Tribunal: TJSP
Processo: 1500624-40.2018.8.26.0229
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Porto
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Apelação - Tráfico ilícito de entorpecentes - Materialidade e autoria demonstradas – Condenação mantida – Penas adequadamente fixadas e bem fundamentadas - Regime inicial semiaberto aplicado na origem – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390668
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500624-40.2018.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que é apelante GABRIEL
APARECIDO DOS SANTOS SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
ROBERTO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500624-40.2018.8.26.0229 -Voto no 7232
2
Apelação Criminal com Revisão no 1500624-40.2018.8.26.0229
Apelante: Gabriel Aparecido dos Santos Silva
Apelado: Ministério Público
Comarca: Hortolândia
Voto no 7.232
Apelação
-
Tráfico
ilícito
de
entorpecentes
-
Materialidade e autoria demonstradas
Condenação
mantida

Penas
adequadamente
fixadas
e
bem
fundamentadas - Regime inicial semiaberto aplicado na
origem Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
Gabriel Aparecido dos Santos Silva contra a r. sentença de fls. 131/136,
que julgou parcialmente procedente a ação penal para condená-lo ao
cumprimento das penas de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e ao pagamento de 416 dias-multa, no valor mínimo
legal, como incurso no art. 33, caput, e § 4o, da Lei no 11.343/06.
Inconformada, busca a Defesa a redução máxima
das penas pela aplicação da causa especial definida no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06 e a fixação do regime inicial aberto (fls. 159/167).
O recurso foi bem processado, com contrariedade
oferecida pelo Ministério Público (fls. 170/175).
A Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se
pelo desprovimento do recurso, no parecer de fls. 182/187.
É o relatório.
Consta da denúncia, no dia 01 de agosto de 2018,
por volta das 14h14min, na Rua Itamaracá, no 35, Jardim Rosolén, na
cidade de Hortolândia, GABRIEL APARECIDO DOS SANTOS SILVA trazia
consigo, para fins de tráfico, 26 porções de cocaína, com peso aproximado
de 48 gramas, 32 porções de maconha, com peso aproximado de 72
gramas e 26 porções de crack, pesando aproximadamente 10 gramas, sem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500624-40.2018.8.26.0229 -Voto no 7232
3
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade e autoria restaram demonstradas
nos autos, tanto que sequer foi objeto de impugnação por parte da defesa.
Assim, passaremos diretamente para a análise do
inconformismo.
Com fundamento no art. 59 do Código Penal e no
art. 42, da Lei Antidrogas, em especial a considerável quantidade e
natureza das substâncias apreendidas, a pena-base foi corretamente
fixada acima do mínimo legal.
Nesse sentido, a fundamentação apresenta-se
suficiente, cabendo destacar que o destinatário dos citados dispositivos
legais é o Magistrado, responsável pela análise da dosimetria penal, que
tem a discricionariedade de fixar a sanção penal entre o mínimo e o
máximo da pena cominada, de acordo com as peculiaridades do caso,
nada sugerindo que o patamar de base seja obrigatório. Em sentido
análogo:
“DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE TÓXICO
APREENDIDO. ART. 42 DA LEI N.o 11.343 /06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. COAÇÃO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADA” 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como
ocorre na espécie, na fixação das penas deve-se considerar, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza, a quantidade
da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente,
consoante o disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343 /06. 2. Verificado que se
levou especialmente em consideração a quantidade, e natureza e a
diversidade da droga apreendida, não há que se falar em constrangimento
ilegal quando a sanção básica foi fixada acima do mínimo legalmente
previsto. 3. Habeas corpus não conhecido.' (STJ - HABEAS CORPUS No

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500624-40.2018.8.26.0229 -Voto no 7232
4
272.658/ES 2013, Data de publicação: 12/11/2013).
Importante salientar que a distinção entre os
potenciais nocivos de cada droga é válida e necessária à individualização
da pena, eis que estritamente ligada, tanto às circunstâncias do
cometimento do delito, quanto às suas consequências no meio social.
Aliás, a quantidade de droga apreendida é sempre preponderante na
aplicação da pena, inclusive na fixação da pena-base.
Assim vem decidindo o Colendo Superior Tribunal
de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE. QUANTIDADE
E
NATUREZA
DOS
ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE
RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL POR TRÁFICO DE DROGAS.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA
EVIDENCIADA.
REGIME
PRISIONAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
DESFAVORÁVEIS.
MODO
FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO.
AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 4.
Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da
Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza das substâncias
apreendidas - 72 porções de maconha (62g), 14 porções de cocaína (1,48g) e
47 pedras de crack (7,76g) - para fixar a pena-base em 8 meses acima do
mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) (HC
413.518/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 08/02/2018, DJe 16/02/2018).
Desta forma, se afigura justo e equilibrado o
patamar inicial de 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500624-40.2018.8.26.0229 -Voto no 7232
5
dias-multa, guardando, assim, proporcionalidade com a prevalência das
circunstâncias favoráveis, apontada pela combativa defesa.
Presente a atenuante da menoridade relativa, as
penas foram reconduzidas ao patamar mínimo legal de 05 anos de
reclusão, e pagamento de 500 dias-multa.
Na sequência, foi aplicada a causa de diminuição
prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, minorando as
reprimendas em 1/6, o que resultou na pena final de 04 anos e 02
meses de reclusão, e pagamento de 416 dias-multa.
Inviável a aplicação do referido benefício em seu
patamar máximo, como pretende a combativa Defesa. Isso porque, embora
primário, a quantidade e natureza das drogas apreendidas (cocaína, crack
e maconha), bem como a personalidade do agente, demonstram
suficientemente que não se trata de traficante eventual. Todavia, diante da
inexistência de recurso ministerial, fica mantido o redutor na fração
fixada.
Confira-se:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI N. 11.343/2006.
QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE
REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. Na falta de
indicação pelo legislador das balizas para o quantum dessa redução, a
natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais
circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou,
até mesmo, para afastar a aplicação da minorante quando evidenciarem a
habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500624-40.2018.8.26.0229 -Voto no 7232
6
4. Hipótese na qual as instâncias ordinárias, de forma motivada, atentas às
diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade da droga
apreendida (1,196 kg de maconha e 3,6 g de cocaína), exclusivamente, na
terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em
1/2, o que não se mostra desproporcional. Precedentes STJ e STF. (...)”
(STJ, HC 411716/MS, 5a Turma, Min. Ribeiro Dantas, jg. 12/12/2017,
DJe 19/12/2017).
O réu não poderia ter sido beneficiado com o
regime menos rigoroso (semiaberto) para o início do cumprimento da
pena, pois as circunstâncias do crime evidenciam o elevado potencial
lesivo da conduta dele.
Descabida, outrossim, a substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Com efeito, os artigos 33, § 4o, e 44, caput, ambos
da Lei no 11.343/06, impedem que os condenados pela prática dos crimes
definidos nos artigos 33, caput, I, e 34 a 37, todos da referida Lei de
Entorpecentes, recebam tal benesse.
Note-se que o próprio artigo 44, do Código Penal
estipula casos específicos em que não é permitida a substituição da pena,
obstando a concessão do beneplácito legal a casos em que a substituição
não tem o condão de alcançar os fins colimados com a aplicação da pena
e da lei penal.
E neste ponto, a aplicação de uma medida tão
branda e complacente vai de encontro ao tratamento austero e rígido que
vem expresso pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Neste sentido, a Constituição Federal reserva
tratamento especialmente severo ao tráfico ilícito de entorpecentes nos
artigos 5o, inc. XLIII e LI, e artigo 243, parágrafo único. Na mesma toada
caminhou o legislador infraconstitucional ao equiparar o tráfico de drogas
à categoria de crime hediondo, submetendo os autores desta espécie de
delito às previsões específicas e mais rigorosas preconizadas pela Lei no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500624-40.2018.8.26.0229 -Voto no 7232
7
8.072/90.
Confira-se, por oportuno, julgado do Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. REGIME PRISIONAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL NA
HIPÓTESE. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. VALIDADE DA
VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.o 11.343/2006. PEDIDO DE
PRISÃO
DOMICILIAR.
MATÉRIA
NÃO
APRECIADA
NA
ORIGEM.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E,
NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. (...) 3. Não obstante o afastamento da
vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, a medida não se mostra
socialmente recomendável, tendo em vista a natureza e quantidade da
droga apreendida. Precedentes. 4. Sendo inadequada à espécie a
concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por
sanções restritivas de direitos, deveria a Paciente iniciar o cumprimento de
sua pena no regime prisional fechado, nos termos da Lei n.o 11.464, de 29
de março de 2007. Contudo, em observância ao princípio da vedação à
reformatio in pejus, fica mantido o regime inicial semiaberto (...)” (STJ HC
208919/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 22/09/2011).
Conclui-se, portanto, que o crime continua grave
e hediondo, sendo que tal substituição não se mostra suficiente para
reprovação e prevenção do crime.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso interposto por Gabriel Aparecido dos Santos Silva, mantendo-
se, na íntegra, a r. sentença recorrida.
Roberto Porto
Relator