Tribunal: TJSP
Processo: 1500196-45.2019.8.26.0610
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO – ABSOLVIÇÃO POR TER AGIDO EM ESTADO DE NECESSIDADE – IMPOSSIBILIDADE – É pacífico o entendimento, na doutrina e na jurisprudência, de que a simples alegação de dificuldades financeiras não é suficiente para caracterizar a excludente do estado de necessidade, devendo o agente valer-se de meios lícitos para superar tais dificuldades, como o auxílio de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO – ABSOLVIÇÃO POR TER AGIDO EM ESTADO DE NECESSIDADE – IMPOSSIBILIDADE – É pacífico o entendimento, na doutrina e na jurisprudência, de que a simples alegação de dificuldades financeiras não é suficiente para caracterizar a excludente do estado de necessidade, devendo o agente valer-se de meios lícitos para superar tais dificuldades, como o auxílio de parentes e amigos, ou trabalho sem vínculo empregatício, junto à economia informal. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850854
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500196-45.2019.8.26.0610, da Comarca de Morro Agudo, em que são apelantes
RENATO ESBROION DAMÁSIO e DIEGO PAULO DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500196-45.2019.8.26.0610 -Voto no 14824
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Apelação Criminal no 1500196-45.2019.8.26.0610
Comarca de Morro Agudo Vara Única
Apelantes: Diego Paulo da Silva e Renato Esbroion Damásio
Apelado: Ministério Público
Voto no 14824
APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO QUALIFICADO
ABSOLVIÇÃO POR TER AGIDO EM ESTADO DE
NECESSIDADE
IMPOSSIBILIDADE
É pacífico o
entendimento, na doutrina e na jurisprudência, de que a
simples alegação de dificuldades financeiras não é
suficiente para caracterizar a excludente do estado de
necessidade, devendo o agente valer-se de meios lícitos para
superar tais dificuldades, como o auxílio de parentes e
amigos, ou trabalho sem vínculo empregatício, junto à
economia informal. Recurso não provido.
Vistos.
Diego Paulo da Silva e Renato Esbroion
Damásio interpuseram recurso de Apelação da r. sentença datada de
01.06.2020, proferida pelo MMo Juiz de Direito da Vara Única da
Comarca de Morro Agudo, que os condenou às penas de 08 anos, 10
meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
21 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por incursos no artigo
157, “caput”, c.c. o § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal
(fls. 247/252).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição
de ambos os réus com fundamento no artigo 386, inciso VI, do Código
de Processo Penal, alegando, em síntese, terem agido em estado de
necessidade, mediante inexigibilidade de conduta diversa e sob o efeito
de drogas. Subsidiariamente, requereu a redução das sanções para o
mínimo legal, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão

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espontânea, com sua compensação com a reincidência, o afastamento da
causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, bem como a
fixação de regime inicial diverso do fechado, o afastamento da reparação
dos danos e a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a isenção
do pagamento da pena pecuniária e das custas processuais (fls. 319/323).
Já o Ministério Público, em suas contrarrazões,
reiterou as alegações finais e pugnou pelo não provimento do recurso
(fls. 328/337).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou,
também, pelo não provimento do apelo (fls. 344/351).
É o relatório.
Os ora apelantes foram denunciados como
incursos no artigo 157, ”caput”, c.c. o § 2°, inciso II, e § 2-A, inciso I,
do Código Penal, porque, no dia 07.09.2019, por volta das 11h10min, na
Rua Castro Alves, no 358, Centro, na cidade e Comarca de Morro
Agudo, agindo em concurso e com unidade de desígnios, subtraíram,
para eles, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de
fogo, a quantia de R$ 638,00, pertencente à “Panificadora Castro Alves”
(fls. 89/91).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
os condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as alegações da Defesa, o
recurso não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo
Juiz de Direito sentenciante.

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Inicialmente, anoto que, muito embora não
tenha havido irresignação quanto à materialidade e à autoria do delito,
estas ficaram bem demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face dos boletins de ocorrência (fls. 25/28 e 72/73), do auto de
exibição, apreensão e entrega (fls. 29/30), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo
em vista as parciais confissões dos réus em Juízo (fls. 193/194 e 232
gravação audiovisual), que foram corroboradas pelos demais elementos
de provas trazidos aos autos, tais como os depoimentos da vítima,
Roberta Maria Cres, e da testemunha Elvis Segantini (fls. 191 e 192
gravação audiovisual).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução
condenatória.
Pleitearam os ora apelantes a absolvição por
terem agido em estado de necessidade, mediante inexigibilidade de
conduta diversa e sob o efeito de drogas.
Contudo, tais teses não merecem prosperar,
porquanto, incabível o reconhecimento do estado de necessidade ou de
inexigibilidade de conduta diversa.
A mera situação de dificuldade financeira, que
porventura pudessem enfrentar os réus, não justifica a prática de crimes,
sob pena de violação aos princípios que regem a vida em sociedade.
Exige-se, para o reconhecimento da excludente
de ilicitude, que “ocorra um perigo, ou seja, uma ameaça a direito próprio ou
alheio, que um bem jurídico esteja em risco, praticando o sujeito o fato típico para
salvá-lo... É indispensável que o perigo seja atual, que exista a probabilidade do

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dano, presente e imediata, ao bem jurídico. Inexiste a descriminante se o risco não
se instalou, é apenas possível ou mesmo provável em um futuro, remoto, ou já tenha
sido ultrapassado. É necessário também que o perigo seja inevitável, numa situação
em que o agente não podia, de outro modo, impedi-lo, que sua ação seja
imprescindível, não podendo fugir, socorrer-se da autoridade pública etc.” (JÚLIO
FABBRINI MIRABETE, Código Penal Interpretado, 7a ed., Atlas, 2011,
no 24.1, pág. 116; RT 376/108, 409/114 e 637/273; RJDTACrimSP
11/135 e 48/122; JT CrimSP, 36/319, 39/41 e 71/313).
Ainda:
“Dificuldades
financeiras,
ainda
que
permanentes, não constituem carta de alforria para a delinquência” (TJESP,
Apelação Criminal no. 0005221- 97.2009.8.26.0664, julgado 25-11-10,
Desembargador Souza Nery).
Em suma, é pacífico o entendimento, na
doutrina e na jurisprudência, de que a simples alegação de dificuldades
financeiras não é suficiente para caracterizar a excludente do estado de
necessidade ou de inexigibilidade de conduta diversa, devendo o agente
valer-se de meios lícitos para superar tais dificuldades, como o auxílio
de parentes e amigos, ou trabalho sem vínculo empregatício, junto à
economia informal.
Consigne-se, ainda, que o fato de os acusados
eventualmente terem praticado o crime sob o efeito de drogas não tem o
condão de afastar as suas responsabilidades penais, uma vez que a
embriaguez, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não impede a
caracterização do delito, ainda que plena, salvo se decorrente de caso
fortuito ou força maior, nos expressos termos do artigo 28, inciso II, do
Código Penal, circunstâncias essas não demonstradas pelas provas
amealhadas aos autos. Desta forma, a eventual ingestão voluntária ou
culposa de drogas ou álcool, como in casu, não é excludente da

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culpabilidade e nem causa de isenção de pena.
Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza
Nucci, “é fortuita a embriaguez decorrente do acaso ou meramente acidental,
quando o agente não tinha a menor ideia de que estava ingerindo substância
entorpecente (porque foi ludibriado por terceiro, por exemplo) ou quando mistura o
álcool com remédios que provocam reações indesejadas, potencializando o efeito da
droga, sem estar devidamente alertado para isso [...]. Embriaguez decorrente de
força maior é a que se origina de eventos não controláveis pelo agente, tal como a
pessoa que, submetida a um trote acadêmico violento, é amarrada e obrigada a
ingerir, à força, substância entorpecente. [...] Essa causa dá margem a uma
excludente de culpabilidade se, por conta dessa ingestão forçada ou fortuita, o
agente acaba praticando um injusto. É preciso, no entanto, que esteja totalmente
incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento por conta da embriaguez completa” (in Código Penal
Comentado, 11a edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, p.
303/304).
A propósito: "Quando voluntária ou culposa, a
embriaguez, ainda que plena, não isenta de responsabilidade. Indispensável a tal
desiderato a coexistência dos requisitos causal (provenientes de caso fortuito ou
força maior), quantitativo (completa), cronológico (tempo da ação) e consequencial
(inteira incapacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento)" (JTCRIM 40/308).
Damásio E. de Jesus também ensina: "Se o
sujeito comete uma infração penal sob efeito de embriaguez, voluntária ou culposa,
não há exclusão de imputabilidade e, por consequência, não fica excluída a
culpabilidade. Ele responde pelo crime" (in Direito Penal, 1o volume, p. 449).
Além disso, quando interrogados, os réus não
apresentaram qualquer indício de que tivessem suprimidas ou reduzidas
suas capacidades de entendimento e autodeterminação em face de algum
distúrbio; pelo contrário, mostraram-se lúcidos e conscientes de suas

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ações, tanto que ofertaram justificativas para suas condutas.
Ademais, a Defesa não apresentou, em
audiência ou em sede de alegações finais, requerimento para que fosse
instaurado incidente de dependência toxicológica e, ainda que o tivesse
feito, se não há demonstração de situação apta a indicar a
imprescindibilidade da diligência, seu deferimento não se torna
obrigatório, uma vez que o Juiz é livre para apreciar as provas
produzidas, cabendo-lhe determinar ou não a instauração do incidente,
conforme as circunstâncias do caso concreto.
A
esse
respeito:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
EXAME
DE
DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ART. 19 DA LEI N.o 6.3678/76 E ART. 45 DA LEI N.o
11.343/2006. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE REALIZAÇÃO. DEPENDÊNCIA
TOXICOLÓGICA QUE, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. PERDA
DO DISCERNIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DO FATO DECORRENTE DE
CASO
FORTUITO OU
FORÇA MAIOR. DESCABIMENTO, NO CASO
CONCRETO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE OS PACIENTES ESTIVESSEM
SOB O EFEITO DE ENTORPECENTES NO MOMENTO DA PRÁTICA DO
DELITO. 1. [...]. 2. Para que haja exclusão ou diminuição da culpabilidade, a perda
ou redução da capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, em razão do
uso do entorpecente, deve ser decorrente de caso fortuito ou força maior. Em outras
palavras, a dependência química, por si só, não afasta ou reduz a responsabilização
penal. 3. A tão-só alegação de ser o réu consumidor reiterado de drogas não torna
obrigatória a realização do exame de dependência química, mas cabe ao Juiz, a
partir da análise do acervo probatório e das circunstâncias do crime, avaliar a
conveniência e necessidade do ato. 4. Ao afastar a referida nulidade, arguida na
apelação defensiva, o Tribunal a quo, soberano na análise da matéria fática,
entendeu que as provas colhidas na instrução não indicariam, sequer
indiciariamente, que os Pacientes estivessem com a intelecção e volição
prejudicadas durante a prática do crime, mas, ao contrário, as circunstâncias que

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envolveram o delito demonstrariam o pleno exercício da capacidade de
discernimento dos agentes no momento da conduta delituosa. 5. Cerceamento de
defesa ou prejuízo para a defesa não caracterizados. 6. Ordem denegada” (TJ -
HC 118970/SP rel. Min. Laurita Vaz j. 16/12/2010) grifei.
“RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO E LAVAGEM E OCULTAÇÃO DE BENS E
VALORES. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. VALIDADE. Insuficiente a alegação de que o réu é
dependente químico para o deferimento da submissão ao exame toxicológico
porquanto ao magistrado é facultado, diante das peculiaridades do caso, verificar a
presença de indícios outros a afastar a produção de prova flagrantemente
desnecessária”(STJ - REsp 1192554/AL rel. Min. Og Fernandes j.
04/12/2012).
Consigne-se, portanto, não ser caso de
aplicação do disposto no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal,
uma vez que não existe qualquer evidência no sentido de que, em razão
de dependência, os réus não fossem, ao tempo do crime, inteiramente
capazes de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento. Considere-se ainda que a simples
condição de usuário ou dependente de drogas não induz à incapacidade
de ninguém.
Assim, há inequívoca demonstração nos autos
de que os acusados tinham plena capacidade de entendimento quando da
prática criminosa.
As qualificadoras do concurso de agentes e do
emprego de arma de fogo, como exposto, também foram demonstradas
pela prova oral.
Registre-se que é possível o reconhecimento

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das causas de aumento com base na palavra da vítima, exclusivamente,
na medida em que, se o testemunho do ofendido tem força bastante para
a confirmação da autoria e da materialidade do delito, com mais razão
deve ser aceito para reconhecer as causas de aumento incidentes.
O fato da arma não ter sido apreendida e
submetida a exame pericial também não é suficiente para o afastamento
da qualificadora, pois demonstrada, sobejamente, pela prova oral, que,
de fato, os réus utilizaram uma arma para subjugar a vítima, tendo a
ofendida Roberta afirmado, em Juízo, que o acusado Diego lhe mostrou
um revólver e o policial Elvis explicado que assistiu as imagens
gravadas pela câmera de segurança do local dos fatos e viu que foi o
acusado Diego quem apontou a arma de fogo para a vítima Roberta.
Sobre o tema: “HABEAS CORPUS. CRIMES
CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARMA NÃO APREENDIDA.
CONFISSÃO JUDICIAL E DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE.
ORDEM DENEGADA. 1. Na falta de apreensão da arma de fogo, mas comprovado
o seu emprego por outros meios idôneos de prova, não há que se desclassificar o
delito para roubo simples. 2. A incidência da majorante do inciso I do § 2o do art.
157 do CP se explica pelo maior potencial de intimidação e consequente rendição da
vítima, provocada pelo uso de arma de fogo. Precedentes. Ordem denegada.” (STF
- HC 98227/MS, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgamento de
16/06/2009, DJe de 06/09/2009).
Por outro lado, os réus não comprovaram suas
alegações, no sentido de que a arma era um simulacro, pois sequer
indicaram o local em que a mesma poderia ser encontrada, tudo
evidenciando não serem verídicas suas alegações. Em suma, não se
incumbiram os réus de fazerem prova de seu “álibi”, como lhes

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competia, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido: “Quem oferece álibi e o não
comprova, autoriza a conclusão adversa contida na denúncia, robustecendo a
imputação contra si lançada pela Justiça Pública.” (Apelação no 1.046.477/3,
11a Câmara do TACrimSP, rel. Juiz Renato Nalini, j. 17.2.1997, v.u.,
DOE-Caderno 1-Parte II, ed. de 12.3.1997, p.34).
Confira-se, ainda: “"HABEAS CORPUS". ROUBO:
EMPREGO DE ARMA: CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA: PROVA.
LIVRAMENTO CONDICIONAL. 1. Autoria comprovada pelas declarações da
vítima que afirmou serem dois os assaltantes, pela prisão em flagrante do acusado,
ainda portando a arma utilizada na ação delitiva, e pelo depoimento de testemunhas.
2. Negativa do acusado, quanto a autoria do delito, desacompanhada de um
mínimo de prova, e oferecida sem a menor firmeza, não merece por isso o menor
crédito. 3. Livramento condicional e matéria da competência do Juízo das Execuções
Criminais, não comportando examiná-la nos limites do "habeas corpus". "Habeas
corpus" indeferido.” (STF - HC 72417, Rel. Min. Maurício Corrêa,
Segunda Turma, julgado em 22/08/1995, DJ de 22-09-1995 - grifei).
Em tais circunstâncias, impõe-se, efetivamente,
a condenação, nos termos da sentença monocrática.
Quanto às penas, a sentença não comporta
reparo.
O MMo Juiz, atento ao disposto no artigo 59 do
Código Penal, fixou as penas-base de ambos os réus no mínimo legal, de
04 anos de reclusão e 10 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Na segunda fase, o Magistrado compensou a
circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea
quanto
aos
dois
acusados
(Processo
no
0002178-18.2010.8.26.0374
fls. 48/49
Diego; Processo no
0000887-02.2018.8.26.0374 fls. 54 Renato), o que não se mostrou

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adequado, uma vez que as confissões dos réus não poderiam ter sido
consideradas porque foram parciais e, além disso, o acusado Diego é
reincidente específico, o que justificaria somente a compensação parcial
com a atenuante da confissão espontânea. Todavia, neste ponto, a
sentença não pode ser objeto de modificação pela impossibilidade da
“reformatio in pejus”.
Anoto, a propósito, que, embora os réus
tenham admitido a subtração do dinheiro do caixa do estabelecimento
comercial, negaram o emprego de arma de fogo, alegando que utilizaram
um simulacro. Dessa forma, seria impossível o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea, uma vez que, conforme
entendimento predominante em nossos tribunais, para o reconhecimento
de tal circunstância, é necessário que a confissão seja integral,
entendendo-se essa como sendo aquela em que o réu admite
inteiramente a prática dos fatos que lhe são imputados, o que não se deu
no caso dos autos, em que os réus, ao confessarem parcialmente o delito,
negando existência de fato importante para a correta classificação
jurídico-penal da conduta, não agiram com lealdade processual, de
forma a propiciar ao Juízo alcançar a verdade real, mas pretenderam
apenas reduzir as suas responsabilidades criminais, razão pela qual não
poderiam ser agraciados com o reconhecimento da atenuante em
questão.
Já na terceira etapa, em razão da existência de
duas qualificadoras (concurso de agentes e emprego de arma de fogo
artigo 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal), o
sentenciante majorou corretamente as penas em 1/3 e, depois, em 2/3,
totalizando 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 21 dias-multa, no

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valor unitário mínimo, para cada réu.
Com relação ao pedido de isenção do
pagamento das penas pecuniárias, considero tal pretensão descabida,
uma vez que, por integrar o preceito secundário do tipo, deve guardar
proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, e a ela ser
dispensado o mesmo raciocínio esposado quando do cálculo da
reprimenda corporal, seguindo o mesmo critério matemático, não
podendo o Magistrado simplesmente desconsiderá-la, sob pena de
descumprir expressa previsão legal e invadir competência reservada ao
legislador federal.
Ademais, as multas foram fixadas no mínimo
legal e, se houver necessidade, seu valor poderá ser parcelado, nos
termos do artigo 50 do Código Penal.
O regime fechado, estabelecido para o início do
cumprimento das penas, está correto, tendo em vista o fato de ter sido o
crime praticado em concurso de agentes, mediante grave ameaça à
vítima, exercida com emprego de arma de fogo, em estabelecimento
comercial, o que gera grande insegurança social e, muitas vezes, tem
consequências verdadeiramente trágicas, tudo evidenciando a ousadia e
destemor dos réus. Some-se a isto o fato dos acusados serem
reincidentes.
Por
fim,
observo
que
os
pedidos
de
afastamento da reparação dos danos e de aplicação dos benefícios da
assistência judiciária gratuita estão prejudicados, pois, não houve
condenação à reparação dos danos e, conforme fls. 252, o pedido de
concessão dos benefícios da justiça gratuita já foi deferido.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo

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interposto, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau, por
seus próprios fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator