Tribunal: TJSP
Processo: 1016024-63.2019.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE COBERTURA – CIRURGIA BARIÁTRICA - DANO MORAL - Autora portadora de obesidade mórbida – Recusa de cobertura – Alegação de preexistência da enfermidade "sobrepeso" declarada pela autora no ato da contratação do plano, mediante entrevista médica – Preexistência de sobrepeso que não é fato suficiente para afastar a obrigação do plano de saúde no custeio de

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE COBERTURA – CIRURGIA BARIÁTRICA - DANO MORAL - Autora portadora de obesidade mórbida – Recusa de cobertura – Alegação de preexistência da enfermidade "sobrepeso" declarada pela autora no ato da contratação do plano, mediante entrevista médica – Preexistência de sobrepeso que não é fato suficiente para afastar a obrigação do plano de saúde no custeio de cirurgia bariátrica – Estar acima do peso e estar doente (obesidade mórbida) são condições distintas – Inexistência de prova de que a autora tivesse ciência das suas doenças (obesidade mórbida e comorbidades) antes da celebração do contrato com a ré – Manifestações da doença (obesidade mórbida) que se verificaram após a contratação do plano de saúde, atestado pelo relatório médico – Ilicitude, portanto, de negativa de cobertura ao procedimento requisitado sob a alegação de que se trata de doença preexistente – Dano moral configurado ante a negativa injustificada de cobertura à necessária cirurgia para obstar as complicações decorrentes do excesso de peso e outras tantas comorbidades que acompanham a obesidade em grau severo, caso da autora - Indenização fixada em R$ 10.000,00 – Valor razoável a reprimir o ato, sem aviltar ou implicar em enriquecimento a quem a recebe – Reforma total da r. sentença - Ônus da sucumbência a cargo da ré - RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000992783
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1016024-63.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante
MARIANA PIZZONI PAULINO (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA), é apelado
UNIMED DE MARÍLIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Rubens Amaral Bergamini -
OAB/SP 359.593.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto),
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
[ANGELA LOPES]
[Relatora]
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1016024-63.2019.8.26.0344 -Voto no 10205
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VOTO no 10.205
Apelação n. 1016024-63.2019.8.26.0344
Origem: Comarca de Marília (3a Vara Cível)
Juíza: Dra. Thais Feguri Krizanowski Farinelli
Apelante: MARIANA PIZZONI PAULINO
Apelada: UNIMED DE MARÍLIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER

NEGATIVA
DE
COBERTURA
CIRURGIA BARIÁTRICA - DANO
MORAL - Autora portadora de obesidade mórbida

Recusa de cobertura
Alegação de preexistência da
enfermidade “sobrepeso” declarada pela autora no ato da
contratação do plano, mediante entrevista médica

Preexistência de sobrepeso que não é fato suficiente para
afastar a obrigação do plano de saúde no custeio de cirurgia
bariátrica Estar acima do peso e estar doente (obesidade
mórbida) são condições distintas Inexistência de prova de
que a autora tivesse ciência das suas doenças (obesidade
mórbida e comorbidades) antes da celebração do contrato
com a ré Manifestações da doença (obesidade mórbida)
que se verificaram após a contratação do plano de saúde,
atestado pelo relatório médico
Ilicitude, portanto, de
negativa de cobertura ao procedimento requisitado sob a
alegação de que se trata de doença preexistente Dano
moral configurado ante a negativa injustificada de
cobertura
à
necessária
cirurgia
para
obstar
as
complicações decorrentes do excesso de peso e outras
tantas comorbidades que acompanham a obesidade em
grau severo, caso da autora - Indenização fixada em R$
10.000,00 Valor razoável a reprimir o ato, sem aviltar
ou implicar em enriquecimento a quem a recebe

Reforma total da r. sentença - Ônus da sucumbência a
cargo da ré - RECURSO PROVIDO.

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido
de tutela de urgência proposta por MARIANA PIZZONI PAULINO em face de
UNIMED DE MARÍLIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO objetivando a
cobertura de cirurgia bariátrica por videolaparoscopia, com todo o tratamento
médico e hospitalar necessário, além da condenação da ré em indenização por
danos morais no valor de R$ 10.000.00 em razão de indevida negativa de
cobertura ao procedimento.

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O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi
indeferido nos seguintes termos “(...) Entretanto, a pretensão da autora não
comporta acolhimento antes do contraditório. Os elementos constantes dos autos
não permitem, com a segurança que a espécie requer, concluir que se trata de
cirurgia de urgência/emergência, de modo que não se evidencia situação de risco
que não possa aguardar o contraditório. Assim, não estão presentes os requisitos
autorizadores da tutela de urgência, razão pela qual a
Indefiro (...)” (76/77).

Desta decisão, foi interposto recurso de agravo de
instrumento, em cuja decisão foi deferida a antecipação da tutela recursal para
que a ré seja compelida a autorizar a realização da cirurgia bariátrica por
videolaparoscopia, com o fornecimento dos materiais, estruturas e custos
necessários, nos termos do relatório médico de fls. 69/70, sob pena de multa diária
fixada em R$ 4.000,00 (fls. 99/102).

Sobreveio a sentença de fls. 164/171, cujo relatório
se adota, para julgar improcedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

“(...) Da declaração de saúde acostada a fls. 141/143,
em especial o item 16, depreende-se a resposta positiva inserida pela autora ao
ser questionada acerca de aumento ou diminuição significativa de peso nos seis
meses antecedentes ao preenchimento do documento, esclarecendo, inclusive, a
respectiva quantidade (fls. 143).
(...)
Note-se, além disso, de que a declaração de fls. 145
e subscrita pela autora elucida que estava ciente acerca da obesidade
preexistente, com indicação expressa da CID 10 E66 e da implicação de cobertura
parcial temporária com expressa exclusão de todo e qualquer atendimento para
eventos cirúrgicos, no período de 24 meses, redigida de forma clara, inteligível e
destacada, com o que anuiu, bem como que foi devidamente orientada em
entrevista médica (fls. 144) (...)”.

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Em razão da sucumbência, a autora foi condenada ao
pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios
arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observando-se que a autora
é beneficiária da Justiça gratuita.

Recorre a autora sustentando que o Tribunal de
Justiça do estado de São Paulo tem entendido que cabe ao plano de saúde
submeter o usuário a um exame prévio para apurar a existência de doenças ou
lesões preexistentes. Por consequência, entende não ser correta a negativa de
cobertura por doenças preexistentes se o exame não foi feito. É o que consta na
Súmula no 105 do E. Tribunal de Justiça do estado de São Paulo. O mesmo
entendimento também foi adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça por meio
da Súmula 609. Mencionadas Súmulas não eliminam a obrigação de o
consumidor/contratante de ser honesto e agir com boa-fé, declarando as doenças
e lesões que saiba ser portador no momento da contratação do plano de saúde ou
seguro de vida, mas impõe às seguradoras e às operadoras de planos de saúde a
uma carga probatória maior do que aquela atribuída ao consumidor. Ao responder
“sim” na declaração de saúde (fls. 141/143) de que teve aumento de peso em seis
meses não significa necessariamente obesidade mórbida, pois qualquer pessoa
está sujeita a aumento e diminuição significativa de peso em determinado
momento da vida. Em sendo o caso de urgência, o cumprimento de prazo máximo
de carência é de 24 horas, não podendo o plano de saúde ampliá-lo. Requer, pois,
seja dado provimento ao presente recurso, para que o seu pedido seja julgado
totalmente procedente, para obrigar a ré a custear a cirurgia bariátrica, bem como
ao pagamento de indenização pelos danos morais no valor de R$ 10.000,00, pois
a negativa de cobertura não se tratou de mero descumprimento de cláusula
contratual (fls. 174/188).

Recurso processado e respondido (fls. 216/224).

É o relatório.
A autora é portadora de obesidade mórbida grau III,
com IMC 42,2 kg/m2, motivo pelo qual requereu que a ré autorizasse o

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procedimento de gastroplastia por videolaparoscopa indicada por seu médico
(conforme relatório médico de fls. 59), pois se trata de medida essencial a obstar a
piora no seu estado de saúde, pois já é portadora de doenças decorrentes do
excesso de peso (esteatose hepática em grau severo
fls. 60; gastrite
enantemática fls. 61; e diabetes).

Entretanto, a ré se negou a custear a cirurgia
recomendada alegando que a negativa está amparada no contrato e na Lei no
9.656/98 (artigo 11 da Lei no 9.656/98) e na Declaração de Saúde devidamente
preenchida pela autora (sobrepeso - CID E60), estando sujeita à Cobertura Parcial
Temporária de 24 meses.
Pois bem. Do exame dos autos, verifica-se que a
autora aderiu ao plano de saúde da ré em 22.10.2018 (fls. 137).
Lá consta a declaração de saúde preenchida pela
autora, na qual afirma possuir aumento de peso de 16 kg em seis meses (fls.
141/143), o que denota a sua boa-fé em demonstrar que estava acima do peso.

A autora também foi orientada por um médico da ré,
mediante entrevista ao preencher a declaração de saúde (fls. 144), onde foi
declarada pelo referido profissional ser portadora de doença preexistente “CID E60
sobrepeso” (fls. 145).
Entretanto, estar acima do peso (sobrepeso) e se
reconhecer como doente (obesidade mórbida) são situações distintas.
E não há qualquer prova nos autos de que a autora
tivesse ciência das suas doenças (obesidade mórbida e comorbidades) antes da
celebração do contrato com a ré ou que soubesse que seu sobrepeso tivesse
indicação de cirurgia bariátrica. Observa-se que a avença foi celebrada em
22.10.2018 (fls. 137), enquanto o relatório médico (fls. 59) que atestam as
doenças (obesidade mórbida e comorbidades) foi elaborada em momento
posterior (07.11.2019).

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Portanto, ausente prova inconteste de que a autora
soubesse de sua doença (obesidade mórbida e comorbidades) antes de aderir ao
contrato de plano de saúde.
Assim, a afirmação de que se trata de doença
preexistente sem a comprovação de que a autora agiu de má-fé, não tem o
condão de afastar a obrigação de custear a cirurgia.

Há ainda o relatório médico atestando: “(...) a
postergação do procedimento pode representar piora no estado de saúde da
paciente” (fls. 59) (g/n).
Logo, mais uma vez ficou comprovada que a negativa
do plano de saúde em cobrir as despesas da intervenção cirúrgica foi
absolutamente ilegítima, tendo em vista a necessidade urgente de cirurgia que o
quadro de saúde da autora demandava.

Logo, estando comprovada a indevida recusa da ré
em custear o procedimento cirúrgico, conduta que não pode ser considerada como
mero aborrecimento do cotidiano ou descumprimento contratual, tendo em vista
que qualquer pessoa ao contratar um plano de saúde, o faz para estar protegido,
exatamente como no caso em que sendo necessária a cirurgia de gastroplastia,
indicada para obesidade mórbida, cirurgia essencial para obstar as complicações e
doenças decorrentes do excesso de peso, e outras tantas comorbidades que
acompanham a obesidade em grau severo, caso da autora.

Logo, inegável o dever de indenizar da ré.
Neste sentido:

“PLANO DE SAÚDE - Negativa de cobertura de
cirurgia bariátrica Procedência parcial decretada, com afastamento do
pleito reparatório - Paciente acometida de obesidade mórbida - Quadro

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clínico que acarreta sérias consequências à saúde, podendo levar o
paciente a óbito - Demonstração de que houve indicação da cirurgia tão
somente para preservar a saúde da paciente - Alegação de que a negativa
ocorreu porque não houve atendimento às diretrizes de utilização
estabelecidas pelas ANS para a realização do procedimento - Empresa que
não pode interferir na indicação feita pelo médico - Médico que já assistia a
autora antes do descredenciamento - Dever desta ré de arcar com os
honorários em valor correspondente à despesa que suportaria, tendo por
base os valores aplicáveis a médico indicado por ela - Dano moral -
Cabimento - Recusa baseada em cláusula contratual que, ao tempo da
propositura da ação, já era reconhecida como nula pelo entendimento
pretoriano - Conduta que, assim, passou a gerar dano moral pelos
dissabores e dificuldades trazidos à consumidora prejudicada - Fixação da
verba reparatória em R$ 10.000,00 que se mostra razoável para
compensar o sofrimento moral - Recurso provido” (Apelação no
1004725-60.2017.8.26.0344, 9a Câmara de Direito Privado, Des. Rel.
Galdino Toledo Júnior, j. 20.03.2018).

Para essa indenização, o montante equivalente a R$
10.000,00, é bastante razoável para recompor os danos morais sofridos e a
reprimir o ato, sem implicar enriquecimento ao consumidor.

Em conclusão, reforma-se a r. sentença para: a) para
impor à ré o custeio da cirurgia bariátrica prescrita à autora, tornando definitiva a
antecipação de tutela concedida a fls. 99/102, devendo a ré arcar integralmente
com os custos dos tratamentos; b) condenar a ré ao pagamento da quantia de R$
10.000,00 a título de danos morais, com correção monetária a partir desta data
(Súmula 362 do STJ) e juros de mora a partir de citação.

Em razão do ora decidido, pela procedência do
pedido da autora, fica a ré condenada ao pagamento integral das custas e
despesas processuais, além dos honorários advocatícios que ora são fixados em
15% do valor atualizado da condenação.

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Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se
manifestem no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento
virtual, nos termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação
alterada pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça. No silêncio, os autos serão automaticamente incluídos no
julgamento virtual.
Do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao
recurso.
ANGELA LOPES
Relatora