Tribunal: TJSP
Processo: 1010997-02.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Atos Administrativos
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-17
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Servidora Estadual Temporária – Professora de Educação Básica II – Contrato por tempo determinado – Licença gestante – Pretensão de a licença de 180 (cento e oitenta) dias – Admissibilidade – Direito social e não previdenciário – Inviabilidade de distinção entre servidoras efetivas e temporárias – Sentença concessiva da segurança mantida – Recurso voluntário

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Servidora Estadual Temporária – Professora de Educação Básica II – Contrato por tempo determinado – Licença gestante – Pretensão de a licença de 180 (cento e oitenta) dias – Admissibilidade – Direito social e não previdenciário – Inviabilidade de distinção entre servidoras efetivas e temporárias – Sentença concessiva da segurança mantida – Recurso voluntário desprovido e remessa oficial rejeitada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000311706
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1010997-02.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada DAIANE DA SILVA
CAVALCANTE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
em julgamento estendido, negaram provimento ao recurso voluntário e rejeitaram
a remessa oficial. Vencido o 2o juiz, que declara voto., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente), LEONEL COSTA, BANDEIRA LINS E ANTONIO
CELSO FARIA.
São Paulo, 4 de maio de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 33.954
Apelação e Remessa Necessária Cíveis no 1010997-02.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: FAZENDA PÚBLICADO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: DAIANE DA SILVA CAVALCANTE
Remetente: JUÍZO 'EX OFFICIO'
Interessados: Dirigente Regional de Ensino da Diretoria Leste 3 e
Diretor da EE. Maestro Brenno Rossi
JUIZ: Alberto Alonso Muñoz
MANDADO
DE SEGURANÇA
Servidora Estadual
Temporária Professora de Educação Básica II Contrato por
tempo determinado Licença gestante Pretensão de a licença
de 180 (cento e oitenta) dias Admissibilidade Direito social
e não previdenciário
Inviabilidade de distinção entre
servidoras efetivas e temporárias Sentença concessiva da
segurança mantida Recurso voluntário desprovido e remessa
oficial rejeitada.
Trata-se de recurso de apelação interposto tempestivamente,
às fls. 71/77, por Fazenda Pública do Estado de São Paulo, contra a r.
sentença de fls. 59/66, que concedeu a segurança no Mandado de
Segurança impetrado por Daiane da Silva Cavalcante em face do Dirigente
Regional de Ensino da Diretoria Leste 3 e Diretor da EE. Maestro Brenno
Rossi para, confirmando a liminar concedida, garantir à impetrante a
prorrogação do gozo de sua licença-gestante para 180 (cento e oitenta
dias). Determinou ainda a remessa necessária, com base no art. 14, § 1o, da
Lei 12.016/2009.
Em apelação, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo alega
que tendo a recorrida sido contratada por tempo determinado, aplica-se à

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sua situação o artigo 20 da Lei Complementar Estadual no 1.093/09.
Frisa que o artigo 71 da Lei no 8.213/91 estatui que o salário-
maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento
e vinte) dias.
Sustenta que o sentenciante aplicou legislação estadual em
detrimento de lei federal que deveria ser aplicada ao caso por força de
expressa previsão constitucional.
Observa
que
o
fato
de
haver
expressa
disposição
constitucional determinando a aplicação do Regime Geral da Previdência
Social aos ocupantes de cargo ou emprego temporário (40, § 13, da CF)
infirma o argumento de que não seria possível dispensar tratamento
diferenciado entre os servidores estatutários e temporários.
Recurso
devidamente
processado.

Foram
ofertadas
contrarrazões às fls. 83/92.
A d. Procuradoria Geral de Justiça ofereceu parecer pelo
desprovimento do recurso e da remessa necessária (fls. 105/107).
É o relatório.
O mandado de segurança é ação constitucional, prevista no
artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal e regido pela Lei no 12.016,
de 07 de agosto de 2009 (que revogou a Lei no 1.533/51).

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Dispõe em seu artigo 1o: “Conceder-se-á mandado de segurança
para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica
sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça”.
O caso em comento trata de Mandado de Segurança, no qual a
impetrante professora da rede pública estadual, contratada nos termos da
Lei Complementar n. 1093/09, alega que em 26.12.2018 nasceu seu filho,
sendo-lhe concedida licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias.
Afirma que solicitou a prorrogação da licença para 180 (cento e oitenta)
dias, que foi indeferida pelas autoridades em 27.02.2019. Sustenta que o
direito à licença de 180 dias se estenderia também às servidoras admitidas
em caráter temporário.
Pois
bem:
a
Lei
Complementar
1.054/2008,
e
subsequentemente a Lei Complementar no 1.193/2013, alteraram o artigo
198 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo
(Lei 10.261/68) para passar a constar:
Art. 198 - À funcionária gestante será concedida licença de 180 (cento e
oitenta) dias com vencimento e remuneração, observado o seguinte:
I - a licença poderá ser concedida a partir da 32a (trigésima segunda)
semana de gestação, mediante documentação médica que comprove a gravidez e a
respectiva idade gestacional;

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II - ocorrido o parto, sem que tenha sido requerida a licença, será esta
concedida mediante a apresentação da certidão de nascimento e vigorará a partir da
data do evento, podendo retroagir até 15 (quinze) dias;
III - durante a licença, cometerá falta grave a servidora que exercer
qualquer atividade remunerada ou mantiver a criança em creche ou organização
similar.
Prevê o artigo 10 da Lei Complementar Estadual n.
1093/2009, por meio da qual a impetrante contratada:
O contratado nos termos desta lei complementar está sujeito aos mesmos
deveres, proibições e responsabilidades previstos na Lei n. 10.261, de 28 de outubro de
1968, aplicando-se aos docentes, subsidiariamente, as disposições da Lei
Complementar n. 444, de 27 de dezembro de 1985.
A licença maternidade possui natureza social, vez que incluída
no “Capítulo II” da Constituição Federal, que cuida dos Direitos Sociais.
Neste sentido os artigos 6o e 7o da Constituição federal:
Artigo 6o. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Artigo 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVIII - licença à gestante, sem
prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; (...)
Não restam dúvidas de que a licença gestante não tem
natureza jurídica de benefício previdenciário, mas de direito social.

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Assim, os direitos sociais previstos na Constituição Federal,
por se tratar de cláusulas pétreas e encerrarem um conteúdo de
aplicabilidade imediata, devem ser observados aos servidores temporários.
Portanto, correta a r. sentença recorrida, a merecer
confirmação, rejeitando-se, por conseguinte, tanto o recurso voluntário
quanto a remessa oficial.
Pelo exposto, meu voto é por se rejeitar o reexame
necessário e negar provimento ao recurso voluntário da Fazenda
Estadual, mantendo a sentença que concedeu a ordem.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR

Relator

(assinatura eletrônica)

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Apelação / Remessa Necessária no 1010997-02.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Daiane da Silva Cavalcante
Interessados: Dirigente Regional de Ensino da Diretoria Leste 3 e Diretor
da EE. Maestro Brenno Rossi
DECLARAÇÃO DE VOTO
PROCESSO ELETRÔNICO – MANDADO DE SEGURANÇA
PN 33954
REEXAME NECESSÁRIO
APELAÇÃO:
1010997-02.2019.8.26.0053
APELANTE:
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA:
DAIANE DA SILVA CAVALCANTE
Juiz(a) de 1o Grau: Alberto Alonso Muñoz
VOTO DIVERGENTE 33002
APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA
PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA II
CONTRATAÇÃO POR
TEMPO DETERMINADO PRORROGAÇÃO DA LICENÇA-GESTANTE.
Segurança impetrada objetivando o usufruto de licença-gestante
pelo período de 180 dias Inadmissibilidade Lei Complementar
1.093/09
que
garante
aos
funcionários
contratados
temporariamente os benefícios previdenciários do Regime Geral da
Previdência Social, o qual prevê licença-maternidade de 120 dias.
O regramento próprio do instituto da contratação temporária, que
tem por finalidade o atendimento excepcional do interesse público,
não configura ofensa à isonomia ou aos princípios da dignidade da
pessoa humana e da proteção à maternidade, na esteira do recente
posicionamento do STF, no julgamento da repercussão geral no RE
635.648.

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Entendimento
do
STF
no
sentido
da
excepcionalidade
da
contratação
temporária,
cuja
lei
especial
estende
deveres,
proibições e responsabilidades, inexistindo isonomia a justificar a
extensão indevida ao temporário dos direitos próprios aos titulares
de cargo efetivo, afirmando a constitucionalidade de dispositivo
legal que exija quarentena para nova recontratação.
Sentença concessiva da segurança reformada. Reexame necessário
e recurso voluntário da Fazenda Pública providos.
Vistos.
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por DAIANE DA SILVA
CAVALCANTE contra ato coator do DIREGENTE REGIONAL DE ENSINO DA
DIRETORIA LESTE 3 E OUTRO objetivando a extensão do prazo de licença-
maternidade para 180 dias de professora temporária contratada nos termos da Lei
Complementar 1.093/2009, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado
de que trata o inciso X do artigo 115 da Constituição Estadual.
A respeitável sentença de fls. 59/63 concedeu a segurança ao feito, nos
termos do art. 487, inciso I, do CPC/15, para reconhecer à impetrante o direito à
licença-maternidade pelo prazo de 180 dias.
Apela a Fazenda Pública do Estado de São Paulo a fls. 71/77. Alega ser
necessária a distinção entre o Regime Geral de Previdência Social e o Regime
Próprio de Previdência Social. Sustenta que os salários pagos durante a licença-
maternidade dos servidores contratados pela Lei Complementar no 1.093/09 são
descontados da contribuição devida pelo Estado ao INSS, diferentemente do que
ocorre com os servidores estatutários. Insiste que o salário-maternidade é devido à
segurada da Previdência Social durante 120 dias. Postula a denegação da
segurança.
Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido às fls. 83/92.
É o relato do necessário.
VOTO.
Divirjo, respeitosamente, do voto do Exmo. Desembargador Relator, nos

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termos abaixo expostos.
Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA objetivando afastar a incidência da
Lei Complementar 1.093/2009, que prevê e regulamenta a contratação de
servidores temporários e direito de licença gestante de 120 dias (CF art. 7o, XVIII;
Lei 8.213/1991, art. 71, LRPG), para se apropriar de direito específico dos
funcionários públicos estáveis, a licença-maternidade estendida de 180 dias (Lei
10.261/1968 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado).
Contudo, é inaplicável ao servidor temporário, regido por lei especial que
regulamenta
a
contratação
temporária
sem
concurso,
no
âmbito
da
excepcionalidade do art. 37, IX da CF), a desconsideração da sua vigência e
aplicabilidade para adoção de licença por prazo maior, reservada aos funcionários
públicos concursados, sendo vedada a atividade legislativa revocatória pelo Poder
Judiciário, na ausência de omissão a justificar injunção ou integração normativa por
analogia ou aplicação de norma subsidiária, descabendo decisão judiciário bondosa
a onerar indevidamente a Administração Pública em ativismo contra legem.
Isso porque a Lei Complementar de caráter especial é expressa na adoção do
Regime da Previdência Geral, excluindo, portanto o regime jurídico próprio e
reservado aos funcionários titulares e concursados, prevendo a lei a contratação
pelo prazo de 12 meses.
In litteris:
Lei Complementar no 1.093/09:
Artigo 10 - O contratado nos termos desta lei complementar está
sujeito aos mesmos deveres, proibições e responsabilidades
previstos na Lei no 10.261, de 28 de outubro de 1968, aplicando-se
aos
docentes,
subsidiariamente,
as
disposições
da Lei
complementar no 444, de 27 de dezembro de 1985.
Artigo 20 - O contratado na forma do disposto nesta lei
complementar ficará vinculado ao Regime Geral de Previdência
Social, nos termos da legislação federal.

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Da leitura do artigo 10 da referida lei complementar tem-se a submissão do
contratado ao Estatuto dos Funcionários Públicos Civis apenas no que respeita aos
deveres, proibições e responsabilidades, sem que haja a garantia de direitos
oriundos do mencionado estatuto. E isso não representa violação ao princípio da
isonomia, porque a lei simplesmente evita a redundância descritiva dos deveres,
proibições e responsabilidades inerentes ao exercício da função pública, tais como
pontualidade, assiduidade, urbanidade, etc, não prevendo qualquer remissão de
subsidiariedade.
Por outro lado, o artigo 20 do diploma legal sob análise garante o vínculo do
contratado ao Regime Geral da Previdência Social. Ora, sendo a licença-
maternidade benefício previdenciário, deve ser aplicada a Lei no 8.213/91, que
regula os benefícios da Previdência Social e prevê a licença gestante de 120 dias
(art. 71).
Soma-se ao argumento acima o fato de a Lei 1.093/09 se tratar de Lei
Complementar, promulgada com o escopo de regular a contratação por tempo
determinado de que trata o inciso X do artigo 115 da Constituição Estadual,
dispositivo que apenas reitera o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal. E,
sendo lei complementar, é hierarquicamente superior à lei ordinária, além de se
tratar de norma especial. Assim, quer pelo critério da hierarquia, quer pelo da
especialidade, há de ser aplicada a norma que dispõe sobre regime de contratação
temporária.
Tanto assim é que a referida lei complementar reguladora do contrato
temporário prevê prazos de licença mais exíguos que aqueles constantes no
Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado (art. 78), como por exemplo:
Artigo 13 - Serão consideradas como dias trabalhados as ausências
do contratado em virtude de:
I - casamento, até 2 (dois) dias consecutivos; Ver tópico
II - falecimento de pais, irmãos, cônjuge, companheiro ou filhos,
até 2 (dois) dias consecutivos; Ver tópico
III - serviços obrigatórios por lei. Ver tópico

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Não há que se cogitar de paralelo com a Lei 500/1974, na qual inexistia o
prazo legal de contratação (12 meses), podendo a temporariedade se estender por
anos e, ainda, havia disposição legal expressa de aplicação do Estatuto dos
Servidores Públicos (art. 18).
No caso, a Lei Complementar rege de forma especial a contratação
temporária, remete à Regime Jurídico Geral da Previdência e apenas se refere ao
Estatuto dos Servidores Públicos para elenco dos deveres e obrigações, institutos
jurídicos que não se confundem com os direitos.
Mencione-se, por oportuno, entendimento exarado pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça no sentido de não reconhecer direito previsto no Estatuto a
servidor contratado temporariamente:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - PROFESSOR - CANDIDATO A CARGO ELETIVO -
LICENÇA
REMUNERADA
-
IMPOSSIBILIDADE
-
CONTRATO
TEMPORÁRIO - CARÁTER EMERGENCIAL - AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO.
1 - Tendo o recorrente sido admitido no cargo de professor da Rede
Estadual de Ensino em caráter emergencial, este não possui direito
à licença remunerada para concorrer a cargo eletivo. Isto porque,
foi contratado para atender premente necessidade de serviço,
tendo sido o seu contrato prorrogado somente até o final do ano
letivo de 2000, ano da eleição. Assim, é incompatível a contratação
temporária com o licenciamento remunerado pretendido, pois a
necessidade e a urgência de contratação surgem novamente com o
afastamento do servidor anteriormente contratado. Ausência de
liquidez e certeza a amparar a pretensão.
2 - Recurso conhecido, porém, desprovido.
(RMS 14.025/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA
TURMA, julgado em 09/09/2003, DJ 13/10/2003, p. 381).
A mesma incompatibilidade com a contratação temporária se verifica no caso
concreto, pois a impetrante pretende usufruir de benefício garantido apenas às

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servidoras efetivas, cuja nomeação ocorre apenas mediante prévia habilitação em
concurso público, conforme determina o art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
Registro, em arremate, que o regramento próprio do instituto da
contratação temporária, que tem por finalidade o atendimento excepcional do
interesse público, não configura ofensa à isonomia ou aos princípios da dignidade da
pessoa humana e da proteção à maternidade, na esteira do recente posicionamento
do C.STF, no julgamento da repercussão geral no RE 635.648, conforme
Informativo no 869, in verbis:
INFORMATIVO No 869
TÍTULO: Professor substituto e contratação temporária
PROCESSO RE DIREITO PROCESSUAL PENAL: PROVA - 635648
ARTIGO
É compatível com a Constituição Federal a previsão legal que
exija o transcurso de 24 (vinte e quatro) meses, contados do
término do contrato, antes de nova admissão de professor
temporário
anteriormente
contratado.
Com
base
nesse
entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar
o Tema 403 da repercussão geral, por unanimidade, deu
provimento a recurso extraordinário para denegar a ordem de
mandado de segurança e declarar a constitucionalidade do art. 9o,
III, da Lei 8.745/1993 (1). O dispositivo veda a contratação de
professor substituto com contrato ainda vigente ou finalizado há
menos de dois anos na mesma modalidade. Para o Tribunal, a Lei
8.745/1993, que dispõe sobre a contratação temporária, demonstra
de forma expressa recaírem as hipóteses de contratação sobre
atividades de caráter permanente, como a contratação de
professores. No entanto, o fato de a necessidade ser temporária,
sobretudo nos casos em que a atividade é contínua, não garante,
por si só, que, ao término de determinado contrato, nova
contratação se realize, caso a necessidade temporária persista. A
impossibilidade de prorrogação não impede que os já contratados
também possam participar de nova seleção. Tal situação traz,
porém, um inegável risco. O servidor admitido sob regime
temporário pode, ainda que por meio de um novo processo seletivo,

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ser mantido em função temporária, transformando-se em ordinário
o que é, por sua natureza, extraordinário e transitório. O dispositivo
legal questionado visa a mitigar esse risco com a consequência
restritiva do ponto de vista dos direitos fundamentais de diminuir
a competitividade, excluindo candidatos potenciais à seleção. Essa
medida, no entanto, é necessária e adequada para preservar a
impessoalidade do concurso público. Admitida a legitimidade, a
necessidade e a impessoalidade na cláusula de barreira imposta
pelo art. 9o, III, da Lei 8.745/1993, caberia perguntar se ela é, de
fato, proporcionalmente ajustada. A resposta dada pelo Poder
Judiciário deve, contudo, assumir uma deferência ao Poder
Legislativo. Em situações como essa, cabe ao Poder Judiciário
reconhecer ao legislador margem de conformação para elencar qual
princípio deve prevalecer. Assim, não configura ofensa à
isonomia
a
previsão
legal
de
proibição,
por
prazo
determinado,
de
nova
contratação
de
candidato
já
anteriormente admitido em processo seletivo simplificado
para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público. (1) Lei 8.745/1993: “Art. 9o O pessoal
contratado nos termos desta Lei não poderá: (...) III - ser
novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de
decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu
contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o
desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art.
5o desta Lei”. RE 635648/CE, rel. Min. Edson Fachin, julgamento
em 14.6.2017. (RE-635648)
Não resta, assim, dúvida quanto à inaplicação da Lei Estadual 10.261/68 ao
caso concreto, sendo, de rigor, a reforma da respeitável sentença para, provendo os
recursos oficial e voluntário, denegar a segurança.
Ante o exposto, voto para dar provimento ao recurso e ao reexame
necessário.
Descabe em mandado de segurança a condenação em honorários
advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009).

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Leonel Costa
2o Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Pg. final
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Nome do assinante
Confirmação
1
6
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JUNIOR
10755781
7
14
Declarações de
Votos
LEONEL CARLOS DA COSTA
10990D9A
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1010997-02.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.