Tribunal: TJSP
Processo: 0023632-42.2013.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação cível/Reexame necessário - Mandado de Segurança - ISS - Serviço de guarda e estacionamento de veículos terrestres automotores, do tipo "valet service" - Instrução Normativa SF/SUREM no 06/2012 - Impossibilidade de cobrança de tributo antes da ocorrência do fato gerador - Alegação de omissão - Decisão do STJ que anulou o acórdão anteriormente proferido,

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação cível/Reexame necessário - Mandado de Segurança - ISS - Serviço de guarda e estacionamento de veículos terrestres automotores, do tipo "valet service" - Instrução Normativa SF/SUREM no 06/2012 - Impossibilidade de cobrança de tributo antes da ocorrência do fato gerador - Alegação de omissão - Decisão do STJ que anulou o acórdão anteriormente proferido, determinando o exame da alegação de afastamento do art. 75 da Lei Municipal paulistana 6.989/66 sem observância do princípio de reserva de plenário - O julgamento da apelação limitou-se ao exame da legalidade, o que não implica a inconstitucionalidade da norma municipal - Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995078
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
0023632-42.2013.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que são embargantes
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e JUÍZO EX OFFICIO, é embargado
JOLU PARK SERVIÇOS DE ESTACIONAMENTOS S/S LTDA - ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram os embargos
de declaração, sem efeito modificativo. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) E ERBETTA FILHO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
EUTÁLIO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 0023632-42.2013.8.26.0053/50000
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VOTO No 36332
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL No 0023632-42.2013.8.26.0053/50000
COMARCA: SÃO PAULO
EMBARGTES: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO E JUÍZO EX OFFICIO
EMBARGADO: JOLU PARK SERVIÇOS DE ESTACIONAMENTOS S/S LTDA - ME
INTERESSADO: SECRETÁRIO DAS FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação cível/Reexame
necessário - Mandado de Segurança - ISS - Serviço de guarda e
estacionamento de veículos terrestres automotores, do tipo “valet
service” - Instrução Normativa SF/SUREM no 06/2012 -
Impossibilidade de cobrança de tributo antes da ocorrência do fato
gerador - Alegação de omissão - Decisão do STJ que anulou o
acórdão anteriormente proferido, determinando o exame da
alegação de afastamento do art. 75 da Lei Municipal paulistana
6.989/66 sem observância do princípio de reserva de plenário - O
julgamento da apelação limitou-se ao exame da legalidade, o que
não implica a inconstitucionalidade da norma municipal -
Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO contra o acórdão de fls. 137/141,
que, por votação unânime, negou provimento ao recurso por ela
interposto, mantendo a sentença que concedeu a segurança para
determinar a suspensão, em relação à impetrante, dos efeitos da Portaria
SF/SUREM no 06/2012, no tocante à exigência do recolhimento antecipado
do ISS.
Sustenta a embargante que o acórdão é obscuro, pois
reconheceu a incompatibilidade do art. 75 da Lei Municipal no 6.989/66,
com redação alterada pela Lei Municipal no 15.406/2011, com a
sistemática do ISS prevista pela LC no 116/2003 sem deixar claro se
declarou a inconstitucionalidade do preceito legal, o que só poderia ser
feito com observância à cláusula de reserva de plenário, conforme art. 97

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da CF e Súmula vinculante no 10 do STF (fls. 144/146).
O acórdão de fls. 151/155 rejeitou os embargos de
declaração, sobrevindo a interposição de recurso especial pela
embargante às fls. 158/162.
No Recurso Especial no 1.833.877-SP, o STJ deu
provimento ao recurso especial para anular o acórdão, determinando o
retorno dos autos para que seja sanada a omissão referente à alegação
de que o afastamento do art. 75 da Lei Municipal no 6.989/66 dependeria
de prévio reconhecimento de sua inconstitucionalidade (fls. 248/252).
Intimadas as partes a se manifestar (fl. 264), decorreu o
prazo sem oposição à realização do julgamento virtual (fl. 266).
É a síntese do necessário.
VOTO
Os embargos de declaração devem ser acolhidos,
conforme decisão proferida no julgamento do Recurso Especial no
1.833.877-SP.
O art. 75 da Lei Municipal no 6.989/1966, dispõe o
seguinte:
Art. 75 - É facultado ao Executivo, tendo em vista as
peculiaridades de cada atividade, adotar outra forma
de recolhimento, determinando que este se faça
antecipadamente, operação por operação, ou por

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estimativa em relação aos serviços de cada mês.
Depreende-se
da
leitura
do
dispositivo
supramencionado que se trata de uma previsão ampla, mas que em
nenhum momento conferiu ao Município a discricionariedade para cobrar
ISS independentemente da ocorrência do respectivo fato gerador.

Com efeito, a referida norma municipal deve ser
interpretada de forma sistemática, especialmente em relação ao artigo
148 do CTN, que autoriza a autoridade lançadora, mediante processo
regular, arbitrar o valor do serviço quando entender que as declarações,
esclarecimentos e os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou
terceiro não mereçam fé.
Em outras palavras, a norma municipal possibilita ao
Município a cobrança por estimativa, em razão das peculiaridades de
cada atividade, observados os requisitos previstos no Código Tributário
Nacional, mediante prévio processo administrativo com aplicação dos
princípios do contraditório e ampla defesa.
A Normativa SF/SUREM no 06/2012 impugnada pelo
impetrante, ora embargado, extrapolou os limites do art. 75 da Lei
Municipal no 6.989/1966, pois não identificou e nem esclareceu quais
seriam as peculiaridades para viabilizar a cobrança do ISS independente
da ocorrência do fato gerador, como também não fez previsão quanto à
necessidade de instauração de processo administrativo, não podendo
presumir que todo prestador de serviços de guarda e estacionamento de
veículos do tipo "valet" não estejam recolhendo adequadamente o
respectivo tributo.

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De sorte que a ilegalidade da instrução normativa
reside ainda no fato de o ente tributante escolher discricionariamente os
prestadores de serviços de guarda e estacionamento de veículos do tipo
"valet", obrigando-os a antecipar o pagamento sem nenhum processo
administrativo que justificasse.
E, se eventualmente fossem constatadas situações que
viabilizassem a medida, dever-se-ia optar pela sua individualização e não
em
uma
aplicação
genérica,
não
sendo
possível
presumir
o
descumprimento de obrigação legal, devendo ser analisado o fato
concreto, pois, no caso dos autos a Municipalidade não apontou
qualquer irregularidade por parte da impetrante.
Senão por isso, o acórdão da Câmara respaldou-se
inclusive em decisão paradigma proferida pelo C. STJ no Recurso Especial
no 200.194-SP, bem como em posicionamento que tem adotado este C.
Tribunal de Justiça (Apelação Cível no 0056361-58.2012.8.26.0053; Rel.
Antonio Celso Faria; 8a Câmara de Direito Público, Data do Julgamento:
21/08/2019; Apelação Cível no 0057432-95.2012.8.26.0053, Rel. Des. Erbetta
Filho, 15a Câmara de Direito Público, Data do Julgamento: 05/04/2016;
Apelação/Remessa Necessária no 0019999-23.2013.8.26.0053, Rel. Des.
Rodrigues de Aguiar, 15a Câmara de Direito Público, Data do Julgamento:
02/06/2015; Apelação/Remessa Necessária no 0049967-35.2012.8.26.0053,
Rel. Des. Rodolfo César Milano, 14a Câmara de Direito Público, Data do
Julgamento: 31/07/2014; Apelação Cível no 0045422-19.2012.8.26.0053, Rel.
Des. Roberto Martins de Souza, 18a Câmara de Direito Público, Data do
Julgamento: 27/03/2014).
Diante disso, não houve o reconhecimento da
inconstitucionalidade do artigo 75 da Lei Municipal no 6.989/1966, mas sim

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a ilegalidade da instrução normativa que com ela não se adequa, pois a
regra insculpida na lei, apesar de genérica, não pode ser interpretada
isoladamente, mas sim em consonância com Código Tributário Nacional
que, em seu art. 148, admite o arbitramento.
Assim, não se vislumbrando inconstitucionalidade da
norma municipal, não há que se falar na aplicação da cláusula de reserva
de plenário, conforme art. 97 da CF e Súmula vinculante no 10 do STF,
considerando que o exame da matéria decorreu da compatibilidade da
instrução normativa com a lei.
Face ao exposto, acolhem-se os embargos sem efeito
modificativo.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)