Tribunal: TJSP
Processo: 1501026-96.2018.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Pena mantida. Apreensão de quantidade não excessiva. Réu primário. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar máximo. Manutenção. Regime aberto e substituição por restritivas. Possibilidade. Recurso

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Pena mantida. Apreensão de quantidade não excessiva. Réu primário. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas no patamar máximo. Manutenção. Regime aberto e substituição por restritivas. Possibilidade. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042375
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501026-
96.2018.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante EDUARDO PINCELLI, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
interposto por Eduardo Pincelli para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena
privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da reprimenda
corporal, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença
tal como prolatada. V.U. Comunique-se, imediatamente, a Vara de Execuções Criminais
dos termos da presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da Seção de
Direito Criminal).", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501026-96.2018.8.26.0302 - Jaú - VOTO No 2/8
Voto no 8.552
Apelação no 1501026-96.2018.8.26.0302
Apelante: Eduardo Pincelli
Apelado : Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação para o
artigo 28 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Pena mantida.
Apreensão de quantidade não excessiva. Réu primário.
Aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas no patamar máximo. Manutenção. Regime aberto
e substituição por restritivas. Possibilidade. Recurso provido
em parte.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 137/141, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que Eduardo Pincelli
foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, porque incurso no artigo
33, caput , da Lei no 11.343/2006, sendo-lhe facultado o direito
de recorrer em liberdade.
Inconformado, apelou pleiteando a desclassificação de
sua conduta para o tipo do artigo 28 da Lei Antidrogas.
Subsidiariamente, requer: a) a aplicação da pena no mínimo
legal; b) a fixação do regime inicial aberto; c) a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
164/175).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501026-96.2018.8.26.0302 - Jaú - VOTO No 3/8
Contra-arrazoado o apelo (fls. 179/180) e oferecido o r.
parecer pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 190/192),
manifestou-se o Ministério Público, em ambas as instâncias,
pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-
se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 29 de
outubro de 2018, por volta das 20h34min, na Avenida Francisco
Canhos, no 36, Bairro Santo Antonio, nesta cidade e comarca de
Jaú/SP, EDUARDO PINCELLI, qualificado a p. 22, foi surpreendido
trazendo consigo, para fins de tráfico, 24 (vinte e quatro) “pedras”
da droga vulgarmente conhecida como “crack” (aproximadamente
4,52g), substância entorpecente e que determina dependência
física e psíquica1, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão
em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e
apreensão, pelo laudo de constatação (fls. 20/24); pelo laudo do
exame químico-toxicológico (fls. 56/59) e pela prova oral
colhida.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501026-96.2018.8.26.0302 - Jaú - VOTO No 4/8
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado
no laudo de constatação: 4,52 gramas de crack .
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Em juízo, o réu negou o delito e aduziu que tinha comprado as
drogas juntamente com Gabriel para juntos consumi-las e que
estavam indo comprar maconha quando foram abordados pela
polícia. Disse que já foi condenado pelo ato infracional
semelhante ao crime de tráfico, tendo cumprido medida
socioeducativa de liberdade assistida.”
“Os policiais militares relataram, em linhas gerais, que efetuaram
a
abordagem do acusado, que tentou empreender fuga, mas
acabou entrando em uma rua sem saída. O réu estava conduzindo
a moto e em sua posse foram apreendidos entorpecentes. Na
garupa estava Gabriel, com quem nada foi localizado. Eles foram
ouvidos separadamente e Gabriel alegou que havia pedido uma
carona ao réu, mas que ele disse que antes precisaria levar drogas
a um determinado local. O réu, por sua vez, sustentou que os
entorpecentes se destinavam ao seu consumo e de Gabriel.”
“A testemunha Gabriel, no início do seu depoimento, alegou que
as drogas apreendidas com o réu se destinavam ao consumo de
ambos. Todavia, em seguida acabou por confirmar integralmente
o relato do seu depoimento prestado em solo policial, no qual
sustentou que pediu uma carona ao réu e ele disse que precisaria
entregar um bagulho no bairro Maria Luiza IV e, no caminho para
este local, foram abordados pela polícia.”
“As testemunhas de defesa afirmaram a existência de respaldo
familiar ao acusado, notadamente em virtude do comportamento
de sua genitora, que também prestou depoimento como
informante contando a rotina do filho e os seus cuidados com ele,
especialmente após o envolvimento dele com ato infracional
quando adolescente.”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501026-96.2018.8.26.0302 - Jaú - VOTO No 5/8
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido
de que tinha a intenção de prejudicar o acusado, imputando-
lhe crime por ele não cometido.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão
apresentada pelo acusado resultou isolada nos autos, há de
prevalecer o depoimento dos policiais que confirmaram, sob o
crivo do contraditório, a existência da infração penal e sua
respectiva autoria. Como consequência, a condenação pelo
crime descrito na inicial acusatória era de rigor.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501026-96.2018.8.26.0302 - Jaú - VOTO No 6/8
O tráfico de drogas, na modalidade trazer consigo,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de
tal finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos autos
pelos
testemunhos
já
mencionados,
assim
como
pela
quantidade e natureza da droga apreendida; a forma de
acondicionamento das substâncias, que se encontravam
divididas em porções individuais menores, de modo a facilitar a
entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Neste
contexto,
descabida
qualquer
pretensão
de
desclassificação da conduta. Não é demasiado lembrar que “...
a mera condição de usuário ou dependente,
por si só, não
possui o condão de excluir a culpabilidade
pelo narcotráfico,

porquanto,
em muitos dos casos, os usuários se valem dessa
mercancia
ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501026-96.2018.8.26.0302 - Jaú - VOTO No 7/8
forma, que uma conduta nem sempre pode excluir a outra .
(TJSP, AC no 0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França
Carvalho, j. 05/04/2018).
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da
Lei no 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base
foi majorada na fração de 1/6 (um sexto), em razão da natureza
da droga, perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, a pena foi reduzida em 1/6
(um sexto), em razão da atenuante da menoridade relativa (fl.
11), resultando em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa.
Por fim, na derradeira etapa, presentes os requisitos
legais e considerando a pequena quantidade de droga
apreendida (4,52 gramas), foi aplicado o redutor previsto no
artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas em sua fração máxima de 2/3
(dois terços), tornando a pena definitiva em 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, de valor unitário mínimo.
Considerando
o
quantum
de
pena
imposta,
a
primariedade do acusado e a quantidade da droga apreendida,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501026-96.2018.8.26.0302 - Jaú - VOTO No 8/8
estabeleço o regime aberto.
Presentes os requisitos legais do artigo 44 do Código
Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma pena
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da pena substituída, e 10 (dez) dias-
multa, no valor mínimo unitário.
Ante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso interposto por Eduardo Pincelli para fixar o regime
inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da reprimenda
corporal, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal,
mantendo-se, no mais, a r. sentença tal como prolatada.
Comunique-se, imediatamente , a Vara de Execuções
Criminais dos termos da presente decisão (Portaria no 05/2016
da Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator