Tribunal: TJSP
Processo: 1501372-98.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Bruno
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Autoria e materialidade demonstradas. Inviável a pretendida desclassificação. Redução das penas. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade de fixação do regime aberto. Hediondez do chamado tráfico privilegiado que foi

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Autoria e materialidade demonstradas. Inviável a pretendida desclassificação. Redução das penas. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade de fixação do regime aberto. Hediondez do chamado tráfico privilegiado que foi afastado pelo pleno do E. STF. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000565201
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501372-98.2018.8.26.0576, da Comarca de José Bonifácio, em que é apelante
IVAN CARLOS ALBERTONI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
deram parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas para 1 (um)
ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo prazo da sanção corporal, e mais 10 (dez) dias-
multa, no mínimo, fixado o regime aberto para o eventual cumprimento
da sanção corporal, mantida, quanto ao mais, a r. sentença. Expeça-se o
alvará de soltura, com cláusula. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RACHID VAZ
DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
FRANCISCO BRUNO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501372-98.2018 – José Bonifácio (digital)
MM Juiz de Primeira Instância: Dr. Tiago Octaviani
Apelante: Ivan Carlos Albertoni
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator: Des. Francisco Bruno
Voto no 35.435
Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Autoria e materialidade
demonstradas. Inviável a pretendida desclassificação. Redução das
penas. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do art. 33 da Lei 11.343/06. Substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade de fixação do
regime aberto. Hediondez do chamado tráfico privilegiado que foi
afastado pelo pleno do E. STF. Recurso parcialmente provido.
Acrescento ao relatório da r. sentença (fls. 219/223), que foi julgada
procedente a ação penal, condenado Ivan Carlos Albertoni, como incurso no art.
33, caput , da Lei 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.
Apelou o réu (fls. 291/298). Pede, em suma, a absolvição, sob o
fundamento
da
insuficiência
probatória.
Pleiteia,
subsidiariamente,
a
desclassificação da imputação inicial para o crime previsto no art. 28, da Lei
11.343/06, e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art.
33 do mesmo diploma legal.
O recurso foi respondido (fls. 304/310) e a douta Procuradoria Geral
de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 318/323).
É o relatório.
Segundo a denúncia, no dia 02 de agosto de 2018, por volta das
17h40, na Avenida Rio Branco, n° 1169, bairro Santa Terezinha, na cidade e
comarca de José Bonifácio, Ivan Carlos Albertoni guardava, para fins de tráfico,

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18 (dezoito) porções de maconha, num total líquido de 40,97 gramas, 1
(uma) porção de cocaína, num total líquido de 4,22 gramas, e 1 (uma)
porção de crack , num total líquido de 4,78 gramas, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade delitiva está devidamente demonstrada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 1 e 2), boletim de ocorrência (fls. 25/27), auto de
exibição e apreensão (fls. 28/29) e laudo de exame químico-toxicológico (fls.
32/35), bem como pelas demais provas produzidas.
Na fase extrajudicial, o acusado permaneceu em silêncio (fls. 6/7).
Em juízo, o acusado alegou que as drogas apreendidas seriam destinadas ao seu
próprio consumo (mídia).
Os policiais militares Wagner Luiz Ferreira e Fabio Roberto de
Oliveira relataram que, em patrulhamento de rotina em local conhecido como
ponto de tráfico, abordaram o acusado, que demonstrou atitude suspeita.
Realizadas as buscas na residência do réu, foram encontrados os entorpecentes
apreendidos e a importância de R$ 130,00 (cento e trinta reais). Indagado a
respeito, o acusado admitiu, informalmente, a traficância (fls. 3/4, 5 e mídia).
Como se vê, a condenação do acusado era mesmo de rigor, razão
pela qual não há que se falar em desclassificação.
A versão apresentada pelo acusado, não merece credibilidade, pois
isolada e pouco convincente, foi afastada, com segurança, pela prova oral da
acusação, constituída pelos testemunhos harmônicos e complementares dos
policiais militares.
Há que se considerar, ainda, que a condição de usuário do acusado
não restou demonstrada nos autos e a quantidade de entorpecentes apreendidos,
embora compatível com o consumo, é, também, razoável para o tráfico. É notório
que muitos usuários entram no comércio espúrio para manter seu vício, condição
que não se confunde com a de dependente.
Ademais, a alegação de que a decisão estaria baseada, apenas, na
palavra dos policiais responsáveis pela prisão, além de incorreta, não seria

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suficiente para desacreditá-la, à falta de outros elementos que ao menos
indicassem qualquer interesse, dos agentes públicos, em incriminar o réu.
Passo à análise das penas.
As penas-base foram fixadas nos seus patamares mínimos, razão
pela qual a circunstância atenuante da menoridade relativa (fl. 6) não importa em
qualquer redução (Súmula 231, do E. STJ).
A seguir, é caso de aplicar o benefício previsto no § 4° do art. 33 da
Lei 11.343/06, em sua fração máxima, qual seja, de 2/3 (dois terços). O apelante
é primário e, apesar dos indícios, não há evidência segura de que se dedicasse a
atividades criminosas.
As penas do acusado passam a perfazer, portanto, em 1 (um) ano e
8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo
legal.
Preenchidos os requisitos legais, de rigor a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consistente em prestação
de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da sanção corporal, e mais 10 (dez)
dias-multa, no mínimo.
O benefício é compatível com as circunstâncias do caso em questão,
que não apresenta contornos de gravidade diferenciada, e com as condições
pessoais favoráveis do acusado, que é menor relativo, primário e de bons
antecedentes.
Quanto ao regime a ser fixado para eventual cumprimento da sanção
corporal, deve ser o aberto. De início, o Pleno do STF decidiu que “O tráfico de
entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei 11.313/06) não se harmoniza com
a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei
de Tóxicos.” (HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016). Assim, afastada
a hediondez, o tráfico dito privilegiado comporta livre fixação de regime, inclusive
o mais brando.
Pelo exposto, meu voto dá parcial provimento ao recurso, para

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reduzir as penas para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo prazo da sanção corporal, e mais 10 (dez) dias-multa,
no mínimo, fixado o regime aberto para o eventual cumprimento da sanção
corporal, mantida, quanto ao mais, a r. sentença. Expeça-se o alvará de soltura,
com cláusula.
FRANCISCO BRUNO
Relator