Tribunal: TJSP
Processo: 1501367-81.2018.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000186229
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501367-81.2018.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante
OLAMARQUES DUVAIZEM JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença por seus próprios
fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e, inalterada a situação
processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de
prisão, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501367-81.2018.8.26.0542 -Voto no 24.946
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Apelação Criminal no 1501367-81.2018.8.26.0542
Apelante: Olamarques Duvaizem Junior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Osasco
Voto no 24.946
Tráfico de drogas Recurso defensivo pleiteando a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e
subsidiariamente, a aplicação do redutor previsto no
art. 33, § 4o da Lei no 11.343/06, a fixação de
regime inicial diverso do fechado, a aplicação da
detração penal e o afastamento das custas
processuais - Provas francamente incriminadoras
Condição de usuário de drogas que não elide a
concomitante atividade de traficância Crime de
perigo abstrato, não se exigindo que o infrator seja
flagrado no próprio ato de venda da mercadoria
proibida - Pena que não comporta reparo

Exacerbação da pena base bem justificada - Réu
portador de maus antecedentes - Réu beneficiado
com a compensação entre a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea
A rigor, aquela deveria prevalecer sobre esta
Inteligência do art. 67 do Código Penal

Inaplicabilidade do redutor - Réu reincidente e que
fazia do comércio ilícito de entorpecentes seu meio
de vida, não se tratando de traficante ocasional -
Inocorrência do bis in idem - Ausência da dupla
consideração do mesmo fato - Regime prisional
fixado com critério
Personalidade deturpada,
causadora de risco à ordem pública, de quem
envereda para a prática desse tipo de criminalidade
Necessidade de maior reprovabilidade de modo a
prevalecer
o
parâmetro
da
suficiência
-
Inaplicabilidade do art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal - A competência para se discutir a
respeito da detração penal é do juízo das execuções
A almejada isenção somente poderá ser concedida
ao recorrente na fase de execução do julgado -
Negado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 165/174,
acrescenta-se que o réu OLAMARQUES DUVAIZEM JÚNIOR foi

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condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena
de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no mínimo legal, não tendo sido concedido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição por
insuficiência probatória e subsidiariamente, a aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o da Lei no 11.343/06, a fixação de regime inicial
diverso do fechado, a aplicação da detração penal e o afastamento das
custas processuais (fls. 180/190).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
do apelo (fls. 229/239).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos
autos, à luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da
ação penal, sendo de rigor a condenação do recorrente.
A materialidade está comprovada pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 148/149.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso

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em flagrante delito, porque trazia consigo, para fins de entrega a
consumo de terceiros, 53 porções de maconha, com peso aproximado de
37,1g, existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial militar Rodrigo relatou que
estava em patrulhamento pelo local dos fatos junto com o seu
companheiro, momento em que avistaram o réu, em uma viela, que
correu, perdendo-o de vista. No local onde o réu estava, encontraram
uma bolsa contendo drogas. Após, realizaram buscas pelas demais
vielas, conseguiram encontrar o réu. Em busca pessoal, dentro de sua
carteira, foi encontrada uma anotação relativa ao tráfico e certa quantia
em dinheiro. Indagado, o réu confessou a propriedade da bolsa
apreendida, contendo as drogas.
No mesmo sentido, o depoimento do seu colega de
farda, o policial Fernando, confirmando a apreensão de maconha dentro
de uma sacola, encontrada no local onde o réu estava antes de sua fuga,
bem como o valor de R$ 259,00 em dinheiro em notas trocadas.
Acrescentou que o réu admitiu ser dono da bolsa contendo os
entorpecentes e que as anotações eram provenientes do tráfico. O local
era conhecido como ponto de venda de drogas.

