Tribunal: TJSP
Processo: 1034799-58.2014.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Representação comercial
Órgão julgador: Castro Figliolia
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS JULGADA IMPROCEDENTE – REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – CONCORRÊNCIA DESLEAL – DESVIO DE CLIENTELA – alegação da autora de que os réus pessoas naturais eram seus representantes comerciais e teriam se utilizado de tal condição para desviar clientela para empresa constituída por eles à época do encerramento do contrato de representação comercial –

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS JULGADA IMPROCEDENTE – REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – CONCORRÊNCIA DESLEAL – DESVIO DE CLIENTELA – alegação da autora de que os réus pessoas naturais eram seus representantes comerciais e teriam se utilizado de tal condição para desviar clientela para empresa constituída por eles à época do encerramento do contrato de representação comercial – ausência de demonstração do ato ilícito imputado aos réus e da ocorrência de dano efetivo em razão de tal conduta – ônus da prova do fato constitutivo do direito que era da autora, nos termos do art. 373 do CPC – acervo probatório dos autos que não favorece a versão trazida na petição inicial – autora que sequer logrou êxito em provar que as empresas que indicou terem sido aliciadas eram efetivamente suas clientes – inexistência, ademais, de qualquer início de prova de que a autora tenha sofrido prejuízo patrimonial emergente ou a perda de ganhos potenciais (lucros cessantes) como consequência do alegado ato ilícito – sentença mantida, nos termos do art. 252 do Regimento Interno do TJSP – recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000518918
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1034799-58.2014.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
EXPERTISE COMUNICAÇÃO TOTAL S/C LTDA., são apelados NEWPUBLIX
COMUNICAÇÃO E MARKETING LTDA., MARIA APARECIDA DE BRITO
BERTONCINI e MARCO ANTONIO PERUCCINI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JACOB VALENTE
(Presidente) e CERQUEIRA LEITE.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
CASTRO FIGLIOLIA
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1034799-58.2014.8.26.0100 - Voto 24712
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VOTO No: 24712
APELAÇÃO No: 1034799-58.2014.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO FORO CENTRAL 22a VARA CÍVEL
JUIZ: FERNANDO HENRIQUE DE OLIVEIRA BIOLCATI
APTE.: EXPERTISE COMUNICAÇÃO TOTAL S/C LTDA.
APDOS.: NEWPUBLIX COMUNICAÇÃO E MARKETING LTDA. E
OUTROS
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS
JULGADA
IMPROCEDENTE

REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
CONCORRÊNCIA
DESLEAL DESVIO DE CLIENTELA alegação da autora de
que os réus pessoas naturais eram seus representantes comerciais e
teriam se utilizado de tal condição para desviar clientela para
empresa constituída por eles à época do encerramento do contrato
de representação comercial ausência de demonstração do ato
ilícito imputado aos réus e da ocorrência de dano efetivo em razão
de tal conduta ônus da prova do fato constitutivo do direito que
era da autora, nos termos do art. 373 do CPC acervo probatório
dos autos que não favorece a versão trazida na petição inicial
autora que sequer logrou êxito em provar que as empresas que
indicou terem sido aliciadas eram efetivamente suas clientes
inexistência, ademais, de qualquer início de prova de que a autora
tenha sofrido prejuízo patrimonial emergente ou a perda de ganhos
potenciais (lucros cessantes) como consequência do alegado ato
ilícito sentença mantida, nos termos do art. 252 do Regimento
Interno do TJSP recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais
ajuizada por Expertise Comunicação Total S/C Ltda. contra Newpublix

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Comunicação e Martketing Ltda., Maria Aparecida de Brito Bertoncini e Marco
Antonio Peruccini. A autora alegou, em linhas gerais, que os corréus Maria
Aparecida e Marco Antonio lhe prestaram serviços de representação comercial entre
2002 e 2013. Pouco antes do encerramento da relação contratual havida entre as
partes, por meio de pessoas interpostas, eles criaram a empresa Newpublix
Comunicação e Marketing Ltda. (primeira ré), com o mesmo objeto social da autora.
Os réus aliciaram os clientes da autora, aos quais tinha acesso em razão dos serviços
de representação comercial antes prestados. Com base em tais alegações, requereu a
condenação dos réus no pagamento de indenização por danos materiais e morais (fls.
1/12).
Foi apresentada contestação (fls. 201/226) e houve produção
de prova oral em audiência (fls. 331/339, 448/449 e 474/479).
A demanda foi julgada improcedente, com condenação da
autora no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios,
fixados em 15% do valor atualizado da causa (fls. 497/500).
Inconformada, a autora interpôs apelação (fls. 503/515).
Alegou, em suma, que comprovou cabalmente a concorrência desleal praticada pelos
réus. A relação havida entre as partes era de representação comercial, não havendo
que se falar em relação de emprego, conforme entendeu o juiz. O juízo sentenciante é
absolutamente incompetente para decidir a respeito da suposta relação empregatícia.
Os réus confessaram que após romperem a relação com a autora, passaram a
comunicar os clientes dela acerca do fato. A Newpublix foi constituída três meses
antes do encerramento do contrato de representação comercial, tendo como sócias a
mãe do réu Marco Antonio e uma amiga íntima da ré Maria Aparecida. Em seu
depoimento, a sócia Maria Cristina titubeou para dizer onde a empresa estava sediada
e demonstrou que jamais havia atuado na área de propaganda e marketing antes de
constituir a empresa. Em fevereiro/2015, os réus passaram a ser os únicos sócios da
referida empresa. As notas fiscais juntadas comprovam que antes mesmo do
rompimento do contrato de representação comercial, a Newpublix já vinha prestando
serviços a clientes da autora. Deve ser reconhecido, portanto, que os réus seriam os
verdadeiros sócios da Newpublix e que formaram sua carteira de clientes por meio de
desvio da clientela da autora, valendo-se das informações que detinham pela atuação

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como representantes comerciais da autora. Trata-se de conduta ilícita, nos termos do
art. 186 do Código Civil. Se quatro empresas que eram suas clientes deixaram de se
valer dos serviços da autora, evidente que houve queda no faturamento, que deve ser
apurada em fase de liquidação de sentença. O dano moral, por sua vez, decorre do
abalo imposto pelo desmantelamento de sua carteira de clientes. Pelo que expôs,
pugnou pela reforma da sentença para o fim de serem julgados procedentes os
pedidos deduzidos na petição inicial.
Em resposta (fls. 521/527), os réus pleitearam pelo
desprovimento do apelo.
O recurso foi inicialmente distribuído à 7a Câmara de Direito
Privado deste Tribunal, com relatoria da i. Desembargadora Mary Grün (fls. 535).
Aquele colegiado, todavia, entendeu pela competência recursal desta Subseção de
Direito Privado II e determinou a redistribuição do apelo (fls. 536/540).
Não houve oposição ao julgamento em sessão virtual.
É a síntese necessária.
O recurso foi interposto dentro do prazo de 15 dias úteis
contados da data da publicação da sentença no DJE (cf. arts. 219, caput, 224, §2o,
231 inciso VII e 1.003, §5o, todos do CPC). O preparo foi corretamente recolhido.
Acolhida a decisão da Colenda 7a Câmara de Direito Privado, pertinente à
competência, passa-se, então, ao exame do recurso.
A lide foi decidida pelo i. juiz da seguinte forma: “Nos termos
do artigo 1o, da lei no 4.886/65 o representante comercial autônomo define-se como
aquele indivíduo que exerce em caráter não eventual, por conta de outra pessoa, a
mediação de negócios mercantis, agenciando pedidos ou propostas para transmiti-
los ao representado. Como características deste tipo de contrato, espécie de agência,
tem-se a onerosidade, a impossibilidade de transferência, a bilateralidade, a
estabilidade contratual, a aproximação por conta de outrem e a autonomia, em
razão de atuar o representante "sem subordinação ou vínculo de dependência com o
agenciado" (cf. NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito comercial e de empresa. V. 2:
títulos de crédito e contratos empresariais. 3a ed. São Paulo: Saraiva, 2.012. p. 292).
Ora, no caso dos autos, a cláusula primeira do instrumento negocial entabulado (fls.
28/44) determina como objeto da relação jurídica a mediação pelos réus MARCO e

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MARIA de vendas de produtos de premiação e de serviços de marketing de incentivo,
promocionais e de relacionamento, em favor da autora. Contudo, em análise dos e-
mails acostados aos autos pelos réus (fls. 218/224), percebe-se que não há
propriamente autonomia dos requeridos na prestação do serviço contratado, uma
vez que a requerente determinava a rotina de trabalho, com controle de frequência,
gozo de férias, estando os réus submetidos à autora, em caráter não eventual,
oneroso e pessoal, em clara relação de emprego. Assim, inexistente a autonomia dos
réus MARCO e MARIA, resta claro o descabimento da caracterização do vínculo
negocial posto em análise como representação comercial autônoma, a afastar a
aplicação da Lei n° 4.886/65. No que concerne à concorrência desleal, na
modalidade desvio de clientela alheia, tal conduta está tipificada no artigo 195,
inciso III, da Lei n° 9.279/96, definindo-se como autor do delito aquele que
“emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela
de outrem”. Depreende-se que somente se caracterizará a concorrência desleal
quando a apropriação de clientela decorrer de atuação maliciosa, em clara má-fé,
revelando-se tal expediente caso os concorrentes, "in casu" os réus, tenham
pretendido aumentar sua participação no mercado a partir da exploração de bem
alheio, da autora, obtido de forma ilegal ou abusiva junto a esta. Na lide em questão
não existe nenhuma prova de que os réus tenham conduta em questão, ao contrário,
resta demonstrado nos autos que as empresas TALK PESQUISA DIGITAL LTDA. e
BOX 1824 PLANEJAMENTO E MARKETING LTDA. mantiveram relação com a
autora após a rescisão do contrato desta com os réus (fls. 352/355), que o início da
relação entre a ré NEWPUBLIX e as antigas clientes da autora se deu mediante
prospecção realizada pela sra. MÁRCIA CRISTINA PEREIRA REZENDE e que a
migração da pessoa jurídica BOX para a ré NEWPUBLIX ocorrera pela confiança
que aquela tinha no trabalho desenvolvido pela ré MARIA APARECIDA, conforme
depoimento da testemunha CRISTINA BRAND (fls. 335/337). Inexiste prova mínima
de que os réus tenham se valido de informações sigilosas obtidas em decorrência da
relação jurídica anterior com a autora, a fim de atuarem no mercado dela e em seu
prejuízo, e corroborar sua versão dos fatos quanto à alegação de a NEWPUBLIX ter
sido anteriormente criada com sócios “de fachada”. Também, a requerente não
apresentou nenhum elemento concreto sobre eventual queda de faturamento

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imputável aos réus. Afasta-se, pois, a caracterização do ato ilícito de desvio de
clientela e da consequente responsabilidade pelos afirmados danos, nos termos dos
artigos 186 e 927, do Código Civil. Em amparo a este entendimento, cito julgado do
Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: "Apelação Cível. Ação de indenização
por danos materiais e morais - Desvio de clientela e concorrência desleal - Sentença
que julgou improcedente a ação Ex-sócio da autora que, ao se retirar da sociedade,
teria levado consigo a lista de clientes, entrando em contato com cada um deles para
informar que a requerente havia encerrado suas atividades e oferecer os serviços
prestados por sua empresa - Prática de atos ilícitos não comprovada - Eventual
perda de clientes e queda de faturamento sofrida pela requerente cuja
responsabilidade não pode imputada aos réus Autora que não se desincumbiu de
provar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 333, inciso I, do
Código de Processo Civil - Manutenção da R. Sentença. Nega-se provimento ao
recurso de apelação" (Apelação n° 0140417-87.2006.8.26.0100. Relator(a):
Christine Santini; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 1a Câmara de Direito
Privado; Data do julgamento: 08/03/2016; Data de registro: 09/03/2016). Em
realidade, verifica-se que os réus atuaram de forma lícita, utilizando-se
regularmente de seu conhecimento na área de atividade analisada para prestar os
consequentes serviços, sem nenhum uso indevido de dados titularizados pela da
autora e em prejuízo direto a ela. Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os
pedidos, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de
Processo Civil”.
A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos,
os quais ficam adotados como razão de decidir, nos termos do permissivo contido no
art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de
seguinte teor: “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os
fundamentos da decisão recorrida, quando suficientemente motivada, houver de
mantê-la”.
Diga-se que o Superior Tribunal de Justiça entendeu válida a
disposição, ao reconhecer “a viabilidade de órgão julgador adotar ou retificar o
juízo de valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-a no acórdão, sem que
tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação do decisum” (REsp.

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662.272/RS, 2a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha; REsp, 641.963/ES, 2a
Turma, Rel. Min. Castro Meira, REsp. 592.092/AL, 2a Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon e REsp. 265.534/DF, 4a Turma, Rel, Min. Fernando Gonçalves).
Aos fundamentos da sentença, acrescentam-se os que se
seguem.
A circunstância de a relação havida entre a autora Expertise
Comunicação Total S/C Ltda. e os corréus Marco Antonio Peruccini e Maria
Aparecida de Brito Bertoncini ter se caracterizado como representação comercial ou
como relação de emprego é absolutamente indiferente para o desate da questão. Seja
na qualidade de empregados, seja na de representantes comerciais da autora, o fato é
que uma vez demonstrado que eles tenham violado o dever de sigilo inerente à
função desempenhada e causado dano à autora em razão de tal conduta, restará
caracterizada a obrigação de indenizar.
No caso dos autos, todavia, não houve demonstração cabal da
alegada conduta ilícita dos réus ou do efetivo dano causado à autora.
Cediço que a obrigação de reparação civil, fundada na teoria
subjetiva aplicável ao caso em tela , exige a prática do ato ilícito, a culpa, o dano e
o nexo de causalidade entre a conduta e a lesão, conforme se extrai da redação dos
arts. 186 e 927 do Código Civil.
A conduta contrária ao ordenamento jurídico imputada aos
réus pela autora consiste na violação dos deveres inerentes à função desempenhada
pelos réus pessoas naturais na qualidade de representantes comerciais da autora. À ré
pessoa jurídica foi imputada a prática de concorrência desleal ao ter para si
direcionado suposto desvio de clientela praticado pelos corréus.
É certo que ao celebrar contrato de representação comercial
com a autora, os réus Marco Antonio Peruccini e Maria Aparecida de Brito
Bertoncini assinaram declaração de confidencialidade segundo a qual se
comprometeram a não utilizar as informações a que teriam acesso se viessem a
desenvolver as mesmas atividades para outras empresas (fls. 45/49).
Mesmo que não existisse tal disposição contratual, haveria o
dever jurídico nela consubstanciado em razão da cláusula geral da boa-fé objetiva,
que, em sua função integrativa, estabelece deveres anexos de conduta que abrangem

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inclusive as fases anteriores e posteriores ao contrato. Especificamente em relação à
concorrência desleal, a previsão de reparação civil está expressamente consignada
nos arts. 207 e 209 da Lei no 9.279/1996.
Não obstante, por se tratar de fato constitutivo de seu direito,
era ônus da autora provar que Marco Antonio e Maria Aparecida utilizaram as
informações de que detinham como representantes comerciais dela para aliciar
clientes em favor da empresa que teriam constituído à época do encerramento da
relação com a autora, a teor do disposto no art. 373 do Código de Processo Civil. Ela
não se desincumbiu de tal ônus.
O fato de a empresa Newpublix Comunicação e Marketing
Ltda. ter sido constituída poucos meses antes do encerramento do contrato de
representação comercial, tendo como sócias a mãe do réu Marco Antonio e amiga
íntima da ré Maria Aparecida (fls. 51/52, 258, 331/332 e 482), certamente constitui
forte indício de que a referida empresa foi criada para abrigar os réus já em vias de
deixar a função de representação comercial da autora.
Tal circunstância, porém, não basta para caracterização do ato
ilícito indenizável. Conforme anotado, havia a necessidade de demonstração de que
os réus Marco Antonio e Maria Aparecida aliciaram efetivamente a clientela da
autora, desviando-a para a nova empresa criada.
Segundo alegou a autora, as clientes que teriam sido atraídas
pelos réus seriam as empresas Talk Pesquisa Digital Ltda., Box 1824 Planejamento e
Marketing Ltda., Plessey Serviços de Telecomunicações Ltda. e Unifarma Gestão e
Solução em Saúde Ltda.
Em seus depoimentos, Marco Antonio e Maria Aparecida
afirmaram que quando prestaram serviços à autora, as referidas empresas não eram
clientes dela (fls. 331/334).
Relativamente à Talk Pesquisa Digital Ltda. e à Box 1824
Planejamento e Marketing Ltda., as notas fiscais juntadas a fls. 352/355 realmente
indicam que a relação comercial delas com a autora se deu posteriormente à rescisão
do contrato desta com os réus.
Segundo o depoimento da testemunha Cristina Brand,
representante legal da Box 1824, esta foi cliente da Hot Shop Comunicação Total

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Ltda.
empresa que comporia grupo econômico integrado pela autora
e,
posteriormente, passou a ser cliente da Newpublix em razão da confiança que tinha
no trabalho da ré Maria Aparecida (fls. 335/337).
A testemunha Carla Mayumi Albertuni, representante da
empresa Talk Pesquisa Digital Ltda. depoimento gravado em mídia digital , pouco
tinha a falar sobre o caso. Disse que não se lembrava de a Talk ter se relacionado
comercialmente com a autora.
O mero fato de os réus terem afirmado na contestação que
comunicaram o desligamento da empresa aos seus clientes não implica
reconhecimento de que tenham assediado tais clientes a contratarem com a
Newpublix.
Verifica-se, portanto, que não restou demonstrado que os réus
Marco Antonio e Maria Aparecida aliciaram clientes da autora para que passassem a
utilizar os serviços da ré Newplublix. Em verdade, conforme visto, a autora sequer
logrou êxito em provar que as empresas acima citadas eram efetivamente suas
clientes.
Há mais.
A autora também não se desincumbiu do ônus de demonstrar a
ocorrência de dano em razão da conduta imputada aos réus, que é pressuposto da
pretendida reparação. Não existe responsabilidade civil sem prova do dano.
Com efeito, não há nos autos qualquer início de prova de que a
autora tenha sofrido prejuízo patrimonial emergente ou a perda de ganhos potenciais
(lucros cessantes) como consequência do alegado ato ilícito. Tal prova estava
certamente ao alcance da autora, bastando que demonstrasse os valores recebidos das
clientes que afirmou ter perdido e a queda em seu faturamento. Nada disso foi feito.
Não colhe a alegação de que a referida prova deveria ser feita
em sede de liquidação de sentença. Trata-se de prova relativa à ocorrência do dano
propriamente dito, que é requisito indispensável à reparação civil, de modo que deve
ser demonstrado na fase de conhecimento. O que pode ser demonstrado em fase de
liquidação de sentença é unicamente a quantificação do dano, não a ocorrência dele.
Diante das circunstâncias extraídas do acervo probatório dos
autos, não houve comprovação do ato ilícito imputado aos réus desvio de clientela e

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concorrência desleal , nem do efetivo dano decorrente de tal conduta.
Em suma, pelos motivos alinhavados, é caso de manutenção
integral da sentença.
Por fim, considerada a sucumbência recursal, os honorários
advocatícios devidos aos procuradores dos apelados são majorados para 18%
(dezoito por cento) do valor da causa (R$ 20.000,00 fls. 11), nos termos do art. 85,
§§ 2o e 11 do Código de Processo Civil.
Nesses moldes, nega-se provimento ao recurso.
CASTRO FIGLIOLIA
Relator