Tribunal: TJSP
Processo: 0026831-61.2018.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 4o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
Revisão criminal. Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Negativa do réu restou isolada. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Em sede de revisão criminal, não cabe discutir se a prova era suficiente ou insuficiente ao

Ementa:
Revisão criminal. Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Negativa do réu restou isolada. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Em sede de revisão criminal, não cabe discutir se a prova era suficiente ou insuficiente ao reconhecimento da culpabilidade do réu, mas tão somente verificar se a condenação foi contrária à evidência dos autos, ou seja, se está diante de uma sentença condenatória sem suporte em qualquer prova, sem arrimo em nenhum elemento de convicção. O que não é o caso dos autos. Condenação mantida. Aumento da pena-base bem fundamentado ante as graves circunstâncias e consequências do delito. Plenamente justificável a exacerbação da pena, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o Magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos da pena. Aplicação da diminuição com base no artigo 33, §4o, Lei de Drogas - Incabível - Requisitos do benefício não foram satisfeitos. Tendo em vista o montante de pena fixado não há que se falar em substituição. Regime inicial fechado mantido - Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime, bem como a personalidade do autor. Pena e regime mantidos. Pedido negado.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000715009
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
0026831-61.2018.8.26.0000, da Comarca de São Vicente, em que é peticionário
DANILO CASTELHANO NOGUEIRA.
ACORDAM, em 4o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Indeferiram a revisão criminal. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERNANDO SIMÃO (Presidente), OTAVIO ROCHA, REINALDO CINTRA,
MAURICIO VALALA, JUSCELINO BATISTA, LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA, SÉRGIO RIBAS, MARCO ANTÔNIO COGAN E ALBERTO
ANDERSON FILHO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Revisão Criminal no 0026831-61.2018.8.26.0000
Peticionário: Danilo Castelhano Nogueira
Comarca: São Vicente
Voto no 26782
Revisão criminal. Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06.
Conjunto
probatório
robusto
para
lastrear
o
decreto
condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente.
Negativa do réu restou isolada. Prova da finalidade de entrega
a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de
droga. Em sede de revisão criminal, não cabe discutir se a
prova era suficiente ou insuficiente ao reconhecimento da
culpabilidade do réu, mas tão somente verificar se a
condenação foi contrária à evidência dos autos, ou seja, se está
diante de uma sentença condenatória sem suporte em qualquer
prova, sem arrimo em nenhum elemento de convicção. O que
não é o caso dos autos. Condenação mantida. Aumento da pena-
base bem fundamentado ante as graves circunstâncias e
consequências do delito. Plenamente justificável a exacerbação
da pena, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à
estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o Magistrado
majorá-la a fim de alcançar os objetivos da pena. Aplicação da
diminuição com base no artigo 33, §4o, Lei de Drogas -
Incabível - Requisitos do benefício não foram satisfeitos.
Tendo em vista o montante de pena fixado não há que se falar
em substituição. Regime inicial fechado mantido - Único
regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a
reprovabilidade do crime, bem como a personalidade do autor.
Pena e regime mantidos. Pedido negado.
Vistos.
Nos
autos
do
processo
n°
0022745-33.2012.8.26.0590, que tramitou perante o Juízo da 2a Vara
Criminal, da Comarca de São Vicente/SP, DANILO CASTELHANO
NOGUEIRA restou condenado à pena de um ano, onze meses e dez
dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como, pagamento
de cento e noventa e quatro dias-multa, no valor unitário base, ante a

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prática do delito disposto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
através da r. sentença (fls. 152/161 do feito principal).
Apelou o douto Ministério Público e a
Colenda Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, através de Acórdão relatado pelo eminente
Desembargador Figueiredo Gonçalves, deu provimento ao recurso
para fixar ao réu a pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três
dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 216/220 do feito
principal).
Transitada em julgado a decisão (fls.
222 dos autos principais), o peticionário, inconformado, propõe a
presente ação, através da Defensoria Pública, para pleitear pela
desconstituição das decisões impugnadas, requerendo a absolvição do
réu e, subsidiariamente, requer a redução da pena imposta com fulcro
no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, com a consequente concessão do
benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito e a fixação de regime inicial mais brando (fls. 10/14).
Apensados os autos do processo
principal, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
indeferimento da ação (fls. 16/23).

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É o relatório.
Depreende-se do conjunto probatório
que, em 03 de outubro de 2012, policiais militares receberam, via
rádio, informações de que determinado indivíduo estaria traficando
em certo ponto da cidade de São Vicente/SP, armazenando narcóticos
em sua residência. Assim, efetuaram as devidas diligências e,
lograram êxito em avistar o réu, cujas características eram compatíveis
com as fornecidas, o qual, ao notar a presença da viatura, buscou
empreender fuga, ingressando no imóvel situado na Rua Cinquenta e
Seis, no 144, Humaitá.
Em vista de tão suspeita conduta, os
milicianos efetuaram a devida perseguição e detiveram o réu. E, em
buscas pela residência do mesmo, restaram apreendidos três “tijolos”
de Cannabis sativa L (“maconha”), um “tijolo” de “Erythroxilon coca
(“cocaína”), bem como sessenta e quatro porções individuais deste
mesmo narcótico, além de duas balanças de precisão, um
liquidificador, um caderno contendo anotações típicas do narcotráfico,
“micro tubos” vazios para o embalado de droga, rolos de plástico e
outros apetrechos comumente utilizados no preparo e embalo de
drogas.
Inicialmente, ressalta-se que a decisão
contrária à evidência dos autos é aquela que se revela inteiramente

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divorciada do contexto probante produzido, não se confundindo com
a mera argumentação de insuficiência probatória ou suposta
deficiência de fundamentação.
Comentando
esse
dispositivo,
preleciona Júlio F. Mirabete:
“A eventual precariedade da prova, que
possa gerar dúvida no espírito do julgador na fase de julgamento, não autoriza a
revisão em face de nosso sistema processual” (Júlio F. Mirabete, Código de
Processo Penal Interpretado, São Paulo, Atlas, 8a. Ed, pág.1352).
Sustenta ainda o referido jurista:
“A revisão, porém, não é uma segunda
apelação, não se prestando à mera reapreciação da prova já examinada pelo
Juízo de primeiro grau e, eventualmente, de segundo, exigindo pois que o
requerente apresente elementos probatórios que desfaçam o fundamento da
condenação” (op. cit, 11a ed., Ed. Atlas, pág. 1623).
Sendo certo que a Revisão Criminal
não se cuida de mera medida impugnativa empregada para manifestar
o inconformismo da Defesa acerca da solução condenatória ou da
pena fixada, como se segunda apelação fosse, repisando os
argumentos fartamente analisados ao largo de toda a persecução
penal.

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A revisão não se presta a funcionar
como nova apelação e, bem por isso, inadmissível o reexame de
matéria probatória já exaustivamente debatida no bojo do processo de
conhecimento e em sede de apelação, nem pode servir para ensejar
nova interpretação da evidência dos autos ou para adotar outra
corrente jurisprudencial, ainda que predominante.
Assim, a presente ação sequer poderia
ser conhecida. No entanto, em homenagem ao princípio da ampla
defesa, permite-se a cognição e o julgamento desta ação revisional,
em caráter excepcional, nos termos que seguem.
A hipótese dos autos não autoriza a
revisão, vez que a condenação, a pena e regime impostos se
encontram em perfeita sintonia com a prova coligida. Senão vejamos.
A materialidade delitiva do crime
restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em
Flagrante (fls. 02 dos autos principais), do Boletim de Ocorrência (fls.
10/12 dos autos principais), do Auto de Exibição e Apreensão (fls.
13/14 dos autos principais), do Auto de Constatação (fls. 07/08 dos
autos principais), do Laudo dos Objetos (fls. 112/120 dos autos
principais), do Laudo de Exame Químico-Toxicológico (fls. 53 dos
autos principais) e pela prova oral colhida nos autos.

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Também é certa a autoria do delito.
Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução
penal, os policiais responsáveis pelas diligências ratificaram a versão
acusatória, relatando que, quando do ocorrido, foram informados via
rádio que determinado indivíduo estaria praticando o tráfico em certo
ponto da cidade, assim, deslocaram-se até o local indicado,
prontamente avistando o réu, cujas características eram compatíveis
com as informadas, o qual, ao notar a aproximação da viatura, buscou
empreender fuga, correndo para um imóvel ali existente, eis que, ante
a tal suspeita conduta, o réu foi devidamente perseguido e detido
ainda no quintal da casa. Ato contínuo, os milicianos efetuaram
buscas pelo interior da residência, apreendendo no local diversos
entorpecentes e apetrechos comumente utilizados no preparo e
embalo dos mesmos.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas,
pois não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao réu. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na

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jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever
de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando
se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No mesmo diapasão já se pronunciou
o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg
no Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.

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PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto
o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento
de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e
autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para
fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a
observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO
ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar dos
depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante instrução criminal, inexistindo qualquer indício de
que os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse
em prejudicar o réu.
Também não parece plausível que os
policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e juntar
a mencionada quantidade de drogas, apenas para incriminar o réu
gratuitamente.
Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos
elementos que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos
agentes da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os
depoimentos de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a
nobre função de proteção da população, vez que paradoxal seria
adiantar-lhes a confiança necessária para que assumissem tal tarefa e

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recusar-lhes idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir que
a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão
inocente. Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a
respeito. E a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade
na conduta dos policiais.
Portanto, não há nos autos qualquer
indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ao passo que o réu, ao ser ouvido em
juízo, negou qualquer envolvimento no narcotráfico, alegando que, na
data dos fatos, andava pela via pública, retornando para casa, quando
foi abordado por uma viatura policial, tendo os agentes informado que
havia uma denúncia de tráfico no local e que o responsável teria as
mesmas características do réu, em seguida, “puxaram sua ficha” e
constatando que o mesmo “tinha passagem”, afirmaram ser ele o
responsável, colocando-o no interior da viatura e o levando “numas
casas”.
Porém,
a
versão
exculpatória
apresentada não convence, pois, além de não ter sido comprovada,
restou completamente dissociada dos demais elementos de convicção

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colhidos.
Ressalta-se, também, que o réu
permaneceu em silêncio na fase administrativa, comportamento esse,
que, embora escudado em garantia constitucional, não condiz com o
normal e esperado de pessoa inocente. Pelo contrário, aquele que é
injustamente acusado procura demonstrar à exaustão sua inocência, o
que, porém, não ocorreu no caso dos autos.
Tal entendimento encontra respaldo
na doutrina moderna:
“Releva notar que a prova do fato criminoso
não consistiu somente no testemunho dos policiais; o primeiro indício que se
elevou dos autos, poderoso a abafar os protestos de inocência do réu, foi o
silêncio a que se restituiu, na fase do inquérito (fl. 7). Como nada respondesse à
autoridade policial a respeito da grave imputação de que era arguido, nisso
mesmo deu a conhecer sua culpa. É que ninguém deixa de repelir com todas as
forças injusta acusação, notadamente se da gravidade da que ao réu desfechou o
órgão do Ministério Público. Segundo aquilo do jurisconsulto Paulo, no Digesto
(50, 17, 142): Quem cala não confessa, mas também não nega (“Qui tacet non
utique fatetur, sed tamen verum est non negare”). Ainda: “Muito embora o
silêncio do interrogando seja uma faculdade procedimental, é difícil acreditar
que alguém, preso e acusado de delito grave, mantenha-se calado só para fazer
uso de uma prerrogativa constitucional” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 325: rel. José
Habice). (TJSP, Apelação Criminal no 993.05.001105-4, São Paulo, 5a Câmara de
Direito Criminal, rel. CARLOS BIASOTTI, j. 25.6.2009).

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Verifica-se, portanto, que o ora
acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para
afastá-lo da condenação.
Inclusive, como já dito anteriormente,
parece pouco provável que os policiais se deem ao extenso trabalho
de forjar informações e a apreensão de drogas apenas para estragar a
vida do réu, de maneira gratuita.
Eis que, em face da natureza, da
diversidade e considerável quantidade dos entorpecentes apreendidos
e, também, do sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em
flagrante, fica patente a destinação comercial dos mesmos.
Ademais, o tipo penal do artigo 33 da
Lei no 11.343/06 é um crime de conteúdo múltiplo, descrevendo
diversas condutas, mas para a sua caracterização basta à prática de
apenas uma delas.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para

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comercialização” (RT 714/357).
Portanto, em que pese os argumentos
apresentados pela combativa defesa, revela-se não só correta, como
necessária a condenação do recorrente pelo delito de tráfico, pois
encontra-se suficientemente baseada no conjunto probatório carreado
aos presentes autos.
Dessa forma, uma vez configurado o
crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor,
posto que, como analisado, a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma
exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.
Para invalidar o conjunto probatório
amealhado contra sua pessoa, cumpria ao peticionário apresentar
justificação irrecusável, demonstrativa inocência ou, no mínimo,
geradora de dúvida insuperável sobre a sua culpabilidade, ônus do
qual ele não se desincumbiu minimamente. Dessa maneira, não
prospera a tese de defesa de insuficiência de provas, revelando-se
correta a decisão do juízo a quo.
Conclui-se, portanto, que a decisão do
juízo, optando pela versão da acusação, não está em total antagonismo
com todos os elementos probatórios carreados ao processo e, assim,

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não é contrária à evidência dos autos.
Nesse sentido:
“somente há decisão contrária à evidência
dos autos quando esta não tem fundamento em nenhuma prova colhida no
processo” (RTJ 85/278).
"em sede de Revisão Criminal somente se
deve qualificar como contrária à evidência dos autos decisão inteiramente
despojada de lastro probatório, ficando excluídas as decisões que expressem
convicção plasmada por interpretação razoável de concordantes fragmentos do
mosaico probatório" (JUTACRIM 48/492 e, ainda, RT 769/618, 678/296).
“Diante do princípio do livre convencimento
do juiz, não se por afirmar que a decisão que se fundou num elemento de prova
seja contrária à evidência. Como já decidiou o STF, somente há decisão contrária
Pa evidência dos autos quanto esta não tem fundamento em nenhuma prova
colhida no processo (RTJ 85/278)”(Damásio de Jesus, Código Penal Anotado, 24a
Ed., Editora Saraiva, pág. 621)
Ademais, em sede de revisão criminal,
não cabe discutir se a prova era suficiente ou insuficiente ao
reconhecimento da culpabilidade do réu, mas tão somente verificar se
a condenação foi contrária à evidência dos autos. Em outras palavras,
se se está diante de uma sentença condenatória sem suporte em
qualquer prova, sem arrimo em nenhum elemento de convicção. E

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esse não é o caso dos autos, como já visto.
Dessa forma, o pedido de absolvição
por insuficiência de provas não merece prosperar. Isto porque, só se
pode cogitar de contrariedade à evidência dos autos, nos termos do
artigo 621, I, do Código de Processo Penal, quando a decisão se
apresenta totalmente divorciada do conjunto probatório trazido aos
autos, não encontrando amparo em elemento de convicção algum, o
que, como se viu, não é o caso em tela, posto que a materialidade e a
autoria delitiva restaram comprovadas, sobretudo, pelos depoimentos
acima apontados, cuja falsidade não foi comprovada.
O conjunto probatório, portanto, é
francamente desfavorável ao peticionário, sobrepondo-se às alegações
defensivas, mostrando-se, não só correta, mas necessária, a decisão
condenatória tomada pelo juízo pelo juízo de primeira instância e,
devidamente mantida em segunda instância.
Com relação à fixação da pena, agiu
corretamente o M.M. juízo a quo, posto que a mesma foi fixada
dentro dos limites legais e se encontra devidamente motivada,
individualizada e adequada à hipótese dos autos, não se cogitando
redução.
No que tange à pena-base, é inegável

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que a conduta do réu se mostra altamente reprovável, pois, como
elencado nos autos, o mesmo era responsável pelo armazenamento,
preparo e embalagem de vultosa quantidade e diversidade de drogas,
nada menos que três “tijolos” de Cannabis sativa L (“maconha”), um
“tijolo” de “Erythroxilon coca (“cocaína”), bem como sessenta e
quatro porções individuais deste mesmo narcótico, que seriam
preparadas e colocadas à disposição dos consumidores da cidade. Ora,
tamanha quantidade representa um perigo maior à saúde pública,
atingindo incontáveis usuários, isto indica maior afetação ao bem
juridicamente tutelado, com a colocação desta grande quantia de
nocivos narcóticos nocivos narcóticos nas ruas de pequenas cidades,
as quais, por muitas vezes, não dispõe da estrutura ambulatorial para
tratar de casos de overdose, circunstâncias estas que tornam a atitude
do réu de alta periculosidade e extremamente reprovável.
Assim prevê o artigo 42 da Lei no
11.343/2006:
“O juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do
agente”.
A quantidade de droga considera o
potencial de prejuízo à saúde pública que a atividade do traficante

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venha causar e, tal preceito está em consonância com o princípio da
individualização das penas, pois trata de maneira diferente o pequeno
traficante daquele já consolidado que lida com maiores quantidades e
variedades de entorpecentes.
E, como se não bastasse a autorização
legal, saliente-se que é pacífico na jurisprudência a possibilidade de
majoração da pena em decorrência da quantidade do entorpecente
apreendido, bem como da natureza:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA
DO ENTORPECENTE. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE.
TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. (...) AUSÊNCIA DE REQUISITO
OBJETIVO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Em se tratando de crime de
tráfico de drogas é pacífico no âmbito deste Sodalício o entendimento de que a
fixação da reprimenda básica deve valorar, com preponderância sobre as demais
circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da substância entorpecente,
conforme o disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006. In casu, a ré foi flagrada
com considerável quantidade de cocaína, circunstância apta para exasperar a
pena-base. (...) 5. Mantida a reprimenda nos patamares fixados pela Corte local,
resta prejudicada a análise do pedido de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, diante da ausência do requisito objetivo previsto no artigo
44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido (AGARESP
201403447830, rel, Jorge Mussi, DJe 22/06/2016).Na segunda fase, ausentes
agravantes e atenuantes capazes de alterar a reprimenda.

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Sendo certo, também, que, o princípio
da obrigatoriedade de individualização das penas, para ser cumprido
integralmente, exige que sejam considerados vários requisitos (Const.
Fed., art. 5o, incs. XXXIX, 2a parte, e XLVI; Cód. Pen., arts. 53, 59,
inc. II, e 68, caput, Cód. de Proc. Pen., arts. 6o, inc. IX, e 387, inc. II).
“Há - como diz o afamado Enrico Ferri - em
todo crime, um aspecto causal (bem jurídico ofendido ou posto em perigo) e um
aspecto sintomático (periculosidade do seu autor), mas este tem uma importância
preponderante, pois que a justiça penal deve servir à defesa social e, por isso,
deve avaliar a potência ofensiva do delinquente, que pode ser diversa da
gravidade do crime” (Princípios de Direito Criminal: o Criminoso e o Crime, trad.
bras. de Luiz Lemos D'Oliveira, 1a ed., Russell, 2003, § 57, pág. 278).
Destarte,
quando
se
cuida
“Da
aplicação da pena”, o ordenamento jurídico impõe que ela se
“estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação
e prevenção do crime” (Cód. Pen., art. 59, caput).
Cumpre, pois, adaptar a sanção
repressiva para o crime à periculosidade do criminoso (temibilidade),
ou seja, procedendo-se à diagnose biossocial do delinquente. A
respeito, o Col. Supremo Tribunal Federal já decidiu que, cf.: “(...) A
importância de se valorarem as circunstâncias do crime na
dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as
sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas (...)” (RHC

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84.571/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j.
7.12.2004).
E, o E. Superior Tribunal de Justiça,
inclusive, já decidiu que: “Inexiste constrangimento ilegal na fixação
da pena-base quando são levados em consideração elementos
concretos dos autos, aptos a justificar a exasperação da reprimenda-
base a título de personalidade, motivos, circunstâncias e
consequências do crime. 3. É inviável mensurar matematicamente o
aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de
pena para cada circunstância judicial considerada negativa. A lei
confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das
circunstâncias judiciais, devendo ser avaliado se a fundamentação
exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar
escolhido.(...)” (AgRg no REsp n. 1.252.747/MS, rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, 6a Turma, j. 17.12.2013).
Consigno, ademais, que a fixação da
pena privativa de liberdade fica a critério do julgador, dentro da
chamada discricionariedade regrada, a qual tem por limite as balizas
legais, não podendo o sentenciado escolher a que melhor lhe
aprouver.
Aliás, já se pronunciou o E. Superior
Tribunal de Justiça a respeito:

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“(...) Ademais, não há direito líquido e certo
à pena mínima ou à determinada pena, nos aspectos quantitativos ou qualitativos,
mas sim direito à pena aplicada de forma fundamentada pelo julgador, no
exercício da discricionariedade regrada prevista na legislação (...)” (HC
187.557/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a T., J. 8.11.2011).
Por isso, justificável a exacerbação da
pena, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à estipulação da
sanção no mínimo legal, podendo a mesma ser majorada a fim de
alcançar os objetivos da pena (JCAT, 81-82/666).
Também deve ser afastado o pleito
defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, no caso em tela, pois não parece
correto que o réu seja beneficiado com tal redução, tendo em vista
que estão presentes circunstâncias que não recomendam tal benesse.
Uma vez que, como já dito, ficou bem
comprovado que o réu dedicava-se intensamente às atividades
criminosas, vez que de maneira organizada, procedia com o
armazenamento, preparo, embalagem e venda de elevada quantidade
e diversidade de drogas, mantendo o vício nefasto de inúmeros
viciados pela região, não se estando diante de pequeno traficante, o
qual o legislador buscou beneficiar com tal dispositivo legal.

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Nesse sentido:
“PENA

Fixação

Tráfico
de
entorpecentes Redução Beneficiamento do agente que faz do comércio de
drogas sua atividade com caráter permanente e habitual, revelando envolvimento
em atividade criminosa, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06
Impossibilidade Aplicação apenas ao traficante eventual Observância
Recurso não provido neste aspecto.” (TJSP
Apelação Criminal no
1.180.451-3/5, Taubaté, 5a Câmara Criminal, Rel. MARCOS ZANUZZI, j.
24.4.08, v.u., voto no 15.940).
Nota-se, também, que grande parte
dos entorpecentes encontrados eram “cocaína”, substância que se
revela ainda mais nociva do que as demais, sendo certo que para o
indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade
de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia
(dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o
consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo
parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga
depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do
sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia,
exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da
personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de
abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade
(Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o

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fomento à criminalidade violenta.
A propósito:
“Tráfico
de
entorpecentes.
Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes
plásticos contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha,
além de dinheiro e caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto
comércio. Palavras dos policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da
dinâmica, coerentes e seguras, dando conta da apreensão dos entorpecentes e do
numerário. Pequenas contradições que não turvam a clareza da prova. Negativas
dos réus isoladas e discrepantes. Posturas de quem se valiam da droga para a
mercancia. Desclassificação para uso, inviável. Condenação bem decretada.
Penas de JOSÉ adequadas. Reprimendas de ADRIANO e JOSIVAN, contudo,
revistas. Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33,
da Lei no 11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo
sido apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas
dos
recorridos,
ademais,
hábeis
a
denotar
intensas
periculosidades.
Preponderância das circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos,
àquelas inscritas no artigo 59, do C. Penal. Regime inicial fechado, para todos,
decorrente de Lei. Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos
e “sursis” incompatíveis com a gravidade da conduta dos acusados. Apelos dos
réus improvidos e apelo ministerial provido, para afastar a redução das penas
impostas a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000
grifo do Relator).
Sendo certo que a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol

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daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de
tráfico ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo,
por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados ao
convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos
rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em
comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Dessa forma, impossível a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06.
A sanção totaliza, assim, cinco anos e
dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-
multa, pena esta que se torna concreta, ante a ausência de outras
circunstâncias modificadoras e, portanto, não comporta qualquer
redução.
Quanto ao pedido de substituição da
pena corporal por restritivas de direitos, a concessão de tal benefício
não se mostra possível no presente caso, vez que o quantum da pena
privativa de fixado em sede de acórdão, o qual restou integralmente

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mantido, como relatado acima, impede a concessão do mesmo. Posto
que, o próprio artigo 44 do Código Penal, em seu inciso I, estabelece
como condição para a concessão de tal benefício que ao réu não seja
aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos, requisito
este que não se faz presente no caso em tela, vedando, portanto, a
concessão deste benefício.
Eis que, conforme exposto acima, a
pena foi devidamente fixada e fundamentada, não havendo qualquer
reparo a ser feito.
Sendo certo que, em sede de Revisão
Criminal, somente se procede à alteração da pena, nas hipóteses em
que se constatam flagrante erro de técnica ou clamorosa injustiça.
A propósito:
“A redução de pena em revisão criminal está
condicionada ao comprovado erro técnico ou à injustiça explícita do julgado,
caracterizadores sempre, ainda que indiretamente, de violação do texto e/ou
vontade da lei. Inexistindo violação da lei e não demonstrada antecedente
nulidade ou ilegalidade, não se pode, não tem cabimento, deferir revisão criminal
para rever os critérios de individualização da reprimenda. Apenas decisão contra
legem, autoriza redução da pena em sede revisional.” (BRASIL. Tribunal de
Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Revisão no 186.650/3, Cubatão. Relator:
Juiz Marrey Neto. São Paulo, 07 de fevereiro de 1990. Revista de Jurisprudência e

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Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 06, p. 250)
Por fim, inviável que o regime
prisional inicial seja outro diverso do fechado, sendo que o próprio
artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do
regime inicial o Magistrado deverá observar não só o quantum de
pena, mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra elevada
periculosidade, como já ressaltado, sendo detido em posse de
considerável quantidade e diversidade de narcóticos, os quais seriam
preparados e colocados à disposição de incontáveis usuários,
mantendo nefasto vício que ceifa vidas jovens e destrói famílias,
demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia na busca pelo
lucro.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59
do Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do
agente e às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas

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Corpus no 76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto
Repressivo, constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o
exame conjugado desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice -
j . 09.03.1998 - RJTACrim 37/354)
Ademais, tal tratamento mais severo
corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é
signatário.
Além disso, é certo que a traficância
ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a
conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À
ESPÉCIE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No
11.464/2007. “Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei

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no 8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no
regime
fechado”.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.”
(TJ/SP.
AP
0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador:6a Câmara de Direito Criminal.
Relator: Marco Antonio Marques da Silva. Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico
ilícito
de
entorpecentes
e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de
origem. Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões
exculpatórias dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante
forjado repelida. Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de
desclassificação da conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada.
Penas que já beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não
questionada pela acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo. Regime fechado
necessário e decorrente, inclusive, de lei (Lei no 11.464/07). Apelo improvido.”
(TJ/SP. AP 0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito
Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).

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Fica patente, portanto, que o regime
fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva
da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.
Diante do exposto, pelo meu voto,
INDEFIRO o pedido revisional.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR