Tribunal: TJSP
Processo: 1500639-59.2018.8.26.0471
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964389
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500639-59.2018.8.26.0471, da Comarca de Porto Feliz, em que é apelante
JAILSON SANTOS DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para reduzir as penas impostas ao apelante
Jailson Santos de Souza para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantida, no mais,
a r. sentença. VU., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente), FERNANDO TORRES GARCIA E
HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500639-59.2018.8.26.0471 -Voto no
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VOTO No: 41.717
APELAÇÃO CRIMINAL No: 1500639-59.2018.8.26.0471
COMARCA: PORTO FELIZ
APELANTE: JAILSON SANTOS DE SOUZA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO

Tráfico

Absolvição
ou
desclassificação para a conduta prevista no artigo
28,
da
Lei
Antidrogas

Inadmissibilidade

Existência
de
prova
segura
da
autoria
e
materialidade do tráfico Réu, que cumpria pena em
estabelecimento prisional, surpreendido na posse de
um pacote contendo 70 porções de maconha, com
peso líquido de 193,29 gramas - Condenação
mantida.
APELAÇÃO
Tráfico
Pena
Mitigação

Possibilidade

Quantidade
de
entorpecente
apreendido com o réu que não era elevada a ponto
de justificar a fixação da pena básica acima do
mínimo legal
Recurso parcialmente provido para
fixar a pena-base no patamar mínimo para a espécie
Recurso provido para esse fim.
APELAÇÃO
Tráfico
Causa especial de aumento
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas
Afastamento Não cabimento Crime praticado em
estabelecimento prisional
Aplicação da causa de
redução prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
Impossibilidade
Réu reincidente específico

Regime prisional
Mitigação
Inadmissibilidade

Detração penal Aplicação Não cabimento, tendo
em vista que o réu não iniciou o cumprimento da
pena privativa de liberdade que lhe foi imposta

Recurso parcialmente provido para outro fim.
JAILSON SANTOS DE SOUZA foi condenado
por infração ao artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, da Lei
Federal no 11.343, de 2006, nas penas de 07 (sete) anos, 11 (onze)
meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime fechado e ao pagamento
de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, piso mínimo (fls.
167/170).
Inconformada
apela
a
Defesa
postulando
absolvição do réu, sob o argumento de que a conduta é atípica, ou pela

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insuficiência de provas. Alega, em síntese, que: a) não há como presumir
a destinação da droga; b) não havendo elementos capazes de impingir a
prática do delito de tráfico, que se confunde com a posse para uso, deve
ser reconhecida atipicidade da conduta por falta de provas do elemento
subjetivo do tipo; c) a comprovação da autoria não foi alcançada, o réu
negou a posse que dos entorpecentes que foram encontrados em local de
uso comum, podendo ser a propriedade atribuída a qualquer interno.
Subsidiariamente, busca: a desclassificação do
tráfico para o crime previsto no artigo 28, da Lei Antidrogas; aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Federal no 11.343, de 2006;
afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei
de Drogas; reparação das penas, pois ocorreu bis in idem em sua
fixação, pois a básica foi estabelecida de 1/6 acima do patamar mínimo,
em razão da quantidade de drogas e esse mesmo critério foi reconhecido
para a tipificação da conduta do acusado no crime de tráfico; substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; mitigação do
regime prisional, pois a pena fixada é inferior a 08 (oito) anos e a
imposição do regime mais acerbo não foi devidamente fundamentada;
aplicação do instituto da detração penal (fls. 176/186).
Recurso
tempestivo,
bem
processado,
contrariado (fls. 191/200), com parecer da Procuradoria de Justiça pelo
não provimento do apelo (fls. 231/240).
É o relatório, adotado, no mais, o da r. sentença.
A pretensão absolutória não demanda acolhida.
A conduta praticada pelo réu, ao contrário do
que alega a Defesa, é típica. E as provas colhidas aos autos não deixam
dúvidas quanto ao crime praticado por ele.

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No que concerne à condenação estabelecida a r.
sentença ora guerreada deve ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Com efeito, a Douta Magistrada de primeiro
grau, Dra Ana Cristina Paz Neri Vignola, esgota a matéria
dispensando qualquer adminículo, pelo que é ratificada a sentença em
seus termos e fundamentos, com exceção feita à dosimetria das penas,
como autoriza o artigo 252, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal
de Justiça ao dispor que “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-
se
a
ratificar
os
fundamentos
da
decisão
recorrida,
quando,
suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
É que as teses apresentadas no recurso são as
mesmas oferecidas nos debates orais, as quais, como dito, foram
devidamente analisadas e rechaçadas pela MM. Juíza a quo.
Nesse passo, verifica-se que a materialidade do
crime está bem caracterizada (auto de exibição e apreensão de fls. 11,
laudo de constatação provisória de fls. 12 e exame químico e toxicológico
de fls. 81/84), assim como a autoria, haja vista os depoimentos dos
agentes penitenciários Anderson Alves Borba e Alex Sandro Kunzler (fls.
02, 03 e mídia digital).
Disseram
os
agentes
penitenciários
que
exerciam suas funções no Centro de Progressão Penitenciária, e o réu, no
momento em que percebeu que estavam fazendo a revista dos detentos
que voltavam do banho de sol, fugiu para o pátio, tentou arremessar um
pacote que trazia consigo sobre o muro, mas errou o alvo e o embrulho
caiu no chão. Jailson tentou escalar o alambrado, mas foi detido. Havia
maconha
no
pacote,
dividida
em
várias
porções,
embaladas
separadamente e prontas para o comércio.

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Silente, na Polícia (fls. 04), em Juízo, Jailson
confirmou os fatos narrados pelos agentes penitenciários. Alegou que
dias antes dos fatos, trabalhava na faxina e foi acusado por outros
companheiros de cela de ter jogado fora drogas e aparelhos pertencentes
a eles. Como forma de sanar o prejuízo, esses presos o obrigaram a ir
até o espaço múltiplo, destinado ao lazer dos detentos, para ingressar
com drogas e aparelhos no alojamento. Colocou na cintura o pacote que
lhe foi entregue por um dos detentos, no banheiro e foi em direção ao
alojamento. Ao chegar perto do acesso, notou que os funcionários iriam
fazer a revista em todos. Desesperado, tentou se livrar do embrulho, sem
êxito, pois foi detido pelos agentes que recuperaram o pacote, que
continha drogas (mídia digital).
No entanto, ele não fez qualquer prova de sua
alegação. Não apresentou nomes dos proprietários do entorpecente, o
que indica que a maconha era de sua propriedade e pelas circunstâncias
de sua apreensão, quantidade e forma como estava embalada, era
destinada para entrega a terceiros.

Não é crível a alegação de que o entorpecente
apreendido era destinado ao seu consumo, até porque não foi esta a
versão apresentada por ele, na fase judicial e não há qualquer indício de
que Jailson fosse usuário de drogas, na medida em que, no auto de
qualificação, negou fazer uso de substâncias entorpecentes (fls. 04/05).
Mesmo se fosse verdadeira a inverossímil
versão apresentada pelo réu, esta caracterizaria a prática do crime de
tráfico.
Isso porque, para a configuração do crime de
tráfico ilícito de entorpecentes não é necessário que se comprove a
mercancia das substâncias, bastando que o agente pratique uma das

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dezoito condutas previstas no artigo 33, da Lei de Drogas.1
No caso, de acordo com a versão apresentada
pelo acusado, ele trazia consigo um pacote contendo maconha que se
destinava ao consumo de terceiro, conduta que se amolda ao tipo penal
ora em exame.
Outrossim, a velha e conhecida alegação de que
é mero usuário, não surtiria qualquer efeito, até porque ainda que seja
usuário, isto não exclui a possibilidade de ser também traficante, aliás, o
que quase sempre ocorre, daí cumpre afastar qualquer ideia no sentido
de incompatibilidade da condição de usuário, com a de traficante.
As circunstâncias em que ocorreu a prisão do
acusado, a quantidade de drogas encontradas com ele (70 porções de
maconha, com 193,29 gramas) dão certeza da prática do delito tipificado
no artigo 33, caput, da Lei Federal no 11.343, de 2006, tornando
impossível a absolvição ou o pleito desclassificatório.
Destarte é cediço que “O aperfeiçoamento do
crime de tráfico de entorpecentes não exige a efetiva tradição da droga,
sendo igualmente inexigível a comprovação da mercancia. In casu,
restou devidamente demonstrada a participação do acusado na trama
delituosa, o que torna imperiosa a sua condenação. Recurso conhecido,
mas desprovido” (STJ Resp 623589/SC, Min. José Arnaldo da Fonseca,
DJ 09.05.2005).
Enfim, a prova coligida leva ao reconhecimento
1 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

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inescusável da autoria delitiva. A condenação pelo tráfico, portanto, é
medida de rigor.
Mantida a condenação, passa-se à análise dos
pedidos alternativos.
Não há como afastar a causa de aumento
previsto no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, porquanto o réu foi
surpreendido com entorpecentes, nas dependências de estabelecimento
prisional e esses se destinavam ao consumo de terceiros.
A pena-base foi fixada 1/6 acima do mínimo
legal, em razão da quantidade de droga apreendida (cerca de 193,29
gramas de maconha). Em seguida, foi exasperada em mais 1/6, pela
circunstância agravante da reincidência e em mais 1/6, pela causa de
aumento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas.
Ao contrário do que alega a Defesa não foi
apenas a quantidade de entorpecente apreendido que serviu de
fundamento para a condenação do réu pelo crime de tráfico ilícito de
entorpecentes.
De qualquer modo, a quantidade de droga
apreendida não era elevada a ponto de justificar a fixação das penas-
base acima do mínimo legal, por isso, as básicas devem ser contidas no
patamar mínimo para a espécie, mantidos os acréscimos pela agravante
da reincidência e pela causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei
de Drogas, fixadas as reprimendas finais em 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa.
Não era mesmo o caso de se aplicar a causa de
diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei Federal no 11.343,

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de 2006, tendo em vista que o réu é reincidente específico (certidão de
fls. 62).2
Estabelecido o quantum da pena em patamar
superior a 4 (quatro) anos, é inadmissível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, pela falta do
preenchimento do requisito objetivo (artigo 44, inciso I, do Código
Penal).
Tampouco há como mitigar o regime prisional
eleito, único compatível com o fato de o réu ser reincidente específico e
com as circunstâncias em que o crime foi praticado.
Outrossim,
o
regime
fechado
encontra-se
devidamente fundamentado na r. decisão, ora recorrida.
Por fim, não há como aplicar o instituto da
detração penal.
O réu sequer iniciou o cumprimento da pena
aplicada no caso em apreço, pois estava expiando a reprimenda imposta
em condenação anterior, quando praticou o crime em questão.
Posto isto, dá-se parcial provimento ao recurso
para reduzir as penas impostas ao apelante Jailson Santos de Souza para
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantida, no mais, a
r. sentença.
MIGUEL MARQUES E SILVA
RELATOR
2 Ação Penal no 0001426-43.2015.8.26.0286
condenação pelas práticas dos crimes
previstos no artigo 33, caput, da Lei Federal 11.343, de 2006 e artigo 16, parágrafo
único da Lei Federal no 10.826, de 2003, às penas de 10 (dez) anos de reclusão e
pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com trânsito em julgado para
a Defesa em 28/09/2017.