Tribunal: TJSP
Processo: 2262448-30.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-02-10

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretendida revogação da prisão preventiva. Inadmissibilidade. Considerável quantidade de entorpecente apreendida, em tese, sob a posse do acusado. Necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública. Decisão bem fundamentada. Prisão domiciliar. Comprovação de grave doença coligada à impossibilidade de tratamento no estabelecimento prisional.

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretendida revogação da prisão preventiva. Inadmissibilidade. Considerável quantidade de entorpecente apreendida, em tese, sob a posse do acusado. Necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública. Decisão bem fundamentada. Prisão domiciliar. Comprovação de grave doença coligada à impossibilidade de tratamento no estabelecimento prisional. Medida excepcional. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000079699
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2262448-30.2019.8.26.0000, da Comarca de Americana, em que são impetrantes
SAMUEL BRAUNA DE SOUZA e JOYCE CORREIA DE SOUZA e Paciente FABIO
HENRIQUE DOS SANTOS, é impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE AMERICANA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2262448-30.2019.8.26.0000
Impetrantes: Joyce Correia de Souza e Samuel Brauna de Souza
Impetrado: MM Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Americana SP.
Paciente: Fabio Henrique dos Santos
Voto n°: 000256
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretendida revogação da
prisão preventiva. Inadmissibilidade. Considerável quantidade de
entorpecente apreendida, em tese, sob a posse do acusado.
Necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública.
Decisão bem fundamentada. Prisão domiciliar. Comprovação de
grave doença coligada à impossibilidade de tratamento no
estabelecimento prisional. Medida excepcional. Constrangimento
ilegal inexistente. Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado
pelos advogados Joyce Correia de Souza e Samuel Brauna de Souza, em favor do paciente
Fabio Henrique dos Santos, alegando, em síntese, que este está sofrendo constrangimento
ilegal por ato do MM Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Americana SP.
Sustenta, o impetrante, em apertada síntese, que a decisão do
magistrado a quo carece de elementos concretos que justifiquem a custódia cautelar do
paciente, baseando-se a medida, de forma indevida, somente na alegada gravidade em
abstrato da infração e em fundamentos genéricos, em desacordo com o previsto no artigo
312 do Código de Processo Penal, ressaltando condições favoráveis a respeito do paciente,
o qual seria primário, com residência fixa e ocupação lícita.
Encerra alegando que o paciente possui quadro de epilepsia,
de forma que, devido à extrema gravidade da doença, o centro prisional não possui
estruturas adequadas para seu acompanhamento médico, razão pela qual requer a
substituição da prisão preventiva pela domiciliar, com base no artigo 318, do Código de
Processo Penal.
Enfim, o que se pretende, em liminar e no mérito, é a
concessão da ordem em favor do Paciente para que lhe seja concedida prisão domiciliar
e/ou liberdade provisória, com aplicação, quando muito, de medidas cautelares diversas da

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prisão, expedindo-se, consequentemente, o competente alvará de soltura. (fls. 01/15).
Indeferida a liminar (pág. 163/176), foram prestadas as
informações (págs. 179/180), tendo o d. Procurador de Justiça opinado pela denegação da
ordem (págs. 183/189).
Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução no 549/2011,
com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial
deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa
forma de julgamento.
É o relatório.
Compulsando os autos, verifica-se que o paciente tinha em
depósito ou guardava, com a finalidade de tráfico, 02 (dois) tabletes de maconha e 12
(doze) porções de maconha já fracionadas, pesando 241g (duzentos e quarenta e um
gramas), assim o fazendo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segunda consta, policiais civis receberam uma denúncia
anônima de que um indivíduo estaria praticando comércio de entorpecentes. Então,
diligenciaram até o local, momento em que visualizaram o paciente em atitude suspeita de
tráfico, razão pela qual decidiram abordá-lo. Indagado sobre a existência de drogas em sua
residência, ele confirmou, ensejando a incursão. Ato contínuo, foram até o imóvel e
localizaram os entorpecentes acima descritos, bem como uma balança de precisão, uma
faca de cozinha, um caderno com anotações diversas, 14 unidades de saquinhos plásticos e
a quantia de R$ 15,00 (quinze reais).
Na audiência de custódia, realizada no dia 30 de outubro de
2019, considerando haver prova do aspecto material do crime e indícios suficientes da
autoria, bem assim os requisitos do art. 312 do CPP, o nobre Magistrado de primeiro grau
converteu a prisão em flagrante em preventiva, para manutenção da ordem pública e para
conveniência da instrução criminal, somando-se o fato que o paciente já foi condenado
pelo mesmo delito, o que, possivelmente, ensejaria em sua reincidência específica.
Os
impetrantes
pleitearam
prisão
domiciliar
e,
subsidiariamente, concessão da liberdade provisória ao Juízo de piso, o qual foi indeferido
(fls. 36/48).

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Referida decisão que converteu a prisão em flagrante delito
da Paciente em preventiva, bem como a que indeferiu o pedido requerido, encontram-se
devidamente fundamentadas, atendendo perfeitamente ao quanto exigido pelo art. 93, IX,
da Constituição Federal.
Primeiramente, insta observar que a materialidade do delito
se encontra consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 16), boletim de ocorrência
(fls. 23/24), auto de exibição e apreensão (fls. 25/26), laudo de constatação preliminar de
substância entorpecente (fls. 20) e laudo de exame químico-toxicológico (fls. 250/252 dos
autos
originais
de
no
1515850-02.2019.8.26.0019),
que
atestou
tratar-se
de
Tetrahidrocanabinol (THC), constante das Listas das Substâncias Entorpecentes e
Psicotrópicas, da Portaria Anvisa 344/98.
A par disso, vale lembrar que o art. 5o, XLIII, da Constituição
Federal, ao prescrever ser o crime de tráfico ilícito de entorpecentes inafiançável, a ele
veda a concessão do benefício da liberdade provisória, pois se a crimes dessa natureza não
é dada a possibilidade de alcançar a liberdade mediante pagamento de fiança, com maior
razão de ser, inadmissível a concessão do benefício quando não exigível a garantia,
situação menos gravosa que aquela.
E não se diga que o advento da Lei no 11.464/07, que ao
alterar a redação do art. 2o, II, da Lei no 8.072/90, para dele retirar a expressão “liberdade
provisória”, veio a mudar tal situação, afinal não há como ser, a Constituição, revogada por
lei ordinária.
De modo que o fato de não mais haver previsão expressa da
vedação da liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados, em nada altera
entendimento prevalente nesta C. Câmara, de que remanescendo inafiançáveis por
comando Constitucional, os crimes como em questão, continuam a, via de regra,
recomendar a não concessão de liberdade provisória, ainda mais se considerarmos a
especialidade da Lei 11.343/06 (DROGAS) com relação à Lei 8072/90 (CRIMES
HEDIONDOS).
Não há que se falar, portanto, em derrogação do art. 44, da
Lei no 11.343/06, no que refere à previsão expressa de ser o crime de tráfico de drogas
insuscetível de liberdade provisória, pois a vedação da concessão de tal benefício decorre,
bem ou mal, da própria Constituição Federal.

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Sobre o tema, assim inclusive vem decidindo o Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“PROCESSUAL PENAL. 'HABEAS CORPUS'. TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. PROIBIÇÃO
DECORRENTE DE TEXTO LEGAL E DE NORMA
CONSTITUCIONAL.
I - A proibição de concessão do benefício de liberdade
provisória para os autores do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei no 11.343/06,
que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma
especial especificamente em relação ao parágrafo único, do
art. 310, do CPP.
II - Além do mais, o art. 5o, XLIII, da Carta Magna,
proibindo a concessão de fiança, evidencia que a liberdade
provisória pretendida não pode ser concedida.
III - Precedentes do c. Pretório Excelso (AgReg no 'HC'
85711-6/ES, 1a Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence;
'HC' 86118-1/DF, 1a Turma, Rel. Ministro Cezar Peluso;
'HC' 83468-0/ES, 1a Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence;
'HC' 82695-4/RJ, 2a Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso).
IV 'De outro lado, é certo que a L. 11.464/07 - em vigor
desde 29.03.07 - deu nova redação ao art. 2o, II, da L.
8.072/90, para excluir do dispositivo a expressão 'e liberdade
provisória'. Ocorre que
sem prejuízo, em outra
oportunidade, do exame mais detido que a questão requer -,
essa alteração legal não resulta, necessariamente, na virada
da jurisprudência predominante do Tribunal, firme em que
da 'proibição da liberdade provisória nos processos por
crimes hediondos (...) não se subtrai a hipótese de não
ocorrência no caso dos motivos autorizadores da prisão
preventiva' ('v.g'., 'HC' 83.468, 1a T., 11.9.03, Pertence, DJ
27.2.04; 82.695, 2a T., 13.5.03, Velloso, DJ 6.6.03; 79.386, 2a
T., 5.10.99, Marco Aurélio, DJ 4.8.00; 78.086, 1a T.,
11.12.98, Pertence, DJ 9.4.99). Nos precedentes, com efeito,
há ressalva expressa no sentido de que a proibição de
liberdade provisória decorre da própria 'inafiançabilidade
imposta pela Constituição' (CF, art. 5o, XLIII).' (STF 'HC'
91550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06/06/2007).
V - Ademais, em decisão publicada no Informativo de
Jurisprudência no. 508, o c. Pretório Excelso assim se
manifestou sobre o tema: 'A Turma indeferiu 'habeas corpus'
em que pleiteada a soltura da paciente, presa em flagrante
desde novembro de 2006, por suposta infringência dos
artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006. A defesa aduzia
que a paciente teria direito à liberdade provisória, bem como

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sustentava a inocorrência dos requisitos para a prisão
cautelar e a configuração de excesso de prazo nessa
custódia. Afirmou-se que esta Corte tem adotado orientação
segundo a qual há proibição legal para a concessão da
liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de
tráfico ilícito de drogas, o que, por si só, seria fundamento
para denegar-se esse benefício. Enfatizou-se que a aludida
Lei 11.343/2006 cuida de norma especial em relação àquela
contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em
consonância com o disposto no art. 5o, XLIII, da CF. Desse
modo, a redação conferida ao art. 2o, II, da Lei 8.072/90,
pela Lei 11.464/2007, não prepondera sobre o disposto no
art. 44 da citada Lei 11.343/2006, eis que esta se refere
explicitamente à proibição da concessão de liberdade
provisória em se tratando de delito de tráfico ilícito de
substância entorpecente. Asseverou-se, ainda, que, de acordo
com esse mesmo art. 5o, XLIII, da CF, são inafiançáveis os
crimes Hediondos e equiparados, sendo que o art. 2o, II, da
Lei 8.072/90 apenas atendeu ao comando constitucional'
('HC' 92495/PE. Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em
27/05/2008).
VI - Condições pessoais favoráveis como primariedade, bons
antecedentes e residência fixa no distrito da culpa, não têm o
condão de, por si só, garantirem ao paciente a liberdade
provisória, se a prisão decorre de expressa determinação
legal. 'Writ' denegado." (HC no 136276/MG Quinta Turma
Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 13.08.2009, DJe:
28.09.2009).
“'HABEAS CORPUS' LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE
DROGAS (ART. 12 DA LEI 6.368/76). RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO PROVIDO PELA CORTE DE
ORIGEM PARA AFASTAR A DESCLASSIFICAÇÃO DO
CRIME DO ART. 12 (TRÁFICO DE DROGAS) PARA O
DO ART. 16 (USO) DA LEI 6.368/76. PRISÃO EM
FLAGRANTE
RESTABELECIDA
EM
11.02.08.
VEDAÇÃO INSERTA NO ART. 2o, II DA LEI 8.072/90
RELATIVA À CONCESSÃO DE FIANÇA, DO QUE
DECORRE A IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. PRECEDENTES DO
STJ. IMPOSSIBILIDADE TAMBÉM EXPRESSA NO
TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 5o, LXVI). PARECER
DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO 'WRIT'. ORDEM
DENEGADA.
2. Dessa forma, restabelecida a prisão em flagrante do ora
paciente,
que
responde
pelo
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, não encontra amparo a pretensão de ser
concedida a liberdade provisória. A egrégia Terceira Seção

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desta Corte sedimentou a orientação de que o art. 2o, II da
Lei 8.072/90, ao afastar a possibilidade de concessão de
fiança nos casos de flagrante de crimes hediondos ou
equiparados, como no caso, constitui fundamento suficiente
para a não-concessão da liberdade provisória ('HC'
76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 04/04/2008).
3. Outrossim, o inciso XLIII do art. 5o da Magna Carta
dispõe expressamente que o crime de tráfico de entorpecentes
é inafiançável, o que também, nos termos da jurisprudência
deste Pretório, evidencia a impossibilidade de concessão de
liberdade provisória. Se assim não fosse, ou seja, admitindo-
se a concessão do referido benefício nos casos de prisão em
flagrante de crimes hediondos ou equiparados, estabelecidos
no mencionado dispositivo, restaria letra morta do quanto
previsto no texto constitucional. ...
4. Ordem denegada." (HC no 104925/SP Quinta Turma
Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j.
03.09.2009, DJe: 21.09.2009).
“'HABEAS CORPUS'. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA.
VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.o 11.343/06.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA
JUSTIFICAR
O
INDEFERIMENTO
DO
PLEITO.
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.
MANUTENÇÃO DO CÁRCERE PROVISÓRIO. RÉU QUE
PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO
CRIMINAL.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
EXCESSO
DE
PRAZO.
PEDIDO
PREJUDICADO.
1. A vedação expressa do benefício da liberdade provisória
disciplinada no art. 44 da Lei n.o 11.343/06 é, por si só, motivo
suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso
em flagrante por crime de tráfico ilícito de drogas.
2. A modificação da Lei dos Crimes Hediondos não influiu
na Lei n.o 11.343/06 que, por regular particularmente a
disciplina dos crimes de tráfico, é especial em relação à Lei
n.o 11.464/07, inexistindo, portanto, qualquer antinomia no
sistema jurídico, a luz do brocardo 'lex specialis derrogat
legi generali'. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
...
5. 'Habeas corpus' prejudicado em parte e, na parte
conhecida, denegada a ordem.” (HC no 11.4400/SP Quinta
Turma Rel. Min. LAURITA VAZ, j. 20.08.2009, DJe:
14.09.2009).
No mesmo sentido, o Colendo SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL vem decidindo:

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“AGRAVO REGIMENTAL NO 'HABEAS CORPUS'.
CONSTITUCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR
TRÁFICO DE DROGAS. 1. IMPETRAÇÃO CONTRA
ATO DE JUIZ DE DIREITO E DE TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
ESTADUAL.
INCOMPETÊNCIA
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA PROCESSAR
E JULGAR 'HABEAS CORPUS'. 2. É VEDADA A
CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA EM
CASOS DE CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS.
PRECEDENTES.
... ....
2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes
hediondos
e
equiparados,
decorre
da
própria
inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à
legislação ordinária (Constituição da República, art. 5o, inc.
XLIII): Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei no
8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação
ordinária
que
dispusesse
diversamente,
tendo
como
afiançáveis delitos que a Constituição da República
determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se
reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que,
ao retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2o, inc.
II, da Lei no 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a
proibição da liberdade provisória decorre da vedação da
fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal,
constituía
redundância. Mera alteração textual, sem modificação da
norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos
crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos
presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.
3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico
de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n.
11.343/06, art. 44, 'caput'), aplicável ao caso vertente.
4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação
cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou
equiparados: Precedentes.
5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5o,
XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n.
11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal
considera suficiente para impedir a concessão de liberdade
provisória.
6. Agravo regimental ao qual se nega provimento."
(HC no 98.655 AgR/MG Primeira Turma Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, j. 30.06.2009, DJe 157- divulg. 20.08.09
p.1014).

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“DIREITO PROCESSUAL PENAL. 'HABEAS CORPUS'.
PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE
PRAZO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DIREITO À
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
RELAXAMENTO
DA
PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIMES DE TRÁFICO DE
ENTORPECENTE, ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE
TRÁFICO, POSSE DE OBJETOS DESTINADOS À
PREPARAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO
DE
ENTORPECENTE.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. JUSTA CAUSA
PARA A AÇÃO PENAL. DENEGAÇÃO. (...).
2. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há
proibição legal para a concessão da liberdade provisória em
favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas
(art. 44, da Lei n 11.343/06).
3. A redação conferida ao art. 2o, II, da Lei n 8.072/90, pela
Lei no 11.464/07, prepondera sobre o disposto no art. 44, da
Lei no 11.343/06, eis que esta se refere explicitamente à
proibição da concessão de liberdade provisória em se
tratando de crime de tráfico ilícito de substância
entorpecente
('HC'
92.723/GO,
rel.
Min.
Ricardo
Lewandowski, DJ 11.10.2007; 'HC' 92.243/GO, rel., Min.
Marco Auréli DJ 20.08.2007; 'HC' 91.550/SP, rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ 31.05.2007, entre outros). (...)
4. 'Habeas corpus' denegado."
(HC no 94.661/SP Segunda Turma Rel. Min. ELLEN
GRACIE, j. 30.09.2008, DJE 202 divulg. 23.10.2008 p.
536).
Por conseguinte, razão assiste à autoridade apontada como
coatora ao converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal, o paciente foi autuado por
crime de tráfico de drogas, havendo, a respeito, expressa vedação legal do benefício, por
força do quanto previsto no art. 44, da Lei no 11.343/06.
Vale destacar que o art. 323, II, do Código de Processo Penal,
com a redação dada pela Lei no 12.403, de 04.05.2011, ao vedar a concessão de liberdade
provisória com fiança a quem for preso por tráfico de drogas, reforça a ideia acima exposta,
com arrimo, cabe repetir, no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de Votos,
manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no 11.343/06, que
proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas. O que não altera,

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contudo, o entendimento que vem prevalecendo nesta Colenda 3a Câmara, no aspecto
consonante com as manifestações dos eminentes Ministros LUIZ FUX, MARCO
AURÉLIO e JOAQUIM BARBOSA, no sentido da constitucionalidade dessa norma
proibitiva do benefício, afinal, como por eles destacado, “... a criminalidade que paira no
país está umbilicalmente ligada à questão das drogas ...”, sendo que, “... foi uma opção do
legislador constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa estratégia de
impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória ...”, ademais, “... os representantes do
povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores,
percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de
entorpecentes,
editou
regras
rígidas
no
combate
ao
tráfico
de
drogas...”
(http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp; 01.05.2012).
Por tais razões, torna-se óbvio que as medidas cautelares
diversas da prisão são insuficientes. Até porque, como constou da r. decisão atacada:
“...Nestes autos, o acusado está sendo processado da prática de tráfico, foi preso em
flagrante delito é reincidente, situação bastante para incluí-lo na admissão do decreto de
prisão preventiva do artigo 313, II do Código de Processo Penal, anotado que as medidas
cautelares diversas da prisão, já custodiado o agente, dependem da comprovação pelo
interessado de que preenche os requisitos legais para a sua obtenção, o que não sucedeu
até a presente data.”(fl. 30/33).
Enfim, por tais circunstâncias, é lícito presumir que, se
colocado em liberdade, o paciente por certo voltará a vender drogas, assim dando
continuidade ao pernicioso ataque à saúde pública.
Quer dizer que também não é possível olvidar a gravidade
concreta justificadora, inclusive ela, da segregação preventiva em socorro da ordem
pública, nem sendo cabível, nesta sede de cognição sumária, antecipar que o paciente, caso
seja condenado, faça jus a benefício que permita vislumbrar ataque ao princípio da
homogeneidade:
PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
FUNDAMENTAÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.
GRAVIDADE CONCRETA.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
PERICULOSIDADE.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
OCORRÊNCIA.
RECURSO
DESPROVIDO. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório
decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da
gravidade in concreto dos fatos delituosos, cifrada na

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quantidade e variedade da droga apreendida (144 gramas de
maconha, 50 gramas de cocaína e 7,6 gramas de crack). O
juízo de primeiro grau destacou, ainda, que os acusados
"possuem registros anteriores por tráfico e atos infracionais",
bem como "o autuado Cléber possui registros anteriores por
fatos graves como roubo", tudo a conferir lastro de
legitimidade à medida extrema. 2. Nesse contexto, indevida a
aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, porque
insuficientes para resguardar a ordem pública. 3. "Impossível
asseverar ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas
cautelares' em relação à possível condenação que o paciente
experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar.
Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena
que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se
iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do
fechado" (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016,
DJe 27/09/2016). 4. Recurso desprovido. (RHC 91944/MG -
Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma j.
07/12/2017, p. DJe 15/12/2017).
Frisa-se que a prisão preventiva não viola o principio da
presunção da não culpabilidade, segundo Súmula no 9 do colendo Superior Tribunal de
Justiça, verbis: “A exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência”.
No mesmo sentido, não significa execução antecipada da
pena, quando devidamente fundamentada pelo juiz a sua necessidade, apontando o
cabimento, os pressupostos e a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem
pública, como é o caso dos autos, mormente a presença do periculum in libertatis e do
fumus comissi delicti.
E nem cogite aduzir que a quantidade apreendida de
entorpecentes não seria significativa, uma vez que, com tamanha quantidade, seria possível
confeccionar 482 cigarros de maconha, levando-se em consideração que um cigarro de
maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0g do entorpecente, uma fileira de cocaína é
confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga, aproximadamente, e a pedra de crack
tem em média 0,200 a 0,250g (TJSP, ACr n° 0000152-73.2017.8.26.0286, Rel. Des.
Damião Cogan, 5a Câmara Criminal, j. 26/10/2017), de modo que fica afastada a afirmação

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trazida pelo Impetrante de que a prisão cautelar decretada contra o paciente não está
lastreada em razões fático-jurídicas válidas e consistentes para manutenção da ordem
pública.
De mais a mais, destaca-se que o artigo 313, I, do Código de
Processo Penal, admite a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com
pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a princípio, é o caso
dos autos.
Desse modo a prisão preventiva, inclusive fundamentada na
gravidade concreta da infração, decorreu de imperativo de ordem pública que não se
incompatibiliza, a princípio, com a primariedade, ocupação lícita ou residência fixa do
paciente.
Nesse sentido os Tribunais Superiores:
As circunstâncias da primariedade, bons antecedentes,
emprego e residência fixa, por si sós, não constituem motivos
bastantes para elidirem a decretação da medida extrema,
quando esta se reveste dos elementos necessários e
devidamente fundamentada na garantia da lei penal e na
conveniência da instrução criminal. Ordem indeferida (STJ
5a Turma - HC no 991-TO - Rel. Min. Flaquer Scartezzini -
v.u. - DJU 09.03.92 - p. 2587);
A circunstância de o paciente ser primário, ter bons
antecedentes, trabalho e residência fixa, à evidência, não se
mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que
presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312
do CPP (Rel. Min. Gilmar Mendes, HC 83.148/SP, 2a Turma,
DJ 02.09.2005)
Se não bastasse, a mera ausência de violência ou grave
ameaça contra a pessoa não retira do tráfico de drogas a gravidade que lhe é inerente.
Afinal, trata-se de conduta que compromete a ordem pública, pois atinge um número
elevado de pessoas e fomenta a prática de delitos mais graves, razão pela qual se
vislumbra, via de regra, a presença dos requisitos da custódia cautelar ao menos para fazer
cessar a atividade.
Se não bastasse, o delito possui pena máxima em abstrato
elevada, circunstância que afasta qualquer conjectura sobre falta de proporcionalidade, e o

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processo, por seu turno, está tendo regular curso, tendo sido instaurado incidente de
dependência tóxica e, por conseguinte, determinada a suspensão até sua resolução (fls.
308/309 dos autos originais de no 1515850-02.2019.8.26.0019).
Insisto: o traficante de drogas, ainda que pequeno, estimula,
incentiva, financia e alimenta uma cadeia de tráfico, lavagem de dinheiro, associação
criminosa, violência e corrupção que, assim mais fortalecida, terá poder para se espraiar e
atingir muitas pessoas, aliciar os mais jovens, destruir famílias, disseminando sofrimento,
vício, doença e degradação.
Quanto ao pleito de que, em razão de o paciente ter epilepsia
faria jus à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, nos termos do artigo 318, II,
do Código de Processo Penal, saliento que não se logrou êxito em comprovar estar ele em
situação de extrema debilidade por conta da doença, não juntando documentos ou exame
que pudessem comprovar tal estado, tampouco prova de que no estabelecimento prisional
não estaria recebendo o necessário e adequado cuidado médico.
Como é cediço, mesmo que estejam presentes um dos
requisitos do artigo 318 do Código de Processo Penal, isso não garante ao acusado,
automaticamente, um direito subjetivo ao deferimento da substituição da prisão preventiva
por prisão domiciliar, de modo que caberá ao Magistrado analisar as circunstâncias fático-
jurídicas do caso concreto.
Não bastaria, ademais, provar só a grave doença, já que a ela
ainda deveria vir associada a impossibilidade de assistência médica no estabelecimento
prisional, o que aqui não acontece.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO
DE
DROGAS.
PRISÃO
PREVENTIVA.
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO.
SEGREGAÇÃO
CAUTELAR
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA
NA
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
PEDIDO
DE
SUBSTITUIÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR POR
PRISÃO DOMICILIAR NOS TERMOS DO ART. 318, II, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REQUISITOS NÃO
DEMONSTRADOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO NOS TERMOS DO

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DEFERIMENTO LIMINAR. I - A Terceira Seção desta Corte,
seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não
admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao
recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento
da impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada
flagrante
ilegalidade
apta
a
gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício. II - A segregação cautelar deve ser considerada
exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso
demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a
ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei
penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. III -
No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente
fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que
evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública,
notadamente se considerado a quantidade e natureza da
droga apreendida (50 porções de cocaína) em poder do
paciente, circunstância apta a reconhecer maior desvalor à
conduta em tese praticada. (precedentes). IV - O deferimento
da substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar,
nos termos do art. 318, inciso II, do Código de Processo
Penal, depende da comprovação inequívoca de que o réu
esteja extremamente debilitado, por motivo de grave doença
aliada à impossibilidade de receber tratamento no
estabelecimento
prisional
em
que
se
encontra
(precedentes).Habeas
corpus
não
conhecido.
Ordem
concedida de ofício para, confirmando a liminar
deferida, determinar que "o paciente seja encaminhado,
mediante escolta, ao tratamento indicado pelo HEMORIO"
(HC 378.440/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, Dje de 10/02/2017, g.n).
Do mesmo modo, cita a doutrina de Renato Brasileiro de
Lima:
“A presença de um dos pressupostos indicados no art. 318,
isoladamente considerado, não assegura ao acusado,
automaticamente, o direito à substituição da prisão preventiva
pela domiciliar. O princípio da adequação também deve ser

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aplicado à substituição (CPP, art. 282, II), de modo que a
prisão preventiva somente pode ser substituída pela
domiciliar se se mostrar adequada à situação concreta. Do
contrário, bastaria que o acusado atingisse a idade de 80
(oitenta) anos para que tivesse direito automático à prisão
domiciliar, com o que não se pode concordar. Portanto, a
presença de um dos pressupostos do art. 318 do CPP funciona
como requisito mínimo, mas não suficiente, de per si, para a
substituição, cabendo ao magistrado verificar se, no caso
concreto, a prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar
o periculum libertatis que deu ensejo à decretação da prisão
preventiva do acusado”. (Código de Processo Penal
Comentado, Editora JusPODIVM, 2016, p. 900).
Por fim, ressalta-se que o juízo que ora se realiza não se
vincula à culpabilidade do agente, cuja análise mais aprofundada deve ser relegada à
instrução, o que sobeja a cognição sumária na qual se deve assentar esta ação.
Assim, não se vislumbra qualquer constrangimento ilegal que
justifique a concessão deste writ.
Ante todo o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus,
impetrada em favor do Paciente FABIO HENRIQUE DOS SANTOS, qualificado nos
autos,
devendo
aguardar
preso
o
destino
do
Processo
Crime
no
1515850-02.2019.8.26.0019.
São Paulo, 30 de janeiro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
(Assinatura Eletrônica)