Tribunal: TJSP
Processo: 1025167-42.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de urgência c/c danos morais. Concurso Público para preenchimento de cargos de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária (sexo masculino), regido pelo Edital e Instruções Especiais CCP no 023/2013. Autor aprovado fora do número de vagas. Sentença de improcedência. Direito subjetivo à nomeação reconhecido pelo C. STF no RE no 598.099/MS

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de urgência c/c danos morais. Concurso Público para preenchimento de cargos de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária (sexo masculino), regido pelo Edital e Instruções Especiais CCP no 023/2013. Autor aprovado fora do número de vagas. Sentença de improcedência. Direito subjetivo à nomeação reconhecido pelo C. STF no RE no 598.099/MS somente em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas. RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001689
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1025167-42.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ALESSANDRO DA SILVA CARREIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente) E LEONEL COSTA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1025167-42.2020.8.26.0053 -Voto no 12.028 - mcv
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ACF no 12.028/2020
8a Câmara de Direito Público
Apelação no 1025167-42.2020.8.26.0053
Comarca de São Paulo
Apelante: Alessandro da Silva Carreira
Apelado: Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer c/c pedido de
tutela de urgência c/c danos morais. Concurso Público para
preenchimento de cargos de Agente de Escolta e Vigilância
Penitenciária (sexo masculino), regido pelo Edital e
Instruções Especiais CCP no 023/2013. Autor aprovado fora
do número de vagas. Sentença de improcedência. Direito
subjetivo à nomeação reconhecido pelo C. STF no RE no
598.099/MS somente em relação aos candidatos aprovados
dentro do número de vagas. RECURSO NÃO PROVIDO.
Alessandro da Silva Carreira ajuizou a presente
ação de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública do Estado de
São Paulo, Alega, em síntese, que prestou concurso público para o
cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária regido pelo Edital
e Instruções Especiais CCP no 123/2013. Diz que apesar de ter sido
aprovado em todas as etapas do concurso, restou tolhido seu direito de
nomeação, posse e exercício funcional, visto que “sua classificação final
não abrange o número de vagas ofertadas (remanescente)”. Sustenta que
o prazo de vigência do referido concurso foi fixado em 02 anos, a contar
da data da publicação da homologação, que ocorrera em 09.01.2016,
sendo, ainda, prorrogado por igual período, conforme publicação em
diário oficial de 09.12.2016, restando sua vigência até 09.01.2019.
Entretanto, durante o prazo de validade do concurso
público em exame, a requerida comunicou em 14.11.2014 a abertura de

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novo concurso público (Edital e Instruções Especiais no 154/2014),
destinado ao preenchimento de 1.593 vagas do mesmo cargo, nas
mesmas condições do certame já em andamento, o que lhe daria direito à
nomeação. Quer, pois, a procedência da ação para que seja afastado o
ato administrativo objetivando sua nomeação, posse e exercício
funcional, bem como, a condenação em danos morais.
A r. sentença de fls. 181/183, cujo relatório se adota,
julgou improcedente a ação, condenando o autor ao pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios da parte contrária,
que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa,
observado o art. 12 da Lei n. 1060/50 e 98, § 3o, do Código de Processo
Civil.
Apela o autor pela reforma do julgado e procedência
da demanda (fls. 187/200).
Contrarrazões (fls. 210/227).
É o relatório.
Depreende-se dos autos que o autor participou do
Concurso Público Edital e Instruções Especiais CCP no 123/2013 para o
cargo Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária e pretende, com o
ajuizamento de ação de obrigação de fazer, “assunção definitiva no cargo
em disputa, ou seja, NOMEAÇÃO, POSSE e EXERCICIO FUNCIONAL, bem
como requer a condenação da Demandada no pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios, tudo com parâmetro no TEMA 810 do
C. STF” e, “Visando o dano suportado, uma vez anulado o ato
administrativo, não restarão dúvidas acerca do DANO FUNCIONAL,
FINANCEIRO, além do EXTRAPATRIMONIAL, desde já requer a
condenação da Ré em DANOS MORAIS, com base na teoria da
responsabilidade civil do Estado”.

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Ocorre que, segundo a FESP, o autor foi aprovado
fora do número de vagas previsto no edital: O autor inscreveu-se em
concurso público para provimento de cargos de Agente de Escolta e
Vigilância Penitenciária, cujo Edital de abertura previa a existência de
150 vagas, tendo sido habilitado na 2.097° posição, dos quais 1.907
foram convocados para nomeação e posse (conforme informação da
Comissão de Concurso do Departamento de Recursos Humanos da
Secretaria de Administração Penitenciária).
Pois bem.
De fato, o E. Supremo Tribunal Federal sedimentou
entendimento, no julgamento do RE 598.099/MS, de Relatoria do Min.
Gilmar Mendes, da existência do direito subjetivo à nomeação de
candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em Edital de
certame, durante o prazo de validade do concurso, mitigando referido
direito ao dispor sobre as situações excepcionais que justifiquem a não
nomeação pela Administração Pública:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE
VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS
CANDIDATOS
APROVADOS.
I.
DIREITO
À
NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
(...).
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE
DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER
JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração
Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro
do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em
consideração
a
possibilidade
de
situações
excepcionalíssimas
que
justifiquem
soluções
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o
interesse público. Não se pode ignorar que determinadas
situações excepcionais podem exigir a recusa da

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Administração Pública de nomear novos servidores.
Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do
dever de nomeação por parte da Administração Pública,
é necessário que a situação justificadora seja dotada das
seguintes
características:
a)
Superveniência:
os
eventuais
fatos
ensejadores
de
uma
situação
excepcional devem ser necessariamente posteriores à
publicação
do
edital
do
certame
público;
b)
Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por
circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época
da
publicação
do
edital;
c)
Gravidade:
os
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem
ser extremamente graves, implicando onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d)
Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente
necessária,
de
forma
que
a
Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e
imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear
candidato aprovado dentro do número de vagas deve
ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de
controle pelo Poder Judiciário (...).
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
10/08/2011,
REPERCUSSÃO
GERAL
-
MÉRITO
DJe-189
DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT
VOL-02599-03
PP-00314
RTJ
VOL-00222-01
PP-00521) (Destaquei).
Notadamente, tal como observado pelo Pretório
Excelso, existe o dever da boa fé por parte da Administração Pública em
relação ao candidato à vaga em concurso público, devendo ser
cumpridas as disposições e previsões do Edital para que não haja
violação aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade,
além da necessidade de preservação da ordem jurídica. Por outro lado,
há de se reconhecer situações excepcionais que impedem o exercício de

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referido direito.
No entanto, em que pesem os fundamentos
utilizados pelo autor, não tendo ele sido aprovado dentro do número de
vagas previstas no edital, ele não se enquadra no precedente do C. STF.
Ademais, de rigor a majoração dos honorários
advocatícios sucumbenciais em sede recursal, conforme o disposto no
artigo 85, §§ 1o, 2o e 11, do CPC/2015, acrescendo-se em 2% (dois por
cento) ao valor dos honorários advocatícios devidos pelo apelante, tendo-
se em vista a natureza do feito, o grau de complexidade da demanda e o
tempo despendido para o deslinde da controvérsia em sede recursal,
remunerando condignamente o trabalho do(s) patrono(s) do apelado,
ressalvada a gratuidade.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator