Tribunal: TJSP
Processo: 2021995-40.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Marca
Órgão julgador: Cesar Ciampolini
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
Ação cominatória (obrigação de não fazer) em que a autora, permissionária da ARTESP para prestação de serviço de transporte coletivo rodoviário intermunicipal, acusa a ré, autorizatária da ANTT para prestação de serviço de transporte coletivo rodoviário interestadual, de prática de concorrência desleal. Alegação de que, por meio da venda conjunta de passagens interestaduais de Presidente

Ementa:
Ação cominatória (obrigação de não fazer) em que a autora, permissionária da ARTESP para prestação de serviço de transporte coletivo rodoviário intermunicipal, acusa a ré, autorizatária da ANTT para prestação de serviço de transporte coletivo rodoviário interestadual, de prática de concorrência desleal. Alegação de que, por meio da venda conjunta de passagens interestaduais de Presidente Prudente/SP a Porecatu/PR e de Porecatu a São Paulo, a ré explora irregularmente a linha intermunicipal de São Paulo a Presidente Prudente (e vice-versa). Decisão que deferiu parcial tutela antecipada à autora, proibindo à ré oferecer passagens a seus consumidores fazendo-se passar por permissionária da linha direta São Paulo a Presidente Prudente, porém sem obrigá-la a observar os preços tarifados pela ARTESP. Agravo de instrumento da autora.

Argumento da ré, em contraminuta, de que a regulação da linha interestadual interessa à ANTT, acarretando competência da Justiça Federal para análise do caso (art. 109, I, da CF). Preliminar afastada, concluindo-se pela ausência de interesse da autarquia federal, já que não se questiona a validade e eficácia das autorizações outorgadas à ré. Ademais, a ANTT não possui interesse no preço praticado por sua autorizatária, pois a matéria é desregulamentada a nível federal (art. 2o, II, do Decreto 10.157/2019).

O mercado de transporte coletivo local, diferentemente do interestadual não urbano, é altamente regulado com o intuito de evitar-se a desordem que, presumivelmente, resultaria da livre concorrência entre as empresas transportadoras. Doutrina de ALEXANDRE ORTIGÃO SAMPAIO BUARQUE SCHILLER: "os serviços de longa distância não podem interferir nos serviços semiurbanos, e vice-versa. Isso porque, na visão da ANTT, o serviço semiurbano, por possuir características de transporte urbano, não pode ficar sujeito à livre concorrência, o que levaria à desordem, com a formação de cartéis, o aumento de tarifas e externalidades relacionadas à poluição e outros impactos ambientais. Manteve-se, assim, para os serviços de transporte interestadual semiurbano, o mesmo instrumento de delegação dos serviços de transporte local. A opção acaba por atender à disposição do artigo 16, § 2o, da Lei no. 12.587/2012, que estabelece a possibilidade de delegar, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios, a tarefa de organizar e prestar os serviços de transporte público coletivo interestadual e internacional de caráter urbano, adotando-se o mesmo modelo de delegação estabelecido pela Constituição no seu artigo 30, inciso V." Ao operar duas linhas interestaduais com o intuito de esquivar-se dos preços impostos pela ARTESP à linha intermunicipal, a ré desafia o racional regulatório em detrimento dos consumidores e, concorrendo deslealmente, desvia clientela da autora. Precedente do STJ (REsp 1.250.897, MAURO CAMPBELL MARQUES).

Obrigação de observância pela ré, consequentemente, do preço mínimo tabelado pela ARTESP para a venda de passagens que tenham como destino inicial Presidente Prudente e final São Paulo (e vice-versa), sob pena de multa diária.

Decisão agravada reformada. Agravo de instrumento provido, com determinação.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000894690
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2021995-40.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente
Prudente,
em
que
é
agravante
EMPRESA
DE
TRANSPORTES
ANDORINHA S/A, é agravado VIAÇÃO GARCIA LTDA.
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento ao recurso, com determinação. V. U. Declaram votos vencedores
o 2o e 3o juízes.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PEREIRA CALÇAS (Presidente sem voto), ALEXANDRE LAZZARINI E
AZUMA NISHI.
São Paulo, 28 de outubro de 2020
CESAR CIAMPOLINI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Agravo de Instrumento no 2021995-40.2020.8.26.0000
Comarca:
Presidente Prudente 1a Vara Cível
MM. Juiz de Direito Dr. Luiz Augusto Esteves de Mello
Agravante:
Empresa de Transportes Andorinha S. A.
Agravada:
Viação Garcia Ltda.
VOTO No 21.906
Ação cominatória (obrigação de não fazer) em
que a autora, permissionária da ARTESP para
prestação de serviço de transporte coletivo
rodoviário
intermunicipal,
acusa
a
ré,
autorizatária da ANTT para prestação de serviço
de transporte coletivo rodoviário interestadual,
de prática de concorrência desleal. Alegação de
que, por meio da venda conjunta de passagens
interestaduais de Presidente Prudente/SP a
Porecatu/PR e de Porecatu a São Paulo, a ré
explora irregularmente a linha intermunicipal
de São Paulo a Presidente Prudente (e vice-
versa). Decisão que deferiu parcial tutela
antecipada à autora, proibindo à ré oferecer
passagens a seus consumidores fazendo-se
passar por permissionária da linha direta São
Paulo a Presidente Prudente, porém sem obrigá-
la a observar os preços tarifados pela ARTESP.
Agravo de instrumento da autora.
Argumento da ré, em contraminuta, de que a
regulação da linha interestadual interessa à
ANTT, acarretando competência da Justiça
Federal para análise do caso (art. 109, I, da
CF). Preliminar afastada, concluindo-se pela

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ausência de interesse da autarquia federal, já
que não se questiona a validade e eficácia das
autorizações outorgadas à ré. Ademais, a ANTT
não possui interesse no preço praticado por sua
autorizatária, pois a matéria é desregulamentada
a nível federal (art. 2o, II, do Decreto
10.157/2019).
O
mercado
de
transporte
coletivo
local,
diferentemente do interestadual não urbano, é
altamente regulado com o intuito de evitar-se a
desordem que, presumivelmente, resultaria da
livre
concorrência
entre
as
empresas
transportadoras. Doutrina de ALEXANDRE
ORTIGÃO SAMPAIO BUARQUE SCHILLER:
“os serviços de longa distância não podem
interferir nos serviços semiurbanos, e vice-versa.
Isso porque, na visão da ANTT, o serviço
semiurbano, por possuir características de
transporte urbano, não pode ficar sujeito à livre
concorrência, o que levaria à desordem, com a
formação de cartéis, o aumento de tarifas e
externalidades relacionadas à poluição e outros
impactos ambientais. Manteve-se, assim, para os
serviços de transporte interestadual semiurbano,
o mesmo instrumento de delegação dos serviços
de transporte local. A opção acaba por atender à
disposição do artigo 16, § 2o, da Lei no.
12.587/2012, que estabelece a possibilidade de
delegar, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos
Municípios, a tarefa de organizar e prestar os
serviços
de
transporte
público
coletivo
interestadual e internacional de caráter urbano,
adotando-se o mesmo modelo de delegação
estabelecido pela Constituição no seu artigo 30,
inciso V.” Ao operar duas linhas interestaduais
com o intuito de esquivar-se dos preços impostos
pela ARTESP à linha intermunicipal, a ré
desafia o racional regulatório em detrimento dos
consumidores e, concorrendo deslealmente,

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desvia clientela da autora. Precedente do STJ
(REsp
1.250.897,
MAURO
CAMPBELL
MARQUES).
Obrigação
de
observância
pela
ré,
consequentemente, do preço mínimo tabelado
pela ARTESP para a venda de passagens que
tenham
como
destino
inicial
Presidente
Prudente e final São Paulo (e vice-versa), sob
pena de multa diária.
Decisão
agravada
reformada.
Agravo
de
instrumento provido, com determinação.
RELATÓRIO.
Ao despachar pela primeira vez neste agravo de
instrumento (fls. 338/353), sumariei a controvérsia recursal, suscitei
conflito negativo de competência e, ainda que me tendo por incompetente,
deferi liminar postulada pela agravante.
Copio o relatório da decisão:
“Vistos etc.
Empresa de Transportes Andorinha S.A., imputando à Viação Garcia Ltda.
a prática de concorrência desleal, move-lhe ação cominatória de abstenção
de atos, cumulada com pedido de indenização por danos materiais.
Requereu e viu deferida parcialmente tutela provisória, verbis:
'Vistos.

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1) Trata-se de ação de obrigação de fazer e não fazer cumulada com indenização
por danos materiais, incluindo pedidos de tutela de urgência.
Narra a parte requerente ser permissionária com exclusividade da exploração dos
serviços de transporte rodoviário de passageiros que liga os municípios de
Presidente Prudente e São Paulo, conforme autorização da Agência de Transporte
do Estado de São Paulo ARTESP.
Todavia, assevera que a requerida começou a promover diversas propagandas sobre
a operação de um novo trecho Presidente Prudente a São Paulo em redes sociais na
internet e outdoors fixados pela cidade, como se fosse uma linha direta entre as
duas cidades, quando a requerida se utiliza do seccionamento já existente entre
Presidente Prudente e Porecatu/PR com o posterior requerimento do trecho
Porecatu/PR a São Paulo.
Além disso, relata a requerente que em referido trecho não há respeito ao valor
tarifário mínimo estabelecido pela ARTESP, com a cobrança de tarifa muito aquém
do preço tabelado praticado pela requerente.
Como consequência da exclusividade que detém a requerente, prossegue aduzindo
que não possui a requerida permissão para explorar o transporte intermunicipal de
passageiros no Estado de São Paulo, mas que se utilizando de estratégia de
seccionamento de trechos busca explorar a linha Presidente Prudente a São Paulo, o
que se mostra ilícito já que tal expediente se apresentaria como burla a permissão
exclusiva, além de causar prejuízos já que angaria clientes com propagandas
enganosas e com a prática de preços irrisórios para o serviço desse tipo.
Diante desse cenário, pleiteia a antecipação de tutela para que a requerida seja, sob
pena de multa, compelida a obrigação de não fazer: consistente na abstenção de
propagar anúncios de que opera a linha Presidente Prudente a São Paulo como se
fosse direta, detalhando as informações com o fim de esclarecer o seccionamento
existente (conexão em Porecatu/PR) e retirando os anúncios já veiculados que não
atendam a essa condição; bem como a obrigação de fazer: consistente em compelir
a requerida a praticar o preço correspondente ao aplicado pela requerente por força
da regulamentação da ARTESP, não podendo ser inferior a R$ 318,86, quando o
passageiro embarcar em Presidente Prudente com destino a São Paulo.
É o breve relatório.

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Decido.
Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será
concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Pela circunstância fática exposta, impõe-se a concessão parcial da tutela de urgência
como forma de proteção aos interesses dos consumidores em face das práticas
potencialmente abusivas, nos moldes do artigo 37 do Código de Defesa do
Consumidor. Os elementos trazidos, nesta oportunidade de rasa cognição,
demonstram a probabilidade do direito alegado porque a requerente obteve a
permissão exclusiva para realizar o transporte direto de passageiros entre os
municípios de Presidente Prudente e São Paulo, mas da forma como se veiculam os
anúncios pela empresa requerida podem certamente induzir consumidores
indevidamente a erro, consequentemente o perigo de dano porque pelas imagens
juntadas pela requerente os anúncios demonstram que a viagem é comercializada
como novo uma nova 'linha' de Presidente Prudente a São Paulo, com singela
menção a existência de conexão, de modo que, em tese, pode influenciar os
consumidores de que não há mais exclusividade para o serviço e angariar clientes
para a empresa requerida.
Em sendo assim, tem cabimento o deferimento da tutela para que a requerida se
abstenha de veicular anúncios da forma como comprovada nestes autos de que a
viagem de Presidente Prudente para São Paulo é direta, sendo necessário o destaque
e detalhamento da conexão, ida de Presidente Prudente a Porecatu/PR e, após,
desta cidade a São Paulo, com a compra de bilhetes distintos para cada um dos
referidos trechos.
Por outro lado, a despeito dos respeitáveis argumentos lançados na inicial, não é
possível o deferimento da liminar para obrigar a requerida a praticar o preço
equivalente ao levado a efeito pela requerente, na modalidade leito, ou seja, no
mínimo R$ 318,86, já que conforme salientado pela própria requerente com o
seccionamento do transporte municipal entres Estados a requerida não se sujeita
regulamentação da ARTESP, não sendo legitima a imposição de tarifário
estabelecido em Estado quando ele é prestado em outro. Deste modo, no que tange
ao citado tema, a questão necessita de aprofundamento incompatível com a
cognição sumária, razão pela qual indefiro esse pedido.
Portanto, reputo presentes os requisitos legais, de sorte que CONCEDO

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PARCIALMENTE a tutela antecipada para o fim de impor à requerida a obrigação
de ABSTENÇÃO de veiculação de anúncios sobre operação direta entre as cidades
de Presidente Prudente e São Paulo, não sendo suficiente a menção de que há
conexão,
como
desdobramento
é
obrigatório
o
DETALHAMENTO
pormenorizado do percurso e a necessidade de adquirir dois trechos Presidente
Prudente a Porecatu/PR, Porecatu/PR a São Paulo), bem como a
REGULARIZAÇÃO/RETIRADA dos anúncios plotados em veículos da empresa
e outdoors, dentre outros, bem como a REGULARIZAÇÃO/RETIRADA
somente os anúncios em redes sociais que tenham sido publicados por perfis
vinculados à requerida, tudo isso no prazo de 05 dias sob pena de multa diária no
valor de R$ 2.000,00, com o teto de R$ 60.000,00.
2. Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às
necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência
da audiência de conciliação. (CPC, art.139, VI e Enunciado no 35 da ENFAM:
'Além das situações em que a flexibilização do procedimento é autorizada pelo art.
139, VI, do CPC/2015, pode o juiz, de ofício, preservada a previsibilidade do rito,
adaptá-lo às especificidades da causa, observadas as garantias fundamentais do
processo').
3. Cite-se e intime-se a parte Ré para contestar o feito no prazo de 15 (quinze) dias
úteis.
4. A ausência de contestação implicará revelia e presunção de veracidade da matéria
fática apresentada na petição inicial. A presente citação é acompanhada de senha
para acesso ao processo digital, que contém a íntegra da petição inicial e dos
documentos. Tratando-se de processo eletrônico, em prestígio às regras
fundamentais dos artigos 4o e 6o do CPC fica vedado o exercício da faculdade
prevista no artigo 340 do CPC.
Intime-se.' (fls. 173/176).
Em resumo, a autora, ora agravante, argumenta que (a) a ré não está
autorizada pela Agência de Transporte do Estado de São Paulo (ARTESP)
a explorar a linha de transporte intermunicipal de São Paulo a Presidente
Prudente; (b) o direito à exploração da referida linha foi-lhe concedida com
exclusividade; (c) buscando burlar a legislação do Estado de São Paulo, a ré

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obteve, junto à Agência Nacional de Transportes Terrestres, autorização
para explorar duas linhas interestaduais, de São Paulo a Porecatu/PR e de
Porecatu a Presidente Prudente e, em prática de concorrência desleal, vem
explorando o itinerário São Paulo-Presidente Prudente; (d) não apenas a ré
vem anunciando que opera a linha de São Paulo a Presidente Prudente por
meio de propaganda aos consumidores, como tem praticado preço muito
inferior ao mínimo tarifário permitido pela ARTESP, sem obrigação de
oferecer transporte gratuito a idosos, como obriga a legislação paulista;
(e) pelas regras tarifárias da ARTESP, a ré estaria obrigada a cobrar
R$ 310,35 pela viagem de São Paulo a Presidente Prudente em leito/cama;
entretanto, tem cobrado apenas R$ 99,00.
Requer tutela antecipada determinando à ré que 'a soma dos valores cobrados dos
passageiros pelos trechos interestaduais Presidente Prudente/SP x Porecatu/SP e
Porecatu/PR x São Paulo/SP, quando vendidos para consumidores que tenham como
destino inicial Presidente Prudente/SP e final São Paulo/SP, e vice-versa, não sejam
inferiores a R$ 318,86 por viagem para carro leito e R$ 159,42 para o serviço
convencional'.
A final, pede o provimento do recurso.
Inicialmente distribuído à 22a Câmara de Direito Privado, este recurso foi
objeto de redistribuição às Câmaras Reservadas de Direito Empresarial por
envolver matéria concorrencial.
À fl. 335, a agravante manifestou sua oposição ao julgamento virtual.”
(fls. 338/344; destaques do original).
Em seguida, suscitei conflito negativo de
competência, por entender tratar-se de demanda fundamentada em Direito
Econômico (fls. 344/348).

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Por fim, deferi tutela provisória:
“Os argumentos apresentados pela agravante permitem que se vislumbrem,
ao menos nesta análise inicial e perfunctória, os requisitos necessários ao
deferimento da liminar.
A regulamentação do transporte intermunicipal de passageiros realizada
pela Agência de Transporte do Estado de São Paulo - ARTESP tem por
objetivo garantir equilíbrio sistêmico entre as linhas oferecidas, de modo
que haja oferta de transporte regular, universal e de qualidade, mesmo às
linhas consideradas menos lucrativas, com distribuição de riscos e
imposição de ônus às empresas permissionárias.
Dessa forma, ao menos em análise perfunctória, adequada a este momento
processual, a exploração pela ré, por via indireta, da linha São Paulo-
Presidente Prudente caracteriza ilícito concorrencial que desequilibra o
sistema de permissões regulado pela ARTESP.
Nem se argumente com a liberdade constitucional de concorrer, prevista no
art. 170, IV da Constituição Federal, posto que o parágrafo único do
dispositivo excepciona os casos previstos em lei. E o Código Civil, de sua
parte, estatui:
'Art. 739. O transportador não pode recusar passageiros, salvo os casos
previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do
interessado o justificarem.'
Nesse sentido, já decidiu o STJ:
'ADMINISTRATIVO.
TRANSPORTE
INTERESTADUAL.
EMBARQUE E DESEMBARQUE AO LONGO DO ITINERÁRIO.

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CARACTERIZAÇÃO
DE
TRANSPORTE
INTERMUNICIPAL.
COBRANÇA DE TARIFA MENOR QUE AQUELA COBRADA
PELAS
OUTRAS
PERMISSIONÁRIAS
E
AUSÊNCIA
DE
PAGAMENTO DA TA. CONCORRÊNCIA DESLEAL.
1. Conforme premissa de fato fixada pela origem, a recorrente comercializa
passagens para seções intermediárias na linha interestadual Florianópolis -
Campo Grande e permite o embarque e desembarque ao longo do
itinerário.
2. Neste contexto, é indubitável que a recorrente explora a atividade de
transporte intermunicipal e, não obstante cobre uma tarifa pelo serviço
abaixo daquela fixada pelo Estado para as linhas e serviços delegados pelo
Departamento de Transporte e Terminais - DETER (ao arrepio do art. 2o
do Decreto n. 5.327/1990), não se submete ao mesmo ônus ao qual se
submetem as permissionárias catarinenses, qual seja, a obrigação imposta
pelo art. 30 do Decreto do Estado de Santa Catarina n. 12.601/1980 acerca
do pagamento da Tarifa de Administração, Controle, Planejamento e
Modernização do Sistema - TA.
3. Nota-se que o art. 739 do Código Civil é claro ao ressalvar a possibilidade
de recusa de passageiros pelo transportador em casos previstos em
regulamentos, como ocorre com a hipótese em exame, em que não é dado
ao transportador realizar transporte intermunicipal sem a respectiva licença
do DETER. Vale, contudo, trazer a baila, com a devida vênia, a observação
da corte de origem no sentido de que ninguém, e muito menos o DETER,
pode impedir que um passageiro que adquira passagem Florianópolis/Pato
Branco ou vice-versa, desista do restante do percurso e venha a
desembarcar em Joaçaba (ou Xanxerê). O que não pode é a empresa
agravada oferecer esse trajeto como se fosse sua a concessão, mesmo que
cobrando passagem até o ponto da linha autorizado pela ANTT.
4. Da mesma forma, não se pode falar em violação ao art. 39, inc. IX, do
CDC, tampouco aos arts. 40 e 83, inc. VI, 'f', do Decreto n. 2.521/1998,
tendo em vista que a proibição da venda de passagens de transporte

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intermunicipal se mostra justificada diante da premissa de fato fixada pela
corte a quo, insuperável por esta Corte, acerca da 'verdadeira concorrência
predatória com as empresas que estavam legitimamente licenciadas a
explorar as linhas ou trajetos intermunicipais', bem como diante da Política
Nacional das Relações de Consumo que objetiva a proteção da saúde,
segurança e interesses econômicos do consumidor, e tem entre seus
princípios a coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados
no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal (art. 4o, inc. VI,
do citado diploma).
5. No que tange à divergência jurisprudencial, não merece conhecimento o
presente recurso, porque, para o cabimento da via especial nos termos do
art. 105, III, 'c', da Constituição da República, é imprescindível demonstrar
que os acórdãos - tanto o recorrido como o paradigma - versam sobre casos
que tenham a mesma base fática, ou seja, que trataram de caso bastante
semelhante e que, por outro lado, adotaram teses jurídicas opostas.
6. Ora, o caso dos autos trata de transporte intermunicipal de passageiros
em que, além de ser exigida pelo recorrente tarifa pelo serviço abaixo
daquela fixada pelo Estado para as linhas e serviços delegados pelo
Departamento de Transporte e Terminais - DETER, a permissionária não
paga a Tarifa de Administração, Controle, Planejamento e Modernização do
Sistema - TA, fixada em legislação estadual.
7. Por outro lado, o acórdão paradigma diz respeito à possibilidade de uma
permissionária de transporte rodoviário vender passagem de trecho
correspondente a uma Seção (Formosa - São Paulo), para embarque de
passageiro no Terminal de outra Seção (Goiânia, terminal da Seção
Irecê/Ba - Goiânia/GO).
Dessa forma, diante da diferença entre o substrato fático dos acórdãos
apontados como paradigmas e o do aresto recorrido, conclui-se que não
foram cumpridos os requisitos do art. 541, parágrafo único, do CPC, bem
como do art. 255, § 2o, do RISTJ.

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8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.'
(REsp 1.250.897, MAURO CAMPBELL MARQUES; grifei).
A Corte Superior revisitou o tema no julgamento do AgRg no AREsp
585.358 (relator o Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS), ocasião
em que, com remissão ao acórdão acima, deu à controvérsia, por igual,
solução no sentido da 'vedação de venda de passagens em linhas seccionadas por
empresa de transporte interestadual, já que esta prática configuraria violação à regulação
por prejudicar empresas de transporte intermunicipal.'
Posto isso, no momento processual do art. 932, III, do CPC,
ad referendum do relator competente, defiro, como dito, liminar,
determinando que a agravada se abstenha de cobrar pela tarifa da passagem
em tela preço inferior ao estabelecido pela ARTESP, sob pena de multa
diária de R$ 10.000,00, até o limite de R$ 300.000,00.” (fls. 349/353;
destaques do original).
A fls. 358/363 peticionou a Empresa de
Transportes Andorinha Ltda., aduzindo ter havido descumprimento da
liminar pela agravada.
À luz das provas trazidas pela agravante, anexas a
tal petição passagens adquiridas por terceiros (fls. 364/388), bem como
imagens do site www.viacaogarcia.com.br (fls. 360/361)
majorei as
astreintes para R$ 20.000,00, sem limitação temporal (fls. 389/390).
Despachei
novamente
a
fls.
486/487,
reconsiderando em parte a decisão inicial, quanto ao conflito de
competência suscitado, para determinar o processamento do agravo, uma
vez que no julgamento de conflito de competência oriundo de outro

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recurso interposto, na origem, contra a mesma decisão aqui agravada
(CC 0013663-21.2020.8.26.0000
sob
relatoria
do
Desembargador
ANDRADE NETO; fls. 151/155 do AI 2014531-62.2020.8.26.0000),
decidiu o colendo Grupo Especial da Seção de Direito Privado pela
competência desta 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial.
Contraminuta a fls. 490/494.
Às
vésperas
do
julgamento,
chegou
ao
conhecimento da turma julgadora que foi supervenientemente proferida
sentença de procedência em primeiro grau, cujo dispositivo é o seguinte:
“Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a presente
ação, para declarar a concorrência desleal entre as partes, e assim, já em
sede de antecipação de tutela, determinar que a requerida se abstenha da
venda de passagens/bilhetes em valores inferiores aos fixados pela
ARTESP. Ainda, condeno a ré ao pagamento dos lucros cessantes da
autora, a ser apurado em liquidação de sentença o período a ser apurado
é do início das operações da requerida, até que regularizados os valores das
passagens.
Assim, casso a liminar deferida, no que diverge da presente.
Como ônus da sucumbência recíproca, ainda que mínima, arcarão as partes
com o pagamento das custas e despesas processuais, corrigidas
monetariamente pela Tabela Prática desde os desembolsos, a autora com
10% e o requerido com 90%.
Já em relação aos honorários, arcará a parte requerente com o pagamento
de honorários advocatícios em favor da parte adversa em 5% do valor da

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condenação a ser apurada e a requerida com 15%.” (fonte: site deste
TJSP; grifei).
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO.
Preliminarmente, a turma julgadora decidiu por
prosseguir no julgamento, em que pese a superveniência da sentença, dado
que esta confirmou os efeitos da tutela antecipatória que S. Exa., o douto
Juiz de Direito de Presidente Prudente, havia deferido a princípio.
Sucede que o Tribunal, por este relator, no início
do trâmite deste agravo, concedeu à agravante, Andorinha, tutela
antecipatória de maior abrangência, tal qual por ela pretendido. Assim, o
julgamento do agravo terá o efeito de proclamar a efetiva vigência da tutela
provisória deferida pelo Tribunal, no interregno entre a data em que
concedida (fls. 349/353) e a de publicação da r. sentença. Quanto ao mais,
prevalece, obviamente, a sentença, tal como concebida por seu douto
prolator, salvo na hipótese de vir a ser provido eventual apelo das partes,
do que não se tem ainda notícia.
Prossegue-se, então.
Confirmo
a
tutela
antecipada
recursal
liminarmente deferida à agravante, Andorinha, determinando à agravada,

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Viação Garcia, que se abstenha de cobrar, pela tarifa da passagem em tela,
preço inferior ao estabelecido pela Agência de Transporte do Estado de
São Paulo (ARTESP, autarquia estadual), sob pena de multa diária de
R$ 20.000,00, sem limite de aplicação, reformando, nesse ponto, a decisão
agravada.
A Andorinha comprovou ser permissionária da
ARTESP para exploração exclusiva da via de transporte intermunicipal de
Presidente Prudente a São Paulo, ambas cidades localizadas dentro do
Estado de São Paulo (fls. 40/41, na numeração dos autos de origem).
Por sua vez, a Viação Garcia, é autorizatária da
Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT, autarquia federal)
para operar duas linhas interestaduais de transporte: de Presidente Prudente
à cidade paranaense de Porecatu e de Porecatu a São Paulo. Ambas as
autorizações foram recentemente obtidas, respectivamente, em 2/1/2020 e
16/12/2019 (fls. 51/56, também na numeração dos autos de origem).
A permissionária contratou (ato bilateral) com a
Administração um serviço de utilidade pública. Certo que pode a
permissão ser revogada pelo Poder Público revogar, mediante indenização.
Todavia, enquanto não o for, “o permissionário tem direito subjetivo ao
cumprimento integral da permissão” (HELY LOPES MEIRELLES,
Direito Administrativo Brasileiro, 12a ed., págs. 147/148).
A permissão, sob a ótica do particular que atua
junto à Administração, é um plus, relativamente à autorização. Esta não é

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ato bilateral, mas unilateral, e precário; nela o Poder Público “decide
discricionariamente sobre a conveniência ou não do atendimento da
pretensão do interessado, ou da cessado do ato autorizado (...)”;
o autorizatário não tem “qualquer direito subjetivo à obtenção ou à
continuidade da autorização, daí porque a Administração pode negá-la a
seu talante, como pode cassar o alvará a qualquer momento sem
indenização alguma (...)” (HELY, ob. cit., pág. 147).
Como se vê, a agravante, Andorinha, para obter,
como permissionária, o direito de explorar linhas no Estado de São Paulo,
submeteu-se a processo complexo, concorrencial; daí seu direito a
cumprimento integral da outorga pública. Mais fraco é o direito da
agravada, mera autorizatária, que pode ter seu alvará cassado a qualquer
momento, sem direito a indenização.
Pois bem.
Por meio de cópias de passagens adquiridas por
terceiros (fls. 364/388), imagens do site www.viacaogarcia.com.br
(fls. 133/136, na numeração dos autos de origem, e 360/361) e de redes
sociais da agravada (fls. 103/115, na numeração dos autos de origem), a
Andorinha demonstrou que a Viação Garcia vem anunciando ao público
que opera a linha intermunicipal de Presidente Prudente a São Paulo, por
preço inferior ao tabelado pela ARTESP.
O faz a agravada mediante divulgação ostensiva
do serviço de transporte entre as cidades paulistas, com observação, em

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mera nota de rodapé, de que se trata de viagem realizada com “conexão”.
Exemplificativamente, leia-se publicação feita por
seu perfil em rede social:
“Dia 16/01... Estreia a nossa nova linha de Pres. Prudente x São Paulo...
nas categorias Leito Plus e Cabine Cama.
Ida:
Pres. Prudente x São Paulo
Diariamente às 21:00.
Retorno:
São Paulo x Pres. Prudente
Diariamente às 22:00
R$ 99,00. Categoria Leito Plus
R$ 180,00. Categoria Cabine Cama
(Os valores das passagens são iguais, em ambos os trechos)
Venha você também conhecer a Capital Paulista, com o máximo de
conforto e segurança que só a Viação Garcia pode oferecer.
*** trecho com conexão...” (fl. 114, na numeração dos autos de origem;
grifei).
A decisão agravada, embora tenha concluído
serem tais evidências indicativas de concorrência desleal, absteve-se de
deferir tutela de urgência quanto ao preço praticado pela Viação Garcia.

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Ponderou o MM. Juízo a quo ser necessário
aprofundamento a respeito da aplicabilidade da regulamentação da
ARTESP.
Ao defender-se, a Viação Garcia arguiu haver
interesse da ANTT na matéria, acarretando competência da Justiça Federal
(fls. 394/399).
Data venia, o caso submete-se integralmente à
competência Justiça Estadual, sendo-lhe aplicável a regulamentação da
ARTESP.
Em primeiro lugar porque, quanto à competência,
sob o critério do art. 109, I, da CF, não há interesse da ANTT envolvido, já
que não se discute a validade ou eficácia das autorizações outorgadas à
Viação Garcia ou qualquer outro aspecto da relação da autorizatária com a
União.
Semelhante raciocínio foi adotado neste Tribunal,
por sua 4a Câmara de Direito Público em acórdão relatado pelo
Desembargador LUIS FERNANDO CAMARGO DE BASTOS VIDAL,
de cuja fundamentação transcrevo o seguinte excerto:
“A competência da Justiça Federal não se justifica na espécie, pois estão
ausentes quaisquer das condições previstas no art. 109, inciso I, da
Constituição Federal.

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Inexiste, na espécie, interesse manifestado de quaisquer dos órgãos
reguladores aos quais tocam as atividades das partes envolvidas no litígio.
E nem é possível identificar algum interesse em abstrato da ANTT ou da
ANP, pois não está em discussão a posse de bem público (...) e tampouco
alguma obrigação relativa aos contratos administrativos entabulados entre
as concessionárias e os órgãos reguladores federais ou a própria União.
Com efeito, como argumentou a agravante nos termos acima relatados, a
matéria controvertida diz respeito ao contrato de receita extraordinária
apenas de interesse particular e alheio aos órgãos reguladores, nos termos
do art. 2o, § 1o, da Resolução ANTT 2.552/08 e da disposição do art. 25,
§ 2o, da Lei das Concessões.” (AI 2039303-31.2016.0000; grifei).
Realmente, no caso os autos, não apenas a
autorização para operação das linhas interestaduais não é questionada,
como a ANTT não possui interesse no preço praticado por sua
autorizatária, já que esse aspecto do serviço de transporte coletivo
rodoviário, a nível federal, é desregulamentado (art. 2o, II, do Decreto
10.157/2019).
Em segundo lugar, porque pretende a Andorinha
demonstrar que houve operação irregular de linha intermunicipal pela
Viação Garcia, em inobservância da regulamentação da ARTESP
(autarquia de regime especial estadual) e prática de concorrência desleal
contra ela, empresa privada. Ora essas são matérias que se inserem na
competência da Justiça Estadual.
Pondere-se,
ademais,
que
o
STJ,
no

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REsp 1.250.897 (relator o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES),
invocado na decisão liminar acima transcrita, também se discutiu
concorrência desleal praticada por operadora de linha interestadual em
detrimento da regulação estatal de transporte intermunicipal. Os fatos se
passaram em Santa Catarina e não se questionou a competência do
Tribunal de Justiça catarinense.
Prosseguindo, sob a ótica regulatória e da
concorrência desleal, aplicam-se as regras da ARTESP à fixação dos
preços a serem praticados pela Viação Garcia para passageiros com
embarque no ponto inicial de Presidente Prudente e desembarque final em
São Paulo.
O mercado de transporte coletivo intermunicipal é
altamente regulado com o intuito de evitar-se a presumível desordem que
resultaria da livre concorrência entre as empresas transportadoras, em
detrimento dos consumidores. É o que explica ALEXANDRE ORTIGÃO
SAMPAIO BUARQUE SCHILLER, em dissertação de mestrado
apresentada à Escola de Direito da FGV do Rio de Janeiro:
“No Brasil, tal qual ocorreu na Itália, talvez por influência histórica do
próprio conceito de serviço público francês e italiano, que estabelecem uma
reserva originária ou exclusiva da atividade ao Estado, a liberalização dos
serviços de transporte de longa distância não foi integral. Com as alterações
implementadas pela Lei n. o 10.233/2001, o setor de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros passou a ser regido por um
modelo misto, com serviços e outorgas diferentes para os transportes de
curta e longa distância. O legislador deslocou a prestação dos serviços

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regular interestadual e internacional de transporte de passageiros para o
regime de livre mercado, mas não contemplou nessa mudança o serviço
interestadual semiurbano, mantendo, para este modal, o desenho muito
próximo, senão idêntico, ao modelo aplicado ao transporte intermunicipal,
sujeito à outorga mediante instrumentos de permissão.
Ao fixar a prestação de serviço regular de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros como uma atividade sujeita ao
instrumento de autorização e, ao mesmo tempo, manter a sujeição do
serviço interestadual semiurbano à permissão, estabeleceu-se um regime
assimétrico, com repercussões difíceis de serem antecipadas pelo regulador
e que exigem cautela na estruturação dos mercados. Como ponderaram
Raffaele Grimaldi et al, para a divisão entre os serviços de transporte local e
regional na Itália, 'a relação entre os serviços liberalizados de longa distância
e os locais regulados (e subsidiados) permanece bastante indeterminada e,
portanto, potencialmente problemática'. A ressalva poderia muito bem ser
endereçada aos mercados de transporte de longa distância e semiurbano no
Brasil. (...)
No caso da relação entre os serviços de transporte rodoviário de
passageiros, o modelo é um pouco distinto. Não se tratou de uma divisão
pensada para implementar dois modelos paralelos, em que universalização e
competição caminham paralelamente. Ao contrário, a divisão decorreu de
uma questão estrutural, em que os serviços de longa distância não podem
interferir nos serviços semiurbanos, e vice-versa. Isso porque, na visão da
ANTT, o serviço semiurbano, por possuir características de transporte
urbano, não pode ficar sujeito à livre concorrência, o que levaria à
desordem, com a formação de cartéis, o aumento de tarifas e externalidades
relacionadas à poluição e outros impactos ambientais. Manteve-se, assim,
para os serviços de transporte interestadual semiurbano, o mesmo
instrumento de delegação dos serviços de transporte local. A opção acaba
por atender à disposição do artigo 16, § 2o, da Lei no. 12.587/2012, que

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estabelece a possibilidade de delegar, aos Estados, ao Distrito Federal ou
aos Municípios, a tarefa de organizar e prestar os serviços de transporte
público coletivo interestadual e internacional de caráter urbano, adotando-
se o mesmo modelo de delegação estabelecido pela Constituição no seu
artigo 30, inciso V.” (Sistema de Transporte Rodoviário Interestadual e
Internacional de Passageiros no Brasil: Concorrência, Falhas de
Governo e Reflexos Regulatórios, págs. 145/147; grifei).
Conclui-se que, ao oferecer ao consumidor a
viagem intermunicipal entre São Paulo e Presidente Prudente, esquivando-
se, porém, de observar o regime de permissões e preços tabelados da
ARTESP, a Viação Garcia desafia o racional regulatório.
Além disso, o valor que a agravada cobra, pelas
passagens, quase metade do preço imposto pela regulação estatal, acarreta
desleal desvio da clientela da Andorinha, empresa que regularmente obteve
permissão para operar a linha com exclusividade.
A respeito, destaco, novamente, a semelhança
deste caso concreto ao do REsp 1.250.897, relatado pelo Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, cuja ementa transcrevi em sede
liminar.
Naquele acórdão, a Corte Superior concluiu que a
empresa recorrente, Unesul de Transportes Ltda., operadora de linha
interestadual (e, portanto, regulada pela ANTT), praticou concorrência
desleal ao permitir que seus passageiros embarcassem ou desembarcassem
ao longo de seu itinerário isto é, antes do ponto final ou depois do ponto

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inicial , em exploração irregular do serviço de transporte intermunicipal
(regulado pelo Departamento de Transportes e Terminais DETER de
Santa Catarina).
Na fundamentação do julgado, destacou-se que
“[o]s usuários compram as passagens porque não são previamente
notificados, de forma adequada e clara, que a empresa, por legislação,
não pode atuar da forma que vem atuando. A bem da verdade, não é a
Administração que lesa o usuário, e sim a empresa, porque deixa de
informá-los dos limites e possibilidades do transporte realizado quando já
sabe - pois conhece a legislação e o contrato que firmou - que a prática
não é autorizada. Ao contrário, a Administração, exercendo a regulação
do setor, visa justamente a beneficiar os direitos do consumidor” (grifei).
É, mutatis, mutandis, o que sucede no caso dos
autos, a meu parecer.
Por tais fundamentos, voto reforma da decisão
recorrida, na linha da tutela antecipada recursal liminarmente deferida,
determinando à agravada que se abstenha de cobrar, pela tarifa da
passagem que tenha como destino inicial Presidente Prudente e final São
Paulo (e vice-versa), preço total inferior ao estabelecido pela ARTESP.
Em caso de descumprimento, estará a agravada
sujeita a multa diária de R$ 20.000,00, sem limite de aplicação. O valor das
astreintes é fixado dessa forma à vista da antes referido inobservância da
ordem liminar.

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Reformo, como dito a decisão agravada.
Oficie-se à Agência Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT), bem assim à Agência de Transporte do Estado de São
Paulo (ARTESP) para que tomem ciência da existência da ação travada
entre as partes.
DISPOSITIVO.
Dou provimento ao agravo de instrumento, com
determinação.
Consideram-se, desde logo, prequestionados
todos os dispositivos constitucionais e legais, implícita ou explicitamente,
influentes na elaboração deste voto.

Na hipótese de, em que pese este prévio
prequestionamento, serem opostos embargos de declaração ao acórdão, seu
julgamento se dará necessariamente em ambiente virtual, em razão dos
embaraços ao funcionamento do Tribunal devidos à pandemia.
É como voto.
CESAR CIAMPOLINI
Relator

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Voto no 25159
Agravo de Instrumento no 2021995-40.2020.8.26.0000
Comarca: Presidente Prudente
Agravante: Empresa de Transportes Andorinha S/A
Agravado: Viação Garcia Ltda
DECLARAÇÃO DE VOTO
2o JUIZ
I) Acompanho o Exmo. Sr. Relator, Desembargador Cesar
Ciampolini, para, também, dar provimento ao recurso.
II) Considerações iniciais.
Embora já proferido meu voto, oralmente, com a finalidade de
posterior declaração escrita, após o voto convergente do 3o Juiz, Desemabargador
Azuma Nishi, justifica-se uma extensão maior, naquilo inicialmente pretendido, ou seja
uma breve consideração quanto ao art. 187 do Código Civil e o art. 36, “caput”, da Lei
n. 12.529/2011.
Newton de Lucca, em sua tese de cátedra em Direito Comercial
na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Da Ética Geral à Ética
Empresarial, Ed. Quartier Latin, 2009, pp. 334 e 384), adverte a necessidade de
estarmos atentos à afirmação de David Rockfeller: “the business of business is
business, not ethics”. Por esse motivo, questiona se não é ingenuidade pensar a ética
empresarial, para, em seguida, comentar sobre a governança corporativa nos
seguintes termos: “Parece decorrer naturalmente de tudo o quanto foi exposto a
respeito da governança corporativa, que a ética desempenha papel de extremo relevo
no que se refere aos fundamentos do próprio instituto. Pode-se dizer, em certo
sentido, que governança corporativa e ética são ideias interativas e complementares,
na medida em que não se pode imaginar a primeira sem o conteúdo de natureza
axiológica que lhe é fornecido pela segunda”.
Assim, vale lembrar a lição de John Kenneth Galbraith, em livro
intitulado A Economia das Fraudes Inocentes: verdades para o nosso tempo (Ed.

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Companhia das Letras, 2004, pp. 23 e 30) quando afirma que o sistema de mercado ou
o sistema empresarial, nada mais é do que um capitalismo disfarçado, com o “poder
cada vez maior do produtor para influenciar ou mesmo controlar a procura do
consumidor” e que “acreditar numa economia de mercado em que o consumidor é
soberano é uma das formas de fraude mais difundidas. Que ninguém tente vender
sem administração e controle do consumidor”.
III) Essas ponderações iniciais justificam-se em face do que se
tem nos autos.
A Constituição Federal, no seu art. 173, § 4o, dipõe:
“A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação
dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitário de
lucros”.
Tal regra orienta a operabilidade do disposto no art. 170 da
Constituição Federal.
III.1) A Lei n. 12.529/2011 (que estrutura o Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência), estabelece:
“Art.
36.
Constituem
infração
da
ordem
econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados,
que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda
que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência
ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante”.
Dos três parágrafos, destacam-se os §§ 1o e 3o.
O §1o estabelece que “A conquista de mercado resultante de
processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus
competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo”.
O § 3o relaciona algumas condutas infracionais, dentre elas as
referidas no seu inciso X: “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços
por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou

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prestação de serviços”.
III.2) Diante disso, tem-se o art. 187 do Código Civil:
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. (destaquei)
Anotando referido dispositivo, Diogo Leonardo Machado de
Melo (Comentários ao Código Civil, vários autores, coord. Giovanni Ettore Nanni, Ed.
Saraiva Educação, 2019, p. 306) lembra que “os limites impostos pelo fim econômico e
social variam de hipótese para hipótese, mas essa finalidade econômica e social deve ser
valorada em consonância com os princípios da função social do contrato (art. 421 do
CC), da função social da propriedade (art. 5o, XXIII, da CF; art. 170, III, da CF e art.
1.228, § 1o, do CC) e os ditames civis-constitucionais que defluem do princípio da
solidariedade”.
Nestor Duarte (Código Civil Comentado, vários autores, coord.
Min. Cezar Peluso, 1a ed., Ed. Manole, 2007, p. 124), ao anotar esse dispositivo, traz
como exemplo de “condenação de conduta abusiva”, no direito constitucional, o art.
173, § 4o, da Constituição Federal.
Ora, não há como afastar que os “limites impostos pelo seu fim
econômico” são permeados pela boa-fé objetiva, pois ainda na lição de Diogo Leonardo
Machado de Melo (ob. cit.), dentre as três funções dela (interpretativa, integradora e de
controle), o art. 187 tem um comando de “controle e conformação de direitos
subjetivos” (p. 124).
Mesmo considerando que, no caso, trata-se de relação
empresarial (portanto, com a boa-fé tendo extensão diferente de uma simples relação
civil ou de consumo), ainda assim, o padrão de conduta esperado, o agir com boa-fé, é
“um standard, um dever imposto às partes para agirem de acordo com determinados
padrões (de correção, lisura, honestidade, etc.) socialmente recomendados. É
denominada boa-fé, lealdade ou confiança, adjetivos que realçam o escopo desse
princípio: a tutela das legítimas expectativas da contraparte, para a garantia da
estabilidade e segurança das transações” (Diogo Leonardo Machado de Melo, ob. e p.

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cit.).
Mais adiante, referido doutrinador destaca que “a expressão
manifestamente não representa um plus à leitura objetiva e standardizada da boa-fé.
Quando muito, indica ao intérprete que o exercício regular de um direito é admitido no
sistema, mas que não pode ser contrário ao standard de boa-fé numa dada situação,
admitindo-se atos notadamente disfuncionais” (ob. e p. cit.) destaquei em negrito.
Com isso, pelos padrões esperados de governança corporativa, o
padrão ético do “the business of business is business, not ethics”, acima referido, deve
ser rejeitado, conforme demonstrado por Newton de Lucca, também para evitar a
manipulação do mercado de transportes, como no presente caso, pelas “fraudes
inocentes”.
Repete-se, agora com a lição de Renan Lotufo (Código Civil
Comentado, vol. 1, 2a ed., Ed. Saraiva, 2004), que “a boa-fé e os bons costumes são
limites fixados pela lei, tanto quanto o fim econômico ou social também se apresenta
como um limite ao exercício” (p. 501) destaquei.
Embora Renan Lotufo desenvolva sua análise do art. 187 à luz da
boa-fé, afirmando que é limitação de ordem diversa à limitação do fim econômico, pois
aquela abrange todo e qualquer exercício de direito e este é específico do negócio (p.
501), reafirma-se o imbricamento entre essas circunstâncias para transcrever a seguinte
passagem de sua obra:
“Menezes Cordeiro conclui que o abuso de direito se caracteriza por
uma disfuncionalidade intra-subjetiva, utilizando-se para tanto da obra
de T.Parons (Social systems and the Evolution of action theory), em
que argumenta que a ação traduz os aspectos do comportamento que
concernem diretamente ao sistema; o sistema social postula uma
interação de ações em termos ordenados com certa persistência; o
indivíduo atuante integra-se no sistema à medida que os seus
comportamentos sejam ações no sentido exposto. A ação desviada é
disfuncional. A possibilidade de desvios nos comportamentos implica
mecanismos de controle social, que é uma ordem normativa” (p. 507)
destaquei em negrito.
E, ao comentar o exercício regular de direito, no art. 188 do CC,
diz ele:

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“O dispositivo em exame inclui o exercício regular de um direito
reconhecido. Desde logo se põe o problema de que cada direito tem
uma extensão própria, com o que não se pode falar em padrão
único de avaliação, mas sim, de necessidade do exame de cada
caso. Além disso pode ocorrer a colisão de direitos contrapostos, que
deve ser solucionada conforme critérios temporais, ou pelo critério de
igual sorte, quando terá o mesmo efeito para as partes.
É evidente que o critério antigo de que quem usa de seu direito tem o
direito de usá-lo integralmente, sem preocupação com ninguém, já
está superado, por representar visão eminentemente individualista
e contrária aos princípios éticos e da socialidade.
(...)
O que deve orientar o exame e a avaliação do exercício regular são os
princípios que regem o Código, como os da eticidade e da socialidade,
o qual passa pela solidariedade social” (pp. 511/512) destaquei em
negrito.
Sobre esses princípios ao final referidos, busca-se comentários de
Nelson Rosenvald (“Da Interpretação do Negócio Jurídico”, Teoria Geral do Direito
Civil. Coord. Renan Lotufo e Giovanni Ettore Nanni. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p.
419):
“Os três grandes paradigmas do novo Código Civil são a eticidade, a
socialidade e a operabilidade. A boa-fé é a maior demonstração de
eticidade da obra conduzida por Miguel Reale. A ética é uma ciência
que racionalmente objetiva conduzir o comportamento do homem à
realização do bem comum, que é a finalidade do homem.
(...)
Note-se que a boa-fé sempre será concretizada em consonância com os
dados fáticos que se revelarem na situação jurídica. A eficácia da boa-
fé em cada contexto deverá variar conforme a maior ou menor
igualdade das partes, ao contexto espacial e temporal, enfim, a
intensidade da aplicação do princípio será aferida nas circunstâncias,
conforme a 'ética da situação'” destaquei em negrito.
Por isso, confere-se ao juiz o poder não só de suprir lacunas, mas
também de resolver o litígio, onde e quando previsto, em conformidade com valores
éticos, do que resulta, também, e por exemplo, o princípio do equilíbrio econômico dos
contratos.
E trazer o aspecto “econômico” na análise das relações
contratuais é jurídico, pois “falar de contrato significa sempre remeter explícita ou
implicitamente, directa ou mediatamente para idéia de operação económica” (p. 8),
como anota Enzo Roppo (O Contrato, Ed. Almedina, 2009), que coloca entre suas

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características objetivas a existência de “circulação da riqueza, actual ou potencial
transferência de riqueza de um sujeito para outro” (p. 13) para, mais adiante, afirmar
que “determinar o regulamento contratual significa, em suma, fixar e traduzir em
compromissos jurídicos, os termos da operação económica prosseguida com o contrato,
definir as variáveis que no seu conjunto reflectem a 'conveniência econômica' do
próprio contrato” (p. 127).
IV) Observa-se, assim, a ligação do art. 187 do CC com o art.
36, “caput”, da Lei n. 12.529/2011, pois este último positiva uma disfuncionalidade da
ordem econômica, eis que, valendo-se de uma outra disfuncionalidade, de ordem
regulatória, conforme os fatos precisamente descritos pelo Exmo. Sr. Desembargador
Relator, aproveita-se a agravada/ré.
Assim, a ré/agravada, valendo-se dessa disfuncionalidade das
regulações Federal (ANTT) e Estadual (ARTESP) age em aparente regular exercício de
direito, extrapolando, porém, os limites impostos pelo fim econômico da sua conduta,
eis que prejudica a livre concorrência em face daqueles que se sujeitam a uma regulação
mais restritiva da autonomia privada empresarial, como é, no caso, o transporte
intermunicipal, que tem a regulação estadual.
V) Com essas observações, acompanho o voto do Exmo. Sr.
Relator, Desembargador César Ciampolini, para, também, dar provimento ao agravo de
instrumento.
ALEXANDRE LAZZARINI
2o Juiz
(assinatura eletrônica)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2021995-40.2020.8.26.0000
COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE
AGRAVANTE: EMPRESA DE TRANSPORTES ANDORINHA S/A
AGRAVADO: VIAÇÃO GARCIA LTDA
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE POR FUNDAMENTAÇÃO
DIVERSA.
Voto na 10865
1.
Ousando discordar parcialmente da
fundamentação dada pelo e. relator, S. Exa. o Des. César Ciampolini Neto, ao
dar provimento ao recurso, concluo também que a decisão de primeiro grau
deva ser parcialmente reformada, sendo, assim, provido o agravo da
requerente.
2.
Cumpre tecer considerações sobre a
competência desta c. câmara especializada para apreciar o caso.
A questão versa sobre a suposta prática de
concorrência desleal pela agravada diante da venda conjunta de passagens
interestaduais de Presidente Prudente SP a Porecatu PR e de Porecatu a
São Paulo, e também no sentido inverso. Tal prática, segundo a agravante,
estaria fazendo a agravada passar por permissionária da linha direta
Presidente Prudente a São Paulo, sem, contudo, observar os preços tarifados
pela ARTESP.
Não me parece tratar de assunto de
competência das Câmaras de Direito Público a teor do que dispõe o artigo 3o.
da Resolução 623/2013 do TJSP, mais especificamente item I.2 - “Ações
relativas a controle e cumprimento de atos administrativos”. Embora as partes

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operem suas linhas baseadas em atos administrativos, seja permissão ou
autorização, emanadas pelas agências regulatórias, ANTT ou ARTESP, não se
cogita, na presente ação, de controle e cumprimento de atos das agencias
regulatórias. O que se discute é se, a despeito do cumprimento, pela
agravada, da autorização da operação concedida pela ANTT, a dita venda
conjunta acaba por configurar ato ilícito passível de enquadramento como
concorrência desleal.
Quanto à concorrência desleal, a referida
resolução do TJSP em seu artigo 6o., ao tratar da competência das câmaras
reservadas de direito empresarial elenca os recursos “que envolvam
propriedade industrial e concorrência desleal, tratadas especialmente na Lei
9.279/1996”. Ainda que a concorrência desleal possa ter como causa de pedir
outros fundamentos que não a Lei 9.279/1996, entendo que remanesce a
competência das câmaras empresariais, diante da não existência de
competência de outras câmaras, inclusive de outras seções, específica em
relação ao tema concorrencial.
3.
No que toca ao mérito, primeiramente, a
atuação da agravada ao efetuar os trechos interestaduais Presidente
Prudente SP à Porecatu - PR e Porecatu-PR a São Paulo SP, e, São Paulo SP a
Porecatu- PR e Porecatu- PR a Presidente Prudente SP, ainda que de forma
subsequente e com comercialização conjunta, não caracteriza prática de
concorrência desleal a que se refere a Lei 9.279/1996, vez que não se
encontra tipificada na relação constante do artigo 195 da dita lei. Aliás,
tratando-se de hipóteses de ilícito penal, as disposições devem ser
interpretadas de forma restritiva, não comportando interpretação extensiva
ou analógica. Ademais, a agravada possui licença da ANTT para operar tais
linhas como autorizatária, regime de outorga em que prevalece o regime de
livre mercado, sendo livre a precificação do serviço, de maneira que a
prática de valor sensivelmente inferior àquele praticado pela agravante em

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sua linha intermunicipal, não caracteriza irregularidade ou lícito, pois não se
sujeita ao regime tarifário definido pela ARTESP.
4.
Por outro lado, a prática de induzir a
erro o consumidor deixando de revelar ao público que os trecho São Paulo a
Presidente
Prudente
e
Presidente
Prudente
a
São
Paulo,
possuem
seccionamento em Porecatu PR, esta sim, constitui prática de concorrência
desleal pela agravada, pois acaba por desviar clientela da agravante em
proveito próprio. Assim, bem reconhecida a concessão da tutela provisória
pelo D. Magistrado de primeiro grau e pelo e. relator consistente na
abstenção da agravada de propagar anúncios de que opera a linha
Presidente Prudente a São Paulo como se fosse direta, devendo detalhar as
informações de forma a deixar claro o seccionamento existente (conexão em
Porecatu- PR), e ainda, devendo ser retirados imediatamente os anúncios que
não satisfaçam esta condição.
5.
Quanto à pretensão da agravante de
compelir a requerida, ora agravada, de praticar preço equivalentes ao
aplicado pela requerente por força da regulação da ARTESP, entendo, data
vênia, não existir base legal para tanto.
Primeiramente,
porque,
como
vimos,
a
conduta da requerida é, a princípio, lícita, estando regular a sua atuação,
como autorizatária de linhas interestaduais, que está sob o controle regulatório
e fiscalizatório da ANTT, regendo o princípio da liberdade tarifária.
Embora possa se alegar burla à exclusividade
da agravante na exploração do trecho intermunicipal São Paulo - Presidente
Prudente e Presidente Prudente São Paulo, a atividade da agravada é, a
princípio lícita.
Neste particular, entendo não aplicável à
espécie o entendimento exarado pelo c. STJ no RESp 1.250.897 de relatoria do

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Min. Mauro Campbell Marques, citado pela apelante e pelo e. relator.
Naquele caso, a autorizatária interestadual, de fato, acabava por explorar
linhas intermunicipais, com paradas em diversos municípios do estado do
Paraná, burlando a precificação imposta pela DETER, agência regulatória das
atividades de transporte intermunicipal daquele estado. Entendeu-se que
existia a prática efetiva de transporte intermunicipal, de forma que a tarifa
menor que a cobrada de outras permissionárias caracterizaria concorrência
desleal. Ou seja, a concorrência desleal decorria da prática de transporte
intermunicipal irregular (ou ilícita), vez que não existia permissão para tanto,
havendo, sim, a autorização para o transporte interestadual, sendo irregulares
as paradas em municípios ao longo do percurso interestadual.
No presente caso, todavia, a agravada não
efetua trechos intermunicipais no estado de São Paulo, não havendo
operação, a princípio, ilícita, sendo as suas linhas interestaduais autorizadas
pela ANTT.
Ademais, ainda que houvesse a atuação
irregular da agravada, não há como impor uma precificação como se a
agravada estivesse sujeita ao poder regulatório da ARTESP. Trata-se a
agravada de uma autorizatária de serviço público de competência da União
(art. 21, XII, e) da CF), tendo a ANTT a competência para atuar sobre aspectos
tarifários e regulatórios, em que, como já dito, prevalece a liberdade de
mercado na fixação das tarifas. Houvesse por parte da agravada atuação no
transporte intermunicipal, o que não ocorre no caso presente, poderia a
ARTESP, no exercício de sua atividade fiscalizatória, impor autuações pela
prática irregular de serviço público estadual sujeito à sua competência, o que
não é o caso.
6.
Entretanto, não se pode negar a
atuação reprovável da agravada no campo ético empresarial.
A ética nos negócios pode ser compreendida
como o conjunto de regras e valores sociais que indicam se o comportamento

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é aceitável ou não. Nos dizeres de André Franco Montoro Filho “a
concorrência é indispensável para a eficiência econômica” e tendo como
base, a moralidade, “a ética nos negócios é indispensável para o crescimento
econômico, sadio e sustentado em uma economia de mercado”.1
Acrescenta ainda: “Quanto mais houver obediência espontânea das regras,
ou seja, comportamentos éticos, menos tempo e dinheiro serão desviados
para se defender de eventuais comportamentos não éticos e acionar os
mecanismos de defesa dos direitos afetados. Com isso, mais recursos e
esforços podem ser aplicados nas atividades de produção e de trocas,
aumentando o produto social e o bem-estar econômico. (...)quanto mais
confiança, mais dispostas as pessoas estarão a poupar e investir e, portanto,
maiores serão as perspectivas de crescimento econômico” pois “a repetida
impunidade gera sério desânimo àqueles que cumprem suas obrigações e
torna-se um potencial estímulo às atividades ilegais”.
Camelier
faz
alusão
ao
conceito
de
concorrência ilícita e desleal adotadas por Pinto Nunes e Savatier que
definem na seguinte ideia: “Concorrência ilícita é a ocorrência de violação,
pelo concorrente, de um dever legal determinado contratual ou legal. Ao
passo que a concorrência desleal seria uma infração a um dever moral

abstenção de atos contra as práticas honestas da indústria e no comércio
não observado pelo concorrente”2.
Já Pontes de Miranda, versando sobre tais
conceitos ensina:
“Tem-se arguido contra a expressão “concorrência desleal” ser
elástico o conteúdo do adjetivo “desleal”, que mais depende dos
sujeitos, que concorrem, em suas diferentes cargas de moralidade,
do que no ato em si mesmo. Prefere-se lhe “ilícita”, mas a ilicitude é
apenas a contrariedade à lei, a direito, quando a regra jurídica
1 MONTORO FILHO, André Franco, 1944- Corrupção, ética e economia. Rio de
Janeiro: Elsevier; São Paulo: ETCO, 2012; pg. 32.
2 CAMELIER DA SILVA, Alberto Luís. Concorrência desleal: atos de confusão. São
Paulo: Saraiva, 2013; pg. 48.

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cogente precisa o que não se deve fazer. À medida que tais regras
jurídicas cogentes se formulam a concorrência desleal revela-se
concorrência ilícita em si mesma, sem que deixe de haver franja de
concorrência desleal não coberta por elas”.
No que toca à ética concorrencial, não se
pode acreditar que todo o ato que vise a conquista de clientela seja legal e
naturalmente decorrente da ordem econômica, fundada nos princípios
constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência (artigo 170 CF).
A
legislação
tem
evoluído
diante
da
necessidade de repressão ao abuso da liberdade de exercício do poder
econômico surgindo a intervenção estatal na seara da livre concorrência, tal
como comenta Calixto Salomão Filho:
A ideia de regulamentação do poder econômico no mercado tem
origem em uma premissa socioeconômica fundamental: todo
agrupamento social, por mais simples que seja, organizado ou não
sob a forma de Estado, que queira ter como fundamento básico da
organização econômica a economia de mercado deve contar com
um corpo de regras mínimas que garantam ao menos o
funcionamento desse mercado, ou seja, que garantam um nível
mínimo de controle das relações econômicas. 3
A Constituição Federal prevê a repressão ao
'abuso' do poder econômico, em seu art.173, §4° que assim dispõe: “A lei
reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados,
à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”
Neste contexto destaca-se a lei de defesa da
concorrência (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC Lei n.
12.529/11) que regula tanto a conduta das empresas como as estruturas de
mercado, prevendo punição às infrações da ordem econômica, visando
3 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. São Paulo: Malheiros
Editores, 1998; pg. 15.

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proteger as empresas lesadas e sua clientela.
Não se pode, ainda, esquecer o disposto no
Código Civil que, em seu art. 186, dispõe que: “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”. Segundo tal
dispositivo, o agente causador dos danos decorrentes de condutas ilícita e
desleal deve ressarcir o prejudicado. O art. 187 do mesmo código
complementa: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico
ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Assim,
se
alguém
excede
os
limites
econômicos impostos legalmente, deve reparar a conduta danosa. Neste
sentido, as empresas devem obedecer aos primados da lealdade comercial e
empenhar seus esforços com total observância às regras que pautam a
concorrência desleal. Com isso o direito de disputa de uma empresa se limita
ao prejudicar às outras com suas condutas visando obtenção de clientela,
pois, apesar de livre a iniciativa, inclusive com amparo constitucional, não é
irrestrita, sendo limitada legalmente, de sorte que, excedidos os limites
estabelecidos pelo exercício comercial e industrial, caracteriza-se o ilícito da
concorrência desleal.
7.
No presente caso, a atuação da
agravada implica transgressão à ordem econômica e à concorrência.
Embora as partes atuem em mercados regulados, por se tratar de serviço
público, devem ser observadas as condições concorrenciais da prestação de
serviços, tutelada pela agência regulatória. Entretanto, diante de poderes
concedentes e agências regulatórias distintas a regular aspecto de relevância
para os negócios das partes, como a questão tarifária, ocorre um limbo
regulatório a ensejar a atuação da agravada, a princípio licita do ponto de
vista regulatório, mas reprovável, do ponto de vista de ética empresarial e
também do ponto de vista concorrencial, senão vejamos.

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A prática da agravada de exploração das
referidas linhas interestaduais pode ser configurada como ofensa à ordem
econômica, nos termos do que dispõe o artigo 36 da Lei 12.529, 30/11/2011,
que considera como tal, dentre outras hipóteses, a prática de atos, que, seja
qual for a forma como manifestados, tenham por objeto ou possam de
qualquer forma prejudicar a livre concorrência. (artigo 36 e inc. I da Lei
12.529/2011).
É evidente que a atuação da agravada
prejudica a atuação da agravante enquanto permissionária de serviço
público, que tem suas tarifas definidas pela agência regulatória (ARTESP), não
havendo liberdade tarifária, não podendo praticar preços abaixo daqueles
definidos por ela. A livre concorrência no caso de serviços públicos regulados
é mitigada pela atuação da agencia reguladora, que faz as vezes do
mercado, assegurando um nível adequado de remuneração ao privado que
explora o serviço público, ao mesmo tempo em que impede que tenha lucros
exorbitantes, incompatíveis com o interesse público baseado no princípio da
modicidade tarifária. A atuação num mesmo mercado (na mesma linha) de
um concorrente que não se submete às mesmas restrições tarifárias,
indubitavelmente implica em infração à ordem econômica.
Ademais, a tarifa da agravante pressupõe o
cumprimento de uma programação mínima de frequência de linhas para
cada trecho, não podendo apenas atuar naqueles horários em que a
ocupação dos ônibus é elevada, ao passo que a agravada não. A agravada
não se sujeita à nenhuma grade mínima de programação, podendo,
diferente da agravante, atuar apenas nas linhas que gerem maior ocupação
de seus ônibus, e, portanto, maior rentabilidade. A equação econômica de
viabilidade da agravada é bastante diferente da equação econômica da
agravante, o que lhe permite, ainda que praticando preços menores que a
agravante, ter rentabilidade, talvez até superior à agravante, diante de

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menores custos e despesas. Ou seja, ainda que a agravada pratique preços
substancialmente menores que a agravante, é provável que o seu ganho
marginal seja mais elevado.
No parágrafo 1o. do referido artigo 364,
excetua-se a ocorrência de infração à ordem econômica quando a
conquista do mercado decorre de um processo natural decorrente de maior
eficiência do agente econômico em relação a seus competidores. No caso
presente, entretanto, a conquista pela agravada do mercado, cuja atuação
da
agravante
é
permitida
em
regime
de
exclusividade,
se
dá
preponderantemente pela não sujeição a nenhuma limitação tarifária ou de
escala de horários, seja mínima ou máxima, e não decorrente de maior
eficiência na condução da prestação de serviços de transportes de
passageiros, o que corrobora o enquadramento como uma infração à ordem
econômica.
________________________
4 Lei 12.529, de 31/11/2011 - Art. 36. Constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham
por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior
eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o
ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas
for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou
quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este
percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese
prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem
econômica:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens
ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou
serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou

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períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou
concertada entre concorrentes;
III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de
empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou
serviços;
V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas,
equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de
comunicação de massa;
VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;
VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou
controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou
prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens
ou serviços ou à sua distribuição;
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes
preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou
máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização
relativos a negócios destes com terceiros;
X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação
diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de
serviços;
XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de
pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais
de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a
cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;
XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou
acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos
destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;
XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou
intelectual ou de tecnologia;
XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de
custo;
XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos
custos de produção;
XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa
comprovada;
XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um
serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição
de um bem; e
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual,
tecnologia ou marca.
Também evidente que a agravada comete
ato ilícito nos termos do que dispõe o artigo 187 do CC ao exceder
“manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela

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boa-fé ou pelos bons costumes”. A autorização concedida pela ANTT,
enquanto representante da União, titular do serviço público, à agravada,
certamente é incompatível com a atuação transversa de competir com a
agravante numa linha, que, na essência, configura, na prática, atuação na
linha São Paulo a Presidente Prudente e Presidente Prudente a São Paulo,
violando os limites impostos pelo fim econômico, pela boa fé e também pelos
bons costumes, vez que não parece ser prática aceita e difundida no
mercado. A autorização da ANTT para exploração, de forma indireta, da
linha Presidente Prudente- São Paulo
Presidente Prudente, está sendo
utilizada pela agravada como estratagema ou artifício para competir com
uma estrutura de custos diferente da de seu competidor direto.
8.
Diante do exposto, por entender que
incide na espécie hipótese de infração à ordem econômica pela agravada,
proponho à imposição de multa à ela no montante equivalente à 5% do valor
de seu faturamento bruto (art. 37 , inciso I5 da Lei 12.529/2011) limitado ao
montante suficiente para igualar a referência do preço mínimo estabelecido
pela ARTESP, ou seja, no valor de R$ 69,42 e R$ 138,86 , por passagem, para o
serviço leito e para o serviço leito cama, respectivamente, o que se faz com
base no artigo 45, inciso III6 da Lei 12.529/2011 (baseado na vantagem
auferida pelo infrator).
9.
Assim, pelo meu voto, sou pelo
provimento do recurso do autor, de forma a imputar multa à agravada
equivalente ao efeito pleiteado para a majoração de tarifa pela agravada,
na linha do voto do e. relator, porém por fundamento diverso.
DES. AZUMA NISHI
3o. JUIZ
__________________

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5 Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor
do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior
à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a
infração, a qual nunca será inferior à
_________________
vantagem auferida, quando for possível sua estimação; (...)
6 Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:
I - a gravidade da infração;
II - a boa-fé do infrator;
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
IV - a consumação ou não da infração;
V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos
consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;
VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência.

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