Tribunal: TJSP
Processo: 2257956-92.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória – ISSQN – Indeferimento da tutela de urgência que objetivava afastar da base de cálculo do tributo os serviços de valor agregado – Pretensão à reforma da decisão – Inadmissibilidade – Questão relativa à incidência ou não do ISSQN sobre contratos de prestação de serviços de valor agregado e de licenciamento de conteúdo (direito de cessão temporária da

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória – ISSQN – Indeferimento da tutela de urgência que objetivava afastar da base de cálculo do tributo os serviços de valor agregado – Pretensão à reforma da decisão – Inadmissibilidade – Questão relativa à incidência ou não do ISSQN sobre contratos de prestação de serviços de valor agregado e de licenciamento de conteúdo (direito de cessão temporária da disponibilização do conteúdo dos aplicativos da autora) que depende do crivo do contraditório e de eventual dilação probatória – Ausência, nesta fase de cognição sumária, de elementos a autorizar a concessão de tutela de urgência – Necessária oitiva do ente público – Decisão mantida – Agravo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18.a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000575383
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2257956-92.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
DIGIBLE CONTEÚDO DIGITAL S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18.a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2257956-92.2019.8.26.0000 - Digital
Agravante: Digible Conteúdo Digital S/A
Agravado: Município de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 31.974
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória –
ISSQN – Indeferimento da tutela de urgência que
objetivava afastar da base de cálculo do tributo os
serviços de valor agregado – Pretensão à reforma da
decisão – Inadmissibilidade – Questão relativa à
incidência ou não do ISSQN sobre contratos de
prestação de serviços de valor agregado e de
licenciamento de conteúdo (direito de cessão temporária
da disponibilização do conteúdo dos aplicativos da
autora) que depende do crivo do contraditório e de
eventual dilação probatória – Ausência, nesta fase de
cognição sumária, de elementos a autorizar a concessão
de tutela de urgência – Necessária oitiva do ente público
– Decisão mantida – Agravo desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela
de urgência, interposto por Digible Conteúdo Digital S/A da r. decisão
de págs. 248/250 que, em ação declaratória de inexistência de relação
jurídico-tributária c/c repetição de indébito proposta contra Município
de São Paulo objetivando afastar a cobrança do ISSQN de dezembro de
2017 até o presente momento, bem como as parcelas vincendas,
atribuindo à causa o valor de R$181.083,60, indeferiu pedido de tutela
de urgência ao entendimento de que ausentes os requisitos para sua
concessão.
Insurge-se a empresa-agravante sustentando que todo o
conteúdo digital de seus aplicativos é desenvolvido e disponibilizado
aos usuários das operadoras de telefonia a partir de contratos de
prestação de serviços de valor adicionado (SVA), que tem regramento
próprio na Lei Geral de Telecomunicações no 9.472/97 e não se

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constitui fato gerador do ISSQN. Alega que os SVAs são pactuados
entre a agravante e as operadoras de telefonia, consistindo em conteúdo
entregue aos clientes destas últimas por meio da infraestrutura de
telefonia por elas disponibilizadas, de maneira que o aplicativo é apenas
uma interface para acessar o conteúdo proposto. Salienta que a lista
anexa à LC 116/03, que é taxativa, não contempla os SVAs como
passíveis de tributação, sendo ilegal a cobrança. Requer concessão de
tutela de urgência e, a final, provimento ao agravo.
Regularmente processado o recurso, o Município de São
Paulo apresentou contraminuta (págs. 268/275).
É o relatório.
O agravo não comporta provimento.
Com efeito, em sede de cognição sumária, impertinente
que se aprofunde no mérito da causa, sob a pena de se antecipar o
julgamento da lide, devendo ser respeitados os estritos limites deste
agravo de instrumento, que se restringem à averiguação da presença, ou
não, dos requisitos ensejadores da tutela de urgência à agravante.
De acordo com o art. 300, do CPC/2015, será concedida
tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo.
De fato, pelo contido no instrumento, não vislumbro, a
priori, a presença simultânea dos requisitos estabelecidos pelo art. 300,
do CPC/2015, capaz de afastar, de plano, a presunção de legitimidade
da exação pelo ente municipal.
Insta consignar que a questão trazida à baila pela
empresa-agravante está a demandar a instauração do contraditório, vez

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que se mostra necessária a oitiva do Município-agravado a esse
respeito.
Aliás, argumentou o Fisco Municipal em contraminuta
se tratar de exação decorrente da publicação e entrada em vigor da LC
no 157/2016, que alterou a redação do subitem 1.03 da LC 116/03 e
incluiu os subitens 1.09 e 17.25, sendo o período do recolhimento do
ISSQN cobrado nesta ação referente ao exercício de 2017 e posteriores,
nada havendo de ilegal na cobrança.
Diante da evidente controvérsia, necessária a instauração
do contraditório e, eventualmente, produção de novas provas, incluindo
a técnica pericial, como foi mencionado na r. decisão recorrida.
E, no caso vertente, entendeu o Magistrado a quo que a
agravante não logrou apresentar, desde logo, prova inequívoca de seu
direito que pudesse legitimar a concessão da liminar requerida.
A esse respeito, a lição de Fredie Didier Jr., Paula Sarno
Braga e Rafael Oliveira, de que inequívoca é a prova “robusta,
consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade,
o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária”
(Curso de Direito Processual Civil. 4a ed., Salvador: Editora Jus
PODIVM, 2009, V.2, pág.488).
Assim, ao contrário do entendimento da autora, mostra-
se necessária e indispensável a instauração do contraditório, com prévia
oitiva do Município-agravado, a qual não trará prejuízo concreto e
iminente à agravante e, por outro lado, estar-se-á prestigiando o
princípio do contraditório e da ampla defesa.
Nesse sentido já se posicionou esta 18a Câmara de
Direito Público, em acórdão de minha relatoria:

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação anulatória de
débito fiscal - ISSQN - Exercício de 2010 -
Indeferimento da tutela de urgência requerida para
suspender a exigibilidade do crédito tributário -
Pretensão à reforma da decisão - Inadmissibilidade -
Questão dependente do crivo do contraditório,
especialmente porque o ato administrativo encontra-
se fundamentado na legislação municipal e se mostra
necessário apurar se houve recolhimento parcial ou
ausência de recolhimento do ISSQN - Ausência, nesta
fase de cognição sumária, de elementos a autorizar a
concessão de tutela de urgência - Necessária oitiva do
ente público - Decisão mantida - Agravo desprovido”
(Agravo de instrumento no 2208397-69.2019.8.26.0000,
j. 05/12/2019). destaquei
A também a E. 15a Câmara de Direito Público:
“AGRAVO INTERNO - PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO
DOS EFEITOS DA TUTELA DO RECURSO DE
APELAÇÃO - Indeferimento - Liminar indeferida, ante
a
ausência
de
elementos
que
evidenciassem
a
probabilidade do direito alegado - Interposição de
recurso de agravo interno almejando a reconsideração da
decisão monocrática - Não cabimento - Requisitos legais
ausentes - Inexistência de elementos probatórios
suficientes a embasar a liminar pretendida -
Precedente desta C. Câmara - Presunção relativa de
veracidade/legitimidade do ato administrativo não
afastada - Decisão mantida - Agravo interno improvido”
(Agravo Interno no Pedido de Antecipação dos Efeitos
da
Tutela
do
Recurso
de
Apelação
no
2132242-25.2019.8.26.0000/50000,
rel.
Des.
Silva
Russo, j. 20/09/2019). grifei
Ademais, a r. decisão agravada está devida e
adequadamente fundamentada, não havendo que se falar em medida
teratológica ou abuso de poder.
Nesse sentido:

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“(...) somente se demonstrada a ilegalidade do ato de
deferimento ou negatório da liminar ou o abuso de
poder do magistrado, e isto de forma irrefutável,
seria admissível a substituição de tal ato vinculado ao
exercício do livre convencimento do juiz, por outro
da instância superior” (AI no 316.545-5/4, Rel. Des.
Christiano Kuntz v.u. j. de 10.03.03).
A concessão de tutela de urgência, como cediço, não se
destina a solver a questão de mérito antes da instauração do
contraditório. Preordena-se a atender situações revestidas de urgência,
em que se faça presente, além da verossimilhança da alegação, o “receio
de dano irreparável ou de difícil reparação” (CPC, art. 273, I).
Conquanto não se confunda com provimento de natureza cautelar
ou instrumental (cf. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery,
“Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”, Ed.
Revista dos Tribunais, 8a edição, pág. 717-718).
Nesse contexto, há que se realizar um exame mais
aprofundado das provas produzidas nos autos com intuito de dar a
devida prestação jurisdicional a ambas as partes.
Portanto, como constou da r. decisão agravada, não há
elementos capazes de afastar a presunção de regularidade da conduta
administrativa, afigurando-se prematura a concessão da tutela
pretendida, porquanto não demonstrado, de plano, o preenchimento
simultâneo dos requisitos do art. 300, do CPC/2015.
Por conseguinte, de rigor a manutenção da r. decisão
agravada.
Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo.
Roberto Martins de Souza

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Relator