Tribunal: TJSP
Processo: 1500307-45.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000110457
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500307-45.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante LUCAS
ANTONIO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao apelo defensivo,
para, reconhecidas a atenuante da confissão e a continuidade delitiva, na forma do artigo
71 do Código Penal, reduzir as penas impostas a Lucas Antonio da Silva para sete anos,
nove meses e dez dias de reclusão, e pagamento de dezoito dias-multa, no valor unitário
mínimo legal. No mais, mantida a sentença recorrida. v.u.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500307-45.2018.8.26.0616 - Mogi das Cruzes - VOTO No 2/17
Apelação criminal no 1500307-45.2018.8.26.0616
Mogi das Cruzes
Apelante: Lucas Antônio da Silva
41.328
1. Lucas Antônio da Silva foi condenado, como
incurso no artigo 157, § 2o-A, inciso I, por duas vezes, na forma do
artigo 69, ambos do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa
de liberdade de quinze anos, seis meses e vinte dias de reclusão
em regime inicial fechado, e ao pagamento de trinta e seis dias-
multa, no valor mínimo legal (fls. 204/211). Inconformado com a
decisão, apela, em busca de sua reforma, exclusivamente no que diz
respeito às penas impostas. Requer a aplicação da atenuante da
confissão espontânea, bem como das atenuantes previstas no artigo
65, III, d, e 66, ambos do Código Penal, alegando ter cometido o
crime em razão das dificuldades financeiras que ele e sua família
sofreram. Pretende, ainda, o afastamento da majorante relativa ao

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emprego de arma, argumentando que o artefato supostamente
utilizado não foi apreendido, não sendo, portanto, possível aferir se a
arma tinha potencialidade lesiva. Postula o reconhecimento de crime
continuado, eis que presentes os requisitos do artigo 71 do Código
Penal. Pugna também pela diminuição da pena-base ao mínimo legal,
na medida em que as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, e
pela fixação de regime prisional menos rigoroso, à luz do disposto nos
Enunciados no 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (cf.
razões de fls. 219/229).
O recurso foi processado regularmente em
primeiro grau, tendo sido apresentada resposta pela parte contrária
(cf. fls. 244/274).
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se
no sentido do não provimento do apelo (cf. fls. 282/293).
2. Segundo a descrição fática constante da
denúncia, nas condições de tempo e local mencionadas, Lucas
Antônio subtraiu para si um aparelho telefônico celular, marca
Samsung, pertencente a Eduardo Luiz de Azevedo Ladeia, avaliado
em R$ 800,00, mediante grave ameaça exercida com emprego de
arma de fogo contra a referida vítima.
Consta, ainda, que, no mesmo dia, após o delito

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perpetrado contra Luiz Eduardo, em outro local da mesma comarca, o
réu subtraiu para si um aparelho telefônico celular, marca LG,
avaliado em R$ 900,00, pertencente a Caíque Tascano, mediante
grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo contra a
aludida vítima.
Apurou-se que o acusado pilotava uma bicicleta
em via pública, avistou Eduardo Luiz e decidiu praticar a subtração
contra ele. Aproximou-se dessa vítima e a abordou, apontando-lhe
uma arma de fogo. Anunciou, então, que se tratava de um assalto e
exigiu que Eduardo lhe entregasse seu aparelho celular, ameaçando-
o dessa maneira. Em seguida, o denunciado se apoderou do aparelho
de Eduardo e dali se retirou, levando consigo o bem. Pouco depois,
Lucas Antônio viu a vítima Caíque Tascano, que caminhava pela
calçada, e também decidiu subtrair-lhe coisa móvel. Aproximou-se de
Caíque e o abordou, anunciando o assalto e apontando para a vítima
a arma de fogo que portava. Exigiu-lhe a entrega do aparelho
telefônico, ameaçando Caíque dessa forma. O réu se apoderou do
bem e se evadiu do local, levando consigo o aparelho.
Posteriormente, na mesma avenida em que esse último fato se deu,
policiais militares que por ali passavam notaram o momento em que o
imputado abordava uma pessoa desconhecida, motivo pelo qual

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decidiram constatar o que ocorria. Ao notar a presença dos agentes
estatais o imputado empreendeu fuga imediatamente. Durante seu
trajeto, jogou os aparelhos telefônicos subtraídos de Eduardo e
Caíque, mas foi perseguido e detido pelos militares, que encontraram
os aparelhos dispensados durante a fuga. Realizadas diligências
policiais, o acusado e os aparelhos telefônicos foram reconhecidos
pelas vítimas. O apelante foi preso em flagrante.
3. A existência material do fato foi comprovada
pelo auto de exibição, apreensão e entrega de fls. 11/12 e laudo
pericial de fls. 127/129.
A certeza da autoria decorre do exame do
conjunto das provas produzidas durante a fase de instrução criminal,
precisamente do depoimento das duas vítimas, que identificaram o
imputado como sendo o autor do roubo, da confissão judicial e da
declaração do policial militar que o prendeu em flagrante e encontrou
os aparelhos celulares subtraídos. Trata-se, portanto, de um conjunto
probatório firme e preciso para sustentar a condenação decretada
pelo Juízo, que analisou criteriosamente os elementos de prova
colhidos durante o feito.
Por conseguinte, devem ser examinadas as
penas impostas pela decisão recorrida, único objeto da insurgência

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recursal.
4. A sentença exasperou em um sexto a pena-
base, para cada crime de roubo, levando em consideração que as
vítimas foram abordadas em via pública durante a noite, quando
reduzida a vigilância pelo Estado e pelo particular.
Contudo, na segunda fase do cálculo, deve ser
reconhecida a confissão espontânea do acusado, ainda que
parcial, porquanto foi certamente valorada pelo Juízo na formação do
seu convencimento e favoreceu a administração da justiça. Como
lembrado pela doutrina de Luiz Regis Prado1, “essa circunstância
baseia-se fundamentalmente em considerações político-criminais
(v.g.,
exigências
da
prevenção
especial,
favorecimento
da
administração da justiça)” (grifado).
Por esses motivos, a básica retorna ao mínimo
legal de quatro anos de reclusão e pagamento de dez dias-multa,
no valor unitário mínimo.
Confira-se,
a
propósito,
julgado
da
Corte
Superior:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTO
DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBOS
1 Comentários ao Código Penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito, 11a ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, pág. 277.

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DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADOS. DOSIMETRIA DA PENA.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ADMISSÃO DOS
ROUBOS E NEGATIVA DO USO DE ARMA DE FOGO. CONFISSÃO
PARCIAL UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. SÚMULA
N. 545/STJ. RECONHECIMENTO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE
DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE. AUMENTO
EM
FRAÇÃO
SUPERIOR
À
MÍNIMA
LEGAL.
CRITÉRIO
QUANTITATIVO. SÚMULA N. 443/STJ. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal,
por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal
de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas
corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato
ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem
olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos
de flagrante ilegalidade. 2. A confissão do acusado, ainda que parcial,
condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da
atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal,
desde que utilizada como fundamento para a condenação. 3. No
caso, a paciente confessou a prática do crime de roubo, negando

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apenas o uso de arma de fogo, sendo tal circunstância utilizada para
embasar o decreto condenatório, razão pela qual faz jus à respectiva
atenuante. 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp n. 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c 3o, do CPP,
consolidou entendimento no sentido de que "É possível, na segunda
fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da
confissão espontânea com a agravante da reincidência". 5. O
aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente
para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes
(Sumula 443/STJ). 6. No caso, o aumento da pena em 3/8 na terceira
etapa da dosimetria ocorreu em razão da quantidade de majorantes,
sem a indicação de fundamentação concreta, a evidenciar a
necessidade de aplicação da fração mínima legal. 7. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena da
paciente.” (HC 495.965/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
11/06/2019,
DJe
27/06/2019, grifado).
O pleito defensivo de aplicação das atenuantes a
que se referem os artigos 65, III, a, e 66, ambos do diploma penal,

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não tem respaldo em prova idônea dos autos. O argumento de que o
réu e sua família passavam por dificuldades financeiras não pode ser
considerado como justificativa de abrandamento da reprimenda
imposta por delito patrimonial cometido com grave ameaça à pessoa.
Ademais, as sanções já se encontram no piso, nesta fase, e o
Enunciado de Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça veda
que circunstâncias atenuantes reduzam a pena aquém do mínimo
legal.
A decisão apelada reconheceu regularmente a
majorante do artigo 157, §2o-A, de acordo com os seguros
depoimentos das vítimas. Aliás, apesar dos argumentos defensivos
e ressalvado o entendimento anteriormente adotado por esta relatoria,
o Superior Tribunal de Justiça fixou tese acerca da desnecessidade
da apreensão e da realização de perícia da arma de fogo utilizada em
crimes como o presente, quando comprovado seu emprego por outros
meios idôneos de prova. Em atenção a esse entendimento da Corte
Superior, mantém-se a referida majorante.
Leia-se precedente a respeito do tema: “(...) A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do
julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou
entendimento no sentido de que a incidência da majorante do

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emprego de arma, prevista no inciso I, do § 2o, do art. 157, do
Código Penal (antiga redação), prescinde de apreensão e perícia
quando existirem outros elementos de prova que evidenciem a
sua utilização no roubo. - No caso, embora a arma de fogo não
tenha sido apreendida e periciada, tendo a instância ordinária, com
base no acervo probatório, concluído pela sua efetiva utilização, na
primeira empreitada criminosa, afigura-se legal a incidência da
respectiva majorante. (...)” (HC 481.016/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019,
DJe 14/02/2019, grifado).
Dessa forma, adotando-se o aumento de 2/3
(dois terços), previsto no §2°-A do artigo 157, do Código Penal, a
reprimenda definitiva do acusado, para cada delito de roubo
majorado, totaliza seis anos e oito meses de reclusão, além do
pagamento de dezesseis diárias de multa, no valor unitário
mínimo.
No entanto, tem razão a defesa no que toca ao
pretendido reconhecimento do crime continuado. Uma vez presentes
os requisitos do artigo 71 do Código Penal, verifica-se que houve
realmente a prática de dois roubos em continuidade delitiva. Ambas
as infrações penais foram perpetradas no mesmo dia, em curto lapso

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temporal, na comarca de Mogi das Cruzes e com a mesma maneira
de execução, conforme relatado em juízo pelas duas vítimas:
pilotando uma bicicleta, o acusado se aproximou dos ofendidos e,
mediante emprego de arma de fogo, subtraiu-lhes os aparelhos de
telefonia celular.
Aliás,
no
entendimento
desta
relatoria,
a
apuração de requisitos referentes à ideação ou à habitualidade
criminosa, de caráter subjetivo, não se afigura cabível, pois o artigo
71 da Lei Penal refere-se somente a circunstâncias objetivas.
Registre-se: nenhuma pesquisa de condição subjetiva era exigida
ainda na vigência da Parte Geral do Código Penal de 1940, que
estabeleceu, no seu artigo 51, § 2o, apenas elementos objetivos ao
reconhecimento da continuidade. Por essa razão, Frederico Marques,
ao analisar a regra de referido artigo 51, § 2o, da Parte Geral do
Código Penal de 1940, escreveu: “O Código pátrio abraçou
decididamente a teoria objetiva do crime continuado, razão pela qual
a conexão de continuidade se realiza através do processo executivo
do crime e de elementos e circunstâncias das infrações em
continuação... Investiga-se a existência do vínculo da continuidade
em função de dados objetivos. Os crimes subseqüentes 'devem ser
havidos como continuação do primeiro' quando o agente pratica mais

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de uma ação ou omissão, cometendo crimes da mesma espécie entre
si ligados pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes'. Silenciou o Código sobre qualquer dado ou
elemento subjetivo, porquanto a homogeneização das condutas deve
mesmo assentar-se num plano todo objetivo. A exposição que sobre o
assunto fez Nélson Hungria, além de exaustiva e brilhante, é
inteiramente convincente. Procurar um desígnio criminoso unificador,
ou um plano de ação que reúna sob os liames da continuidade a série
de sucessivas condutas delituosas, ou constitui superfluidade, ou se
transforma em estéril pesquisa de conteúdo e sentido do elemento
subjetivo” 2. Na oportunidade da reforma da Parte Geral do Código
Penal, ocorrida em 1984
momento apropriado para se dirimir
definitivamente a questão referente às teorias que informam a
interpretação do crime continuado, repetiu-se a redação do artigo 51,
§ 2o, do CP de 40, no atual artigo 71, tendo o legislador afirmado que:
“Mantém-se a definição atual de crime continuado. O critério da teoria
puramente objetiva não revelou na prática maiores inconvenientes, a
despeito das objeções formuladas pelos partidários da teoria objetivo-
subjetiva”.
Assim, afastados por completo a averiguação e
2 Tratado de Direito Penal, Saraiva, p. 359, destacado.

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o apelo a qualquer condição subjetiva de ideação criminosa única ou
de habitualidade, a interpretação textual do enunciado legal constante
do artigo 71 do Código Penal, até que não seja total ou parcialmente
revogado, leva a conclusão frontalmente contrária à dos precedentes
jurisprudenciais prevalentes, que exigem a comprovação do que se
resolveu denominar unidade de ideação ou dolo de conjunto, ou
habitualidade etc., porque requisita à simultaneidade de elementos
exteriores comuns apenas a presença de circunstâncias objetivas que
digam respeito à condição de tempo, lugar, maneira de execução,
também quando utiliza a expressão “e outras semelhantes”, as quais
devem ser, evidentemente, análogas às objetivas.
Inexiste, portanto, exigência que imponha, à
identificação do crime continuado, a realização de uma quantidade
certa de ilícitos, além da fixada: 'mais de uma ação'; o seu
reconhecimento não depende de qualquer qualificação dos sujeitos
do delito, sequer mencionados no dispositivo; pouco importa, por
último, a contradição entre o fundamento benigno do instituto

culpabilidade atenuada com a repetição ou reiteração de crimes, a
denominada “reiteração ou habitualidade criminosa”, nos termos da
esclarecedora e precisa declaração de voto do Min. Marco Aurélio no

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julgamento do HC no 69.059.9 - SP, pela 2a Turma do Colendo
Supremo Tribunal Federal, em 12.3.93, ao analisar a regra do artigo
71 do Código Penal, do teor seguinte: “No caso, não se pode ter
presente a teoria subjetiva, mas a teoria objetiva, quando se perquire
da existência, ou não, do crime continuado. Pelo relato feito, no
interregno de cerca de seis meses, houve a prática de onze delitos
em lugares diversos, porém, próximos. As condições de tempo, lugar,
maneira de execução são semelhantes. O que se assenta é que
houve várias práticas. Contudo, é justamente para albergar essas
várias práticas que se tem inserido no Código Penal o art. 71, em
que está prevista a aplicação, ao caso, da pena mais drástica,
mais grave, aumentada de um sexto a dois terços ou até o triplo,
na hipótese de crimes dolosos com violência contra a pessoa.
Não reconheço e não posso reconhecer a profissão de criminoso
e, deixando de fazê-lo, é-me impossível potencializá-la a ponto de
abandonar o que está no art. 71. No dispositivo não se alude, em si,
a número de delitos. Seja qual for a quantidade de infrações, existe,
sob o meu ponto de vista, a ficção legal, já que é vedado distinguir
onde a lei não distingue” (Revista dos Tribunais, vol. 696/425,
destacado).

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Idêntica decisão foi proferida no julgamento do
HC no 69.224-9-SP, em 9/6/92, relatada pelo mesmo Ministro Marco
Aurélio: “Descabe, na aplicação do art. 71, do Código Penal, assentar
a necessidade de atendimento a condições estranhas ao preceito,
mormente quando acabem por limitar-lhe o alcance, em detrimento
daquele a quem visa proteger o agente. A ficção legal há de ser
observada tal como definida”. Decisão oriunda do mesmo Tribunal,
em acórdão relatado pelo Ministro Marco Aurélio, assentou: “Os
pressupostos da continuidade delitiva são objetivos. Consideram-se a
prática de dois ou mais crimes da mesma espécie e as condições de
tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Descabe
potencializar a vida pregressa do agente e o número de delitos por ele
cometidos para, a partir da óptica da habitualidade criminosa, afastar
a incidência do preceito do art. 71 do Código Penal. Tanto vulnera a
lei aquele que inclui no campo de aplicação hipótese não
contemplada como o que exclui caso por ela abrangido” (DJ, p. 2825,
de 21 de fevereiro de 1997).
Desse
modo,
restou
suficientemente
demonstrada a continuidade delitiva. Tratando-se de dois delitos de
roubo majorado, a pena de um deles deve ser aumentada em um

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sexto, com fulcro no artigo 71 do Código Penal, o que conduz a
reprimenda definitiva do réu a sete anos, nove meses e dez dias de
reclusão, e pagamento de dezoito dias-multa, no valor unitário
mínimo legal. Nesse sentido, assentou a Corte Superior: “(...) [F]irmou-
se nesta Corte o entendimento de que o número de infrações
cometidas deve ser considerado quando da escolha da fração de
aumento
decorrente
da
continuidade
delitiva,
dentre
os
parâmetros previstos no caput do art. 71 do Código Penal, sendo 1/6
para a hipótese de dois delitos até o patamar máximo de 2/3 para o
caso de 7 infrações ou mais.” (AgRg no REsp 1803351/GO, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 04/06/2019, DJe 14/06/2019, grifado).
Observando-se a quantidade de pena e os
fundamentos para o aumento da pena-base, mantém-se o regime
fechado, fixado para o início de cumprimento da pena corporal com
base no artigo 33, §3o, do Código Penal.
Ainda que se observe o tempo de prisão
preventiva descontado por Lucas Antonio desde 4 de outubro de
2018 (fls. 236), em consonância com o artigo 387, §2o, do diploma
processual penal, não transcorreu tempo suficiente a respaldar a

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alteração do regime prisional inicial, diante das balizas do artigo 33,
§2o, do Código Penal.
O quantum punitivo e a grave ameaça exercida
no cometimento do crime impedem a substituição da sanção corporal.
5. Ante o exposto, dão provimento parcial ao
apelo defensivo, para, reconhecidas a atenuante da confissão e a
continuidade delitiva, na forma do artigo 71 do Código Penal, reduzir
as penas impostas a Lucas Antonio da Silva para sete anos, nove
meses e dez dias de reclusão, e pagamento de dezoito dias-
multa, no valor unitário mínimo legal. No mais, mantida a sentença
recorrida.
Márcio Bartoli
Relator sorteado