Tribunal: TJSP
Processo: 0003763-80.2020.8.26.0269
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-03
Data de publicação: 2020-10-03

Ementa:
r de oxigênio medicinal por ao menos 15 horas ao dia. Informações da penitenciária no sentido de que a situação do agravado o enquadra em grupo de risco elevado para COVID-19 e de que os procedimentos adotados para prevenção de tal doença aumentaram o risco de contágio a sentenciados que, como o agravado, são moradores da enfermaria. Além disso, considerado o fato de já estar em gozo do regime domiciliar, sem notícia de descumprimento de suas condições, e a fixação de prazo inicial de 90 dias para reavaliação da concessão do benefício, já ultrapassado quase que por completo até o momento, afigura-se de bom alvitre que se mantenha o quanto decidido pelo r. Juízo da execução.
Agravo desprovido.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 0003763-80.2020.8.26.0269; Relator (a): Gilda Alves Barbosa Diodatti; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal; Foro de São José dos Campos - Vara do Júri/Execuções Criminais; Data do Julgamento: 03/10/2020; Data de Registro: 03/10/2020)

Classe/Assunto:

Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade

Relator(a):

Gilda Alves Barbosa Diodatti

Comarca:

Itapetininga

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

03/10/2020

Data de publicação:

03/10/2020

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR CONCEDIDA PELO PRAZO DE 90 DIAS PELO R. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENCIADO EM REGIME FECHADO PORTADOR DE HIV E DOENÇA PULMONAR CRÔNICA, QUE ARGUMENTOU SUPOSTO QUADRO DE RISCO, DADO O CONTEXTO DE PANDEMIA DE COVID-19. Situação de pandemia que, por si só, não justificaria a concessão do benefício. Peculiaridades do caso específico que, entanto, justificam a

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR CONCEDIDA PELO PRAZO DE 90 DIAS PELO R. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENCIADO EM REGIME FECHADO PORTADOR DE HIV E DOENÇA PULMONAR CRÔNICA, QUE ARGUMENTOU SUPOSTO QUADRO DE RISCO, DADO O CONTEXTO DE PANDEMIA DE COVID-19. Situação de pandemia que, por si só, não justificaria a concessão do benefício. Peculiaridades do caso específico que, entanto, justificam a exceção. Reeducando portador de HIV e patologia pulmonar crônica severa que lhe impõe o uso complementar de oxigênio medicinal por ao menos 15 horas ao dia. Informações da penitenciária no sentido de que a situação do agravado o enquadra em grupo de risco elevado para COVID-19 e de que os procedimentos adotados para prevenção de tal doença aumentaram o risco de contágio a sentenciados que, como o agravado, são moradores da enfermaria. Além disso, considerado o fato de já estar em gozo do regime domiciliar, sem notícia de descumprimento de suas condições, e a fixação de prazo inicial de 90 dias para reavaliação da concessão do benefício, já ultrapassado quase que por completo até o momento, afigura-se de bom alvitre que se mantenha o quanto decidido pelo r. Juízo da execução.
Agravo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000814778
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003763-80.2020.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado ROGÉRIO
NICOLAU DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 3 de outubro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003763-80.2020.8.26.0269 -Voto no 008013
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VOTO:
008013
AGRAVO EM EXECUÇÃO:
0003763-80.2020.8.26.0269
AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
AGRAVADO:
ROGÉRIO NICOLAU DA SILVA
COMARCA:
ITAPETININGA
VARA
DAS
EXECUÇÕES
CRIMINAIS E INFÂNCIA E JUVENTUDE
(controle VEC no 606.310)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR
CONCEDIDA PELO PRAZO DE 90 DIAS PELO R. JUÍZO DA
EXECUÇÃO.
SENTENCIADO
EM
REGIME
FECHADO
PORTADOR DE HIV E DOENÇA PULMONAR CRÔNICA, QUE
ARGUMENTOU SUPOSTO QUADRO DE RISCO, DADO O
CONTEXTO DE PANDEMIA DE COVID-19. Situação de
pandemia que, por si só, não justificaria a concessão do
benefício. Peculiaridades do caso específico que, entanto,
justificam a exceção. Reeducando portador de HIV e patologia
pulmonar crônica severa que lhe impõe o uso complementar de
oxigênio medicinal por ao menos 15 horas ao dia. Informações
da penitenciária no sentido de que a situação do agravado o
enquadra em grupo de risco elevado para COVID-19 e de que os
procedimentos adotados para prevenção de tal doença
aumentaram o risco de contágio a sentenciados que, como o
agravado,
são
moradores
da
enfermaria.
Além
disso,
considerado o fato de já estar em gozo do regime domiciliar,
sem notícia de descumprimento de suas condições, e a fixação
de prazo inicial de 90 dias para reavaliação da concessão do
benefício, já ultrapassado quase que por completo até o
momento, afigura-se de bom alvitre que se mantenha o quanto
decidido pelo r. Juízo da execução.
Agravo desprovido.
Cuida-se
de
agravo
em
execução

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interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a respeitável decisão que deferiu
o pedido de Rogério Nicolau da Silva de concessão de prisão domiciliar pelo
prazo inicial de 90 dias, após o qual será reavaliado, pelo fato de ser ele
portador de HIV e doença pulmonar crônica severa, que lhe impõe o uso
complementar de oxigênio medicinal por ao menos 15 horas ao dia, pelo que o
acusado faria, em seu entendimento, parte do grupo de risco da COVID-19 (fls.
55/57).
Busca o restabelecimento da prisão do
agravado em regime fechado, por: a) não existir base legal para a liberação de
condenados, tendo em vista que o artigo 117 da LEP se volta a sentenciados
beneficiários do regime aberto, e, excepcionalmente, a casos em que o preso
esteja em estado terminal ou a unidade prisional não ofereça as condições
mínimas de tratamento, o que não ocorre no caso concreto, em que o agravado
está devidamente isolado dos demais presos e tem recebido os cuidados
necessários dentro da unidade; b) a inexistência de provas de que o agravado
possua residência fixa onde melhor se cumpriria o isolamento social, no que
tange às condições sanitárias; c) a supremacia no interesse público da
manutenção da ordem e da segurança pública, manifestada no princípio da
vedação à proteção insuficiente (fls. 1/9).
O recurso foi regularmente processado e
contraminutado (fls. 69/72), contando os autos ainda com decisão mantenedora
em sede de juízo de retratação (fl. 73) e parecer da douta Procuradoria-Geral de
Justiça, que opinou pelo provimento do agravo (fls. 83/88).

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É o relatório.
Pelo que consta dos autos, o sentenciado
cumpre pena total de 29 anos, 4 meses e 14 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, pela prática de homicídio qualificado, tráfico ilícito de entorpecentes e
posse ilegal de armas de fogo de uso restrito e com numeração suprimida, desde
6.8.2014, com término do cumprimento previsto para 29.3.2032, já descontados
períodos de pena cumpridos de 7.1.2000 a 20.3.2001 e de 3.4.2003 a 5.8.2014
(fls. 11/26).
Pois bem.
A ampla disseminação do vírus SARS-
CoV2, correntemente chamado de novo coronavírus, transmissor da doença
denominada COVID-19, originada em meados de dezembro de 2019, ao que se
sabe, na cidade de Wuhan (China), levou a Organização Mundial da Saúde (OMS)
a declarar Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional, em 30
de janeiro de 2020. Semanas depois, em 11 de março de 2020, diante da
transmissão sustentada do agente patogênico pelos continentes, seguiu-se
declaração pública de situação de pandemia.
Nesse ínterim, o Ministério da Saúde do
Brasil, considerando, sobretudo, “que a situação demanda o emprego urgente de
medidas de prevenção, controle e contenção de riscos, danos e agravos à saúde
pública”, editou a Portaria no 188, de 3 de fevereiro de 2020, para, declarando
Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), estabelecer

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diretrizes para o enfrentamento da questão.
Sensível
a
esse
cenário
grave
e
excepcional, que tem como origem um vírus de atributos ainda não totalmente
catalogados pelos cientistas, o Poder Judiciário logo adotou as medidas ao seu
alcance para a contenção da doença.
Este Egrégio Tribunal, já a partir do dia
seguinte à declaração da situação de pandemia expedida pela OMS, adotou uma
série de providências de ordem institucional, voltadas à proteção de seus
públicos interno e externo, sem solução de continuidade à atividade
jurisdicional. Nesse âmbito, destacam-se os Provimentos do Conselho Superior
da Magistratura (CSM) no 2545, de 16.03.2020, e no 2550, de 23.03.2020, que
estabeleceram regimes diferenciados de trabalho e garantiram o caráter
ininterrupto da prestação jurisdicional.
Paralelamente, o Conselho Nacional de
Justiça (CNJ) editou a Recomendação no 62, de 17 de março de 2020 sem
conteúdo jurisdicional ou vinculante - que, dentre outras resoluções, e no que
concerne ao objeto do presente agravo, recomendou, em seu artigo 5o, que
magistrados com competência sobre a execução penal considerassem medidas
voltadas à redução de riscos epidemiológicos e em observância ao contexto
local de disseminação do vírus.
Conforme
disposto
no
próprio
documento, o CNJ, no uso de suas atribuições constitucionais (CF, art. 103-B, §

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4o, I, II e III), expediu uma orientação voltada à reavaliação de prisões à luz do
contexto da pandemia de COVID-19, sejam as impostas em caráter provisório,
sejam as decorrentes de condenação transitada em julgado.
Embora não se desconheça a relevância
de medidas de prevenção da disseminação do vírus, tal recomendação, a toda
evidência, não deve ser entendida como uma ordem de soltura imediata e
indiscriminada. Trata-se, ao revés, do estabelecimento de um norte, destinado
às autoridades jurisdicionais, para que reavaliem, de acordo com elementos de
cada caso concreto, de forma refletida e ponderada, a efetiva necessidade da
manutenção de pessoas no cárcere.
Entendimento
em
sentido
diverso
caracterizaria inegável deturpação dos louváveis propósitos que ensejaram a
Recomendação e, via de consequência, ao Estado Democrático de Direito. Afinal,
não é demais recordar que há um arcabouço legal vigente e que deve continuar
a ser aplicado e respeitado, independentemente da existência de um quadro de
emergência sanitária, até porque, conforme salientado acima, autoridades de
diferentes Poderes da República, em todos os entes da Federação, estão
empenhados em resguardar a população, tanto dentro como fora do cárcere, e
não apenas no concernente à saúde, mas também no tocante a outros direitos e
garantias constitucionalmente previstos, inclusive a segurança pública, que não
comportam relativização para além daquela naturalmente decorrente do juízo
de proporcionalidade.
Foi justamente essa, ao que se infere, a

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premissa adotada pelo Plenário do E. STF em 18.03.2020, ao negar referendo à
r. decisão cautelar incidental proferida pelo Eminente Ministro Relator na ADPF
no 347, em 17.03.2020, que “conclamava” Magistrados o que poderia ser
entendido sob um viés de determinação ou ordem a analisar, em caráter de
urgência, a adoção de medidas voltadas ao desencarceramento, sobrepujando o
teor da Recomendação expedida na véspera.
Feitas estas ponderações, entendo que,
dadas as peculiaridades do caso concreto, o agravo comporta desprovimento.
Não olvidou esta subscritora que o artigo
117 da LEP é aplicável a sentenciados que estejam em cumprimento de pena no
regime aberto, o que não é o caso do agravado, que, à época da decisão
agravada, cumpria sua pena em regime fechado, conforme fixado na
condenação. Entanto, não se pode perder de vista que o sentenciado
demonstrou que é portador de HIV e doença pulmonar crônica severa
DPOC , que lhe impõe o uso complementar de oxigênio medicinal por ao
menos 15 horas ao dia, dispensado apenas no período em repouso,
situação confirmada pela diretoria da unidade prisional e pela diretora do
Núcleo de Atendimento de Saúde da unidade, que ressaltou enquadrar-se
o agravado em grupo de risco elevado em relação ao COVID-19, “por se
tratar de paciente debilitado, morador da enfermaria, imunossuprimido
pelo vírus do HIV e portador de doença pulmonar crônica severa, em uso
complementar de oxigênio medicinal” e porque “frente à situação da
Pandemia por COVID-19, as unidades prisionais estão sendo orientadas a

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manter os presos com sintomas respiratórios, inicialmente, em isolamento
na enfermaria, para acompanhamento e diagnóstico, dessa forma,
aumentando o risco de contágio às pessoas que ali permanecem por se
tratar de transmissão inalatória” (fls. 49/50).
E, além disso, consta do relatório médico
que seu tratamento era ministrado parcialmente pela unidade prisional, que ele
frequentemente apresenta crises de falta de ar, as quais demandam avaliação e
consulta médica imediatas, e que para o tratamento da DPOC ele passava por
consultas periódicas com pneumologista no AME Interlagos, o que viria a ser
cancelado, ante as dificuldades de locomoção e o risco iminente de contágio de
COVID-19 em São Paulo, para que fosse agendado pneumologista no AME de
Itapetininga (fls. 48/50). Tais informações permitem concluir que, ainda que
não seja imprescindível o tratamento médico fora do estabelecimento
prisional, estaria ele mais bem controlado em sua residência, no convívio
familiar, acolhido por pessoa que declarou possuir condições de prestar-lhe
assistência (fls. 41).
E, estando ele já no gozo do benefício,
sem notícias de que tenha descumprido suas condições, a esta altura já
transcorrido quase que por completo o prazo de 90 dias até a reavaliação,
mostra-se despropositado retorná-lo ao regime fechado. Como já dito, as
peculiaridades do caso concreto, regularmente comprovadas, recomendam a
manutenção da r. decisão agravada.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO

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PROVIMENTO AO AGRAVO.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora