Tribunal: TJSP
Processo: 1500021-27.2019.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112164
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500021-27.2019.8.26.0618, da Comarca de Pindamonhangaba, em que é apelante
BENICIO PIRES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar a r. sentença, em
parte, a fim de estabelecer a pena base no mínimo legal, sem reflexo no quantum
final, mantendo-se a r. sentença, no mais, por seus próprios fundamentos. O réu
permaneceu preso no curso do processo e, inalterada a situação processual,
persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do
art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500021-27.2019.8.26.0618 -Voto no 25.820
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Apelação Criminal no 1500021-27.2019.8.26.0618
Apelante: Benicio Pires da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Pindamonhangaba
Voto no 25.820
Tráfico de drogas Recurso defensivo buscando a absolvição e,
subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei
11.343/06 e, a resposta penal substitutiva Provas francamente
incriminadoras Depoimentos dos policiais merecedores de
credibilidade Confissão do réu em consonância com a prova
amealhada Crime de perigo abstrato, não se exigindo que o
infrator seja flagrado no próprio ato de venda da mercadoria
proibida Pena sem alteração no quantum final Redução da
pena base para o piso Crime que não ultrapassou a esfera da
normalidade
Atenuante da confissão espontânea bem
reconhecida, sem reflexo na pena Súmula 231 do C. Superior
Tribunal de Justiça Impossibilidade de aplicação do redutor
legal pelo não preenchimento dos requisitos Réu que fazia do
comércio ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não se
tratando de traficante ocasional Inviabilidade da substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou
mesmo de suspensão condicional da pena Crime nefasto,
sendo preciso maior reprovabilidade àquele que envereda para a
prática de tal conduta ilícita, de modo a prevalecer o parâmetro
da suficiência e proporcionalidade na fixação da pena

Necessidade de imposição de tratamento mais rigoroso ao
traficante Regime prisional fixado com critério Crime
equiparado a hediondo, o que ensejaria a aplicação,
inicialmente, do regime mais gravoso
Inviabilidade da
restituição do dinheiro apreendido Perdimento corretamente
decretado Dado parcial provimento.

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Adotado o relatório da r. sentença de fls. 129/132,
acrescenta-se que o réu BENICIO PIRES DA SILVA foi condenado,
como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05
(cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, não tendo sido
concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação do crime
de tráfico para o do art. 28 da Lei 11.343/06 e a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos (fls. 142/144).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
do apelo (fls. 157/161).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
A materialidade está comprovada pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 06/07, pelo laudo de constatação preliminar
de fls. 24/25 e pelo exame químico-toxicológico de fls. 89/91.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso

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em flagrante delito, porque trazia consigo, para fins de venda a
terceiros, 11 porções de crack, existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, os policiais militares ouvidos em juízo
relataram que estavam em patrulhamento de rotina, quando avistaram o
réu em uma bicicleta. Ele, ao perceber a aproximação policial, levou a
mão à boca e escondeu algo, razão pela qual decidiram pela abordagem.
Em revista pessoal, localizaram as pedras de crack escondidas em sua
boca e mais R$ 70,00 fracionados. Informalmente, o réu admitiu a
traficância.
Sobre a palavra das policiais, importante frisar que eles
exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei.
Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque
coesos e harmônicos, na mesma linha do que disseram na fase
inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,

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não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(HC 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Veja-se que nem mesmo o réu negou a traficância,
dizendo que vendia drogas para sustentar o próprio vício.
Sabe-se que a confissão pode interferir na prova
produzida sob o crivo do contraditório, quando em consonância com
ela.

Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do
valor probante da confissão: “[...] é por demais razoável que ao
magistrado caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com as
demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo de
certeza. A jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou
extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos detalhes
fornecidos, os quais não poderiam ter sido criados pela autoridade
interrogante, e desde que corroborados com outros elementos de prova,
ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF, DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”
(Curso de Processo Penal, 17.ed., São Paulo: Saraiva, p.414).

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E o fato de o réu ser eventualmente usuário de droga,
como sustentou, não elide a concomitante atividade de traficância, que
muitas vezes é praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ainda, que o crime de tráfico é de perigo
abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a
saúde pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato
de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347
grifei).

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“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3
Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David Haddad
11.08.97 V.U. grifei).
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao intuito comercial que tinha,
levando-se em consideração a quantidade de drogas apreendidas com
ele, bem como as circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante
o réu tentou esconder os entorpecentes ao perceber a aproximação
policial, e abordado, com ele foram encontradas as porções de droga e
dinheiro, cuja origem lícita não foi devidamente comprovada. A
condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, portanto, era mesmo
de rigor, não havendo se falar em absolvição ou desclassificação para a
figura do art. 28 da Lei 11.343/06.
A pena não comporta reparo com relação ao quantum
final.
A pena base se distanciou do mínimo legal, na quinta
parte, com fundamento apenas na natureza da droga apreendida.
Contudo, entendo que, além da espécie de entorpecente, também deve
ser sopesada a quantidade, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. E,
verificado o caso dos autos, o crime não extrapolou a esfera da

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normalidade, pelo que retorno a pena para o mínimo legal.
Na segunda fase, apesar da incidência da atenuante da
confissão espontânea, esta deixa de produzir efeitos na pena, tendo em
vista a redução para o mínimo legal nesta oportunidade e o teor da
Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Ao final, não era mesmo caso de aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
Vale ressaltar que, o redutor de pena se aplica ao
traficante
eventual,
nunca
ao
contumaz.
Traficante
eventual,
exemplificando, é aquele viciado que fica sem droga para seu consumo,
recorrendo, então, a outro amigo viciado que, ocasionalmente lhe
fornece, a qualquer título, parte de seu entorpecente.
E o caso dos autos se afasta dessa hipótese. O réu
estava em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, em
atitude suspeita, e com ele foram encontradas 11 porções de crack e
dinheiro fracionado. Ademais, o réu responde a outros processos
criminais pela prática de delito idêntico, tudo a demonstrar a
habitualidade no tráfico de drogas.
Assim, a redução da pena para o réu seria um prêmio
para quem efetivamente não o merece, dada a comprovação de que
fazia do delito seu meio de sobrevivência, não se tratando de traficante
ocasional, circunstância verificada mediante a análise dos elementos de

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convicção constantes dos autos.
Por oportuno, importante frisar que o Juiz não pode
ficar adstrito ou vinculado apenas à eventual primariedade do acusado,
pois, o art. 59 do Código Penal também determina o sopesamento dos
motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no
caso sub examine, dispensam maiores digressões além das já elencadas.
Aliás, neste mesmo sentido entende o C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA
DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À
NÃO
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder
do acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese
concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50
embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1302590/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA

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DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014,
DJe 28/03/2014)
Ainda, descabida a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Além da sanção corporal imposta ao
réu ultrapassar o teto legal, o crime de tráfico de drogas é nefasto,
causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior
reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta
ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável
qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na
contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança
pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o recomenda,
sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de

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criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, notadamente se consideradas as
circunstâncias concretas do crime por ele praticado, na medida em que
vendia cocaína mais pura e, portanto, de maior potencialidade lesiva,
além de que se utilizava das dependências de seu mercado, local em que
circulam famílias e crianças, denotando maior desprezo aos valores
sociais.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária,
a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena
por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será
cumprida em regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel:
Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).
Finalmente, acerca do pedido de restituição do
dinheiro apreendido, este não merece prosperar, considerando que,

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como mencionado na r. sentença, não ficou devidamente comprovada
sua origem lícita. Com efeito, a dedicação do réu ao comércio ilícito de
entorpecentes foi apontada pelos policiais e nenhuma prova foi por ele
produzida para a comprovação de que o montante apreendido não era
proveniente do tráfico.
Destarte, a r. sentença merece reparo apenas no tocante
à pena base, sem reflexo na sanção final.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar a r.
sentença, em parte, a fim de estabelecer a pena base no mínimo legal,
sem reflexo no quantum final, mantendo-se a r. sentença, no mais, por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator