Tribunal: TJSP
Processo: 1501073-28.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Ausência de insurgência quanto a autoria e materialidade delitivas, sendo referidas matérias, portanto, incontestes e irrecorríveis – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, diante da

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Ausência de insurgência quanto a autoria e materialidade delitivas, sendo referidas matérias, portanto, incontestes e irrecorríveis – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, diante da reincidência do apelante – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime e com a reincidência do recorrente – Impossibilidade de aplicação do instituto da detração – Inviabilidade de afastamento ou diminuição da pena de multa, eis que prevista no preceito secundário do tipo penal e consectária da condenação – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000663
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501073-28.2019.8.26.0628, da Comarca de Taboão da Serra, em que é apelante
MESSIAS DOS SANTOS XAVIER, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E GRASSI NETO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501073-28.2019.8.26.0628 -Voto no 2638
2
VOTO no 2638
APELAÇÃO no 151073-28.2019.8.26.0625
COMARCA: Taboão da Serra (Vara Criminal)
APELANTE: Messias dos Santos Xavier
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Gustavo de Azevedo Marchi
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Ausência de insurgência quanto a autoria e materialidade
delitivas, sendo referidas matérias, portanto, incontestes e
irrecorríveis
Pena corretamente calculada, de forma
fundamentada
e
respeitado
o
critério
trifásico

Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo
33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, diante da reincidência
do apelante Regime fechado adequado e compatível com
a gravidade do crime e com a reincidência do recorrente
Impossibilidade de aplicação do instituto da detração

Inviabilidade de afastamento ou diminuição da pena de
multa, eis que prevista no preceito secundário do tipo penal
e consectária da condenação
RECURSO DEFENSIVO
NÃO PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Messias dos Santos Xavier contra a r. sentença de fls. 161/169,
que o declarou incurso no artigo 33, caput, da Lei 11343/2006,
condenando-o à pena de 07 (sete) anos e 11 (onze) meses e de reclusão,
no regime inicial fechado e ao pagamento de 791 (setecentos e noventa e
um) dias-multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 181/190),
pleiteia a defesa, em síntese: a) o afastamento da circunstância judicial
desfavorável dos maus antecedentes ou da circunstância agravante da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501073-28.2019.8.26.0628 -Voto no 2638
3
reincidência, por ocorrência de bis in idem; b) a imposição de regime
inicial de cumprimento de pena diverso do fechado; c) a diminuição da
pena de multa; d) a aplicação do instituto da detração.
O
representante
do
Ministério
Público
apresentou contrarrazões (fls. 194/209).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 221/226).
É o relatório.
O recurso defensivo não comporta provimento.
Consta dos autos que, no dia 27 de maio de
2019, por volta de 12h45, na Rua Érico Veríssimo, n.o 02-A, Jd.
Panorama, na cidade e comarca de Taboão da Serra, MESSIAS DOS
SANTOS XAVIER, ora apelante, trazia consigo e guardava, para fins de
entrega a consumo de terceiros, drogas, consistentes na massa líquida de
661,4g (seiscentos e sessenta e um gramas e quatro decigramas) de
Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como “maconha”,
acondicionada em 259 (duzentas e cinquenta e nove) porções
individuais; na massa líquida de 19g (dezenove gramas) de “cocaína” na
forma de pedras de “crack”, acondicionada em 92 (noventa e duas)
porções individuais; e na massa líquida de 72,9g (setenta e dois gramas e
nove decigramas) de cocaína, acondicionada em 201 (duzentas e uma)
porções individuais, sendo estas substâncias entorpecentes e que
determinam dependência física e psíquica, fazendo-o sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501073-28.2019.8.26.0628 -Voto no 2638
4
Em virtude da defesa não insurgir-se contra
autoria e materialidade delitivas, sendo referidas matérias, portanto,
incontestes e irrecorríveis, deixa-se de analisá-las.
Mantida, obviamente, a condenação do pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passa-se a
análise da pena imposta.
Na primeira fase da dosimetria, o juiz
sentenciante acertadamente fixou a pena-base acima do patamar mínimo
legal patamar mínimo legal, no patamar de 2/5 (dois quintos), em razão
das circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme muito bem
fundamentou: “Na primeira fase da dosimetria penal, passo a analisar
as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal: culpabilidade
(inerente ao tipo, sem considerações que possam aumentar
significativamente a reprovabilidade da conduta); antecedentes (além
de reincidente, conforme será melhor destacado abaixo, o réu possui
outra condenação com trânsito em julgado que configura maus
antecedentes que ficam valorados negativamente em 1/6 da pena fls.
121 processo no 0010900-10.2013.8.26.0609); conduta social (nada a
ser valorado); personalidade (não há elementos para aferir eventual
personalidade nociva do réu); motivos do crime (inerentes à espécie);
circunstâncias do crime (nada a considerar); consequências do crime
(inerentes à espécie); comportamento da vítima (nada a considerar);
quantidade da droga (considerando que o acusado foi surpreendido
com expressiva quantidade e diversidade de drogas, consistente em 259
(duzentas e cinquenta e nove) porções individuais de maconha; 92
(noventa e duas) porções individuais de pedra de crack; e 201 (duzentas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501073-28.2019.8.26.0628 -Voto no 2638
5
e uma) porções individuais de cocaína, suficiente para sustentar o vício
de 552 dependentes considerando o total de porções individuais
aumento a pena do acusado em 1/6); natureza da droga (tendo em vista
que as investigações demonstraram que o réu traficava maconha,
cocaína e crack e, considerando que numa escala de ofensividade o
crack está à frente da cocaína que, por sua vez, está à frente da
maconha, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, verifico a
necessidade de majorar em 1/4 quando se tratar de crack e em 1/6
quando se tratar de cocaína, não merecendo majoração quando se
tratar de maconha. Portanto, valoro essa circunstância negativamente
em 1/4).” destaquei
Note-se que a passagem de mais de cinco anos
não elimina os maus antecedentes, ao contrário do que ocorre quanto à
reincidência. Aliás, o período depurador do art. 64, inciso I, do Código
Penal serve, exatamente, para distinguir as condenações não atingidas
por ele, que caracterizam a agravante da reincidência, daquelas por ele
atingidas, que passam a configurar apenas maus antecedentes (como no
caso em tela), os quais podem e devem ser utilizados como
circunstâncias desfavoráveis na fixação da pena-base, afastando-se,
assim, a tese da defesa de bis in idem e de desconsideração dos maus
antecedentes ou da reincidência, esta última, frise-se, não considerada
neste momento da dosimetria, diferentemente do que pretende fazer crer
a defesa.
Como se percebe da certidão de aludido
processo, transcorreu o prazo legal de 05 (cinco) anos para
reconhecimento da reincidência, consoante artigo 64, inciso I, do Código

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501073-28.2019.8.26.0628 -Voto no 2638
6
Penal.
No entanto, diferentemente do quanto pretende
fazer crer a defesa, o entendimento que prevalece tanto em sede
doutrinária quanto na seara jurisprudencial é de que o Código Penal,
quanto aos maus antecedentes, filiou-se ao sistema da perpetuidade, ou
seja, o decurso do prazo de cinco anos após o cumprimento ou extinção
da pena não elide a circunstância desfavorável em comento.
Vale dizer, ao contrário do que ocorre com a
reincidência, os maus antecedentes acompanham o agente por toda a
vida, pois atestam sua vida pregressa e sua personalidade orientada ao
ilícito.
Nesse sentido, é o entendimento pacífico do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ROUBO
SIMPLES.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRAZO
DEPURADOR
DE
CINCO
ANOS.
PENA-BASE
EXASPERAÇÃO.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
PRECEDENTES.
REGIME
INICIAL.
RÉU
REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS.
MODO FECHADO. 2. Este Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento no sentido de que para configuração
dos maus antecentes, a análise das condenações anteriores
não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto
no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código
Penal do Sistema da Perpetuidade (HC 389.141/SP, Rel.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501073-28.2019.8.26.0628 -Voto no 2638
7
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.80.2017, DJE.
18.08.2017) . 4. Agravo Desprovido.” (AgRg no REsp
1697968/RJ. Ministro Jorge Mussi. Quinta turma. j.
08.02.2018) Grifei
“Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante
considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda
que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos
entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior;
pois, embora não sejam aptas a gerar a reincidência, nos
termos do artigo 64, I, do CP, são passíveis de serem
consideradas como maus antecedentes no sopesamento
negativo
das
circunstâncias
judiciais”

(Julgamento
198.557/MG, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5a
Turma, aos 13.03.2012 Informativo 493 STJ) Grifei
Na segunda fase da dosimetria da pena, incidiu
a circunstância atenuante da confissão espontânea, a qual foi plenamente
compensada pela circunstância agravante da reincidência, mantendo-se a
reprimenda no patamar anteriormente fixado, valendo mencionar,
inclusive, que aludida agravante prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, fato não impugnado pelo representante do
Ministério Público.
Neste sentido, o entendimento firmado no
Egrégio Supremo Tribunal Federal:
“(...) A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501073-28.2019.8.26.0628 -Voto no 2638
8
circunstância
agravante
da
reincidência,
como
preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes.”
(STF, RHC 118107, Relator: Min. Teori Zavascki, Segunda
Turma, julgado em 18/02/2014, Processo Eletrônico DJe-104
Divulg. 29-05-2014 Public. 30-05-2014).

“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIA LEGAL NÃO Habeas
Corpus
substitutivo
de
recurso
ordinário.
Roubo
circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência
com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1.
O acórdão impugnado está em conformidade com a
jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal,
a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a
compensação pleiteada (RHC 110.727, Rel. Min. Dias
Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito
por inadequação da via processual” (HC 105543, Relator:
Min. ROBERTO BARROSO, 1a Turma, Julgado em
29/04/2014).
Na terceira fase da dosimetria da pena, não
incidiram causas de aumento ou diminuição de pena. De fato, não é caso
de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06,
já que o recorrente é reincidente e não faz jus ao benefício. É imposição
expressa da lei a não concessão do benefício diante da presença de tal
agravante. Nesse sentido, o entendimento do Col. Supremo Tribunal
Federal (RHC 117.867/MG, Rel. Min. Luiz Fux) e o entendimento do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501073-28.2019.8.26.0628 -Voto no 2638
9
Eg. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 359.220/MG e
AgRg no AREsp 180.580/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura).
Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão,
sendo incabível a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime
de tráfico ilícito de entorpecentes, o qual é grave. Impende anotar, ainda,
que isso não impede que eventual pleito de aplicação do raciocínio
previsto no artigo 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja
formulado em sede de Execução Penal, na qual poderão ser analisadas,
se o caso, pretensões de detração da pena e de eventual modificação de
regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501073-28.2019.8.26.0628 -Voto no 2638
10
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Por derradeiro, o pedido de diminuição do
pagamento da pena de multa é descabido, pois a pena pecuniária está
prevista no preceito secundário do artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/03, sendo aplicada aos condenados pelo crime de tráfico de
entorpecentes juntamente com a respectiva pena privativa de liberdade.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença, tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora