Tribunal: TJSP
Processo: 0008245-79.2016.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785845
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008245-79.2016.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ERNANDO CARDOSO DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: em juízo
de retratação, nos moldes do artigo 1.030, II, do Novo Código de Processo Civil,
propuseram seja MANTIDA a decisão desta Colenda Câmara, com a remessa
dos autos à Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal para exame de
admissibilidade do Recurso Especial interposto.V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0008245-79.2016.8.26.0635 -Voto no 15.101
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VOTO no. 15.101
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0008245-79.2016.8.26.0635 (autos digitais)
COMARCA: SÃO PAULO - 8a VARA CRIMINAL CENTRAL
APELANTE: ERNANDO CARDOSO DE ALMEIDA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Recurso Especial interposto pela Defesa em face do
julgamento de apelação cujo V. Acórdão, por votação
unânime,
deixou
de
compensar
a
agravante
da
reincidência
com
a
atenuante
representada
pela
confissão. Devolução dos autos do processo a esta Turma
Julgadora para reapreciação da matéria em face de
posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça
em recurso escolhido como representativo da controvérsia
em matéria de repercussão geral (artigo 1.030, II, do
NCPC).
Prevalência
da
circunstância
agravante
que
decorre do disposto no artigo 67 do Código Penal,
conforme interpretação jurisprudencial atual e dominante
sobre o tema emanada do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Solução que, de toda forma, coaduna-se ao entendimento
do Superior Tribunal de Justiça, considerada a dupla
recidiva, sendo um dos títulos condenatórios apto a
delinear a reincidência específica. Manutenção do aresto
vergastado, confirmando-se o v. Acórdão guerreado.
VOTO DO RELATOR
Através do V. Acórdão observado a fls. 221/241, da
lavra do eminente Desembargador Marco Antônio Marques da Silva,
negou-se provimento ao recurso interposto por ERNANDO CARDOSO
DE ALMEIDA, qualificado nos autos, mantendo-se integralmente a
sentença de fls. 147/151, que condenou aquele a cumprir pena de
onze (11) meses e quinze (15) dias de reclusão em regime inicial
fechado, bem como a proceder ao pagamento de multa no importe de
nove (9) diárias, unidade no piso, como incurso no artigo 155, caput,
combinado com o artigo 14, II, ambos do Código Penal.

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Houve interposição de recurso especial (fls. 251),
vindo as razões a fls. 252/263. Sustenta a Defensoria Pública, dentre
outras teses, que a decisão desta Colenda Câmara violou o disposto
nos artigos 65 e 67, ambos do Código Penal, ao reconhecer a
preponderância da reincidência sobre a atenuante representada pela
confissão. Propugna o processamento do recurso, com a submissão
da matéria à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, de modo a
se operar a integral compensação entre as circunstâncias na segunda
etapa da individualização da pena.
Apresentaram-se as contrarrazões a fls. 267/280,
tendo o Exmo. Sr. Desembargador Presidente da Seção Criminal
determinado o retorno dos autos a esta Turma Julgadora para
reapreciação da matéria, em cumprimento ao disposto no artigo
1.030, II, do novo Código de Processo Civil, tendo em vista Recurso
Especial Repetitivo no. 1.341.370/MT (Tema 585), escolhido pelo
Superior Tribunal de Justiça como paradigma do tema em matéria de
repercussão geral e, ainda, o entendimento externado por aquele
Sodalício quando do julgamento do habeas corpus no. 365.963/SP
sobre a possibilidade de compensação entre as circunstâncias em
foco, inclusive diante de recidiva específica, “ressalvados os casos de
multirreincidência” (fls. 283).
É o relatório.
Inicialmente, anota-se ser desnecessária a reiteração
dos fundamentos lançados no V. Acórdão para justificar a
manutenção da solução condenatória, porquanto o julgamento agora
está limitado à matéria objeto de recurso especial, cujo âmbito
cognitivo, aliás, não comporta o reexame de provas.
Feita tal observação, não obstante o entendimento
externado pelo Superior Tribunal de Justiça, mantém-se a orientação
desta Turma Julgadora acerca da impossibilidade de se compensar a
reincidência com a atenuante da confissão.

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Parte-se, aqui, de critério valorativo adotado pela
jurisprudência atual e majoritária (inclusive e especialmente do
Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, competente para “dizer o
Direito” em última instância) que, diante de interpretação lógica e
sistemática do artigo 67 do Código Penal, aponta ser a reincidência
circunstância subjetiva de maior prevalência, em detrimento de
entendimento contrário expressado por Tribunais inferiores.
A propósito, convém conferir destaque a modernos
julgados da SUPREMA CORTE, no caso firmados após a apreciação
do recurso escolhido pelo Superior Tribunal de Justiça como
representativo
da
controvérsia:
“DECISÃO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. PRECEDENTES [...]. 4. A decisão recorrida diverge da
jurisprudência deste Supremo Tribunal, consolidada no sentido de que
'a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação:
'Ementa: Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo
circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade. 1. O acórdão
impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as
Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do
art. 67 do Código Penal, 'a agravante da reincidência prepondera sobre
a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a
compensação pleiteada' (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli)” (STF,
RE
942066/GO,
Relatora
Ministra
CÁRMEN
LÚCIA,
julgado
18-02-2016, DJe 24-02-2016).
Ainda mais recentemente, salientou-se que “a
confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não
tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse
pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do
processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos

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motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente” (HC
102.486, Rel. Min. Cármen Lúcia)” (STF, HC 113.780/MG, Relator
Ministro ROBERTO BARROSO, DJe 20-4-2018), não se enquadrando
a atenuante, pois, no rol de circunstâncias expressamente definidas
como preponderantes pelo legislador penal.
No mesmo tom, “Prepondera sobre a confissão a
reincidência, no que esta última revela a necessidade de observar-se
apenação substancial, não se colocando no mesmo nível o reincidente
e o primário” (STF, RHC 135819/DF, Relator Ministro MARCO
AURÉLIO, DJe 12-6-2018), entendimento também adotado por este
Egrégio Tribunal de Justiça de forma reiterada.
Igualmente, “[...] o próprio legislador elegeu como
circunstância
preponderante,
entre
outras,
a
reincidência.
Consequentemente, em face de tal dispositivo legal não há qualquer
dúvida de que a reincidência tem preponderância sobre a confissão
espontânea do réu. Tem razão o legislador. Por exemplo, um criminoso
com várias condenações transitadas em julgado, que já passou vários
anos encarcerado, como é cediço, tem muito conhecimento de direito
penal. Portanto, sabendo que o entendimento predominante é que se
confessar a autoria do crime, terá sua pena reduzida, é óbvio que irá
fazê-lo. Dessa forma, tenho para mim que considerar a minorante
penal da confissão para um reincidente, será uma medida injusta para
aquele réu primário e de bons antecedentes. Ou seja, seria tratar com
igualdade
os
desiguais.”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0010950-16.2017.8.26.0635, Relator Desembargador MACHADO DE
ANDRADE, julgado 14-11-2019).
Também a respeito, registre-se que, “em que pese o
Superior Tribunal de Justiça tenha se pronunciado, com caráter geral,
sobre a prevalência da atenuante da confissão em relação à agravante
da reincidência (Recurso Especial Repetitivo n° 1.341.370/MT, rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j. em 10.04.2013), o Supremo Tribunal
Federal tomou posição contrária àquele posicionamento dando, pois,

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por prejudicada aquela tese” (TJESP, Apelação Criminal no.
1500116-25.2019.8.26.0079, Relator Desembargador ZORZI ROCHA,
julgado 14-11-2019).
Nesta toada, com a devida “venia” da orientação
externada pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade (e
não obrigatoriedade) de compensação entre tais circunstâncias,
convém notar que, na situação dos autos, com maior razão, emerge
cristalina a prevalência da recidiva resultante de duas condenações
pretéritas e definitivas por delitos contra o patrimônio (furto e
roubo), relativas às execuções de no. 02 e 03 indicadas na folha de
antecedentes de fls. 102/110, nada justificando a concessão de
benesse excepcional em favor do acusado que, como bem destacou o
julgador singular, praticou o delito em apreço “poucos meses após ter
sido extinta pena por delito anterior”.
Do mesmo modo, cabe citar recente julgado do
Superior Tribunal de Justiça, no caso relativizando a possibilidade de
compensação entre as circunstâncias, em atenção aos princípios da
proporcionalidade e individualização das penas, levando-se em conta
fatores como, v.g., a multirreincidência, litteris: “Tratando-se de réu
multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante
prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua
compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea,
em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e
da proporcionalidade” (STJ, HC 528733/RS, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, DJe 07-10-2019 grifou-se).
“Embora este Superior Tribunal de Justiça venha
reconhecendo a possibilidade de compensação entre a reincidência e a
confissão, inexiste ilegalidade no acórdão impugnado que considerou
preponderante a dupla reincidência específica do paciente sobre a
confissão espontânea.” (STJ, HC 360168/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 30-04-2018 grifou-se).
Destarte,
nada
enseja
mitigação
do
“castigo”

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aplicado em primeiro grau, mesmo porque ERNANDO já se viu
beneficiado com módico aumento de um quinto (1/5) em face da
agravante, muito embora a dupla recidiva em delitos de idêntica
natureza (uma delas a denotar a reincidência específica, reprise-se)
recomendasse reprovação ainda mais rigorosa da conduta.
Como
se
não bastasse,
extrai-se
da
decisão
impugnada que o apelante confessou o delito em virtude da inegável
situação de flagrância, relatando a vítima ter se ausentado
brevemente da mesa do bar quando alertada pelo garçom de que
ERNANDO havia subtraído algo de dentro de sua mochila, daí porque
iniciou perseguição ao agente que, então, dispensou a carteira
subtraída, até ser finalmente alcançado e detido com auxílio policial.
Vale dizer, a confissão, firmada diante do evidente
estado de flagrância, sequer contribuiu para se chegar à verdade real
(sustentando o apelante, de forma nitidamente mendaz, haver
restituído a res furtiva espontaneamente ao ofendido, o que não se
verificou), quadro incompatível com a atenuante, como bem
destacado na sentença condenatória: “não é razoável que o réu, com
personalidade evidentemente voltada à delinquência, possa ser
beneficiado simplesmente porque confessou a prática do crime,
confissão esta que certamente não retratou verdadeiro arrependimento
por parte do mesmo, mas tão somente a possibilidade de ver sua pena
atenuada pela benesse legal”.
Sem dúvida, “A pena é atenuada quando o agente
confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
Beneficia-se o autor do ilícito como estímulo à verdade processual, não
se exigindo, como na lei anterior, que o ilícito seja de autoria ignorada
ou imputada a outrem. Não basta, porém, a simples confissão para que
se configure a atenuante: exige a lei que seja ela espontânea, de
iniciativa do autor do crime, que seja completa e movida por um motivo
moral, altruístico, demonstrando arrependimento” (JÚLIO FABBRINI
MIRABETE, Código Penal Interpretado, 7a ed., Atlas, 2011, no 65. 7,

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pág. 353).
Também não se pode ignorar que “Não há,
tecnicamente, confissão espontânea, mas mera e simples confissão,
sem aspecto de espontaneidade, “stricto sensu”, porque espontânea é
aquela em que o agente, independentemente do concurso da
autoridade, busca esta para admitir o delito, coisa aqui longe de
acontecida. Não fora assim e a lei não referiria à espontaneidade da
confissão, sob pena de admitir que toda ela espontânea fosse” (TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0008669-04.2014.8.26.0050,
julgado
14-04-2015).
Dessa exegese não foge a jurisprudência majoritária
(cf., p. ex., STF, 2a T., HC 77.134, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA,
DJU, 16/10/98, pág. 7; RTJ 83/322, 123/524 e 158/890; LexSTF
223/284; RSTJ 83/322; LexSTJ 186/105; RJTACrimSP 30/77,
31/84 e 33/56; RT 608/301, 677/382 e 733/646; JTARS 73/48;
RDTJRJ 41/392).
Outro ponto deve ser trazido à tona, também com
lastro
em
pacífica
jurisprudência
do
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL: “A atenuante da confissão espontânea é inaplicável às
hipóteses em que o agente é preso em flagrante” (STF, HC 102.002,
grifei).
“A prisão em flagrante é situação que afasta a
possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem como
objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real” (STF, HC
108.148, grifei), servindo o posicionamento da Suprema Corte para
afastar a possibilidade de o V. Acórdão impugnado expressar
constrangimento ilegal.
Conclui-se, portanto, que a decisão colegiada
impugnada reflete pacífica, recente e robusta jurisprudência de
ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, mostrando-
se ilógica solução diversa que, além de tudo, violaria texto legal
expresso (artigo 67 do Código Penal), cuja interpretação não dá

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margem à compensação almejada.
Repise-se, ainda, que se depara com a dupla recidiva
do acusado em crimes contra o patrimônio, daí porque eventual
prevalência da atenuante ensejaria sentimento de impunidade, com
odioso estímulo à persistência na senda do crime.
À vista do exposto, pelo meu voto, em juízo de
retratação, nos moldes do artigo 1.030, II, do Novo Código de
Processo Civil, proponho seja MANTIDA a decisão desta Colenda
Câmara, com a remessa dos autos à Egrégia Presidência da Seção de
Direito Criminal para exame de admissibilidade do Recurso Especial
interposto.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)