Tribunal: TJSP
Processo: 2211768-41.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Péricles Piza
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação de cargos em comissão constantes nos Anexos I e II, da Lei Municipal no 6.296/2019, do Município de Americana. Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores investidos em cargos de provimento eletivo.

Ementa:
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação de cargos em comissão constantes nos Anexos I e II, da Lei Municipal no 6.296/2019, do Município de Americana. Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores investidos em cargos de provimento eletivo. Alegada violação de dispositivos da Constituição Estadual (arts. 111 e 115, II e V). Violação caracterizada. Funções que não justificam a necessidade de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor, a ensejar regime extraordinário de livre nomeação e exoneração. Não observância das diretrizes do Tema de Repercussão Geral no 1010 do STF. Precedentes do STF e deste Órgão Especial. Cargo de "Assessor Jurídico" - As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria e suas respectivas chefias/diretorias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito. Afronta aos artigos 98 a 100 da Constituição Estadual. Quanto ao cargo de "Assessor Parlamentar", contudo, há funções descritas em lei que são compatíveis com o provimento em comissão, porquanto concernentes à assessoria prestada ao Vereador. Ausência de violação ao comando constitucional. Ação que se julga parcialmente procedente, com modulação de efeitos temporais, nos termos do v. Acórdão.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000157305
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2211768-41.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE AMERICANA e
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE AMERICANA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "AFASTARAM A PRELIMINAR E
JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE EM PARTE, COM MODULAÇÃO.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO PASSOS,
BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI,
GERALDO
WOHLERS,
ELCIO
TRUJILLO,
CRISTINA
ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, LUIS SOARES DE MELLO,
RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR PERES E FERREIRA RODRIGUES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
PÉRICLES PIZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Direta de Inconstitucionalidade no 2211768-41.2019.8.26.0000
Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Réus: Prefeito do Município de Americana e Presidente da Câmara Municipal
de Americana
Interessado: Procuradoria Geral do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 39.981
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação
de cargos em comissão constantes nos Anexos I e II, da Lei
Municipal no 6.296/2019, do Município de Americana.
Cargos de provimento em comissão que não retratam
atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão
funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais
a serem preenchidas por servidores investidos em cargos de
provimento eletivo. Alegada violação de dispositivos da
Constituição Estadual (arts. 111 e 115, II e V). Violação
caracterizada. Funções que não justificam a necessidade de
vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o
servidor, a ensejar regime extraordinário de livre nomeação
e exoneração. Não observância das diretrizes do Tema de
Repercussão Geral no 1010 do STF. Precedentes do STF e
deste Órgão Especial. Cargo de “Assessor Jurídico” - As
atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a
consultoria e suas respectivas chefias/diretorias, são
reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de
mérito. Afronta aos artigos 98 a 100 da Constituição
Estadual. Quanto ao cargo de “Assessor Parlamentar”,
contudo, há funções descritas em lei que são compatíveis
com o provimento em comissão, porquanto concernentes à
assessoria prestada ao Vereador. Ausência de violação ao
comando constitucional. Ação que se julga parcialmente
procedente, com modulação de efeitos temporais, nos
termos do v. Acórdão.
I Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade,
proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo
pretendendo a declaração de inconstitucionalidade das expressões “Diretor
Financeiro e de Controladoria”, “Diretor Clínico”, “Diretor Técnico”,

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“Diretor de Compras e Licitações”, “Assessor da Superintendência”,
“Assessor de Diretoria de Clínica”, “Assessor de Diretoria Técnica”,
“Assessor da Diretoria Financeira e de Controladoria”, “Assessor da Diretoria
de Compras e Licitações” e “Diretor Jurídico”, previstas nos Anexos I e II da
Lei no 6.296, de 22 de abril de 2019, do Município de Americana.
Sustenta, em resumo, que o ato normativo impugnado é
inconstitucional, pois cria cargos de provimento em comissão, com descrição
de atribuições que não representam funções de assessoramento, chefia e
direção, mas sim, de natureza meramente técnica e profissional.
Diante disso, invocando precedentes sobre a matéria,
requer seja julgada procedente a ação, sem modulação de efeitos, a fim de ser
pronunciada a inconstitucionalidade das referidas expressões e disposições
legais (fls. 01/24).
Não houve pedido liminar.
O Presidente da Câmara Municipal de Americana, em sua
manifestação, defendeu a constitucionalidade dos cargos ora impugnados,
alegando a proporcionalidade entre os cargos comissionados e efetivos, em
razão de redução substancial no número destes na estrutura da FUSAME
(Fundação de Saúde do Município de Americana). Por fim, no tocante ao
cargo de “Diretor Jurídico”, asseverou ser de competência do Município a
definição do modelo adequado de advocacia (fls. 303/319).
Por
sua
vez,
o
Prefeito
Municipal
apresentou

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informações, requerendo, preliminarmente, a intimação da FUSAME para
apresentação de manifestação. No mérito, aduziu que tais cargos possuem
atribuições de direção, chefia, e assessoramento, estando em consonância com
a Constituição Bandeirante (fls. 426/465).
O Procurador-Geral do Estado foi citado e descreveu sua
insurgência apenas quanto ao cargo de “Diretor Jurídico”, ao qual assevera
não ser possível a imposição do modelo de advocacia pública estadual ao
Município, em razão do que dispõe os artigos 98 a 100 da Constituição
Estadual (cf. fls. 483/489).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, ao final, opinou
pela rejeição da preliminar e pela procedência da ação para que se declare a
inconstitucionalidade das expressões supramencionadas (cf. fls. 493/503).
É o relatório.
II Preliminarmente, não se há falar em intimação da
FUSAME
Fundação de Saúde do Município de Americana
para
apresentação de informações, porquanto, conforme previsto no artigo 6o, da
Lei no 9868/99, as informações devem ser prestadas pelas autoridades das
quais se emanou o ato normativo objurgado.
Destarte, considerando não ser esta a hipótese nos autos,
não se há falar em intimação da referida instituição.
No mérito, verifica-se que a Lei Municipal no 6.296/2019

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do Município de Americana, que “dispõe sobre a criação de cargos de
direção, chefia e assessoramento, de provimento em comissão, na estrutura
da FUSAME - Fundação de Saúde do Município de Americana, e dá outras
providências” , em seu anexo I, criou os cargos de “Diretor Financeiro e de
Controladoria”, “Diretor Clínico”, “Diretor Técnico”, “Diretor de Compras e
Licitação”, “Assessor de Superintendência”, “Assessor de Diretoria de
Clínica”, “Assessor de Diretoria Técnica”, “Assessor da Diretoria Financeira
e de Controladoria”, “Assessor da Diretoria de Compras e Licitações” e
“Diretor Jurídico”, cujas atribuições, previstas no anexo II, possuem a
seguinte redação:
Cargo: Diretor Financeiro e de Controladoria
Formação: Graduação em Ciências Contábeis, Economia ou
Administração
Descritivo: Planeja a programação financeira da instituição,
supervisiona a respectiva execução e efetua os ajustes que se
fizerem necessários, bem como contribui com subsídios à
formulação da política de financiamento da despesa pública,
dirige as atividades de movimentação dos recursos
financeiros, o recolhimento das receitas, o controle das
disponibilidades, a identificação de fontes de financiamento e
o acompanhamento de empréstimos, contratos, acordos,
convênios e outros instrumentos que possam vir a criar
obrigações financeiras à instituição, orienta as demais
unidades quanto ao limite da programação financeira
aprovada, disponibilidade de recursos para execução dos
projetos da instituição, supervisiona os valores arrecadados
pela instituição, de forma a garantir a aplicação dos recursos
em disponibilidade na forma da legislação vigente, coordena
os convênios ou contratos bancários celebrados pela
instituição
e
recebe
dos
agentes
arrecadadores
as
informações em meio eletrônico ou on-line, liberando o
processamento das informações, elabora e coordena
demonstrações
contábeis,
prestando
consultoria
e
informações gerenciais, realiza auditoria interna e externa,
atendendo solicitações de órgãos fiscalizadores e perícia,

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respondendo diretamente à Supervisão Administrativa Geral
e ao Diretor Superintendente.
Cargo: Diretor Clínico
Formação: Graduação em Medicina
Descritivo: Responsável pela direção clínica do Hospital
Municipal, é o representante do corpo clínico do Hospital
perante o corpo diretivo da instituição, notificando ao Diretor
Técnico sempre que for necessário ao fiel cumprimento de
suas atribuições, coordena a gestão do corpo clínico da
instituição com base no seu regimento interno, além de
assegurar que cada paciente esteja devidamente amparado
pelos profissionais sob sua direção, seguindo as normas do
Conselho Federal de Medicina, respondendo diretamente à
Supervisão
Administrativa
Geral
e
ao
Diretor
Superintendente.
Cargo: Diretor Técnico
Formação: Graduação em Medicina
Descritivo: Responsável pela direção técnica do Hospital
Municipal, gerenciando e zelando pelo cumprimento das
disposições legais, regulamentos e condutas médicas em
vigor, pela garantia de condições dignas de trabalho e dos
meios indispensáveis à prática médica, visando ao melhor
desempenho do Corpo Clínico e demais profissionais de
saúde que prestam serviços no Hospital Municipal em
benefício da população usuária da instituição, além de
assegurar o pleno e autônomo funcionamento das Comissões
de Ética Médica, sendo o responsável perante os Conselhos
Regionais de Medicina, autoridades sanitárias, Ministério
Público, Judiciário e demais autoridades pelos aspectos
formais do funcionamento do Hospital Municipal, segundo as
normas do Conselho Federal de Medicina, respondendo
diretamente à Supervisão Administrativa Geral e ao Diretor
Superintendente.
Cargo: Diretor de Compras e Licitações
Formação: Graduação em Direito
Descritivo: Responsável pela direção geral do setor de
licitações, análise, elaboração e aprovação final de editais de
licitação e de pareceres jurídicos voltados à área de
licitações, pela confecção dos contratos administrativos
públicos firmados entre a instituição e a empresa fornecedora

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de
serviços,
assessorando
diretamente
o
Diretor
Superintendente nas questões que envolvem o setor de
licitações,
realiza
a
conferência
e
aprovação
de
documentação de credenciamento e habilitação apresentada
pelas
empresas
contratadas,
julgamento
de
recursos
administrativos, confecção e emissão de notificações,
participa das sessões públicas de pregão presencial, com a
realização das diligências que se fazem necessárias, efetua a
análise jurídica de solicitação de renovação contratual e de
memorial descritivo de serviços e materiais a serem
adquiridos, despachos e acompanhamento de processos
licitatórios até o seu termo final, além de ser encarregado da
elaboração e emissão de declaração ou certidão ao Tribunal
de Contas do estado de São Paulo, entre inúmeras outras
atribuições pertinentes ao setor de licitações, respondendo à
Supervisão
Administrativa
Geral
e
ao
Diretor
Superintendente.
Cargo: Assessor da Superintendência
Formação: Graduação, preferencialmente em Direito
Descritivo: Presta assessoria direta à Superintendência da
Fundação, elaborando pareceres técnicos, respostas e
acompanhamentos
em
processos
administrativos
e
requerimentos de vereadores, providenciando respostas em
processos e orientações técnicas, secretariando reuniões da
Diretoria e dos Conselhos Diretor e Curador da Instituição,
com a confecção das respectivas atas de reuniões. Atua na
elaboração das minutas dos relatórios inerentes às atividades
administrativas da instituição, acompanhando a execução das
rotinas operacionais e por ocasião de atendimentos a
usuários, servidores e fornecedores, entre inúmeras outras
atribuições da administração geral.
Cargo: Assessor de Diretoria de Clinica
Formação: Graduação em curso superior
Descritivo: Presta assistência e assessoramento direto ao
Diretor Clínico, com o acompanhamento e agendamento de
reuniões, sendo responsável pela manutenção do ponto
eletrônico dos médicos do Corpo Clínico do Hospital
Municipal, da conferência das escalas mensais das
especialidades, pela organização das eleições da Diretoria
Clínica e da Comissão de Ética Médica, de documentos
enviados ao CREMESP, incluindo sua atualização e
correções, além da elaboração de despachos e da execução

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de outras tarefas administrativas pertinentes ao setor.
Cargo: Assessor de Diretoria Técnica
Formação: Graduação em curso superior
Descritivo: Presta assistência direta ao Diretor Técnico,
assessorando-o nos procedimentos e nas questões técnicas
envolvendo
o
setor,
procedendo
à
conferência
dos
prontuários médicos, realizando os fechamentos de pacientes
internados e ambulatoriais, estabelece e intermedia o contato
entre o Diretor Técnico e os profissionais médicos que
laboram ou prestam serviços nas dependências do Hospital
Municipal, orientando-os previamente quanto às atribuições e
responsabilidades que lhes são pertinentes, agendando
reuniões, elaborando atas e ofícios, entre outras tarefas do
setor.
Cargo: Assessor da Diretoria Financeira e de Controladoria
Formação: Graduação em curso superior
Descritivo:
Presta
assessoramento
direto
ao
Diretor
Financeiro da instituição, sendo responsável pela elaboração
de orçamento, além de fazer levantamentos quantitativos,
contabilidade de custos, relatórios gerenciais e com a gestão
de pessoas, elaborar pré orçamentos para análise de
viabilidade, atendendo às especificações de cada projeto,
sinalizar inconsistências e pontos de alerta nos projetos em
questão, contribuir com a otimização de ferramentas internas,
buscando precisão e agilidade nos trabalhos apresentados,
elaborar orçamentos base, atendendo às especificações dos
projetos, acompanhar e assegurar o cumprimento de prazo no
envio de relatórios de atividade e prestação de conta,
elaborar e acompanhar a elaboração de orçamento, relatório
de atividade e prestação de conta, fazer a análise do gasto do
projeto e da aprovação de primeiro nível em sistema,
elaborar e acompanhar a elaboração do orçamento, do
relatório de atividade e da prestação de contas, controle dos
saldos dos orçamentos versus efetivamente gasto (Dotação
Orçamentária
(-)
Empenho/Liquidação),
controle
dos
Contratos Globais e Ordinários, visando controle da
utilização dos mesmos / aprovações, controle do consumo de
insumos por meio de relatórios extraídos do sistema atual,
análises do consumo por meio dos relatórios fornecidos pelo
setor de controle de estoques, manter a direção informada
sobre o controle financeiro dos contratos (Saldos de contratos
versus Gastos reais), através dos relatório providos pelo

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sistema, acompanhar os custos relativos a Mão de Obra,
Encargos, Materiais, serviços, impostos, entre outros, e
informar as variações ocorridas à administração.
Cargo: Assessor da Diretoria de Compras e Licitações
Formação: Graduação em curso superior
Descritivo: Planeja e coordena a execução de licitações, os
procedimentos de avaliação de fornecedores e prestadores de
serviço, os cadastros de fornecedores e de preços, auxiliando
o Diretor de Compras e Licitações na elaboração e na análise
prévia dos editais de licitações e contratos administrativos e
nos demais procedimentos relacionados às compras de
materiais, insumos e serviços relacionados à instituição.
Cargo: Diretor Jurídico
Formação: Graduação em Direito, com inscrição na OAB
Descritivo: Responsável pela direção geral do departamento
jurídico, pela elaboração das peças processuais tanto na
esfera judicial (Justiça Comum, Trabalhista, Federal, dentre
outras) como administrativamente (conselhos de classe -
CREMESP, COREN, etc.), Ministério Público Estadual e do
Trabalho, dentre outras), acompanhando os respectivos
processos, auxilia na elaboração e aprovação de pareceres e
editais do setor de licitações, presta assessoramento imediato
ao Diretor Superintendente nas questões pertinentes ao setor
jurídico, emanando pareceres, inclusive desempenhando
defesas/justificativas e recursos perante o Tribunal de Contas
do estado de São Paulo, dentre inúmeras outras atribuições
pertinentes
ao
departamento
jurídico,
respondendo
diretamente à Supervisão Administrativa Geral e ao Diretor
Superintendente.
Pois bem.
A inconstitucionalidade da lei estaria configurada na
medida em que tais cargos em comissão não retratam atribuições típicas de
assessoramento, chefia e direção, representando, antes, funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais, violando, agora, os artigos 115, I, II

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e V e 144 da Constituição Estadual.
De acordo com Hely Lopes Meirelles, cargo em comissão
“é o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei
de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II),
destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art.
37, V).” (in Direito Administrativo Brasileiro, 39a ed., Malheiros, São Paulo,
2013 p. 478).
No mesmo sentido, é a lição de Diogenes Gasparini: “Os
cargos de provimento em comissão são próprios para direção, comando ou
chefia de certos órgãos, para os quais se necessita de um agente que sobre
ser de confiança da autoridade nomeante, se disponha a seguir sua
orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração.
Também destinam-se ao assessoramento (art. 37, V, da CF). Por essas razões
percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade
nomeante não pode desfazer-se dessa competência para exonerar os titulares
de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem
quando o nomeado deixa de gozar da sua confiança. A exoneração, nessas
hipóteses, é imprescindível, pois com ela se aplaca a ira de todos os
envolvidos. Mas, por certo, não se pode criar somente cargos em comissão,
pois outras razões existem contra essa possibilidade. Tal criação, desmedida
e descabida, deve ser obstada, a todo custo, quando a intenção evidente é
burlar a obrigatoriedade do concurso público para o provimento de cargos

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efetivos. De sorte que os cargos que não apresentam aquelas características
ou alguma particularidade entre seu rol de atribuições, como seu titular
privar da intimidade administrativa da autoridade nomeante (motorista,
copeiro), devem ser de provimento efetivo, pois de outro modo cremos que
haverá desvio de finalidade na sua criação e, portanto, possibilidade de sua
anulação. Por esses motivos são em menor número. O Supremo Tribunal
Federal, com acerto, tem repelido não somente a criação de cargos
comissionados com atribuições meramente técnicas (ADIn 3.706, Rel. Min.
Gilmar TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Direta de
Inconstitucionalidade no 2121800-05.2016.8.26.0000 - São Paulo - VOTO
No36.759 28/39 Mendes, DJ, 5ou. 2007), mas também a criação deles em
número superior ao de cargos efetivos existentes no órgão ou entidade (RE
365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ, 29 jun. 2007)” (in Direito
Administrativo, Saraiva: São Paulo, 17a edição, atualizada por Fabrício Motta,
2012, pp. 328/329.) (Original sem grifos).
As mesmas disposições foram previstas no artigo 115,
incisos II e V, da Constituição Estadual:
“Artigo 115 - Para a organização da administração pública
direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou
mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório
o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia, em concurso público de provas ou de
provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)

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V - os cargos em comissão e as funções de confiança serão
exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de
cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e
condições previstos em lei;”
Conforme se observa na análise das descrições das
atribuições dos cargos em comento, tais não refletem funções que justifiquem
a livre nomeação, típica dos cargos comissionados, não se enquadrando, pois,
nas exceções à regra de ingresso através do concurso público.
Não se vislumbra, vale repisar, a necessidade de especial
confiança para o exercício de tais cargos.
A criação de cargos destituídos das condições previstas
em lei configura evidente afronta aos princípios constitucionais insculpidos
nos artigos 115, I, II e V e 144 da Constituição Bandeirante.
Nesse sentido, conforme já asseverou o Supremo
Tribunal Federal:
“A criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não
condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e
administrativo só pode ser encarada como inaceitável
esvaziamento da exigência constitucional do concurso.”
(STF, Pleno, Representação n o 1282 RTJ 116/897 e segs.).
A Suprema Corte, em 29 de setembro de 2018 (Relatora
Min. Carmem Lúcia), inclusive reconheceu a repercussão geral da matéria
(Leading Case RE no 1.041.210), reafirmando a jurisprudência dominante ao
fixar o Tema no 1010, nos seguintes termos:
“a) A criação de cargos em comissão somente se justifica

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para o exercício de funções de direção, chefia e
assessoramento, não se prestando ao desempenho de
atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária relação de
confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e
com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no
ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar
descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os
instituir”.
Entretanto, conforme acima observado, tais diretrizes
vinculantes não foram observadas no caso em apreço.
Assim, as atribuições de tais cargos, embora tituladas
como de chefia e assessoramento, não o são em sua essência, de forma que
se enquadram como atribuições técnicas próprias de cargos de provimento
efetivo.
A capacitação técnica para o desempenho de tais funções
deve ser mensurada através da realização do respectivo concurso público de
provas ou de provas e títulos.
Ante a dispensa legal da realização das provas, com o
provimento baseado tão só na confiança, infere-se que há claro desvio de
finalidade do Poder Público local, o que é vedado pelo ordenamento jurídico
pátrio.
Não se nega que o Estado e os Municípios têm autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira, entretanto devem obediência

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aos princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Constituição
Estadual (art. 144 da CE/SP).
Tal questão encontra-se pacificada perante este C. Órgão
Especial:
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Impugnação de diversos cargos de provimento em comissão
previstos nos Anexos I e III da Lei Complementar no 170, de
26 de dezembro de 2018, do município de Cajamar. Diretor
de Departamento, Gerente, Assessor Especial, Assessor
Técnico de Gabinete/Secretaria, Assistente de Departamento
e
Coordenador
de
Atividades.
Alegação
de
inconstitucionalidade por ofensa às disposições do artigo
115, incisos I, II e V, e do artigo 144 da Constituição do
Estado de São Paulo. Reconhecimento. Atribuições desses
cargos que não correspondem a funções de direção, chefia e
assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao
desempenho de atividades meramente burocráticas ou
técnicas, que não exigem - para seu adequado desempenho -
relação de especial de confiança, senão a mera obediência e
lealdade às instituições públicas, como dever imposto a todo
e qualquer servidor. Ouvidor Geral e Controlador Geral.
Funções de confiança. Necessidade de declaração de
inconstitucionalidade sem redução de texto dos Anexos I e III
da lei impugnada a fim de excluir a possibilidade de exercício
de atividades dessa natureza (Ouvidor e Controlador) por
servidores que não sejam de carreira. Ação julgada
procedente, com modulação (Direta de Inconstitucionalidade
2182930-88.2019.8.26.0000; Relator (a): Ferreira Rodrigues;
Data do Julgamento: 06/11/2019; Data de Registro:
28/11/2019). Original sem grifo
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE

Pretensão que envolve expressões, que se referem a cargos
em comissão, previstas nos Anexos I e II da Lei
Complementar no 338, de 12 de dezembro de 2017, do
Município da Estância Turística de Tupã Ilegimitidade ativa
Não configuração Argumentações da preliminar que estão
diretamente ligadas ao mérito
Definição legal das
atribuições que permite a análise da regularidade da
organização do quadro pessoal da Administração e do
enquadramento da função na exceção de provimento em

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comissão Exigência, para afastar a regra do concurso
público, de que haja desempenho de atividades de direção,
chefia e assessoramento, com essencial vínculo de confiança
Nomenclaturas que não são suficientes para configurar os
requisitos da comissão, os quais devem ser analisados pela
natureza do trabalho efetivamente exercido, o que deve estar
previamente instituído na legislação e não pode ser de
caráter geral, técnico e burocrático
Configuração de
inconstitucionalidade, cuja declaração se faz com modulação
de efeitos, devendo a sua eficácia ter início em 120 dias,
contados desta decisão
Ação procedente. (Direta de
Inconstitucionalidade no 2137210-35.2018.8.26.0000, Rel.
Alvaro Passos, j. 30/01/2019). - Original sem grifo
De mais a mais, quanto à alegação aventada pelo Prefeito
e pela Câmara Municipal de Americana acerca da redução dos cargos
comissionados, de modo a torná-los proporcionais aos cargos efetivos,
cumpre esclarecer que não é a mera quantidade de cargos em comissão o que
se discute a título de inconstitucionalidade. Ao revés, trata-se de
pormenorizado exame acerca de sua qualidade, sendo certo que, ainda que
em reduzido número, é estritamente necessária a observância de atribuições
de chefia, assessoramento ou direção inerentes aos cargos de provimento em
comissão.
Por fim, no que concerne ao cargo de “Diretor Jurídico”,
previsto como de provimento em comissão, também possui natureza técnica e
profissional.
Com efeito, os cargos que tenham como funções aquelas
pertinentes à advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria e suas

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respectivas chefias/diretorias, não podem ser de provimento em comissão,
mas sim através do sistema de mérito, por meio de concurso público.
Nesse sentido, em que pese o posicionamento da Câmara
Municipal e da Douta Procuradoria-Geral do Estado, os cargos comissionados
cujas funções são relacionadas à atividade da advocacia pública também
devem observância aos artigos 98, 99 e 100 da Constituição Bandeirante, por
força do previsto no artigo 144 deste diploma.
Em atual jurisprudência, este Colendo Órgão Especial
reafirmou a tese ora perfilada:
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE

Expressões em dispositivos da Lei 1.623/2017, inclusive com
reflexos na Lei 1.536/2014, ambas do Município de Santa
Branca, que estabelecem atribuições de chefia e direção de
atividades de advocacia exercidas pelos Procuradores ao
Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos, que não integra a
carreira - CARGOS JURÍDICOS Atividades de advocacia
pública, inclusive de assessoria e consultoria, e respectivas
chefias/diretorias,
que
devem
ser
reservadas
para
profissionais de carreira, submetidos ao crivo do concurso
público Precedentes - Circunstância em que no IRDR no
2229223-53.2018.8.26.0000, julgado em 06/02/2019 no
Colendo Órgão Especial do TJSP, ficou registrada a tese
jurídica adotada pelo colegiado sobre a impossibilidade de
chefia ou direção das atividades da procuradoria municipal
por pessoa estranha à carreira Dispositivos impugnados
que vulneram os artigos 98, 99, 100, 111 e 144 da
Constituição Estadual, - Inconstitucionalidade declarada
Ação julgada procedente (Direta de Inconstitucionalidade
2087887-27.2019.8.26.0000; Relator (a): Jacob Valente; Data
do Julgamento: 27/11/2019; Data de Registro: 29/11/2019).
Original sem grifo
“Sendo, o exercício da advocacia pública, cargo de caráter

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permanente e técnico, com atribuições essenciais, não se
vislumbra enquadramento na exceção ao concurso público,
cuja interpretação deve ser restritiva, de modo que não pode
ser atribuído a ocupantes de cargo em comissão puro e nem
quando não envolver atribuições de direção, chefia e
assessoramento, sob pena de violação aos arts. 98, 111 e 115,
II
e
V,
da
Constituição
Estadual”
(Direta
de
Inconstitucionalidade 2015641-67.2018.8.26.0000; Rel. Des.
Álvaro Passos; Julgamento: 10/04/2019).
“VOTO DO RELATOR EMENTA
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE [...] Cargo de provimento
em comissão de Assessor Jurídico da Câmara Municipal. As
atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a
consultoria e suas respectivas chefias/diretorias, são
reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
Afronta aos artigos 98 a 100 da Constituição Estadual.
Decreto de procedência, com modulação (declaração de
inconstitucionalidade com eficácia a partir de 120 dias
contados da data do julgamento da demanda)”. (Direta de
Inconstitucionalidade 2151019-92.2018.8.26.0000; Rel. Salles
Rossi; Julgamento: 13/03/2019).
Ação direta de inconstitucionalidade. Inciso III do artigo 4o do
no 07 do artigo 5o e da expressão "Assessor Jurídico" do
Anexo I, todos da Lei 1.643, de 02 de maio de 2005, do
Município de Avanhandava. Inconstitucionalidade manifesta.
Cargo em comissão que não reflete atribuição de direção,
chefia e assessoramento. Situação avessa às hipóteses
permitidas constitucionalmente. Relação de confiança não
evidenciada. Função que retrata atividade técnica,
burocrática e profissional e que deve ser exercida por
servidor investido em cargo de provimento efetivo
mediante concurso público, notadamente, a atividade de
advocacia pública, nos termos dos artigos 98 a 100 da
Constituição Estadual. [...]. Ação julgada procedente. (Direta
de Inconstitucionalidade 2203426-12.2017.8.26.0000; Rel:
Sérgio Rui; Julgamento: 10/10/2018). (original sem grifos).
Para lançar uma pá de cal sobre o assunto, verifica-se que
o referido posicionamento restou, inclusive, analisado quando da decisão
prolatada por este Colendo Órgão Especial, em sede de Incidente de

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Resolução de Demandas Repetitivas, in verbis:
“Como bem citado pelo Autor, este C. Órgão Especial
firmou entendimento no sentido de que os cargos de
direção da advocacia pública devem ser preenchidos por
servidores da carreira de Procurador Jurídico, ao teor
do que dispõem os artigos 98, 99 e 100 da Carta
Estadual. É que não obstante possuam os Municípios
capacidade de auto-organização, esta não é absoluta,
sequer pode se afastar do comando da Carta
Bandeirante, ao qual estão sujeitos os Municípios por
força do artigo 144 da citada Carta que assim preconiza:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política,
legislativa,
administrativa
e
financeira
se
auto-
organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios
estabelecidos
na
Constituição
Federal
e
nesta
Constituição.”. Assim, controvérsia não há quanto ao
fato de que, consoante entendimento deste C. Órgão
Especial, os cargos que tenham como função aquelas
próprias da advocacia pública não são comissionados,
mas, sim, dirigidos aos integrantes da carreira, que ali se
estabeleceram através de concurso público, premiando-
se a igualdade de todos que preencham os requisitos

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exigidos na lei. Não existe, portanto, a figura do
comissionamento puro em se tratando do exercício de
cargos da advocacia pública e neste sentido há que se
anotar que o julgamento do RE 88344/SP, Rel. Ministro
Luís Roberto Barroso, que fixa tese contrária a este
entendimento, não tem força vinculante e, assim, mantém-
se incólume o entendimento esposado pelo C. Órgão
Especial desta Corte.” (IRDR no
2229223-53.2018.8.26.0000; Rel. Xavier de Aquino;
julgamento: 06.02.2019).
Ressalte-se que o acolhimento desta ação, vale afirmar,
não implica na proibição de criação de cargos e investidura de funcionários
comissionados ou aprovados em concurso público.
O que se exige é a estrita observância da Constituição
Estadual, espelhada na Carta Federal, obedecendo-se rigorosamente aos
princípios constitucionais de direito, relevando anotar, os da moralidade,
impessoalidade e isonomia, atendendo ao interesse público.
Tendo em vista as considerações sopesadas, de rigor o
provimento da presente ação.
Por derradeiro, ao contrário do entendimento da Douta
Procuradoria-Geral de Justiça e seguindo precedentes deste C. Órgão

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Especial, deve-se reconhecer prazo razoável para que a Administração
Pública se reorganize, reestruturando seu quadro de pessoal, com a
exoneração dos atuais ocupantes dos cargos em comissão e a contratação de
servidores que serão devidamente selecionados através do respectivo
concurso público de provas, ou de provas e títulos, donde se conclui pela
necessidade de se modular os efeitos da decisão de procedência da presente
ação, que incidirão 120 (cento e vinte) dias a partir da data do julgamento
desta demanda.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a
presente ação, para o fim de declarar a inconstitucionalidade das expressões
“Diretor Financeiro e de Controladoria”, “Diretor Clínico”, “Diretor
Técnico”,
“Diretor
de
Compras
e
Licitações”,
“Assessor
da
Superintendência”, “Assessor de Diretoria de Clínica”, “Assessor de Diretoria
Técnica”, ”Assessor da Diretoria Financeira e de Controladoria”, “Assessor
da Diretoria de Compras e Licitações” e “Diretor Jurídico”, constantes nos
Anexos I e II da Lei no 6.296, de 22 de abril de 2019, do Município de
Americana, com modulação de efeitos temporais, nos termos do v. Acórdão.
PÉRICLES PIZA
Relator