Tribunal: TJSP
Processo: 1021334-16.2013.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Berenice Marcondes Cesar
Órgão colegiado: 28a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE ENTREGAR COISA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. Cerceamento de defesa. Ambas as partes apresentam preliminar de cerceamento de seu direito de defesa, pela impossibilidade de produção de prova pericial contábil. O próprio perito engenheiro que realizou laudo pericial reconheceu que parte substancial da causa de pedir da petição inicial e da

Ementa:
AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE ENTREGAR COISA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. Cerceamento de defesa. Ambas as partes apresentam preliminar de cerceamento de seu direito de defesa, pela impossibilidade de produção de prova pericial contábil. O próprio perito engenheiro que realizou laudo pericial reconheceu que parte substancial da causa de pedir da petição inicial e da reconvenção dependem de análise contábil específica e, levando em conta que a fundamentação de parte da r. sentença foi no sentido de ausência de provas das alegações das partes, deve-se reconhecer o cerceamento de defesa "in casu". PRELIMINAR ACOLHIDA NO RECURSO DA AUTORA. PRELIMINAR ACOLHIDA NO RECURSO DA RÉ.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Serviço de Processamento do 14o Grupo de Câmaras
Direito Privado 27a e 28a Câmaras
Registro: 2020.0000523858
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1021334-16.2013.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CONSÓRCIO CONSTRUCAP-ENESA, é apelado DEDINI S.A. INDÚSTRIA DE
BASE.
ACORDAM, em 28a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram as preliminares suscitadas pelas partes
para anular a sentença". V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR
LACERDA (Presidente) e CESAR LUIZ DE ALMEIDA.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
BERENICE MARCONDES CESAR
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no1021334-16.2013.8.26.0100 - Voto no 31641 ldDnf 2
Apelação Cível - no 1021334-16.2013.8.26.0100
Apelantes/Apeladas:
Ré:
DEDINI S/A INDÚSTRIAS DE BASE (em
recuperação judicial)
Autora:
CONSÓRCIO CONSTRUCAP-ENESA
MM.a Juíza de Direito: Laura de Mattos Almeida
Comarca de São Paulo 29a Vara Cível
Voto no 31641
AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E
DE ENTREGAR COISA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS. Cerceamento de defesa. Ambas as partes
apresentam preliminar de cerceamento de seu direito de defesa,
pela impossibilidade de produção de prova pericial contábil. O
próprio perito engenheiro que realizou laudo pericial
reconheceu que parte substancial da causa de pedir da petição
inicial e da reconvenção dependem de análise contábil
específica e, levando em conta que a fundamentação de parte
da r. sentença foi no sentido de ausência de provas das
alegações das partes, deve-se reconhecer o cerceamento de
defesa “in casu”. PRELIMINAR ACOLHIDA NO RECURSO
DA AUTORA. PRELIMINAR ACOLHIDA NO RECURSO
DA RÉ.
Trata-se de “ação de cobrança c/c
obrigação de fazer e de entregar coisa c/c indenização por danos materiais” (e-
fls. 01/31) ajuizada por CONSÓRCIO CONSTRUCAP-ENESA contra DEDINI
S/A INDÚSTRIAS DE BASE (em recuperação judicial), julgada parcialmente
procedente pela r. sentença, que também julgou parcialmente procedente a
reconvenção da Ré (e-fls. 2677/2683, 2698 e 2704), cujo relatório adoto,
condenando a Ré, na ação principal, (a) à finalização dos 28 livros de
fornecedor restantes, enviando para aprovação da Autora no prazo de cinco

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dias, seguindo-se novo prazo de cinco dias para efetiva entrega, após
aprovação, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00, e também (b) ao
pagamento de multa contratual, no valor de 0,1%, por dia de atraso, sobre o
valor total do contrato, arcando ainda com o pagamento das custas e
despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10%
sobre o valor atualizado da condenação Quanto à reconvenção, condenou a
Autora/Reconvinda ao pagamento do saldo contratual de R$ 1.336.274,34,
arcando cada qual das partes com o pagamento de suas custas e despesas
processuais, bem como com os honorários advocatícios de seus respectivos
patronos.
Inconformada, a Ré interpôs recurso de
apelação (e-fls. 2706/2725), suscitando preliminar de cerceamento de defesa,
pela ausência de produção de prova testemunhal e pericial contábil na fase de
instrução processual, o que foi objeto, inclusive, de recurso de agravo retido à
época (e-fls. 2634/2640). No mérito, salientou a impossibilidade de
cumprimento da obrigação que lhe foi imposta, pois há necessidade de que a
Autora envie documentos faltantes para que a Ré possa confeccionar os “data
books” previstos em contrato, considerando indevida a condenação ao
pagamento de multa moratória contratual, eis que cumpriu tempestivamente
com suas obrigações contratuais, sendo eventuais atrasos nos prazos
contratados atribuídos a culpa exclusiva da Autora. Por fim, pleiteou o
reconhecimento e a imposição da reciprocidade na sucumbência atinente à
demanda principal.
O recurso foi regularmente processado e
recebido pelo MM. Juízo “a quo” em seus regulares efeitos (e-fls. 2730),
seguindo-se contrarrazões da Autora (e-fls. 2805/2823).
Igualmente
inconformada,
a
Autora
interpôs recurso de apelação (e-fls. 2731/2752), salientando que a Ré deve ser
condenada a indenizar os danos causados à Autora em virtude do

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inadimplemento contratual, salientando que pleiteou a produção de provas da
ocorrência de tais danos, que foi indeferida pelo MM. Juízo “a quo”, constando
na perícia de engenharia efetivamente produzida a ausência de capacidade
técnica do perito em relação à avaliação de danos pretendida, o que
demandaria realização de perícia contábil, por exemplo. Ainda, sustentou que
a Ré deve ser condenada ao reembolso dos valores gastos pela Autora com
despesas a título de transportes, que efetuou em virtude de dificuldades
financeiras da Ré, que tinha obrigação contratual de realizar tais gastos e não
o fez. Impugnou a fixação da multa moratória em valor percentual, já que se
deveria fixar o valor exatamente devido, inclusive sob correção monetária
desde a data da formalização contratual e juros de mora desde a citação. Por
fim, pleiteou deferimento de antecipação de tutela em relação às obrigações
de fazer cominadas e a condenação da Ré às penas pela prática de litigância
de má-fé.
O recurso foi regularmente processado (e-
fls. 2802) e, intimada, a Ré deixou transcorrer “in albis” o prazo para
apresentar suas contrarrazões.
É o relatório.
Trata-se de recursos de apelação contra
r. sentença que julgou parcialmente procedentes tanto a ação principal quanto
a reconvenção ajuizadas entre pessoas jurídicas contratantes de prestação de
serviços complexos e de fornecimento de produtos.
A grande controvérsia instaurada entre as
partes dá-se em decorrência de mútuas alegações de descumprimento das
obrigações decorrentes de “contrato de fornecimento de equipamentos e
outras avenças” (e-fls. 69/94), firmado entre as partes em 02.DEZ.2008, e
respectivos aditivos contratuais, datados de 22.JAN.2009 (e-fls. 96/97),
10.MAR.2009 (e-fls. 98/103), 18.MAR.2009 (e-fls. 104/105) e 01.DEZ.2009 (e-
fls.106/112).

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Segundo constou na petição inicial, a Ré
descumpriu diversos prazos de entrega de equipamentos, obrigou a Autora a
arcar com o pagamento de despesas de transportes de materiais que, pela
força do contrato, deveriam ser pagos pela Ré e não o fora, e até o presente
momento deixou de entregar 28 dos 34 “data books”, livros do fornecedor
relativos aos bens fornecidos e imprescindíveis para sua regular e técnica
operatividade. Além disso, tais descumprimento geraram danos materiais à
Autora, devendo-se condenar a Ré ao pagamento de multa contratual pelos
inadimplementos, a promover o reembolso dos valores gastos indevidamente
pela Autora e a promover a entrega dos “data books”.
A Ré, em sede de contestação e
reconvenção (e-fls. 555/585), por sua vez, afirmou ter cumprido os prazos
contratuais estritamente, devendo-se eventuais atrasos a condutas da própria
Autora, sendo que a confecção final dos “data books” seria impossível, porque
dependeria tal conduta da entrega de documentos que ainda estão em poder
da Autora e que não os repassa à Ré. Ainda, sustentou que a Autora se
quedou inadimplente com saldo residual devido em virtude do contrato e que
deveria ser condenada ao pagamento dessa importância.
Observe-se, então, que, apesar da farta
prova documental dos autos e da prova pericial de engenharia produzida
durante instrução do feito (e-fls. 2399/2488), ambas as partes batem-se em
seus recursos pelo reconhecimento de cerceamento de seu direito de defesa,
principalmente pela impossibilidade de produção de prova pericial contábil.
A Autora afirma que a r. sentença
fundamentou a improcedência de seu pedido de indenização de danos
materiais na ausência de provas, o que não pode ocorrer, já que houve pleito
específico de produção de prova pericial contábil apta a comprovar os danos
narrados e efetivamente sofridos pela Autora. A Ré afirma que somente a
prova pericial contábil pode elucidar a questão acerca dos efetivos

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desembolsos de valores nos autos e comprovar de forma cabal a ausência de
descumprimento contratual, inclusive levando-se em conta os descontos de
valores já promovido pela Ré quando do cálculo do valor ainda devido pela
Autora.
Ora, pode-se perceber que, conquanto a
responsabilidade por descumprimento de prazos e a culpa por tais condutas
restarem efetivamente demonstradas no laudo pericial de engenharia
realizado, de forma pormenorizada e minudente, tem-se que realmente não há
menção, naquele laudo, à análise de danos ou fixação de valores deles
eventualmente decorrentes. Ainda, quando solicitado a analisar os alegados
prejuízos da Autora, o sr. Perito afirmou textualmente incapacidade técnica,
nos seguintes moldes (e-fls. 2461/2462):
“11. Pede-se ao Sr. Perito que avalie e
quantifique os prejuízos causados à execução da obra pelo CONSÓRCIO
CONSTRUCAP pelos atrasos nas entregas dos equipamentos e dos data-books pela
DEDINI, avaliando impacto por mão de obra sem frente de trabalho, manutenção de
canteiro de obra, custo de engenharia, custo financeiro pelo atraso, dentre outras
despesas arcadas pela autora, elaborando-se planilha especificando, item por item, as
despesas/prejuízos tidos que não haveriam se os equipamentos e databooks fossem
entregues nas datas aprazadas;
Resposta: Este quesito, SJS, foge ao escopo
da perícia, pois este Signatário não pode definir “prejuízo” no processo, porque isto
ainda está em avaliação. Além disto, para se calcular tudo o que foi solicitado,
necessita-se, também, de uma perícia contábil para se verificar, ao menos, a
incidência tributária sobre o fornecimento dos equipamentos.” (destacado).
Logo, o próprio sr. Perito reconhece que
parte significativa dos valores discutidos na presente demanda necessitam de
verificação técnica contábil para aferição precisa de eventuais prejuízos
causados à Autora, prova que, conforme observado, também serve aos
propósitos da defesa pleiteada pela Ré.

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Dessa forma, e também levando-se em
consideração que parte da fundamentação da r. sentença prolatada foi no
sentido da falta de produção de provas pelas partes, deve-se acolher as
preliminares de ambos os recurso interpostos, para reconhecer a ocorrência
de cerceamento de defesa das partes, com a anulação da r. sentença
proferida, para que o feito retorne à fase de instrução.
Ante o exposto, CONHEÇO e ACOLHO A
PRELIMINAR do recurso de apelação interposto pela Autora. CONHEÇO e
ACOLHO A PRELIMINAR do recurso de apelação interposto pela Ré, para
ANULAR a r. sentença proferida, por cerceamento do direito de defesa das
partes, retornando o feito para a primeira instância, para a devida instrução
processual.
Berenice Marcondes Cesar
Relatora