Tribunal: TJSP
Processo: 2064332-44.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357755
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2064332-44.2020.8.26.0000, da Comarca de Franco da Rocha, em que é paciente ALLAN
DEIWISSON DO NASCIMENTO SILVA e Impetrante GERALDO ROSA DA COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2064332-44.2020.8.26.0000 -Voto no 362
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Habeas Corpus Criminal no 2064332-44.2020.8.26.0000
Impetrante: Geraldo Rosa da Costa
Paciente: ALLAN DEIWISSON DO NASCIMENTO SILVA
Comarca: Franco da Rocha
Magistrado: Juliana Nobrega Feitosa
Voto no 362
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Revogação da
prisão preventiva com a expedição de alvará de soltura - Pedido
sustentado na alegação de que não estariam presentes os requisitos da
custódia cautelar – Constrangimento ilegal não verificado – Risco na
manutenção da prisão em razão da pandemia pelo COVID-19 -
Descabimento - Requisitos da constrição cautelar se encontram presentes
no caso em análise, sendo necessária a manutenção da prisão do
paciente – Crime com pena máxima superior a 04 anos - Inteligência do
artigo 313, I do CPP – Necessidade de garantia da ordem pública –
Prisão mantida. Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas
cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo Diploma Legal) –
Decisão de primeira instância bem fundamentada – Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus, impetrado em favor do paciente
ALLAN DEIWISSON DO NASCIMENTO SILVA, alegando, em síntese, estar sofrendo
constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito do Foro Plantão - 05a CJ -
Jundiaí, que converteu a prisão em flagrante em preventiva.
Segundo alegado, em 02 de abril de 2020, o paciente foi
preso em flagrante pela suposta prática da conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei
Federal 11.343/06.
Ao analisar a regularidade do flagrante, o magistrado do
Plantão, após inquirir o acusado, observar o procedimento adequado, e tomando ciência
dos fatos, converteu o flagrante em preventiva.
Tal ato foi impugnado pela defesa, elevando o magistrado à
qualidade de autoridade coatora.
O constrangimento ilegal foi pautado na ausência dos
fundamentos da garantia da ordem pública, necessidade de resguardar a aplicação da lei
penal e a perfectibilização da instrução criminal.
O impetrante sustenta que não estão presentes os requisitos

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da prisão cautelar, previstos no artigo 312 do CPP.
Além disso, salienta a desproporcionalidade da medida,
alegando que a r. decisão da d. autoridade coatora carece de fundamentação concreta, eis
que baseada na gravidade abstrata do delito.
Por fim, ressalta a Recomendação 62 do CNJ, segundo a qual
seria recomendada a adoção de medida cautelar diversa do cárcere em caso de crimes
cometidos sem violência.
Requer, assim, a concessão da liminar para a expedição de
alvará de soltura do paciente (fls. 01/08).
A liminar foi indeferida.
As informações foram prestadas e manifestou-se a
Procuradoria, em parecer, pela denegação da ordem.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca
de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo primeiro da Resolução
549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Colendo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a
essa forma de julgamento.
É o breve relatório.
A ordem deve ser denegada.
A decisão da MM. Juíza de Primeiro Grau está devidamente
fundamentada, em estrita consonância com os ditames legais.
Por conseguinte, não se observou qualquer ilegalidade na
decisão proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, estando devidamente fundamentada,
observando-se os preceitos legais e as circunstâncias do caso concreto.
Assim sendo e havendo, como há, em tese, indícios
suficientes, tanto de materialidade, como de autoria, mais que justificada a prisão.
Segundo informes, o paciente foi preso em flagrante em 02
de abril de 2020, pelo suposto cometimento do crime de tráfico de drogas, porque, no dia
02 de abril de 2020, por volta de 10h30min, na Rua Bebedouro, 49, Vila Carmélia, na
cidade e comarca de Franco da Rocha, agindo em concurso com dois adolescentes
(K.M.B.) e (N.H.C.S), trazia consigo, para fins de entrega a terceiros, 27 porções de
maconha, pesando, aproximadamente 55 gramas; 06 pedras de crack, pesando,

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aproximadamente, quatro gramas, sete porções de maconha, pesando, aproximadamente,
17 gramas; 08 tubos plásticos de cocaína, pesando, aproximadamente, 10 gramas; seis
pedras de crack, pesando, aproximadamente, quatro gramas, e um tubo plástico de
cocaína, pesando, aproximadamente, um grama; sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, bem como as quantias de R$ 61,00 (sessenta e um
reais) na posse do paciente Allan e R$ 191,00 (cento e noventa e um reais) na posse do
adolescente (K.M.B.).
Os autos encontram-se aguardando o recebimento ou não da
denúncia oferecida.
O crime é equiparado a hediondo, possui pena máxima em
abstrato elevada, sendo que, a quantidade, variedade e natureza de drogas apreendidas (27
porções de maconha, pesando, aproximadamente 55 g; 06 pedras de crack, pesando,
aproximadamente, 04 g; 07 porções de maconha, pesando, aproximadamente, 17 g; 08
tubos plásticos de cocaína, pesando, aproximadamente, 10 g; 06 pedras de crack, pesando,
aproximadamente, 04 g e um tubo plástico de cocaína, pesando, aproximadamente, um
grama, é fundamento idôneo para demonstrar a necessidade de se garantir a ordem
pública, estando a medida restritiva de liberdade autorizada pelo artigo 313, inciso I, do
Código de Processo Penal. Ressalte-se, ainda, que as aventadas condições pessoais
favoráveis do paciente não garantem, por si só, a concessão da liberdade provisória.
Ao analisar a legalidade do flagrante, em 03 de abril de 2020,
o MM Juízo de Direito do Plantão, reputou como regular e formalmente em ordem o
flagrante, convertendo-se em prisão preventiva, porque além dos indícios de autoria e da
materialidade, as circunstâncias do fato indicavam o exercício do tráfico, destacando: “A
prisão em flagrante é legal quando decretada com base nas hipóteses dos artigos 302 e 303 do Código de
Processo Penal. É o caso, pelo que se extrai de interpretação dos elementos constates dos autos do
flagrante. O preso foi detido na posse de 06 porções de crack, 08 de cocaína e 07 de maconha, quantidade
esta que, a uma primeira vista, e também pela diversidade, afigura-se incompatível com o uso. Além disto,
as circunstâncias do fato indicam a traficância, valendo mencionar os fatos de que a polícia havia recebido
denúncia de traficância e de que o preso estava na companhia de adolescentes que também vendiam drogas.
(...) Neste caso concreto, observo que o preso está sendo processado por crime previsto na lei de armas e já
foi preso uma vez. Libertado, voltou a delinquir, denotando que, em liberdade, se dedica ao cometimento de
crimes, em perigo à ordem pública. Entendo, por isto, presentes os requisitos do artigo 312 do Código de
Processo Penal”.
Assim, a decisão de primeiro grau já se encontrava

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devidamente fundamentada, e consubstanciada na documentação acostada, em total
consonância com os artigos 5o e 93, inciso IX, da Constituição Federal e artigo 312 e 313
do Código de Processo Penal, porquanto se baseou nas características e nas consequências
do crime cometido, além das particularidades do paciente.
Nessa linha, é certo que se exige que o Juiz ou o Tribunal dê
as razões de seu convencimento, e não que seja a decisão extensamente fundamentada,
dado que uma decisão com motivação sucinta é, sim, decisão motivada (STF AgReg no AI
387.318/RS, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 6.9.2002, p. 90; RE 566.087/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie - Dje 25.10.2010).
Cumpre consignar que o crime de tráfico de drogas,
equiparado a hediondo, possui pena máxima superior a quatro anos, ajustando-se ao
comando legal do artigo 313, inciso I, do CPP.
Diante de tal contexto, não se cogita de constrangimento
ilegal a que se estivesse submetendo o paciente, sendo importante destacar que a questão
sobre o quantum da pena a ser eventualmente aplicada ao paciente, bem como seu regime
de cumprimento ou substituição ou não da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos ou eventual aplicação do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06,
não podem ser considerados nos estreitos limites de cognição do habeas corpus.
Além disso, tal delito, em regra, nas peculiaridades em que
foi cometido fomenta a prática de crimes mais graves, seja por parte dos “compradores”
para adquirirem os entorpecentes, ou pelos “vendedores”.
Para tal tipo de situação nem mesmo a primariedade, possuir
residência e emprego fixos, constituem requisitos individuais que, isoladamente, bastam
para a revogação da prisão preventiva, à vista da potencialidade e periculosidade do fato
criminoso e da necessidade de assegurar-lhe a aplicação da lei penal.
Isto por que a primariedade é circunstância ligada à pena em
concreto, o que também ocorre com a fixação da reprimenda final, aplicando-se ou não da
benesse prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06 e com a fixação do regime de
cumprimento (sistema trifásico).
As decisões reiteradas dos Tribunais Superiores são
uníssonas no sentido de que a primariedade, não é suficiente, por si só, para afastar a
custódia cautelar, principalmente quando há motivos que a autorizam, como é o caso em

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apreço.
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE
CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADA. [..] 4. Eventuais condições subjetivas favoráveis ao paciente, tais como primariedade,
bons antecedentes e residência fixa, por si só, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os
requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 5. Mostra-se indevida a aplicação de
medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do
delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública
6. Habeas corpus não conhecido (HC 350.896/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016).
Igualmente, nesta via do habeas corpus, afigura-se
prematuro, senão inadmissível, invadir o campo da prova, bem como eventual previsão da
dosagem das reprimendas ou da escolha do regime inicial de cumprimento na hipótese de
eventual condenação, afastando-se o argumento de desproporcionalidade da custódia, uma
vez que dependeria, necessariamente, de análise da matéria de mérito, não compatível com
a natureza desse remédio constitucional.
De outra parte, observo que a prisão cautelar não fere o
princípio da presunção de inocência, porquanto a Constituição Federal, que previu
expressamente a possibilidade de prisão em flagrante e por ordem judicial fundamentada
(artigo 5o, LXI, da Carta Magna), não revogou as disposições do Código de Processo Penal
que tratam da matéria (TJSP, HC 79.434, RTJSP 121/352; TACrimSP, HC 184.636, RT 649/275; TJSP,
HC 95.377, RT 658/293 e RJTJSP 128/537; STJ, RHC 787, 5a Turma, RT 662/347; STJ, RHC 1.322, 6a
Turma, DJU 2.9.91, p. 11822).
Por outro lado, não há se falar em aplicação das medidas
cautelares diversas do cárcere, já que presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo
312 do CPP), além daquelas serem insuficientes para impedir a reiteração criminosa. Há
que se notar, ainda, que o artigo 310 do Código de Processo Penal, com a redação recebida
pela Lei 12.403/2011, inseriu o inciso II, determinando a conversão da prisão em flagrante
em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 desse Código, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Claro,
portanto, que as medidas cautelares pessoais somente podem ser cogitadas no momento em
que se revestirem da suficiência para o fim a que se destinam. No caso presente, no

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entanto, percebe-se que pela gravidade dos fatos as medidas cautelares se mostrariam
totalmente inadequadas para a prevenção geral da ordem pública.
Deste modo, mostra-se plenamente cabível a manutenção da
prisão do paciente, tendo agido de maneira escorreita o ilustre Magistrado de Primeiro
Grau, em decisão bem fundamentada.
Finalmente, não se olvida da Recomendação 62, de
17/03/2020, do CNJ, que trata da pandemia “COVID-19”, prevê algumas medidas como a
reavaliação de prisões provisórias, nos termos do art. 316 do CPP, para indivíduos em
situação de vulnerabilidade, como idosos, bem como modificações nos prazos de saída
temporária e possibilidade de concessão de prisão domiciliar a pessoas presas em regime
aberto e semiaberto, bem como a pessoas com diagnóstico suspeito ou confirmado da
doença.
No entanto, não menos certo é que os estabelecimentos
prisionais, através de seus órgãos administrativos, não estão medindo esforços para dirimir
a contaminação da Covid-19, a fim de preservar vidas, não somente de detentos, como,
também, daqueles que trabalham ali. Se assim, não fosse, haveria alto índice de
disseminação do vírus nos presídios, o que não se tem notícia.
Cumpre anotar que não há recomendação para a soltura
automática de presos, e não há elementos a indicarem que o paciente ostente tais
parâmetros, não havendo nos autos comprovação inequívoca de qualquer condição peculiar
de saúde que o inclua no grupo de risco da COVID-19, tampouco, a falta de equipe de
saúde lotada na unidade prisional, nos termos da Recomendação 62 do CNJ.
Por fim, vale ressaltar o que bem pontuou o Excelentíssimo
Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na
análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de
todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula
da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra
ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” ('HC' no 567.408-RJ).
Ademais, no tocante à alegação de risco à saúde do paciente,
cumpre observar que, por decisão datada de 03 de abril de 2020, foi indeferido pedido de
revogação da prisão preventiva do paciente (fls. 81/83).

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Portanto, não tendo sido detectada qualquer ilegalidade na
manutenção da custódia cautelar do paciente, impossível a concessão da ordem.
Observo, por fim, que as questões de mérito serão analisadas
durante a instrução processual.
Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
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