Tribunal: TJSP
Processo: 1502700-05.2019.8.26.0002
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, fixação do regime inicial aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e redução da pena de multa. Descabimento.

1.

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Pretendida absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, fixação do regime inicial aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e redução da pena de multa. Descabimento.

1. Absolvição Impossibilidade. Condenação legítima. Perfeita caracterização pela prova produzida, sem dúvida, sobre materialidade e autoria. O acusado, que estava acompanhado de um adolescente, trazia consigo, para entrega ao consumo de terceiros, 100 eppendorfs de cocaína, pesando aproximadamente 41,1g, Depoimentos dos policiais militares coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Condenação mantida.

2. Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/2006. Impossibilidade. Prova suficiente de que delito de tráfico praticado pelo acusado envolveu um adolescente.

3. Fixação de regime diverso do fechado. Impossibilidade. Regime obrigatório imposto por lei ainda vigente – Artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei no 11.464/2007). Gravidade concreta que, de qualquer forma, impõe maior rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5o, XLIII, da Constituição Federal e 33, §3o, do Código Penal.

4. Substituição por penas restritivas de direito. Descabimento. Incompatibilidade com o regime fechado, com evidência de insuficiência para reprovação e prevenção – artigo 44, III, do Código Penal.

5. Redução da pena de multa. Impossibilidade. Magistrado singular que respeitou a situação econômica do réu (artigo 60, CP, e 43, Lei de Drogas). Seu quantum, por sua vez, obedeceu aos critérios do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas. Depois, compete ao Juízo da Vara de Execução Criminal apreciar a conveniência da medida na melhor e mais apropriada forma de cumprimento.

Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000556518
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502700-05.2019.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WESLEY
DELFINO RODRIGUES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos. V.U.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão cautelar. Transitada em
julgado, formalize-se a Execução Definitiva., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502700-05.2019.8.26.0002 -Voto no 18568
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Apelação Criminal no 1502700-05.2019.8.26.0002.
Apelante: WESLEY DELFINO RODRIGUES DA SILVA (Advogado,
Dr. Fred Shum).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito, Dr. Carlos Alberto Corrêa de Almeida
Oliveira.
Comarca: Capital.
VOTO No 18.568.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS
“PRIVILEGIADO".
CONDENAÇÃO.
RECURSO DA DEFESA.
Pretendida absolvição por insuficiência de
provas.
Subsidiariamente,
afastamento
da
causa de aumento prevista no artigo 40, inciso
VI, da Lei de Drogas, fixação do regime inicial
aberto, substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos e redução
da pena de multa. Descabimento.
1. Absolvição Impossibilidade. Condenação
legítima. Perfeita caracterização pela prova
produzida, sem dúvida, sobre materialidade e
autoria. O acusado, que estava acompanhado
de um adolescente, trazia consigo, para
entrega
ao
consumo
de
terceiros,
100
eppendorfs
de
cocaína,
pesando
aproximadamente 41,1g, Depoimentos dos
policiais militares coesos e legítimos, em nada
desmerecidos
na
prova
produzida.
Condenação mantida.
2. Afastamento da causa de aumento prevista
no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/2006.

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3
Impossibilidade. Prova suficiente de que delito
de tráfico praticado pelo acusado envolveu um
adolescente.
3. Fixação de regime diverso do fechado.
Impossibilidade. Regime obrigatório imposto
por lei ainda vigente Artigo 2o, §1o, da Lei
8.072/1990 (com
redação
dada
pela
Lei
no
11.464/2007).
Gravidade
concreta
que,
de
qualquer forma, impõe maior rigor na sanção.
Inteligência
dos
artigos
5o,
XLIII,
da
Constituição Federal e 33, §3o, do Código
Penal.
4. Substituição por penas restritivas de direito.
Descabimento.

Incompatibilidade com o
regime fechado, com evidência de insuficiência
para reprovação e prevenção artigo 44, III, do
Código Penal.
5. Redução da pena de multa. Impossibilidade.
Magistrado singular que respeitou a situação
econômica do réu (artigo 60, CP, e 43, Lei de
Drogas). Seu quantum, por sua vez, obedeceu
aos critérios do artigo 59 do Código Penal e 42
da Lei de Drogas. Depois, compete ao Juízo da
Vara
de
Execução
Criminal
apreciar
a
conveniência da medida na melhor e mais
apropriada forma de cumprimento.
Negado provimento.
VISTO.

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Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pelo acusado WESLEY DELFINO RODRIGUES DA SILVA
contra sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da
25a Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda, Comarca
da Capital (publicada em audiência realizada no dia 14 de novembro de 2019,
fls. 201).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado por infração ao artigo 33, caput, c.c
artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/2006, porque em
1o de maio de 2019, nas circunstâncias de espaço ali
delineadas, agindo em concurso, previamente ajustado com o
adolescente Yuri Pereira da Silva, trazia consigo, para entrega
ao consumo de terceiros, 100 (cem) eppendorfs de cocaína,
com peso aproximado de 41,1g (quarenta e um gramas e um
decigramas),
substância
entorpecente,
que
determina
a
dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar (fls. 89/91
denúncia recebida em 10 de setembro de 2019, fls. 165).

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De acordo com apurado, na data dos fatos,
policiais militares, durante patrulhamento de rotina, avistaram
o apelante conduzindo uma motocicleta, tendo como garupa o
adolescente Yuri. Assim que WESLEY percebeu a presença
da viatura, empreendeu fuga, dando início à perseguição
policial, que somente se encerrou, quando o acusado perdeu
o controle da moto e caiu ao solo, juntamente com o
adolescente. Realizada a abordagem, em poder do réu (debaixo
da camiseta que usava) foi localizado um saco plástico contendo as
porções de cocaína acima descritas.
Após o devido processamento, o apelante foi
condenado por incurso no artigo 33, caput, e § 4o, c.c artigo
40, inciso VI, ambos da Lei de Drogas, às penas de 01 (um)
ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime
fechado, e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-
multa, no piso legal. Negado o apelo em liberdade.
Pretende o apelante a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, o afastamento da
causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de

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Drogas, a fixação do regime inicial aberto, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a
redução da pena de multa (fls. 218/227).
A sentença transitou em julgado para
Acusação em 19 de novembro de 2019 (certidão de fls. 230).
Contrarrazões às fls. 245/251 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento do
apelo, a fim de ser afastada a causa de aumento prevista no
artigo 40, VI, da Lei de Drogas, sob o fundamento de ser
incabível o reconhecimento do “narcotráfico majorado-
privilegiado” (fls. 259/562).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.

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Em relação à materialidade do delito,
existem, nos autos, auto de exibição e apreensão (fls. 05) e
laudos de constatação e de exame químico toxicológico (fls.
25/27 e 151/153), destacando-se a prova oral realizada durante a
instrução, onde a autoria, destaca-se, é incontroversa,
frisando-se, porque importante, que o recorrente foi preso
em situação de flagrância (preso durante a instrução).
Na fase inquisitiva, WESLEY negou a prática
do delito. Confirmou ter fugido dos policiais, mas negou que
estava em poder dos entorpecentes (fls. 07/08). Em juízo,
manteve a negativa. Alegou ter fugido dos policiais, pois
estava alcoolizado conduzindo sua motocicleta, quando
avistou a viatura. Disse que, na ocasião, estava dando
carona ao adolescente Yuri. Asseverou que as drogas
apreendidas não lhe pertenciam, aliás, sustentou tê-las visto
apenas na delegacia. Narrou ter respondido por dois atos
infracionais
análogos
a
roubo,
quando
adolescente.
Esclareceu, por fim, possuir uma tatuagem de carpa, dentre
outras (mídia armazenada no servidor).

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Por sua vez, o adolescente Yuri, na
delegacia, afirmou ter pegado uma carona com WESLEY,
após saírem de um baile funk. Relatou que o acusado, na
condução da motocicleta, fugiu dos policiais e acabou
perdendo o controle do veículo. Sustentou que não havia
entorpecentes em seu poder, nem em posse do réu (fls. 06).
O policial militar, Victor Rodrigues Pinto,
narrou que fora acionado para prestar apoio à viatura que
realizava a perseguição do acusado e do adolescente, a
bordo de uma motocicleta. Afirmou que não foi o responsável
pela realização da busca pessoal, porém confirmou ter visto o
saco plástico contendo as porções de cocaína, jogado no
chão, ao lado do réu e do menor (mídia armazenada no servidor).
O policial militar, Sidnei Antônio Guerreiro,
relatou que, durante a revista pessoal realizada por um de
seus colegas de farda, o saco plástico contendo as porções
de cocaína foi encontrado na cintura do acusado. Esclareceu
que vários policiais participaram da ocorrência, os que
estavam na viatura quatro rodas e iniciaram a perseguição,
bem como os que foram acionados para prestar apoio (mídia
armazenada no servidor).

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Observadas as provas colhidas, resta avaliar
e motivar sobre a sentença proferida, levando em conta as
considerações e requerimentos das partes dentro do
inconformismo apresentado.
Respeitados
os
argumentos
defensivos,
forçoso reconhecer que o apelante cometeu o crime de
tráfico de drogas, conforme denunciado. Os policiais
militares,
responsáveis
pela
diligência,
comprovaram,
cabalmente, o crime, nos termos dos depoimentos. Ambos os
agentes da lei, ouvidos em juízo, esclareceram que a revista
pessoal do réu foi realizada por outro colega de farda, o que
justifica o fato do policial Sidnei ter relatado que os
entorpecentes foram encontrados, por seu colega, na cintura
do acusado, enquanto o policial Victor afirmou ter visto as
drogas quando já estavam jogadas ao solo, não havendo,
contudo, divergência alguma no que tange à apreensão do
saco plástico contendo as porções de cocaína, que estava
em poder o réu.

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Nota-se que nada nos autos está a indicar
uma falsa incriminação por parte dos agentes públicos, cujas
declarações merecem credibilidade, até porque não faria
sentido admitir que eles dispusessem de quantidade de
entorpecente e resolvessem aleatoriamente imputar a autoria
de delito tão grave a pessoas inocentes, ressaltando que, na
hipótese dos autos, a expressiva quantidade de drogas (100
eppendorfs de cocaína), a forma de acondicionamento (porções já
individualizadas e prontas para a venda), bem como as circunstâncias
do presente caso concreto (réu que, na companhia de adolescente,
empreendeu fuga, ao sair de um baile funk e avistar a viatura policial), por si
só, demonstram a traficância e asseguram a certeza da
mercancia.
Por oportuno, cumpre ressaltar que a
jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à
validade da prova testemunhal prestada por agentes públicos
que tenham participado das diligências que culminaram com
prisão em flagrante do agente criminoso. Isso porque não se
afigura razoável afastar a validade de depoimentos prestados
por policiais militares com fundamento tão somente na
respectiva condição funcional, já que estes também são

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submetidos ao crivo do contraditório, como qualquer outra
testemunha.
Sobre a idoneidade dos testemunhos de
policiais, colacionam-se os seguintes precedentes:
“Apelação Roubo majorado por emprego de arma de
fogo e concurso de agentes - Art. 157, § 2o, incisos I e
II, do Código Penal - Recurso defensivo Pretendida
absolvição
por
insuficiência
de
provas
Inadmissibilidade Materialidade e autoria delitivas
comprovadas no curso da instrução criminal Réu
confesso - Reconhecido o valor probatório das
declarações das vítimas em crimes patrimoniais
Depoimento prestado por agente policial Validade
- Como qualquer elemento de prova, o testemunho
prestado por policial militar é submetido ao crivo
do contraditório judicial e deve ser apreciado pelo
magistrado com a cautela dispensada às demais
provas constantes no processo, para que com
base
em
todas
forme
sua
convicção
e
fundamentadamente exponha as razões de sua
decisão Condenação mantida. Dosimetria Pleito
ministerial para majoração das penas Procedência
Reconhecidas circunstâncias judiciais que resultam
em
um
juízo
especialmente
desfavorável
aos
acusados e demandam a fixação da pena-base acima
do mínimo Segunda fase Réu reincidente Pedido para
o
reconhecimento
da
confissão
espontânea
Procedência - Compensação entre a atenuante da
confissão espontânea e a agravante da reincidência

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Possibilidade Fixado o regime fechado para ambos os
réus. Recurso defensivo parcialmente provido e apelo
ministerial provido". (TJ-SP: Apelação Criminal no
0080117-76.2010.8.26.0050, 4a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 25/09/2012, v.u.);
“PENAL
-PROCESSUAL
PENAL
-BUSCA
E
APREENSÃO DE BENS -ARRESTO E SEQUESTRO
(PET 6.599/BA) -PEDIDO DE DEVOLUÇÃO -
AUSÊNCIA DE PROVAS -ILAÇÕES POLICIAIS -
VALIDADE DA TESTEMUNHA POLICIAL -AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Veículo liberado para uso da autoridade policial em
operações policiais, o que leva a sua manutenção
contínua, afastando a hipótese de deterioração.
2. Bem recebido como suposta forma de pagamento
por participação do investigado em esquema de
fraude a licitações públicas.
3. Organização criminosa cujo modus operandi
consistia, em tese, na aquisição de veículos em nome
de terceiros a fim de dissimular a ilicitude dos valores
recebidos.
4. A afirmação do investigado à autoridade policial
que o veículo lhe pertencia não se trata de mera
ilação policial desprovida de provas. Nada impede que
na ausência de testemunhas, os policiais que
efetuaram a prisão funcionem como tal.
5. O policial é agente do Estado, responsável pela
segurança pública, legalmente investido no cargo
e que tem a seu favor a presunção de legalidade e

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legitimidade nos atos praticados, o que, longe de
desqualificá-lo, torna-o idôneo.
6. A suspeição de qualquer testemunha deve estar
baseada em fatos concretos, não se prestando
para tal meras conjecturas.
7. Agravo regimental não provido.” (STJ: Agravo
Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte Especial,
rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/08/2010, v.u.).
Vale registrar, ainda, que para configuração
do crime de tráfico, nem mesmo se faz necessário que sejam
presenciados atos de comercialização ou movimento de
usuários. E esta desnecessidade ocorre em razão do tráfico
de entorpecentes ser um delito de ação múltipla, admitindo
várias condutas, como, “guardar”, “ter em depósito”,
“transportar” e “trazer consigo” a substância entorpecente
para fins de tráfico.
A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de entorpecentes é
delito de ação múltipla ou conteúdo variado cuja
consumação se contenta com a aquisição, transporte,
depósito, guarda ou simples porte da droga, desde que
não seja para consumo pessoal. Daí não haver falar em
mero auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi

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flagrada na posse de maconha e cocaína (STJ
HC
211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, 6a TURMA,
julgado em 6/08/2011, DJe 31/08/2011).
Em
arremate,
observam-se
porções
individuais, devidamente embaladas e prontas ao comércio
(descrito no auto de exibição e apreensão de fls. 05). Sua condição de
traficante ficou atestada, portanto, não surgindo dúvidas a
respeito.
Sobre a viabilidade de estes elementos
demonstrarem a destinação comercial dos entorpecentes,
colaciona-se precedentes:
“Apelação
TRÁFICO
DE
DROGAS
Conjunto
probatório
firme
e
coeso
para
manter
a
responsabilização do réu, notadamente pelos relatos
dos policiais e a existência de denúncias anônimas
apontando o réu como sendo traficante de drogas
Quantidade e forma de acondicionamento que
demonstram a destinação das drogas para a
mercancia Penas Redução Possibilidade - Regime
prisional incensurável PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito

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Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j.
16/02/2012, v.u.);
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRAFICO
DE
ENTORPECENTES - Inconformismo defensivo. -
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos
policiais que encontraram drogas em posse do réu -
Quantidade e forma de acondicionamento dos
entorpecentes
que
não deixam dúvidas da
narcotraficância - Condenação mantida - Penas bem
dosadas que não comportam reparo. Recurso
desprovido.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.).
Bem comprovada, pois, a prática do tráfico
de drogas, na companhia do adolescente, razão pela qual
não se cogita de absolvição por falta de provas, como
pretendido no recurso interposto.
Passo à análise da dosimetria das penas.
A pena foi assim dosada: “Com base no artigo 68
do Código Penal, observando os elementos norteadores previstos nos

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artigos 59 e 60, ambos do Código Penal, mencionados no artigo 42 da Lei de
Tóxicos, considerando a quantidade de entorpecentes apreendidos, as
peculiaridades do caso, a ausência de outros processos análogos, as penas
básicas são fixadas no patamar mínimo legal, ou seja, em 05 anos de
reclusão e 500 dias multa. Na segunda fase da aplicação da pena, não há
razões para a sua alteração, uma vez que não existem circunstâncias
modificadoras. Já na terceira fase da fixação da pena, verificam-se as
circunstâncias do tráfico de drogas visando adolescentes, o que impõe o
aumento da pena em 1/6, passando para 05 anos e 10 meses de reclusão, e
583 dias multa. Também, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei Federal no
11.343/06, conhecida como tráfico de drogas privilegiado, uma vez que o
acusado é primário e não existem provas de que ele trabalha para o crime
organizado, motivo pelo qual, considerando as peculiaridades do caso,
mais precisamente a forma como praticava o crime, a necessidade de
repreensão à conduta para a finalidade de punição e prevenção, sem me
olvidar da quantidade de porções de drogas, ou seja, com maior potencial
de lesividade para a sociedade, a ausência de arrependimento, as penas são
diminuídas em apenas 2/3, passando para 01 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão, e 194 dias multa, as quais torno definitivas. Neste ponto,
importante mencionar que até data próxima eu mantinha o meu
convencimento quanto a não aplicação do redutor do §4o, do artigo 33, da
Lei de Tóxicos, em casos envolvendo pessoas que trabalham para outros,
ou seja, em situação típica de organização criminosa. Porém, as
modificações das minhas sentenças em segundo grau de jurisdição, bem
como no próprio Superior Tribunal de Justiça, neste particular, são
constantes e demonstram que há uma tendência jurisprudencial de
considera como sendo um direito subjetivo do acusado primário, talvez
como uma segunda chance antes de uma pena mais severa. Em razão
disso, bem como visando não prejudicar o acusado e gerar recursos
desnecessários, reconheço a causa de diminuição de pena do §4o, do artigo
33, da Lei de Tóxicos. Importante consignar que o acusado não confessou o
crime. A sanção é quantitativamente proporcional ao mal praticado pelo

