Tribunal: TJSP
Processo: 1001884-15.2020.8.26.0368
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - Impetrante que teve restringido pelo Município a abertura do estabelecimento comercial de segunda a sexta-feira até as 20 horas, sábados até as 18 horas, com embasamento no artigo 1o da Lei municipal 1460/1988. A vedação ao funcionamento de estabelecimento comercial que não representa nenhum tipo de risco à sociedade viola o direito à livre concorrência, o

Ementa:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - Impetrante que teve restringido pelo Município a abertura do estabelecimento comercial de segunda a sexta-feira até as 20 horas, sábados até as 18 horas, com embasamento no artigo 1o da Lei municipal 1460/1988. A vedação ao funcionamento de estabelecimento comercial que não representa nenhum tipo de risco à sociedade viola o direito à livre concorrência, o princípio da valorização do trabalho e o princípio da livre iniciativa, além de prejudicar o desenvolvimento econômico local. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA DESACOLHIDA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001658
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1001884-15.2020.8.26.0368, da Comarca de Monte Alto, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE MONTE ALTO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado ANDERSON MANOEL LOPES ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
acolheram a remessa necessária e negaram provimento ao recurso. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente) E LEONEL COSTA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1001884-15.2020.8.26.0368 -Voto no 12.026/2020 - lof
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ACF no 12.026/2020 - PROCESSO DIGITAL
8a Câmara de Direito Público
Apelação / Remessa Necessária no 1001884-15.2020.8.26.0368
Comarca de Monte Alto
Apelante:
Município de Monte Alto
Apelada:
Anderson Manoel Lopes Me.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - Impetrante que
teve
restringido
pelo
Município
a
abertura
do
estabelecimento comercial de segunda a sexta-feira até as
20 horas, sábados até as 18 horas, com embasamento no
artigo 1o da Lei municipal 1460/1988. A vedação ao
funcionamento de estabelecimento comercial que não
representa nenhum tipo de risco à sociedade viola o direito à
livre concorrência, o princípio da valorização do trabalho e
o princípio da livre iniciativa, além de prejudicar o
desenvolvimento
econômico
local.
RECURSO
DE
APELAÇÃO DESPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA
DESACOLHIDA.
Cuida-se de Mandado de Segurança com pedido de
tutela de urgência ajuizado por ANDERSON MANOEL LOPES ME
contra ato do PREFEITO MUNICIPAL DE MONTE ALTO relatando
atuar no comércio atacadista de mercadorias em geral e ter requerido
alvará para funcionamento do seu estabelecimento comercial até às 22
horas. No entanto, seu pedido fora negado, com permissão de
funcionamento somente até às 20 horas durante a semana, e aos sábados
até às 18 horas. Com fundamento na Lei no 13.874/2019, requer,
liminarmente, permissão para funcionamento sem limitação de horário,
com concessão da segurança ao final, para confirmação da medida
liminar (fls. 01/06).
Na r. sentença foi concedida a segurança,
determinando-se que a autoridade impetrada expedisse alvará de
funcionamento à impetrante, sem nenhuma restrição de dia e horário de

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funcionamento, ou seja, sem as limitações da Lei no 1.460/88 (fls.
82/88).
Apela o Município alegando, em suma, que a) “não
há ato ilegal ou abusivo do apelante ao estabelecer o horário de
funcionamento do comércio. Impõe ressaltar que a municipalidade, com a
edição da Lei no 1460, de 24 de maio de 1988, apenas dispôs sobre o horário
de abertura e fechamento do comércio, obedecendo aos ditames
constitucionais e ao interesse público. Nesta senda, como a municipalidade
atuou com base em sua competência constitucional sobre a matéria, não há no
caso nenhum ato coator, devendo o mandado de segurança impetrado ser
rechaçado de plano” e “ausente a comprovação de fatos certos e inequívocos,
não se pode cogitar de liquidez e certeza do direito invocado, motivos pelos
quais é de rigor a decretação da extinção do feito nos termos do art. 485, VI,
do Código de Processo Civil”; b) “não cabe o manejo do writ em face de lei
ou qualquer outro comando infralegal, conforme preceitua a Súmula 266 do
Supremo Tribunal Federal” e “em consequência, patente a impossibilidade
jurídica do pedido e a falta de interesse de agir por inadequação da via eleita,
consubstancia-se outro motivo suficiente à extinção do processo, sem
julgamento do mérito, acolhendo-se a preliminar ora suscitada”; c) “o
Município de Monte Alto, ao editar referida lei, nada mais faz do que, nos
limites de sua competência legislativa e administrativa, garantir a oferta da
mercadoria ao consumidor e disciplinar a atividade comercial, repita-se, sem
ofensa ao que dispõe a Lei no 13.874/ 2019, porque não proíbe a impetrante
de funcionar. Assim, a Fazenda Pública Municipal agiu em conformidade da
jurisprudência dominante e da Súmula Vinculante no 38 da Corte Maior, que
frise-se, não foi modificada ou cancelada pelo STF”; d) “a lei municipal é
instrumento que assegura adequadas condições para o exercício da liberdade
econômica pela impetrante, só restringindo horários a fim de atender o
interesse local veiculado pela via democrática na norma municipal, não
havendo, portanto, ato ilegal a ser sanado pelo remédio constitucional
processado. Portanto, não há obstrução da livre iniciativa. Não se está
impedindo a livre concorrência. E apesar da livre iniciativa, de que trata a Lei
no 13.874/ 2019, ser um dos fundamentos que constituem a essência da
República Federativa do Brasil, referido fundamento não pode ser entendido
como Irrestrita liberdade econômica, sem qualquer limite, pois isso feriria
outros princípios constitucionais” e “os atos administrativos gozam da
presunção de legitimidade e veracidade decorrentes do princípio da
legalidade da Administração (art. 37 CF), e os elementos dos autos são
insuficientes para elidi-la”. Requer “a reforma in totum da r. decisão
atacada à luz das relevantes razões de fato e de direito antes declinadas, com
o consectário provimento do recurso a fim de ver denegada a segurança, com
base na competência do Município em legislar sobre horário de

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funcionamento de estabelecimento comercial, conforme artigo 30, I, da
Constituição Federal e da Súmula 645 do Supremo Tribunal Federal” (fls.
94/109).
Contrarrazões (fls. 139/145).
É o relatório.
A Lei municipal de Monte Alto, no 1460, de 24 de
maio de 1988, que dispõe sobre os horários de abertura e fechamento
dos estabelecimentos de comércio, indústria, serviços e similares, e dá
outras providências, prevê que:
“Art. 1o A abertura e fechamento dos estabelecimentos
de Comércio, Indústria, Serviços e Similares, reger-se-
ão pelos seguintes horários:
I - das 8,00 às 18,00 horas, de segunda a sexta-feira; e,
II - das 8,00 às 12,00 horas, aos sábados.
§ 1o É expressamente vedado o funcionamento regular
dos estabelecimentos em geral, nos domingos e feriados,
civis e religiosos, salvo os casos específicos no artigo 8o.
§ 2o Excepcionalmente, quando o domingo estiver
intercalado entre dois feriados, os estabelecimentos em
geral poderão funcionar das 7,00 às 12,00 horas.
Art. 2o É facultado, aos estabelecimentos em geral,
mediante prévia licença especial da Prefeitura,
prorrogar o horário de fechamento, até às 20,00 horas,
de segunda a sexta-feira, e até às 18,00 horas, aos
sábados”.
Ocorre que, embora o entendimento do C. STF fosse
no sentido de que os Municípios têm competência para fixar o horário de
funcionamento de estabelecimento comercial e regular o horário do
comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais
válidas, conforme os enunciados das Súmulas 419 e 645, recentemente,
em 11/6/2019, o Ministro Luís Roberto Barroso negou seguimento à Rcl

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35.075/ES, sob o argumento de que não decorre do texto da Súmula
Vinculante 38 “a afirmação de constitucionalidade material de todas as
normas editadas sob o exercício de tal competência”.
A Lei Federal 13.874, de 20 de setembro de 2019,
no art. 3o, II, é expresso quando prevê:
“Art. 3o São direitos de toda pessoa, natural ou
jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o
crescimento econômicos do País, observado o
disposto no parágrafo único do art. 170 da
Constituição Federal:
(...)
II - desenvolver atividade econômica em qualquer
horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem
que para isso esteja sujeita a cobranças ou
encargos adicionais, observadas:
a) as normas de proteção ao meio ambiente,
incluídas as de repressão à poluição sonora e à
perturbação do sossego público;
b)
as
restrições
advindas
de
contrato,
de
regulamento condominial ou de outro negócio
jurídico, bem como as decorrentes das normas de
direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e
c) a legislação trabalhista”.
Percebe-se, portanto, que, quando a referida lei diz
"observadas", nas letras a, b e c não faz qualquer referência à legislação
municipal.
Observa-se, ainda, que a lei federal está em
consonância com a Constituição Federal (art. 170 , IV).
Esse é o posicionamento do Ministro Marco
Aurélio, do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
267.151/SP:
“(...) o decidido conflita com a liberdade de atuação
assegurada constitucionalmente, implicando, até mesmo,

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quanto àquelas farmácias indicadas para funcionar em
plantão, verdadeira reserva de mercado, tem-se o
prejuízo, com a norma aludida, do próprio consumidor.
Poderia a Municipalidade impor funcionamento de
farmácias e drogarias, mas jamais proibir que algumas
delas abrissem em certos dias. Surge, até mesmo, a
contrariedade à ordem natural das coisas, ao princípio
da razoabilidade no que a proibição de as farmácias
abrirem em certos dias, discrepa do objetivo maior do
próprio plantão. Nem se diga que a seleção de farmácias
e a obrigatoriedade de abrirem em feriados decorrem,
necessariamente, de uma certa reserva de mercado no
que, sem dúvida alguma, é estimulante. De duas uma: ou
a administração, em prol do interesse coletivo na área
da saúde, pode compelir ao funcionamento, distribuindo
o sacrifício de abrir em certo dia no qual normalmente
isso não ocorreria, ou não pode e, aí, neste caso, a
recíproca teria que ser observada, ou seja, à
administração não caberia proibir a abertura! Aliás, o
preceito do artigo 174 da Carta Federal revela que o
Estado (gênero), como agente normativo e regulador da
atividade econômica, exerce, na forma da lei, as funções
de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este
último, de regra, determinante apenas para o setor
público e indicativo para o setor privado. Os novos ares
da Carta de 1988, a defesa do consumidor, a
preservação da livre iniciativa e da livre concorrência
passaram despercebidos à Corte de origem e, também,
ao juízo”.
Nesse sentido, as razões recursais não infirmam os
elementos de convicção contidos na decisão recorrida, os quais ora se
ratificam, e com vistas a prestigiar o princípio constitucional da razoável
duração do processo (art. 5o, inciso LXXVIII, da Constituição Federal),
a decisão se mantém, consoante abaixo se observa.
O julgado deve ser mantido por seus próprios e
jurídicos fundamentos, consoante permite o art. 252, do Regimento
Interno deste Tribunal de Justiça, que assim dispõe: “Nos recursos em
geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão

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recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Exatamente para evitar inútil repetição da matéria, e,
em observância ao princípio constitucional da razoável duração dos
processos, verifica-se que tal dispositivo regimental vem sendo
largamente utilizado pelas Câmaras de Direito Público deste E. Tribunal
de Justiça (AC 994.01.017050-8, AC 994.09.379126-0), assim, como
pelo C. Superior Tribunal de Justiça quando reconhece “a viabilidade de
o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença,
inclusive transcrevendo-a no acórdão, sem que tal medida encerre
omissão ou ausência de fundamentação no decisum” (RESP no 662.272-
RS, 2o Turma Rel. João Otávio de Noronha, j. 4.9.2007; RESP 265.534-
DF, 4a Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. de 1.12.2003).
Consoante ressaltou o d. Magistrado:
“(...) O mandado de segurança visa proteger direito líquido e
certo não amparado por habeas corpus ou por habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder for autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
(art. 5o, inciso, LXIX, da CF).
Portanto, para amparo ao direito lesionado ou ameaçado de
lesão, exige-se que o fato sobre o qual incida seja provado de plano, sem
margem a qualquer dúvida acerca de sua existência, bem assim, que o
direito reclamado esteja respaldado pela ordem jurídica vigente.
Postula a parte impetrante pela concessão da segurança a
fim
de
autorizar
possa
determinar
livremente seu horário de
funcionamento, sem as limitações da Lei no 1.460/88, tendo em vista as
alterações da Lei no 13.874/2019.A autoridade coatora, por sua vez,
pleiteou
pela
denegação
da
segurança,
estando
sua
negativa
fundamentada na competência municipal para legislar sobre o horário de
funcionamento do comércio local.
Pois bem.
Antes de adentrar na análise da questão, necessário tecer

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algumas considerações sobre a Lei no 13.874/2019, conhecida como Lei da
Liberdade Econômica.
A mencionada lei visou destacar a relevância da livre-
iniciativa como pilar da ordem jurídica nacional, pois também se trata de
um dos fundamentos da República (art. 1o, inciso IV, da Constituição
Federal). Isso porque "o diagnóstico traçado pelos pesquisadores que
propuseram a lei é o de que o cenário excessivo e caótico das intervenções
estatais adviria da ausência de parâmetros para balizar a regulação estatal
exercida por todos os entes federativos" (in Comentários à Lei da Liberdade
Econômica: Lei 13.874/2019 / coordenadores Floriano Peixoto Marques
Neto, Otavio Luiz Rodrigues Jr., Rodrigo Xavier Leonardo
São Paulo:
Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 57).
Buscou-se então a superação da percepção de que, no Brasil,
presume-se que "as atividades econômicas devam ser exercidas somente se
presente expressa permissão do Estado"(ob. cit., p. 58).
Neste ponto, vale destacar as palavras de Caio de Souza
Loureiro ao tratar dos Princípios na Lei de Liberdade Econômica, in verbis:
O que se pretende, de fato, é racionalizar a maneira com a
qual se realiza a intervenção estatal
manifestada nas ações
coordenadoras (notadamente do poder de polícia) e regulatórias
de
modo a estimular o exercício de atividades econômicas pelos particulares,
ao tempo em que se otimiza os esforços de controle, fiscalização e
planejamento realizados pelo Estado.
A lei, portanto, visou esclarecer o que parece esquecido pela
Administração e também pelo Poder Judiciário: que a liberdade é a regra,
não a exceção. "Toda norma restritiva da liberdade econômica pode ser
desafiada quando provada sua desnecessidade, inadequação aos fins
visados ou estrita desproporcionalidade" (ob. cit., p. 116).
A negativa municipal, portanto, não merece prosperar.
Primeiramente, não está em discussão a competência do
Município de Monte Alto/SP para legislar sobre assunto de interesse local
(art. 30, inciso I, da CF), mas sim sobre a legalidade do impedimento à parte
impetrante de estender suas atividades para além daqueles horários, tendo
em vista a Lei da Liberdade Econômica, que estabeleceu como norma geral
de direito econômico a liberdade de horário de funcionamento (art. 24,
inciso I, da CF).Conforme determinam a Súmula Vinculante no 38 e a
Súmula no 645 do STF: "É competente o Município para fixar o horário de
funcionamento de estabelecimento comercial".

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Neste ponto, cabe destacar que este entendimento
jurisprudencial é anterior ao surgimento da Lei da Liberdade Econômica, na
qual a União veio finalmente exercer sua competência quanto à edição de
normas gerais de direito econômico (art. 24, inciso I, da CF).
Deve-se ponderar também a constante evolução da
sociedade e, consequentemente, da legislação aplicável, coadunando-se
com o princípio constitucional da livre-iniciativa, vez que a intervenção
estatal é exceção e não regra para o setor privado (art. 174 da CF).O pedido
administrativo da impetrante foi parcialmente indeferido com fundamento
na Lei Municipal no 1.460/88, que prevê o seguinte:
Art. 1o A abertura e fechamento dos estabelecimentos de
Comércio, Indústria, Serviços e Similares, reger-se-ão pelos
seguintes horários: I - das 8,00 às 18,00 horas, de segunda a
sexta-feira; e, II - das 8,00 às 12,00 horas, aos sábados.§ 1o É
expressamente vedado o funcionamento regular dos
estabelecimentos em geral, nos domingos e feriados, civis e
religiosos, salvo os casos específicos no artigo 8o.§ 2o
Excepcionalmente, quando o domingo estiver intercalado
entre dois feriados, os estabelecimentos em geral poderão
funcionar das 7,00 às 12,00 horas.
Art. 2o É facultado, aos estabelecimentos em geral, mediante
prévia licença especial da Prefeitura, prorrogar o horário de
fechamento, até às 20,00 horas, de segunda a sexta-feira, e
até às 18,00 horas, aos sábados.(...)Art. 4o As atividades de
comércio indústria, prestação de serviços e similares,
autorizadas, nesta lei, a funcionar fora do horário normal,
observarão, rigorosamente, as normas gerais e especiais de
tutela do trabalho, estabelecidas na CLT - Consolidação das
Leis do Trabalho.
Todavia, a Lei no 13.874, de 20 de setembro de 2019, no
tocante à "Declaração de Direitos de Liberdade Econômica" e garantia de
livre mercado, estabelece que:
Art. 1o Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade
Econômica, que estabelece normas de proteção à livre
iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e
disposições sobre a atuação do Estado como agente
normativo e regulador, nos termos do inciso IV do caput do
art. 1o, do parágrafo único do art. 170 e do caput do art. 174
da Constituição Federal.

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§ 1o O disposto nesta Lei será observado na aplicação e na
interpretação do direito civil, empresarial, econômico,
urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se
encontrem no seu âmbito de aplicação e na ordenação
pública, inclusive sobre exercício das profissões, comércio,
juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e
proteção ao meio ambiente.
§ 2o Interpretam-se em favor da liberdade econômica, da
boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à
propriedade todas as normas de ordenação pública sobre
atividades econômicas privadas.
§ 3o O disposto nos arts. 1o, 2o, 3o e 4o desta Lei não se
aplica ao direito tributário e ao direito financeiro, ressalvado
o inciso X do caput do art. 3o.§ 4o O disposto nos arts. 1o, 2o,
3o e 4o desta Lei constitui norma geral de direito econômico,
conforme o disposto no inciso I do caput e nos §§ 1o, 2o, 3o e
4o do art. 24 da Constituição Federal, e será observado para
todos os atos públicos de liberação da atividade econômica
executados pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos
Municípios, nos termos do § 2o deste artigo.(...)
Art. 3.o São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica,
essenciais para o desenvolvimento e o crescimento
econômicos do País, observado o disposto no parágrafo
único do art. 170 da Constituição:
I - desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a
qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria
ou de terceiros consensuais, sema necessidade de quaisquer
atos públicos de liberação da atividade econômica;
II-desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou
dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja
sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas: a) as
normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de
repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego
público; b) as restrições advindas de contrato, de
regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem
como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as
de direito de vizinhança; e c) a legislação trabalhista;
Como exposto pelo § 4o do art. 1o acima destacado, "os arts.

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1o a 4o veiculam normas gerais de direito econômico, devendo ser
observados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. São artigos que
trazem disposições gerais sobre abrangência e aplicação da lei (art.1o), os
princípios que devem nortear sua aplicação (art. 2o), os direitos econômicos
(art. 3o) e as garantias da livre iniciativa (art. 4o)" (ob. cit., p. 60).
Assim, o direito de desenvolver atividade econômica em
qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, observadas as
alíneas "a", "b" e "c" (normas de direito ambiental, direito real, direito de
vizinhança, regulamento condominial e normas de direito trabalhista), é
direito do particular no desenvolvimento de atividade econômica.
No caso dos autos, não há evidência no indeferimento
parcial (p. 20) de nenhuma restrição decorrente das normas de proteção do
meio ambiente, nem indícios de qualquer tipo de prejuízo capaz de causar
perturbação ao sossego público ou afrontar os direitos de vizinhança, sendo
certo que às p. 21/24 o impetrante trouxe aos autos o competente acordo
coletivo de trabalho, em cumprimento à legislação trabalhista.
No mais, a concessão de alvará com liberdade de horário de
funcionamento nenhuma relação tem com a situação excepcional da
pandemia da COVID-19, sendo certo que enquanto perdurar tal situação, o
estabelecimento da impetrante submete-se às limitações estaduais e
municipais como todos os outros estabelecimentos e serviços.
Realmente, a vedação ao funcionamento de estabelecimento
comercial que não representa nenhum tipo de risco à sociedade viola o
direito à livre concorrência, o princípio da valorização do trabalho e o
princípio da livre iniciativa, além de prejudicar o desenvolvimento
econômico local. Ora, é sabido que, ausente comércio local aos sábados,
domingos e feriados, a população monte-altense desloca-se para
municípios vizinhos em que tal é permitido. Assim, o funcionamento
ininterrupto deve ser fomentado e não proibido.
Além disso, a autoridade coatora não expôs nenhum motivo
razoável para justificar eventual limitação de horário do funcionamento do
comércio local.
Destaco que o próprio Supremo Tribunal Federal, em julgado
recente, dispôs expressamente que da Súmula Vinculante 38 não decorre a
afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob
o exercício de tal competência.
Segue a ementa:

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DIREITO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA
MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. SÚMULA
VINCULANTE 38. 1. Reclamação em que se impugna
sentença
na
qual
se
afirmou,
incidentalmente,
a
inconstitucionalidade material de dispositivo da Lei no
5.954/2013 do Município de Colatina-ES que veda o
funcionamento ininterrupto de farmácias. 2. A Súmula
Vinculante 38 afirma a competência Municipal para
estabelecer o horário de funcionamento do comércio local.
Do seu texto, no entanto, não decorre a afirmação de
constitucionalidade material de todas as normas editadas
sob o exercício de tal competência.3. Agravo interno
desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §
4o, do CPC/2015. (STF, AgRg na Reclamação no 35.075/ES,
Rel. Min. Roberto Barroso, DJE10/10/2019).
Aliás, neste sentido foi também o posicionamento do
Ministro Marco Aurélio no julgamento do RE no 267.151/SP: "... o decidido
conflita com a liberdade de atuação assegurada constitucionalmente,
implicando, até mesmo, quanto àquelas farmácias indicadas para
funcionarem plantão, verdadeira reserva de mercado, tem-se o prejuízo,
com a norma aludida, do próprio consumidor. Poderia a Municipalidade
impor funcionamento de farmácias e drogarias, mas jamais proibir que
algumas delas abrissem em certos dias. Surge, até mesmo, a contrariedade
à ordem natural das coisas, ao princípio da razoabilidade no que a
proibição de as farmácias abrirem em certos dias, discrepa do objetivo
maior do próprio plantão. Nem se diga que a seleção de farmácias e a
obrigatoriedade de abrirem em feriados decorrem, necessariamente, de
uma certa reserva de mercado no que, sem dúvida alguma, é estimulante.
De duas uma: ou a administração, em prol do interesse coletivo na área da
saúde, pode compelir ao funcionamento, distribuindo o sacrifício de abrir
em certo dia no qual normalmente isso não ocorreria, ou não pode e, aí,
neste caso, a recíproca teria que ser observada, ou seja, à administração
não caberia proibir a abertura! Aliás, o preceito do artigo 174 da Carta
Federal revela que o Estado (gênero), como agente normativo e regulador
da atividade econômica, exerce, na forma da lei, as funções de fiscalização,
incentivo e planejamento, sendo este último, de regra, determinante
apenas para o setor público e indicativo para o setor privado. Os novos ares
da Carta de 1988, a defesa do consumidor, a preservação da livre iniciativa
e da livre concorrência passaram despercebidos à Corte de origem e,
também, ao juízo".
Ou seja, não há fundamento constitucional válido para que o
município pretenda planejar a atividade do particular, determinando em
qual horário e dia da semana possa exercer sua atividade econômica. Tem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1001884-15.2020.8.26.0368 -Voto no 12.026/2020 - lof
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sim o dever de fiscalizar e incentivar, de maneira que, não havendo nenhum
prejuízo no exercício da atividade econômica pelo particular, nenhum risco,
não se mostra lícito, ainda mais numa sociedade aberta e que se pretende
um dia ser desenvolvida, tal tipo de limitação sem fundamento lógico.
Segue julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo em
questão atinente ao funcionamento de farmácias, mas que certamente
pode ser aplicado ao presente caso, por analogia:
MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIAS E DROGARIAS.
FUNCIONAMENTO FORA DO REGIME DE PLANTÃO. Plantão
de farmácias e drogarias, em sistema de rodízio, no
Município de Fernandópolis, instituído pela Lei Municipal
3.389/08. Pretensão de funcionamento fora do regime de
plantão. Admissibilidade. A proibição do funcionamento de
farmácias e drogarias fora do regime de plantão constitui
violência aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da
livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade
econômica. Sinal de alteração na orientação do c. STF, em
recente precedente, de 11/6/2019 (Rcl 35.075/ES, Rel. Min.
Roberto Barroso). Direito líquido e certo configurados.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.
(TJSP;
Apelação
Cível
1006994-81.2019.8.26.0189; Relator (a): Alves Braga Junior;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de
Fernandópolis - 2aVara Cível; Data do Julgamento:
31/10/2013; Data de Registro: 09/02/2020).
Dessa forma, impõe-se a concessão da segurança, a fim de
permitir que a impetrante funcione além dos horários permitidos pela
legislação municipal (...)”.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso de
apelação e não se acolhe a remessa necessária.
Antonio Celso Faria
Relator