Tribunal: TJSP
Processo: 2128966-49.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. Impetração objetivando a concessão da prisão domiciliar, em face da pandemia do coronavírus, bem como por aplicação da Súmula Vinculante 56 do C. STF. Inadmissibilidade. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do sentenciado. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca de sua

Ementa:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. Impetração objetivando a concessão da prisão domiciliar, em face da pandemia do coronavírus, bem como por aplicação da Súmula Vinculante 56 do C. STF. Inadmissibilidade. Não demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do sentenciado. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade, tanto mais em se tratando de condenado por crime grave. Transferência do paciente para o regime semiaberto já determinada, não evidenciada a ausência de vagas, nem tampouco transcorreu prazo irrazoável para que seja providenciada. Descumprimento do entendimento vinculante do Supremo Tribunal não constatado. Precedente. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563784
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2128966-49.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que é paciente SERGIO
FELIPE MARGIOTA, Impetrantes SEBASTIÃO ZINSLY e FLAVIO ANTONIO
MAESTRO, é impetrado MMJD DA UNIDADE REGIONAL DE DEPARTAMENTO
ESTADUAL
DE
EXECUÇÃO
CRIMINAL
DEECRIM
10a
RAJ
-
SOROCABA/DEECRIM UR10.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 46542
HABEAS CORPUS No 2128966-49.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: SOROCABA VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS
PACIENTE: SÉRGIO FELIPE MARGIOTA
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. Impetração objetivando a
concessão da prisão domiciliar, em face da pandemia do
coronavírus, bem como por aplicação da Súmula Vinculante 56 do
C. STF. Inadmissibilidade. Não demonstração de efetiva
vulnerabilidade da saúde do sentenciado. A concessão de
benefícios
excepcionais,
tais
como
os
constantes
da
Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca de
sua imprescindibilidade, tanto mais em se tratando de condenado
por crime grave. Transferência do paciente para o regime
semiaberto já determinada, não evidenciada a ausência de vagas,
nem tampouco transcorreu prazo irrazoável para que seja
providenciada. Descumprimento do entendimento vinculante do
Supremo Tribunal não constatado. Precedente. Constrangimento
ilegal não configurado. Ordem denegada.
O Dr. Sebastião Zinsly, Advogado e Flavio Antonio Maestro,
Assessor Jurídico, impetram a presente ordem de habeas corpus, com
pedido de liminar, em favor de SERGIO FELIPE MARGIOTA, apontando
como autoridade coatora o MM. Juízo de Direito da Vara das Execuções
Criminais da Comarca de Sorocaba, que determinou se aguardasse por
mais 30 dias a transferência do paciente a estabelecimento adequado ao
regime semiaberto (fls. 43).
Sustentam, em resumo, que o paciente foi promovido à regência
intermediária, mas permanece em meio fechado, ante à ausência de vaga
na regência adequada, ao arrepio da Súmula Vinculante no 56 do C. STF,
de modo que faz jus à prisão domiciliar, também como forma de prevenção
à pandemia do coronavírus, nos termos da Recomendação no 62 do
Conselho Nacional de Justiça.
Pleiteiam assim, a concessão da prisão domiciliar ao paciente.

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O pedido veio instruído com documentos (fls. 28/44).
Indeferida a liminar (fls. 46), a douta Procuradoria de Justiça
manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 50/52).
É, em síntese, o breve relatório.
Cabe referir, de início, que a colocação do paciente em prisão
domiciliar como medida preventiva à pandemia da Covid-19 já foi objeto
de análise pelo Juízo das Execuções que, fundamentadamente, indeferiu o
requerimento (fls. 269/272 do PEC de origem).
Assim, impende consignar que a decisão proferida na fase de
execução da pena desafia recurso de agravo, nos termos do artigo 197 da
LEP. No entanto, tem se admitido a impetração de habeas corpus
substitutivo
de
recurso
ordinário,
excepcionalmente,
quando
a
documentação colacionada aos autos como no caso em tela , possibilita
que se examine se o paciente está, ou não, sofrendo constrangimento
ilegal.
Assentado esse ponto, observo não ser possível a concessão da
ordem, sob o argumento de prevenção à pandemia do novo coronavírus
(covid-19).
Ora, ao não acolher o pedido de prisão domiciliar formulado pelo
paciente, o d. Magistrado responsável pelo processamento da execução
justificou o indeferimento nos seguintes termos (fls. 40/42):
“... Importante inicialmente ressaltar que o i. Ministro
Marco Aurélio, relator do ADPF 347, do STF, na decisão que
antecipou a tutela, consignou que "O quadro reforça imprescindível
a adoção de postura fidedigna e rigorosa, sob pena de perda da

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legitimidade das decisões que profira e de não se saber onde se
parará".
Na sequência, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na
sessão do dia18/03/2020, por ocasião do julgamento da citada ADPF,
analisando o pedido ajuizado pelo Instituto de Defesa do Direito
de Defesa para prevenir a propagação do novo coronavírus no
sistema de justiça penal e socioeducativo do país, os ministros
entenderam que, neste momento, o Judiciário deve seguir as
recomendações sobre a questão emitidas pelo Conselho Nacional de
Justiça (CNJ) e por portaria conjunta dos Ministérios da Saúde e
da Justiça e Segurança Pública, e não referendaram a medida
cautelar então concedida.
Inegável que a sociedade está passando por um momento de
aflição, temerosa com as consequências da expansão das infecções
pelo vírus COVID-19, inclusive os Governos Federal e Estaduais têm
adotado medidas restritivas de locomoção, trabalho e orientado
isolamento domiciliar dos cidadãos, justamente para impedir que a
doença se espalhe de forma desordenada e gere um colapso no
sistema de saúde e, consequentemente, muitos dos doentes não
possam receber os cuidados necessários e venham a falecer.
Nesse cenário, a Recomendação no 62, do CNJ, orienta os
juízes com competência sobre a execução penal algumas medidas com
vistas à redução dos riscos epidemiológicos o que não representa
de determinações que devem ser cumpridas sem a análise do caso
concreto, até sob pena de colocarmos também a segurança pública em
risco.
A recomendação, a toda evidência, não equivale à ordem
imediata de soltura ou concessão de outro beneficio, mas à
realização de análise, caso a caso, levando em consideração toda a
complexidade gerada pelo status libertatis no qual se encontra a
parte interessada e o problema de saúde pública enfrentado pela
sociedade.
Conforme bem observado pelo Ministro Rogério Schietti: "...a
crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente,
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda

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persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social,
a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça
penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na
norma penal." (STJ HC no 567.408/RJ).
No caso destes autos, nenhuma outra notícia há de concreto
que a condição de saúde do executado esteja comprometida (ao menos
não fora juntado nenhum documento idôneo para comprovar isso) ou
que o ambiente carcerário esteja em piores condições que o externo
(fora das unidades também existe o perigo potencial de contágio),
cabendo destacar que o sentenciado não possui lapso para obtenção
de qualquer benefício, baseando-se o requerimento apenas no risco
abstrato à sua saúde.
É do conhecimento deste juízo a Recomendação 62 do CNJ, a
pandemia causada pelo vírus Covid-19, assim como as mazelas do
sistema carcerário brasileiro (que também não é novidade para
ninguém há muitas décadas). O que deveria ser demonstrado e não
ocorreu é que a saúde do sentenciado está de fato comprometida
pelo vírus (e não a simples potencialidade de contágio, pois é
irrefutável que o risco de contaminação existe dentro e fora do
cárcere, e que não há mais que se falar em "grupo de risco", pois
a doença atinge indistintamente a todas as faixas etárias) e que a
unidade prisional não está prestando atendimento médico ao detido.
Importante consignar também que a unidade prisional tem
adotado as medidas profiláticas para evitar o contágio (conforme
informações da SAP estão suspensas as visitas ao presos, foi
imposto maior rigor na higienização das celas, é realizada triagem
de presos doentes e idosos, além do isolamento de casos suspeitos,
proibição de transferência de presos de um estabelecimento
prisional para outro, ressalvadas eventuais situações concretas de
necessidade fundada na inevitalibilidade, devidamente fundamentada
e
quarentena
dos
novos
ingressados
no
sistema
prisional,
restrições no banho de sol para evitar aglomerações). Isso sem
contar que as penitenciárias, em muitos casos, têm condições de
fornecer o primeiro atendimento médico ao sentenciado, e por vezes
de forma melhor e mais rápido que aquele fornecido aos cidadãos

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soltos, que estão desamparados nas filas dos hospitais públicos.
Além disso, ressalto que este juízo, já antes da atual
pandemia, proferiu inúmeras decisões que resultaram na soltura de
presos comprovadamente doentes. Concedendo-lhes licença especial
para tratamento de saúde e que não hesitaria em fazê-lo neste caso
também, se fosse cabalmente demonstrada a necessidade - o que não
ocorre!
Consigno, que o advento de circunstâncias concretas que
alterem o estado de saúde do sentenciado, frise: até agora
inexistentes, ensejará a adoção das medidas cabíveis por parte da
Direção Prisional e a reavaliação deste Juízo.
Considerando o expressivo número de reiterações sobre essa
espécie de pedido, sem tenha sobrevindo qualquer fato novo e
concreto sobre a saúde do sentenciado, advirto que inexiste no
direto o "pedido de reconsideração" de decisão, pois isso
redundaria numa infinidadede pedidos sucessivos (daria azo ao
pedido de reconsideração de decisão sobre a reconsideração etc.)
o que não se confunde com o juízo de retratação, este possível nos
casos de interposição de agravo em execução (art. 197 da LEP
combinado com o art. 589 do CPP), que faculta ao juiz, de ofício,
rever seu julgamento.
Por isso, respeitosamente, advirto que se n. Defesa não se
conformar com este pronunciamento judicial poderá ingressar desde
logo com o recurso cabível à espécie, ou outra medida impugnativa
que julgar cabível, evitando assim repisar em matéria já decidida
e
não
sobrecarregar
o
juízo
com
pretensão
e
teses
já
fundamentadamente rejeitadas.
Oportuno ainda consignar que, em que pese o entendimento da
Defesa, a presente compreensão ora exposta não malfere a tese
jurídica firmada na Súmula Vinculante no 56, estabelecida, por
óbvio para uma situação de normalidade e complemente distinta na
vivenciada neste momento.
Ante o exposto, indefiro o pedido formulado em favor de
Sergio Felipe Margiota (CPF: 361.655.108-09, MTR: 1094542-6, RG:
71.675.196-3, RJI: 181294911-60, Penitenciária de Capela do
Alto).”

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Nessas circunstâncias, não vislumbro a ocorrência de qualquer
constrangimento ilegal.
Com efeito, pelo que se infere do cálculo de penas (fls. 34/35),
cuida-se de sentenciado que cumpre pena de 05 anos de reclusão, por
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, atualmente em regime
semiaberto, com TCP previsto para 08/12/2022, e anotação relativamente
recente (31/08/2019) de indisciplina de natureza média (agressão entre
sentenciados - fls. 37), a exigir maior cautela na concessão da liberdade
ou na antecipação de benesses (prisão domiciliar), isto é, antes mesmo do
preenchimento mínimo dos respectivos requisitos legais.

Ora, o bom senso, como máxima cotidianamente utilizada pelos
Magistrados, se faz presente e não recomenda a liberação imediata do
paciente.
De fato, não obstante o apelo humanitário da Recomendação
62/2020 do C. CNJ, impossível a aplicação, in casu, das medidas ali
explicitadas (art. 5o da Recomendação), uma vez que não restou
minimamente comprovado que o paciente, pessoa relativamente jovem,
com 33 anos de idade (fl. 235 dos autos de origem), faça parte do grupo
de risco de contaminação pela COVID-19, assim como não há prova
quanto à impossibilidade de recebimento de tratamento médico adequado
no estabelecimento prisional em que se encontra. Igualmente, ausente
demonstração de que na unidade prisional em que o paciente se encontra
custodiado o risco de contaminação seja maior em relação à sua
permanência em prisão albergue domiciliar.
A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação, reputo
oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente Ministro
Luiz Fux, DD. Vice-Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de São

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Paulo”, publicada no dia 10 de abril de 2020:
“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade física
e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma catástrofe num
cenário de aglomeração carcerária e de alta transmissibilidade
viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ não
pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de
habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma determinação
do CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, caso a caso,
entre os valores saúde e segurança pública.
(...)
É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n.o
62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios dos
custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem se
conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional do
preso.
Destaco
pelo
menos
três
critérios:
1)
obediência
à
legislação
penal
e
processual
penal,
que
se
sobrepõem
à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual
liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo
violar as recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer
novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos presos
acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema
prisional ou de encaminhamento pata a rede de saúde pública ou
particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há casos
de contaminação nos presídios, fator que decerto demandaria
providências excepcionais, mas localizadas, dos poderes públicos.
Preventivamente, outras medidas também devem ser adotadas, como a
testagem dos presos, especialmente aqueles que ingressarem no
ambiente carcerário durante a pandemia.
Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das Nações

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Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a “examinarem
maneiras
de
libertar
aqueles
particularmente
vulneráveis
à
covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores
de
baixo
risco”.
Reforçando
esse
critério
mais
restritivo, merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham,
pesquisador especializado na análise da polícia e da criminalidade
organizada do Britain's Royal United Services Institute, segundo o
qual cenários como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do
Egito serão mais difíceis de administrar se um número considerável
de
prisioneiros
for
libertado,
especialmente
quanto
às
dificuldades de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar que o
Ministério da Justiça e da Segurança Pública apurou que até dia 3
deste mês de abril foram liberados mais de 31.640 presos, muitos
deles com ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte
percepção
consequencialista:
a
liberação
de
presos
de
periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a
dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a
sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a
segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.”
(in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658
-
grifei).
Forçoso mencionar, ademais, que, consoante o ofício encaminhado
pela Secretaria da Administração Penitenciária à Corregedoria Geral de
Justiça aos 08 de abril de 2020, assinado pelo Secretário da
Administração Penitenciaria, Sr. Nivaldo César Restivo, "o interior do
sistema penitenciário paulista oferece as condições necessárias para a
proteção das pessoas privadas de liberdade, notadamente no que se refere
à pandemia de Covid-19...".
Para que não fique sem registro, cumpre observar, ainda, que não

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está configurada qualquer circunstância que autorize a aplicação
analógica do disposto no artigo 117 da LEP, que até é admitida pela
jurisprudência em relação àqueles que cumprem pena em regime fechado
ou semiaberto, mas apenas em hipóteses excepcionalíssimas, como, por
exemplo, portadores de doença grave e desde que comprovada a
impossibilidade de assistência médica na unidade prisional, o que não se
verifica no caso dos autos.
Por fim, quanto à alegada manutenção do paciente em regime mais
gravoso, mesmo após ser promovido ao regime semiaberto (fls. 244/245),
a atual e excepcional situação causada pela pandemia não permite
constatar a presença de constrangimento ilegal decorrente de desrespeito
ao disposto na Súmula Vinculante no 56 do C.STF.
Realmente, consoante já decidido por esta C. 9a Câmara em
hipótese semelhante, “... não se observa clara ilegalidade ou abuso na
decisão
ora
impugnada,
até
porque
se
encontra
devidamente
motivada. É certo que existe a necessidade de cumprimento da
Súmula no 56, do Colendo Supremo Tribunal Federal (“A falta de
estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do
condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar,
nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”). Ocorre
que, por enquanto, a situação não surgiu sobre efetiva falta de
estabelecimento adequado, haja vista ainda em trâmite, dentro de
prazo razoável (decisão de progressão proferida em 26.03.2020, com
ordem de transferência fls. 44/45, dos autos de execução), as
medidas para a transferência devida. Em caso de descumprimento da
determinação, ou mesmo informação específica sobre ausência de
vagas, é que o caso ensejará aplicação da Súmula referida, porém,
repete-se, a situação ainda não chegou a esse ponto (pelo menos
nada foi noticiado a respeito), não se podendo falar, por
enquanto, que o Juízo das Execuções deixou de realizar a medida
específica,
indeferindo-a,
até,
em
evidente,
somente
aí,
constrangimento
ilegal.”.
(Habeas
Corpus
no

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2064079-56.2020.8.26.0000, Relator Desembargador Alcides Malossi
Junior, j. 27/05/2020 - grifei).
Ademais, é pertinente a transcrição de excerto da r. decisão ora
impugnada, que bem demonstra a ausência de constrangimento ilegal na
espécie:
“Constato nos presentes autos digitais que o executado em
tela
foi
recentemente
(15.04.2020)
progredido
ao
regime
intermediário, de modo que reputo não ter havido tempo razoável
para as providências administrativas para sua transferência a
estabelecimento prisional adequado a seu atual regime de prisão.
Frise-se que este magistrado verificando situações de
excessiva demora na remoção de detentos a estabelecimento adequado
tem determinado a transferência mesmo em período de quarentena
para prevenir contágio do vírus do COVID-19 nas unidades. Contudo,
em princípio não é o que se verifica in casu. Conforme já constou
na própria decisão que concedeu a progressão de regime é preciso
aguardar um tempo razoável.” (fls. 43).
À luz do exposto, denego a ordem.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica