substituição seja suficiente ou recomendável.
Em que pese, por fim, a existência de decisões
em sentido contrário nos Tribunais Superiores, não vinculantes, de
rigor o regime inicial fechado para o cumprimento das sanções, de
acordo com a determinação constante no artigo 1o da Lei
11.464/07, que regula os crimes hediondos, hipótese equiparada ao
caso concreto e busca justamente dar tratamento diferenciado a
este tipo de crime, nos exatos termos da Constituição Federal.
Registre-se que o Magistrado pode fixar o
regime inicial de cumprimento da pena de acordo com seu
convencimento - respeitados os ditames legais para tanto,
estabelecendo aquele que será suficiente para reprovação e
prevenção do delito, nos termos do artigo 59, inciso III, do Código
Penal.
Cumpre observar que o ilícito do qual ora se
trata, equiparado a hediondo, tem como principal engrenagem

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motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte
de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar
no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais
graves em prol do sustento de tal vício.
Daí o reconhecimento da alta periculosidade da
conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de
liberdade em regime mais severo permitirá ao réu uma maior
recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto
social e a gravidade de sua conduta.
Não desconheço que o Excelso Pretório já se
pronunciou no sentido de afastar a hediondez do crime de tráfico
quando há a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06 (HC no 118.533, STF-Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em
23/06/2016, por maioria de votos), o mesmo tendo ocorrido
recentemente com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ,
Pet. 11.796, 3a Seção, j. em 23/11/2016) que, inclusive, cancelou a
súmula 512.
Tais
decisões,
contudo,
não
têm
efeito
vinculante.
A Constituição Federal de 1988, prezando pela
dignidade da pessoa humana, elegeu algumas condutas como alvo de
um tratamento diferenciado, mais severo, incluindo expressamente
entre elas o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, não
havendo notícia de qualquer irregularidade na opção feita pelo
constituinte originário.
O fato da pena, prevista na cabeça do artigo 33
da Lei 11.343/06, poder sofrer abrandamento em situações
excepcionais, não afasta a hediondez da conduta.
Os requisitos da causa de redução de pena

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dizem respeito exclusivamente ao agente: “seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”, buscando beneficiar o sujeito flagrado em
conduta esporádica e episódica envolvida com o comércio ilícito de
drogas
e com o crime em geral, deixando claro que o
abrandamento ocorre em função de requisitos subjetivos e não do
tipo-penal, cuja natureza hedionda permanece intacta. A redução
da pena não implica afastar as razões do legislador constituinte
para um tratamento mais rigoroso aos traficantes.
Ao legislador foi reservada a definição das
condutas que merecem tratamento mais severo, mais gravoso, e
essa definição não pode ser alterada, sem invasão de limites
constitucionais, pelo Estado-juiz.
É certo que com a edição da Lei 13.964/19, o
caráter hediondo do chamado “tráfico privilegiado”, foi afastado
somente em relação ao parâmetros utilizados para fins de
progressão de regime prisional, tanto que inserida no art. 112, § 5o,
da LEP com a seguinte redação: “Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto
no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006”.
A hermenêutica em relação a tal norma,
portanto, deve ser feita de maneira restritiva, levando-se em
consideração que a mens legis cinge-se, pela vontade do legislador,
especificamente à escolha da fração de cumprimento de pena para
fins de progressão, que passou a considerar circunstâncias como a
primariedade, emprego de violência ou grave ameaça na prática do
crime e “tipo” de reincidência, se derivada de crime cometido com
violência ou grave ameaça ou, ainda, pela prática de crime hediondo
ou equiparado.
Assim, somente para fins de progressão, os réus
agraciados com o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, não serão considerados como tendo praticado um crime

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hediondo (parâmetro que aumenta o tempo de cumprimento da pena
antes de qualquer progressão), benefício previsto pelo legislador
que, entretanto, não pode ser alargado para outros institutos.
Quisesse o legislador retirar o caráter hediondo
de tal conduta para todos os fins, teria deixado clara a opção por
tal mudança em ordenamento com maior abrangência, mas o
fazendo, específica e restritivamente na Lei de Execuções Penais,
limitou tal benefício somente para fins de eleição da fração a ser
considerada para o tempo de cumprimento da pena.
Nada, portanto, há para ser modificado.
Posto isto, NEGO PROVIMENTO à apelação
interposta, mantendo a condenação de VICTOR HUGO RAFAEL por
incursão ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a pena de 05 anos de
reclusão, em regime fechado, mais 500 dias-multa, no piso.
EDISON BRANDÃO
Relator