Tribunal: TJSP
Processo: 0011310-09.2019.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000213286
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Execução Penal no
0011310-09.2019.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante WILLIAN DE
PAULA FRANCO DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso para afastar a reincidência
específica e reconhecer que o Agravante faz jus ao livramento condicional para ambas as penas,
devendo ser elaborado novo cálculo de liquidação de penas fazendo incidir a fração de 2/3 para a
pena do crime equiparado a hediondo e a fração de 1/2 para a pena do crime comum, remodulando-
se as frações. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 16 de março de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0011310-09.2019.8.26.0496 - Voto no
@Agravo em Execução Penal no 0011310-09.2019.8.26.0496.
Agravante: Willian de Paula Franco dos Santos.
Agravado: Ministério Público.
@PEC no 0001482-57.2017.8.26.0496 Juízo do DEECRIM 6a RAJ Ribeiro
Preto.
Voto no 40.757 Relator.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
sentenciado Willian de Paula Franco dos Santos contra respeitável decisão
proferida Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal
DEECRIM 6a RAJ
Ribeirão Preto, que indeferiu pedido de
retificação do cálculo de liquidação de penas, que o considerou reincidente
específico em crime de natureza hedionda e, portanto, impossibilitado de obter o
livramento condicional na segunda condenação. Pretende a correção do cálculo, pois
o Agravante não é reincidente específico para fins de livramento.
O recurso foi contraminutado e a decisão mantida. A
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento.
É o breve relatório.
O Agravado cumpria pena de quatro (4) anos e dois (2)
meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas privilegiado. Sobreveio
condenação à pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão pelo crime de
tráfico de drogas. Foi elaborado novo cálculo de liquidação de penas, que
considerou passível de livramento condicional apenas a pena de crime de tráfico de

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drogas privilegiado, depois de cumprida totalmente a pena do crime de tráfico de
drogas, equiparado a hediondo, tendo em vista que o Acórdão que manteve a
condenação reconheceu a reincidência específica do Agravante.
Pois bem.
Em que pese o Acórdão que manteve a condenação
tenha reconhecido a reincidência específica do Agravante, incidiu em equívoco que
não pode se perpetuar, até porque o Supremo Tribunal Federal há muito reconheceu
que o crime de tráfico de drogas privilegiado não gera reincidência específica, em
especial aquela que impede o livramento condicional.
Esclareço.
O artigo 44, da Lei no 11.343/06, dispõe que os crimes
previstos nos artigos 33, caput e § 1o, e 34 a 37, desta Lei, são inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória. O parágrafo
único dispõe que o condenado pelos crimes previstos no “caput” do artigo pode
obter livramento condicional com o resgate de 2/3 da pena, ficando vedada a
concessão ao reincidente específico. E o artigo 83, inciso V, do Código Penal,
dispõe que o condenado à pena superior a dois anos por crime hediondo, prática de
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo
pode obter o livramento condicional com o resgate de 2/3 da pena, vedada a
concessão do benefício ao reincidente específico em crime “dessa natureza”.
Ora, o crime de tráfico privilegiado está previsto no § 4o,
do artigo 33, da Lei de Drogas, de modo que o disposto no artigo 44, “caput” e
parágrafo único, da Lei no 11.343/06, por não fazer menção expressa a ele não pode
alcançá-lo, donde se extrai que o crime de tráfico de drogas privilegiado não

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configura a reincidência específica que impede o livramento condicional.
Por outro lado, a vedação constante no artigo 83, inciso
V, do Código Penal, se justifica em razão da natureza hedionda ou equiparada
dos delitos ali elencados _ dentre eles o de tráfico de drogas.

No julgamento do Habeas Corpus no 118.533/MS, no
dia 23/06/2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou a hediondez do
crime previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, porque o tráfico de
entorpecentes privilegiado não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e no § 1o do artigo 33 da Lei de Tóxicos.
Ressaltaram que “(...) o tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto
do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa (...)” e que “(...) a própria etiologia do crime privilegiado é
incompatível com a natureza hedionda, pois não se pode ter por repulsivo, ignóbil,
pavoroso, sórdido e provocador de uma grande indignação moral um delito
derivado, brando e menor, cujo cuidado penal visa beneficiar o réu e atender à
política pública sobre drogas vigente (...)”, consignando haver “(...) evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os
rigores legais destinados ao tráfico de entorpecentes equiparado ao crime hediondo
(...)”. O Ministro Luís Roberto Barroso salientou que o “quantum” de pena que
resultava após a incidência do redutor denotava a falta de reprovabilidade da
conduta e a incompatibilidade dela com a natureza hedionda (equiparada) do crime
e, consequentemente, com o tratamento mais gravoso.
Ao final, por maioria, o STF resolveu que ao condenado

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incurso no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 não se aplicam os regimes mais
severos previstos no art. 5o, XLIII, da CF (equiparação a crime hediondo), no art.
44, parágrafo único, da Lei 11.343/06 (livramento condicional) e no art. 2o, § 2o,
da Lei no 8.072/90 (progressão de regime), bem como, por lógica, o disposto no
artigo 83, inciso V, do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça também tem decidido
pela impossibilidade de o crime de tráfico de drogas privilegiado gerar reincidência
específica e impedir o livramento condicional:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL.

NÃO
CABIMENTO.
EXECUÇÃO
PENAL.

LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
PACIENTE
CONDENADO
POR
TRÁFICO
PRIVILEGIADO
E
TRÁFICO
DE
DROGAS.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
NÃO
CARACTERIZADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I (...)
II - O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no
HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de
tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a
incidência da causa especial de diminuição de pena
prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
III - A Terceira Seção desta Corte, por decisão
unânime, acolheu a tese segundo a qual o tráfico
ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é
crime
equiparado
a
hediondo,
revisando
o
entendimento consolidado por ocasião do julgamento do
REsp n. 1.329.088/RS - Tema 600, com o consequente
cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça.
IV - No que concerne ao conceito de reincidência
específica, o crime anterior gerador da reincidência
não necessariamente precisa estar previsto no mesmo
tipo penal do que o praticado posteriormente, pois
basta a reincidência específica em crimes dessa

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natureza. Por outro lado, não se reconhecerá a
reincidência específica em crimes que, conquanto
figurem em mesmo tipo penal, possuam natureza
distinta, de que é exemplo o tráfico privilegiado em
face do tráfico comum. Precedentes.
V - Assim, constata-se o alegado constrangimento ilegal
no v. acórdão impugnado, uma vez que cassou o
benefício do livramento condicional com base
exclusivamente no reconhecimento de reincidência
específica entre o tráfico comum e o tráfico
privilegiado,
em
desconformidade,
pois,
com
o
entendimento do col. STF e desta Corte Superior.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício para, reconhecendo a natureza comum do crime de
tráfico privilegiado, restabelecer a r. Decisão do d.
Juízo da Execução Penal, que concedeu o livramento
condicional. ”, em HC 479.297/SP, Quinta Turma, Rel.
Min. Felix Fischer, DJe de 01/03/2019 (grifos da
reprodução);
“(...) 2. Interpretando-se as disposições contidas no § 4o
do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei de Drogas, constata-
se que a intenção do legislador em diferenciar o
tratamento do traficante eventual, tanto concedendo-lhe a
redução do privilégio quanto permitindo-lhe a concessão
da fiança, do 'sursis', da graça, do indulto, da anistia e da
liberdade provisória, benefícios negados aos que se
enquadram no caput e § 1o, do art. 33 do mencionado
diploma.
3. Imperioso afastar a reincidência específica em relação
ao tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do
art. 33 da Lei de Drogas, nos termos do novo
entendimento jurisprudencial, para fins de concessão do
livramento condicional.
4. Habeas corpus concedido para afastar a reincidência
específica e reconhecer a possibilidade de que seja
concedido o livramento condicional ao paciente,
restabelecendo a decisão do juízo da Execução” (em HC
436.103/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe
de 29/06/2018.
Diante desse quadro, forçoso reconhecer que não está

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configurada a reincidência específica e, consequentemente, que inexiste óbice legal
ao livramento condicional para o crime de natureza equiparada à hedionda.
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se provimento ao
recurso para afastar a reincidência específica e reconhecer que o Agravante faz jus
ao livramento condicional para ambas as penas, devendo ser elaborado novo cálculo
de liquidação de penas fazendo incidir a fração de 2/3 para a pena do crime
equiparado a hediondo e a fração de 1/2 para a pena do crime comum, remodulando-
se as frações.
FRANCISCO ORLANDO
Relator