Tribunal: TJSP
Processo: 1502927-79.2019.8.26.0362
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292079
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502927-79.2019.8.26.0362, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é apelante EDUARDO
APARECIDO FERREIRA BALEEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação
unânime,deram parcial provimento ao recurso para reduzir a pena a 03 (três) anos e
04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias/multa, no mínimo
legal, e fixar o regime prisional semiaberto, mantida no mais a sentença. Oficie-se
com urgência para os devidos fins. , de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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@Apelação Criminal no 1502927-79.2019.8.26.0362.
Apelante: Eduardo Aparecido Ferreira Baleeiro.
Apelado: Ministério Público.
Vara Criminal da Comarca de Mogi Guaçu.
Voto no 40.996 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 141/148,
acrescenta-se que o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Mogi Guaçu condenou
Eduardo Aparecido Ferreira Baleeiro à pena de 06 (seis) anos de reclusão, no
regime inicial fechado, e a pagar 600 (seiscentos) dias/multa, no piso, por infração
ao artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06.
Inconformado,
o
réu
recorre
em
busca
da
desclassificação da imputação para o tipo do artigo 28, da Lei Antidrogas,
sustentando que é usuário, o que foi confirmado pela testemunha de defesa; possuía
trinta reais, esteve no local para comprar pedras de “crack” e o traficante lhe
entregou os pacotes contendo drogas, dizendo que iria até o bar, momento em que
foi abordado. Subsidiariamente pretende o reconhecimento da confissão, porque
admitiu a posse das drogas, negando apenas que estivesse traficando, e do
privilégio, porque preenche os requisitos legais; o afastamento da causa de aumento
de pena porque os fatos ocorreram por volta da meia noite, e a abordagem ocorreu
na frente do portão da sua casa; e a exclusão da multa, por ser pobre.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou por seu desprovimento.

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É o relatório.
O Apelante foi denunciado como incurso nas sanções do
artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, porque no
dia 12 de junho de 2019, na Avenida Sianor Murilo, no 195, Jardim Santa Teresinha,
em Mogi Guaçu, nas imediações de locais com viabilidade de grande aglomeração
de pessoas de especial proteção legal, guardava e trazia consigo, para fins de tráfico
e entrega a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, 132 (cento e trinta e dois) pinos contendo cocaína, com peso bruto
aproximado de 104,0g (cento e quatro gramas) e 250 (duzentas e cinquenta)
pedras de “crack”, com peso bruto aproximado de 116,0g (cento e dezesseis
gramas), substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica.
De acordo com a denúncia, o Apelante dedicava-se ao
tráfico ilícito de drogas, mantendo guardados entorpecentes em sua residência, e os
trazia consigo na data dos fatos quando saía do imóvel em direção à via pública.
Ocorre que guardas municipais que efetuavam patrulhamento de rotina notaram que
ele tentou fugir ao notar a aproximação da viatura, houve perseguição, e durante a
fuga ele dispensou dois embrulhos plásticos. Realizada a abordagem, os guardas
localizaram com o acusado mais dois embrulhos plásticos, os quais, em conjunto
com aqueles primeiros dispensados, continham os pinos de cocaína e as pedras de
“crack”. Com o acusado também foi apreendida a quantia de R$ 30,00 (trinta reais),
em espécie.
Autoria e materialidade foram comprovadas, tanto que
contra elas a defesa não se insurgiu.
Com efeito, o laudo pericial (fls. 112/114) comprovou o
peso líquido das drogas: 132 (cento e trinta e dois) pinos de cocaína, com peso
líquido de 38,5g (trinta e oito gramas e cinco decigramas), e 250 (duzentas e
cinquenta) pedras de “crack”, com peso líquido de 116,5g (cento e dezesseis

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gramas e cinco decigramas).
Inquirido na fase extrajudicial, o Apelante disse que
apenas guardava a droga para um conhecido, negando ser traficante (fls. 08).
Em juízo ele admitiu portar os trinta reais, mas salientou
que pretendia apenas comprar droga (dois pinos de cocaína) na praça perto da sua
casa, onde ficavam os “meninos” vendendo entorpecente. Solicitou a droga para o
traficante, ele pediu para segurar as sacolas, dizendo que outro indivíduo ficaria no
local, um “gordinho”, momento em que houve a abordagem. Foi tudo muito rápido.
Assustou-se porque estava com drogas nas mãos e correu. Já havia sido abordado
perto da sua casa pelos mesmos guardas, mas nada tem contra eles. Por fim, disse
que já foi internado uma vez para tratamento da dependência química.

Os guardas municipais Paulo Sérgio Ambronisio e
Marcel Rafael de Lima, por outro lado, afirmaram na fase extrajudicial que
efetuavam patrulhamento de rotina quando viram o Apelante deixar o imóvel e
tentar fugir quando percebeu a aproximação da viatura. Durante a perseguição ele
dispensou dois invólucros plásticos contendo cocaína e “crack”. Realizada a
abordagem, com ele foram localizados mais dois invólucros plásticos, também
contendo cocaína e “crack”, totalizando 132 tubetes de cocaína e 250 pedras de
“crack”, e a quantia de R$ 30,00 (trinta reais). Indagado, ele confessou a prática do
tráfico.
Em juízo o guarda Paulo acrescentou que os dois “kits”
encontrados com o acusado eram semelhantes àqueles dispensados durante a fuga.
No mais, confirmou já ter abordado o acusado anteriormente.
E o guarda Marcel confirmou os fatos, acrescentando
que o Apelante correu por uma viela, conhecido ponto de tráfico de drogas.

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Foi inquirida uma testemunha arrolada pela defesa,
Vanessa Cristiane Naveira, mas ela não presenciou os fatos e apenas confirmou que
o réu é usuário de droga, sem precisar qual, já tendo sido internado, além de
esclarecer que ele residia na mesma casa há vários anos.
A condenação pelo tráfico deve ser mantida, porque os
guardas municipais prestaram relatos convergentes, confirmando que o Apelante foi
flagrado saindo do imóvel, perto de conhecido ponto de tráfico de drogas, tentou
fugir e dispensou parte das drogas, e com ele ainda foi apreendido o restante do
entorpecente, além de ter confessado informalmente o narcotráfico, não havendo
nos autos evidência de que tenham mentido para incriminar falsamente o réu, pessoa
que sequer conheciam. A negativa vazia dele, e a justificativa para portar tamanha
quantidade de drogas é que restou isolada.
A quantidade e diversidade de drogas apreendidas
inviabilizam a pretendida desclassificação. O usuário, como se sabe, via de regra
compra uma ou outra porção, par consumi-la de imediato. E age assim exatamente
para não ser confundido com o verdadeiro traficante. Ademais, a condição de
usuário não exclui a prática do tráfico, inclusive porque muitos usuários acabam
vendendo drogas para sustentar o próprio vício.
Mantida a condenação, passo à análise da pena e do
regime prisional.
A pena-base permaneceu no mínimo legal.
Não há como reconhecer a confissão porque o Apelante
não admitiu o tráfico de drogas.

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O privilégio foi afastado por conta da “quantidade
expressiva de drogas diversas já fracionadas para a venda, denotando sua
dedicação a atividades criminosas” (fls. 146 grifo no original).
A quantidade, contudo, não é assim tão expressiva
pouco mais de 100,0 gramas de cocaína e “crack” , e tenho entendido que
atividade criminosa, aqui, deve ser interpretada como atividade outra, porque a se
admitir de forma diversa, praticamente nenhum agente acusado de comercializar
ilegalmente substância entorpecente seria alcançado pelo favor legal.
Guilherme de Souza Nucci destaca que “Estranha é a
previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada.
Na norma do § 4o, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a
possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se
compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas.
Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à
atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há
cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita” (“Leis Penais
e Processuais Penais Comentadas”, 5a ed., São Paulo, RT, 2010, p. 372).
Considerando a quantidade total de drogas, reputo
adequada a redução na fração de 1/3, com o que a sanção alcança três anos e quatro
meses de reclusão e 333 dias/multa, no piso, assim se concretizando, porque a causa
de aumento de pena deve ser afastada, porque não basta para caracterizá-la simples
alegação de que os fatos ocorreram em local próximo a estabelecimento de ensino.
A acusação não logrou provar que a escola estivesse aberta ou que pelo local
passassem estudantes; no dia do fato ou em outra data. Aliás, os fatos ocorreram por
volta das 23:45 horas.
E bem a propósito, este Egrégio Tribunal já decidiu: “No

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que tange as razões do recurso da defesa, quanto ao afastamento da
qualificadora, observo que a causa de aumento de pena prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada ao caso concreto. Isto porque
não restou comprovado que a droga se destinaria aos alunos ou pessoas que
frequentassem a escola. Ademais, a distância noticiada do local da prisão com os
estabelecimentos escolares em que a ocorrência se deu, por si só, não enseja esse
reconhecimento. (...) Ausente a demonstração de que o tráfico visasse atingir
estudantes (sendo este o objetivo do legislador), neste caso específico e pelas
considerações feitas, não vejo como a forma de aumento de pena possa
prosperar” (Apelação n° 990.08.032133-1, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
29/06/10 grifos da reprodução).
Idêntico raciocínio se aplica à afirmação de que o fato
ocorreu “nas imediações de locais com viabilidade de grande aglomeração de
pessoas de especial proteção legal” (fls. 53), até porque aparentemente não havia
mais ninguém no local da abordagem além do réu.
O regime prisional também deve ser abrandado, porque
o mais rígido foi motivado na gravidade abstrata dos fatos e na hediondez do delito
o que não pode prevalecer, com a devida vênia, porque está sendo reconhecido o
privilégio, e o Supremo Tribunal Federal afastou a hediondez na hipótese de incidir
a causa especial de redução de pena. No mais, o Apelante é primário, o dolo foi
normal à espécie, a quantidade de drogas não é assim tão expressiva, e a pena não
ultrapassa a oito anos de reclusão. E considerando a quantidade e diversidade do que
foi arrecadado, reputo mais adequado o regime semiaberto.
Por essas mesmas razões, a substituição da pena não se
mostra suficiente e adequada para a repressão e prevenção do delito.
Finalmente, o registro de que a condenação pela multa é

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impositiva. Eventual parcelamento ou outras questões do gênero deverão ser
analisados pelo Juízo da Execução Criminal.
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se parcial
provimento ao recurso para reduzir a pena a 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias/multa, no mínimo legal, e fixar o
regime prisional semiaberto, mantida no mais a sentença. Oficie-se com urgência
para os devidos fins.
FRANCISCO ORLANDO
Relator