Tribunal: TJSP
Processo: 0000072-74.2018.8.26.0545
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Xavier de Souza
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000168631
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Criminal no 0000072-74.2018.8.26.0545/50000, da Comarca de
Jarinu, em que é embargante CLAUDIO JUNIO RIBEIRO DIAS DE MORAIS, é
embargado COLENDA 11a CÃMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram os embargos para
anular o acórdão, a fim de que outro julgamento seja realizado após a intimação
pessoal do defensor. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente), SALLES ABREU E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 4 de março de 2020
XAVIER DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
VOTO No 48552
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 0000072-74.2018.8.26.0545/50000
EMBARGANTE: CLAUDIO JUNIO RIBEIRO DIAS DE MORAIS
EMBARGADA: 11a CÂMARA CRIMINAL
COMARCA: JARINU
AÇÃO PENAL No 0000072-74.2018.8.26.0545
JUÍZO DE ORIGEM: VARA ÚNICA
ÓRGÃO JULGADOR: 11a CÂMARA CRIMINAL
Cuida-se
de
embargos
de
declaração opostos por CLAUDIO JUNIO RIBEIRO DIAS DE
MORAIS contra o acórdão de fls. 224/229, que rejeitou a
matéria preliminar e, no mérito, negou provimento ao recurso
de apelação.
Sustenta,
em
resumo,
o
embargante, que seu defensor não foi intimado pessoalmente
da data do julgamento da apelação. Também alega que sequer
houve intimação pessoal do acórdão. Quer a anulação da
certidão do trânsito em julgado. No mérito, alega que é possível
o abrandamento do regime prisional, com aplicação da regra
da detração penal.
É o relatório.
Os embargos devem ser acolhidos

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para anular o acórdão, pois o Advogado Dativo não foi intimado
da sessão de julgamento.
Claudio é patrocinado por advogado
dativo (fl. 105).
É prerrogativa do Defensor Público
e do Advogado Dativo ser intimado pessoalmente, a teor do
disposto no artigo 370, § 4o, do Código de Processo Penal,
inclusive da sessão de julgamento do recurso de apelação.
Inobservada a formalidade, deve
ser declarada a nulidade do julgamento para que outro seja
realizado, pois violado o direito a ampla defesa.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO
TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO
DEFENSOR DATIVO PARA O JULGAMENTO DO RECURSO DE
APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE ABSOLUTA.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal
Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas
corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada
a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A
República Federativa do Brasil, fundada, entre outros princípios, na
dignidade da pessoa humana e na cidadania, consagra como garantia

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"aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral, (...) o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes" (art. 5o, LV, da Constituição Federal). Refletindo em seu
conteúdo os ditames constitucionais, o art. 261 do Código de Processo
Penal estabelece que "nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido,
será processado ou julgado sem defensor".
3. "O devido processo legal, amparado
pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, é corolário do Estado
Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, pois permite o
legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a imposição de
uma justa pena em face do decreto condenatório proferido", assim,
"compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou
competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os
princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um
processo, ainda que para condenar o réu" (HC 91.474/RJ, Rel. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe 2/8/2010).
4. O reconhecimento de nulidades no
curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à
parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas
positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).
5.
"A
jurisprudência
deste
Superior
Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que "a ausência de
intimação pessoal da Defensoria Pública ou do defensor dativo sobre os
atos do processo, a teor do disposto no artigo 370 do Código de Processo
Penal e do artigo 5o, § 5o, da Lei 1.060/1950, gera, via de regra, a sua
nulidade", uma vez que cerceado o direito de defesa da parte (HC n.
288.517/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/5/2014)."
(RHC 79.148/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe
3/5/2017).

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6. No caso em exame, não atingida a
finalidade do ato e existente evidente prejuízo à ampla defesa, configura-
se o vício na intimação e, em consequência, impõe-se a sua nulidade e
daqueles atos processuais a ele subsequentes, de modo a se refazer a
intimação pessoal do advogado dativo para a sessão de julgamento do
recurso de apelação.
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida de ofício para anular o acórdão do recurso de apelação e os
posteriores atos, determinando-se a intimação pessoal do defensor
dativo, para novo julgamento do recurso defensivo.”
(STJ
HC 347.099/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe
30/08/2017).
No caso, o Advogado não foi
intimado pessoalmente para comparecer à sessão de
julgamento e nem mesmo do resultado dele (fl. 256).
Diante do exposto, os embargos
são acolhidos para anular o acórdão, a fim de que outro
julgamento seja realizado após a intimação pessoal do
defensor.
XAVIER DE SOUZA
Relator