Tribunal: TJSP
Processo: 0004005-17.2015.8.26.0236
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Geraldo Wohlers
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556548
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004005-17.2015.8.26.0236, da Comarca de Ibitinga, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados ANDERSON CARLOS
BRUNHETI e PAULO RICARDO TOMAZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso interposto pela Justiça Pública a fim de: I) condenar Paulo
Ricardo Tomaz às penas reclusiva de 5 (cinco) anos, no regime fechado, e pecuniária
de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06; II) elevar o castigo infligido a Anderson Carlos Brunheti para reclusiva de
3 (três) anos e 4 (quatro) meses, mais financeira de 333 (trezentas e trinta e três)
diárias mínimas de multa - sem sursis -, dando-o como incurso no artigo 33, caput, da
Lei de Drogas. Preservaram, no mais, a r. decisão hostilizada. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO
(Presidente sem voto), CLAUDIA FONSECA FANUCCHI E DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
GERALDO WOHLERS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004005-17.2015.8.26.0236 -Voto no 36.337
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Voto no 36.337
Relator: Desembargador Geraldo Wohlers
Apelação Criminal no 0004005-17.2015.8.26.0236, Comarca de
Ibitinga
Apelante: Justiça Pública
Apelados: Anderson Carlos Brunheti e Paulo Ricardo Tomaz
Vistos, etc...
1. Ao relatório inserido na r. sentença de fls.
387/92, da lavra do Exmo. Juiz de Direito Dr. Luiz Fernando Silva
Oliveira e que se adota, acrescenta-se que Anderson Carlos
Brunheti, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, e
aplicado o § 4o do mesmo dispositivo (olvidou-se o preclaro sentenciante de
consignar a causa de diminuição prevista no artigo 26, parágrafo único, do
Código Penal), foi condenado às penas reclusiva de 1 (um) ano, 1 (um)
mês e 10 (dez) dias - no regime aberto, suspensa condicionalmente
pelo biênio: “deverá o condenado, no prazo legal de 02 (dois) anos, obedecer
as condições previstas no artigo 78, § 2o, do Código Penal, durante o período de
prova, sob pena de revogação do benefício. Com fundamento no artigo 79 do

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Código Penal, a suspensão ficará condicionada, também, sob pena de
revogação do benefício, ao tratamento ambulatorial, no prazo mínimo de 01
(um) ano, tendo em vista sua saúde mental” - e financeira de 110 (cento e
dez) dias-multa, no mais raso patamar. Outrossim, Paulo Ricardo
Tomaz foi absolvido da acusação de ter incorrido no artigo 33, caput,
da Lei de Tóxicos, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal.
Inconformada com o que ficou decidido, apelou
tempestivamente a Justiça Pública (fls. 424/5). Por intermédio de seu
ínclito representante, reclama a autora: a) a condenação de Paulo
Ricardo nos termos deduzidos na exordial; b) a exasperação das
penas-base, argumentando que “com ambos foi apreendida uma grande
quantia de entorpecente, de grande potencial lesivo e viciante daqueles que a
consomem (aproximadamente cem porções de cocaína e 'crack'). Diante disso,
forçoso é convir que as penas-base dos recorridos deverão ser fixadas acima do
patamar mínimo legal”; c) quanto a Anderson Carlos, o afastamento da
causa de diminuição de penas prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06; d) a “redução da pena de ANDERSON em seu patamar mínimo”
em decorrência de sua semi-imputabilidade (razões a fls. 428/34).
Apelo respondido a fls. 438/46 e 481/4. Parecer
a fls. 492/503.
É o relatório.
2. Ao que consta da denúncia, aos 19 de
outubro de 2015, “por volta da 00h45min, no cruzamento entre a Avenida Luis
Francischini e Rua Carlos Pavan, na Vila dos Bancários, nesta cidade e Comarca
de Ibitinga, ANDERSON CARLOS BRUNHETI e PAULO RICARDO TOMAZ,
previamente determinados e agindo em concurso de pessoas, guardavam e
traziam consigo 9,45g de 'cocaína', divididos em nove eppendorfs, 28,92g de

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'maconha', em 16 invólucros plásticos transparentes, e 27,4g de 'crack', no
montante de 97 pedras avulsas, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 23
e autos de constatação de fls. 24/26, o que faziam sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo
o
apurado,
policiais
militares
em
patrulhamento rotineiro avistaram a comercialização de drogas no local dos fatos,
defronte a casa do indivíduo conhecido por 'Breché'. Na ocasião, os denunciados
mantinham os diversos entorpecentes em um matagal, revezando-se na busca e
entrega aos usuários.
No local, conhecido como ponto de tráfico, os carros
davam a volta no quarteirão enquanto o estupefaciente era buscado. No
momento em que um dos agentes pegava o entorpecente pretendido, o outro
ficava de guarida, atuando ambos em conjunto, alternadamente.
Os policiais desembarcaram um quarteirão antes e
observaram a comercialização por cerca de quinze minutos, azo em que dois
veículos efetuaram a compra do estupefaciente. Depois de retornarem à viatura,
lograram abordar os denunciados, ambos conhecidos dos meios policiais pela
prática de tráfico de drogas.
Com ANDERSON foi encontrado R$ 30,00. Indagados,
apenas ANDERSON confessou informalmente aos policiais o tráfico de drogas,
levando-os ao local em que estavam escondidas as drogas: constatou-se que ali
havia 09 eppendorfs com 'cocaína', 16 invólucros plástico com 'maconha' e 97
pedras de 'crack' avulsas.
Informalmente,
ANDERSON
informou
estar
desempregado e utilizar da vida criminosa para sobreviver. Ele disse ainda que o
montante de R$ 30,00 era decorrente da venda de três pinos de 'cocaína'.
Informou que o entorpecente proveio de pessoa com alcunha de 'Peru', o qual
lhes destina a quantia de três reais para cada porção vendida.
Efetuou-se, assim, a prisão em flagrante de ambos. Em
sede policial, os agentes preferiram permanecer em silêncio (fls. 06 e 13).
Considerando a visualização dos policiais da prática do
comércio ilícito, a apreensão das diversas drogas com embalo certo ao tráfico, o

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fato de os agentes serem conhecidos dos meios do crime, o ponto de drogas que
é o local, não há dúvidas de que o entorpecente tinha destinação ao uso de
terceiros” (fls. 117/8).
3. Assiste parcial razão à Justiça Pública.
4. Na fase inquisitiva os acusados quedaram
silentes (fls. 10/1 e 15) - atitude esta, frise-se, incompatível com a de
inocentes, que, sofrendo injustiça, tendem a bradar a plenos pulmões
seu não envolvimento.
Já na instrução dialética da causa Anderson
Carlos admitiu a prática delitiva, assinalando que o policial “Gabriel
Macedo chegou e me abordou (...), eu estava na esquina conversando com o
Paulo (...), na hora eu não estava com droga (...), a droga estava escondida na
calçada, eu escondi, estava vendendo”. Disse que Paulo Ricardo “não tem
nada a ver, estava conversando comigo só, ele viu que eu estava traficando”.
Referiu que vendia apenas cocaína, sendo que o crack e a maconha
não lhe pertenciam (mídia digital).
Paulo Ricardo, por sua vez, negou o
cometimento do crime, afiançando que no dia dos fatos “saí do meio do
pasto da chácara do meu pai (...), meu pai saiu por fora e eu desci por dentro, vi o
Anderson na rua (...), saí do pasto por dentro (...), o Anderson estava parado no
poste, ali todo mundo conhece que é local de tráfico mesmo”. Aduziu que
“Anderson estava parado ali e eu fui atravessar (...), aí eles (Obs. do Relator:
policiais militares) abordaram, nem corri”. Aludiu também que “não conheço
Anderson, só via da rua, nunca conversei com ele (...), quando eu passei por ele,
ele deu com a mão para mim e perguntou onde eu estava e eu falei que estava
na prova do laço” (mídia digital).
No entanto, a realidade da vil mercancia resulta

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de prova firme e harmônica, consistente sobretudo no Auto de
Exibição e Apreensão (fls. 23/4), nos laudos de constatação (fls. 31/3)
e de exame químico-toxicológico (fls. 185/90), bem como nos
depoimentos dos policiais militares Aires Aparecido Amaral Filho e
Gabriel Francisco de Macedo (fls. 05/6, 08/9 e mídia digital).
Sob o pálio do contraditório o servidor público
Aires Aparecido rememorou que realizava patrulhamento rotineiro
pelo local dos fatos (conhecido como palco de traficância), “quando a
gente adentrou pela Avenida dos Bancários pela estrada de terra, é um local que
fica mais difícil de avistar a viatura porque se entra pela entrada principal eles
(Obs. do Relator: traficantes) avistam de longe e saem correndo pelo meio do
mato”. Referiu que Paulo Ricardo e Anderson Carlos “não avistaram a
gente entrar com a viatura, nisso a gente escondeu a viatura e ficamos
observando a movimentação de veículos no local, ficamos ali por cerca de quinze
minutos, quando deu para visualizar duas vendas, eram veículos que chegavam
e eles revezavam em quem se aproximava do veículo, um se aproximava e o
outro ia e pegava a droga e assim por diante”. Diante disso “a gente adentrou
na viatura, demos a volta no quarteirão e abordamos o Anderson e o Paulo, não
deu tempo de eles correrem, pois quando eles viram a gente já estava em cima
deles”. Na posse de Anderson Carlos foi encontrada a quantia de R$
30,00, sendo certo que “em conversa com Anderson (...), questionado sobre o
dinheiro, o mesmo informou que era da venda de três eppendorfs de cocaína, aí
ele foi até o local em que estava a droga, pegou a cocaína e entregou para a
gente”. Ato contínuo, “continuamos com as buscas e bem próximo de onde ele
pegou os eppendorfs a gente achou crack e maconha”. Segundo o
testificante, “Anderson confirmou que ambos (Obs. do Relator: Anderson Carlos e
Paulo Ricardo) estavam vendendo a droga para o vulgo Peru que mora li próximo,
que conforme vai juntando dinheiro ele (Obs. do Relator: “Peru”) passa lá e pega o
dinheiro para não ficar com bastante dinheiro na mão e perder (...), disse também

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que cada porção de droga vendida eles receberiam R$ 3,00 e que ambos
estariam traficando”. Por fim, o PM mencionou que em poder de Paulo
Ricardo “nada de ilícito foi encontrado, só foi visto ele ir até o veículo, outra
hora ele ia até o mato, e depois o Anderson confirmou que os dois estariam
vendendo” (mídia digital). Registre-se que na fase extrajudicial o
depoente apresentara a mesma narrativa (fls. 05/6).
No mesmo sentido verteram os relatos de
Gabriel Francisco, o outro policial militar que atuou na ocorrência, o
qual asseverou em Juízo que o local em que os irrogados foram
abordados é “um dos principais pontos de tráfico de drogas da cidade (...), eles
se alternavam, eles ficavam de um lado e a droga estava escondida do outro lado
da rua, os carros subiam com os faróis apagados, geralmente para identificar que
não é viatura, chegavam até eles, entregavam dinheiro, os veículos davam uma
volta no quarteirão, aí eles iam do outro lado da guia para os compradores não
verem onde eles estavam pegando a droga e entregavam para o usuário”.
Confirmou que Anderson Carlos “foi até o outro lado da rua e entregou um
potinho que tinha dentro nove eppendorfs de cocaína, confessou que estava
traficando juntamente com o Paulo e ao lado a gente continuou com as buscas e
achamos mais noventa e sete pedras de crack, que estavam cortadas, prontas
para o comércio, e dezesseis porções de maconha”. Informou ainda que
“Anderson acabou confirmando para a gente que ele trabalha para o gerente do
tráfico lá da Vila dos Bancários, que é o Alef, vulgo Peru”, bem como que
“deles (Obs. do Relator: dos réus) tinham várias denúncias, eles assumiram ali há
aproximadamente uns quinze dias, porque vários indivíduos são presos ali e
sempre estão renovando”. Concluiu exprimindo que “a gente viu duas vendas
(...), os trinta reais o Anderson confessou que eram oriundos da venda de três
eppendorfs” (fls. 08/9 e mídia digital).
Saliente-se - é bem sabido, já se o disse muitas
vezes - que não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto

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que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do
compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos
inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a
realidade dos acontecimentos.
Ao julgador cumpre conferir, a tais declarações,
o justo e merecido valor, cotejando-as e confrontando-as com os
demais elementos de convicção, atribuindo-lhes, ou não, segundo seu
livre convencimento, o merecido poder de persuasão.
Não se compreende, na verdade, seja a
atividade policial desprovida de um mínimo de eficiência, de ética e de
veracidade, a ponto de se arvorar em incriminadora insensata de
inocentes. Até porque nem teria sentido conferir a lei determinada
tarefa ao agente da Segurança, para, ao depois, quando fosse ele
convocado a prestar contas da sua atuação, negar valor ao que diz,
pela preconceituosa admissão de que não fala a verdade.
“(...) os depoimentos dos policiais
devem ser vistos como de qualquer outra testemunha,
levando a que a impugnação contra eles dirigida seja
específica e não genérica pela origem.
Ademais,
além
de
assumirem
o
compromisso
legal
e
responderem
pelo
falso
testemunho, se comprovado, os policiais podem ter
problemas funcionais intransponíveis, levando ao
maior cuidado em seus depoimentos.
Nesse sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais
especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório
reveste-se de

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inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com
as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos.” (HC no 74.608-0-SP
Rel. Min Celso de
Mello)- Apelação Criminal no 0004381-68.2011.8.26.0292, Comarca
de Jacareí, E. Terceira Câmara Criminal, Rel. o eminente Des. Ruy
Alberto Leme Cavalheiro, julgada em 25 de março de 2014.
Na espécie vertente é de se convir que os
servidores fardados mostraram-se muito seguros em seus relatos.
Assim, se acusam inclusive Paulo Ricardo (o que não confessou)
com incisividade, coerência e sem nenhum desmentido sério,
prestigiados que estão, aliás, pela apreensão de variada quantidade
de drogas [16 porções de maconha (28,92g), 9 eppendorfs contendo cocaína
(9,45g) e 97 pedras de crack (27,40g) - cf. retromencionados laudos de
constatação e de exame químico-toxicológico], tudo isso inviabiliza a
aceitação de uma montagem cênica por parte da Força Pública.
Cumpre anotar que o artigo 33 da Lei de
Drogas possui natureza de tipo misto alternativo, vale dizer:
incorrendo o(a) agente em qualquer das condutas nele previstas,
estará consumado o delito.
Relativamente
aos
depoimentos
das
testemunhas ditas “de Defesa” - Ronaldo de Melo, Thiago Rodrigues
Correa e André Luiz Rosa Santos -, ouvidas judicialmente, cumpre

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consignar, de relevante, que Ronaldo disse que na data do ocorrido
“vim com ele (Obs. do Relator: com Paulo Ricardo) da prova do laço, a gente trouxe
os cavalos juntos e chegou em frente à casa do pai dele eu desci e ele foi
guardar os cavalos, depois eu não vi (...), era umas nove e meia, dez horas da
noite”.
Tal narrativa, porém, não tem o condão de
contrastar toda a prova, quando analisada em seu conjunto, até
porque referida testemunha não presenciou os fatos.
Destarte, bem desenhado o contexto fático
invocando a figura da traficância, de rigor a condenação também de
Paulo Ricardo pelo delito de tráfico.
5. Quanto ao escarmento (Anderson Carlos):-
5.1. Considerando que as circunstâncias
previstas no artigo 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e diversidade
dos narcótico) serão utilizadas na terceira etapa do sancionamento
(redutor), a fim de evitar a dupla valoração desses mesmos aspectos,
exsurge mais adequado - e consentâneo com a orientação do
Colendo Superior Tribunal de Justiça - conservar as basais no piso.
5.2. A redução hoje admitida pelo § 4o do artigo
33 da Lei de Drogas não se mostra viável na medida em que se cuide
de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do
legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno.
A mens legis da Lei no 11.343/06 há de ter tido
em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam
perseverança
criminosa,
hábito
delinquencial
ou
gravíssimo

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comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da
população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no
imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto,
aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém expressa referência, para fins
de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o
agente “não se dedique às atividades criminosas”.
Sabe-se que em termos repressivos o ditame
constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de
drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob
o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o
traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a
Constituição da República. Há, além da quebra do princípio de
isonomia entre os condenados por outros crimes (especialmente
pelos classificados como igualmente hediondos) e os condenados por
tráfico de drogas, uma violação às disposições constitucionais e aos
tratados internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à
repressão efetiva do narcotráfico. A intelecção útil e legítima da norma
sob análise só pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se
conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a
situações excepcionais.
No âmbito da Colenda Terceira Câmara
Criminal, registrou o preclaro DES. LUIZ ANTONIO CARDOSO por
ocasião
do
julgamento
da
Apelação
Criminal
no
0036916-89.2011.8.26.0050 (Comarca da Capital, j. em 30 de julho de
2013), que “essa causa de redução da pena deve incidir
na
excepcionalidade,
em
situações
específicas,
próprias, quando patente que o tráfico apurado

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cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não
de
uma
contumácia,
estilo,
repetição
de
fato
análogo, de uma rotina de proceder”.
A lei atual trouxe tratamento distinto para quem
oferece droga a pessoa de seu relacionamento sem objetivo de lucro -
a rigor, traficante de entorpecentes: § 3o do mesmo artigo 33. Ora,
também se reserva tratamento diferenciado no § 4o, pois o redutor se
dirige a quem comete uma das condutas puníveis constantes do
caput ou do § 1o do artigo 33 quando o agente atua sem ter o lucro
por meta, sem intuito de comércio, sem adotar a odiosa e
desagregadora propagação narcótica como meio de vida.
É assim que se deve considerar a exigência de
“não se dedicar às atividades criminosas” (terceira figura dos
pressupostos indispensáveis à concessão da benesse), porque quem
procura obter vantagem financeira através do mercadejo de
substância clandestina se propõe, claro, a exercer atividade
criminosa: presta o torpe serviço para alguém, faz a deplorável
intermediação para alguém, busca aumentar os recursos ilícitos de
grupos ou organizações formadas à margem da lei para custear
investidas delituosas n'outros setores do submundo. Convenhamos
ser
fenômeno
de
extrema
raridade
o
traficante
que
age
solitariamente...
Se se der outra interpretação ao dispositivo em
apreço, de forma a alcançar todo e qualquer agente que preencha os
demais requisitos, haverá incontornável discrepância com outras
normas da mesma Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, como, por
exemplo, a descrição típica de seu artigo 37 (mero informante).

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No caso concreto, a quantidade e a diversidade
de substâncias clandestinas apreendidas [16 porções de maconha
(28,92g), 97 pedras de crack (27,40g) e 9 eppendorfs contendo cocaína (9,45g) -
vide laudos de constatação (fls. 31/3) e de exame químico-toxicológico (fls.
185/90)], bem assim a circunstância de o irrogado ter sido abordado em
local afamado por ser palco de tráfico (vide depoimentos prestados nas
duas fases da persecutio pelos policiais militares Aires Aparecido Amaral Filho e
Gabriel Francisco de Macedo - fls. 05/6, 08/9 e mídia digital), desautorizavam,
sem dúvida, a outorga da benesse.
Exsurge
nítido
o
vínculo
com
enredo
delinquencial. Afasta-se o benefício previsto no § 4o.
5.3. Após, conserva-se a diminuição das penas
aplicada pelo nobre sentenciante na fração mínima de 1/3 (um terço)
em decorrência da semi-imputabilidade de Anderson Carlos.
Destarte, restam as reprimendas de Anderson
Carlos estabelecidas definitivamente em 3 (três) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão e multa de 333 (trezentas e trinta e três) diárias.
6. Torna-se manifesta a incompatibilidade da
expressão quantitativa do castigo ora estabelecido com o sursis
(artigo 77, caput, do estatuto repressivo).
7. Ao sancionamento de Paulo Ricardo:-
Em observância ao artigo 59 do Código Penal
fixam-se as basais em reclusiva de 5 (cinco) anos e pecuniária de 500
(quinhentos) dias-multa, no ínfimo.

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Na
segunda
fase,
ausente
circunstância
agravante, as penas permanecem inalteradas.
Tendo em vista as mesmas ponderações feitas
no item 5.2., retro, não se aplicará o redutor previsto no § 4o do artigo
33 da Lei no 11.343/06: penas definitivas de 5 (cinco) anos de
reclusão, com financeira de 500 (quinhentas) unidades rasas de
cálculo.
8. Impõe-se a Paulo Ricardo, para o desconto
da admoestação corporal, a regência prisional mais rigorosa, nos
termos requerido pelo órgão ministerial.
“O regime fechado é obrigatório:-
artigo 2o, parágrafo 1o, Lei no 8.072/90”, como
assinalou a Colenda Terceira Câmara Criminal ao julgar, em 26 de
julho de 2011, as Apelações nos 990.10.423857-9 (Comarca de Praia
Grande) e 990.09.361989-0 (Comarca da Capital), ambas de Relatoria
do subscritor.
No mesmo sentido: “o regime inicial
fechado decorre do teor da Lei no 11.464/2007, o que
inviabiliza a concessão de quaisquer benefícios,
inclusive a substituição da pena por restritiva de
direitos (...)” - Apelação no 0005576-92.2008.8.26.0066,
desta Augusta Câmara, Comarca de Barretos, j. em 05 de maio de
2011, Rel. Des. José Damião Pinheiro Machado Cogan.
E ainda: “após a modificação do art.
2o, § 1o, da Lei 8.072/90 pela Lei 11.464/07, tornou-
se obrigatória a fixação do regime inicial fechado
para o cumprimento da pena pelos condenados por

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crimes hediondos e equiparados, independente do
quantum da pena” (E. STJ, HC no 137.162/SP, Rel. Min. Félix
Fischer, DJe 07.12.09).
“1. A pretensão do paciente esbarra
na literalidade da norma legal
seja na redação
original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes
que cometem crimes hediondos ou equiparados terão
obrigatoriamente
que
ser
cumpridas
em
regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em
violação aos princípios de dignidade da pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade,
como
pretende
o
impetrante”
(Pretório Excelso, Habeas Corpus no 103.011/RN, 2a Turma, Rel.a
Min.a Ellen Gracie, LexSTF 382/450). Confira-se também: STF,
Habeas Corpus no 103.141/PR, 2a Turma, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe - 27, de 10/02/2011.
9. Anote-se que não obstante a atual redação
do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, nem sempre se
afigura recomendável que o E. Juízo de conhecimento efetue desde
logo a detração da sanção para fins de abrandamento do regime de
encarceramento; às vezes convém que o E. Juízo de Execução se
desincumba da tarefa, por se tratar de órgão estruturado
especificamente para apurar incidentes de execução e com melhores
condições de verificar a presença de variáveis prejudiciais à
concretização do regime prisional imposto nessa seara (como a
necessidade de unificação de penas).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0004005-17.2015.8.26.0236 -Voto no 36.337
16
Como enfatizou, em julgamento desta Colenda
Câmara, o eminente Des. Tristão Ribeiro:
“Entende-se que é inviável em sede de
apelação a aplicação do artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, devendo o juízo da execução se manifestar
inicialmente a respeito de eventual detração, primeiramente
porque não se tem informações, aptas a embasar decisão
segura, a respeito da real situação carcerária do réu,
impedindo a análise do requisito subjetivo, e principalmente
para não violar o princípio constitucional do duplo grau de
jurisdição” (Apelação Criminal no 0000705-52.2017.8.26.0050,
Comarca da Capital, j. em 23 de novembro de 2017).
10. Diante do exposto, meu voto dá parcial
provimento ao recurso interposto pela Justiça Pública a fim de: I)
condenar Paulo Ricardo Tomaz às penas reclusiva de 5 (cinco) anos,
no regime fechado, e pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa, no
piso, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06; II) elevar
o castigo infligido a Anderson Carlos Brunheti para reclusiva de 3
(três) anos e 4 (quatro) meses, mais financeira de 333 (trezentas e
trinta e três) diárias mínimas de multa - sem sursis -, dando-o como
incurso no artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
Preserva-se, no mais, a r. decisão hostilizada.
Intime-se. Comunique-se.
Geraldo Wohlers
Relator