Tribunal: TJSP
Processo: 0013628-09.2010.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Fraude no Pagamento por Meio de Cheque
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000965141
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0013628-09.2010.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante DALVA
DOS REIS SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Votaram
pelo Parcial conhecimento e pelo Não provimento do recurso.
Inalteradas as circunstâncias fáticas e jurídicas, concede-se à apelante o
direito de recorrer em liberdade, se por outro fundamento não estiver
custodiada. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0013628-09.2010.8.26.0066 -Voto no 19297
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7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL N.o 0013628-09.2010.8.26.0066
APTE: DALVA DOS REIS SOUSA
APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO
VOTO N.o 19297
APELAÇÃO CRIMINAL
ESTELIONATO MEDIANTE
FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ART. 171, § 5o, DO CP

DECADÊNCIA

IMPOSSIBILIDADE

REPRESENTAÇÃO
DA
VÍTIMA
PRESCINDÍVEL
FORMALIDADE
COMPARECIMENTO À DELEGACIA
DE POLÍCIA PARA NOTICIAR O FATO DELITUOSO

SUFICIÊNCIA

IRRELEVÂNCIA
QUANTO
À
APLICABILIDADE RETROATIVA, AOS PROCESSOS EM
CURSO, DA NOVA DISPOSIÇÃO ORIUNDA DA LEI N.o
13.964/2019
ABSOLVIÇÃO
ATIPICIDADE

RECUPERAÇÃO DO PREJUÍZO
ARREPENDIMENTO
POSTERIOR
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA E
DESDE QUE ORIUNDA DE ATO VOLUNTÁRIO

INOCORRÊNCIA PENA PENA-BASE FIXADA EM 1/3
ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO LEGAL TRÊS MAUS
ANTECEDENTES ESPECÍFICOS PROPORCIONALIDADE
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
JÁ
ACOLHIDA
NA
SENTENÇA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL
REDUÇÃO
PELO
ART. 171, § 1o,
DO CP

IMPOSSIBILIDADE
PREJUÍZO ESTIMADO EM R$
5.850,00 EM 2008
VALOR ELEVADO
REGIME
INICIAL SEMIABERTO MANTIDO ART. 33, § 3o, DO
CP ART. 387, § 2o, DO CPP INAPLICABILIDADE
APELANTE NÃO CUSTODIADA POR FORÇA DESTES
AUTOS RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
NÃO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por DALVA DOS
REIS SOUSA, em face do Ministério Público, contra a sentença de fls. 616/620vo,
cujo relatório é adotado e acrescenta-se que a condenou por infração ao art. 171, § 2o,
VI, do Código Penal, às penas de 1 ano, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime

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inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, no patamar unitário mínimo
legal, bem como à indenização da vítima em R$ 5.850,00.
Razões às fls. 660vo/663. Pede seja julgada extinta a
punibilidade da imputação pela decadência do direito de representação, porque, com
a Lei n.o 13.964/2019, o crime de estelionato passou a se tratar de ação penal pública
condicionada à representação, nos termos do art. 171, § 5o, do Código Penal.
Subsidiariamente, pede sua absolvição por atipicidade, porque a vítima foi ressarcida
em parte, tratando-se de mero ilícito cível, ou a redução da pena-base, atenuação pela
confissão espontânea e redução pelo art. 171, § 1o, do Código Penal, com a
modificação do regime inicial ao aberto.
O Ministério Público apresentou contrarrazões às fls.
666/670. Manifestou-se pelo parcial conhecimento do recurso e por seu
desprovimento.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às fls.
676/682, opinou pelo improvimento do recurso.
FUNDAMENTAÇÃO
1.
AÇÃO
PENAL
PÚBLICA CONDICIONADA. LEI POSTERIOR
BENÉFICA
(LEI
N.o
13.964/2019).
ESTELIONATO.
A Lei n.o 13.964/2019 incluiu o § 5o do art. 171 do
Código Penal para modificar a natureza jurídica da ação penal, antes pública
incondicionada, para pública condicionada à representação da vítima, salvo se a
vítima for "I - a Administração Pública, direta ou indireta; II - criança ou
adolescente; III - pessoa com deficiência mental; IV - maior de 70 (setenta) anos de
idade ou incapaz."
A norma em questão possui natureza híbrida, porque
trata de questão de direito material (causa extintiva da punibilidade) e de direito

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processual (natureza jurídica da ação; estabelecimento de condição de
procedibilidade ao oferecimento da denúncia).
Por ser benéfica, resta inquestionável que a lei
superveniente deva ser aplicada a fatos pretéritos.
Contudo, considerando que a causa extintiva da
punibilidade (decadência) é oriunda de condição ao exercício da ação penal
("condição de procedibilidade"; Código de Processo Penal, art. 395, II), imperiosa a
análise quanto à sua aplicabilidade aos processos já em curso, os quais, por óbvio, já
contam com denúncia oferecida.
Isso porque, uma vez oferecida a denúncia, inexistia a
condição ora reclamada, de modo que se poderia justificar ato jurídico perfeito e,
consequentemente, prescindibilidade da representação.
O tema carece de solução no âmbito das Turmas que
compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, eis que a Quinta Turma
se posiciona no sentido de que o oferecimento da denúncia constitui ato jurídico
perfeito (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n.o 1.681.153/SP, rel. Ministro
FELIX FISCHER, DJe de 14/09/2020) e a Sexta Turma no sentido de tal
impossibilidade, sob pena de inverter "a natureza dos direitos fundamentais, visto
que equivaleria a permitir que o Estado invocasse uma garantia fundamental frente
a um cidadão" (HC n.o 583837/SC, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
DJe de 12/08/2020).
De todo modo, não vislumbro que a questão seja
prejudicial nestes autos, pois ambas as Turmas coincidem o entendimento de que "A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que a
representação é ato que dispensa maiores formalidades, sendo suficiente que a
vítima ou quem a represente legalmente apresente manifestação para que os fatos
sejam devidamente apurados, tal como ocorre na hipótese dos autos." (Sexta
Turma, AgRg no AREsp n.o 1.668.091/PR, rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe
de 04/09/2020).
Extrai-se dos autos que os fatos foram apurados a partir
de portaria baixada após comparecimento da própria vítima na delegacia de polícia, o
que evidencia que, ainda que se cogitasse de aplicação retroativa do art. 171, § 5o, do

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Código Penal, aos processos já em curso, a denúncia oferecida pelo Ministério
Público possuiria respaldo para ser mantida.
Afasta-se, pois, o pedido para a extinção da
punibilidade pela decadência.
2. DENÚNCIA. (FLS.
01-D/03-D)
"Consta do incluso inquérito policial que no dia 10 de
dezembro de 2008, pela manhã, na Fazenda Santo Antonio Estiva, na
cidade de Colina, Osney Luiz Gonçalves, qualificado a fls. 12/14, Wilson
Donizeti Silva, qualificado a fls. 19 e DALVA DOS REIS SOUZA,
identificada a fls. 07, previamente ajustado e com unidade de propósitos,
obtiveram para si vantagem ilícita em prejuízo de Galib Ramadan,
emitindo cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do banco
sacado.
Apurou-se que com a finalidade de aplicar vários
golpes no comércio local, DALVA DOS REIS SOUZA abriu contas nos
bancos Real, Nossa Caixa, do Brasil e Santander, e, de posse dos
talonários respectivos, passou a emitir cheques sem fundos, fazendo
várias vítimas.
No dia dos fatos, os três denunciados resolveram dar
um golpe e dividiram as tarefas: Osney dirigiu-se à propriedade de
Galib Ramadan e dele comprou 51 carneiro, pagando com um cheque
assinado pela comparsa DALVA e preenchido pela própria vítima. Os
carneiros vendidos foram transportados por Wilson até a cidade de
Bebedouro para a propriedade de Fabiano Ricardo Gomes, que os
comercializou posteriormente.
Os três denunciados sabiam que o cheque foi emitido
sem suficiente provisão de fundos, sendo a inadimplência já conhecida e
esperada por todos.
O meio fraudulento empregado pelos indiciados
consistiu em convencer a vítima de que o cheque possuía suficiente
provisão de fundos e seu crédito seria saldado.
Isto posto, denuncio, Osney Luiz Gonçalves, Wilson
Donizeti Silva e DALVA DOS REIS SOUZA, como incursos nos
artigos. 171, parágrafo 2o, inciso VI, c.c o artigo 29, todos do Código
Penal, e requeiro que uma vez recebida e autuada esta, seja instaurado o
devido processo penal, com a citação e interrogatório dos ora
denunciados sob pena de revelia, para se o rito procedimental previsto
nos artigos 394 a 405 e 498 a 502 do Código de Processo Penal,
notificando-se as pessoas abaixo arroladas."

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2. ABSOLVIÇÃO.
Dispõe o art. 16 do Código Penal que "reparado o dano
ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia [...] por ato voluntário do
agente", reduzir-se-á a pena.
O
arrependimento
posterior
constitui
causa
de
diminuição de pena, não se qualificando como causa excludente de tipicidade ou de
antijuridicidade.
Portanto, não há que se falar em atipicidade por conta
da recuperação do prejuízo por parte da vítima.
Mas não só.
Conforme se extrai de seu depoimento dado em Juízo, a
recuperação do prejuízo não adveio "por ato voluntário do agente", mas porque esta
entrou em contato com indivíduo que havia comprado os carneiros dos acusados e foi
ressarcida.
No mais, a conduta se subsome ao art. 171, § 2o, VI, do
Código Penal, porque a apelante emitiu cheque sem suficiente provisão de fundos em
poder do sacado, devendo ser mantida sua condenação.
3. PENA.
A pena-base foi fixada em 1/3 acima do patamar
mínimo legal e não há motivo para modificá-la, eis que a apelante possui três maus
antecedentes específicos pela prática de estelionato mediante fraude no pagamento
por meio de cheque.
A confissão espontânea foi reconhecida na segunda
fase, o que justificou a atenuação em 1/6, motivo pelo qual não há interesse recursal.
Por fim, na terceira fase, não há que se falar em redução
da pena pelo § 1o do art. 171 do Código Penal, porque o prejuízo causado à vítima,
de R$ 5.850,00, não é de "pequeno valor" nos dias atuais, quiçá no ano de 2008, data
dos fatos.
O regime inicial semiaberto foi corretamente fixado,

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nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal, eis que, apesar de ter sido condenada à
pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, possui diversos maus antecedentes
específicos.
Ademais, em cumprimento de pena, modificar o regime
sequer possuiria efeito prático.
No mais, inaplicável a disposição do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, porque a apelante nunca esteve presa por este processo.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo parcial conhecimento e pelo
não provimento do recurso.
Inalteradas as circunstâncias fáticas e jurídicas, concede-
se à apelante o direito de recorrer em liberdade, se por outro fundamento não estiver
custodiada.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR