Tribunal: TJSP
Processo: 1019162-46.2019.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Descontos Indevidos
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:
Processo Civil. Administrativo. Tributário. Repetição do indébito tributário. Imposto de Renda retido na fonte sobre auxílio-transporte. Legitimidade passiva. Inteligência do Art. 158, I, da CF, que atribui aos Municípios a arrecadação do produto do imposto sobre renda, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e

Ementa:
Processo Civil. Administrativo. Tributário. Repetição do indébito tributário. Imposto de Renda retido na fonte sobre auxílio-transporte. Legitimidade passiva. Inteligência do Art. 158, I, da CF, que atribui aos Municípios a arrecadação do produto do imposto sobre renda, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem. Precedentes do TJ-SP, amparados em posições firmadas pelo STF e pelo STJ. Aplicação, por analogia, da Súmula 447 do STJ. Auxílio-transporte. Verba indenizatória. Valor que não constitui renda ou proventos de qualquer natureza. Repetição devida.
Ação julgada procedente. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000510961
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1019162-46.2019.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE JUNDIAÍ, são apelados ELISABETH AKIKO ARAKI OLIVEIRA,
RAFAEL BANDEIRA DOUTEL, TATILA DE LIMA COSTA STORANI e HERMES
SINVAL PEDROSO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 7 de julho de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1019162-46.2019.8.26.0309 -Voto no 13013
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Voto no 13.013
Apelação Cível no 1019162-46.2019.8.26.0309
Apelante: Município de Jundiaí
Apelados: Elisabeth Akiko Araki Oliveira e outros
Origem: Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jundiaí
MM. Juiz: Gustavo Pisarewski Moisés
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO.
Repetição do indébito tributário. Imposto de Renda
retido
na
fonte
sobre
auxílio-transporte.
Legitimidade passiva. Inteligência do Art. 158, I, da
CF, que atribui aos Municípios a arrecadação do
produto do imposto sobre renda, incidente na fonte,
sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles,
suas autarquias e pelas fundações que instituírem e
mantiverem. Precedentes do TJ-SP, amparados em
posições firmadas pelo STF e pelo STJ. Aplicação,
por analogia, da Súmula 447 do STJ. Auxílio-
transporte. Verba indenizatória. Valor que não
constitui renda ou proventos de qualquer natureza.
Repetição devida.
Ação julgada procedente. Sentença mantida. Recurso
não provido.
Trata-se de ação ajuizada por servidores públicos do
Município de Jundiaí, os quais buscam a restituição dos valores descontados
pelo ente público a título de imposto de renda retido na fonte sobre auxílio-
transporte.
A r. sentença de fls. 468/496 julgou procedente a ação,
para “i) declarar a inexistência da respectiva relação jurídico-tributária
entre as partes e decretar, em face da parte autora, a inexigibilidade de
débito de imposto de renda incidente sobre 'auxílio-transporte', pago em
pecúnia, determinando-se consequentemente ao réu a abstenção de sua
retenção ou desconto na fonte por ocasião dos pagamentos vincendos, com a

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adoção das providências administrativas necessárias para tano; e ii)
condenar o réu a restituir à parte autora o indébito correspondente aos
valores recolhidos e descontados na fonte a título de imposto de renda por
ocasião do pagamento em pecúnia do benefício 'auxílio-transporte',
observada a prescrição quinquenal, apurando-se o quantum em liquidação
por cálculo, e observado o arbitramento acima delineado quanto aos
encargos moratórios”.
Nas suas razões recursais (fls. 498/503), o Município-
requerido alega que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação;
que o auxílio-transporte pago ao servidor municipal não se confunde com
aquela verba instituída pela Lei Federal no 7.418/85 cuja isenção do imposto
de renda decorre expressamente de disposição legal; que a verba em apreço
constitui um acréscimo patrimonial; e que não dispõe de competência
tributária para criar a isenção pretendida, por tratar-se de tributo da União.
Contrarrazões a fls. 540/546.
FUNDAMENTOS E VOTO.
O recurso não comporta provimento.
A legitimidade passiva do Município de Jundiaí é
resultante do fato de que é este ente e não a União Federal o detentor do
“produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de
qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer
título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e
mantiverem” (art. 158, I da CF).
É esse o entendimento que afirma, de modo indisputável,
o TJ-SP, com base na jurisprudência do STF e do STJ e na aplicação

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analógica, para o caso dos Municípios, da Súmula 447 desta última Corte
Superior (Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de
restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores).
O excerto retirado de voto do Des. Leonel Costa
contribui para esclarecer a questão:
Assim, não há dúvidas a respeito da legitimidade passiva dos entes
federados nas ações que visam à repetição do indébito tributário
relativo a imposto de renda retido na fonte, declaração de
inexigibilidade ou mesmo mandado de segurança, já que
responsáveis pelas retenções do imposto de renda e destinatários
do produto da arrecadação, independentemente do Imposto de
Renda se tratar de tributo de competência da União.
Já decidiu o C. STJ que “pertence aos Municípios o produto da
arrecadação do imposto sobre a renda retido na fonte, incidente
sobre rendimentos por eles pagos, suas autarquias e fundações,
tendo os mesmos legitimidade para figurar no pólo passivo de
ações versando a não incidência desta exação” (REsp
256.907/MG, rel. Min. Garcia Vieira, Primeira Turma, j. em
03/08/2000).
Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça editou a
Súmula no 447 (“Os Estados e o Distrito Federal são partes
legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na
fonte proposta por seus servidores”) que, mutatis mutandis, se
aplica ao caso em tela.
Ademais, o C. STJ também já decidiu “no sentido da inexistência
de interesse da União e da ilegitimidade ad causam das
autoridades federais para figurarem no polo passivo de mandados
de segurança impetrados por servidores públicos estaduais,
distritais ou municipais visando a impedir a retenção na fonte do
imposto de renda pelos Estados, Distrito Federal, Municípios, suas
autarquias ou fundações” (REsp 1197975/MG, rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, j. em 14/09/2010. No mesmo
sentido: AgRg no REsp 710.439/MG, 1a Turma, Rel. Min.Luiz Fux,
DJ de 20.2.2006; REsp 263.580/MG, 2a Turma, Rel. Min.
Franciulli Netto, DJ de 5.3.2001)
Portanto, cabe, exclusivamente, à União exercer a competência
legislativa, quer instituindo, quer isentando o imposto de renda por
meio de lei, em sentido estrito. E tal competência é indelegável.
Diferentemente, a capacidade tributária, que é a aptidão para
figurar no polo ativo (direito de cobrar) ou passivo (dever de
pagar) da obrigação tributária, comporta delegação, questão
subsidiária destes autos.
Frise-se que a retenção do imposto se deu na fase de execução da

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sentença, quando se efetuou o depósito das diferenças apuradas em
processo de conhecimento. Assim, não teria nenhum sentido
requerer que referido valor fosse devolvido pela União ou
encaminhar, bem como encaminhar os autos à Justiça Federal
para discussão sobre competência incidência de imposto de renda.
(TJ-SP, 5a Câmara de Direito Público, Apelação Cível no
0157796-06.2013.8.26.0000, Relator(a) Des.(a) Leonel Costa,
julgado em 11/11/2013).
Vejam-se, entre muitos, alguns julgados deste Tribunal,
que remontam a posições firmadas pelos Tribunais Superiores:
Repetição de Indébito - Servidor municipal - Valores retidos a
titulo de imposto de renda sobre indenização de licença-prêmio -
Inadmissibilidade - Súmula n. 136 do Colendo Superior Tribunal
de Justiça - Legitimidade passiva do Município de Santos - Artigo
158 da Constituição Federal - Precedentes - Sentença de
procedência da ação - Desprovimento dos recursos.
(TJ-SP, 5a Câmara de Direito Público, Apelação Cível no
9088965-59.2004.8.26.0000, Relator(a) Des.(a) Osvaldo Magalhães,
julgado em 11/09/2008).
APELAÇÃO Ação de Repetição de Indébito - Restituição de
Imposto de Renda retido de verba trabalhista - Incidência sobre o
total das verbas recebidas - Ausência de carência de ação -
Interesse de agir configurado - Legitimidade passiva do Município
- Desnecessidade de denunciação da lide - Competência da Justiça
Estadual - Inocorrência de ofensa à coisa julgada - Preliminares
rejeitadas - Imposto de Renda que não incide sobre verbas de
caráter indenizatório e, na parcela devida, deve ser calculado mês
a mês, e não sobre o total acumulado, pago de uma vez -
Precedentes - Valores indevidamente retidos - Necessidade de
restituição - Sentença confirmada. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
"Pertence aos Municípios o produto da arrecadação do imposto
sobre a renda retido na fonte, incidente sobre rendimentos por eles
pagos, suas autarquias e fundações, tendo os mesmos legitimidade
para figurar no pólo passivo de ações versando a não incidência
desta exação" (REsp 256.907/MG), o que também torna
despicienda a denunciação à lide e demonstra a competência da
Justiça Estadual para a análise da alegada retenção de forma
indevida do imposto de renda. 2. Não cabe a incidência de
desconto de imposto de renda se os valores devidos assumem a
natureza de indenização. 3. Os descontos devem ser efetuados mês
a mês, sob pena de recair sobre a credora uma carga tributária
não prevista em lei e devem respeitar as faixas de isenção e
alíquotas vigentes à época em que deveria ter sido efetuado cada

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pagamento.
(TJ-SP, 1a Câmara de Direito Público, Apelação Cível no
9000007-26.2009.8.26.0161, Relator(a) Des.(a) Vicente de Abreu
Amadei, julgado em 07/08/2012).
APELAÇÃO CÍVEL Imposto de Renda Retenção pelo Município
Produto da arrecadação que pertence ao ente retentor Exegese do
artigo 158, inciso I, da Constituição Federal, e da Súmula 447 do
E. Superior Tribunal de Justiça Carência da ação afastada
Incidência do tributo sobre o pagamento de férias vencidas (e
correlato abono) e licença prêmio não gozadas Impossibilidade
Valores que ostentam natureza indenizatória (compensação pela
não fruição do benefício constitucional) Inocorrência do fato
gerador Inteligência da Súmula 125 do E. STJ Precedentes
Recurso desprovido.
(TJ-SP, 12a Câmara de Direito Público, Apelação Cível no
0003198-21.2009.8.26.0587,
Relator(a)
Des.(a)
Osvaldo
de
Oliveira, julgado em 11/04/2012).
Apelação Cível. Direito Tributário. Imposto de Renda retido na
fonte - Competência da Justiça Estadual, ex vi do disposto no art.
157, I, da CF - Legitimidade dos entes federados Súmula no 447 do
STJ Preliminar afastada. Servidora pública municipal aposentada
Conversão de férias e licença-prêmio em pecúnia Retenção de
Imposto de Renda na fonte Ilegalidade - Hipótese não sujeita à
exação Incidência das Súmulas 125 e 136 do STJ. Juros
moratórios de 1% ao mês (matéria tributária), do trânsito em
julgado - Súmula 188 do STJ Sentença reformada neste tópico. Dá-
se parcial provimento ao recurso interposto.
(TJ-SP, 13a Câmara de Direito Público, Apelação Cível no
9184139-22.2009.8.26.0000, Relator(a) Des.(a) Ricardo Anafe,
julgado em 30/11/2011).

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No restante, igualmente sem razão o apelante.
Diferente do que faz crer, o auxílio-transporte instituído
pela Lei Municipal no 3.397/89 possui nítido caráter indenizatório, pois tem
como finalidade indenizar o servidor pelos gastos realizados com transporte.
A conclusão decorre da própria lei de regência que, no
seu art. 1o, parágrafo único, é expressa ao consignar que “este benefício não
será devido aos servidores que utilizem transporte fornecido diretamente pelo
Poder Público e nem se incorpora à respectiva remuneração, para cálculo de
quaisquer outros benefícios ou vantagens pecuniárias”. Inclusive, a mesma
lei equipara referido auxílio àquele previsto na legislação federal ao prever
que “o auxílio criado por esta lei supre a obrigação relativa ao Vale-
Transporte, criado pela Lei Federal no 7.418, de 16 de dezembro de 1985”.
Diante disso, como bem observou o d. juízo a quo, tal
verba não há de sofrer a incidência de imposto de renda, por não ser
considerada renda ou proventos de qualquer natureza (art. 153, III, CF e art.
43, CTN)1.
A Lei no 7.713/98, que altera a legislação do imposto de
renda e dá outras providências, é clara ao prever que “ficam isentos do
imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:
(...) a alimentação, o transporte e os uniformes ou vestimentas especiais de
trabalho (...)” (art. 6o, I).
No sentido do ora expendido, é firme a jurisprudência
dos Tribunais Superiores e deste Tribunal, como podemos destacar:
1 1 Art. 153, CF - Compete à União instituir impostos sobre:
III - renda e proventos de qualquer natureza;
Art. 43, CTN - O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem
como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no
inciso anterior.

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TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - INEXISTÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC - IMPOSTO DE RENDA -
NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS -
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - AUXÍLIO-TRANSPORTE.
1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557
do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão
colegiado, na via de agravo regimental.
2. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de
disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo
patrimonial (art. 43 do CTN).
3. Não incide imposto de renda sobre as verbas recebidas a título
de indenização. Precedentes.
4. O pagamento de verbas a título de auxílio-alimentação e auxílio-
transporte correspondem ao pagamento de verbas indenizatórias,
portanto, não incide na espécie imposto de renda.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1177624/RJ, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 13/04/2010, DJe 23/04/2010)
RECURSO DE APELAÇÃO
AÇÃO DE PROCEDIMENTO
COMUM
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DÉBITO TRIBUTÁRIO -
IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER
NATUREZA INCIDÊNCIA SOBRE O BENEFÍCIO DO AUXÍLIO-
TRANSPORTE E ABONO FAMILIAR
PRETENSÃO AO
RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DO REFERIDO
DÉBITO FISCAL POSSIBILIDADE PARCIAL PRETENSÃO À
SUSPENSÃO
DA
RETENÇÃO
E
A
REPETIÇÃO
DO
RESPECTIVO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
POSSIBILIDADE
PARCIAL. 1. Preliminarmente, legitimidade passiva da parte ré,
Municipalidade de Jundiaí, reconhecida. 2. No mérito, não há
incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer
Natureza, na hipótese do recebimento de verbas e benefícios
funcionais de caráter eminentemente indenizatório, que não
representam acréscimo patrimonial, em favor dos servidores
públicos. 3. O Auxílio-Transporte, previsto na Lei Complementar
Municipal no 499/10, ostenta a natureza indenizatória, sendo
indevida a retenção do referido imposto sobre tal benefício. 4.
Precedentes da jurisprudência do C. STJ e, inclusive, deste E.
Tribunal de Justiça. 5. Arbitramento dos honorários advocatícios
recursais, em favor da parte vencedora, a título de observação,
com fundamento no artigo 85, § 11, do CPC/15. 6. Ação de
procedimento comum, julgada parcialmente procedente, em
Primeiro Grau de Jurisdição. 7. Sentença recorrida, ratificada. 8.
Recurso de apelação, apresentado pela parte ré, desprovido, com
observação.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1022240-48.2019.8.26.0309; Relator (a): Francisco Bianco; Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da

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Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/06/2020; Data de
Registro: 17/06/2020)
PROCESSUAL CIVIL
AÇÃO ORDINÁRIA
SERVIDORES
MUNICIPAIS DEMANDA RELATIVA A IMPOSTO DE RENDA
RETIDO NA FONTE LEGITIMIDADE PASSIVA Imposto cujo
produto cabe ao Município, quando incidente sobre os rendimentos
pagos por ele aos seus servidores (CF, art. 158, inc. I)

Legitimidade passiva do ente municipal configurada Inteligência
da Súmula 447 do C. STJ Precedentes deste E. Tribunal de
Justiça Preliminar rejeitada. APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA
ADMINISTRATIVO SERVIDORES MUNICIPAIS DE JUNDIAÍ
IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE
Remessa
necessária admitida de ofício (Súmula 409 do C. STJ) Pretensão
de reforma da sentença que condenou o ente municipal a se abster
da retenção de imposto de renda calculado sobre "auxílio-
transporte" e "licença-prêmio", com a restituição das parcelas
descontadas indevidamente Não cabimento Verbas de caráter
indenizatório sobre as quais não incide imposto de renda

Inteligência da Súmula no 136 do E. STJ e da LCM no 499/2010
Precedentes desta C. Câmara
Remessa necessária acolhida
apenas para fixar o modo de cômputo dos consectários legais
Juros de mora e correção monetária que deverão observar o
entendimento firmado pelo E. STF no Tema de Repercussão Geral
no 810, melhor esclarecido pelo C. STJ no Tema de Recursos
Repetitivos no 905
Recurso voluntário desprovido e remessa
necessária parcialmente provida. (TJSP; Apelação Cível
1017703-09.2019.8.26.0309; Relator (a): Carlos von Adamek;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí -
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/06/2020; Data
de Registro: 17/06/2020)
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. Incidência de
imposto de renda sobre licença-prêmio gozada em pecúnia e
auxílio-transporte. Legitimidade passiva da Municipalidade.
Inteligência do art. 158, I, da CF, e da Súmula n.° 136/STJ.
Natureza indenizatória dos benefícios que inviabiliza a incidência
do imposto de renda. Devolução que era de rigor, observada a
prescrição quinquenal e os critérios do Tema n.o 810/STF para os
consectários legais. Sentença de procedência mantida, com
observação quanto aos consectários legais. Recurso conhecido e
não provido. Reformado "ex officio" o capítulo atinente aos
consectários
legais. (TJSP;
Apelação
Cível
1013579-80.2019.8.26.0309; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão
Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/02/2020; Data de
Registro: 27/02/2020)

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APELAÇÃO
Servidores Públicos Municipais
Jundiaí

Repetição de valores retidos na fonte a título de Imposto de Renda
sobre verbas de natureza indenizatória (férias-prêmio e de auxílio-
transporte)
Possibilidade
Recurso não provido. (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 1015203-67.2019.8.26.0309;
Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito
Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 19/02/2020; Data de Registro: 19/02/2020)
À vista do analisado, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso.
Em atenção ao art. 85, § 11, do CPC, ficam majorados
em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios arbitrados em primeira
instância.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no
art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado
art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles
recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora

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