Tribunal: TJSP
Processo: 1017706-92.2015.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Rescisão
Órgão julgador: Carlos Eduardo Pachi
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
RESCISÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO CUMULADO COM COBRANÇA – Desequilíbrio econômico-financeiro do contrato – Configuração – Inadequação do projeto elaborado pela SABESP - Rescisão contratual – Possibilidade - Após minuciosa análise para obtenção da correta extensão dos danos e quantificação do valor devido, apenas os serviços comprovadamente executados foram computados para o cálculo do valor

Ementa:
RESCISÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO CUMULADO COM COBRANÇA – Desequilíbrio econômico-financeiro do contrato – Configuração – Inadequação do projeto elaborado pela SABESP - Rescisão contratual – Possibilidade - Após minuciosa análise para obtenção da correta extensão dos danos e quantificação do valor devido, apenas os serviços comprovadamente executados foram computados para o cálculo do valor devido à Autora - R. sentença mantida.

CONSECTÁRIOS LEGAIS – Observância?ao decidido no julgamento dos Temas 810, pelo C. STF, e 905, pelo C. STJ.?

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Sucumbência recíproca – Compensação dos honorários – Inadmissibilidade.

Recursos da Autora e SABESP improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964268
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1017706-92.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO SABESP, são apelados/apelantes CONSTRUTORA INFRACON
ENGENHARIA E COMERCIO LTDA e CONSÓRCIO HELENO & FONSECA -
INFRACON.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso da SABESP e, por maioria de votos no julgamento estendido, deram
parcial provimento ao recurso da autora. Acórdão com o relator. Declara
voto o 3o juiz. Sustentou oralmente o Dr. Raphael Leandro Silva", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente), REBOUÇAS DE
CARVALHO, DÉCIO NOTARANGELI, OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE
CARVALHO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
CARLOS EDUARDO PACHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 33.478
APELAÇÃO CÍVEL no 1017706-92.2015.8.26.0053
Comarca: SÃO PAULO
Aptes/Apdos: COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO SABESP E CONSTRUTORA INFRACON ENGENHARIA E COMÉRCIO
LTDA E OUTRO
(Juízo de Primeiro Grau: Alexandra Fuchs de Araujo)
RESCISÃO
DE
CONTRATO
ADMINISTRATIVO
CUMULADO COM COBRANÇA Desequilíbrio econômico-
financeiro do contrato
Configuração
Inadequação do
projeto elaborado pela SABESP - Rescisão contratual

Possibilidade - Após minuciosa análise para obtenção da
correta extensão dos danos e quantificação do valor devido,
apenas os serviços comprovadamente executados foram
computados para o cálculo do valor devido à Autora - R.
sentença mantida.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
Observância ao decidido no
julgamento dos Temas 810, pelo C. STF, e 905, pelo C. STJ.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Sucumbência recíproca
Compensação dos honorários Inadmissibilidade.

Recursos da Autora e SABESP improvidos.
Vistos.
Trata-se de apelações tempestivamente deduzidas
pelas partes contra a r. sentença de fls. 4.382/4.395, declarada a fls.
4.407, cujo relatório é adotado, que julgou a ação parcialmente procedente
para decretar a rescisão contratual e condenar a ré em R$ 6.304.481,28
(seis milhões, trezentos e quatro mil, quatrocentos e oitenta e um reais e
vinte e oito centavos). O valor deverá ser atualizado monetariamente desde
o desembolso, e acrescido de juros moratórios a partir da citação. Ante
sucumbência parcial das partes, condeno cada qual ao pagamento de custas
e despesas partilhadas, e honorários de advogado sobre o valor da
condenação, para a ré, e sobre o valor da causa, para o autor, de forma
escalonada, nos termos do §5o do art. 85 (a fixação do percentual de

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honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa
subsequente, e assim sucessivamente), observando os critérios do §3o e
seus incisos.
A SABESP requer que seja afastada a rescisão
contratual, ante a ausência de culpa nas dificuldades enfrentadas pela
Autora para execução da avença. Aponta a improcedência da demanda
devido à inocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro no contrato (fls.
4.410/4.421).
A Autora afirma que o dever de indenizar decorre do
descumprimento contratual, sendo de rigor a correta extensão dos danos e
quantificação do valor devido. Alega que é inconteste a efetiva execução
dos serviços de escavação de rochas referentes ao CT Perová, e de
fechamento do PV-10. Aduz que os serviços extracontratuais não foram
aprovados, contudo, foram executados pela Autora, razão pela qual, faz jus
ao pagamento correspondente. Aponta incorreção na condenação em ônus
sucumbenciais (fls. 4.427/4.442).
A SABESP apresentou contrarrazões a fls. 4.448/4.468,
assim como a Autora, requerendo o não conhecimento do recurso, ante a
ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença (fls.
4.469/4.486).
Processados os recursos, subiram os autos.
É o Relatório.
Trata-se de ação de rescisão de contrato administrativo
cumulada com cobrança, julgada parcialmente procedente em Primeiro
Grau.

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O apelo da SABESP se refere ao quanto decidido na r.
sentença, não se cogitando de não conhecimento.
De fato, as razões recursais guardam sintonia com
aquilo que ficou decidido.
Em casos que tais, a solução da controvérsia passa
necessariamente pela análise de prova técnica, como feito. Desta forma,
trem relevância a conclusão da prova, daí porque necessário que seja ela
abordada e mencionada como razões de decidir.
Realizada a perícia judicial (fls. 3.067/3.333), apurou-
se que a SABESP contribuiu para o atraso das obras, e consequente
prejuízo causado à Autora, dando ensejo à rescisão contratual:
“Foi observado que havia frentes que a SABESP
considerava liberadas, mas que havia Projetos a modificar, havia impasse
em relação a preços referentes ao aumento de quantidade de escavação em
rochas e havia outros tipos de impedimentos para execução. A SABESP
trabalhou com o conceito de que a Contratada deveria se locomover para
outras Frentes de Serviço em que apenas parte do trecho poderia ser
iniciado, sem previsão da possibilidade de terminar o trecho ainda
impedido” (fls. 4.217).
E ressaltou o expert a inadequação do projeto
apresentado pela SABESP:
“Não foram apenas quatro as alterações de Projeto
necessárias, tal como citado no Parecer Técnico Divergente, tendo sido
constatado nas Correspondências que inúmeras outras falhas de Projeto,
relativas à execução das Obras, e inúmeros impedimentos não previstos
nos Projetos demandaram alterações que não foram resolvidas até o final

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do prazo contratual aditado. Os atrasos devido às alterações de Projeto não
se deram porque a elaboração das alterações do Projeto do Edital eram
obrigação da Contratada, mas devido ao tempo necessário para execução e
aprovação de novos Projetos, uma vez que os apresentados no Edital
apresentaram deficiências. Se os Projetos originais não contivessem erros,
não necessitariam ser refeitos” (fls. 4.222).
O
desequilíbrio
econômico-financeiro
também
foi
constatado pelo trabalho pericial:
“As Cartas emitidas pela SABESP e as afirmações no
Parecer Técnico do Assistente Técnico da Ré SABESP confirmam a resposta
dada no Laudo Judicial, de que houve alteração do Caminho Crítico da Obra
(que não é cenário ideal, mas cenário contratado, definido no Cronograma)
o que levou a Desequilíbrio Econômico Financeiro devido a alterações
contínuas do planejamento da Contratada para execução da Obra” (fls.
4.246).
Contudo,
apenas
os
serviços
comprovadamente
executados foram computados para o cálculo do valor devido à Autora,
conforme explicou o perito:
“Tem-se que parte dos serviços extracontratuais não
foram aprovados e, portanto, não foram executados pelo Consórcio Autor.
Como detalhado no Laudo Judicial nas respostas dadas aos quesitos da
M.M. Juíza, as quantidades dos serviços extracontratuais apontados nos
cálculos do Laudo Judicial foram coletadas das Medições oficiais feitas pela
SABESP, tendo sido, portanto, executadas pelo Consórcio Autor” (fls.
4.231)
Após a realização de duas perícias, e minuciosa análise
para obtenção da correta extensão dos danos e quantificação do valor

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devido, concluiu o Juízo monocrático:
“O quantitativo executado vai bastante além do valor
proposto pelo licitante, já que em termos de mercado, o valor seria de R$
19.093,14 o metro, e foi pago o valor de R$ 9.780,00 o metro, o que
resultou num prejuízo para a autora de R$ 6.304.481,28 (fls. 3155). A
autora tinha direito a um novo preço, nos termos da cláusula contratual
12.3. Foram medidos e pagos 668,58 metros, confirmando-se portanto o
valor do prejuízo apurado, nos termos do contrato... Custos e despesas
indiretas: essas verbas estão previstas na metodologia do cálculo de taxas
de BDI ou LDI "Benefícios ou lucros e despesas indiretas), e é uma taxa pré-
definida contratualmente. A perícia não considerou esse valor, e os dados
não foram apresentados pela autora, que como construtora que atua no
mercado, certamente conhece a fórmula, mas optou por não apresentar
essa informação nos autos, nem requereu uma perícia contábil para sua
apuração, o que faz presumir pela não ocorrência de um cálculo a ela
desfavorável.” (fls. 4.393/4.394).
No tocante ao fechamento do polo de visita PV 10, não
houve aprovação pela SABESP, apenas estimativa do valor da obra,
calculada unilateralmente pela Autora: “o Valor desse serviço não chegou a
ser aprovado formalmente, sendo apurado que estava em análise para
formalização na data de término contratual aditado” (fls. 3.156).
Com relação ao CT Perová, apurou o perito:
“a SABESP cobrou retomada das Obras nas frentes ITi
16 e CT Perová, sem considerar o impasse entre Contratante e Contratada
em relação a preços referentes ao aumento de quantidade de escavação em
rochas (fls. 3342/3368 e fls. 3464/3472). Nessas frentes (e em diversas
outras, relacionadas no ANEXO I do Laudo Judicial), foram detectadas

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rochas em quantidades muito maiores do que as definidas na Planilha do
Contrato. A Contratada apresentou pedidos de aditamento de quantidades e
preços, correspondentes aos serviços de escavação em rocha, mas esses
aditamentos não foram aprovados pela Contratante” (fls. 4.218).
Assim, é de rigor a manutenção da r. sentença, que
determinou o pagamento à Autora no valor de R$ 6.304.481,28 (seis
milhões, trezentos e quatro mil, quatrocentos e oitenta e um reais e vinte e
oito centavos), correspondente ao prejuízo demonstrado nos autos.
Diante do novo posicionamento do C. STF impõe-se a
aplicação de juros de mora e de correção monetária, nos termos do
decidido no RE no 870.947/SE (Tema no 810), mantidos os termos iniciais
de incidência estabelecidos na decisão colegiada anterior.

Além disso, tendo em vista o julgamento de mérito
do REsp no
1.492.221/PR, de
relatoria
do Ministro Mauro Campbell
Marques, o C. Superior Tribunal de Justiça também se manifestou acerca da
aplicação dos juros de mora e da correção monetária previstos na Lei no
11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública
(Tema no 905), firmando as seguintes teses:

“1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97
(com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária,
não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública,
independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de
correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices
que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-
fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do
contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a
correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto,

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em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento,
sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam
capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da
decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a
atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice
oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo
Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos
ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão
do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se
descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu
expedição ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a
incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base
no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às
condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações
oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da
condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa
em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral,
sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora
de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no
Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do
IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do
CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora
correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro
índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora
segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção
monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e

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empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até
julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção
monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com
destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b)
agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção
monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração
oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2
Condenações
judiciais
referentes
a
desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais
referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas,
no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual
não se justifica a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada
pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para
remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária
sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que
se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o
art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97,
com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A
correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de
indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de
tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros
de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN).
Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade
tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua
cumulação com quaisquer outros índices.
4. Preservação da coisa julgada.
Não obstante os índices estabelecidos para atualização

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monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza
da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa
julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja
constitucionalidade/legalidade
há
de
ser
aferida
no
caso
concreto.” (Destaquei).

Diante do posicionamento do C. STJ (Tema 905) e ao
decidido pelo E. STF (Tema 810), impõe-se a aplicação dos juros de mora
e de correção monetária, nos termos do RE no 870.947/SE, em conjunto
com o item 3.1 do REsp no 1.492.221/PR, ou seja, quanto à Lei
11.960/2009, aplica-se apenas no tocante aos juros de mora, devendo a
correção monetária seguir o IPCA-E.
Por fim, tendo a Autora decaído de parte significante de
seu pedido inicial, de rigor a manutenção do reconhecimento da
sucumbência recíproca, devendo cada parte arcar com metade das custas e
despesas processuais, consoante o disposto no caput, do artigo 86, do
CPC.
Correta, de sua parte, a fixação sobre o valor da
causa para a Autora e sobre o proveito econômico para a Ré, já que
sucumbiram nestes aspectos.
Contudo, não se cogita da compensação da verba
honorária, ante a parcial sucumbência, conforme previsto no art. 85, §14
do CPC:
“Art. 85...
§ 14. Os honorários constituem direito do advogado e
têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos
da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de
sucumbência parcial.”

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Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos da
Autora e da SABESP, determinando a observância desse V. Acórdão quanto
aos consectários legais, majorando em 2% as verbas honorárias arbitradas
em Primeiro Grau.
CARLOS EDUARDO PACHI
Relator

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VOTO No 31.084
APELAÇÃO CÍVEL No 1017706-92.2015.8.26.0053 SÃO PAULO
APELANTES: COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO SABESP E OUTROS
APELADOS: CONSTRUTORA INFRACON ENGENHARIA E COMÉRCIO
LTDA. E OUTROS
DECLARAÇÃO DE VOTO EM PARTE DIVERGENTE
Ousei divergir, em parte, data maxima venia,
do eminente relator, Des. Carlos Eduardo Pachi, pois entendo assistir razão à
autora no seu inconformismo quanto à condenação no pagamento de
honorários advocatícios sobre o valor da causa.
Havendo sucumbência recíproca, cada uma
das partes deve arcar proporcionalmente com o pagamento de honorários
advocatícios ao patrono da parte adversa, vedada a compensação (art. 85, §
14, CPC).
Tendo a autora decaído de parte do pedido,
a base de cálculo da verba honorária não pode ser o valor da causa, que
engloba a parcela em que ela se saiu vitoriosa na demanda, mas o valor do
proveito econômico obtido pela parte contrária, nos termos do art. 85, § 2o,
CPC.
Deveras, não faz sentido a parte pagar
honorários advocatícios sobre a parcela do pedido julgado procedente, na qual

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ela se saiu vitoriosa na demanda. Os honorários incidem sobre a parcela em
que a parte sucumbiu. A condenação em honorários advocatícios deve ser
proporcional à sucumbência experimentada pela parte. Apenas quando
impossível a mensuração do proveito econômico, o que não é o caso dos
autos, é que se utiliza do valor da causa.
Por essas razões, e pedindo vênia para
divergir nesse ponto do eminente relator, meu voto dá provimento, em parte,
ao recurso da autora para que os honorários advocatícios por ela devidos
sejam calculados sobre o proveito econômico obtido pela parte contrária (art.
85, § 2o, CPC), ou seja, a diferença entre os valores atualizados da causa e da
condenação.
DÉCIO NOTARANGELI
3o Juiz

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CARLOS EDUARDO PACHI
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Votos
DECIO DE MOURA NOTARANGELI
EB90527
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1017706-92.2015.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.