Tribunal: TJSP
Processo: 0016062-94.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999614
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0016062-94.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante JOAO
PAULO ALVES RODRIGUES DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 6 de dezembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0016062-94.2020.8.26.0041 -Voto no
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Voto no 50.115
Agravo em Execução no 0016062-94.2020.8.26.0041
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de SÃO PAULO
DEECRIM 1a RAJ Execução no 0007879-37.2020.8.26.0041
Agravante: JOÃO PAULO ALVES RODRIGUES DA SILVA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO

A defesa de João Paulo Alves Rodrigues da
Silva, interpôs o presente agravo (fls. 1-8), contra decisão do Juízo da
Unidade Regional do DEECRIM 1a RAJ Comarca de São Paulo (fs.
63-64), que indeferiu pedido de retificação de cálculo de pena,
considerando aplicável o percentual de 60%, conforme o disposto no
art. 112, VII da LEP, com a redação dada pela Lei 13.964/2019,
aplicável a presos que cometeram crime hediondo ou equiparados e
são reincidentes. Argumenta, o defensor público, em suma, que a
alteração legislativa, por ser mais benéfica ao réu, deve retroagir, e
como o percentual de 60% (inciso VII do art. 112) só se aplica aos
casos de reincidência específica, no caso destes autos deve ser
observado o percentual de 40% (inciso V).

Foi apresentada a contraminuta (fls. 73-79).
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
improvimento do agravo (fls. 88-91).
É o relatório.
Verifica-se dos autos que o ora agravante
cumpre pena total de 5 anos e 10 mês, em regime fechado, pela

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prática de tráfico de drogas, havendo registro de condenações
anteriores por crime de roubo, receptação e porte ilegal de arma,
sendo reincidente em razão da prática de crimes comuns (fls. 30-39).
O cálculo, cuja retificação se busca (fl.
40-41), considerou o lapso de 3/5, ou seja, 60% do cumprimento da
pena para fins de progressão de regime.
Assiste razão ao combativo defensor, senão
vejamos. A Lei no 13.964, de 24.12.2019 revogou, expressamente, o
§2o do art. 2o da Lei 8.072/1990 e alterou os lapsos temporais para
progressão de regime previstos na LEP, nos seguintes termos:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.”
(sublinhei)
Na hipótese dos autos, o crime anterior
cometido pelo agravante não é hediondo, nos termos de sua folha de
antecedentes. Desta forma, o inciso VII não lhe é aplicável, porquanto
sua incidência cinge-se aos casos de “reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado”, ou seja, crime hediondo ou equiparado
antes e crime da mesma natureza, depois.
Considerando
a
aparente
ausência
de
previsão legal para o caso de condenados pela prática de crime

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hediondo e que sejam reincidentes por crimes anteriores não
hediondos, de rigor a aplicação do inciso V daquele artigo, resultante
da interpretação mais benéfica ao réu, a qual condiciona a
progressão ao cumprimento de 40% da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário (em crime hediondo).
Nesse sentido, aliás, já se pronunciou o STJ
em caso análogo, no julgamento do HC 533016 MG 2019/0273389-3,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, publicado DJ
31.3.2020:
“(...) Assim, como não é crime hediondo, não
deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP,
introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve
ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo) (...) Também
não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de
Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima
citada, cuja revogação foi mais benéfica ao executado, porquanto o
texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime,
comum ou hediondo. (...). Para a progressão de regime, então, em
razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo
pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a
pena, acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei
(13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei
de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada. (...).”
Destarte,
considerando
a
regra
da
retroatividade penal mais benéfica, o cálculo para benefícios deve ser
retificado considerando a fração prevista no art. 112, V da LEP - 40%
- aplicável aos réus primários em crime hediondo.
Para tais fins, acolhe-se o agravo.

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Ante tais motivos, dá-se provimento ao
agravo, para determinar a retificação no cálculo da pena, nos termos
do art. 112, V da LEP.
Figueiredo Gonçalves
relator