Tribunal: TJSP
Processo: 1522377-71.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito. Recursos defensivos parcialmente providos.
2-) Materialidade delitiva e autoria que, além de incontroversas, foram comprovadas pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório e documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser imputado aos apelantes.
3-) Dosimetria. As penas devem ser redimensionadas. Na primeira fase, afasta-se a majoração das

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito. Recursos defensivos parcialmente providos.
2-) Materialidade delitiva e autoria que, além de incontroversas, foram comprovadas pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório e documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser imputado aos apelantes.
3-) Dosimetria. As penas devem ser redimensionadas. Na primeira fase, afasta-se a majoração das básicas, pois o cometimento de atos infracionais durante a adolescência ou a existência de ações penais em curso não são circunstâncias aptas a aferir a personalidade dos apelantes voltada à criminalidade. Assim, as penas retornam ao piso. Em segunda fase, é possível reconhecer a atenuante da confissão espontânea, mas apenas com relação a JOILSON, embora sem reflexo no "quantum" (Súmula 231 do STJ). Na terceira etapa, incidiu a minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, ante a primariedade dos agentes e a reduzida quantidade de droga apreendida. Penas finais: um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa, no piso.
4-) Substituição da pena privativa de liberdade, com a fixação de regime prisional aberto para o início da expiação, em caso de conversão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000317182
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1522377-71.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ALEXANDRE NUNES DE JESUS e JOILSON RAMOS DOS SANTOS (nome social:
Aika), é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial aos recursos para afastar a exasperação das básicas e
reconhecer a atenuante da confissão espontânea com relação a JOILSON,
reduzindo-se, em consequência, as penas dos apelantes a um (1) ano e oito (8) meses
de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa, mantidos os demais termos da
r. Sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1522377-71.2019.8.26.0050 -Voto no 2114
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VOTO No 2114
Apelação Criminal no 1522377-71.2019.8.26.0050
Comarca: 8a Vara Criminal de São Paulo
Juíza de Direito: doutora Cynthia Maria Sabino Camurri
Apelantes: Alexandre Nunes de Jesus e Joilson Ramos dos
Santos (nome social: Aika)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito. Recursos defensivos parcialmente
providos.
2-) Materialidade delitiva e autoria que, além de incontroversas, foram
comprovadas pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório e documentos existentes
nos autos. Tráfico que pode ser imputado aos apelantes.
3-) Dosimetria. As penas devem ser redimensionadas. Na primeira fase, afasta-
se a majoração das básicas, pois o cometimento de atos infracionais durante a adolescência
ou a existência de ações penais em curso não são circunstâncias aptas a aferir a
personalidade dos apelantes voltada à criminalidade. Assim, as penas retornam ao piso. Em
segunda fase, é possível reconhecer a atenuante da confissão espontânea, mas apenas com
relação a JOILSON, embora sem reflexo no "quantum" (Súmula 231 do STJ). Na terceira
etapa, incidiu a minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, ante a primariedade dos
agentes e a reduzida quantidade de droga apreendida. Penas finais: um (1) ano e oito (8)
meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa, no piso.
4-) Substituição da pena privativa de liberdade, com a fixação de regime
prisional aberto para o início da expiação, em caso de conversão.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 171/172
Houve interposição de apelo porque ALEXANDRE e JOELSON (vulgo:
Aika) foram condenados, individualmente, à pena de um (1) ano, onze (11) meses e dez
(10) dias de reclusão, em regime inicial aberto, em caso de conversão, além do
pagamento de cento e noventa e quatro (194) dias-multa, no piso, substituída a carcerária
por prestação de serviço à comunidade, pelo mesmo período, e pagamento de mais dez
(10) dias-multa, como incursos no art. 33, "caput" c/c § 4o, da Lei no 11.343/2006,

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porque no dia 24.7.2019, por volta das 10h30, na Rua Helvetia, n° 60, Santa Cecilia,
nesta Capital, agindo com unidade de desígnios, traziam consigo, para fins de tráfico,
trinta e sete (37) invólucros plásticos de cocaína, na forma de "crack" (42,9 gramas) e
seis (6) porções de "maconha" (81,8 gramas), o que faziam sem autorização e em
desacordo com determinação legal.
Guardas civis municipais realizavam patrulhamento na região da
"Cracolândia", quando avistaram os apelantes na via pública, em atitudes suspeitas,
andando um ao lado do outro e se comunicando furtivamente. Os guardas realizaram a
abordagem e, no interior de uma bolsa que JOILSON (Aika) trazia consigo, encontraram
seis (6) porções de "maconha". Na cintura de ALEXANDRE, os guardas encontraram
uma sacola plástica contendo trinta e sete (37) invólucros plásticos de cocaína, na forma
de "crack", uma balança de precisão e o valor de R$ 287,00 (duzentos e oitenta e sete
reais) em notas trocadas e moedas.
Nas razões de apelação, oferecidas pela Defensoria Pública, requereu-se a) a
redução da pena-base ao mínimo legal; e b) consideração da atenuante da confissão
espontânea (fls. 211/216).
Contrarrazões a fls. 220/222, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 4.11.2019 (fls.
209).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo parcial provimento
dos recursos, reconhecendo-se a atenuante da confissão espontânea (fls. 233/235).
II - Fundamentação
Os apelos comportam parcial provimento.
A materialidade delitiva e a autoria, além de incontroversas, pois sequer
foram questionadas, foram comprovadas pelo teor do acervo existente na fase inquisitiva
(auto de prisão em flagrante de fls. 1/2 e 4/7, boletim de ocorrência de fls. 8/11, auto de

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exibição e apreensão de fls. 12/13, autos de constatação preliminar de fls. 14/17 e laudo
de exame químico toxicológico de fls. 161/163) e provas coligidas durante a persecutio
criminis, "crack" e “maconha” foram apreendidos.
No distrito, os apelantes ficaram em silêncio (fls. 6/7).
ALEXANDRE, em seu interrogatório, na fase judicial, disse que, quando
foi abordado, trazia consigo apenas uma balança de precisão e quantia de dinheiro. Esses
itens não lhe pertenciam, apenas carregava para um traficante da região. "Aika" foi
abordada primeiro, com drogas. Não estavam juntos, sequer a conhecia. Nunca foi
processado. É usuário de "crack" e não trabalha.
JOILSON (nome social: Aika) afirmou ser usuária de "crack". Aceitou a
proposta de transportar as porções de "maconha" em troca de algumas "pedras de crack",
em razão de seu vício. Não estava com o coapelante. Não sabe se ele trazia drogas.
Nunca foi processada e sobrevive de doações.
A versão de ALEXANDRE, porém, não encontra respaldo no restante da
prova oral amealhada, ao passo que a confissão de JOILSON pode ser aceita.
Fabio, guarda civil municipal, narrou que, após o procedimento de limpeza
realizada pela Prefeitura na região da "Cracolândia", os usuários, como comumente
acontece, começaram a retornar para aquele local. Nesse momento, deparou-se com os
apelantes, que caminhavam juntos. Eles demonstraram atitude que lhe suscitou a
atenção, pois distanciaram-se um do outro quando perceberam a sua presença, o que
ensejou a abordagem. Abordou ALEXANDRE, tendo localizado em seu poder uma
sacola contendo balança de precisão, certa quantia de dinheiro e porções de "crack".
Indagado, alegou que as porções ilícitas destinavam-se ao seu consumo pessoal. O
coapelante ("Aika") foi abordado por seu parceiro (gravação audiovisual – SAJ).
Herberte, também guarda civil municipal, visualizou os apelantes, que
demonstraram certa inquietação ante a iminente abordagem. Abordou JOILSON
("Aika"), que trazia consigo porções de "maconha". Seu companheiro de farda abordou

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ALEXANDRE e encontrou com ele balança de precisão, dinheiro e "crack". Indagados,
informaram que estavam apenas transportando esses itens para terceiras pessoas. Foi a
primeira vez que os viu (gravação audiovisual – SAJ).
Pode-se, para guardas civis municipais aplicar, analogamente, o
ensinamento reiterado nos pretórios sobre a relevância de seus depoimentos, tais como os
policiais militares. Ambos são servidores públicos no exercício de manter a segurança
pública.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Precedentes desta Colenda 11a Câmara de
Direito Criminal (TJSP): ; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a
Câmara de Direito Criminal Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito
Criminal
Rel. Des. Salles Abreu
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617
11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Paiva
Coutinho J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 11a
Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Guilherme G. Strenger J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Xavier de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.

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Não há dúvida quanto à ocorrência do tráfico. Os apelantes traziam consigo
substância entorpecente para fins de tráfico. A negativa de ALEXANDRE resultou
infirmada pelos depoimentos dos guardas civis municipais. JOILSON, por outro lado,
confessou estar transportando a droga para terceiros.
Em consequência, não poderia ser a solução adotada, que não a prolação de
decreto condenatório, tanto que o inconformismo da Defesa cinge-se à dosimetria, pois
requer a redução das penas e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.
E tem razão, em parte.
Na primeira fase, a pena-base foi elevada, individualmente, de 1/6,
considerando a douta Magistrada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis:
no caso, as personalidades dos apelantes, "voltada à criminalidade". Isso porque
"ALEXANDRE respondeu a procedimentos por ato infracional, movidos contra ele no
Juízo da Vara da Infância e Juventude, que redundaram em medidas socioeducativas
(fls. 53). Aika, por sua vez, responde atualmente por furto perante o Juízo da 27a Vara
criminal Central (fls. 51)" (fls. 175).
Entretanto, respeitado o entendimento da eminente Juíza, tais elementos não
poderiam ter sido sopesados para fins de elevação da pena-base, pois, segundo o
entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, "os atos infracionais
praticados durante a adolescência do acusado não podem ser considerados como
geradores de antecedentes, nem de personalidade desajustada" (HC n. 81.866/DF – 5a
T. - Rela. Mina. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG – P. 15.10.2007).
Demais disso, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, inquéritos
policiais e ações penais ainda em andamento não podem ser utilizados para o
recrudescimento das sanções, seja a título de maus antecedentes, personalidade ou
mesmo conduta social transviadas, sob pena de afronta ao princípio constitucional da
presunção de inocência. Assim, as penas retornam ao piso, isto é, cinco (5) anos de
reclusão e quinhentos (500) dias-multa.

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Na segunda fase, em verdade, não ocorreu a confissão de ALEXANDRE.
Como já mencionado, ele ficou em silêncio no distrito e, em audiência, contrariando as
insuspeitas palavras dos guardas civis, sequer admitiu que trazia consigo as porções de
"crack". A admissão de culpa foi parcial, buscou minimizar a sua responsabilidade.
Noutro vértice, a atenuante pode incidir no caso de JOILSON ("Aika"), pois confessou
estar transportando as porções de "maconha". E, no seu caso, a admissão de culpa, em
que pese as escusas que a acompanharam, foi utilizada pelo e. Juízo como elemento de
convicção. Nada obstante, o reconhecimento da atenuante não trará reflexo no
"quantum".
Isso porque “as atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca podem
levar a pena privativa da liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a
reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula
n. 231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzirà redução da pena abaixo do
mínimo legal”. Posição esta que, majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo: cf.
RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para ilustrar.
Na terceira etapa, pela primariedade e ausência de prova de integrarem a
criminalidade organizada, mantém-se a redução das penas de 2/3, tendo-se, então, um
(1) ano e oito (8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa,
isoladamente. Pena final, pois nada mais a alterou.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira dos recorrentes.
O regime inicial fixado foi o aberto, ausente impugnação na parcela. Os
apelantes cometeram crime grave, tráfico de drogas, todavia, são primários e não
possuem antecedentes. Ademais, a quantidade de drogas apreendidas não era
significativa. Essas circunstâncias, somadas, ensejaram a aplicação da minorante do §4o
do art. 33, da Lei n 11.343/06. Sendo assim, suficiente para eles o regime que lhes é
eleito, cujas condições serão estabelecidas no Juízo da Execução, em caso de conversão.

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Em seguida, mantém-se a substituição, tal como disciplinada, por
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Nesse sentido:
"No caso, estabelecida a pena-base no mínimo legal e considerando a
primariedade do paciente e a quantidade não muito elevada das drogas apreendidas, faz
jus o acusado ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, nos termos, respectivamente, do art. 33, § 2o, "c", e art. 44, ambos
do CP. Precedentes". [...] (STJ - HC 412.002/SP – 5a T. -Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca – P. 16.10.2017).
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial dos recursos para afastar a
exasperação das básicas e reconhecer a atenuante da confissão espontânea com relação
a JOILSON, reduzindo-se, em consequência, as penas dos apelantes a um (1) ano e oito
(8) meses de reclusão e cento e sessenta e seis (166) dias-multa, mantidos os demais
termos da r. Sentença.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.