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acusado e na necessidade de punição. Quando se pensar no tempo de
prisão, mesmo sendo primário, deve ser pensado no universo de jovens que
sequer chegarão à idade do réu em face do comércio de drogas, do qual o
réu é um vendedor de ponta que atua através de aplicativos. Fixam-se, cada
dia multa, no valor mínimo unitário legal, diante da ausência de informações
seguras sobre a capacidade econômica do acusado. O crime é equiparado a
hediondo e devido as suas consequências, coloca em risco a própria
existência sadia da humanidade, demonstrando uma perversão de caráter
intensa e uma periculosidade real, uma vez que o traficante vende a morte
lenta e intensifica a miséria do ser humano. Segundo Mezger, citado pelo
saudoso Desembargador José Frederico Marques, na sua obra denominada
Tratado de Direito Penal, “... que a pena, como instrumento de prevenção,
deve atuar socialpedagogicamente sobre a coletividade (prevenção geral) e
deve proteger a coletividade ante o condenado e corrigir a este (prevenção
especial)”.
O
mesmo
Desembargador
José
Frederico
Marques,
desenvolvendo o raciocínio de “prevenção especial”, ensinava que “a pena
influi sobre o delinquente, sobretudo na fase executória do processo penal,
pois a condenação atua, muitas vezes, sobre a consciência do réu fazendo-
o medir o mal que praticou através das consequências de seu crime
advindas”. Seguindo este raciocínio e com base nas lições do também
saudoso Ministro Nélson Hungria, conclui-se que o sofrimento, que lhe é
inerente, representa, incontestavelmente, do ponto de vista relativo, um
meio de emenda e um instrumento de regeneração. O que é periculosidade?
O criminologista italiano R. Garofalo foi o primeiro que concebeu tal estado.
Na década de 1880, sob o vocábulo “témpebilité” (temibilidade, atitude
temerária), ele procurava explicar o sentido de uma palavra grega que quer
dizer: capital acumulado. Com isso queria discernir num indivíduo sua
capacidade criminal, ou seja: “a quantidade de mal que se pode esperar de
uma perversidade constante e atuante”. Tal capital ou capacidade
produziria o crime. Em 1920, a definição foi retomada por Crispigni, que se
referiu à capacidade evidente em uma pessoa de cometer um crime ou
ainda à probabilidade de alguém se tornar autor de um crime . Trata-se de

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um potencial aleatório que Loudet, em 1950, reintroduziu em sua própria
definição: “O indivíduo em estado perigoso é aquele que, em dadas
condições psicológicas, está sujeito a manifestar reações antissociais”. Das
formulações resulta que o estado perigoso seria predisposição às reações
antissociais. O acusado estava respondendo por outro crime análogo
quando cometeu o presente, ou seja, não aproveitou a oportunidade, além
do que ele não demonstra ocupação lícita, indícios de arrependimento e há
risco de periculosidade, motivos pelos quais iniciará o cumprimento da
pena no regime fechado. Não é preciso que haja violência ou grave ameaça
contra uma pessoa para um crime ser socialmente grave. O crime de tráfico
ilícito de entorpecentes é previsto em lei especial, com sanções peculiares,
não se aplicando a substituição da pena privativa de liberdade por multa ou
medida restritiva de direitos, previstas na parte geral do Código Penal, as
quais, inclusive, são inadequadas para punir e prevenir novas condutas
análogas. Como se não bastasse, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes
é um dos mais graves, uma vez que alimenta a prática de outros ilícitos e
está se tornando um delito contra a humanidade. Finalmente, a
constitucionalidade da chamada Lei dos Crimes Hediondos está fundada no
próprio artigo 5o, inciso XLIII da Constituição Federal, o que a plenária do
Supremo Tribunal Federal já tinha decidido anteriormente, sendo que as
últimas decisões não modificam o entendimento deste Juízo, até porque
não há súmula sobre o assunto e sequer súmula vinculante. Anota-se que
diante do entendimento jurisprudencial recente da maioria dos Ministros da
Plenária do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o caso de crime de
tráfico de drogas não é equiparado a hediondo, deixo de determinar as
restrições legais. O acusado está preso, demonstra periculosidade e, em
liberdade, ele poderá cometer novos crime e fugir do distrito da culpa,
motivos pelos quais decreto a prisão preventiva nos termos do artigo 312 e
s.s. do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 387,
parágrafo segundo do Código de Processo Penal, em face do tempo de
prisão provisória e a quantidade da pena aplicada. Ante o exposto, julgo
PROCEDENTE, a ação penal para condenar WESLEY DELFINO RODRIGUES

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DA SILVA, RG/SP no 38.162.621, filho de João Deo Rodrigues da Silva e de
Francisca Delfino, à pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, com
início no regime fechado, sem direito aos benefícios de anistia, graça e
indulto, nos termos da Lei Federal no 8.072/90 e 194 dias multa, no seu valor
mínimo unitário legal, como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, c.c.
§4o, artigo 40, inciso VI, todos da Lei Federal no 11.343/06. Condeno o
acusado ao pagamento do valor equivalente a 100 UFESP a título de custas
processuais. Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do acusado rol
dos culpados e expeça-se mandado de prisão. Já existe laudo pericial
definitivo, o qual não foi impugnado, motivo pelo qual se oficie para a
destruição das drogas eventualmente guardadas para novas perícias.
Apliquem-se aos bens apreendidos e não devolvidos o disposto no artigo
123 do Código de Processo Penal. Publicada em audiência, os presentes
saem intimados” (fls. 199/201).
Não vislumbro excesso na pena imposta,
pelo contrário, o réu foi beneficiado com o quantum de
sanção aplicada, que aqui se ratifica, ante a ausência de
recurso ministerial.
Na primeira etapa, diante das circunstâncias
judiciais favoráveis, a reprimenda foi fixada no mínimo legal,
qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa. Na fase intermediária, mantida no

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patamar mínimo, ante a ausência de agravantes e
atenuantes.
Na terceira fase, data vênia ao entendimento
do douto Procurador de Justiça, não há qualquer óbice para a
coexistência de causa de aumento e causa de diminuição,
situações distintas, que não comprometem o cálculo,
conforme se deu in casu. Consigna-se, ainda, que a
legislação determina, não dando outra opção, quando
presentes, aplicação da causa de aumento, sendo que não
há possibilidade, então, nem mesmo de compensação com a
eventual causa de diminuição. Desse modo, presente a
causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de
Drogas (participação de menor de idade no delito, no caso, Yuri possuía 16
anos à época dos fatos, causa esta que restou devidamente comprovada pelo já
colocado), adequado o acréscimo de 1/6 (um sexto), perfazendo a
pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Em
seguida, o douto magistrado reconheceu a causa especial de
diminuição de pena prevista no §4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, reduzindo a reprimenda no patamar máximo de
2/3 (dois terços), totalizando em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e

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10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 194 (cento e
noventa e quatro) dias-multa, no piso legal. Nesse ponto,
destaca-se que, na verdade, pelas circunstâncias do caso,
bem como pela própria quantidade e natureza de droga
apreendida (100 eppendorfs de cocaína) e diante de atuação
conjunta com adolescente, não se verificava viabilidade de
concessão de diminuição da pena, porque aparentemente o
apelante se dedicava àquela hedionda atividade. Porém,
sem recurso específico do Ministério Público, resta, apenas,
manter o já decidido.
Sem razão, ainda, a combativa Defesa para o
abrandamento do regime prisional. Tratando-se de crime
equiparado a hediondo, a imposição de regime inicial
fechado, cumpre ressaltar, é determinada pela legislação
vigente, ou seja, artigo 2o, §1o, das Lei 8.072/1990, com
redação dada pela Lei 11.464/2007. Tal rigor tem respaldo,
inclusive, na própria Constituição Federal, no disposto no
artigo 5o, XLIII, não se podendo alegar inconstitucionalidade.

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Forçoso
admitir,
entretanto,
que,
recentemente, emanaram decisões dos Tribunais de Brasília,
no sentido de ser possível a imposição de regime inicial
diverso do fechado, principalmente, mas não somente, para
condenados por tráfico “privilegiado”.
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização do penitente e para a prevenção e repressão
de delitos desse jaez, de modo geral. É de se anotar que o
fato de em um processo ter-se decidido por tal possibilidade,
não torna esse entendimento regra de aplicação automática
para os demais feitos.

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Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena
possibilitasse, em tese, a fixação de regime mais brando, tal
determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das
circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal (nelas
incluídas, porque mais graves, “agravantes” ou “causas de aumento de pena”),
combinado com a natureza e quantidade de drogas (artigo 42 da
Lei de Drogas), tratando-se de condenação por tráfico de drogas,
nos termos do dispositivo da Lei Antidrogas anotado, como
deve ser observado no caso, onde grande quantidade de
droga,
potencialmente
mais
perigosa
(cocaína),
foi
apreendida (além da aparente dedicação ao vil comércio, com participação
de menor de idade, ressaltando, então, a periculosidade do agente).
Com relação à substituição da corporal por
restritiva de direitos, inclusive pelo já consignado, não se
trata de medida que seja adequada ao caso concreto (artigo 44,
III, do Código Penal), incompatível com o regime fechado imposto.
É que, apesar de o Senado Federal, nos
termos do artigo 52, Inciso X, da Constituição Federal, haver
suspendido a execução da expressão “vedada a conversão

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em penas restritivas de direitos”, através da Resolução no
5/12, publicada em 16 de fevereiro de 2.012, tornando
possível a referida conversão, esta Câmara entende que a
substituição se mostra incompatível com o delito perpetrado
pelo apelante, ou seja, tráfico de entorpecentes, crime de
natureza gravíssima que vem causando intranquilidade à
população ordeira, principalmente às famílias no sentido de
desagregá-las, além de fomentar a realização de outras
infrações, de modo que não se mostra viável.
Cumpre consignar inaplicável, no caso, o
previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal. O
regime fechado decorre, como verificado, de norma legal
ainda vigente. Por outro lado, o que se levou também em
consideração para sua fixação foi a gravidade concreta dos
fatos, independentemente do “quantum” da sanção (artigo 33,
§3o, do Código Penal), demonstrando ser inviável outro regime
que não o mais rigoroso como forma de prevenção e
repressão, surgindo, então, irrelevante, da mesma forma,
tempo de prisão provisória para a situação (imposição de regime
de início de cumprimento de pena). Eventual progressão, por outro
lado, deverá ser avaliada no Juízo das Execuções,
competente para tanto (artigo 66, III, “b”, da Lei 7.210/1984) e com

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condições de verificar a presença dos requisitos legais para
tanto (objetivo e subjetivo), não apresentados nestes autos.
Outrossim, inadmissível a redução da pena
de multa, eis que, como se pode perceber, na sua fixação, o
magistrado respeitou a situação econômica do réu, nos
termos do art. 60, caput, do Código Penal e artigo 43 da Lei
no 11.343/2006. Depois, compete ao Juízo da Vara de
Execução Criminal apreciar a conveniência e melhor forma
de cumprimento da medida. Sua quantidade, por sua vez,
respeitou os critérios norteadores do artigo 59 do Código
Penal e artigo 42 da Lei no 11.343/2006, proporcional à pena
corporal, nada surgindo viável de correção, portanto.
Diante de recente decisão do Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda que
por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo Grau,
resta avaliar, neste momento, necessidade de manutenção
ou mesmo decretação de prisão preventiva, dentro de seus
requisitos legais, na forma do artigo 617, c.c. artigo 387, §1o,

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ambos do Código de Processo Penal. No caso concreto,
como já destacado na escolha do regime de início de
cumprimento de pena, presentes estão, ainda, as condições
para a prisão preventiva (eventual dedicação ao vil comércio, além da
quantidade e qualidade da droga apreendida, bem como participação de menor
de idade, ressaltando, então, a periculosidade do agente e viabilidade de
reiteração da conduta, daí a necessidade de garantia da ordem pública), a
qual, na forma, até, do existente na sentença, fica mantida.
Do
exposto,
por
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se, na íntegra, a r.
sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
COMUNIQUE-SE,
com
manutenção
da
prisão cautelar. Transitada em julgado, formalize-se a
Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR