Tribunal: TJSP
Processo: 0005905-77.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Retificação do cálculo de penas para efeitos de progressão de regime prisional – Aplicação de lei mais benéfica – Admissibilidade – Paciente reincidente por crime não hediondo – Inteligência do art. 112, V, da LEP – Vedada analogia in malam partem – Recurso provido para determinar a retificação do cálculo de penas, a fim de que seja considerado o cumprimento de 40%

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Retificação do cálculo de penas para efeitos de progressão de regime prisional – Aplicação de lei mais benéfica – Admissibilidade – Paciente reincidente por crime não hediondo – Inteligência do art. 112, V, da LEP – Vedada analogia in malam partem – Recurso provido para determinar a retificação do cálculo de penas, a fim de que seja considerado o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da reprimenda do crime assemelhado a hediondo para a progressão de regime, nos termos do artigo 112, V, da LEP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996935
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005905-77.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante
ALESSANDRO MOREIRA DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao agravo, para determinar a retificação do cálculo de penas, a fim
de que seja considerado o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da
reprimenda para a progressão de regime, com relação ao crime de tráfico de
entorpecentes, nos termos do artigo 112, V, da LEP, por V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E
WALTER DA SILVA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0005905-77.2020.8.26.0521 -Voto no 35.409
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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0005905-77.2020.8.26.0021
AGRAVANTE:
ALESSANDRO MOREIRA DE OLIVEIRA
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA
DE
SOROCABA

UNIDADE
REGIONAL
DE
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÃO CRIMINAL DEECRIM
10a RAJ (EXECUÇÃO No 0004956-61.2017.8.26.0520)
VOTO No 35.409
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Retificação do cálculo de
penas para efeitos de progressão de regime prisional

Aplicação de lei mais benéfica
Admissibilidade

Paciente
reincidente
por
crime
não
hediondo

Inteligência do art. 112, V, da LEP Vedada analogia in
malam partem
Recurso provido para determinar a
retificação do cálculo de penas, a fim de que seja
considerado o cumprimento de 40% (quarenta por cento)
da reprimenda do crime assemelhado a hediondo para a
progressão de regime, nos termos do artigo 112, V, da
LEP.
Cuida-se de agravo em execução interposto
por ALESSANDRO MOREIRA DE OLIVEIRA contra a r. decisão que
indeferiu o seu pedido de retificação de cálculo, sob o fundamento de
que pela simples leitura do artigo 112, da LEP, com a redação dada
pela Lei no 13.964/19, verifica-se que a nomenclatura utilizada pelo
legislador reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado,
não parece ser sinônimo da expressão reincidente específico, isto
porque, quando a Lei quer se referir à reincidência específica o faz de
maneira expressa e inequívoca, e infere-se, assim, que em nenhum

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momento o dispositivo impõe que para a sua aplicação ambos os
delitos devam ser hediondos, o que revelaria contrário à ratio do
legislador e a todo o histórico de tratamento diferenciado conferido a
tal espécie de delito (fls. 21/22).
Alega, em síntese, que cumpre pena pela
prática de crime hediondo ou equiparado (art. 33, caput, da Lei de
Drogas) e crime comum (art. 155, do Código Penal) e, com o advento
da Lei no 13.964/19, com todas as modificações, postulou a
aplicação da lei mais benéfica e a consequente correção do cálculo de
pena com base no artigo 112, V, da LEP, o que foi indeferido.
Sustenta que a lei penal, com entrada em
vigor após o cometimento do delito, deve retroagir e estender seus
efeitos, por ser mais benéfica.
Enfatiza que o cálculo de penas comporta
retificação, pois considerou a condenação anterior por crime comum,
transitada em julgado.
Destaca que a nova redação do artigo 112,
VII, da LEP, exige o lapso de 60% (sessenta por cento) de
cumprimento da pena para progressão de regime, o que se aplica
somente ao reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado,
ou seja, reincidente específico.
Frisa o não cabimento do argumento de que
o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados

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primários e que não seria este o seu caso, por não ser primário ou
reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, como
expressamente exige o inciso VII do mesmo artigo.
Salienta que a interpretação que mantém o
lapso de 60% (sessenta por cento) para a progressão respeitaria o
princípio da proporcionalidade, porém, de acordo com o princípio da
legalidade, com seu consectário de taxatividade e da exigibilidade de
lei escrita, deve prevalecer a interpretação que mais o beneficie.
Requer, por conseguinte, a cassação da r.
decisão recorrida e a aplicação do lapso de 40% (quarenta por cento) ,
em razão do advento da novatio legis in mellius (art. 112, V, da LEP,
alterado pela Lei no 13.964/19), retificando-se o cálculo para efeito de
progressão de regime prisional (fls. 02/11).
O agravado, em resposta, pugnou pelo
improvimento do recurso (fls. 37/40).
Mantida a r. decisão (fls. 41), subiram os
autos.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 53/57).
É o relatório.
Em que pese o respeitável entendimento do

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culto magistrado de primeiro grau, exposto de maneira bem
fundamentada, merece provimento o recurso.
Com efeito.
Pressuposto à concessão de progressão de
regime
prisional
é
o
atendimento
de
requisitos
objetivo
(cumprimento da pena pelo tempo mínimo especificado pelo art. 112,
da Lei no 7.210/84, como também pelo art. 2o, § 2o, da Lei no
8.072/90, na nova redação dada pela Lei no 11.464/07, no que toca
aos crimes hediondos, vigente à época dos fatos) e subjetivo (boa
conduta carcerária comprovada por atestado firmado pelo diretor do
estabelecimento).
Pois bem. Diante da análise do conjunto
fático-probatório delineado nos autos, tem-se que o agravante
cumpre a pena de 13 (treze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de
entorpecente, com sentença de 16/10/2017, transitada em julgado
em 27/06/2018, cujo início de resgate se deu em 26/01/2017 com
término previsto para 25/06/2030 (fls. 12/13 destes autos, fls.
82/98 e 106, dos autos de origem).
O agravante ostenta condenação por roubo,
com sentença proferida em 10/11/2011, transitada em julgado em
16/01/2012 (fls. 62/67, dos autos de origem).
Busca a retificação do cálculo de penas, a fim
de que seja aplicado o percentual de 40% (quarenta por cento) para

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fins de progressão de regime prisional, tratando-se de sentenciado
reincidente em crime comum e sendo o tráfico crime assemelhado a
hediondo.
Como é cediço, o artigo 2o, § 2o, da Lei no
8.072/90, exigia dos condenados por crime hediondo e para fins de
progressão de regime, o cumprimento de 2/5 (dois quintos), se
primários, ou de 3/5 (três quintos) da pena, se reincidentes, sem
fazer distinção entre reincidência específica e comum.
Contudo, a Lei no 13.964/2019, revogou o
aludido dispositivo legal e alterou a redação do artigo 112, da Lei de
Execuções Penais, que passou a exigir, como lapso para progressão
de regime para o condenado por crime hediondo, o cumprimento de
40% (quarenta por cento) da pena se for primário e de 60%
(sessenta por cento) da pena se for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado (incisos V e VII).
E
mais:
no
seu
§
5o
estabeleceu,
taxativamente, para o fim exclusivo de progressão de regime, que
“não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de
2006" (grifei).
Assim, em que pese a referida alteração
legislativa, conhecida como Pacote Anticrime, ter sido editada com o
escopo de tornar mais severo o tratamento do condenado no
cumprimento da pena e não de abrandar sua situação, não

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vislumbrou, ao excepcionar os 60% apenas aos reincidentes na
prática de crime hediondo ou equiparado, o lapso para
progressão na hipótese de reincidente por crime comum.
Agora, sem previsão legal, o reincidente por
crime não hediondo, ou seja, comum, deve ser nivelado ao primário,
com a fração de 40% (quarenta por cento da pena) para fins de
progressão.
Entendimento diverso, com a manutenção
dos 3/5 (três quintos), que correspondem equitativamente aos atuais
60% (sessenta por cento), representaria inegável analogia in malam
partem, o que não se admite.
Nesse sentido, aliás, está se orientando a
jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Em
recente
v.
acórdão,
relatado
pelo
eminente MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, a Colenda Sexta Turma
daquele sodalício, em votação unânime, reconheceu a necessidade de
integração da norma para aplicação da analogia in bonam partem:
“HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
CRIMES
HEDIONDOS. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO
REINCIDENTE. REQUISITO OBJETIVO. LEI 13.964/2019.
LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP.
INTERPRETAÇÃO
IN
BONAM
PARTEM.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CONFIGURADO.
PARECER ACOLHIDO. 1. A Lei de Crimes Hediondos não

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fazia distinção entre a reincidência genérica e a específica
para estabelecer o cumprimento de 3/5 da pena para fins de
progressão de regime, é o que se depreende da leitura do §
2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990: A progressão de regime,
no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena,
se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112
da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução
Penal). 2. Já a Lei n. 13.964/2019 trouxe significativas
mudanças na legislação penal e processual penal, e, nessa
toada, revogou o referido dispositivo legal. Agora, os
requisitos objetivos para a progressão de regime foram
sensivelmente modificados, tendo sido criada uma variedade
de lapsos temporais a serem observados antes da concessão
da benesse. 3. Ocorre que a atual redação do art. 112 revela
que a situação ora em exame (condenado por crime hediondo
com resultado morte, reincidente não específico) não foi
contemplada na lei nova. Nessa hipótese, diante da ausência
de previsão legal, o julgador deve integrar a norma
aplicando a analogia in bonam partem. Impõe-se, assim, a
aplicação do contido no inciso VI, a, do referido artigo da
Lei de Execução Penal, exigindo-se, portanto, o cumprimento
de 50% da pena para a progressão de regime, caso não
cometida falta grave. 4. Ordem concedida para que a
transferência do paciente para regime menos rigoroso
observe, quanto ao requisito objetivo, o cumprimento de 50%
da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se
cometida falta grave” (HC no 581.315-PR, 6a Turma,
Rel.
MIN.
SEBASTIÃO
REIS
JÚNIOR,
j.
06/10/2020, DJe 19/10/2020).

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Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
dou
provimento ao agravo, para determinar a retificação do cálculo de
penas, a fim de que seja considerado o cumprimento de 40%
(quarenta por cento) da reprimenda para a progressão de regime,
com relação ao crime de tráfico de entorpecentes, nos termos do
artigo 112, V, da LEP.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator