Tribunal: TJSP
Processo: 2015284-19.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Jogo de azar
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Habeas Corpus – Alegação de constrangimento ilegal consubstanciado pela não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Constrangimento evidenciado. A condenação anterior por contravenção não impede a fixação de pena restritiva de direitos, ex vi do art. 44, inciso II do Código Penal. Ilegalidade evidente. Impossibilidade de obtenção da tutela pelo esgotamento das vias

Ementa:
Habeas Corpus – Alegação de constrangimento ilegal consubstanciado pela não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Constrangimento evidenciado. A condenação anterior por contravenção não impede a fixação de pena restritiva de direitos, ex vi do art. 44, inciso II do Código Penal. Ilegalidade evidente. Impossibilidade de obtenção da tutela pelo esgotamento das vias recursais. Ameaça à liberdade de locomoção que ampara o uso do habeas corpus. Ordem concedida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000192863
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2015284-19.2020.8.26.0000, da Comarca de São Joaquim da Barra, em que é impetrante
APARECIDO DONIZETI DE SOUSA SILVA e Paciente LEANDRO DE SOUSA
COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem do
presente habeas corpus para conceder ao paciente, nos autos do processo no
1500629-66.2019.8.26.0572 do Juizado Especial Cível e Criminal de São Joaquim da
Barra, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos
que será especificada pelo juízo de primeiro grau, por V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2015284-19.2020.8.26.0000 -Voto no 157
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16a Câmara de Direito Criminal
HABEAS CORPUS no 2015284-19.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: Aparecido Donizeti de Sousa Silva
Paciente: LEANDRO DE SOUSA COSTA
VOTO 157
Habeas
Corpus
–
Alegação
de
constrangimento
ilegal
consubstanciado pela não substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Constrangimento evidenciado.
A condenação anterior por contravenção não impede a fixação de
pena restritiva de direitos, ex vi do art. 44, inciso II do Código
Penal. Ilegalidade evidente. Impossibilidade de obtenção da tutela
pelo esgotamento das vias recursais. Ameaça à liberdade de
locomoção que ampara o uso do habeas corpus. Ordem concedida.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado pelo Advogado,
Dr. Aparecido Donizeti de Sousa Silva, em favor de LEANDRO DE SOUSA COSTA,
contra ato do Colégio Recursal de Ituverava/SP, sob a alegação de que o paciente estaria
sofrendo constrangimento ilegal, consubstanciado pela não concessão de pena restritiva de
direitos, quando da confirmação da sentença de primeiro grau, proferida pelo juízo de São
Joaquim da Barra/SP, nos autos do processo no 1500629-66.2019.8.26.0572.
Sustenta o impetrante, em síntese, que o paciente faria jus à substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Alega que a condenação anterior por
outra contravenção não poderia ter sido utilizada como fundamento para afastar-se a
substituição de pena, pois o impedimento envolveria condenação anterior por crime doloso.
Postula, assim, pela concessão de liminar para suspender a eventual expedição de mandado
de prisão. Requer, igualmente, o processamento do habeas corpus com a concessão de
ordem para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
A liminar foi deferida exclusivamente para sobrestar o andamento do
processo no 1500629-66.2019.8.26.0572 do Juizado Especial Criminal da Comarca de São
Joaquim da Barra, especialmente quanto à expedição de mandado de prisão até o
julgamento final deste Habeas Corpus (fls. 24/27).

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Prestadas as informações por parte da autoridade apontada como coatora
(fls. 127/128), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não conhecimento do
writ, denegando-se caso conhecido.
Eis, em síntese, o relatório.
Pelo que se depreende dos autos originários, o paciente foi condenado no dia
10 de julho de 2019, como incurso nas sanções do artigo 58, parágrafo 1o, alínea “b”, do
Decreto Lei 6.259/1944, às penas de 06 (seis) meses de prisão simples e ao pagamento de
10 (dez) dias multa, no mínimo legal, em regime semiaberto (fls. 59/64). Por votação
unânime a sentença foi mantida pelo Colégio Recursal
Ituverava (fls. 109/111).
Inconformado, o impetrante ingressou com recurso extraordinário (fls. 115/119), o qual foi
julgado prejudicado (fls. 134/136).
De fato, a jurisprudência dos Tribunais Superiores posiciona-se no sentido
de que não cabe, em regra, reexame da individualização da pena em sede de cognição
sumária. Isso porque, o remédio heroico não constitui instância revisora de decisões e
tampouco pode servir como sucedâneo recursal. Todavia, os próprios Tribunais admitem,
excepcionalmente, o conhecimento de Habeas Corpus a fim de impugnar a dosimetria da
pena. Nesse diapasão, a revisão somente será possível quando, à primeira vista, for
possível constatar ilegalidade flagrante, desde que não seja necessária análise dos
elementos de convicção. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL.
REGIME
MAIS
GRAVOSO
FIXADO
SEM
FUNDAMENTAÇÃO.
COMPLEMENTAÇÃO EM SEGUNDO GRAU.RECURSO EXCLUSIVO DA
DEFESA. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.I - "Esta Corte e o
Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas
corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de
ofício" (HC n. 512.367/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
02/09/2019).II - "A via do writ somente se mostra adequada para a análise da

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dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto
probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste
Tribunal firmou-se no sentido de que a 'dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo
de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e
subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de
inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade' (HC n.
400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1o/8/2017)"
(HC n. 542.516/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo,
Desembargador Convocado do TJ/PE, DJe de 10/12/2019). Agravo regimental
desprovido. (STJ/AgRg no HC 526.205/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA
RAPOSO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA,
julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO TENTADO. DOSIMETRIA. PLEITO DE EMPREGO DE
MAIOR
REDUÇÃO
EM
FUNÇÃO
DA
TENTATIVA.
ITER
CRIMINIS
PERCORRIDO.
ANÁLISE.
INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS.
MODIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
REGIME INICIAL INTERMEDIÁRIO. MODUS OPERANDI EMPREGADO. WRIT
NÃO CONHECIDO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado
pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não
admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação
que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a
concessão da ordem de ofício. II - Cumpre asseverar que a via do writ somente se
mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise
aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer,
o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-
se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades
fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta
Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante
desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, DJe de 1o/8/2017). III - Com efeito, o Código Penal, em seu art. 14, II,
adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança
subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de
acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a
jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma
inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o
iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. IV -
No caso em apreço, a Corte local aplicou a redução pela tentativa em 1/2 (meio), tendo
em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Neste contexto, não se vislumbra
ilegalidade perpetrada a ser reparada. Ademais, o acolhimento do inconformismo,
segundo as alegações vertidas nas razões da impetração, demanda o revolvimento do
acervo fático-probatório dos autos, situação vedada na via estreita do habeas corpus. V
- Ressalte-se que "é pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação
de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em
fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do
Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da
normalidade do tipo" (HC n. 452.147/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
DJe de 14/08/2018). VI - Desta feita, não se percebe nenhuma arbitrariedade cometida
contra o réu. Conquanto o paciente seja primário e a pena-base tenha sido fixada no
mínimo legal, a Corte local fundamentou a escolha do regime intermediário no
concurso de agentes, na ousadia e na violência empregada, bem como na luta corporal
com um dos ofendidos.Precedentes.Habeas corpus não conhecido.(HC 527.372/SP, Rel.
Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

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Da leitura dos autos, denota-se a excepcionalidade do caso a ensejar
modificação da sanção imposta. Afinal, a ilegalidade pode ser vislumbrada de plano, ante a
inobservância de imperativo contido em norma penal expressa.
Quando da realização da dosimetria, o juiz de primeiro grau partiu do
mínimo cominado e, na segunda fase, compensou a agravante da reincidência com a
atenuante da confissão. Inexistindo causas de aumento ou diminuição de pena, condenou o
paciente definitivamente à pena de 06(seis) meses de prisão simples e ao pagamento de 10
(dez) dias-multa. Na fixação do regime, deixou de substituir a pena de prisão simples por
restritivas de direitos sob o argumento exclusivo da reincidência. O Colégio Recursal, na
sequência, manteve a individualização da pena.
É certo que o paciente registra condenação anterior transitada em julgado
pela prática da mesma contravenção penal (processo no 0005142-98.2012.8.26.0572, do
Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de São Joaquim da Barra). Não se pode
olvidar, ainda, que o art. 7o do Decreto-Lei no 3.688/41 considera reincidente aquele que
pratica uma contravenção penal depois de passar em julgado sentença que o tenha
condenado pela mesma espécie delitiva.
Entretanto, a mera reincidência não tem o condão de afastar a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Isso porque a vedação trazida pelo
artigo 44, inciso II, do Código Penal é tão somente para o condenado “reincidente em
crime doloso”. Desse modo, com fulcro no princípio da estrita legalidade penal, não se
mostra adequado aplicar aquela limitação às contravenções penais, sob pena de incorrer-se
em analogia in malam partem. Há de se considerar, por conseguinte, as substanciais
diferenças existentes entre crime e contravenção.
De mais a mais, não se vislumbra a existência de qualquer circunstância
concreta a apontar a insuficiência da aplicação de penas restritivas de direitos. Aliás, a
própria norma proibitiva violada é caracterizada pelo seu menor potencial ofensivo, de
modo que não se mostra proporcional a aplicação de pena privativa de liberdade.

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Por fim, observo que a presente ação constitucional apresenta o binômio
“interesse e adequação”. A par da inobservância de preceito legal da qual resultou situação
de perigo iminente ao status libertatis, não havia qualquer outro meio de impugnação
disponível que pudesse ensejar o imediato afastamento da decisão atacada. Afinal, o
Recurso Extraordinário foi julgado prejudicado (fls.115/119) e, por conseguinte, a pena
privativa de liberdade estava prestes a ser executada.
Assim, por tratar-se de casuística cuja ilegalidade é identificada de plano e,
outrossim, pela indisponibilidade de recurso capaz de sanar imediatamente a situação de
constrangimento ilegal, revela-se adequado, no caso, o conhecimento e provimento do
presente Habeas Corpus para a determinação da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, tendo em vista que não há fundamentação idônea a ponto de
afastar o benefício legal.
Ante o exposto, pelo meu voto, concedo a ordem do presente habeas
corpus para conceder ao paciente, nos autos do processo no 1500629-66.2019.8.26.0572
do Juizado Especial Cível e Criminal de São Joaquim da Barra, a substituição da
pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos que será especificada pelo
juízo de primeiro grau.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator