Tribunal: TJSP
Processo: 1500989-55.2019.8.26.0360
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000366737
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500989-55.2019.8.26.0360, da Comarca de Mococa, em que é apelante JOHNNES
RODRIGO BATISTA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo ajuizado em favor de Johnnes Rodrigo Batista dos Santos, para
que, mantida no mais, por seus fundamentos, a r. sentença, cumpra as penas finais de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais a paga de 500
(quinhentos) dias-multa, valorados como no decisum, por incurso nas sanções do
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, comunicando-se. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500989-55.2019.8.26.0360 -Voto no 41.978
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Apelação Criminal no 1500989-55.2019.8.26.0360
Comarca de Mococa 1a Vara Judicial
MM. Juiz dr. Sansão Ferreira Barreto
Apelante: Johnnes Rodrigo Batista dos Santos
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 41.978
1
Trata-se de apelação interposta em favor de
Johnnes Rodrigo Batista dos Santos, que foi condenado ao cumprimento
de pena corporal de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, mais o pagamento de quinhentos e oitenta e
três dias-multa, fixados no piso mínimo, por infração aos ditames do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 103/109).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve
ser reformada, a fim de que ele seja absolvido por insuficiência de
provas a incriminá-lo. Supletivamente requer a desclassificação de sua
conduta para a forma prevista no artigo 28, da Lei de Tóxicos; a isenção
quanto ao pagamento da pena de multa estabelecida (fls. 119/128).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a mantença da r. sentença
(fls. 134/139).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra do doutor Pedro Augusto de Castro Andrade e Souza, se
pronunciou, também, pelo desprovimento do apelo (fls. 173/178).

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Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se dar parcial provimento
ao recurso defensivo.
A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico
de drogas, a sua vez, também é certa.
Preso em flagrante delito, ele optou por permanecer
silente na Delegacia (fl. 05).
Em Pretório negou a prática delitiva, aduzindo que
recebeu R$ 100,00 por um trabalho, e que utilizou parte desse dinheiro
para adquirir doze porções de crack para o seu consumo. Disse que no
momento em que foi abordado exercia a função de “olheiro” do tráfico,
o que fazia para sustentar seu vício, ressaltando, porém, que não estava
vendendo tóxicos. Contou que já foi condenado pelo crime de furto, e
que, atualmente, sobrevive fazendo trabalhos informais (mídia).
Todavia, essa versão exculpatória, sintomaticamente
apresentada tão somente em Juízo, não vinga, já que completamente
isolada do restante do conjunto probatório, além de não ter sido
comprovada, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo.
Demais, só o fato de ter dito que lá estava a agir como

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observador para traficantes atuantes no local, dá conta da sua coautoria
na empreitada criminosa.
Nesse diapasão, o policial militar Marcelo Militão da
Silva narrou ter recebido denúncias anônimas dando conta de que o
recorrente estaria promovendo o tráfico de drogas no estabelecimento
conhecido apenas como “Bar do Zé da Dirce”, e que o mesmo trajava
um moletom de cor cinza. Relatou que ao chegar ao local, parou em um
ponto
estratégico,
de
onde
observou
o
acusado
fazendo
aproximadamente seis entregas de tóxicos a pessoas que o procuravam a
pé ou de carro, oportunidade em que essas lhe entregavam algo em
troca, acrescentando que, em dado momento, o imputado pegou mais
algumas porções de tóxico em um monte de tijolos na calçada. Contou
que foram encontrados em poder do réu 21 porções de crack e mais R$
58,00, em notas diversas, tendo o mesmo admitido, informalmente, a
prática do narcotráfico, alegando que também era usuário de drogas, e
que utilizava o dinheiro que ganhava com essa atividade ilícita para
manter o seu vício. Essa testemunha afirmou, ainda, que no monte de
tijolos suprarreferido foram localizadas mais 58 porções de crack,
semelhantes àquelas encontradas com o acusado. Ressaltou, por fim,
que não o conhecia anteriormente (fls. 02/03 e mídia).
No mesmo sentido foi o relato do também policial
militar Júlio Cesar de Araújo Zocal, que acrescentou que o local em que
o apelante foi abordado é um conhecido ponto de venda de drogas da
Comarca (fl. 04 e mídia).

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Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório às palavras dos policiais militares, que forneceram relatos
harmônicos, objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram
a prisão do acusado, e a apreensão do tóxico, sem qualquer
demonstração de que tivessem interesse em incriminá-lo falsamente, a
teor do que dispõe o artigo 156, do Código de Processo Penal. Aliás,
nenhuma razão concreta foi apontada que se mostrasse apta a invalidar
os relatos dessas testemunhas compromissadas, não se prestando, por
óbvio, por si só, a profissão dos mesmos para tanto.
E quanto ao crédito que deve ser dispensado, na
espécie, às narrativas dos policiais, se pronunciou o Superior Tribunal de
Justiça: - “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA
PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. (...). DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. (...). 2. Os policiais não
se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em
juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem
denegada.” (HC 115516/SP rel. Min. Laurita Vaz Quinta Turma -
julg. 03/02/2009 publ. DJe 09/03/2009).
Acrescente-se a isso que, a par dos depoimentos dos
policiais militares, que relataram ter sido o réu detido em local
conhecido
como
ponto
de
narcotráfico,
e
ainda
confessado

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informalmente essa prática, tem-se que a apreensão de 79 porções de
crack, com peso líquido de 6,6g (fls. 98/99), embalada essa droga de
maneira fracionada, habitual no submundo da traficância, para fim de
venda, além de R$ 58,00 em notas pequenas, por si só já afasta a
alegação de ser ele mero usuário da mesma, mormente porque não fez
qualquer comprovação quanto ao exercício de trabalho lícito na época
dos fatos, nos termos do art. 156, do CPP, tudo a denotar que não teria a
mínima condição de arcar com a aquisição desse tóxico para outro fim
que não a venda.
Demais, verifica-se que os milicianos em momento
algum mencionaram a existência, no momento em que se deram os fatos,
de outras pessoas a traficar drogas no local, com exceção do recorrente,
que inclusive chegou a ser por eles observado a realizar seis entregas do
tóxico citado a pessoas que o procuravam, recebendo delas, em
contrapartida, o correspondente pagamento.
Não há como, pois, acolher-se a pretensão defensiva de
desclassificação da sua conduta para a forma de posse de droga para uso
próprio, diante desse robusto quadro incriminador, sendo inclusive
indiferente para o deslinde do caso que ele fosse também seu
consumidor, uma vez que a simples alegação de ser usuário não é apta,
por si só, a afastar a sua condição de traficante.
Nesse sentido, inclusive, decidiu esta Colenda Corte,
de há muito: - “A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas

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se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.” (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP
101/498).
Dessa
forma,
a
sua
condenação
pelo
crime
recepcionado era mesmo de rigor.
As penas, a sua vez, comportam reparo, a menor.
Isso porque, embora as básicas tenham sido aplicadas
no mínimo legal, observa-se que, na segunda fase da dosimetria, foram
exasperadas em 1/6, em razão da agravante da reincidência, porém, a
certidão de fls. 32/35, mencionada na sentença, não exibe referência ao
trânsito em julgado do processo no 511/2017, utilizado para tal fim,
razão pela qual o mesmo não se presta a justificar esse aumento.
Ainda que afastada a reincidência na espécie, o
apelante não faz jus ao redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei de Tóxicos
que não se trata de direito subjetivo seu, mas de possibilidade
condicionada a satisfação cumulativa de exigências, sendo incabível esse
benefício a quem sequer demonstrou exercer o narcotráfico de forma
ocasional, e em pequena monta, visto que o acusado, repita-se, foi
surpreendido com 79 porções de crack, tóxico de alto poder viciante,
além de R$ 58,00, a comprovar vendas anteriores, seis das quais foram
vistas pelos policiais, em conhecido ponto de venda de drogas da
Comarca, sem demonstração, pelo réu, do exercício de atividade
laborativa lícita, a teor do que dispõe o artigo 156, do CPP, tudo a

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denotar que se dedicava intensa e exclusivamente, desde antes, a esse
crime gravíssimo, equiparado os hediondos, dele fazendo seu meio de
vida, daí porque não preenche o terceiro requisito necessário para a
recepção do aludido redutor.
A propósito, no caso vertente, faz-se mister mencionar
o ensinamento de Marcos Passagli, na sua obra Toxicologia Forense
Teoria e Prática, a respeito da nocividade do tóxico comercializado
reiteradamente pelo apelante: - “A cocaína pode produzir uma
intoxicação grave e por vezes, inesperadamente, com pequenas
doses. A dose letal pode estar entre 0,8 a 1,2g para um homem de
70kg (...). Em contrapartida, há casos em que pode ocorrer o óbito
com uma dose extremamente baixa de 20mg” (op. cit. p. 180, 5a
edição, Ed. Millennium, 2018, Campinas).
Demais, correto o regime prisional inicial fechado
estabelecido no édito monocrático, vez que compatível com a gravidade,
em concreto, do delito cometido, principalmente nas condições em que
se deu, com a apreensão de quase oito dezenas de porções de droga
potentíssima, já embalada para venda, portanto prontas para serem
disseminadas em larga escala na sociedade, observando-se, assim, as
graves consequências que seriam alcançadas com sua forma de proceder,
caso esse tóxico chegasse a terceiros, conforme inclusive se depreende
da lição médico-legal suprarreferida, tudo em consonância com os
ditames do quanto determinado nos artigos 33, § 3o, e 59, ambos do
Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, levando-se em
conta, ainda, a natureza do ilícito, que a própria Carta Magna, em seu

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artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor,
a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição do
nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado
Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se sobrepõe à todas
as outras.
Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça: - “PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO.
NÃO
CONHECIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. [...] IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL
FECHADO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA
APREENDIDA
E
NA
PRESENÇA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DAS
PENAS.
PENA
SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS
(ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 5. É
pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade
e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da

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minorante prevista no art. 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando
evidenciarem a dedicação à atividade criminosa. 6. Nos termos do
entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a
variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a
justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto,
ilegalidade a ser sanada. Precedentes. 7. Incabível a análise do pleito
de substituição da pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, visto que o quantum de pena fixado, superior
a 4 anos de reclusão, não comporta a concessão do benefício, a teor
do art. 44, I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não conhecido”.
(HC 352.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).
Igualmente já se pronunciou o Supremo Tribunal
Federal nesse sentido: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. [...] FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM
RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE
APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO
DESPROVIDO. [...] III É possível a fixação de regime prisional
mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de
entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido”.
(STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
julgado em 27/09/2016).
Por fim, também não vinga a pretensão recursal de
isenção do apelante quanto à pena de multa prevista na Lei no 11.343/06,

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que deve ser mantida da forma como foi aplicada, vez que o legislador,
no uso de suas prerrogativas, impôs previsão de sanção mais severa aos
crimes previstos nessa Lei Especial, tudo em consonância com a
orientação constitucional supramencionada, ressaltando-se, ainda, que o
recrudescimento do número de dias-multa estabelecidos na espécie está
bem de acordo com a gravidade do delito de narcotráfico, como acima
referido.
Assim, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça: -
“O elevado valor da multa não fere o princípio constitucional da
proporcionalidade, visto que tratando-se de crime grave, que viola a
sociedade como um todo e de modo cruel, deve receber penalidade
eficiente a ponto de desmotivar o seu cometimento.” (Ap. no
0033717-20.2010.8.26.0562, 9a Câm. Crim., Rel. Otávio Henrique, j. em
26/07/2012).
No mesmo diapasão: - “MULTA QUANTUM
CONSTITUCIONALIDADE O preceito secundário do crime de
tráfico ilícito de drogas não fere os princípios constitucionais da
isonomia e da individualização da pena A quantidade da pena de
multa cominada ao tipo penal em questão guarda relação com sua
gravidade Política criminal adotada pelo legislador o combate ao
tráfico Julgador que, no momento do cálculo da pena, deverá
observar as especificidades do caso concreto Condenação mantida
RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.” (Apel. no 0095123-
94.2008.8.26.0050, 8a Câm. Crim., Rel. Amado de Faria, j. em
28/06/2012).

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Eventual impossibilidade, por parte do réu, em
adimplir a pena acessória aplicada, deverá ser suscitada por ocasião de
sua execução, no Juízo das Execuções Criminais, competente para a
análise do pleito circunstancial eventualmente invocado.
Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo ajuizado
em favor de Johnnes Rodrigo Batista dos Santos, para que, mantida no
mais, por seus fundamentos, a r. sentença, cumpra as penas finais de 05
(cinco) anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais a
paga de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados como no decisum, por
incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. 1 Persistem
as razões de fls. 41/46 para a mantença do condenado preso, como
determinado na r. sentença (fl. 109). 2- Tendo havido alteração no
julgamento, comunique-se, pela Secretaria, o teor da presente
decisão ao Juízo das Execuções Criminais, nos termos da Portaria no
05/2016, da Presidência da Seção de Direito Criminal desta Corte.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator