Tribunal: TJSP
Processo: 1517269-12.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória (art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06).
Recurso defensivo – Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Pedido subsidiário de aplicação do redutor de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06 e afastamento da majorante do art. 40, VI, da mesma lei. Pedido de fixação de regime menos gravoso,

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória (art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06).
Recurso defensivo – Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Pedido subsidiário de aplicação do redutor de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06 e afastamento da majorante do art. 40, VI, da mesma lei. Pedido de fixação de regime menos gravoso, considerando-se a detração.
Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante - Apreensão de 80 porções de cocaína (64g) e 12 porções de maconha, com peso 320g. Acusado que foi surpreendido na companhia de dois adolescentes, em atitude típica da traficância de drogas. Depoimentos firmes dos Policiais Militares, narrando como ocorreram os fatos. Provas francamente incriminadoras. Manutenção da condenação de rigor.
Dosimetria da pena - Pena-base fixada no mínimo legal. Na segunda fase, exasperação decorrente da circunstância agravante da reincidência. Na derradeira etapa, afastamento da aplicação do redutor de pena previsto na Lei de Drogas, diante da recidiva e das demais circunstâncias, que denotam dedicação à atividade criminosa. Aumento da pena em razão do envolvimento de dois adolescentes no crime.
Regime inicial fechado mantido, eis que bem justificado pelas circunstâncias fáticas. Regime menos gravoso não teria o condão de desestimular a conduta
Detração – Inviável a análise neste momento processual, cabendo melhor análise pelo MM. Juízo das Execuções.
Não cabimento de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos– ausência de requisitos legais.
Recurso da Defesa improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000286354
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1517269-12.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DANILO
SILVA ELOY, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso da Defesa, mantendo-se a r. sentença na íntegra. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1517269-12.2019.8.26.0228 -Voto no 10.501
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Voto no 10.501
Apelação no 1517269-12.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo 12a Vara Criminal
Apelante: Danilo Silva Eloy (preso)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
(art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06).
Recurso defensivo
Pleito de absolvição por insuficiência
probatória. Pedido subsidiário de aplicação do redutor de pena do
art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06 e afastamento da majorante do art.
40, VI, da mesma lei. Pedido de fixação de regime menos gravoso,
considerando-se a detração.
Materialidade e autoria comprovadas Prisão em flagrante -
Apreensão de 80 porções de cocaína (64g) e 12 porções de
maconha, com peso 320g. Acusado que foi surpreendido na
companhia de dois adolescentes, em atitude típica da traficância de
drogas. Depoimentos firmes dos Policiais Militares, narrando
como ocorreram os fatos. Provas francamente incriminadoras.
Manutenção da condenação de rigor.
Dosimetria da pena - Pena-base fixada no mínimo legal. Na
segunda fase, exasperação decorrente da circunstância agravante
da reincidência. Na derradeira etapa, afastamento da aplicação do
redutor de pena previsto na Lei de Drogas, diante da recidiva e das
demais circunstâncias, que denotam dedicação à atividade
criminosa. Aumento da pena em razão do envolvimento de dois
adolescentes no crime.
Regime inicial fechado mantido, eis que bem justificado pelas
circunstâncias fáticas. Regime menos gravoso não teria o condão
de desestimular a conduta
Detração Inviável a análise neste momento processual, cabendo
melhor análise pelo MM. Juízo das Execuções.
Não cabimento de substituição da privativa de liberdade por
restritiva de direitos ausência de requisitos legais.
Recurso da Defesa improvido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 181/1851 prolatada pelo
MM. Juiz de Direito Dr. Ricardo Augusto Ramos, ora adotado, acrescento que Danilo
Silva Eloy foi condenado ao cumprimento de 07 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 699 dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime do art. 33,
caput, c.c. art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06. Foi vedado o recurso em liberdade.
1 Publicada em 07/11/2019.

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Não houve recurso Ministerial2.
Inconformado, apelou o réu, buscando a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor de pena do art.
33, §4o, da Lei 11.343/06 e o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da
mesma lei. Pede, ainda, a fixação de regime menos gravoso, considerando-se a detração
(fls. 194/199).
Processado o recurso, com contrarrazões (fls. 203/210), os
autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
desprovimento do recurso (fls. 223/234).
É o relatório.
Narra a denúncia:
“Consta que, em 17 de julho de 2.019, por volta de 17h30, à
Av. Egidio Martins, 40 Sapopemba, São Paulo, DANILO SILVA ELOY3, qualificado à
fl.11, previamente ajustado e com unidade de propósitos com os adolescentes Keven Cruz
de Oliveira e David Oliveira dos Santos, trazia consigo, para consumo de terceiros,
aproximadamente 64g de cocaína e 320g de Cannabis sativa L, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante laudo anexado.
Segundo o apurado, Policiais Civis em breve campana no
local de tráfico de drogas, visualizaram Keven levantar a camisa de indivíduo e em seguida
David levá-lo até o denunciado, que segurava uma sacola preta nas proximidades, e
decidiram pela abordagem. Em revista pessoal, na referida sacola, localizaram 12 porções
2 Trânsito em julgado em 12/11/2019 (fls. 189).
3 Desempregado, nascido em 24/04/1998, RG 52.815.801/SP.

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de maconha e outras 80 de cocaína.
Questionados, os três confessaram informalmente a venda de
drogas no local.”
A denúncia foi recebida em 02/10/2019 (fls. 167).
A materialidade do delito de tráfico de entorpecentes restou
comprovada pelo Auto de prisão em flagrante (fls. 01), Boletim de Ocorrência (fls. 02/06),
Auto de Exibição e Apreensão (fls. 07), Laudo de Constatação (fls. 33/35), Laudo de
Exame Químico-Toxicológico (fls.83/85), bem como pelas demais provas amealhadas aos
autos.
Narra o histórico do Boletim de Ocorrência: “Comparecem os
policiais civis informando que em desdobramento de frequentes operações realizadas nesta
Unidade Policial visando a repressão do narcotráfico, se dirigiram ao local dos fatos,
conhecido ponto de venda de drogas da região leste desta Capital. Em campana realizada,
em viatura descaracterizada, por cerca de quinze minutos, há cerca de quinze metros do
local dos fatos, puderam visualizar duas pessoas, posteriormente identificadas como os
menores David Oliveira dos Santos e Keven Cruz de Oliveira, em atitude suspeita,
caracterizada pelo fato de que os mesmos se prostravam no local, sendo que um grupo se
aproximou deles, momento em que Keven levanta a camisa de um dos indivíduos e em
seguida, David leva o indivíduo até outro comparsa, que segurava uma sacola de plástico
preta. Diante dos fatos, os policiais civis, resolveram por abordá-los, havendo uma correria
generalizada, todavia, os dois menores e o outro indivíduo, que ainda estava em posse da
sacola de plástico foram detidos, sendo o terceiro identificado como Danilo Silva Eloy, que
ainda estava com a sacola, que continha em seu interior, 12 (doze) porções de erva
esverdeada envolta em plástico transparente, aparentando ser maconha, inclusive, pelo seu
odor característico, bem como 80 (oitenta) saquinhos transparentes, contendo pó branco
semelhante à cocaína. Os menores infratores e o indiciado, ainda no local dos fatos,

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alegaram que de fato estavam ali para a venda das substâncias entorpecentes, revezando
entre eles entre a venda das drogas e a vigilância, para anunciar a chegada da Polícia aquele
que estivesse efetuando a mercancia das substâncias, inclusive, que um dos responsável
pelo tráfico no local é indivíduo de vulgo FABIO. Dessa forma foi dada voz de prisão em
flagrante delito ao indiciado e aos adolescentes infratores, que foram conduzidos pelos
Policiais até esta Unidade, juntamente com as substâncias, determinando a Autoridade a
apreensão e encaminhamento das drogas para exame pericial, resultando no laudo pericial
274813/2019, Perito Dr. Jean Michel Silva Costa, constatando-se tratar de 64g (sessenta e
quatro gramas) positivo para cocaína e de 320g (trezentos e vinte gramas) positivo para
tetrahidrocanabinol. Em pesquisas de antecedentes criminais, constatou-se que Danilo
Silva Eloy é PROCURADO da Justiça, conforme mandado de prisão, expedido pela
DEECRIM UR1, nos autos do processo digital 0003516-12.2017.8.26.0041, em
20/09/2018, com validade até 13/03/2024. Considerando que o laudo pericial 274813/2019
afirma que as substâncias são drogas ilícitas, e que na forma que se estavam embaladas,
denotando a narcotraficância; Considerando a maneira como se deu a ação policial,
relatada pelos policiais civis, A Autoridade Policial ratificou a voz de prisão, determinando
a lavratura do auto de prisão em flagrante delito e ato infracional, uma vez que a conduta
do indiciado está tipificada pelos artigos 33 e 35 da Lei 11343/2006 c/c artigo 244-b, da
Lei 8.069/1990 (ECA) e os adolescentes infratores pelo ato infracional correlato aos artigos
33 e 35 da Lei 11343/2006. Consta que o adolescente infrator David de Oliveira dos
Santos, nesse ano de 2019 já foi detido por ato infracional análogo ao crime de tráfico de
drogas, conforme RDO 1091/2019 do 41o DP, haja vista a repercussão social do tráfico de
drogas, sendo que o retorno do menor ao imediato convívio social o coloca em risco, vez
que já fora detido por ato infracional ao crime de tráfico de drogas; Considerando sua
segurança no sentido da integral proteção do menor, em seu melhor interesse;
Considerando ineficaz medida anterior de entrega a responsável legal, visto que retornou
ao tráfico de drogas; Considerando que não compareceu nesta Unidade Policial,
responsável legal, DETERMINO o encaminhamento do mesmo à Vara da Infância e
Juventude para deliberação. Quanto ao adolescente infrator Keven Cruz de Oliveira,
considerando o disposto na Lei 8069/90, tendo em vista que o menor praticou o ato sem
violência ou grave ameaça, não tendo passagens anteriores pela Fundação Casa e
comparecendo seu representante legal, qualificado como curador, a quem ele foi entregue o

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menor sob sua responsabilidade, mediante assinatura do termo de compromisso de
comparecimento e condução do menor a Vara Especial da Infância e da Juventude (...)”.
A autoria também é inconteste.
Interrogado quando da prisão em flagrante delito, o réu
Danilo permaneceu em silêncio (fls. 11).
Na fase inquisitiva, os adolescentes Keven Cruz de Oliveira e
David Oliveira dos Santos também permaneceram em silêncio (fls. 13/14).
O réu teve a prisão em flagrante convertida em preventiva em
audiência de custódia, ocorrida na data de 18/07/2019 (fls. 44/48).
Ouvido em juízo, o Policial Civil Michel Lima Silva relatou,
em síntese, que, Danilo era quem segurava os entorpecentes numa bolsa, enquanto os
menores revezavam: um mandava levantar a camisa, outro avisava a chegada da polícia,
etc. Ficaram 10 a 20 minutos de campana em viatura descaracterizada. Então, [o depoente]
decidiu aproximar-se. Pediram que levantasse a camisa e conseguiu fazê-lo sem que sua
arma fosse percebida. Foi até o réu, que tinha 80 porções de cocaína e 10 a 20 porções de
maconha. Não se recorda se havia dinheiro com ele. Conduziu todos à Delegacia. O réu
estava procurado. O menor também já tinha passagem. Pelo que visualizaram, era como se
os menores trabalhassem para o réu. Em conversa informal com os menores, estes
assumiram que trabalhavam para o réu, ganhando R$40,00 por dia para vigiar o local.
Segundo eles, o réu ganhava uma porcentagem das vendas e pagava os menores do bolso
dele. Não os conhecia antes dos fatos. Na hora dos fatos, o réu assumiu a traficância e disse
que trabalhava para um tal de “Fabio”. Estava a 02 ou 03 metros de distância deles durante
a campana.
No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Walace Neri

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da Silva.
Inquestionável a validade do depoimento prestado pelo
Policial. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não tem
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:

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(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Como se vê, os Policiais foram firmes e coesos em suas
declarações. Dessa forma, são válidas a ensejar condenação criminal, excetuando-se as
hipóteses em que sejam infirmadas pelo restante das provas, o que, a toda evidência, não é
o caso destes autos.
Com efeito, não é crível que as testemunhas criariam uma
situação inexistente simplesmente para incriminar o réu de forma gratuita. Nada que
ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos não mereçam
total credibilidade.
Interrogado em juízo, o réu Danilo afirmou que não pratica o
tráfico de drogas. Os policiais “jogaram o B.O. para cima do interrogando”. Estava no
ponto de ônibus e só portava uma passagem para visitar sua filha no hospital; ia encontrar
sua esposa para tanto. Não estava junto com os adolescentes, os quais não conhece. Sua

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genitora mora naquela comunidade. As drogas não estavam com o interrogando. Não
conhecia os Policiais. Trabalhava em um lava-rápido. Estava procurado porque estava em
cumprimento de pena. Tem 21 anos.
Da análise do conjunto probatório, tem-se incontroverso que
o réu praticava o tráfico de entorpecentes.
Com efeito, os depoimentos dos Policiais foram firmes e
coerentes, relatando que visualizaram o réu, na companhia de dois adolescentes, em
situação típica de traficância. Enquanto os adolescentes vigiavam o local e revistavam os
usuários, o réu guardava as drogas para venda. elataram, ainda, que todos confessaram,
informalmente, a traficância.
E conforme já argumentado, não se vislumbra motivo para
que os Policiais tivessem imputado ao réu, indevidamente, a traficância de drogas.
Por outro lado, a versão do acusado é inverossímil. Conforme
exaustivamente argumentado, não é crível que os Policiais lhe atribuiriam, gratuitamente, a
traficância de drogas. Os Policiais não teriam nenhum motivo para fazê-lo.
Como se não bastasse, não restou comprovado que o réu
exercia atividade lícita na época dos fatos, tendo este declarado que era desempregado na
Delegacia de Polícia.
Assim, as circunstâncias demonstram que o acusado,
juntamente com os adolescentes, guardava e trazia consigo as drogas apreendidas para
entrega a consumo de terceiros, conforme descreve a denúncia e narram os Policiais.
A traficância de drogas, portanto, restou evidenciada: (1) por
se tratar o local dos fatos de ponto conhecido pela venda de drogas; (2) pelos relatos

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seguros dos Policiais no sentido de que as drogas foram encontradas com o réu, que estava
em situação típica de mercancia de entorpecentes com dois adolescentes; (3) pela ausência
de comprovação de atividade lícita pelo acusado; (4) por ter sido encontrada considerável
quantidade de dois tipos de substâncias entorpecentes, sendo uma de natureza
altamente nociva (cocaína), dividida em porções individuais e prontas para a
mercancia.
Eventual alegação de ser o réu mero usuário não teria o
condão de afastar a traficância de drogas, sendo comum a figura do usuário que vende
tóxicos para sustentar o vício. Neste ponto, importante ressaltar que o réu declarou, na fase
inquisitiva, que era usuário tão somente de maconha (fls. 09). Entretanto, também portava
cocaína no momento dos fatos.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Por fim, procedente a causa de aumento de pena do art. 40,

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VI, da Lei 11.343/06, uma vez que o acusado praticava tráfico de drogas em concurso com
os adolescentes David e Keven.
A esse respeito, leciona Renato Marcão:
“Envolver criança ou adolescente tem o sentido de atuar
conjuntamente, utilizar ou contar com a participação. É
hipótese em que o agente atua em concurso eventual com
criança ou adolescente, aliás, prática recorrente no ambiente
do tráfico, notadamente em razão da menor capacidade de
discernimento e resistência moral daqueles, a proporcionar
maiores facilidades na cooptação, e da condição de
inimputabilidade a que os mesmos personagens-alvo estão
submetidos.

O agente pode visar atingir criança ou adolescente,
destinando a droga para consumo ou para que eles pratiquem
o comércio espúrio em próprio nome, por conta e risco (fora
dos limites do concurso de agentes) (...).” (Renato Marcão,
Tóxico, Lei no11.343, de 23 de agosto de 2006 anotada e
interpretada, editora Saraiva, 7a edição, p.278/279).
Passo, então, à analise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou
seja, em 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, no mínimo legal, a despeito da quantidade,
variedade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas.
Na etapa intermediária, presente a circunstância agravante da
reincidência4, sua pena foi elevada na fração de 1/6. A pena resultou, portanto, em 05 anos
e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, no mínimo legal.
Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no art.
40, VI, da Lei n. 11.343/06, eis que o tráfico envolvia adolescentes. A pena foi majorada
4 Processo 0084570-07.2016.8.26.0050. Art. 157, §2o, I e II, do CP. Trânsito em julgado em 24/01/2017
(fls. 40/41).

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de mais 1/5, diante da atuação de dois adolescentes, resultando em 07 anos de reclusão, e
699 dias-multa, no mínimo legal.
Ainda na derradeira etapa, a r. sentença bem afastou a
aplicação do redutor de pena previsto no §4o, do art. 33 da Lei Antitóxicos, diante do
registro de reincidência.
De fato, incabível a concessão de tal benesse. Com efeito,
além de ser o acusado reincidente, o que por si só veda a benesse, as circunstâncias do
caso concreto levam à conclusão de que não se tratou de algo ocasional ou mesmo
incipiente a que visa o benefício legal. As circunstâncias fáticas demonstram que o réu se
dedicava à atividade criminosa, e isto também impede a concessão da referida benesse.
Inexistindo outras alterações, a pena ficou mantida em 07
anos de reclusão, e 699 dias-multa, no mínimo legal.
Indiscutível que, para o delito de tráfico de drogas, o regime
inicial é o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema
periculosidade. O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa
problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo
Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do
convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas,
viciando pessoas e destruindo famílias.
No caso dos autos, o acusado, além de ser reincidente,
traficava, com uma adolescente, grande quantidade e variedade de drogas, dentre elas
entorpecente
de
natureza
altamente
nociva,
de
forma
que
sua
conduta
é
inquestionavelmente reprovável e merece ser punida mediante regime inicial mais severo.
No mais, tratando-se de crime equiparado a hediondo, restou

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plenamente justificado o regime imposto. Regime menos gravoso, em face da maior
reprovabilidade da conduta, não teria o condão de desestimular a prática de novos crimes, o
que por si só já autorizaria o regime fechado.
E no tocante ao disposto no art. 387, §2o do Código de
Processo Penal, determinando que o tempo da prisão provisória deva ser computado para
fixação do regime inicial para o seu cumprimento, entendo não ser possível sua aplicação,
eis que inviável a análise de requisitos subjetivos, conforme entendimento desta C.
Câmara:
Ementa: HOMICÍDIO pena base fixada no mínimo legal e
reduzida corretamente na metade em razão do iter criminis
percorrido. REGIME INICIAL detração consideração do
tempo de prisão processual para fixação do regime inicial
art. 387, §2o, do CPP - impossibilidade de entender-se o
dispositivo legal como progressão antecipada, visto ser
inviável a análise dada a falta de elementos a respeito do
cumprimento da prisão cautelar, devendo a questão ser
melhor analisada em execução
impossibilidade da
progressão indireta dispositivo legal que na verdade prevê
desconto de pena processual da pena imposta para fins do art.
33, §2o, do CP - caso em tela em que o regime foi fixado com
base no art. 33, §3o, do CP, onde não se leva em conta o
quantum de pena imposta improvimento. (Apelação no
0016797-87.2012.8.26.0048; Relator: Lauro Mens de Mello;
Atibaia; 8a Câmara de Direito Criminal; Data de Julgamento:
07/05/2015).
Por fim, incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, primeiramente por absoluta falta de amparo legal neste
caso, eis que, além de registrar reincidência, o que por si só, impede a concessão do
benefício, a quantidade de pena fixada também em muito supera os 04 anos.
Ainda que assim não fosse, sabemos que é vedada tal

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substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas, eis que se trata de crime equiparado a
hediondo. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do r.
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei continua em pleno vigor, o

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qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34
a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei no
11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos
termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso
da Defesa, mantendo-se a r. sentença na íntegra.
Ely Amioka
Relatora