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Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva. Além disso, eles
não conheciam o réu, razão pela qual não tinham interesse em acusar
injustamente pessoa inocente.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Não se pode desconsiderar a prova apenas porque os
policiais deixaram de arrolar testemunhas civis. Sabe-se que nos delitos
de tráfico dificilmente as testemunhas são diferentes daquelas dos
quadros policiais, certamente por medo de represálias por parte de quem
pratica tal conduta, o que denota a personalidade e prática delitiva de

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alta periculosidade.
De outra banda, a versão apresentada pelo réu, de que
não estava com nenhuma droga quando da abordagem policial e que
havia ido ao local, que é ponto de tráfico, para comprar drogas; além de
isolada, não convenceu. Até porque, na fase inquisitiva, ele confessou a
prática delitiva: “...vende drogas ilícitas há 01 (um) mês na "biqueira
da beira". Vendeu as substâncias durante toda a madrugada do dia de
hoje, atividade que fez gerar a quantia de R$259,00 (duzentos e
cinquenta reais) encontrados em sua posse. Pela manhã, estava na Rua
Cuiabá (onde comercializa) quando observou a aproximação de uma
viatura da PM. Afirma que trazia consigo uma mochila azul de couro
com maconha. Imediatamente largou a mochila no chão e saiu
correndo da viela. Após alguns metros, encontrou Edicarlos. Conhece
este do semáforo, onde ele exerce a atividade de malabarista e pede
dinheiro. Disse tê-lo convidado para irem à Rua Manaus, a fim de
comprarem produtos para tomarem café. Assim foi feito. Ao retornarem
para a Rua Cuiabá, diz que os policiais militares que havia lhe
perseguido o identificaram e capturaram. A mochila azul que largou no
chão quando empreendeu fuga foi encontrada pelos agentes públicos.
O dinheiro, por sua vez, estava em sua carteira. Vende as substâncias
por R$5,00 (cinco) reais a unidade...” (fls. 06).
Sabe-se que a confissão, ainda que extrajudicial, pode
interferir na prova produzida sob o crivo do contraditório, quando em
consonância com ela, como é o caso dos autos.

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Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do
valor probante da confissão: “(...) é por demais razoável que ao
magistrado caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com
as demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo
de certeza. A jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou
extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos
detalhes fornecidos, os quais não poderiam ter sido criados pela
autoridade interrogante, e desde que corroborados com outros
elementos de prova, ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF,
DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”. (Curso de Processo Penal, Editora
Saraiva, 17a edição, p.414).
Registre-se, por oportuno, que o fato de o réu ser
eventualmente usuário de drogas não elide a concomitante atividade de
traficância, muitas vezes praticada para manterem o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura
do traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).

Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes
não pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.

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O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que
o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no
212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David
Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-

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se em consideração a quantidade e forma de acondicionamento das
drogas, embaladas individualmente, prontas para o consumo; a ausência
de comprovação de ocupação lícita, não restando demonstrado que ele
tinha condições financeiras para a aquisição dos entorpecentes; bem
como as circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante o réu
fugiu após ter visto os policiais, dispensando uma sacola, contendo
drogas, assim como em sua posse, foram encontradas anotações
relativas ao tráfico. O crime de tráfico de drogas restou bem tipificado e
comprovado.
A pena não comporta reparo.
O réu é portador de maus antecedentes, o que
justificou a exasperação da pena base em 1/6 (um sexto).
Na segunda fase, o réu foi beneficiado com a
compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da
confissão espontânea. Afinal, nos termos do art. 67 do Código Penal, a
circunstância agravante da reincidência prepondera sobre todas as
atenuantes, inclusive sobre a confissão espontânea. Nesse aspecto,
contudo, quedou-se inerte o Ministério Público.
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Com efeito, a
apreensão de drogas, em local conhecido como ponto de tráfico, a não
comprovação de ocupação lícita, evidenciando não se tratar o réu de

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traficante ocasional, inviabiliza a aplicação do redutor da pena, assim
como a comprovada reincidência.
E não há se falar em duplo apenamento e violação ao
princípio do non bis in idem, por consideração da mesma circunstância
fática (reincidência) como agravante e causa impeditiva de diminuição,
como sustenta a douta defesa.
As circunstâncias denominadas agravantes são as
reveladoras de particular culpabilidade do agente, que aumentam a
reprovabilidade que a ordem jurídica faz pesar sobre ele em razão de
seu crime. São elementos acidentais que giram em torno do fato
criminoso, sem que interfiram em sua estrutura típica, influindo apenas
na quantificação penal.
E há reincidência quando o agente comete novo crime
depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro,
o tenha condenado por crime anterior.
Como se vê, o pressuposto da reincidência é a
existência de uma sentença penal condenatória transitada em julgado, o
que ocorreu no caso sub judice.
O redutor previsto no art. 33, § 4o da Lei de Drogas,
por sua vez, visa beneficiar o pequeno e eventual traficante e não o
acusado, que demonstrou seu envolvimento na prática de atividade

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ilícita habitual. Com efeito, foi apreendida razoável quantidade de droga
em uma sacola dispensada pelo réu, que não comprovou ocupação lícita
e estava em local conhecido como ponto de venda de drogas,
demonstrando que ele faz do tráfico seu meio de vida.
Enfim, ao se majorar a sua pena, porque é reincidente,
e deixar de lhe conceder o benefício da redução, porque não preenche
todos os requisitos do dispositivo legal que prevê o benefício, e que não
trata somente da reincidência, não se está incidindo, como alegado, em
bis in idem.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado, não comportando abrandamento. A gravidade
do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, além
da quantidade da pena imposta, o que enseja a aplicação, inicialmente,
de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a
esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu é
reincidente.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no

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8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no
72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Como se vê, para a fixação do regime prisional, não se
levou em consideração apenas a reincidência, mas também outros
fatores, como a gravidade do crime, a personalidade do agente e a
suficiência da medida para a prevenção e reprovação da conduta
criminosa.
Não há se falar em incidência do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição
não se tem elementos para analisar a situação processual da ré, para a
aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das
Execuções Penais, até mesmo porque existe guia de recolhimento
provisória expedida.

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Nestes termos, a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma
Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual
do acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já
que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e
inoportuna progressão.” (14o Câmara de Direito Criminal do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres
Garcia, julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu
que a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais
objetivos (tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento)
que devem ser analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é
preciso lembrar, ainda, que a prisão cautelar eventualmente
decretada não se confunde com a prisão em regime fechado, pois
esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao juiz do
conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de nenhum
benefício, senão de ajuste do tempo de pena já cumprido e cujo
desconto apenas será antecipado, se favoráveis as circunstâncias
judiciais do réu, como já referido anteriormente.” (2a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação
no0016805-85.201.8.26.0602, Rel. Des. Alex Zilenovski, julgado
em 22 de abril de 2013)

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Por fim, o pedido de isenção do pagamento das custas
processuais não pode ser acolhido.
É firme na jurisprudência que o acusado, ainda que
beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao
pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804 do Código
de Processo Penal.
A almejada isenção somente poderá ser concedida ao
réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada
para se aferir a sua real situação financeira, já que existe a possibilidade
de sua alteração após a data da condenação, ficando refutada eventual
alegação de ofensa ao artigo 5o, inciso LXXIV, da Constituição
Federal.
Sobre o tema:
“No processo penal, assim como no processo civil, impera o
princípio que proclama a obrigação do vencido arcar com as
despesas do processo, com destaque para as custas processuais
(C.P.P., art. 804). Em se tratando de réu miserável, beneficiário
da garantia constitucional da assistência jurídica integral gratuita,
não há exoneração do pagamento da obrigação, que, todavia não
se exigirá na hipótese de prejuízo do sustento próprio ou da
família, ficando a mesma prescrita se no prazo de cinco anos,
contados da sentença, não puder satisfazê-la (Lei no 1.060/50, art.
12)” (STJ REsp. no 108.267/DF Rel. Min. Vicente Leal j.

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12.05.97).
Destarte, a r. sentença condenatória merece ser
mantida, sob os próprios e fundamentos jurídicos constantes a fls.
165/174.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator