Tribunal: TJSP
Processo: 0002527-27.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico Ilícito de Drogas – Insurgência contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante decisão carente de fundamentação idônea, bem como, em razão do indeferimento de sua substituição por prisão domiciliar – IMPOSSIBILIDADE – Caso em que, a decisão se encontra suficientemente fundamentada. Ainda que sucinta, demonstrada de forma adequada a presença dos

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico Ilícito de Drogas – Insurgência contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante decisão carente de fundamentação idônea, bem como, em razão do indeferimento de sua substituição por prisão domiciliar – IMPOSSIBILIDADE – Caso em que, a decisão se encontra suficientemente fundamentada. Ainda que sucinta, demonstrada de forma adequada a presença dos requisitos ensejadores da custódia cautelar da paciente, em consonância com disposto artigo 93, inciso IX da Carta Magna – Presentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar, nos termos do art. 312, do CPP – Reincidente específica – De outro lado, o benefício da prisão domiciliar pode ser negado em situações excepcionalíssimas, desde que a presença da mãe atraia algum risco aos direitos da criança ou perigo à convivência em família, como se verifica no caso em análise.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000163299
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0002527-27.2020.8.26.0000, da Comarca de Ilhabela, em que é impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente TAYNARA CARVALHO
MARTIN LOPES, é impetrado MMJD FORO PLANTAO - 51a CJ COMARCA DE
CARAGUATATUBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: denegaram a ordem,
permanecendo a paciente no cárcere. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 6 de março de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 0002527-27.2020.8.26.0000 -Voto no 35.992
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Habeas
Corpus
no
0002527-27.2020.8.26.0000
-
Comarca
de
Caraguatatuba
Impetrante: Defensoria Pública
Paciente: Taynara Carvalho Martin Lopes
Impetrado: MMo Juiz de Direito do Plantão Judiciário
TJSP 12a. CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.992
HABEAS CORPUS Tráfico Ilícito de Drogas Insurgência
contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante
decisão carente de fundamentação idônea, bem como, em razão do
indeferimento de sua substituição por prisão domiciliar

IMPOSSIBILIDADE
Caso em que, a decisão se encontra
suficientemente fundamentada. Ainda que sucinta, demonstrada de
forma adequada a presença dos requisitos ensejadores da custódia
cautelar da paciente, em consonância com disposto artigo 93,
inciso IX da Carta Magna Presentes os requisitos ensejadores da
prisão cautelar, nos termos do art. 312, do CPP Reincidente
específica De outro lado, o benefício da prisão domiciliar pode
ser negado em situações excepcionalíssimas, desde que a presença
da mãe atraia algum risco aos direitos da criança ou perigo à
convivência em família, como se verifica no caso em análise.
Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública
em favor de Taynara Carvalho Martin Lopes, com pedido liminar, apontando
o MMo Juiz de Direito do Plantão Judiciário da Comarca de Caraguatatuba
como
autoridade
coatora,
nos
autos
do
processo
no
1500050-19.2020.8.26.0626.
Aduz a impetrante que a paciente foi presa em flagrante e
posteriormente teve sua prisão convertida em preventiva, sem que a
autoridade coatora aplicasse a prisão domiciliar em face da existência de filho
menor de 12 (doze) anos de idade, isto diante da ausência de documento que
viesse a comprovar a filiação ou a dependência desta.

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Sustenta que a paciente sofre constrangimento ilegal, porquanto
sua prisão foi convertida em preventiva, apesar de ausentes os requisitos
ensejadores da medida extrema, não demonstrada em termos concretos a
necessidade do cárcere.
Assevera que a prisão é desproporcional, uma vez que, caso
condenada, provavelmente lhe será imposto regime diverso do fechado, ainda
existindo a possibilidade da substituição por pena restritiva de direitos.
Aventa que o artigo 319 do Código de Processo Penal trás um rol
de medidas cautelares que devem ser aplicadas preferencialmente, devendo a
prisão preventiva ser decretada apenas em último caso.
Requer a concessão da ordem, para que seja revogada a prisão
preventiva da paciente, a fim de que aguarde em liberdade o trâmite da
persecução penal, expedindo-se alvará de soltura em seu favor (fls. 02/04).
O pedido liminar foi indeferido em sede de Plantão Judiciário de
2a Instância (fls. 34/35), secundado por este Relator sorteado (fls. 37/38).
Prestadas informações pela digna autoridade (fls. 42),
pronunciou-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça, pela denegação da
ordem (fls. 44/53).
Este, em síntese, é o relatório.
Verte das informações prestadas pela autoridade judiciária em 24
de janeiro de 2020, in verbis:
“Os autos originários foram instaurados mediante auto de
prisão em flagrante delito pela prática, em tese, do crime previsto no artigo

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33 e 35, caput da lei 11.343/2006, no dia de 10 de janeiro de 2020.
A conversão em prisão preventiva foi decidida em 11 de janeiro
de 2020.
Aguardando manifestação do Ministério Público no prazo
legal.” (fls. 42).
Mediante acesso ao sítio eletrônico deste E. Tribunal de Justiça,
em consulta ao andamento da persecução penal em questão, verificou-se que
a paciente foi denunciada em 23/01/2020, juntamente com Lisandro Severino
da Silva, como incursos no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos
da Lei no 11.343/06. A exordial acusatória foi recebida em 27/01/2020,
ocasião em que foi determinada a citação para apresentação da defesa por
escrito.
Para melhor compreensão da controvérsia, passa-se a narrar os
fatos descritos na denúncia, in verbis:
“Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 10
de janeiro de 2020, por volta das 19h40min, em via pública, na Rua Virgílio
Basílio da Silva, bairro Itaguassu, nesta cidade e Comarca de Ilhabela,
TAYNARA CARVALHO MARTIN LOPES (fl. 11) e LISANDRO SEVERINO
DA SILVA (fl. 04), agindo em concurso e unidade de desígnios, traziam
consigo, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e
regulamentar, para fins de tráfico, ao menos 01 (uma) porção de Cannabis
sativa L., substância vulgarmente conhecida como maconha; bem como
tinham em depósito e guardavam, em sua residência, localizada no no 144 da
citada rua, nas proximidades da Escola Municipal Altamira Colucci (450m),
02 (dois) tijolos de maconha, com peso bruto aproximado de 998g

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(novecentos e noventa a oito gramas) e 109 (cento e nove) porções de
cocaína, com peso bruto aproximado de 146g (cento e quarenta e seis
gramas).
Segundo apurado, os denunciados são namorados, residem
juntos há 01 mês e decidiram praticar o tráfico juntos, sendo que, para tanto,
traziam consigo, tinham em depósito e guardavam as substâncias acima
descritas.
No dia dos fatos, Policiais Militares estavam em patrulhamento
ostensivo de rotina pela Rua Virgílio Basílio da Silva, quando avistaram
TAYNARA e LISANDRO, em uma motocicleta de cor verde.
Como os policiais já possuíam informação sobre a prática do
tráfico pelos denunciados, se aproximarem para realizarem a abordagem. Ao
perceber a aproximação da viatura policial, LISANDO se evadiu do local na
motocicleta, deixando para trás TAYNARA, que trazia consigo uma porção
de maconha. A denunciada foi abordada pelos policiais e a droga,
apreendida.
Na sequência, a equipe policial se dirigiu para a residência dos
denunciados, onde empreenderam buscas autorizadas por TAYNARA. No
quarto do casal, os policiais localizaram e apreenderam uma sacola plástica
contendo 02 tabletes de maconha e 109 porções de cocaína, devidamente
embaladas para venda. No mesmo cômodo, foram encontradas uma balança
de precisão, uma agenda com anotações e R$ 710,00 (setecentos e dez reais)
em espécie.
Questionada a respeito, a denunciada afirmou desconhecer a
origem da droga, balança e agenda, alegando que a sacola com as drogas e

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a balança seriam de LISANDRO; e que o dinheiro seria proveniente de seu
trabalho.
Entretanto, as circunstâncias da abordagem e condições
pessoais dos agentes indicam que os entorpecentes pertenciam a ambos e,
certamente, se destinavam ao tráfico.
Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de São Paulo
denuncia TAYNARA CARVALHO MARTIN LOPES e LISANDRO SEVERINO
DA SILVA como incurso(s) no artigo 33, caput c.c. artigo 40, inciso III,
ambos da Lei no 11.343/2006.” (fls. 88/89 do feito de origem).
Esta é a síntese dos fatos.
Inicialmente, no que tange à alegação de que o respeitável
despacho monocrático que converteu a prisão em flagrante em preventiva
seria carente de fundamentação, visto que não foi baseado em dados
concretos, não comporta acolhimento, pois suficientemente fundamentado.
Destarte, vale destacar que a decisão ora guerreada, apresenta-se
escorreita, e não autoriza a concessão do presente writ, inclusive porque não
se exige uma fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto, ainda
que de forma sucinta, analise a presença dos requisitos legais ensejadores da
prisão preventiva.
Na hipótese, a decisão hostilizada observa a presença de indícios
suficientes de autoria e materialidade, e que a custódia cautelar se faz
necessária para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, em face
da razoável quantidade de drogas apreendidas. Além disso, conforme bem
consignado pelo d. Magistrado, se observam “evidências de reiteração

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criminosa, uma vez que a custodiada se encontrava em cumprimento de pena,
em regime aberto. Ademais, o processo em que foi condenada trata de crime
praticado em estabelecimento prisional, evidenciando existência de
organização criminosa, destinada ao tráfico de drogas”. Ademais, o d. Juiz
de piso anotou que, “no caso em comento, a custodiada supostamente
escondia entorpecentes em sua residência, visando a, artificiosamente,
assegurar sua impunidade”. Ainda sim, argumentou que, quanto à negativa
da substituição da prisão preventiva em domiciliar, entendeu não ser o caso
de concessão, haja vista que, pelos fortes indícios de existência de
organização criminosa, tal circunstância coloca em risco o próprio filho
menor e, portanto, considerando as circunstâncias descritas nos autos, se torna
ineficaz a aplicação de qualquer outra medida que não a prisão preventiva,
concluindo seu raciocínio com o que entende tratar-se de questão a ensejar,
no todo, a inconveniência da soltura da suplicante.
Nesse contexto, em que a gravidade em abstrato do crime alinha-
se às circunstâncias concretas da infração, revelando maior grau de
periculosidade social, inexiste razão para se menosprezar o entendimento
adotado pelo d. Juiz de 1o Grau no sentido da necessidade de manutenção da
custódia cautelar sob os fundamentos legais declinados na decisão
hostilizada.
Neste sentido:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NOS AUTOS
DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO PARQUET.
FUNDAMENTAÇÃO.
GRAVIDADE
CONCRETA
DO
DELITO
E
PERICULOSIDADE DO AGENTE. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA

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DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A
manutenção da prisão cautelar do Paciente encontra-se suficientemente
fundamentada, em face das circunstâncias do caso que, pelas características
delineadas, retratam, in concreto, a necessidade da custódia para a garantia
da ordem pública. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem ressaltou o
envolvimento do Paciente com o tráfico ilícito de drogas, salientando, ainda,
que as circunstâncias do caso e a anterior prisão do agente com significativa
quantidade de substância entorpecente indicam a possibilidade de reiteração
criminosa, o que demonstra a especial gravidade da conduta e a
periculosidade concreta do acusado, a justificar a medida constritiva. 3.
Ordem de habeas corpus denegada.” (STJ, HC 274.956/BA, Relator:
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, j. em 01/10/2013).
Fundamentação minuciosa só se requer a decisão definitiva de
mérito, não a que impõe prisão preventiva ou denega liberdade provisória.
Esta se satisfaz com a indicação da necessidade da decretação da custódia
cautelar, que se infere da prova da materialidade da infração penal grave e de
indícios veementes de sua autoria.
Vê-se:
STJ: “Demonstrada a necessidade da medida cautelar
constritiva da liberdade humana, concretizada em decisão, ainda que
sucinta, onde consignadas as razões pelas quais entendeu necessária,
descabe pretender desconstituí-la com a invocação do princípio da
presunção de inocência ou pela circunstância de ser o paciente primário,
radicado no foro da culpa e com profissão definida” (Revista do Superior
Tribunal de Justiça, vol. 58, p. 119).

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“Não se consubstancia constrangimento ilegal, passível de
reparação por via de habeas corpus, a ordem de custódia preventiva cujo
teor contém os fundamentos suficientes, demonstrativos da presença de uma
das circunstâncias inscritas no art. 312 do Cód. Proc. Penal” (Ver. Tribs.
Vol. 764, p. 504, Rel. Min. Vicente Leal).
Com efeito, e com o esforço desenvolvido pela impetrante, o que
se verifica é que a respeitável decisão atacada está devidamente
fundamentada, em consonância com o disposto no artigo 93, inciso IX da
Constituição Federal.
Quanto ao mais, a ordem deve ser denegada.
Conforme ressaltado, há prova da materialidade da infração e
indícios suficientes da vinculação da paciente à autoria.
Se não bastasse, é de se ter presente que responde por crime
grave - tráfico ilícito de drogas - e que, sabido, à sociedade, é fomento da
prática de crimes gravíssimos como furtos, roubos, homicídios e latrocínios,
provocando pânico e temeridade social, a recomendar a observância das
medidas assecuratórias da aplicação da lei penal, não sendo recomendado que
responda ele em liberdade o processo.
Com efeito, em virtude da imprescindibilidade de sua custódia
cautelar, sobretudo, para a garantia da ordem pública, que certamente restaria
comprometida, caso fosse ela colocada em liberdade, assertiva que se faz com
base em sua indiscutível periculosidade, diagnosticada, concretamente, a
partir dos graves fatos que lhe são imputados e, em especial, das particulares
circunstâncias que os permeiam, dentre as quais merecem destaque a razoável
quantidade das drogas apreendidas, consistentes em 109 invólucros plásticos

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contendo 146 gramas de cocaína, e 03 tijolos de maconha - sendo dois
encontrados no interior da residência da paciente - pesando 998 gramas, além
de uma balança digital, um telefone celular, 01 folha de agenda com
anotações, e a quantia de R$ 710,00 em dinheiro, aliado ao fato de que,
conforme consignado pelo Juízo monocrático, a paciente é reincidente
específica, eis que encontrava-se cumprindo pena em regime aberto, por
delito previsto no artigo 33, caput, cc o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/06 (fls. 28verso/29), tornando a delinquir, evidenciando que se trata
de pessoa voltada para o submundo social, donde o receio de que venha a
atentar contra a ordem pública, reforçando, assim, a presença dos requisitos
ensejadores da custódia cautelar.
Assim, desde que a permanência da paciente em liberdade possa
dar motivo a novos crimes ou cause repercussão danosa no meio social, cabe
ao magistrado manter a custódia cautelar como garantia da ordem pública,
constituindo em verdadeira medida de segurança.
Consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, “não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados
concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em
elementos extraídos da conduta perpetrada pelo acusado, quais sejam, a
periculos idade do agente e a reiteração delitiva, demonstrando a
necessidade da prisão para garantia da ordem pública” (STJ, HC n°
247.207/GO, Rei. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, DJe de 13/03/2013).
Consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS

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CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
PERICULOSIDADE.
ELEMENTOS
CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
OCORRÊNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é
ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados concretos a
indicar a necessidade da medida cautelar para garantia da ordem pública,
especialmente em elemento extraído da conduta perpetrada pelo acusado,
qual seja, a reiteração delitiva, evidenciada por sua reincidência em crime de
mesma natureza, a denotar, nas palavras da magistrada, a evidente
perniciosidade da sua ação no meio social em que convive. 2. Recurso a que
se nega provimento.” (STJ, RHC no 42.415/MG, Relator: Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, j. em 06/02/2014).
Destarte, o tráfico de entorpecentes demonstra, a toda evidência,
a necessidade da custódia cautelar, para garantir a ordem pública e assegurar
a aplicação da lei penal, porquanto a sua prática propicia o consumo e
estimula o vicio, terminando por aniquilar, principalmente, jovens vidas,
desestabilizando famílias inteiras.
Considerado cada caso não isoladamente, mas como parte de um
todo, tal manifestação de criminalidade tem o repúdio indignado da
sociedade, que exige das autoridades constituídas mais eficiência no seu
combate, e do Poder Judiciário, mais rigor na aplicação das leis penais.
Neste sentido é o entendimento das Cortes Superiores:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO.
POSSE ILEGAL DE ARM4 DE FOGO DE USO RESTRITO E MUNIÇÕES.

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12
PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGA
ÇÃO FUNDADA NO AR T. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.
VARIEDADE, NA TUREZA DANOSA E QUANTIDADE DAS DROGAS
APREENDIDAS.
ENVOL
VIMENTO
DE
ADOLESCENTE.
POTENCIALIDADE LESIVA DAS INFRAÇÕES. GRA VIDADE. ORDEM
PÚBLICA.
CUSTÓDIA
JUSTIFICADA
E
NECESSÁRIA.
DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS
FA
VORA'VEIS.
IRRELE
VÂNCIA.
MEDIDAS
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA. COA ÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Não há
ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com
base em fatores concretos, que a segregação se mostra necessária, dada a
gravidade das condutas incriminadas. 2. A diversidade - maconha e crack - e
natureza lesiva das substâncias capturadas - sobretudo desta última, droga
de elevado poder viciante e alucinógeno -, bem como a considerável
quantidade do material tóxico apreendido em poder da, em tese, associação
criminosa, são indicativas de periculos idade dos envolvidos e de
habitualidade no comércio ilícito, autorizando a preventiva. 3. A partic4ação
de adolescente na prática delitiva, a apreensão de arma de fogo de uso
restrito e de diversas munições, bem como a elevada quantia em dinheiro
capturada em poder do grupo, são fatores a mais a autorizar a segregação
para a garantia da ordem pública. 4. Não se pode dizer que a medida
constritiva é desproporcional em relação a eventual condenação que o
agente sofrerá ao final do processo que a prisão visa acautelar. 5. O agente
está denunciado pelo cometimento de três crimes graves, cujas penas
mínimas em abstrato, somadas, alcançam 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de
reclusão, considerado o menor aumento da causa majorante que lhe é
imputada. 6. Condições pessoais favoráveis não teriam, em princípio, o

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condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos
elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custódia. 7. Inviável a
incidência de medidas cautelares diversas da prisão quando, além de haver
motivação apta ajustflcar o sequestro corporal, a sua aplicação não se
mostraria adequada e suficiente a acautelar a ordem pública, diante das
circunstâncias em que ocorrido o delito. 8. Recurso improvido.” (STJ, RHC
no 47758/ES, rel. Min. Jorge Mussi, 5a Turma, DJe 1°/08/2014).
Ainda:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO
EM HABEAS CORP US. A CÓRDÃO DENEGA TÓRIO DE HC PROLA
TADO POR TRIBUNAL ESTAD UAL. IMPETRA ÇÃO DE NOVO WRIT NO
STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. VEDAÇÃO. TRÁFICO
E
ASSOCIAÇÃO
PÁRA
O
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
RECORRENTE
MEMBRO
DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
NECESSIDADE DÁ PRISÃO CÁ UTELAR PARA GARANTIA DÁ ORDEM
PÚBLICA. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A
custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitimasse quando
evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de
integrantes de organização criminosa. Precedentes: HC 110.902, Primeira
Turma, de que fui Relator, DJe de 03.05.13; HC 118.228, Segunda Turma,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 19.11.13; HC 117.746,
Primeira Turma, de que fui Relator, DJ de 21.10.13; RRC 116.946, Primeira
Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.10.13. 2. In casu, o
recorrente foi condenado a 38 (trinta e oito) anos, 4 (quatro) meses e 24
(vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicia/fechado, pela prática doa

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crimes previstos nos artigos 33, § 1°, inciso 1, 34 e 35 da Lei 11.343/06,
sendo-lhe vedado o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de
que “integra quadrilha altamente estruturada, vinculada à organização
criminosa PCC”, bem como em razão do fato de ser reincidente espec (fico
na prática criminosa. 3. O recurso cabível contra acórdão denegatório de
habeas corpus prolatado pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, é o
recurso ordinário, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos
termos do artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. (...) 7.
Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.” (STF, RHC
no 117.699/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, DJe 12/02/2014).
Ademais, não existe incompatibilidade entre o principio da
presunção da inocência e a prisão provisória, da qual são modalidades: a
prisão em flagrante, a preventiva, a temporária e a decorrente de sentença
condenatória recorrível. Não é por outro motivo que tanto aquele quanto esta
estão disciplinados na Carta Magna. O que se exige, para resguardar a
presunção de inocência, é que qualquer forma de antecipação da prisão,
anterior à existência de condenação definitiva, tenha como pressuposto a sua
necessidade.
Frise-se, em observação às regras estabelecidas pela Lei n.o
12.403/2011, não se vislumbra a adequabilidade da aplicação de medidas
cautelares alternativas à prisão ao caso em apreço, especialmente quando se
constata a gravidade concreta do crime, em tese, praticado pela paciente, a
presença dos motivos que autorizam a prisão preventiva, não se mostrando
suficientes as medidas cautelares alternativas, em razão do periculum
libertatis demonstrado.

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Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE
CONVERTIDA EM PREVENTIVA. [...] PRESENÇA DOS REQUISITOS
AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
GRAVIDADE
CONCRETA
DA
CONDUTA.
MODUS
OPERANDI. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. INEXISTÊNCIA. 3. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS QUE
NÃO SÃO SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR A SOLTURA DO ACUSADO.
4. MEDIDAS CAUTELARES. LEITURA DO ART. 310, INCISO II, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INAPLICABILIDADE. 5. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. [...]
3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem indeferiu o pleito de liberdade
com base na gravidade concreta da conduta praticada pelo paciente que, em
parceria com dois outros agentes e um menor, foi surpreendido com grande
quantidade de drogas. 4. As condições pessoais favoráveis do agente, tais
como primariedade e residência fixa não são suficientes para garantir a
revogação da custódia cautelar, se há nos autos elementos que recomendam
a sua manutenção. 5. Estando presente a necessidade concreta da
manutenção da custódia cautelar, a bem do resguardo da ordem pública, as
medidas cautelares alternativas à prisão, introduzidas com a Lei n.o
12.403/2011, não se mostram suficientes e adequadas à prevenção e à
repressão do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. 6.
Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado.” (STJ,
HC no 222.887/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a Turma, DJe
29/03/2012).

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De outra vértice, insta consignar que não cabe conjecturar, nesta
via, originalmente em 2o Grau de jurisdição, em verdadeiro exercício de
futurologia, sobre eventuais benefícios que a paciente poderá ter (não que
deverá ter) quando o feito criminal for sentenciado, se e quando ele
remanescer condenado. Somente após o transcurso de toda a instrução é que
se poderá identificar, com maior segurança, a conduta por ele desenvolvida.
Por final, não há se falar em substituição da prisão
preventiva pela domiciliar.
Consta dos autos que a paciente declarou ter filho menor de doze
anos de idade (fls. 02verso e 07), embora não tenha apresentado
comprovação da filiação ou de sua dependência.
Com efeito, o artigo 318, incisos III e IV, do CPP, dispõe que:
“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela
domiciliar quando o agente for:
(...)
“III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de
6 (seis) anos de idade ou com deficiência;”
(...)
“V
mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos.
“Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova
idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”

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É cediço que o colegiado do Supremo Tribunal Federal, por
ocasião do julgamento do habeas corpus coletivo n.o 143.641/SP, concluiu
que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas,
gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda,
relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no
território nacional.
Além disso, em data recente sobreveio a Lei no 13.769/2018, de
9/12/2018, introduzindo os artigos 318-A e 318-B no Código de Processo
Penal:
“Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou
que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será
substituída por prisão domiciliar, desde que:
1 - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a
pessoa;
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A
poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas
alternativas previstas no art. 319 deste Código.
Efetivamente, a novel legislação estabelece um poder dever para
o magistrado substituir a prisão preventiva pela domiciliar de gestante, mãe
de criança menor de doze anos e mulher responsável por pessoa com
deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na
norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais.
No ponto, conforme consignado pelo eminente Ministro

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Reynaldo Soares da Fonseca do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em
caso semelhante ao presente, no habeas corpus n° 492.198/SP, in verbis:
“Todavia, a normatização de apenas duas das exceções não
afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo no Habeas Corpus n.
143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei, O fato de o legislador
não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o Magistrado esteja
proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais.
Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a
proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não
regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois
uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados
casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção
deve ser integral e prioritária.
'Porém, a separação excepcionalíssima da mãe de seu filho, com
a decretação da prisão preventiva, somente pode ocorrer quando violar
direitos do menor ou do deficiente, tendo em vista a força normativa da nova
norma que regula o tema - Lei 13.769/2018, que inseriu os arts. 318-A e 318-
B no Código de Processo Penal”.
No caso em testilha, a paciente tinha em depósito razoável
quantidade de entorpecentes em sua residência, onde reside com filho menor,
evidenciando, ao menos em tese, a mercancia ilícita ali exercida, expondo a
criança ao tráfico ilícito de drogas, acarretando-lhe risco à saúde e integridade
física, demonstrando predisposição à violação dos direitos fundamentais da
criança.
Aludida situação esvazia a finalidade precípua da prisão

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domiciliar, que é zelar pelo desenvolvimento sadio da prole, que se vê
ameaçado pela conduta da genitora, caracterizando, desta forma, situação
excepcional albergada pelas ressalvas contidas no V. Acórdão proferido pela
Corte Suprema no Habeas Corpus coletivo no 143.641/SP.
Como visto, o benefício da prisão domiciliar pode ser negado em
situações excepcionalíssimas, desde que a presença da acusada atraia algum
risco aos direitos da criança ou perigo à convivência em família, como se
verifica no caso em análise.
Assim, se o crime de tráfico era praticado na residência da
própria paciente, na presença de filho menor, parece que a hipótese
viola direito que atinge diretamente a prole.
A prisão domiciliar não se constituiu um salvo-conduto geral e
irrestrito, mas sim um dever que comporta mitigação tal como no caso
vertente.
Diante de tais ponderações, entendo que a paciente não faz jus à
prisão domiciliar.
E, por não se vislumbrar o alegado constrangimento ilegal, que
possa estar a sofrer a paciente, a solução que melhor se afigura é a denegação
da ordem.
Ante o exposto, denega-se a ordem, permanecendo a paciente no
cárcere.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR