Tribunal: TJSP
Processo: 1050693-45.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. COMBUSTÍVEL. ETANOL. DISTRIBUIDOR. CREDITAMENTO DO IMPOSTO DIFERIDO POR FORNECEDOR NÃO-CREDENCIADO. COMPENSAÇÃO QUE NÃO PRESCINDE DE AUTORIZAÇÃO LEGAL OU FAZENDÁRIA. Pretensão deduzida por empresa distribuidora voltada à declaração do direito à compensação do ICMS diferido na compra de etanol hidratado combustível de usinas fabricantes

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. COMBUSTÍVEL. ETANOL. DISTRIBUIDOR. CREDITAMENTO DO IMPOSTO DIFERIDO POR FORNECEDOR NÃO-CREDENCIADO. COMPENSAÇÃO QUE NÃO PRESCINDE DE AUTORIZAÇÃO LEGAL OU FAZENDÁRIA. Pretensão deduzida por empresa distribuidora voltada à declaração do direito à compensação do ICMS diferido na compra de etanol hidratado combustível de usinas fabricantes descredenciadas. Descabimento. Sendo a compensação uma forma de extinção do crédito tributário, o creditamento é possível apenas nas hipóteses legais ou quando formalmente autorizado pela autoridade fazendária. Provimento jurisdicional declaratório que encontra óbice na legislação tributária. Método fiscal que não viola o princípio da não-cumulatividade, porque o ICMS diferido é recolhido pelo distribuidor, que o repassará na saída da mercadoria ao consumidor, quem irá de fato suportar o ônus financeiro do tributo. Ausência de lacuna legal, circunstância que poderia ensejar a utilização da analogia ou dos princípios gerais do direito tributário. A lei incidente é expressa ao disciplinar as hipóteses de creditamento, não sendo possível ao Poder Judiciário acolher aquela apresentada pelo recorrente, sob pena de exercício indevido da função legiferante, já que não constatada ilegalidade alguma nas disposições tributárias envolvidas. Inteligência dos artigos 116 e 418-B do RICMS, o último na redação dada pelo Decreto no 54.976/09, e art. 97 do CTN. Precedente desse TJSP. Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000968745
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1050693-45.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PETROZARA DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA, é apelado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1050693-45.2019.8.26.0053
Apelante: Petrozara Distribuidora de Petroleo Ltda
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz: Liliane Keyko Hioki
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 18534
APELAÇÃO
CÍVEL.
AÇÃO
DECLARATÓRIA.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
COMBUSTÍVEL.
ETANOL.
DISTRIBUIDOR.
CREDITAMENTO
DO
IMPOSTO
DIFERIDO POR FORNECEDOR NÃO-CREDENCIADO.
COMPENSAÇÃO
QUE
NÃO
PRESCINDE
DE
AUTORIZAÇÃO LEGAL OU FAZENDÁRIA. Pretensão
deduzida por empresa distribuidora voltada à declaração
do direito à compensação do ICMS diferido na compra de
etanol hidratado combustível de usinas fabricantes
descredenciadas. Descabimento. Sendo a compensação
uma forma de extinção do crédito tributário, o
creditamento é possível apenas nas hipóteses legais ou
quando
formalmente
autorizado
pela
autoridade
fazendária. Provimento jurisdicional declaratório que
encontra óbice na legislação tributária. Método fiscal que
não viola o princípio da não-cumulatividade, porque o
ICMS diferido é recolhido pelo distribuidor, que o
repassará na saída da mercadoria ao consumidor, quem
irá de fato suportar o ônus financeiro do tributo. Ausência
de lacuna legal, circunstância que poderia ensejar a
utilização da analogia ou dos princípios gerais do direito
tributário. A lei incidente é expressa ao disciplinar as
hipóteses de creditamento, não sendo possível ao Poder
Judiciário acolher aquela apresentada pelo recorrente, sob
pena de exercício indevido da função legiferante, já que
não constatada ilegalidade alguma nas disposições
tributárias envolvidas. Inteligência dos artigos 116 e 418-B
do RICMS, o último na redação dada pelo Decreto no
54.976/09, e art. 97 do CTN. Precedente desse TJSP.
Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no
art. 85, § 11, do CPC/15. Sentença de improcedência
mantida. Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos da
ação de rito ordinário ajuizada por Petrozara Distribuidora de Petróleo Ltda.

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em face do Estado de São Paulo. Na sentença de fls. 104/107, foi julgado
improcedente o pedido vestibular voltado à declaração do direito ao
creditamento do ICMS diferido do produtor rural, nos termos do artigo 345,
§2o do RICMS/2000, na compra de etanol hidratado combustível de usinas
fabricantes descredenciadas, nos termos do artigo 418-A c/c artigo 418-B,
inciso II ambos do RICMS/2000, sob pena de violação ao princípio da não-
cumulatividade. Em razão da sucumbência, a parte vencida foi condenada ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados
no percentual mínimo previsto no §3o, do artigo 85, do CPC.
Inconformado, o apelante postulou a reforma da r.
sentença, aos seguintes argumentos: a) por força do artigo 345 do
RICMS/2000, é diferido ao fabricante do álcool, ou seja, é o fabricante quem
irá pagar o valor do ICMS do produtor da matéria-prima; b) com o
recolhimento do ICMS diferido do produtor, o fabricante tem o direito de se
creditar deste ICMS em seu ICMS próprio, cuja hipótese de incidência
ocorrerá com a saída do etanol hidratado para as distribuidoras; c) ocorre que
nem todas as usinas (fabricantes do etanol) fornecedoras da apelante têm o
credenciamento do ICMS nos termos do artigo 418-A; d) em razão desta falta
do credenciamento das Usinas, fica a apelante, na qualidade de distribuidora,
responsável pelo recolhimento do ICMS das Usinas, por força do artigo 418-
B, inciso II do RICMS; e) mas como a fabricante não credenciada não recolhe
o ICMS da saída do etanol combustível, não tem como se creditar do ICMS
diferido do produtor da matéria prima, recolhido conforme o artigo 345, §1o
do RICMS/2000; f) o ICMS da fabricante vem com um crédito relativo ao
ICMS do produtor, cujo creditamento foi anteriormente impedido, em ofensa
ao princípio da não-cumulatividade; g) faz jus ao creditamento; h) afronta aos
artigos 19 e 20 do CPC, porque o jurisdicionado tem direito ao
pronunciamento declaratório do direito de creditar-se do ICMS do produtor

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rural em operação com usina descredenciada; h) dada a ausência de previsão,
mister a utilização da analogia e dos princípios gerais do direito (fls.
122/139).
O recurso foi respondido a fls. 145/161.
É o relatório.
Cuida-se de pretensão jurisdicional apresentada pela
Petrozara Distribuidora de Petróleo Ltda. em face do Estado de São Paulo
voltada à declaração do direito ao creditamento do ICMS diferido do produtor
rural, nos termos do artigo 345, §2o do RICMS/2000, na compra de etanol
hidratado combustível de usinas fabricantes descredenciadas, nos termos do
artigo 418-A c/c artigo 418-B, inciso II ambos do RICMS/2000, sob pena de
violação ao princípio da não-cumulatividade.
Não há reexame necessário com fundamento no artigo
496 do Código de Processo Civil de 2015 e Súmula 490 do STJ.

De acordo com as regras do § 3o do artigo 1.010
combinado com os artigos 1.011 e 1.012, todos do Código de Processo Civil
de 2015, o recurso é tempestivo e deve ser recebido nos efeitos devolutivo e
suspensivo. Cabe ressaltar a ausência de previsão da súmula impeditiva de
recursos como requisito específico de admissibilidade da apelação no Novo
Código de Processo Civil.
A “vexata quaestio” se resolve pela intelecção dos
dispositivos legais a seguir transcritos, sem que se possa cogitar da utilização
da analogia ou dos princípios gerais de direito tributário, porque, nessa

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matéria, a compensação somente é autorizada nos termos da lei.
Pois bem. Dispõe o artigo 418-B do Regulamento
Interno do ICMS - RICMS, na redação dada pelo Decreto no 54.976/09, o
seguinte:
“Artigo 418-B - Na saída de álcool etílico (etanol)
hidratado carburante do fabricante paulista:
(...)
II - não credenciado pela Secretaria da Fazenda:
(...)
b) para o distribuidor credenciado, fica diferido, para o
momento da entrada em seu estabelecimento, o pagamento do imposto devido
pelo fabricante, mediante lançamento nos livros fiscais, observando o
disposto no artigo 116.”
Portanto, de acordo com o referido dispositivo legal,
fica diferido o pagamento do ICMS, na compra de etanol de usinas não
credenciadas, do momento de saída da mercadoria do estabelecimento
vendedor para aquele em que o combustível deu entrada no estabelecimento
adquirente, observando-se o disposto no artigo 116 do mesmo Regulamento:
“Artigo 116 - Quando estiver atribuída ao destinatário
da mercadoria ou ao tomador do serviço a obrigação de pagar o imposto
relativo à mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu
estabelecimento ou ao serviço tomado, o contribuinte deverá, no período de
ocorrência do evento, observar as seguintes normas (Lei 6.374/89, art. 59):
I - o imposto será escriturado no livro Registro de
Apuração do ICMS, no quadro “Débito do Imposto Outros Débitos”, com a
expressão “Entradas com Imposto a Pagar” ou “Utilização de Serviços com
Imposto a Pagar”, conforme o caso;
II - o imposto será computado, quando for o caso, como
crédito no livro Registro de Entradas, no mesmo período em que o serviço
tiver sido tomado ou a mercadoria tiver entrado no estabelecimento.”
Como se vê, a lei descreve a hipótese em que o crédito

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poderá ser utilizado no inciso II do dispositivo acima transcrito. Nos demais
casos, a entrada deve gerar imposto a pagar, como indicado no inciso I.
Quanto a esse aspecto, o Código Tributário Nacional
disciplina o seguinte:
“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado
o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
III - a definição do fato gerador da obrigação tributária
principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3o do artigo 52, e do seu
sujeito passivo;
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de
cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
V - a cominação de penalidades para as ações ou
omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela
definidas;
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de
créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
§ 1o Equipara-se à majoração do tributo a modificação
da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.
§ 2o Não constitui majoração de tributo, para os fins do
disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da
respectiva base de cálculo.
Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais
revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados
pela que lhes sobrevenha.
Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos
restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos,
determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas
nesta Lei.”
Cumpre esclarecer que a compensação de tributos é
modo de extinção do crédito tributário, apurada pelo próprio contribuinte, e
somente pode ser realizada por autorização legal ou atividade fazendária, por
meio da apresentação de requerimento formal.

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Dessa forma, a previsão legal é imprescindível para se
admitir a compensação tributária, alertando-se para a natureza vinculada do
ato, adstrito ao princípio administrativo da legalidade estrita, nos termos do
supracitado artigo 97 do Código Tributário Nacional.
Na hipótese dos autos, não se vislumbra a lacuna legal
apontada pela recorrente, circunstância que poderia ensejar a utilização da
analogia ou princípio gerais do direito tributário.
A lei incidente é expressa ao disciplinar as hipóteses de
possibilidade de creditamento, não sendo possível ao Poder Judiciário acolher
aquela apresentada pelo recorrente, sob pena de exercício indevido da função
legiferante, já que não constatada ilegalidade alguma nas disposições
tributárias envolvidas.
Anote-se, também, a ausência de afronta aos artigos 19
e 20 do Código de Processo Civil. De fato, tem o jurisdicionado direito ao
pronunciamento declaratório, no caso, a expressa declaração do direito de
creditar-se do ICMS do produtor rural em operação com usina
descredenciada, tal como requerido em tese.
No entanto, o acolhimento da pretensão declaratória
encontra óbice na interpretação dos dispositivos legais incidentes no caso em
tela,
notadamente
porque
a
compensação
tributária
reclama
imprescindivelmente a autorização legal ou da autoridade fiscal, como já
relatado.
Sendo assim, a legislação acima transcrita permite a
possibilidade de creditamento do ICMS diferido nas hipóteses do inciso II do

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artigo 418, II, “b”, observados os parâmetros do artigo 116, II, todos os
dispositivos do RICMS.
No mesmo sentido, confira-se:
“Embargos
à
execução
fiscal.
AIIM
por
não
recolhimento de ICMS em aquisição de álcool etílico hidratado carburante de
empresa não credenciada pela SEFAZ. Recolhimento diferido do imposto.
Arts. 116 e 418-B do RICMS. Falta do pagamento. Multa de 150% sobre o
valor do imposto. Caráter confiscatório configurado. Redução para 100% do
valor do tributo. Orientação do C. STF. Taxa de juros aplicável ao montante
do imposto ou da multa que não pode exceder àquela incidente na cobrança
dos tributos federais (taxa SELIC). Arguição de Inconstitucionalidade n°
0170909-61.2012.8.26.0000 Órgão Especial do TJSP. Sentença de parcial
procedência. Recurso da embargante parcialmente provido. Recurso da
Fazenda
do
Estado
não
provido.”
(TJSP; Apelação
Cível
0026771-10.2012.8.26.0482; Relator (a): Carlos Violante; Órgão Julgador: 2a
Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Prudente - Vara da Fazenda
Publica; Data do Julgamento: 13/09/2016; Data de Registro: 15/09/2016)
De outra parte, não é possível verificar ofensa ao
princípio da não cumulatividade, porque o ICMS que seria recolhido pelo
fornecedor da matéria prima é diferido para que seja pago pelo comprador,
mas em nada se relaciona com o crédito de ICMS que deve ser recolhido na
saída do produto, por ocasião da distribuição ao consumidor, quem irá de fato
suportar o ônus financeiro do imposto.
Com tais considerações, a hipótese era mesmo de
improcedência da ação, ficando inteiramente mantida a sentença, por seus
próprios e bem lançados fundamentos fáticos e jurídicos.
Por
fim,
desprovido
o
recurso,
os
honorários
advocatícios arbitrados na r. sentença ficam majorados para 11% sobre o
valor da causa, em atenção ao art. 85, § 11, do CPC/15.

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Diante do exposto, nega-se provimento à apelação.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator