Tribunal: TJSP
Processo: 3007294-55.2013.8.26.0565
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0000554100
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
3007294-55.2013.8.26.0565, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é apelante
GERALDO JOSE DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "rejeitada a preliminar, deram
parcial provimento ao recurso para, de ofício, reconhecer a consunção entre os
crimes dar por absorvido o delito do art. 306, caput, do Código de Trânsito
Brasileiro pelo crime do art. 303, parágrafo único, do mesmo diploma legal,
realinhando a pena privativa de liberdade para 08 meses de detenção e 02 meses e 20
dias de suspensão da habilitação, e afastando uma das penas restritivas de direito, a
cargo do d. Juízo das Execuções Criminais, mantida, no mais, a r. sentença atacada
por seus próprios e bem lançados fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALEXANDRE ALMEIDA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 24 de junho de 2020
Aben-Athar de Paiva Coutinho
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 44.188 - Apelação Criminal no 3007294-55.2013.8.26.0565 - São Caetano do Sul
VOTO no: 44.188
Apelação Criminal no: 3007294-55.2013.8.26.0565
Comarca: São Caetano do Sul.
Vara de Origem: 1a Vara Criminal e de Crimes Contra a Criança e o Adolescente.
Juiz prolator: Eduardo Rezende Melo.
Apelante: Geraldo José da Silva.
Apelado: Ministério Público.
Vistos.
Cuida-se de apelação interposta por GERALDO JOSÉ DA SILVA
contra a r. sentença publicada em audiência de 13 de dezembro de 2018, lançada a
fls. 407/414 dos autos digitais, que julgou parcialmente procedente a ação, e o
condenou como incurso nos arts. 303, parágrafo único, e 306, caput, do Código
de Trânsito Brasileiro, em concurso material, à pena de 01 ano e 06 meses de
detenção, em regime aberto, e 04 meses e 20 dias de suspensão da habilitação,
substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, por fatos ocorridos em
15 de dezembro de 2013.
Persegue o recorrente, preliminarmente, a extinção de punibilidade
pelo reconhecimento da prescrição virtual. No mérito, busca, em breve síntese, a
absolvição por inconstitucionalidade do art. 305, reconhecendo-se a atipicidade por
envolver a auto-incriminação, além de pleitear a absolvição quanto ao crime de
lesão corporal na condução de veículo automotor, porque ausente o laudo pericial.
Subsidiariamente, requer o reconhecimento da confissão, e a aplicação das penas no
mínimo legal, com a substituição da pena corporal por alternativas, ou a aplicação

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Voto no 44.188 - Apelação Criminal no 3007294-55.2013.8.26.0565 - São Caetano do Sul
do sursis (fl. 435, reportando-se aos memoriais apresentados em audiência mídia,
cujo conteúdo foi resumidamente transcrito à fl. 407).
Constam as contrarrazões (fls. 441/445) e o parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 454/462), que opina pelo desprovimento do
apelo.
É o relatório.
A preliminar de prescrição não procede.
A prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo não
exercício da ação penal em determinado período de tempo. Legalmente, ela pode ser
verificada de duas formas: pela pena in abstracto ou pela pena in concreto, ou seja,
pelo máximo da pena prevista ao tipo penal ou pela pena aplicada na condenação.
Todavia, criação jurisprudencial e doutrinária estabelece uma terceira
forma de reconhecimento da prescrição: a “prescrição virtual ou antecipada” que
leva em conta a pena a ser possivelmente aplicada ao réu por ocasião da sentença.
Contudo, é certo que ela é hipotética, pois projetada em perspectiva; e, assim, corre-
se o risco, quando reconhecida, de se estar fazendo um indevido prejulgamento,
principalmente quando o(a) magistrado(a) a aplica considerando para tanto o cálculo
sobre a pena mínima prevista para o delito, sem considerar o requerimento da
acusação de que, no caso de condenação, seja fixada pena acima de tal patamar.
De qualquer modo, a Súmula 438, do Colendo Superior Tribunal de
Justiça definiu de vez a matéria ao dispor que:“É inadmissível a extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena
hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.
E não há falar em ofensa ao princípio constitucional da

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irretroatividade da lei nova, conforme já se posicionou o STJ:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
PUNITIVA.
CÁLCULO
FUNDAMENTADO NA PENA HIPOTETICAMENTE FIXADA.
INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR
N.
438
DO
STJ.
VIOLAÇÃO
AO
PRINCÍPIO
DA
IRRETROATIVIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 438 desta Corte Superior de
Justiça, "é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão
punitiva
com
fundamento
em
pena
hipotética,
independentemente da existência ou sorte do processo penal". 2. No
caso dos autos, ainda que reconhecida a prescrição virtual após as
alegações finais das partes, verifica-se que não houve sentença de
mérito, motivo pelo qual a prescrição somente poderia ser decretada
após decorrido o prazo disposto no artigo 109 do Código Penal, o que
ainda não ocorreu, tendo em vista a inexistência de sanção aplicada
necessária ao deslinde da presente questão. 3. A aplicação de
entendimento jurisprudencial (Súmula) a casos anteriores à sua
publicação não importa em malferição do princípio da irretroatividade
da lei penal mais gravosa, pois representa resultados de métodos de
interpretação da norma penal, não constituindo, pois, diploma
repressor novo e mais gravoso. 4. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (STJ - AgRg no AREsp: 45641 SP 2011/0214995-6,
Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 13/12/2011, T5
- QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2012, undefined,
grifo nosso).
Rejeita-se, pois, a preliminar.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento para, de ofício,
reconhecer o princípio da consunção entre os crimes, somente.

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Ele foi condenado pelos crimes de embriaguez ao volante e lesão
corporal na condução de veículo automotor, com a causa de aumento da ausência de
prestação de socorro, porque na data descrita pela denúncia conduzia veículo
automotor na via pública, com capacidade psicomotora alterada em razão de
influência de álcool, conforme a prova testemunhal e os laudos encartados a fls.
10/11, 171 e 176. E nas mesmas circunstância de tempo e lugar, ele praticou lesão
corporal culposa, na condução do automóvel, contra a vítima Marcelo Pavan,
conforme os laudos encartados a fl. 63 e 154, e laudos dos veículos a fls. 108/116 e
143/145.
Segundo o apurado, o acusado conduzia o veículo Corsa Wind, placas
CSF 9587 pela via pública e levava Rodrigo como passageiro. Na mesma via, mas
na mão contrária de direção, a vítima Marcelo conduzia a motocicleta de placa EFE
9476. Assim é que pretendendo ingressar em outra via, o acusado fez uma conversão
brusca e atingiu a motocicleta conduzida pela vítima Marcelo, que transitava
regularmente pelo local e, apesar da colisão, o apelante prosseguiu com o veículo
sem parar para prestar socorro à vítima, que posteriormente foi levada ao Hospital,
para onde também se dirigiram os policias.
Ocorre que em razão da batida, o passageiro do veículo conduzido
pelo apelante, Rodrigo Miranda Gonçalves, sofreu lesões no braço e foi conduzido
por ele ao Hospital. Já no local, os policiais foram informados de que o causador do
acidente e o passageiro que o acompanhava ali também se encontravam, razão pela
qual o recorrente foi identificado como o autor do delito, sendo que em contato com
o acusado os milicianos constataram que ele apresentava odor etílico, fala
desconexa, olhos avermelhados e dificuldade para se equilibrar, bem como para
responder as perguntas que lhe eram formuladas. Também no hospital apurou-se que
o passageiro Rodrigo havia sofrido uma fratura no braço e passaria por cirurgia,
assim como a vítima Marcelo.
Esse é o teor da declaração da vítima Marcelo (mídia), e dos

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depoimentos dos policiais militares Diógenes de Araújo Maia e Valmir Dantas da
Silva (mídia), salientando que Rodrigo não foi ouvido nos autos, porque faleceu
alguns anos depois dos fatos (fls. 317/318).
Interrogado (mídia), o acusado admitiu ter ingerido bebida alcoólica
antes de dirigir, assim como relatou o acidente, confessando a manobra proibida, e a
lesão corporal sofrida pelo passageiro Rodrigo. Sustentou, no mais, que teve medo
de permanecer no local, e por isso se evadiu.
Destarte, pela prova oral colhida, confissão do acusado, e laudos
periciais supramencionados, não há dúvida acerca da prática, pelo acusado, dos
crimes previstos no art. 306, e 303, parágrafo único (deixar de prestar socorro),
ambos do Código Penal, este último apenas em relação à vítima Marcelo, porque já
foi absolvido em Primeiro Grau diante da ausência do exame de corpo de delito em
relação à vítima Rodrigo, sendo também absolvido da imputação de se achar incurso
no art. 305 da Lei no 9.503/97, pela atipicidade da conduta, o que torna prejudicado
o pleito do recorrente em relação a esses delitos.
Em tempo, a despeito da resignação do recorrente em relação ao
crime de embriaguez ao volante, e muito embora essa Relatoria perfilhasse
entendimento contrário o de que os crimes de lesão corporal e embriaguez ao
volante seriam independentes –, melhor analisando o tema, em sendo a embriaguez
fator determinante para a imprudência que resultou na colisão e consequente lesões
corporais da vítima, faz-se necessário aplicar o princípio da consunção ao caso
concreto, sendo o delito do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro absorvido pelo
crime do art. 303, p. único, do mesmo diploma legal. Nesse sentido: STJ - REsp no
1.534.097-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 31 de agosto de
2015.
Consequentemente, há algum reparo na dosimetria da pena, porque é
mantida somente a pena para o crime de lesão corporal, estabelecida a base no

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mínimo legal de 06 meses de detenção, além da imposição da pena acessória de
suspensão da habilitação também no mínimo de 02 meses.
Na sequência, em que pese a reconhecida atenuante da confissão
espontânea, a teor da Súmula 231 do STJ, inviável a minoração aquém do patamar
mínimo.
Na terceira fase, em virtude da presença da causa de aumento da
omissão de socorro, a pena foi aumentada em 1/3, passando a 08 meses de detenção
e 02 meses e 20 dias de suspensão da habilitação.
Ao final, mantém-se a substituição estabelecida, agora por somente
uma pena alternativa, nos termos do art. 44, § 2o, do Código Penal.
O regime imposto no caso de descumprimento das condições é o
menos restritivo.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, dá-se parcial provimento ao
recurso para, de ofício, reconhecer a consunção entre os crimes dar por absorvido o
delito do art. 306, caput, do Código de Trânsito Brasileiro pelo crime do art. 303,
parágrafo único, do mesmo diploma legal, realinhando a pena privativa de liberdade
para 08 meses de detenção e 02 meses e 20 dias de suspensão da habilitação, e
afastando uma das penas restritivas de direito, a cargo do d. Juízo das Execuções
Criminais, mantida, no mais, a r. sentença atacada por seus próprios e bem lançados
fundamentos.
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Relator