Tribunal: TJSP
Processo: 1500275-02.2019.8.26.0294
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO – Sentença condenatória – Recorrente não insurge contra autoria e materialidade delitivas – Impossibilidade de afastamento da circunstância judicial desfavorável referente aos maus antecedentes – A transposição do período de mais de cinco anos não elimina os maus antecedentes, mas tão somente a reincidência, conforme inteligência do artigo 64, inciso I, do Código

Ementa:
APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO – Sentença condenatória – Recorrente não insurge contra autoria e materialidade delitivas – Impossibilidade de afastamento da circunstância judicial desfavorável referente aos maus antecedentes – A transposição do período de mais de cinco anos não elimina os maus antecedentes, mas tão somente a reincidência, conforme inteligência do artigo 64, inciso I, do Código Penal – Inexistência de bis in idem – Tese de afastamento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo rechaçada –– Não há que se falar em inconstitucionalidade, tampouco em abolitio criminis, mas sim em continuidade normativo-típica, eis que a norma penal atacada, in casu, foi revogada pela Lei no 13.654/18, entretanto, a mesma conduta subsiste, eis que continuou sendo tipificada pelo tipo penal revogador, ainda que realocada topologicamente no Códice – A configuração da majorante relativa ao emprego de arma de fogo prescinde a apreensão do armamento – Concurso de majorantes – Limitação à aplicação de somente uma das causas de aumento de pena concorrentes mostra-se, in casu, meio insuficiente para proteger o bem jurídico tutelado e atingir os fins preventivos e retributivos da reprimenda a contento – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito perpetrado, com os maus antecedentes e reincidência do apelante, bem como com o quantum da reprimenda imposta – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705430
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500275-02.2019.8.26.0294, da Comarca de Jacupiranga, em que é apelante CLEITON
DA SILVA GABRIEL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500275-02.2019.8.26.0294 -Voto no 2061
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VOTO no 2601
APELAÇÃO no 1500275-02.2019.8.26.0294
COMARCA: Jacupiranga (1a Vara Judicial)
APELANTE: Cleiton da Silva Gabriel
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Gabriela de Oliveira Thomaze
APELAÇÃO ROUBO MAJORADO Sentença condenatória
Recorrente não insurge contra autoria e materialidade
delitivas Impossibilidade de afastamento da circunstância
judicial desfavorável referente aos maus antecedentes A
transposição do período de mais de cinco anos não elimina os
maus antecedentes, mas tão somente a reincidência, conforme
inteligência do artigo 64, inciso I, do Código Penal

Inexistência de bis in idem Tese de afastamento da causa de
aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo
rechaçada
Não há que se falar em inconstitucionalidade,
tampouco em abolitio criminis, mas sim em continuidade
normativo-típica, eis que a norma penal atacada, in casu, foi
revogada pela Lei no 13.654/18, entretanto, a mesma conduta
subsiste, eis que continuou sendo tipificada pelo tipo penal
revogador, ainda que realocada topologicamente no Códice A
configuração da majorante relativa ao emprego de arma de
fogo prescinde a apreensão do armamento Concurso de
majorantes Limitação à aplicação de somente uma das
causas de aumento de pena concorrentes mostra-se, in casu,
meio insuficiente para proteger o bem jurídico tutelado e
atingir os fins preventivos e retributivos da reprimenda a
contento

Pena
corretamente
calculada,
de
forma
fundamentada e respeitado o critério trifásico
Regime
fechado adequado e compatível com a gravidade do delito
perpetrado, com os maus antecedentes e reincidência do
apelante, bem como com o quantum da reprimenda imposta
RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.

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Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Cleiton da Silva Gabriel contra a r. sentença de fls. 118/122, que
o declarou incurso no artigo 157, parágrafo 2o, inciso II e parágrafo 2o-A,
inciso I, do Código Penal, condenando-o à pena de 12 (doze) anos de
reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 26 (vinte e seis)
dias-multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 123/129), pleiteia
a defesa, em síntese: a) a declaração da inexistência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis, por configurar bis in idem o reconhecimento
concomitante de maus-antecedentes e reincidência; b) o afastamento da
majorante do emprego de arma de fogo, sob alegação de que a prova
colhida seria insuficiente para comprová-la; c) a incidência de apenas uma
das causas de aumento imputadas, nos termos do art. 68, parágrafo único,
do Código Penal.
O recurso foi devidamente contra-arrazoado (fls.
133/141).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento dos recursos das defesas (fls. 154/164).
É o relatório.
Ab initio, em virtude da defesa não se insurgir

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contra a autoria e materialidade delitivas, sendo referidas matérias,
portanto, incontestes e irrecorríveis, deixa-se de analisá-las.
Mantida, obviamente, a condenação do apelante
pelo crime previsto no aludido artigo 157, parágrafo 2o, inciso II e
parágrafo 2o-A, inciso I, do Código Penal passa-se a análise da reprimenda
imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o juízo
sentenciante acertadamente fixou a pena-base acima do patamar mínimo
legal, na fração de 1/6 (um sexto), em virtude das circunstâncias judiciais
desfavoráveis, em especial a existência de maus antecedentes.
Note-se que a passagem de mais de cinco anos
não elimina os maus antecedentes, ao contrário do que ocorre quanto à
reincidência. Aliás, o período depurador do artigo 64, inciso I, do Código
Penal serve, exatamente, para distinguir as condenações não atingidas por
ele, que caracterizam a agravante da reincidência, daquelas por ele
atingidas, que passam a configurar apenas maus antecedentes (como no
caso em tela), os quais podem e devem ser utilizados como circunstâncias
desfavoráveis na fixação da pena-base, afastando-se, assim, a tese da
defesa de bis in idem e de desconsideração dos maus antecedentes.
Como se percebe da certidão de aludido processo
transcorreu o prazo legal de 05 (cinco) anos para reconhecimento da
reincidência, consoante artigo 64, inciso I, do Código Penal.
No entanto, diferentemente do quanto pretende

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fazer crer a defesa, o entendimento que prevalece tanto em sede doutrinária
quanto na seara jurisprudencial é de que o Código Penal, quanto aos maus
antecedentes, filiou-se ao sistema da perpetuidade, ou seja, o decurso do
prazo de cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena não elide a
circunstância desfavorável em comento.
Vale dizer, ao contrário do que ocorre com a
reincidência, os maus antecedentes acompanham o agente por toda a vida,
pois atestam sua vida pregressa e sua personalidade orientada ao ilícito.
Nesse sentido, é o entendimento pacífico do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ROUBO
SIMPLES.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRAZO
DEPURADOR
DE
CINCO
ANOS.
PENA-BASE
EXASPERAÇÃO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES.
REGIME INICIAL. RÉU REINCIDENTE. PENA SUPERIOR
A QUATRO ANOS. MODO FECHADO. 2. Este Superior
Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que
para configuração dos maus antecentes, a análise das
condenações anteriores não está limitada ao período depurador
quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a
adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade (HC
389.141/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j.
08.80.2017, DJE. 18.08.2017) . 4. Agravo Desprovido.” (AgRg
no REsp 1697968/RJ. Ministro Jorge Mussi. Quinta turma. j.

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08.02.2018) Grifei
“Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante considera,
na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda que tenha
transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o
efetivo cumprimento das penas e a infração posterior; pois,
embora não sejam aptas a gerar a reincidência, nos termos do
artigo 64, I, do CP, são passíveis de serem consideradas como
maus antecedentes no sopesamento negativo das circunstâncias
judiciais” (Julgamento 198.557/MG, Relator Ministro Marco
Aurélio Bellizze, 5a Turma, aos 13.03.2012 Informativo 493
STJ) Grifei
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes. Contudo, incidiu a circunstância
agravante da reincidência, razão pela qual o juízo monocrático, em novo
acerto, exasperou a reprimenda em 1/6 (um sexto).
Na terceira fase da dosimetria da pena, diante da
incidência da causa de aumento de pena relativa ao concurso de agentes,
prevista no artigo 157, parágrafo 2o, inciso II, o juízo de primeiro grau
aumentou a reprimenda em 1/3 (um terço) e, em seguida, novamente
aumentou-a em 2/3 (dois terços), desta vez em virtude do emprego de arma
de fogo, estampada no artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I. Frisa-se ser
despicienda a apreensão da arma para a caracterização da causa de
aumento de pena, mostrando-se descabida a pretensão defensiva de seu
afastamento.

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Neste sentido:
“O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no
art. 157, § 2o, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da
realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no
roubo, por outros meios de prova. Inteligência dos arts. 158 e
167 do Código de Processo Penal brasileiro. Precedente do
Plenário” (STF., HC 96.099/RS).
Ainda, não merece acolhimento a tese defensiva
de afastamento de referida causa de aumento sob a alegação de
inconstitucionalidade
material
por
ofensa
ao
princípio
da
proporcionalidade, ou mesmo de que a revogação do artigo 157, parágrafo
2o, inciso I, do Código Penal teria criado lei mais benéfica ao réu. Muito
pelo contrário.
Com a promulgação da Lei 13.654/2018, o
emprego de arma de fogo no delito de roubo passou a ser ainda mais
austeramente apenado em claro atendimento do legislador aos anseios da
sociedade. Deveras, se outrora sua incidência gerava o aumento da
reprimenda no patamar mínimo de 1/3 (um terço), com o advento da
reforma legislativa, a exasperação passou a ser condicionada à fração de
2/3 (dois terços).
Assim, não há que se falar em abolitio criminis
(ao menos relação a armas de fogo), mas sim em continuidade normativo-
típica, eis que a norma penal atacada, in casu, foi revogada pela Lei

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13.654/18, entretanto, a mesma conduta subsiste, eis que continuou sendo
tipificada pelo tipo penal revogador, ainda que realocada topologicamente
no Códice.
Outrossim, em que pese a convicção pessoal desta
Relatora apontar para a aplicação de somente uma das causas de aumento
de pena incidente, tendo em vista o entendimento firmado na Colenda 9a
Câmara no sentido da aplicação conjunta das circunstâncias incidentes, tal
como tomado a efeito pela juíza sentenciante, não há reparos a serem
realizados nesta etapa da dosimetria da reprimenda, mantendo-se as
elevações das reprimendas anteriormente efetuadas, quais sejam 1/3 (um
terço) em virtude do concurso de agentes e 2/3 (dois terços) em razão do
emprego de arma de fogo.
Neste sentido, o entendimento firmado perante a
Colenda 9a Câmara Criminal:
Roubo Majorado
Emprego de arma de fogo devidamente
periciada Art. 157, § 2o-A, I, do CP Inconstitucionalidade da
Lei n. 13.654/2018 Entendimento.
Julgado
improcedente
o
incidente
de
arguição
de
inconstitucionalidade formal da supressão do artigo 157, § 2o, I,
do Código Penal, pelo C. Órgão Especial verificou-se tratar de
interesse do legislador, guiado por política de segurança e

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aprovado em rito competente, a aplicação e o reconhecimento
de maior gravidade da conduta de crime de roubo quando
cometido com emprego de arma de fogo, o que verdadeiramente
se ajusta plenamente a realidade do difícil cotidiano social.
Cálculo da Pena
Circunstâncias judiciais desfavoráveis
devidamente sopesadas pelo Juiz de primeiro grau Parâmetro
válido para a exacerbação da pena-base Entendimento
É plenamente razoável a exacerbação da pena-base além do
mínimo legal, caso demonstrada periculosidade dos agentes
durante o assalto ao coletivo, bem como, o fato de os réus
ostentarem personalidades voltadas à prática de crimes, nos
termos do art. 59 do CP.
Pena Dosimetria Concurso formal Aplicação de frações
maiores que a mínimo de acordo com o número de delitos
praticados pelo acusado Entendimento
Tem
prevalecido
o
entendimento
na
Doutrina
e
na
Jurisprudência de que a fração mais adequada de majoração
pelo reconhecimento de concurso formal deve ser estabelecida
de modo gradativo, de acordo com o número de delitos
praticados: a) 02 crimes, o aumento deve ser de 1/6; b) 03
crimes, de 1/5; c) 04 crimes, de 1/4; d) 05 crimes, de 1/3; e) 06
crimes, de 1/2; e f) 07 ou mais crimes, de 2/3.
Apelação Mandado de Prisão a ser expedido após acórdão

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condenatório proferido por órgão de Segundo Grau no qual
impôs-se pena privativa de liberdade Trânsito em Julgado da
matéria de fato Admissibilidade Interposição eventual de
Recursos Especial e Extraordinário desprovida de efeito
suspensivo
Eventuais recursos de natureza especial ou extraordinária que
venham a ser interpostos, respectivamente para o STJ ou para o
STF, não estão abarcados na ideia de duplo grau de jurisdição,
mesmo porque vêm eles desprovidos de efeito devolutivo amplo,
na medida em que não se prestam ao debate da matéria fático-
probatória, tendo seu âmbito de cognição restrito à matéria de
direito. Sua previsão não visa, com efeito, a outorgar uma
terceira ou quarta oportunidades para que determinado
pronunciamento jurisdicional, contra o qual o sucumbente se
insurge, seja revisto; sua finalidade precípua é, antes,
proporcionar a essas Cortes superiores a possibilidade de
verificar se houve, in concreto, vulneração à lei federal ou às
normas
constitucionais,
bem
como,
subsidiariamente,
estabilizar, uniformizar e pacificar sua interpretação.
A presunção de inocência não possui nenhum princípio o tem
caráter absoluto, devendo ser analisada sempre em conjunto
com os demais princípios de igual hierarquia que integram o
arcabouço
Constitucional,
tais
como
aqueles
da
proporcionalidade e da duração razoável do processo, cabendo
ao intérprete valorar cada um deles, sopesando-os, para
determinar qual irá prevalecer em cada situação concreta. Em
havendo colidência entre princípios, a divergência a ser

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dirimida será, com efeito, apenas aparente.
Na seara criminal, a coisa julgada se forma de modo
fracionado, conforme a ação penal avança. O próprio Supremo
Tribunal Federal reconheceu cuidar-se de instituto de
envergadura constitucional, que se consolida em capítulos
autônomos, cujo conteúdo vai precluindo, consoante não venha
a ser atacado no curso da ação por recurso.
Torna-se, portanto, a parte relativa ao mérito da acusação e às
provas “indiscutível, imutável”, tão logo seja realizado o
julgamento em segundo grau de jurisdição, de tal sorte a
ocorrer exatamente nesse momento o trânsito julgado desse
capítulo da decisão, devendo o Juiz, então, expedir mandado de
prisão ou recomendar o condenado no estabelecimento em que
estiver recolhido, bem como determinar a expedição de carta de
guia, para que seja iniciado de imediato o cumprimento da
pena. (Apelação Criminal no 0001238-53.2017.8.26.0618, rel.
Des. Grassi Neto, 9a Câmara, j. 19/09/2019).
No mesmo ritmo, decide o Superior Tribunal de
Justiça:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
VIA
INADEQUADA.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E
PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.o
13.654/2018. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA
NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS

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DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO
PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A
MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA.
INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO
ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO
DAS
DUAS
CAUSAS
DE
AUMENTO,
HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA
DE
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA,
NA
HIPÓTESE.
PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA
CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.o-A, INCISO I, DO
CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) - A jurisprudência
deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal
Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do
Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de
aumento da parte especial do Código Penal quando estiver
diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a
escolha da fração imposta. - Assim, não há ilegalidade
flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da
parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação
da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla
cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do
campo de aplicação ou excessividade do resultado” (ARE
896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA
TURMA, DJe 23/09/2015). (...) (HC 472.771/SC, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 04/12/2018, DJe 13/12/2018). (g.n.) (grifei)
Em igual teor, o entendimento assente em nossa

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Côrte Suprema:
“(...) É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal,
estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e
não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de
causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-
se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência
concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que
sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo
legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não
comporta margem para a extensão judicial do quantum
exasperado. 6. A competência originária do Supremo Tribunal
Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida,
taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da
Constituição Federal, sendo certo que a presente impetração
não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à
jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que
justifique a concessão, ex officio, da ordem. 7. Habeas corpus
extinto por inadequação da via processual.” (HC 110960,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG
23-09-2014 PUBLIC 24-09-2014)
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as diretrizes
previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, e os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena.

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E isso foi devidamente observado pelo douto
magistrado a quo, no caso em apreço, pois as frações de exasperação
utilizadas tanto na primeira, quanto na segunda e terceira fases da
dosimetria da pena se mostraram adequadas e fundamentadas a contento.
Cabível a manutenção do regime fechado, tendo
em vista os fins punitivo e dissuasório das penas (artigo 59 do Código
Penal). Ademais, os extratos de pena previstos no artigo 33, § 2°, do
referido diploma legal, não são aplicáveis com rigidez pétrea, tomando em
conta apenas o binômio formado pelo quantum de pena e pelos maus
antecedentes e reincidência do réu, novamente por conta dos princípios da
individualização das penas e da isonomia, comprometendo-se uma resposta
punitiva estatal adequada ao caso analisado.
Impende anotar, ainda, que isso não impede que
eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, parágrafo
2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução
Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da
pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código de
Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de

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Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação extravagante.
Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o condenado deve
ostentar bom comportamento carcerário, requisito essencial para a
concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração efetiva
dos requisitos supramencionados é encargo probatório da apelante, de tal
modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não há como fixar-se
regime inicial mais benéfico para o cumprimento da pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivos, mantendo-se a r. sentença, tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora

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