Tribunal: TJSP
Processo: 1500209-61.2018.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28, CAPUT, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Policiais confirmaram a prisão em flagrante dos acusados que, junto com um adolescente, traziam consigo, transportavam e tinham em depósito 7,6g de

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28, CAPUT, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Policiais confirmaram a prisão em flagrante dos acusados que, junto com um adolescente, traziam consigo, transportavam e tinham em depósito 7,6g de maconha e 42,1g de cocaína, além da quantia de R$130,00 em dinheiro. Acusados que negaram a prática delitiva em ambas as fases da persecução penal. Negativas que restaram isoladas no conjunto probatório. Policial militar que narrou a abordagem dos réus e adolescente, bem como o encontro de drogas no veículo em que estavam, no local em que arremessadas pelo adolescente e na casa deste, além do encontro de uma faca com resquícios de entorpecente na residência de Erik. Policial civil que declarou ter acionado a Polícia Militar após campanas realizadas na frente da residência de Erik, motivadas por denúncias de que este estaria abastecendo pequenos traficantes da região, por meio das quais verificaram movimentação típica de tráfico no local. Condenação bem amparada na prova dos autos, não havendo que se falar em absolvição por ausência ou insuficiência de provas. Mantida a condenação dos réus pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Inexistência de elementos seguros que demonstrem o vínculo associativo entre o apelante, o adolescente e o terceiro indivíduo desconhecido, com estabilidade. Absolvição do crime tipificado no artigo 35 da Lei no 11.343/06, por insuficiência probatória, que se impõe. Reforma da r. sentença de rigor.
PENAS. Pena-base fixada em 1/6 acima do piso, pela quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, assim mantida na 2a fase da dosimetria e aumentada, na derradeira fase, de 1/6, pela majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06. Manutenção. Não aplicável o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, porque a diversidade, quantidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, aliadas a outras circunstâncias do caso concreto bem indicam que não se tratam os apelantes de "traficantes de primeira viagem", figura visada pela excepcional causa de diminuição de pena. Pena mantida.
REGIME PRISIONAL. Manutenção do regime inicial fechado, ante a quantidade de pena aplicada e a gravidade concreta do delito praticado, evidenciada pelas circunstâncias, bem como pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, com vistas principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
BENEFÍCIOS LEGAIS. Incabíveis a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e o sursis penal, pela quantidade de pena aplicada, superior a quatro anos e pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis do réu Jonas.
Recursos parcialmente providos, para absolver os acusados da prática do delito de associação para o tráfico, mantida, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000392199
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500209-61.2018.8.26.0551, da Comarca de Cordeirópolis, em que são apelantes JONH
KEVIN SOARES DOS SANTOS e ERIK DO CARMO DE SOUSA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AOS RECURSOS, para absolver ERIK DO CARMO DE SOUSA e
JONH KEVIN SOARES DOS SANTOS da prática do crime previsto no artigo 35,
caput, da Lei no 11.343/06, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos jurídicos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500209-61.2018.8.26.0551 -Voto no 006469
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VOTO:
006469
APELAÇÃO:
1500209-61.2018.8.26.0551
APELANTES:
ERIK DO CARMO DE SOUSA
JONH KEVIN SOARES DOS SANTOS
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA:
CORDEIRÓPOLIS VARA ÚNICA
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA OU
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME
DO ART. 28, CAPUT, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e
autoria bem demonstradas nos autos. Policiais confirmaram a prisão
em flagrante dos acusados que, junto com um adolescente, traziam
consigo, transportavam e tinham em depósito 7,6g de maconha e
42,1g de cocaína, além da quantia de R$130,00 em dinheiro. Acusados
que negaram a prática delitiva em ambas as fases da persecução
penal. Negativas que restaram isoladas no conjunto probatório.
Policial militar que narrou a abordagem dos réus e adolescente, bem
como o encontro de drogas no veículo em que estavam, no local em
que arremessadas pelo adolescente e na casa deste, além do encontro
de uma faca com resquícios de entorpecente na residência de Erik.
Policial civil que declarou ter acionado a Polícia Militar após
campanas realizadas na frente da residência de Erik, motivadas por
denúncias de que este estaria abastecendo pequenos traficantes da
região, por meio das quais verificaram movimentação típica de tráfico
no local. Condenação bem amparada na prova dos autos, não havendo
que se falar em absolvição por ausência ou insuficiência de provas.
Mantida a condenação dos réus pelo crime de tráfico ilícito de
entorpecentes.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Inexistência de elementos seguros
que demonstrem o vínculo associativo entre o apelante, o adolescente
e o terceiro indivíduo desconhecido, com estabilidade. Absolvição do
crime tipificado no artigo 35 da Lei no 11.343/06, por insuficiência
probatória, que se impõe. Reforma da r. sentença de rigor.
PENAS. Pena-base fixada em 1/6 acima do piso, pela quantidade,
diversidade e natureza das drogas apreendidas, assim mantida na 2a
fase da dosimetria e aumentada, na derradeira fase, de 1/6, pela
majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06. Manutenção.
Não aplicável o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06,
porque
a
diversidade,
quantidade
e
forma
de
acondicionamento das drogas apreendidas, aliadas a outras
circunstâncias do caso concreto bem indicam que não se tratam os
apelantes de “traficantes de primeira viagem”, figura visada pela
excepcional causa de diminuição de pena. Pena mantida.

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REGIME PRISIONAL. Manutenção do regime inicial fechado, ante a
quantidade de pena aplicada e a gravidade concreta do delito
praticado, evidenciada pelas circunstâncias, bem como pela
quantidade e diversidade das drogas apreendidas, com vistas
principalmente à prevenção delitiva e à tutela social, ao menos no
início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
BENEFÍCIOS LEGAIS. Incabíveis a substituição da pena corporal por
restritiva de direitos e o sursis penal, pela quantidade de pena
aplicada, superior a quatro anos e pelas circunstâncias judiciais
desfavoráveis do réu Jonas.
Recursos parcialmente providos, para absolver os acusados da
prática do delito de associação para o tráfico, mantida, no mais, a
r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
A respeitável sentença de fls. 333/339, cujo
relatório se adota, julgou procedente a ação penal para condenar os réus ERIK DO
CARMO DE SOUSA e JONH KEVIN SOARES DOS SANTOS às penas de 10 (dez) anos,
3 (três) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.496 (um
mil, quatrocentos e noventa e seis) dias-multa mínimos, como incursos nos artigos 33,
caput, e 35, caput, ambos c.c. o 40, inciso VI, todos da Lei no 11.343/06, em concurso
material de infrações, bem como decretou o perdimento, em favor da União, dos
valores apreendidos, na forma do artigo 63 da citada Lei, e manteve suas prisões
cautelares.
Inconformados, apelam os acusados.
Buscam a absolvição de todos os crimes, por
ausência ou insuficiência probatória, ou, alternativamente, a absolvição quanto ao
delito de associação para o tráfico por atipicidade da conduta, ante a ausência de
provas de estabilidade. Subsidiariamente, requerem a redução de suas penas, com

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substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Jonh almeja também a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, enquanto Erik
pretende a fixação do regime aberto (fls. 400/414 e 451/465).
Erik pleiteou, ainda, a concessão de liberdade
provisória ou a revogação da sua prisão preventiva (fls. 489/493).
Os
recursos
foram
processados
e
contrarrazoados (fls. 470/472), contando os autos com respeitável parecer da douta
Procuradoria-Geral de Justiça, pelo desprovimento dos apelos (fls. 495/498).
É o relatório.
De proêmio, antes de ingressar na análise
meritória, consigno ser ampla e pacificamente admitida a adoção da técnica da
motivação
per
relationem,
facultando-se
ao
Estado-juiz
reportar-se
às
manifestações das partes, ao parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça ou,
ainda, à própria decisão prolatada pelo MM. Juízo a quo, desde que aponte os
elementos de convicção valorados e os motivos de fato e de direito que o levaram a
concluir neste ou naquele sentido. Confira-se, a propósito, o precedente do Excelso
Supremo Tribunal Federal:
“O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu
magistério jurisprudencial, a propósito da motivação 'per
relationem', que inocorre ausência de fundamentação quando o
ato decisório o acórdão, inclusive reporta-se, expressamente,
a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as
produzidas pelo Ministério Público, desde que nelas achem-se

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expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da
decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao
fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no
parecer do Ministério Público e ao invocá-los como expressa
razão de decidir , ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência
jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos
decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX).” (STF,
Segunda Turma, AgR no HC 127.228/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, j. em 01.09.2015, DJe de 11.11.2015)
Feita
tal
observação,
reportar-me-ei
à
respeitável sentença prolatada pelo MM. Juízo a quo (fls. 333/339), sempre que
necessário, que muito bem valorou os elementos de convicção produzidos em ambas
as fases da persecução penal, cujos trechos adiante reproduzidos integram esta
fundamentação.
Pelo que consta dos autos, os acusados foram
condenados pelos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para tal fim,
em concurso material de infrações, porque "no dia 26 de outubro de 2018, por volta
das 09h, na Rua das Margaridas, de fronte ao no 198, Jardim El Dourado, nesta Cidade e
Comarca, JONH KEVIN SOARES DOS SANTOS e ERIK DO CARMO DE SOUSA, associados
com o adolescente Guilherme Barros dos Santos para o fim de praticar o tráfico de
drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), traziam consigo, transportavam e tinham em
depósito, para a comercialização com terceiros, aproximadamente 7,6g (sete gramas e
seis decigramas) da droga Cannabis sativa L., popularmente conhecida como maconha,
e cerca de 42,10g (quarenta e dois gramas e dez decigramas) da droga cocaína,
acondicionadas em 270 microtubos plásticos (eppendorf), sem autorização e em

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desacordo com determinação legal e regulamentar" (fl. 131).
Segundo
o
apurado,
“JONH,
ERIK
e
o
adolescente Guilherme associaram-se para a comercialização ilegal de drogas no bairro
Jardim Eldorado, nesta cidade de Cordeirópolis, incumbindo a ERIK, conhecido pelos
apelidos de 'Toddy' e 'Toddynho', a entrega das substâncias entorpecentes a JONH e ao
adolescente Guilherme, que realizavam a venda na avenida principal daquele bairro.
Esses fatos foram comunicados anonimamente à Polícia Civil de Cordeirópolis, dando
conta que ERIK teria sido batizado numa facção criminosa e estava aliciando jovens
para a venda ilegal de drogas no Jardim Eldorado, razão pela qual os agentes públicos
passaram a monitorar ERIK. Durante o monitoramento os policiais civis confirmaram
os informes anônimos recebidos, constatando que ERIK entregava entorpecentes a
JONH e a Guilherme, que por sua vez, vendiam as drogas na avenida principal do bairro
Jardim Eldorado, e que ERIK abastecia as 'biqueiras' (pontos de venda) no começo do
dia e no fim da noite. Diante dessas constatações, no dia 26 de outubro de 2018, os
policiais civis ficaram em campana nas proximidades da residência de ERIK (Rua das
Margaridas, no 198, Jardim Eldorado, Cordeirópolis/SP), quando o avisaram deixando a
residência conduzindo o veículo Fiat/Palio, placas CXD-4729, e momentos depois
retornou, agora acompanhado de JONH e do adolescente Guilherme. Ato contínuo,
policiais militares que estavam nas proximidades, em apoio à Polícia Civil, foram
acionados e aproximaram-se para a abordagem dos denunciados e do adolescente,
oportunidade em que todos eles tentaram fugir dos agentes públicos, mas foram
detidos. Antes de ser abordado, o adolescente Guilherme dispensou um embrulho sobre
o muro de uma residência, que foi recuperado e apreendido pelos policiais, constatando

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conter 3 porções de maconha e 30 microtubos plásticos com cocaína. Em busca no
veículo Fiat/Palio, placas CXD-4729, que era conduzido por ERIK e ocupado por JONH e
Guilherme, sob o banco do motorista, foram localizados 120 microtubos plásticos
contendo cocaína. Com ERIK foi encontrada a quantia de R$130,00 (cento e trinta reais)
e em sua casa os agentes públicos encontraram uma faca e uma embalagem com
resquícios de maconha, demonstrando que ele ali armazenava e preparava a droga
para a venda ilegal. Em seguida, em buscas realizadas na residência de Guilherme, os
policiais encontraram mais 120 microtubos plásticos contendo cocaína, embaladas de
forma idêntica às apreendidas anteriormente. Não foram realizadas buscas na casa de
JONH, pois este negou-se a fornecer seu endereço. Ato contínuo, os denunciados foram
presos em flagrante delito e o adolescente apreendido.” (fls. 131/133).
A materialidade das infrações penais restou
bem demonstrada nos autos, à vista do auto de prisão em flagrante delito (fl. 1), do
boletim de ocorrência (fls. 7/12), dos autos de exibição e apreensão (fls. 13/14) e de
constatação (fls. 19/21), das fotografias juntadas aos autos (fls. 40/45), do laudo
pericial (fls. 238/245) e, sobretudo, dos laudos de exame químico toxicológico, que
resultaram positivos para tetrahidrocanabinol e cocaína (fls. 295/297).
A autoria, de igual modo, emergiu induvidosa
nos autos, como se demonstrará a seguir.
Os apelantes negaram, em ambas as fases da
persecução penal, os crimes que lhe foram imputados. Na delegacia, apresentaram
versões similares, no sentido de que Erik havia dado uma carona a Jonh e ao

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adolescente Guilherme (fls. 5/6). Em juízo, mantendo as versões apresentadas,
confirmaram que se encontraram na padaria e Erik deu uma carona a Jonh e
Guilherme. Chegando à residência de Erik, foram abordados pelos policiais, que nada
encontraram no veículo, nem na residência de nenhum dos réus, tendo encontrado
entorpecentes apenas na residência de Guilherme (mídia).
A testemunha Wagner Ramos, policial militar
responsável pela prisão em flagrante e apreensão dos entorpecentes, narrou em juízo
que “foi acionado pela Polícia Civil de que um veículo estaria envolvido com o tráfico.
Realizada a abordagem, no interior do veículo, conduzido pelo réu Erik e ocupado
também pelo réu Jhon Kevin e pelo adolescente Guilherme, havia porções de cocaína
embaixo do banco. Que os réus tentaram se evadir, sendo que o adolescente dispensou
uma sacola no telhado de uma casa, onde havia porções de maconha e cocaína. Na
residência do réu Erik foi localizada uma faca com vestígios de droga, além de
embalagem. Na residência do adolescente Guilherme foram localizados mais
entorpecentes. Disse que, pelas denúncias, o réu Erik, vulgo Todinho, era quem realizava
a distribuição das drogas para o adolescente e para o réu Jonh.” (fl. 334).
E o policial civil João Paulo Lourenço, por sua
vez, declarou em juízo que “aportaram diversas denúncias de que os réus estariam
praticando o tráfico de drogas na região, sendo que o réu Erik era o responsável por
distribuir drogas aos adolescente e ao réu Jonh. Que realizaram campanas em frente a
residência do réu Erik e observaram movimentação típica de tráfico, isto é, entra e sai
de diversas pessoas. Que na data dos fatos o réu Erik tinha acabado de chegar na sua
residência com o réu Jonh e o adolescente e saíram. Que acionou a polícia militar, pois

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estava em viatura descaracterizada. Que os réus tentaram se evadir quando da
abordagem policial, sendo que o adolescente Guilherme dispensou uma sacola contendo
maconha e cocaína. Que na residência do réu Erik foi localizada uma faca com resquício
de drogas. Que na residência do adolescente Guilherme havia mais porções de cocaína,
com a mesma embalagem das drogas encontradas no veículo e dispensada pelo
adolescente quando da abordagem policial. Disse que não havia o comércio de drogas
na residência do réu Erik, mas a aproximadamente 100 metros do local, numa avenida
de difícil abordagem.” (fls. 334/335).
As testemunhas de defesa Rosa Maria Braga
Dupre, Maria das Graças Correa Candido e Marizan da Silva Barros não presenciaram
os fatos. As duas primeiras se restringiram a informar que desconhecem
movimentação de tráfico na residência de Erik, local do fato, afirmando Maria das
Graças, ainda, que frequentava a casa e nunca viu Jonh ali. Marizan, genitora do
adolescente Guilherme, declarou que seu filho lhe disse que as drogas encontradas
em seu poder e em sua residência lhe pertenciam (mídia).
Eis a prova dos autos.
Como visto, o policial militar Wagner e o
policial civil João Paulo confirmaram, sob o crivo do contraditório, ter o primeiro sido
acionado por este último que, depois de receber diversas denúncias anônimas dando
conta do tráfico de drogas promovido pelos réus na região, as quais também
informavam ser o acusado Erik quem fornecia drogas a Jonh e Guilherme, rumou até a
residência de Erik, montou campana e visualizou movimentação típica de venda de
drogas, o que o motivou a acionar a Polícia Militar ao ver os três chegarem ao local e

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saírem em seguida. Realizada a abordagem, os réus tentaram se evadir e o
adolescente tentou dispensar uma sacola com maconha e cocaína. No veículo, foram
encontradas outras porções de cocaína embaixo do banco, bem como na residência de
Erik localizaram uma faca com vestígios de entorpecente e, na de Guilherme, mais
porções de cocaína embaladas como as encontradas no veículo.
Não há motivo nos autos para negar crédito ao
depoimento
dos
policiais
responsáveis
pelas
diligências
e
investigações,
respectivamente. Primeiro, porque a valoração do relato dos agentes públicos deve
ser feita pelo Estado-juiz como qualquer outra prova testemunhal, em consonância e
obediência ao sistema do livre convencimento motivado (CPP, art. 155, caput),
mesmo porque a condição de policial, por si só, não põe em xeque o valor dessa
prova. Ao revés, a condição de servidores públicos empresta a seus depoimentos a
presunção relativa de veracidade de seus conteúdos não infirmada pelas defesas
dos réus, como seria seu ônus, nos termos do artigo 156, caput, do Código de Processo
Penal. Confiram-se, a propósito, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça
e deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“São válidas como elemento probatório, desde que em
consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos
agentes policiais ou de qualquer outra testemunha.” (STJ, Sexta
Turma, AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, j. em 07/03/2017, DJe de 14/03/2017)
“É de se asseverar que o simples fato das testemunhas
de acusação serem policiais não é obstante para que sejam
desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam recebidos
com reservas. Não estando impedidos e seus depoimentos serão

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considerados como qualquer testemunha, já que nenhuma razão
tinham para falsearem a verdade, a não ser cumprirem com seus
deveres funcionais. É óbvio que pelas múltiplas atividades
desenvolvidas pelos policiais, seria demasiado rigor exigir-se a
pompa de testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é
a recusa de estranhos para testificarem o caso. Por outro lado, é
de sabença generalizada que, em locais onde se cometem os
delitos impera a lei do silêncio, principalmente em se tratando de
tóxicos” (TJSP, 3a Câm. Crim., Rel. Des. SEGURADO BRAZ, RT
732/622).
Segundo, porque os depoimentos de policiais
compõem naturalmente o contexto probatório, sem que se apresentem, a priori,
inválidos ou desmerecidos, até por inexistir indícios de que pudessem ter interesse
em causar gratuito e falso prejuízo aos acusados. Como toda e qualquer pessoa,
podem os agentes públicos servir como testemunha (CPP, art. 202) e, no caso dos
autos, não há elementos a indicar qualquer animosidade dos policiais que
participaram das campanas e diligências de campo, tampouco restou demonstrada
alguma pretensão dos agentes em incriminar injustamente os acusados, que não
comprovaram abusos, ilegalidades ou injustiças contra si praticadas. Nesse sentido, já
decidiu o Colendo Tribunal da Cidadania:
“Segundo entendimento reiterado desta Corte os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante
são meio idôneo e suficiente para a formação do édito
condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos
autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
como ocorreu na hipótese, cabendo à defesa demonstrar sua

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imprestabilidade” (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. RIBEIRO
DANTAS, publicado no DJe de 11/10/2017). (grifei)
“É assente nesta Corte o entendimento no sentido de
que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio
de prova idôneo a resultar na condenação do paciente,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não
ocorreu no presente caso.” (STJ, Quinta Turma, HC
393.516/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em
20/06/2017, DJe de 30/06/2017). (grifei)
Portanto, não se nega a validade dos
depoimentos apresentados pelos policiais responsáveis pela verificação das
denúncias anônimas recebidas, diligências de campo, prisão flagrancial dos acusados
e apreensão dos entorpecentes e dinheiro.
Os acusados negaram, em ambas as fases da
persecução penal, tanto o tráfico de drogas como a associação para tal fim e alegaram
que, na data dos fatos, Erik teria dado uma carona a Jonh e Guilherme, tendo sido
abordados pelos policiais quando chegaram à residência de Erik, os quais prenderam
os réus e apreenderam o adolescente.
Nesse cenário probatório, a negativa dos réus
restou isolada nos autos.
Ressalto, por oportuno, que o crime de tráfico

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ilícito de entorpecente pode configurar-se com a prática de condutas variadas e, como
tipo misto alternativo que é, a adequação do comportamento a qualquer um dos
núcleos do tipo penal incriminador implica violação do bem jurídico protegido,
justificando a incidência da norma penal. Desnecessário, pois, o flagrante no
momento da efetiva tradição ou venda do entorpecente para incidência do tipo penal
previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. É dizer, as condutas periféricas à
efetiva comercialização, como trazer consigo, guardar, transportar ou mesmo manter
em depósito, por exemplo, são suficientes à transgressão do proibido penalmente pelo
tipo. Neste sentido, é o entendimento firmado pelos Tribunais:
“O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como
tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei
de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração, sendo,
pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente.”
(STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 303.213/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, j. em 08/10/2013, Dje de 14/10/2013).
Assim, diante do conjunto probatório coligido,
é de rigor a manutenção da condenação dos réus pelo crime de tráfico ilícito de
entorpecentes (Lei no 11.343/06, art. 33, caput), não havendo que se cogitar em
absolvição por ausência ou insuficiência probatória.
Também da própria prova produzida erigiu a
certeza a respeito do envolvimento do adolescente Guilherme Barros dos Santos,
mostrando-se correto o reconhecimento da majorante prevista no artigo 40, inciso VI,
da Lei no 11.343/06, que fica, portanto, mantida.

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Por outro lado, tributado o devido respeito
ao entendimento do E. Juízo de origem, os acusados devem ser absolvidos do
crime de associação previsto no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06.
Com efeito, narra a denúncia que os réus,
associados ao adolescente Guilherme Barros dos Santos, praticaram o crime de tráfico
ilícito de drogas.
Ocorre que os elementos de prova amealhados
aos autos não comprovaram a existência de um vínculo associativo prévio, estável e
permanente, com o intuito de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de
drogas. Conquanto a denúncia tenha apontado que, naquele momento, agiram em
comparsaria, não há provas suficientes nos autos a comprovar a estabilidade de tal
associação. É dizer, apesar da campana realizada, não há outros elementos, como
interceptação telefônica duradoura, infiltração de agentes policiais ou outras
diligências para que fosse comprovado que, além do tráfico objeto do flagrante, os
réus e o adolescente estivessem, de fato, associados para tal fim. Em verdade, a prova
coligida aos autos se resume à investigação e campana efetuada defronte à casa de
Erik, sob a informação de que este distribuía drogas a pequenos traficantes, inclusive
a Jonh e ao adolescente Guilherme, que culminaram com a prisão em flagrante de
ambos e a apreensão do adolescente, na posse de entorpecentes, a qual, em conjunto
com o arcabouço probatório, se mostrou suficiente para a caracterização da
traficância em si, porém não comprova o ânimo de associação estável, duradoura,
para fins de traficância entre eles. E, conforme preleciona Guilherme de Souza Nucci,
para a configuração deste delito “Exige-se elemento subjetivo do tipo específico,

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consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria
um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico” (in Leis Penais e
Processuais Penais Comentadas, Ed. Revista dos Tribunais, 1 ed., p. 785, nota 103).
Nesse sentido:
“TÓXICOS Tráfico Associação criminosa Não
configuração Inexistência de elementos que demonstrem o
vínculo associativo entre os três acusados A prova aponta no
sentido de que os réus estavam juntos para a prática do crime,
mas não permite afirmar que havia, entre eles, vínculo
permanente, duradouro, de modo a permitir tal condenação
Impossibilidade de caracterização do delito autônomo Hipótese
que comporta a absolvição dos recorrentes pelo crime tipificado
no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 Recurso parcialmente provido
neste aspecto” (Apelação Criminal n. 993.08.040835-1 São
Paulo 5a Câmara de Direito Criminal Relator: Pinheiro
Franco 31.07.08 V.U. Voto n. 10.992).
Portanto, de rigor a absolvição dos réus em
relação ao delito de associação para o tráfico (e causa de aumento aplicada
conjuntamente ao referido delito), eis que não demonstrada a estabilidade da relação
existente entre os acusados e o adolescente.
Passo, então, à análise da reprimenda
imposta em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes.
Na primeira fase da dosimetria, a pena base
dos dois acusados foi corretamente fixada em 1/6 acima do mínimo legal, 5 (cinco)

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anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela
quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas ( em perfeita
consonância com o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06, art. 42).
Na segunda etapa, as penas de ambos
permaneceram inalteradas, na ausência de atenuantes e agravantes.
Na terceira e última fase, reconhecida a
majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, pelo envolvimento de
adolescente, suas penas foram acrescidas de 1/6 (um sexto), totalizando 6 (seis)
anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa.
E não era mesmo o caso de aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, isto é, o reconhecimento do
crime de tráfico dito privilegiado, vez que o benefício, por expressa disposição legal,
aplica-se somente aos réus primários e que não se dediquem às atividades criminosas.
Deveras, a quantidade, diversidade e forma de
acondicionamento dos entorpecentes apreendidos, bem como as circunstâncias da
prisão em flagrante do apelante, em local conhecido como ponto de tráfico, após
campanas que demonstraram a prática de tráfico pelos réus, bem como o encontro da
quantia em dinheiro de R$ 130,00, são elementos de prova que demonstram que não
se trata de traficância inédita que pudesse qualificá-los como “traficantes de primeira
viagem” ou “pequenos traficantes” (aquele que comercializa drogas apenas para
sustento do próprio vício ou subsistência básica), mesmo porque não se obtém tal

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monta, variedade e tipo de entorpecente em qualquer canto de uma biqueira, muito
menos se confia tal quantidade de droga a alguém que não tenha alcançado o mínimo
de confiabilidade dentro da cadeia do tráfico. Veja-se:
“Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, a quantidade e a variedade de entorpecentes
apreendidos em poder do acusado constitui circunstância hábil a
denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua do preenchimento dos
requisitos legais.” (STJ, AgRg no AREsp 628.686/MG, 6a Turma,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. em 24.02.2015)
O regime inicial fechado deve ser mantido,
tendo em vista a pena concretizada e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art.
33, parágrafo 3o, do Código Penal).
Ademais, não se ignora a decisão proferida
pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, em
que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 (com a
redação trazida pela Lei no 11.464/07), dispositivo normativo este que determinara a
fixação do regime inicial fechado às pessoas condenadas pelo crime tráfico ilícito de
entorpecentes. Contudo, tal decisão, além de ter sido tomada incidenter tantum,
afastou a constitucionalidade da norma que impunha ao juiz a obrigatoriedade de
imposição do regime inicial fechado para tal crime. A tal se limitou, com a observação
de que o Estado-juiz deve adotar as regras da individualização da pena (CF, art. 5o,
XLVI), com aplicação, inclusive, do disposto no artigo 33, §§ 2 e 3o, do Código Penal.

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Em outras palavras, a Suprema Corte brasileira não vedou a fixação do regime inicial
mais rigoroso ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando as circunstâncias do
caso concreto assim o recomendarem, impondo-se também no crime em questão,
segundo o citado precedente, que o magistrado aplique o regime inicial mais
adequado ao caso concreto, segundo as regras gerais da individualização da pena.
No caso dos autos, a devida reprovabilidade da
conduta dos acusados, concretamente aferida dos elementos dos autos, não permite o
abrandamento do regime prisional. Veja-se que, para além da quantidade de pena
corporal aplicada, superior a quatro anos, as circunstâncias da apreensão dos
entorpecentes e a gravidade da conduta dos réus que envolveu a apreensão de
7,6g de maconha e 42,1g de cocaína, divididos em 270 porções, além de cento e
trinta reais em dinheiro e embalagens vazias, mais envolvimento de adolescente
na traficância colocam em perigo grande número de consumidores e tornam
acessíveis drogas de efeitos extremamente deletérios a pessoas que não teriam
alcance ao entorpecente se encontrassem maior dificuldade em sua aquisição, o que
demonstra a intensidade da violação do bem jurídico protegido pela norma penal,
evidenciando a necessidade da adequada resposta estatal. Aliás, o tráfico ilícito de
entorpecentes é o grande mal da sociedade contemporânea; faz adoecer, de forma
grave e muitas vezes irreversível, parte expressiva da população; instiga e propicia a
prática de vários outros delitos, até mais graves; vitima a juventude e prejudica o seu
desenvolvimento; desagrega famílias e relacionamentos; multiplica a indigência.
Confira-se, a propósito, entendimento firmado no Excelso Supremo Tribunal Federal:
“A valoração negativa da quantidade, natureza e

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diversidade do entorpecente apreendido representa fator
suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade mais gravoso (...)”. (STF, Segunda
Turma, HC 131.761/SC, Relatora Min.a Carmen Lucia, j. em
02/02/2016)
Incabível, até pelo montante punitivo,
superior a quatro anos, a concessão de sursis penal (CP, art. 77) ou de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos (CP, art. 44), benesses
previstas a delitos de menor potencial ofensivo, e não a crimes hediondos ou
equiparados. Há de se ressaltar, ainda, que a natureza e gravidade concreta do delito
de tráfico de entorpecentes, acima destacados, impedem a aplicação das penas
alternativas. Além da frontal incompatibilidade com o regime prisional adequado ao
delito (inicial fechado), não se reconhece como preenchidos os requisitos cumulativos
dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal, na medida em que se evidenciam
insuficientes a substituição punitiva e a suspensão da pena à vista do elevado grau de
reprovabilidade da conduta.
E, comprovado o tráfico ilícito de drogas, o
perdimento do valor apreendido (R$ 130,00) deve ser mantido, por se tratar de
produto do crime, nos termos do artigo 63, caput, da Lei de Drogas.
Por fim, mantenho a prisão cautelar dos réus,
por ser cabível na espécie (CPP, art. 313, I) e porque subsistentes os motivos que
legitimaram sua decretação na origem (CPP, art. 312, caput), sobretudo para garantia
da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, como bem destacado pelo

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MM. Juízo a quo (fls. 338/339), reforçados agora pelo julgamento deste recurso, em
última instância de análise probatória.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AOS RECURSOS, para absolver ERIK DO CARMO DE SOUSA e JONH
KEVIN SOARES DOS SANTOS da prática do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei
no 11.343/06, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos
jurídicos.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora