Tribunal: TJSP
Processo: 2089787-11.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Ferraz de Arruda
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATAS APROVADAS PARA CARGO DE ENFERMEIRO DO HOSPITAL NESTOR GOULART REIS – ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL DEFERIDA ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER O DIREITO DA 4a CLASSIFICADA NO CONCURSO SEM A CIENTIFICAÇÃO DAS 1a, 2a E 3a COLOCADAS – INADMISSIBLIDADE DE QUE A DECISÃO JUDICIAL CAUSE PRETERIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA – ADMINISTRAÇÃO ANUNCIOU A EXISTÊNCIA DE

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATAS APROVADAS PARA CARGO DE ENFERMEIRO DO HOSPITAL NESTOR GOULART REIS – ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL DEFERIDA ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER O DIREITO DA 4a CLASSIFICADA NO CONCURSO SEM A CIENTIFICAÇÃO DAS 1a, 2a E 3a COLOCADAS – INADMISSIBLIDADE DE QUE A DECISÃO JUDICIAL CAUSE PRETERIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA – ADMINISTRAÇÃO ANUNCIOU A EXISTÊNCIA DE NOVAS VAGAS, PROCEDEU À CONVOCAÇÃO PARA ANUÊNCIA E ESCOLHA DESTAS, SOLICITANDO ÀS CANDIDATAS DOCUMENTOS E EXAMES ADMISSIONAIS SEM, CONTUDO, CONCLUIR O PROCEDIMENTO DE NOMEAÇÃO ANTES DO ESCOAMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – AUTORIDADE IMPETRADA QUE ARGUMENTA NÃO PODER PROMOVER NOMEAÇÕES APÓS ESGOTADO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO TRAZENDO, POIS, ARGUMENTOS CAPAZES DE ELIDIR O DIREITO LÍQUIDO E CERTO DAS IMPETRANTES COMO, POR EXEMPLO, A USUAL ALEGAÇÃO DE FALTA DE VERBA ORÇAMENTÁRIA - CONCESSÃO DA SEGURANÇA APENAS À IMPETRANTE (4a COLOCADA NO CONCURSO), ANTE O RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA COM RELAÇÃO ÀS DEMAIS POSTULANTES (1a, 2a E 3a CLASSIFICADAS NO CERTAME) – RECONHECIDA, AINDA, A ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO (SAÚDE, GOVERNO E FAZENDA E PLANEJAMENTO).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000780798
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2089787-11.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
GLAUCIA HELENA DE ANDRADE MACEDO FALCOSKI, são impetrados
GOVERNADOR DO ESTADO DE SAO PAULO, SECRETARIA DE SAÚDE DO
ESTADO DE SÃO PAULO e SECRETARIO DE GOVERNO DO ESTADO DE SAO
PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR VOTAÇÃO UNÂNIME, RECONHECERAM A
ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO E JULGARAM
EXTINTO O PROCESSO, PELA DECADÊNCIA, DAS INTERESSADAS; E, POR
MAIORIA DE VOTOS, CONCEDERAM A SEGURANÇA. VENCIDOS OS
EXMOS. SRS. DES. RICARDO ANAFE (COM DECLARAÇÃO), LUIS SOARES
DE MELLO, MOACIR PERES, FRANCISCO CASCONI, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, JAMES SIANO, MOREIRA VIEGAS E
COSTABILE E SOLIMENE. FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR OS
EXMOS. SRS. DES. XAVIER DE AQUINO E FERREIRA RODRIGUES.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), ADEMIR BENEDITO, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA
VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, LUIS SOARES
DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS
SANTOS,
MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI E CARLOS BUENO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
FERRAZ DE ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Mandado de Segurança no 2089787-11.2020.8.26.0000
Impetrantes: Glaucia Helena de Andrade Macedo Falcoski; Daiane Alves da
Silva; Jéssica Adorno Costa da Silva e Paula Salezzi Fiorani
Impetrados: Governador do Estado de São Paulo; Secretário da Saúde do Estado
de São Paulo e Secretário de Governo do Estado de São Paulo; Secretário da
Fazenda e Planejamento
VOTO No 39.357
MANDADO
DE
SEGURANÇA

CANDIDATAS
APROVADAS PARA CARGO DE ENFERMEIRO DO
HOSPITAL NESTOR GOULART REIS
ASSISTÊNCIA
LITISCONSORCIAL
DEFERIDA
ANTE
A
IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER O DIREITO DA
4a
CLASSIFICADA
NO
CONCURSO
SEM
A
CIENTIFICAÇÃO DAS 1a, 2a E 3a COLOCADAS

INADMISSIBLIDADE DE QUE A DECISÃO JUDICIAL
CAUSE PRETERIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA
ADMINISTRAÇÃO ANUNCIOU A EXISTÊNCIA DE
NOVAS VAGAS, PROCEDEU À CONVOCAÇÃO PARA
ANUÊNCIA E ESCOLHA DESTAS, SOLICITANDO ÀS
CANDIDATAS
DOCUMENTOS
E
EXAMES
ADMISSIONAIS
SEM,
CONTUDO,
CONCLUIR
O
PROCEDIMENTO
DE
NOMEAÇÃO
ANTES
DO
ESCOAMENTO
DO
PRAZO
DE
VALIDADE
DO
CONCURSO
-
RECONHECIMENTO
DO
DIREITO
SUBJETIVO
À
NOMEAÇÃO

AUTORIDADE
IMPETRADA
QUE
ARGUMENTA
NÃO
PODER
PROMOVER NOMEAÇÕES APÓS ESGOTADO O PRAZO
DE VALIDADE DO CERTAME NÃO TRAZENDO, POIS,
ARGUMENTOS CAPAZES DE ELIDIR O DIREITO
LÍQUIDO E CERTO DAS IMPETRANTES COMO, POR
EXEMPLO, A USUAL ALEGAÇÃO DE FALTA DE VERBA
ORÇAMENTÁRIA - CONCESSÃO DA SEGURANÇA
APENAS
À
IMPETRANTE
(4a
COLOCADA
NO
CONCURSO),
ANTE
O
RECONHECIMENTO
DA
DECADÊNCIA
COM
RELAÇÃO
ÀS
DEMAIS
POSTULANTES (1a, 2a E 3a CLASSIFICADAS NO
CERTAME)

RECONHECIDA,
AINDA,
A

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ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE
ESTADO
(SAÚDE,
GOVERNO
E
FAZENDA
E
PLANEJAMENTO).
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por candidata
aprovada em 4o lugar no concurso público estadual (Edital 002/2015) para o
provimento de 1 cargo de Enfermeiro, para o Hospital Nestor Goulart Reis,
objetivando sua nomeação e posse.
Narra a impetrante, em apertada síntese, que foi classificada em
4o lugar, chegando a ser convocada para escolha de vaga em 16/02/2019 (págs.
18/19), comparecido na data e local da convocação e assinado a lista de anuência
(pág. 22), bem como realizado os exames necessários à admissão sem, entretanto,
ter sido nomeada e empossada até a data de expiração da validade do concurso
que teria se dado em 12/01/2020.
Invoca a aplicação do tema 784 de repercussão geral segundo o
qual sua expectativa de direito teria sido convolada em direito líquido e certo.
A liminar foi deferida (págs. 437/438).
O Estado de São Paulo requereu seu ingresso como assistente
litisconsorcial (pág. 469).
Às págs. 495/516 veio Daiane Alves da Silva, classificada em 3o
lugar no certame, requerer seu ingresso no feito. O pleito foi deferido e a liminar
igualmente concedida para nomeação e posse da litisconsorte em decisão que

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determinou a citação das duas primeiras colocadas no concurso para, querendo,
virem integrar o feito (págs. 629/630).
Jessica Costa Adorno da Silva, 1a colocada, requereu seu
ingresso às págs. 731/740, deferido às págs. 751/752, em decisão que rejeitou,
por sua vez, o ingresso do 5o colocado, por não preencher ele requisito
indispensável ao ingresso como litisconsorte, qual seja, ser diretamente atingido
pela decisão proferida no feito.
Às págs. 874/883, Paula Salezzi Fiorani ingressou no feito.
Os agravos interpostos pelo Estado de São Paulo contra as
liminares concedidas foram desprovidos, por unanimidade, em sessão deste
Órgão Especial (.
A Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer pela concessão
da segurança (págs. 896/904).
É o relatório.
Primeiramente, de rigor o reconhecimento da ilegitimidade
passiva dos Secretários de Estado (Saúde, Governo e Fazenda e Planejamento). O
provimento dos cargos em tela compete ao Governador do Estado e foi por ele
obstado, de modo que fica extinto o processo, sem exame do mérito, com relação
às referidas autoridades das mencionadas Secretarias.
No mais, justifica-se o ingresso das assistentes litisconsorciais no

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polo ativo do feito, mas a “preliminar” se confunde com o mérito e com ele
será examinada.
Tendo em vista o voto divergente do Desembargador Ricardo
Anafe, pronunciado na Sessão deste Órgão Especial de 19/08/2020, em que, ex
officio, suscita preliminar de falta de condição de ação para as assistentes
litisconsorciais, hei por bem, em tal circunstância, deduzir as razões legais e
jurídicas, inclusive com a demonstração fática documental no sentido de que são
quatro os cargos vagos para os quais foram convocadas a impetrante e as
assistentes litisconsorciais, o que difere essencialmente do que vem
sustentado na dita “preliminar de mérito”.
Em realidade, data vênia, não se trataria de uma preliminar, mas
de uma nulidade processual que deveria, se fosse o caso - mas não era - ser
objeto de recurso.
Assim, nesse passo, é que a examino como integrante do próprio
mérito desta lide mandamental.
Com efeito, o presente mandado de segurança foi impetrado por
Glaucia Helena de Andrade Macedo Falcoski, 4a colocada no concurso para
preenchimento de 1 vaga de enfermeiro para o Hospital Estadual Nestor Goulart
Reis.
Referido concurso, realizado em 2015, foi prorrogado por mais

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dois anos além dos iniciais, tendo sua validade se expirado no último dia
12/01/2020.
É preciso e necessário enfatizar, que a Administração Pública,
por meio de ato jurídico válido e legítimo, embora o concurso tivesse sido aberto
para o preenchimento de apenas uma vaga, ampliou o número de vagas e,
portanto, trata-se de inegável equívoco se dizer que só havia uma vaga aberta
quando da impetração.
Durante o prazo de validade do certame, por meio de Decreto
Estadual, de 06/09/2018, publicado no D.O.E de 07/09/2018 (copiado às págs.
16/17), O Governador do Estado, na análise do Processo SS-120-2015, vols. I e II
(SG-85.604-15), considerando os elementos de instrução do processo, da
exposição de motivos do Secretário da Saúde e tendo presente os
pronunciamentos favoráveis das Secretarias de Planejamento e Gestão e da
Fazenda, autorizou a Pasta requerente a adotar as providências necessárias para
a reposição automática, pelo prazo de 1 ano, de cargos e funções-atividades,
exclusivamente da área da saúde, nos termos do parágrafo único do art. 1o da
LC 13.683-2009, que vierem a vagar a partir da publicação desta autorização,
MEDIANTE a abertura de concursos públicos e/ou APROVEITAMENTO DE
REMANESCENTES DE CONCURSOS PÚBLICOS COM PRAZO DE
VALIDADE EM VIGOR.
Assim sendo, ainda dentro do prazo de validade do referido

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concurso e autorizado pelo ato do Governador supra citado, foi feita a
convocação, aos 16/02/2019 dos aprovados no concurso em tela para a escolha
de vagas. Foram assim disponibilizadas 4 vagas para o Hospital Nestor Goulart
Reis, tendo sido convocados os 6 primeiros classificados para o caso de
desistência ou não comparecimento de algum (págs. 125/126).
Na ocasião, as quatro primeiras classificadas, ora integrantes do
presente mandamus, compareceram e assinaram a lista de anuência (pág. 178).
Tudo isso foi constatado e confirmado no exame da inicial e
despachei concedendo a liminar à primeira impetrante (4a colocada no certame).
Veio, então, a 3a colocada requerer seu ingresso no feito na
qualidade de assistente litisconsorcial.
Criou-se assim, na minha mente, a questão processual de admitir
ou não a 3a colocada como assistente litisconsorcial. Não admiti-la seria um
contra senso jurídico, pois já havia concedido a liminar para a 4a colocada. Em
pensando assim, a admiti e também concedi a liminar.
Acontece que outra questão surgiu para ser resolvida: a 1a e 2a
colocadas teriam os seus respectivos direitos à nomeação prejudicados, de sorte
que, vislumbrando na inicial e constatado documentalmente o ato abusivo da
Administração em não nomear as convocadas, a concessão da segurança, ao
final, às 3a e 4a colocadas, sem a cientificação das 1o e 2o classificadas, macularia

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de nulidade a decisão judicial pois causaria inequívoca preterição na ordem
classificatória do concurso, em inegável prejuízo para estas.
Decidi então cientificá-las da existência do mandado de
segurança para efeito de afastar qualquer alegação de prejuízo ou nulidade.
Ingressou então no feito a 1a colocada a quem também concedi a
medida liminar. A 2a colocada ingressou quando a Fazenda do Estado havia
manejado dois agravos de instrumento contra as liminares concedidas para as 3a e
4a.
Posterguei, dessa forma, o exame do pedido formulado pela 2a
colocada para momento posterior ao julgamento dos dois agravos pelo C. Órgão
Especial que, por votação unânime, confirmou as liminares concedidas sendo
de importância fundamental para o meu convencimento de que os deferimentos
das assistências litisconsorciais estavam juridicamente corretas, uma vez que a
agravante Fazenda do Estado não fez sequer nenhuma alusão à admissão da
assistente litisconsorcial, como também é evidente, já que a votação foi
unânime, não houve nenhuma manifestação contrária do Desembargador
ora divergente no sentido da tese agora por ele desenvolvida (Sessão
Judiciária do Órgão Especial de 01o/07/2020, voto no 39.481).
Daí a razão, agora esclarecida, de não ter sido apreciada a
liminar da 2a colocada e também porque o feito já estava aguardando o parecer
ministerial.

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Pois bem, como já mencionado, as candidatas compareceram ao
local da convocação em 22/02/2019, assinaram a lista de anuência (pág. 178),
realizaram os exames necessários às respectivas admissões sem, contudo, terem
sido nomeadas e empossadas até a data de expiração da validade do concurso,
configurando-se a omissão violadora de seus direitos líquidos e certos bem
delineados nos autos.
Nesse ponto da questão, é de suma importância ressaltar que
houve o Decreto autorizativo de convocação das quatro primeiras colocadas para
o preenchimento dos cargos vagos, para os quais se postula as respectivas
nomeações e posse.
Por conseguinte, a despeito do disposto do artigo 10, § 2o, da Lei
12.016/09, que impede o ingresso de litisconsorte ativo e que, é óbvio, não
desconhecia, após o despacho da inicial concessivo da liminar e logo depois o
pedido de assistência litisconsorcial, com apoio na hermenêutica, ensinamento
doutrinário e também jurisprudencial no sentido de que o assistente
litisconsorcial é parte e, obviamente, não é terceiro, apliquei, por analogia, o
artigo 24, da mesma Lei retro mencionada que diz:
Art. 24 Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49
da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil.
Os dispositivos mencionados no supra transcrito artigo estão

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agora disciplinados nos artigos 113 a 118 do novo Código de Processo Civil e
regulam o litisconsórcio no processo civil.
Assim, penso eu que, em sendo parte, o assistente litisconsorcial,
no caso, pela natureza da relação jurídica controvertida (aprovadas no
mesmo concurso), a presença das concursadas no polo ativo da demanda não
poderia ser indeferida, certo que duas não foram cientificadas para serem
obrigatoriamente assistentes litisconsorciais, ou seja, se não quisessem ou
existissem motivos pessoais para não comparecerem, a decisão concessiva da
segurança não iria prejudicá-las e nem ocorreria a hipótese de não se poder
conceder a segurança se não estivessem as quatro no polo ativo, ou seja, a
cientificação delas se fazia necessária para a eventual concessão da segurança,
mas que o ingresso delas no polo ativo, depois de cientificadas, não era
obrigatório, muito menos necessário. Ingressaram porque quiseram ingressar e se
ingressas assumiriam, como de fato e de direito, a condição de parte ativa na
demanda.
Relembre-se, ainda, aqui, a relação de instrumentalidade que
possui o processo em face do direito substancial, máxime quando ele se
consubstancia em direito líquido e certo, ou seja, não se pode deixar de entregar o
direito existente por obstáculo causado por questão de formalidade. Por isso, a
forma pode e deve ser relativizada em algumas situações para se privilegiar e
garantir a efetividade da decisão judicial que reconhece o direito.

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Sobre o ingresso de litisconsorte ativo no mandamus, frise-se a
oportuna lição do douto Subprocurador Geral de Justiça, Wallace Paiva Martins
Junior, oficiante nos presentes autos:
Para o art. 119 do Código de Processo Civil, assistente é
aquele terceiro que, em uma causa entre duas ou mais
pessoas, seja ele juridicamente interessado em que a
sentença seja favorável a uma delas, no que poderá intervir
no processo para assisti-la. Embora excepcional no
procedimento comum, e com mais razão nos procedimentos
especiais como o mandado de segurança, há corrente
doutrinária e alguns precedentes judiciais que defendem e
permitem a intervenção do assistente em sede do
mandamus,
considerando
primacialmente
que
litisconsorte é parte, e não terceiro, na relação processual.
Assim,
para
legitimar-se
como
litisconsorte
é
indispensável, antes de tudo, legitimar-se como parte, o
que as requerentes lograram evidenciar, visto que
aprovadas no mesmo concurso público da ora impetrante.
(g.n.)
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no

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sentido de admitir a intervenção de assistente (simples ou
litisconsorcial), em qualquer procedimento judicial,
mesmo em mandado de segurança, em qualquer tempo e
grau de jurisdição, ainda que depois do prazo de
decadência da ação. Nessa linha, a colenda 2a Turma
assim decidiu no Recurso Especial no. 616.485, oriundo do
Distrito Federal, sob a relatoria da eminente Ministra
Eliana Calmon (julgado em 11 de abril de 2006 e
publicado no Diário de Justiça em 22 de maio de 2006):
́ ́O litisconsórcio caracteriza a pluralidade subjetiva
da lide e consiste na possibilidade da existência de
mais de um litigante figurar em um ou ambos os pólos
da
relação
processual.
A
não-formação
do
litisconsórcio necessário compromete a validade da
sentença, enquanto que o ingresso do litisconsorte
facultativo somente pode ser admitido até a
angularização da relação processual. No caso do
mandado de segurança há divergência quanto ao
termo até a concessão da liminar ou até prestadas as
informações , mas, em qualquer caso, o objetivo é
impedir a violação do princípio do juiz natural".

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"Diferentemente, trata-se a assistência de intervenção
de terceiro em processo alheio, pressupondo a
pendência da lide entre duas ou mais pessoas,
considerando ter esse terceiro interesse jurídico (não
meramente econômico ou moral) em que uma das
partes vença a ação. A assistência pode ser simples
ou litisconsorcial (ou qualificada) e o que diferencia
ambos, na prática, é que na assistência litisconsorcial
assemelha-se a uma espécie de litisconsórcio
facultativo
ulterior,
ou
seja,
o
assistente
litisconsorcial é todo aquele que, desde o início do
processo, poderia ter sido litisconsorte facultativo-
unitário da parte assistida.”
No
caso
concreto,
a
pretensão
das
assistentes
litisconsorciais habilitadas diz respeito ao objeto material
do processo, estando claro que as terceiras assistentes
intervém no processo por causa de um interesse jurídico
delas e que foi deduzido initio litis, de modo que o Código
de Processo Civil autoriza a admissão de assistente
(litisconsorcial ou simples), em qualquer procedimento e

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grau de jurisdição, passando a atuar somente a partir daí
(incidindo a preclusão sobre as fases anteriores,
justamente para não tumultuar o processo que deve ter
tramitação célere, por natureza). Decerto que o assistente
não vem ao processo no intuito de tumultuá-lo ou de torná-
lo moroso, mas, apenas, para defender a manutenção de
seu direito ou alcançá-lo. (págs. 896/904) (g.n.).
Assim, expirado o prazo de validade do concurso sem a
nomeação das candidatas convocadas para escolha de vagas, o que confirma a
inequívoca existência dos cargos vagos bem como o manifesto interesse da
Administração no respectivos preenchimentos no tempo de validade do
concurso, nasce o direito a ser tutelado por meio do mandamus, exercido no
devido prazo decadencial de 120 dias. E aqui cabe o acréscimo:
Alertado pelo lúcido voto do Desembargador Ferreira
Rodrigues e que integra este acórdão, constatei que os ingressos das
assistentes litisconsorciais que acabaram sendo admitidas a litigar como
partes, se deram após decorrido o prazo decadencial de 120 dias estatuído no
artigo 23, da Lei 12.016/09.
Daiane Alves da Silva solicitou ingresso por petição
protocolada aos 26/05/2020 (págs. 495 e ss), Jéssica Costa Adorno da Silva,

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aos 08/06/2020 (págs. 731 e ss) e Paula Salezzi Fiorani aos 18/06/2020 (págs.
874 e ss) e a validade do concurso expirou aos 12/01/2020, como já supra
mencionado.
Dessa forma, inviável o exame, nesta sede, do direito que
alegam possuir.
Prossigo, assim, no exame do mérito mandamental com relação à
primeira impetrante, Glaucia Helena de Andrade Macedo Falcoski.
Com efeito, possuo entendimento no sentido de que aprovado o
candidato dentro do número de vagas ofertadas no edital de concurso público é
de rigor que lhe seja concedido o direito à nomeação e em razão desse mesmo
entendimento é de se aplicá-lo ao caso presente quando a Administração
Pública por interesse público, como foi demonstrado documentalmente
acima, amplia o número de vagas, convoca o candidato para anuir e
escolher a lotação, submete-o aos exames admissionais e depois simplesmente
não nomeia ninguém.
Pergunta-se: é constitucionalmente válido e legítimo que a
pessoa pode se submeta ao Estado por meio da realização de concurso público
para preenchimento de cargo vago, aprovada, cumpra com todos os requisitos
formas para alcançar o cargo que tanto almeja, aguardando a nomeação e posse e
simplesmente o Estado, sem lhe dar nenhuma explicação, a despreze? É lícita
essa arbitrariedade, esse autoritarismo da Administração Pública em frustrar a

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pessoa não a nomeando? O próprio Estado decreta a necessidade da nomeação
e não a realiza! Isso é democrático, isso é humano desconsiderar a pessoa
enquanto dotada de sentimentos, de esperança, de até mesmo, melhora de vida
para si ou para a família? É essa a moralidade prestigiada pelo artigo 37, da
Constituição Federal?
O princípio fundamental da Administração Pública da
oportunidade e conveniência para a expedição de ato administrativo é valido
quando se destina a disciplinar a vida de nós, os administrados, de forma genérica
e impessoal. Mas o mesmo princípio não se aplica às pessoas quando
individualmente consideradas como, no caso, em que houve o Decreto Estadual
motivado da necessidade do preenchimento dos cargos. É manifesto que se não
quer mais nomear que dê os motivos pelos quais não o faz, resultando dessa
negativa a sua responsabilidade civil indenizatória. Afinal, o candidato aprovado
e convocado teve um bom tempo da vida dele tomado pela esperança de ser
nomeado. Esse tempo, no mínimo, não é indenizável?
O C. Supremo Tribunal Federal já decidiu:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO
PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO
PÚBLICO
COM
LISTA
DE
APROVADOS
EM

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CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E
EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM
PROVER OS CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
AO
QUAL
SE
NEGA
PROVIMENTO. I. Os candidatos aprovados em
concurso público têm direito subjetivo à nomeação para
a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes
ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do
concurso. II. A recusa da Administração Pública em
prover cargos vagos quando existentes candidatos
aprovados em concurso público deve ser motivada, e
esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder
Judiciário. III. Recurso Extraordinário a que se nega
provimento.
(STF-
RE
PODER
JUDICIÁRIO
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PAULO 227.480-7-RJ, Relatora Ministra Carmen Lúcia,
j. 16/09/2008).

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Como bem assegurou o Ministro Marco Aurélio de Mello
quando do julgamento do recurso acima mencionado, (...) o Estado não pode
simplesmente anunciar um concurso, implementá-lo e depois cruzar os braços.
Sabemos o que é um concurso público, a via-crucis percorrida. Às vezes o
candidato deixa até o emprego para dedicar-se aos estudos, ficando por conta da
família para, posteriormente, o Estado silenciar, deixando no ar que estimara
apenas saber se havia no mercado candidatos aptos ao preenchimento das
vagas. No prazo de validade do concurso, se ele é feito para o preenchimento de
cargos já existentes, criados por lei, entende-se, portanto, que são necessários ao
funcionamento da Administração Pública, há o direito subjetivo à nomeação.
Não se pode deixar, simplesmente, escoar o prazo de validade do concurso para,
depois, convocar-se outro.
No caso em tela, apesar da impetrante não ter sido aprovada
propriamente dentro do número de vagas, ainda dentro do prazo de validade do
concurso (em 16/02/2019) foi publicada na imprensa oficial listagem da ordem
de aprovação dos candidatos os convocando para escolha de vagas.
Houve o Decreto Estadual como se demonstrou acima, como
também no dia 18/02/2019, a Secretaria da Saúde publicou comunicado
comprovando cabalmente a necessidade de mais enfermeiros para preencher
as vagas existentes (págs. 47/52).
Atendendo ao Comunicado, a impetrante compareceu ao local na

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data e horário informado na convocação, assinando lista de anuência e fazendo os
exames admissionais.
Entretanto, o prazo de validade do concurso se expirou sem que
a Administração Pública a tivesse nomeado para o respectivo cargo.
Saliente-se que a Administração Pública encaminhou, por
meio do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria Estadual da
Saúde, comunicado aos convocados e anuentes da lista de aprovados
informando a necessidade do preenchimento das referidas vagas e
solicitando providências relacionadas a documentos e exames médicos
admissionais, além de cumprimento de demais requisitos para fins de
nomeação e posse deixando, entretanto, que se escoasse o prazo de validade
do concurso público sem efetivar o prometido (pág.110).
O Governador do Estado, em suas informações, alegou não
possuírem a impetrante e as intervenientes direito subjetivo à nomeação
porquanto não aprovadas dentro do número de vagas bem como não poder
promover nomeações após expirado o prazo de validade do concurso (págs.
720/726). Acontece que foi a Administração que deu causa à expiração da
validade do concurso, uma vez que a ampliação das vagas, as convocações,
as anuências presenciais, as escolhas e os exames admissionais foram todos
realizados dentro da vigência e validade do concurso!
Inclusive é de se destacar que a d. autoridade impetrada não

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invocou qualquer fato superveniente imprevisível que justificasse a ausência
de nomeação e posse das candidatas, nem mesmo a usual alegação de que
não possui verba orçamentária.
A questão se amolda, pois, perfeitamente ao estabelecido no
Tema 784, de repercussão geral supra mencionado (RE 837.311/PI), cujo acórdão
da lavra do ilustre Ministro Luiz Fux assinala que a preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento
tácito ou expresso do Poder Público, capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do
certame, fere direito líquido e certo do candidato aprovado em concurso
público à nomeação e posse.
Como se vê, o direito líquido e certo da impetrante à nomeação e
posse no cargo é patente neste caso.
Por todo o exposto, reconhecida a ilegitimidade passiva dos
Secretários de Estado (Saúde, Governo e Fazenda e Planejamento) e a decadência
com relação às litisconsortes Daiane Alves da Silva, Jéssica Costa Adorno da
Silva e Paula Salezzi Fiorani, meu voto concede a segurança impetrada para
nomeação e posse da impetrante Glaucia Helena de Andrade Macedo Falcoski no
cargo vago para o qual foi aprovada em concurso público e regularmente
convocada para preenchê-lo, mantida a liminar a ela concedida.

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FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador Relator

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Mandado de Segurança Cível no 2089787-11.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: GLAUCIA HELENA DE ANDRADE MACEDO FALCOSKI
Impetrados: Governador do Estado de Sao Paulo, Secretaria de Saúde do
Estado de São Paulo e Secretario de Governo do Estado de Sao Paulo
Interessados: Estado de São Paulo, Daiane Alves da Silva, Jéssica Adorno
Costa da Silva e Paula Salezzi Fiorani
Voto no 33.057-DEC
DECLARAÇÃO DE DIVERGÊNCIA PARCIAL
Adotado o relatório do eminente Desembargador Relator,
dele ouso divergir em parte.
Convirjo quanto à exclusão do polo passivo da ação
mandamental dos Secretários de Estado da Saúde, do Governo e Fazenda e
Planejamento, pelas razões alinhavadas por Sua Excelência, já de amplo
conhecimento do Colegiado.
Quanto à admissão de litisconsortes, entretanto, já se
posicionou a Suprema Corte sobre ser descabida a assistência em sede de
mandado de segurança, consoante já se decidiu na oportunidade do
julgamento do AgRg/MC 35.992-RS, Rel. Ministro MARCO AURELIO, j.
em 01/10/2019, que deixou assente, in verbis: “MANDADO DE
SEGURANÇA ADMISSÃO TERCEIRO. É inadmissível intervenção
de terceiro em mandado de segurança, ante o rito especial e a ausência de

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previsão expressa no artigo 24 da Lei no 12.016/2009”.1
No caso em exame, Glaucia Helena de Andrade Macedo
Falcoski, classificada no 4o lugar no certame para o cargo de Enfermeiro
que previa apenas 1 (uma) vaga, impetrou o mandado de segurança e a
integração à lide da 2a e 3a colocadas no certame (fls. 495/516 e 632/693)
se deu logo após o deferimento da liminar pleiteada pela impetrante (fls
437/438), de tal sorte a restar malferido o § 2o do artigo 10 da Lei do
Mandado de Segurança (Lei no 12.016/2009) que reza que “o ingresso de
litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial”.
Por tais razões, a meu aviso, o desfecho da ação
mandamental não poderá alcançar as litisconsortes, por vedação expressa
do § 2o do artigo 10 da Lei do Mandado de Segurança (Lei no
12.016/2009).
Quanto ao mérito, cabe ressaltar que a posição ora
adotada pelo eminente Relator vem sendo defendida de há muito por este
Desembargador, que ao longo dos anos enfrentou resistência do Colegiado
ao conceder a segurança para os impetrantes em situação parelha à destes
autos, amparado na tese do direito subjetivo do candidato aprovado em
concurso público dentro do número de vagas ofertadas no Edital ou, se fora
desse número, quando houver o surgimento de novas vagas, seja por
criação de lei ou por força de vacância ou, ainda, quando a d. autoridade
impetrada promove atos tendentes à nomeação e empossamento do
candidato, como a apresentação de documentos, realização de exames
1 NMS:MS 24414, Rel. CEZAR PELUSO, J. EM 03/09/2003; SS 3273-AgR, Min. Ellen Gracie, j. em
16/04/2008

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médicos, escolha de local de trabalho, etc, escudando-se, ao depois, em
situações de conveniência e oportunidade da Administração (v. MS
2078405-60.2016.8.26.0000, j. 31/8/2016; Declaração de Divergência em
MS 0005507-78.2019.8.26.0000, j. em 08 de maio de 2019, Relator
Desembargador Ferraz de Arruda, entre tantos outros).
Tal entendimento vem sendo mitigado em razão do
estado de calamidade decorrente da pandemia do COVID-19, que deu
ensejo ao Plano de Contingenciamento do Estado de São Paulo e de
instituições como o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entre
outras, que suspendeu a nomeação de candidatos aprovados em concurso
público.
No caso presente, entretanto, a impetrante pleiteia a
nomeação para o cargo de Enfermeiro no Hospital Nestor Goulart Reis, eis
que aprovada em 4o lugar no certame e, não obstante a previsão de uma
única vaga para o certame em apreço, Decreto Estadual de autoria da d.
autoridade impetrada autorizou a contratação e aproveitamento de
remanescentes de candidatos da área de saúde e, assim, fora a impetrante
convocada para escolha de vaga, consoante publicação do DOE de
16/2/2019, não se efetivando sua nomeação até então.
Evidente direito líquido e certo à nomeação, verificando-
se a necessidade efetiva da contratação de profissionais da Saúde em razão
da pandemia do COVID-19 e, diante de tal, pelo meu voto, excluídos os
litisconsortes ativos pelas razões suso expendidas, CONCEDO A
SEGURANÇA, nos termos em que requerida.

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XAVIER DE AQUINO
DESEMBARGADOR DECANO

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Voto no 35.282
Mandado de Segurança Cível no 2089787-11.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: GLAUCIA HELENA DE ANDRADE MACEDO FALCOSKI
Impetrados: Governador do Estado de Sao Paulo, Secretaria de Saúde do
Estado de São Paulo e Secretario de Governo do Estado de Sao Paulo
Interessados: Estado de São Paulo, Daiane Alves da Silva, Jéssica Adorno
Costa da Silva e Paula Salezzi Fiorani
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Embora as interessadas DAIANE ALVES DA SILVA (fls.
495/516), JÉSSICA COSTA ADORNO DA SILVA (fls. 731/740) e PAULA
SALEZZI FIORANI (fls. 874/883) tenham postulado o ingresso nos autos na condição
de “assistentes litisconsorciais” (artigos 1192 e 1243 do CPC), o que elas pretendem, na
verdade, é compor o polo ativo da lide, em litisconsórcio (CPC, art. 113), tanto que as
manifestações apresentadas por essas três candidatas não são de mero interesse no
resultado favorável à impetrante (CPC, art. 119), e sim de obter o reconhecimento
de direito próprio, inclusive com pedido de liminar para as respectivas nomeações.
Em razão disso, pedi vista dos autos, cogitando a
possibilidade de admissão desse litisconsórcio ativo, com base no artigo 24 da Lei n.
12.016, de 07 de agosto de 20094, de forma excepcional, ou seja, mesmo que as
interessadas tenham ingressado nos autos posteriormente ao despacho inicial (artigo
10, § 2o)5, o que, em princípio, reputei pertinente, em consideração aos princípios da
instrumentalidade das formas e da economia processual.
É que já estando presentes nos autos, além da impetrante (4a
classificada) também a 1a, 2a e 3a colocadas do certame, e restando superada a questão
referente à liminar (já decidida pelo Órgão Especial), no meu entendimento, não seria
desarrazoado, e não causaria nenhum prejuízo à parte contrária (que sequer impugnou a
formação do litisconsórcio), aproveitar o comparecimento de todas as interessadas, e
submeter ao plenário a questão de mérito, ao invés de afastar a formação de
litisconsórcio ativo (por descumprimento do prazo do artigo 10, § 2o) e estabelecer a
necessidade de impetração de mandados de segurança autônomos, que, ao final,
2 Art. 119. Pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas
poderá intervir no processo para assisti-la.
3 Art. 124. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do
assistido.
4 Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1073 Código de Processo Civil” (OBS. O art. 46
do CPC anterior corresponde ao atual artigo 113, com o seguinte teor: “Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto,
ativa ou passivamente, quando...:”
5 § 2o do artigo 10. “O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.

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seriam julgados pelo mesmo colegiado.6
No exame dos autos, entretanto, constatei que o prazo de
validade do certame venceu em 12/01/2020. Consequentemente, o prazo decadencial
do mandado de segurança se consumou em 11/05/2020, enquanto as petições das
litisconsortes foram protocoladas em 25/05/2020 (Daiane), 08/06/2020 (Jéssica) e
18/06/2020 (Paula), ou seja, todas fora do prazo de que trata o artigo 23 da Lei no
12.016/2009.
Assim, o motivo da discussão sobre a data de ingresso das
peticionárias no processo, não se resume à questão da impossibilidade de formação de
litisconsórcio ativo por inobservância do prazo do artigo 10, § 2o, da Lei n.
12.016/2019.
Deve ser levada em consideração também (e principalmente)
a inobservância do prazo do artigo 23 da Lei n. 12.016/2009, pois se a partir de
11/05/2020, as candidatas Daiane, Jéssica e Paula já não podiam impetrar mandado de
segurança, por força da decadência, evidentemente, também não poderiam ingressar
em mandado de segurança de outra candidata (compondo litisconsórcio ativo) para
exercer direito do qual decaíram.
É o que está acontecendo no presente caso, ou seja, as
interessadas perderam o prazo para impetrar mandado de segurança, e agora
tentam contornar essa situação, ingressando em outro processo, referente a outra
candidata.
Além do mais, as aludidas peticionárias (que perderam o
prazo do artigo 23 da Lei no 12.016/2009), postulam o ingresso neste mandado de
segurança como “assistentes litisconsorciais”, ao que parece, porque também perderam
o prazo do artigo 10, § 2o (para formação de litisconsórcio ativo). Todavia, em vez de se
limitarem à mera assistência nos termos do artigo 119 do CPC, agem como se fossem
litisconsortes ativas (CPC, art. 113), tanto que pedem a concessão de segurança para
suas respectivas nomeações nos cargos vagos, mesmo diante da decadência.
Diante dessas circunstâncias, não vislumbro a possibilidade
de aplicação dos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas,
acima cogitados, e proponho (em razão da decadência) a extinção do processo em
relação a DAIANE ALVES DA SILVA (fls. 495/516), JÉSSICA COSTA ADORNO
DA SILVA (fls. 731/740) e PAULA SALEZZI FIORANI (fls. 874/883). Não fosse por
esse fundamento, o pedido de ingresso dessas interessadas haveria de ser indeferido,
seja como litisconsortes ativas, pelo fundamento acima (referente ao artigo 10, § 2o, da
6 Como já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça, “a instrumentalidade do processo e o acesso à Justiça, em detrimento do apego exagerado ao
formalismo, autorizam a aplicação da melhor interpretação possível dos comandos processuais, para se permitir o equilíbrio na análise do direito
material...” (REsp 677044/RS, Rel. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, j. 15/09/2005).

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Lei do Mandado de Segurança), seja como assistentes litisconsorciais7, já que o rito do
mandado de segurança é incompatível com esse tipo de intervenção, conforme
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Interno nos Embargos de
Declaração no RMS 52.066/BA, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 03/05/2018; AgRg no MS
16.702/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 22/10/2015; AgRg no
MS 15.298/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 14/10/2014; Embargos de
Declaração no RMS n. 49.896/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 13/12/2017); e do
Supremo Tribunal Federal (MS 32.074/DF, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma,
DJe de 5/11/2014; MS no 27.994/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 03/08/2009).
Confira-se, ainda, o MS no 31.176, Rel. Min. Luiz Fux, j.
02/09/2014, com o seguinte fundamento:
“...O rito procedimental do mandado de segurança é incompatível com a
intervenção de terceiros, ex vi do art. 24 da Lei no 12.016/09, ainda que
na modalidade de assistência litisconsorcial, na forma da jurisprudência
remansosa do Supremo Tribunal Federal (MS no 24.414, Rel. Min. Cezar
Peluso, DJ de 21/11/2003; MS no 32.450, rel. Min. Marco Aurélio,
DJe-251 de 19/12/2013; MS no 32824 MC, rel. Min. Roberto Barroso,
DJe-072 de 11/04/2014; RMS no 31.553, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe-050 de 14/03/2014; MS no 29.178, rel. Min. Ayres Britto, DJe de
15.3.2011; MS no 27.752, rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 18.6.2010; MS
no 30.659, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 19.10.2011)” (MS no
31.176, Rel. Min. Luiz Fux, j. 02/09/2014).
Por fim, em relação à impetrante GLÁUCIA HELENA,
acompanho o eminente relator, propondo a concessão da segurança.
É certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinário no 837.311/PI (Tema 784), consolidou o entendimento no
sentido de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital” (item 7 da ementa),
porque “podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem
a inocorrência da nomeação no curto prazo” (item 6 da ementa).
Entretanto, ao firmar esse posicionamento, o precedente fez
algumas ressalvas, reconhecendo o direito subjetivo dos candidatos, por exemplo, nas
“hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas
por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato” (item 7).
Ou seja, além da preterição por violação da ordem de
classificação, o Supremo Tribunal Federal ressalvou também a hipótese (excepcional)
7 A presente proposição não admite sequer a assistência litisconsorcial (i) por reputá-la incabível no mandado de segurança (conforme jurisprudência
do STJ e STF); (ii) por não vislumbrar a hipótese de enquadramento no artigo 124 do CPC, porque o direito invocado pelos peticionários não depende,
necessariamente, do sucesso da pretensão da assistida, e nem sofrerá nenhuma interferência com o resultado da presente ação; e (iii) por considerar o
instituto da assistência litisconsorcial incompatível com os pedidos formulados pelos peticionários, que é o de atendimento de pretensões próprias,
no que se refere às suas nomeações para os cargos vagos.

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de preterição decorrente de ato omissivo, referindo-se, especificamente, aos casos em
que, a despeito do “comportamento tácito ou expresso do Poder Público”, indicando a
necessidade de preenchimento de novas vagas, o Administrador não convoca
candidatos, ou convoca e deixa de nomeá-los, sem indicar as “razões de interesse
público” para justificar a omissão (conforme item 7, “iii”, da ementa).
No presente caso, a impetrante alude exatamente a essa
ressalva, alegando e comprovando:
(i) que o Governador do Estado admitiu a necessidade de
reposição dos cargos vagos da área da saúde, e autorizou
excepcionalmente a adoção dessa providência, conforme
despacho de 06/09/20188, amparado no parágrafo único, do artigo
1o, do Decreto 61.466/20159;
(ii) que, com base nessa autorização, a Secretaria de Saúde
providenciou a convocação não só da 1a colocada, mas também da
2a e 3a, bem como da impetrante (4a classificada) para anuência e
escolha de vaga; e
(iii) que depois dessa convocação, e do atendimento das
exigências formuladas, e apesar do comportamento expresso da
Administração revelando a necessidade de preenchimento das
vagas, a Administração simplesmente deixou de nomeá-la, sem
invocar quaisquer “circunstâncias e legítimas razões de
interesse público” para justificar o ato omissivo.
O fato que justifica a nomeação, nesse caso, não é a simples
convocação, mas o motivo da convocação, ou seja, a necessidade de reposição de
vagas admitida expressamente durante o prazo de validade do concurso.
É importante considerar, sob esse aspecto, que a autorização
do Governador do Estado, em que se fundamentou a convocação da impetrante, é
datada de 06/09/2018, ou seja, foi emitida posteriormente ao Decreto (restritivo) no
61.466/2015, e se baseou na exposição de motivos do Secretário da Saúde e nos
pareceres favoráveis do Secretário de Planejamento e Gestão e do Secretário da
Fazenda, daí porque, não existindo qualquer outro ato posterior à autorização que
justificasse a omissão, no meu entendimento, o caso é de concessão da segurança, com
base no precedente supra mencionado (Tema 784 do STF), ou seja, na ausência de
nomeação, sem motivo justificado, apesar do comportamento expresso do Poder
Público, revelando a necessidade de preenchimento das vagas.
8 DESPACHOS DO GOVERNADOR, DE 6-9-2018. No processo 55-120-2015, vols. I e II (5G-85.604-15), sobre autorização para a contratação de
pessoal: “Diante dos elementos de instrução do processo, da exposição de motivos do Secretário da Saúde e tendo presente os pronunciamentos
favoráveis das Secretarias de Planejamento e Gestão e da Fazenda, autorizo a Pasta requerente a adotar as providências necessárias para a reposição
automática, pelo prazo de 1 ano, de cargos e funções-atividades, exclusivamente da área de saúde, nos termos do parágrafo único do art. 1o da LC
13.683-2009, que vierem a vagar a partir da publicação desta autorização, mediante a abertura de concursos públicos e/ou aproveitamento de
remanescentes de concursos públicos com prazo de validade em vigor, observadas as vedações previstas na LF 9.504-97 (Lei Eleitoral), e na Lei
Complementar Federal 101-2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), e obedecidos os demais preceitos legais e regulamentares atinentes à espécie”.
9 Parágrafo único. O Governador do Estado poderá, excepcionalmente, autorizar a realização de concursos, a admissão ou contratação de pessoal, bem
como o aproveitamento de remanescentes de concursos públicos com prazo de validade em vigor, mediante fundamentada justificativa dos dirigentes
dos órgãos e das entidades referidas no “caput” deste artigo e aprovada pelas Secretarias de Planejamento e Gestão e da Fazenda.

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Apenas para constar, observo que, ao contrário de alguma
motivação para a questionada omissão, baseada em “razões de interesse público”, o que
consta dos autos, na verdade, são memorandos da Secretaria da Saúde, o primeiro
datado de 19/09/2019 (cinco meses antes do vencimento do prazo do certame),
propondo a concretização das nomeações, porque “dado o tempo decorrido houve um
aumento do déficit funcional no cargo em questão” (fl. 425) e outro datado de 27/12/2019
(poucos dias antes do vencimento do prazo), insistindo na necessidade das nomeações
porque a manutenção do quadro funcional “é de fundamental importância para que não
haja descontinuidade ao serviço” (fl. 428), ambos sem qualquer resposta da autoridade
impetrada, ainda que fosse para negar os pedidos (por algum motivo relevante), daí o
reconhecimento do direito subjetivo da impetrante.
Insisto nesse posicionamento, ainda que se argumente com a
impossibilidade de atendimento da pretensão da impetrante em razão da expiração
do prazo de validade do concurso, pois a ilegalidade, no caso, é caracterizada
exatamente pelo encerramento do certame sem a nomeação, tanto que “a jurisprudência
do STJ é firme no sentido de que o prazo decadencial para impetrar Mandado de
Segurança contra omissão da Administração em nomear candidato aprovado em concurso
público é a data de expiração da validade do certame” (AgInt no RMS 36.033/MA, Rel.
Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 22/3/2017; AgInt no RMS
38.175/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 5/10/2016;
AgRg no RMS 38.849/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
29/11/2016).

Ante o exposto, acolhida também a preliminar de
ilegitimidade passiva dos Secretários de Estado, quanto ao mais proponho (i) a
extinção do processo em relação a DAIANE ALVES DA SILVA (fls. 495/516),
JÉSSICA COSTA ADORNO DA SILVA (fls. 731/740) e PAULA SALEZZI FIORANI
(fls. 874/883), em razão da decadência, revogando-se as liminares concedidas (em
relação às duas primeiras), com ressalva, entretanto, da possibilidade de discussão do
direito alegado nas vias ordinárias, como tem entendido a jurisprudência10, e (ii) no
mérito, voto pela concessão da segurança pleiteada por GLAUCIA HELENA DE
ANDRADE MACEDO FALCOSKI, tal como proposto pelo eminente relator.
FERREIRA RODRIGUES
Desembargador
10 AgRg no MS 13.055, Rel. Min. 25/08/2010; RMS 22.856/DF, Rel. Min. Celso Limongi, j. 04/05/2010.

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Mandado de Segurança no 2089787-11.2020.8.26.0000
Impetrante: Glaucia Helena de Andrade Macedo Falcoski
Impetrados: Governador do Estado de São Paulo, Secretário da Saúde do Estado de São Paulo,
Secretário de Governo do Estado de São Paulo e Secretário da Fazenda e Planejamento do
Estado de São Paulo
TJSP (Voto no 31.420)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Mandado de segurança.
Impetrado contra ato do Governador do Estado de São
Paulo, do Secretário da Saúde do Estado de São Paulo,
do Secretário de Governo do Estado de São Paulo e do
Secretário da Fazenda e Planejamento do Estado de
São Paulo Preliminar de ilegitimidade passiva dos
Secretários de Estado acolhida.
Mandado de Segurança Admissão Terceiro É
inadmissível intervenção de terceiro em mandado de
segurança, ante o rito especial e a ausência de previsão
expressa no artigo 24 da Lei no 12.016/2009, ainda que
este tenha interesse jurídico no desfecho do processo
Precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal.
Concurso público para provimento de 01 (um) cargo
de Enfermeiro Candidata aprovada fora do número
de vagas previsto no Edital
Ausência de direito
líquido e certo à nomeação, ainda que a interessada
tenha sido convocada para anuência de vagas surgidas
no prazo de validade do concurso
O Colendo
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311
(Tema no 784), sob a sistemática da repercussão geral,
fixou o entendimento de que o surgimento de novas
vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas
previstas no edital Segurança denegada, acolhida a
preliminar.
Denega-se a ordem.

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1. Ex ante, cumpre destacar a adoção do relatório elaborado,
bem como a excelência do voto do eminente Relator Desembargador Ferraz
de Arruda, mas por convencimento, ouso divergir quanto ao mérito.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Glaucia
Helena de Andrade Macedo Falcoski contra ato do Governador do Estado de
São Paulo, do Secretário da Saúde do Estado, do Secretário de Governo do
Estado de São Paulo e do Secretário da Fazenda e Planejamento do Estado de
São Paulo, deduzindo, em resumo, que nada obstante a sua classificação final
alcançada no certame (4o lugar) __ fora do número previsto de vagas para o
cargo de Enfermeiro para o qual concorreu __ surgiram novas vagas dentro do
prazo de validade do concurso, com aproveitamento dos candidatos
remanescentes, tendo sido convocada a apresentar os documentos e exames
exigidos. Relata, ainda, que após a apresentação dos documentos e realização
dos exames, sua nomeação não se concretizou, tendo expirado o prazo de
validade do concurso público. Postula a concessão de liminar e procedência do
writ.
2. Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva dos
Secretários de Estado, nos termos do voto condutor, a ordem merece ser
denegada pelos seguintes fundamentos.
O concurso público de que participou a impetrante foi
aberto para o provimento de apenas 01 (uma) vaga para o cargo de
Enfermeiro, nos termos do Edital no 02/15 (fl. 105), com validade de dois
anos, prorrogável por igual período, cujo resultado final foi homologado em
12 de janeiro de 2016, e prorrogado por uma vez, tendo expirado em 12 de

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janeiro de 2020.
A impetrante, devidamente inscrita no concurso, foi
habilitada em 4o lugar (fl. 19).
Ante o surgimento de novas vagas e diante do disposto no
item 3 do Edital, e publicação no Diário Oficial do Estado de 16 de fevereiro
de 2019, “foram convocados os candidatos habilitados (6 candidatos a partir
do 1o lugar) no Concurso Público I.E. 02/2015, Edital 002/2015, para a Classe
Enfermeiro, para o Hospital Nestor Goulart”, a impetrante foi convocada para
manifestar interesse, oportunidade em que manifestou anuência pela vaga.
Daiane Alves da Silva, 3a colocada no certame, requereu
seu ingresso como assistente litisconsorcial (fl. 495/516), sendo seu pedido
deferido com liminar para sua nomeação e posse (fl. 629/630). Fernando Luis
Franciscato, 5o colocado no certame, requereu seu ingresso como assistente
litisconsorcial (fl. 632/693), sendo seu pedido indeferido (fl. 751/752). Jéssica
Costa Adorno da Silva, 1a colocada no certame, requereu seu ingresso como
assistente litisconsorcial (fl. 731/740), sendo seu pedido deferido e concedida
a liminar para sua nomeação e posse (fl. 751/752). Paula Salezzi Fiorani, 2a
colocada no certame, requereu seu ingresso como assistente litisconsorcial (fl.
874/883), contudo, seu pedido não foi apreciado.
Pois bem.
Sobre o tema da intervenção de terceiros, a jurisprudência
do Colendo Supremo Tribunal Federal tem, reiteradamente, decidido por sua
impossibilidade no mandado de segurança.

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Ao examinar o pedido de intervenção como assistente
litisconsorcial formulado no Mandado de Segurança no 27.994/DF, o Ministro
Celso de Mello sintetizou a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal
sobre o tema, in verbis:
“(...) Renato Antonio de Liberali e (...)
requerem '(...) sejam admitidos como assistentes
litisconsorciais dos Impetrantes (...)' (fls. 158).
Indefiro o ingresso, nesta causa, dos ora
postulantes, não obstante hajam invocado a sua
condição de assistentes litisconsorciais qualificados
(CPC, art. 54).
É que o magistério jurisprudencial desta
Suprema
Corte
firmou-se
no
sentido
'do
descabimento da assistência no mandado de
segurança, tendo em vista o que dispõe o art. 19 da
Lei no 1.533/51, na redação dada pela Lei no
6.071/74, que restringiu a intervenção de terceiros,
no procedimento do 'writ', ao instituto do
litisconsórcio' (RTJ 123/722, Rel. Min. CÉLIO
BORJA - grifei).
Esse entendimento - que tem sido reiterado,
em
inúmeras
oportunidades,
pelo
Supremo
Tribunal Federal (...) - encontra apoio, igualmente,
no magistério da doutrina (CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, 'Manual do Mandado de
Segurança', p. 117, 4a ed., 2003, Renovar):
'(...) não me parece possível enfrentar a

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expressa disposição legal. A Lei no 6.071/74,
alterando a redação do art. 19 da lei especial, sem
meias-palavras,
não
alcançou
a
assistência,
limitando-se a determinar a aplicação, ao processo
do mandado de segurança, dos artigos do Código
de Processo Civil que regulam o litisconsórcio.
Desse modo, na linha do precedente do Supremo
Tribunal Federal, entendo não ser admissível o
assistente em mandado de segurança.' (grifei).”
(Mandado de Segurança no 27.994/DF, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 3.8.2009). (g.n.)
Conforme o disposto no artigo 19 da Lei no 1.533/1951,
com a alteração da Lei no 6.071/1974, também a Lei no 12.016/2009 não
admitiu a intervenção de terceiros no mandado de segurança, sendo aplicável a
essa ação mandamental apenas o litisconsórcio, nos seguintes termos:

“Art.
24.
Aplicam-se
ao
mandado
de
segurança os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 - Código de Processo Civil”.

A propósito, cumpre anotar que a previsão do litisconsórcio
do artigo 24 da Lei no 12.016, de 07 de agosto de 2009, se limita ao
litisconsórcio passivo necessário, comumente denominado de beneficiário do
ato ou contrato discutido no writ, sendo exemplo típico o reclamo
mandamental de resultado de licitação, em que o vencedor, que não integra a
mandamental é, evidentemente, litisconsorte necessário, pois se provido o writ
o ato é anulado e o vencedor do certame sofrerá os efeitos da coisa julgada,

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valendo a transcrição da ementa oficial do julgado contido na RF 327/175,
mormente sua primeira parte, pois é o que importa: “Impõe-se o
litisconsórcio passivo quando a concessão da segurança importar em
modificação da posição de quem juridicamente beneficiado pelo ato
impugnado. O litisconsorte passivo deve ser regularmente citado, tal
como dispõe o CPC. Não é suficiente, em ação de segurança contra ato
judicial, a mera notificação ou cientificação do advogado da parte
adversa, constituído nos autos do processo em que efetivado o ato judicial
impugnado pela via do mandamus” (g.n.). No mesmo sentido, confira-se:
STF, RTJ 64/277, RTJ 82/618, RT 567/230, RTJ 78/877, RTJ 94/481 (Pleno,
v.u.); RSTJ 45/504, RSTJ 31/228, RT 766/392).
Dessa forma, no tocante à assistência, ante a ausência de
previsão expressa no artigo 24 da Lei no 12.016/2009, bem como nos artigos
119 e seguintes do Código de Processo Civil, é inadmissível a intervenção de
terceiro em mandado de segurança, ainda que este tenha interesse jurídico no
desfecho do processo. Nessa linha: STF-Ag.Reg. na Medida Cautelar em MS
35.992-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 01/10/2019; MS no 30.059/DF, Rel.
Min. Marco Aurélio (Petição/STF no 25.240/2018), decisão de 04/02/2019.
No caso concreto, após o deferimento da liminar
pleiteada no writ, nada obstante os pedidos de intervenção como assistentes
litisconsorciais, a 1a e 3a colocadas (sem apreciação quanto ao pedido da 2a
colocada) foram integradas à lide na condição de litisconsórcio ativo (fl.
751/752 e fl. 629/630, respectivamente), uma vez que houve impetração por
parte da aprovada na 4a colocação e, na hipótese de concessão da ordem, ter-se-
ia a preterição por ordem judicial de todos os demais, o que é inadmissível.

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Ocorre que, conforme estabelece o § 2o do artigo 10 da Lei
no 12.016/2009, “o ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o
despacho da petição inicial”.
De mais a mais, uma vez concedida liminar em determinado
feito, a partir deste momento, torna-se obrigatória a recusa na formação de
qualquer litisconsórcio, sob pena de violação do princípio do Juiz natural, que
determina a livre distribuição dos processos, coibindo a parte de escolher o
juiz para a sua causa, máxime com liminar já deferida __ caso dos autos __
razão pela qual, na hipótese, não há falar em extensão da liminar concedida
para nomeação e posse das três primeiras candidatas aprovadas no respectivo
certame.
Quanto ao mérito, a matéria não é nova neste Colendo
Órgão Especial, que já apreciou a temática e decidiu, por maioria de votos
que, de acordo com a tese fixada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Recurso Extraordinário no 837.31111, sob a sistemática da
repercussão geral (Tema 784), a impetrante não se encaixa em nenhuma das
hipóteses fixadas na referida tese, que assegura ao candidato o direito à
nomeação apenas quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas ou
quando houver preterição por desrespeito à ordem de classificação ou, ainda,
no caso de aprovação ocorrer fora do número de vagas, se ficar
comprovada a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada,
11 “A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou
expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público
fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses
excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por
não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do
certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos
acima.”

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o que não é o caso dos autos.
Nesse sentido:
“MANDADO DE SEGURANÇA - Impetração com a
pretensão de obter nomeação em concurso público
para o cargo de Técnico de Enfermagem -
Ilegitimidade passiva do Secretário Estadual de
Saúde - Configuração - Alegado ato omissivo que
não depende do Secretário Governador que,
excepcionalmente, figura como legitimado passivo
em razão de a justificativa do fato de a impetrante
não ter sido nomeada estar baseada em nova
decisão do Chefe do Poder Executivo para
aproveitamento de candidatos remanescentes -
Aprovação fora do número de vagas ofertadas que
figura como expectativa de direito - Tese de
repercussão geral do E. STF - Inexistência de
demonstração
de
preterição
da
ordem
de
classificação - Falta de comprovação de que novas
vagas alcançaram a posição da impetrante -
Convocação
somente
para
manifestação
de
interesse e apresentação de documentos sem
notícia de nomeação daqueles aprovados além das
vagas
originalmente
oferecidas
-
Segurança
denegada.”
(Mandado
de
Segurança
no
2156717-79.2018.8.26.0000, Rel. Des. Álvaro Passos,
j. 20/02/2019).

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“MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRADO
OBJETIVANDO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATA
APÓS APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO -
CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM -
HIPÓTESE DE CANDIDATA APROVADA FORA
DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM
EDITAL, COM SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS
DURANTE
O
PRAZO
DE
VALIDADE
DO
CERTAME.
I.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
-
Secretário de Saúde do Estado que não detém
competência para a revisão do ato coator -
Competência privativa do Governador do Estado
para
a
nomeação
dos
servidores
públicos
estaduais. II. DIREITO À NOMEAÇÃO - Tema n.
784 de Repercussão Geral - No caso, o direito
líquido
e
certo
à
nomeação
depende
da
comprovação cabal de preterição - Prova do
surgimento de novas vagas e da convocação da
impetrante
para
demonstrar
interesse
na
nomeação - Impetrante que, todavia, não logrou
comprovar ter sido preterida - Hipótese em que o
Governador do Estado autorizou o aproveitamento
de candidatos aprovados em concursos públicos
vigentes - Caso, contudo, em que o prazo de
validade do certame havia expirado antes da
efetiva nomeação - Direito líquido e certo ausente -
Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida -
Ordem denegada.” (Mandado de Segurança no
2154411-40.2018.8.26.0000, Rel. Des. Moacir Peres,

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j. 6/02/2019).
“Mandado de segurança. Concurso público para o
cargo de Técnico de Enfermagem junto à
Secretaria de Estado da Saúde (Instituto de
Infectologia 'Emílio Ribas'). Impetração dirigida
contra o Governador do Estado de São Paulo e o
Secretário da Saúde do Estado de São Paulo.
Impetrante que se insurge contra a ausência de
posse para o cargo de “Técnico de Enfermagem”,
após
aprovação
no
respectivo
certame.
Requerimento de concessão da ordem para
determinar
às
autoridades
apontadas
que
procedam à sua posse no cargo. Constatação da
ilegitimidade passiva do Secretário da Saúde.
Autoridade coatora que é aquela que tenha
praticado o ato impugnado ou da qual emane a
ordem para sua prática. Extinção do feito sem
resolução do mérito e denegação da ordem, quanto
ao Secretário da Saúde, nos termos do art. 485, I e
VI, do Código de Processo Civil, c/c. art. 6o, §§ 3o e
5o, da Lei n. 12.016/2009. Governador do Estado
que, diversamente, detém competência para
nomear os candidatos aprovados no respectivo
certame (art. 47, V, da CE), bem como deliberou
no sentido de convocar remanescentes para
provimento de novas vagas. Impetrante, no
entanto, que foi aprovado fora do número de vagas
disponibilizadas. Convocação para manifestação
de interesse e apresentação de documentos que não

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gera direito subjetivo à nomeação. Ausência de
desrespeito da ordem de classificação. Tema
abordado em sede de repercussão geral pelo C.
STF
(Tema
784).
Precedentes.
Segurança
denegada em relação ao Governador do Estado.”
(Mandado
de
Segurança
no
2174063-43.2018.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Celso
Aguilar Cortez, j. 13/02/2019).
De outro lado, importa registrar que a convocação para
manifestar interesse pela vaga (nos termos do item 3 do Edital) não tem o
condão de criar, por si só, vínculo entre o candidato aprovado e a
Administração, de tal arte que não se confunde com o ato de nomeação, bem
como não gera direito subjetivo à nomeação. A propósito, julgado do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO. CONVOCAÇÃO PARA EXAMES PRÉ-
ADMISSIONAIS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA
CLASSIFICADA ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS
OFERECIDO
NO
EDITAL.
NOMEAÇÃO.
EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES DO
STJ E STF.
1. A convocação de candidato para a realização de
exames médicos pré-admissionais não induz, por si
só, o surgimento de direito líquido e certo à

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nomeação. Precedentes.
2. Candidatos aprovados em concurso público, no
qual se classificam para além das vagas oferecidas
no edital do certame, não têm o direito líquido e
certo à nomeação mas, tão somente, expectativa de
direito. Precedentes do STJ e do STF.
3. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ,
Aglnt no RMS 52.421/RJ, Rel. Ministro Sérgio
Kukina, julgado em 04/04/2017).
Nessa esteira, peço vênia para divergir do eminente Relator,
na medida em que não há falar, na espécie, em violação a direito líquido e
certo à nomeação, ainda que a interessada tenha sido convocada para anuência
de vagas surgidas no prazo de validade do concurso, pois, conforme já
ressaltado, a impetrante classificou-se fora do número de vagas previsto no
edital, não enquadrando-se, destarte, nas hipóteses delineadas pelo Colendo
Supremo Tribunal Federal que daria ensejo ao reconhecimento de direito
subjetivo à nomeação.

3. À vista do exposto, pelo meu voto, denego a segurança,
acolhida a preliminar, pelo azo declinado no voto condutor, cassadas as
liminares concedidas.
Ricardo Anafe

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AQUINO
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26
30
Declarações de
Votos
FERNANDO ANTONIO FERREIRA RODRIGUES
12BADCCD
31
42
Declarações de
Votos
RICARDO MAIR ANAFE
12A40F5C
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2089787-11.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.