Tribunal: TJSP
Processo: 2076155-15.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-13
Data de publicação: 2020-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000427372
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2076155-15.2020.8.26.0000, da Comarca de Rancharia, em que é paciente ALLAN
FERREIRA DE SOUZA e Impetrante ALISSON OLIVEIRA DE SOUZA CRUZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte e
na parte conhecida, denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente), MIGUEL MARQUES E SILVA E FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 13 de junho de 2020.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2076155-15.2020.8.26.0000 -Voto no 32531
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Voto:
32531
Habeas Corpus:
2076155-15.2020.8.26.0000
Comarca:
Rancharia
Vara:
1a Vara
Autos:
1500638-92.2019.8.26.0583
Paciente:
Allan Ferreira de Souza
Impetrante:
Alisson Oliveira de Souza Cruz
Vistos.
O Advogado Alisson Ferreira de Souza
Cruz impetra ordem de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de
Allan Ferreira de Souza, alegando constrangimento ilegal sofrido pelo
paciente no processo no 1500638-92.2019.8.26.0583, ao qual respondeu
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, e no artigo 180,
caput, do Código Penal, em concurso material, com trâmite perante o r.
Juízo de Direito da 1a Vara da Comarca de Rancharia.
Pleiteia a concessão da ordem para que
o paciente possa apelar em liberdade da sentença que o condenou ao
cumprimento de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao
pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, por incurso nos artigo
33, caput, da Lei no11.343/06, e no artigo 180, caput, do Código Penal.
Alega, para tanto, a ausência dos requisitos necessários à custódia
cautelar, bem como a insuficiente fundamentação da decisão que a
manteve. Aduz incompatibilidade entre o regime semiaberto fixado na
sentença condenatória e a manutenção da custódia cautelar. Acena ainda

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a possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas ao
cárcere. Requer, destarte, a reforma da sentença com o reconhecimento
de tráfico privilegiado, fixação de regime prisional mais brando para o
início do cumprimento da pena privativa de liberdade e a substituição da
pena corporal por restritivas de direitos.
O
pedido
liminar
foi
indeferido
(fls.52/53).
A digna autoridade apontada como
coatora prestou informações (fls. 56/58).
O parecer da douta Procuradoria-Geral
de Justiça é pela denegação da ordem (fls. 62/64).
É o relatório.
Os documentos juntados aos autos dão
conta de que o paciente foi preso em flagrante delito e foi processado
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porque, em 12 de
julho de 2019, guardava, para entrega a consumo de terceiros, uma
porção de maconha - 4,84g e três “tijolos” de maconha - 267,76g (fls.
98/101 dos autos digitais originários). Consta ainda que em data incerta,
mas entre os dias 05 de julho de 2019 e o dia 12 de julho de 2019, o
paciente adquiriu a motocicleta da marca Iros/One 125, ano/modelo
2013, e placa GBX8040 de Rancharia - SP, que sabia ser produto do
crime, pertencente à vítima Janaína Maria Ferreira dos Santos (fls.

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98/101 dos autos digitais originários).
Por sentença datada de 1 de abril de
2020, foi condenado, nos termos da denúncia, ao cumprimento de 6
(seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do
pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário
mínimo, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 e no artigo
180, caput, do Código Penal (fls. 263/277 dos autos digitais originários).
Pois bem.
Inicialmente,
observo
ser
incognoscível a ordem quanto aos pleitos relativos à reforma da
sentença com o reconhecimento de tráfico privilegiado, fixação de
regime prisional mais brando para o início do cumprimento da pena
privativa de liberdade e a substituição da pena corporal por restritivas
de direitos.
Esta Relatoria vem acompanhando o
entendimento dos Tribunais Superiores acerca do desvirtuamento da
finalidade do habeas corpus no processo penal brasileiro, que acabou por
se transformar em substituto de recursos legalmente previstos para
impugnar determinadas decisões, mitigando, assim, sua importância
como garantia fundamental prevista na Constituição Federal para tutela
da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer , contra prisão ou
ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5o, inciso LXVIII), e atravancando
a máquina judiciária.

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Destacam-se, pois, trechos do voto da
Eminente Ministra Relatora Rosa Weber, no julgamento do HC
no 104.045/RJ pelo E. Supremo Tribunal Federal, que foi unanimemente
julgado extinto por inadequação da via processual: “Assim, é o habeas
corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer ,
contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma
ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico
ou moral à liberdade física (...) Nos últimos anos, todavia, tem se
verificado
um
desvirtuamento
da
garantia
constitucional.
Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça
em 29.5.2011 ('Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa
Ministros') revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas
corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos
disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas
corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos
perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109) (...) Tais
números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da
vulgarização do habeas corpus (...) Embora restrito seu cabimento,
segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se
a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até
mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de
prisão (...) O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem
sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo penal. De
nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões
finais ou contra decisões interlocutórias se se entender sempre manejável
o habeas corpus (...) A preservação da racionalidade do sistema processual

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e recursal, bem como a necessidade de atacar a sobrecarga dos Tribunais
recursais e superiores, desta forma reduzindo a morosidade processual e
assegurando uma melhor prestação jurisdicional e a razoável duração do
processo, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas
corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal
(...) Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante de
expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto
próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os
requisitos pertinentes” (STF HC no 104.045/RJ Min. Rel. Rosa Weber
Dje 06/09/2012 sem destaques no original).
Nesse sentido, também se pronunciou o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL
COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO
DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
EXECUÇÃO
PENAL.
ALEGAÇÃO
DE
FALTA
DE
FUNDAMENTAÇÃO PARA O INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE
PROGRESSÃO
DO
PACIENTE
AO
REGIME
SEMIABERTO.
NÃO
OCORRÊNCIA.
EXAME
CRIMINOLÓGICO DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES DO STJ.
REVISÃO
DO
JULGAMENTO
DAS
INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS, QUANTO AO REQUISITO SUBJETIVO, PARA
A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. VIA IMPRÓPRIA.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. Dispõe o art. 5o,
LXVIII, da Constituição Federal que será concedido
habeas corpus 'sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua

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liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de
poder', não cabendo a sua utilização como substituto de
recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem
como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os HCs
109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de
06/09/2012), considerou inadequado o writ, para
substituir recursos especial e ordinário ou revisão
criminal, reafirmando que o remédio constitucional não
pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de
banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica
recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também
tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do
sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e
desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88),
considerando o âmbito restrito do habeas corpus,
previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao
STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado
de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas
hipóteses do art. 105, I, c e II, a, da Carta Magna. IV.
Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas
corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou
de revisão criminal que não merece conhecimento ,
seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de
flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão
teratológica (...) VIII. Ademais, não se presta a estreita
via do habeas corpus a infirmar o entendimento
adotado, pelas instâncias ordinárias, sobre o assunto,
dada a necessidade de incursão na seara fático-
probatória,
indispensável
à
verificação
do
cumprimento do requisito subjetivo para a progressão
de regime prisional. Precedentes. IX. Habeas corpus não
conhecido” (HC 274.239/SP, Rel. Ministra Assusete
Magalhães, Sexta Turma, DJe 13/12/2013).
De outra parte, como mencionado na

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jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus,
via restrita de cognição sumária, não se presta à análise de questões
meritórias, como a aqui ventilada, constituindo-se meio inadequado para
o exame de elementos probatórios e subjetivos.
A esse respeito, é a jurisprudência desta
Egrégia Corte:
“O habeas corpus não é o instrumento adequado para
amparar a pretensão do paciente, qual seja, a mudança
do regime de cumprimento de pena, fixado em
sentença, do inicial fechado para o semi-aberto, não
sendo, tampouco, remédio para todos os males, não
podendo, assim, fazer as vezes de recurso específico
(apelação)” (TJSP, 14a Câmara Criminal, HC no
990.08.005966-1, Rel. Des. Sérgio Ribas, j. 04.09.08).
Destarte, o exame dos elementos
objetivos e subjetivos necessários à obtenção do pleito sub judice
dependem de profunda incursão na prova, condizente com o julgamento
de recurso de apelação, abrindo-se, assim, caminho e lugar apropriados
para toda a discussão aqui inadequadamente lançada.
No que concerne ao pedido de apelo em
liberdade, preso em flagrante delito, o paciente permaneceu encarcerado
durante todo o processo e, ao final, condenado, foi-lhe negado o direito
de recorrer em liberdade.
Nesse contexto, o deferimento do
pedido de apelo em liberdade constituiria um contrassenso, pois, tendo

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respondido ao processo preso quando existiam somente indícios de
autoria, não pode agora, condenado em juízo de cognição, ter permissão
para recorrer livre.
Significa dizer que não tem direito de
apelar em liberdade em face de sentença penal condenatória o réu que,
preso provisoriamente, assim permaneceu durante o curso do processo,
vez que não desaparecidos os motivos da custódia cautelar, como
justificado pela douta Magistrada a quo em sua decisão.
Em se tratando de crime grave (embora
praticado sem violência ou grave ameaça), nem mesmo eventual
primariedade e alegação de possuir residência fixa e ocupação lícita têm
o condão, por si sós, de proscrever a necessidade da medida extrema,
pois, como analisado, presentes estão os requisitos legais para sua
mantença.
Por outro lado, quanto à possibilidade
de aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere, estas se
mostram insuficientes e inadequadas, já que incompatíveis com a
hediondez do crime de tráfico de drogas.
Aliás, quisesse o legislador possibilitar
a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere ao agente
desse delito, não o teria considerado como insuscetível de concessão de
fiança, conforme dispõe o inciso II do artigo 323 do Código de Processo
Penal.

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Isso porque caracterizaria verdadeiro
contrassenso permitir a aplicação ao crime de tráfico de entorpecentes
de
medidas
cautelares
alternativas

como,
por
exemplo,
comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibição de ausentar-se
da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para
a investigação ou instrução etc. enquanto a menos severa delas, o
arbitramento de fiança, por sua relatividade intrínseca, é expressamente
vedada, tanto pela Constituição Federal (artigo 5o, inciso XLIII), quanto
pelo próprio Código de Processo Penal (artigo 323, inciso II), ao delito
em questão.
Por fim, tem-se entendido inexistir
incompatibilidade, do ponto de vista jurídico processual, entre o
estabelecimento do regime semiaberto e a manutenção da prisão
cautelar.
Nesse sentido, manifestou-se o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
CORRUPÇÃO DE MENORES. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
PROIBIÇÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRESENÇA
DOS REQUISITOS DA PRISÃO CAUTELAR. PACIENTE QUE
PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO
CRIMINAL.
GRAVIDADE
CONCRETA
DO
DELITO.
PARTICIPAÇÃO
DE
MENOR
INIMPUTÁVEL.
PERICULOSIDADE DO AGENTE. GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA.

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REGIME SEMIABERTO. VIABILIDADE DA VEDAÇÃO
IMPOSTA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. (...) 2. Não fere o
princípio da presunção de inocência e do duplo grau de
jurisdição a vedação do direito de apelar em liberdade,
se ocorrentes os pressupostos legalmente exigidos para
a preservação do paciente na prisão. 3. Verificada a
necessidade da custódia antecipada para a garantia da
ordem pública, em razão da gravidade concreta do
delito em tese praticado, bem demonstrada pelo modus
operandi empregado. 4. Não há incompatibilidade
entre a negativa de recorrer em liberdade e a fixação de
regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do
art. 312 do Código de Processo Penal. 5. Ordem
denegada” (HC no 222.868/DF, Quinta Turma, Rel. Min.
Jorge Mussi, j. 17.04.2012, DJe 08.05.2012).
“RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. PRISÃO
PREVENTIVA. VEDAÇÃO DO DIREITO DE RECORRER EM
LIBERDADE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO.
COMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RÉU QUE
OSTENTA OUTRAS CONDENAÇÕES POR CRIMES CONTRA
O PATRIMÔNIO. FUNDAMENTO IDÔNEO. ADAPTAÇÃO DA
CUSTÓDIA CAUTELAR AO REGIME MENOS GRAVOSO.
AUSÊNCIA DE PEDIDO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
INEXISTÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não há incompatibilidade
entre o regime fixado e a prisão cautelar, visto que, a
par das diferenças de fundamento de uma e outra
prisão,
o
regime
semiaberto
inicia-se
com
o
recolhimento do condenado a um estabelecimento
prisional, que somente passa a gozar de benefícios
extra-muros (saídas temporárias, trabalho externo,

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etc), com a análise objetiva e subjetiva dos requisitos
previstos na LEP, em decisão do Juízo da Execução
Penal. Precedentes do STJ. 2. Insta ressaltar apenas que
a observância às regras do regime menos gravoso
somente passará a vigorar após deferido o pedido de
início da execução provisória da reprimenda pelo MM.
Juiz da Execução Penal, iniciativa que caberá a defesa
realizar, com o fim de obter os benefícios inerentes ao
sistema progressivo da pena. 3. Assim, mantida a
prisão preventiva do sentenciado, para vedar o recurso
em liberdade, não há que se falar em adaptação da
cautelaridade da custódia ao regime semiaberto e
tampouco
aos
benefícios
a
ele
inerentes,
pois
instrumentos
que
visam
tutelar
bens
jurídicos
totalmente distintos. 3. Na espécie, na folha de
antecedentes do recorrente constam três condenações
não definitivas por outros crimes contra o patrimônio,
além de outras duas ações penais em andamento por
delitos da mesma natureza, circunstância suficiente
para vedar o direito de o réu recorrer em liberdade,
consoante os termos da sentença condenatória. 4.
Recurso não provido” (RHC no 46604/MG, Sexta Turma,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para Acórdão Min.
Rogério Schietti Cruz, j. 05.06.2014. DJe 09.09.2014).
Ademais, iniciada a execução provisória
da pena, o paciente poderá ser removido a estabelecimento prisional
adequado ao regime semiaberto e usufruir dos benefícios próprios dessa
modalidade de regime, se preenchidos os requisitos necessários.
A respeito:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. (ART. 155, § 4o, I, II E IV,
DO
CÓDIGO
PENAL).
FURTO
QUALIFICADO.

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RECORRENTE PRESO PREVENTIVAMENTE. NEGATIVCA
DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. DECISÃO
FUNDAMENTADA.
CONDENAÇÃO
EM
REGIME
SEMIABERTO. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO
PROVISÓRIA
DA
PENA.
COMPATIBILIDADE
COM
CUSTÓDIA CAUTELAR. RECURSO DESPROVIDO. (...)
Verificada a expedição de guia de recolhimento
provisória da pena em regime semiaberto, não há falar
em incompatibilidade entre esse regime e a negativa do
direito de recorrer em liberdade. Ressalvado o
entendimento pessoal do relator quanto à questão.
Precedentes. Recurso desprovido” (STJ
RHC no
53934/MG, Sexta Turma. Rel. Min. Ericson Maranho
(Des.
convocado
do
TJ/SP),
j.
12.02.2015,
DJe
26.02.2015).
Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE
da presente impetração e, na parte conhecida, DENEGO A ORDEM, com
observação de que o paciente deve ser colocado em estabelecimento
penal adequado ao regime semiaberto que lhe foi imposto na sentença,
se já não estiver.