Tribunal: TJSP
Processo: 1000123-65.2017.8.26.0428
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Crime contra a ordem tributária – Artigo 2o, inciso II, c.c. artigo 11, caput, artigo 12, inciso I, todos da Lei 8.137/90. Recurso defensivo. No mérito, requer a absolvição – Impossibilidade – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – A conduta criminosa restou claramente demonstrada pelos documentos e pela narrativa dos próprios corréus que admitiram a

Ementa:
Crime contra a ordem tributária – Artigo 2o, inciso II, c.c. artigo 11, caput, artigo 12, inciso I, todos da Lei 8.137/90. Recurso defensivo. No mérito, requer a absolvição – Impossibilidade – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – A conduta criminosa restou claramente demonstrada pelos documentos e pela narrativa dos próprios corréus que admitiram a sonegação. Os apelantes eram proprietários e administradores do comércio de modo que cabia exclusivamente a eles cuidar das transações comerciais, quitar os impostos a elas relativos, bem como prestar informações contábeis e tributárias às autoridades fiscais. Inexigibilidade de conduta diversa – Incabível - Eventual dificuldade financeira não basta para excluir a responsabilidade criminal. Não se pode, em regra, admitir que dificuldades financeiras, por si só, autorizem o empresário a perpetrar ilícitos tributários. Comportamento que, além de penalmente censurável, se tolerado, é apto a gerar quadro bastante lesivo às finanças públicas, bem como a todos os cidadãos, além de servir como estímulo ao não pagamento de tributos. Somente situações excepcionalíssimas podem ensejar o acolhimento da tese de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, o que não ocorre no presente caso. Condenação mantida. Pena-base fixada em seu patamar mínimo. Continuidade delitiva corretamente reconhecida. Correta a aplicação do benefício da substituição. Regime aberto mantido em caso de descumprimento das condições. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751956
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1000123-65.2017.8.26.0428, da Comarca de Paulínia, em que são apelantes BRAZ
JOSE MOISES e SÔNIA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
2
Apelação Criminal no:
1000123-65.2017.8.26.0428
Comarca:
PAULÍNIA
Apelantes:
BRAZ JOSE MOISES
SÔNIA DA SILVA
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no:
29186
Crime contra a ordem tributária Artigo 2o, inciso II, c.c.
artigo 11, caput, artigo 12, inciso I, todos da Lei 8.137/90.
Recurso defensivo. No mérito, requer a absolvição

Impossibilidade Robusto conjunto probatório Autoria e
materialidade
devidamente
comprovadas

A
conduta
criminosa restou claramente demonstrada pelos documentos e
pela narrativa dos próprios corréus que admitiram a sonegação.
Os apelantes eram proprietários e administradores do comércio
de modo que cabia exclusivamente a eles cuidar das transações
comerciais, quitar os impostos a elas relativos, bem como
prestar informações contábeis e tributárias às autoridades
fiscais. Inexigibilidade de conduta diversa
Incabível -
Eventual dificuldade financeira não basta para excluir a
responsabilidade criminal. Não se pode, em regra, admitir que
dificuldades financeiras, por si só, autorizem o empresário a
perpetrar ilícitos tributários. Comportamento que, além de
penalmente censurável, se tolerado, é apto a gerar quadro
bastante lesivo às finanças públicas, bem como a todos os
cidadãos, além de servir como estímulo ao não pagamento de
tributos. Somente situações excepcionalíssimas podem ensejar
o acolhimento da tese de exclusão da culpabilidade por
inexigibilidade de conduta diversa, o que não ocorre no
presente caso. Condenação mantida. Pena-base fixada em seu
patamar
mínimo.
Continuidade
delitiva
corretamente
reconhecida. Correta a aplicação do benefício da substituição.
Regime aberto mantido em caso de descumprimento das
condições. Recurso improvido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença proferida

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
3
em 12 de abril de 2019 pela 2a Vara da comarca de Paulínia/SP, que adoto,
acrescento que SÔNIA DA SILVA e BRAZ JOSE MOISES foram
condenados ao cumprimento de nove meses de detenção, em regime aberto,
e pagamento de quinze dias-multa, fixados no patamar mínimo legal, por
infração ao disposto no artigo 2o, inciso II, combinado com o artigo 11,
caput e artigo 12, inciso I, todos da Lei no 8.137/90, na forma do artigo 71,
do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por pena
restritiva de direito consistente em prestação de serviços à comunidade, para
ambos os réus.
Inconformada, recorre a defesa de
ambos os corréus, argumentando, em síntese, pelo reconhecimento da
ausência de dolo, ante a inexigibilidade de conduta diversa frente às
dificuldades financeiras suportadas pela empresa dos réus. Demanda, assim,
a absolvição com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal e, subsidiariamente, requer a redução da fração de aumento pela
continuidade delitiva (fls. 364/371).
Bem processado o recurso, com
apresentação das contrarrazões (fls. 411/419), sustentando a r. sentença,
subiram os autos ao Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo improvimento do apelo defensivo (fls. 432/435).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
4
É o relatório.
Narra a denúncia que, nos meses de
janeiro a dezembro de 2014 e janeiro a julho de 2015, na empresa TINTAS
VAN BLASTER LTDA localizada na Avenida Sidney Cardon de Oliveira,
no 169 Bairro Cascata, na cidade e comarca de Paulínia, os réus SONIA DA
SILVA e BRAZ JOSE MOISES, previamente ajustados e com unidade de
desígnios, na condição de sócios e administradores da empresa mencionada,
por 19 (dezenove) vezes e de modo continuado, deixaram de recolher, no
prazo legal, valor de ICMS total de R$ 298.946,60 (duzentos e noventa e
oito mil, novecentos e quarenta e seis reis e sessenta centavos), cobrado do
substituído na qualidade de substituto tributário (Sujeito Passivo de
Obrigação) e que deveria ser recolhido aos cofres públicos do Estado de São
Paulo, ocasionando grave dano à coletividade.
Segundo restou apurado, ao tempo
dos fatos, os corréus eram sócios e administradores da empresa VAN
BLASTER, pessoa jurídica com atuação no ramo de “fabricação de tintas,
vernizes, esmaltes e lacas”. No desenvolvimento da atividade empresarial,
cumpria aos réus autorizar e coordenar a venda e compra de mercadorias e
serviços, responsabilizando-se e com domínio do fato como sócios e
administradores, pela escrituração e corretas informações, bem como pelo
recolhimento de tributos em regime próprio e de substituição tributária
decorrentes das transações realizadas pela pessoa jurídica.
Ocorre que, durante os meses de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
5
janeiro a dezembro de 2014 e janeiro a julho de 2015, a empresa VAN
BLASTER realizou diversas operações tributáveis com outras empresas e,
por conta das transações, cobrou de tais clientes (contribuintes substituídos)
o montante total de ICMS de R$ 298.946,60 incidente, mas, ao final do
prazo para recolhimento de tais valores aos cofres da Fazenda Estadual (nos
meses subsequentes aos das operações), não o fez.
Pela sistemática do ICMS o imposto
antecipadamente cobrado do substituído deveria ter sido recolhido pela
empresa gerida e administrada pelos réus até o dia 10 do mês subsequente
ao da apuração. Contudo, apesar de as transações terem sido escrituradas no
Livro Registro de Saídas da pessoa jurídica e cobrado o enorme total de R$
298.946,60 do ICMS diretamente dos substituídos, nada foi recolhido aos
cofres públicos no prazo legal, ocasionando grave dano à coletividade.
Importante ressaltar que o ICMS
cobrado na condição de substituto não está sujeito à compensação com
outros créditos e o recolhimento deve ser efetuado em Guia de Informação e
Apuração (GIA) em separado.
No
mérito,
a
absolvição
é
inatendível, tendo em vista que as provas corroboram com os fatos expostos
na denúncia.

A materialidade do delito restou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
6
comprovada diante das Certidões da Dívida Ativa- CDAs nos 1199475556,
1194958540,
1179927637,
1183425984,
1181345003,
1172965026,
1181554340,
1194958551,
1152838031,
1178590302,
1153596559,
1163712879,
1153035276,
1178590290,
1163712880,
1153035287,
1173655577, 1172965004 e 1141486366 de fls.28/46, bem como das
demais provas produzidas durante a instrução criminal.
Também é inconteste a autoria do
delito.
Os apelantes, em seus respectivos
interrogatórios judiciais, ratificaram a condição de sócios e administradores
da empresa Van Blaster ao tempo dos fatos narrados, alegando que, na
época do ocorrido houve uma queda na demanda, o que acarretou em uma
diminuição de renda, forçando os corréus a utilizarem as verbas disponíveis
para o pagamento de fornecedores e funcionários, não tendo condições de
honrar com os valores dos tributos devidos.
O conjunto probatório, portanto, é
seguro e harmônico, não havendo dúvidas acerca da materialidade e da
autoria do crime.
Dessa forma, uma vez configurado o
crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor, posto que,
como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
7
incontroversas e comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de
convicção colhidos ao longo da persecutio criminis e não foram contestadas
pelo presente recurso.
Assim, com relação ao mérito, não é
necessário esmiuçar aqui toda a prova dos autos, pois isto já foi feito, com
todos os detalhes e ponderações na sentença condenatória. Dito isto, dúvida
alguma paira acerca da ocorrência do crime e da responsabilidade dos
acusados, as quais não foram contestadas.
As condutas estampadas no auto de
infração, com inobservância das devidas obrigações, demonstram
claramente o dolo fraudulento com o claro objetivo de deixar de recolher os
impostos devidos e obter vantagem indevida em detrimento dos cofres
públicos.
Os
réus,
atuando
como
administradores, mantinham o domínio do fato sobre as ditas operações,
sendo responsáveis pela regularidade das escriturações da firma, bem como
garante da conduta de seus funcionários, contadores e prepostos.
Considerando-se o valor do tributo
que os acusados deixaram de recolher, que perfaz o total original de R$
298.946,60, é claro o grave dano à coletividade, que depende das verbas
arrecadadas com os impostos para que tenha uma adequada prestação de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
8
serviços públicos.
Conforme
restou
cabalmente
comprovado os apelantes eram os sócios-gerentes, assumindo o topo da
hierarquia da empresa, de modo que cabia exclusivamente a eles cuidar das
transações comerciais, quitar os impostos a elas relativos, bem como prestar
informações contábeis e tributárias às autoridades fiscais.
Neste
sentido,
o
STJ
já
se
manifestou:
“Assim, a responsabilidade criminal do
apelante mostra-se clara. (...). Como proprietário de fato e responsável pela empresa
tinha o dever de, constantemente, verificar a legalidade de suas atividades. Em direito
criminal
não
existe
responsabilidade
sucessiva”
(Apelação
Criminal
n°
990.08.055784-0, 16a Câmara Criminal, Rel. Des. Newton Neves, j. 27.10.2009).
Os acusados, como sócios-gerentes,
detinham o domínio do fato e eram responsáveis pelo correto recolhimento
dos tributos, pela regularidade das informações prestadas às autoridades
fazendárias e pela correta escrituração dos livros de registro.
Salienta-se que a prova colhida sobre
o crivo do contraditório mostrou-se plenamente apta a embasar o decreto
condenatório.
Igualmente, não há que se falar em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
9
inexigibilidade de conduta diversa, pois eventual dificuldade financeira não
é apta a excluir sua responsabilidade criminal.
Ademais, para que reste configurada
tal causa supralegal de exclusão da culpabilidade, é necessário que se
verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados
nos autos, não bastando para tal a referência a meros indícios de dificuldade
financeira, sendo que o ônus da prova, nessa hipótese, compete à defesa.
Por óbvio que não se está, no
presente caso, negando as eventuais dificuldades enfrentadas pelos réus e
grande parte da população brasileira nesses tempos de crise. Entretanto, é
certo que as dificuldades financeiras não autorizam as pessoas a atuarem
ilegalmente, ou se apropriarem dos tributos que devem ser recolhidos aos
cofres públicos. Ademais, se o Judiciário excepcionar a regra da
obrigatoriedade do pagamento dos tributos a todo e qualquer indivíduo que
enfrente dificuldades na administração de seu estabelecimento, isso
acarretaria em um grave prejuízo ao erário.
Ainda
que
seja
lamentável
as
diversidades enfrentadas pela empresa, não se pode considerar aceitável a
conduta ora analisada, porquanto dotada de sensível gravidade, ao menos do
ponto de vista social em que tributos não recolhidos causaram prejuízo não
só ao fisco, como a todo cidadão, a tornar indispensável a incidência das
sanções criminais, não apenas por atenção à justiça, mas também pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
10
segurança dos valores protegidos, que podem vir a impedir a prestação dos
serviços públicos com a qualidade necessária, causando danos à toda a
população.
É certo que não se pode, em regra,
admitir que dificuldades financeiras, por si só, autorizem o empresário a
perpetrar ilícitos tributários, fraudando o Fisco. Tal comportamento, além de
penalmente punível, se tolerado, é apto a gerar quadro bastante lesivo às
finanças públicas, servindo de estímulo ao não pagamento de tributos.
O reconhecimento desta excludente,
deve limitar-se à situações excepcionalíssimas, caso contrário poderia
ensejar a banalização de ofensas ao fisco, desvirtuando o sistema penal e
intensificando a criminalidade já crescente, pois, frise-se, evidenciaria
verdadeiro incentivo a sonegações que, em sua totalidade, acarretariam
efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal.
Ora, também é sabido que a lei
estabelece mecanismos de recuperação das empresas para evitar a falência
(Lei no 11.101/2005), mas não houve qualquer indicação nos autos de que
os acusados se valeram desse instrumento ou de que tiveram qualquer
comprometimento em seu patrimônio pessoal antes de empregar a fraude
tributária objetivando a redução de custos da empresa e a diminuição do
risco em face das dificuldades econômicas eventualmente enfrentadas. Na
verdade, o que se vê é que os acusados optaram pelo caminho mais fácil,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
11
que era o de lesar o erário, para quitação de passivo trabalhista.
Vale anotar, ainda, que dificuldades
financeiras que sabidamente assolam sobremaneira a sociedade não
autorizam a prática de ilícitos penais, como fraudes contra a Fazenda
Pública. A alegação de dificuldade econômica para honrar compromissos
trabalhistas não justifica a conduta delituosa, até porque os danos advindos
da sonegação fiscal para a coletividade se sobrepõem aos prejuízos
individuais decorrentes da má gestão que, em tese, poderiam afetar seus
empregados. O reconhecimento da causa dirimente, assim, exige prova
inequívoca de uma situação de perigo capaz de atingir bem jurídico de
maior relevância, cujo sacrifício é inexigível. E não é o que se verifica na
hipótese em análise
A propósito:
“Ementa:
LEI
8.137/1990.
CRIMES
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1o, INC. II. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO
TRIBUTÁRIA. EXISTÊNCIA DOS FATOS E AUTORIA. Durante quase três anos - entre
outubro de 2005 até abril de 2008 - ocorreu fraude à fiscalização tributária, com a
inserção de valores diferentes nas diversas vias das notas ficais - "nota fiscal calçada".
O réu, na condição de administrador da empresa, registrava as 2as vias (fixas) do talão
valores inferiores aos constantes nas 1as vias. Sonegação do tributo estadual (ICMS)
atualizado de 443.083,83 (quatrocentos e quarenta e três mil, oitenta e três reais e
oitenta e três centavos), que com os acréscimos legais alcança o valor de R$
1.476.914,91 (um milhão, quatrocentos e setenta e seis mil, novecentos e quatorze reais e
noventa e um centavos) na época da denúncia. Certeza da existência dos fatos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
12
Induvidosa a autoria, pois admitida. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
ESTADO DE NECESSIDADE. Dificuldades financeiras da empresa, que nem mesmo
foram demonstradas, não autorizam práticas criminosas. (Apelação Crime No
70065204265, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar
Bruxel, Julgado em 25/02/2016)
“APELAÇÃO
CRIMINAL
CRIME
CONTRA A ORDEMTRIBUTÁRIA (ART. 2o, II, C.C. ART. 11, CAPUT, C.C. ART. 12, I,
TODOS DA LEI No 8.137/90, por16 vezes). Pleito de absolvição. Tese de inexigibilidade
de conduta diversa. Impossibilidade. Materialidade, autoria e elemento subjetivo da
conduta demonstrados pela farta prova documental e oral coligidas no decorrer da
instrução,
contra
as
quais
sequer
houve
insurgênciadefensiva.Excludentedeilicitudealegada,masnãosuficientemente comprovada.
Ônus que incumbe à defesa. Inteligência do art. 156, do CPP. Ademais, não se pode, em
regra, admitir que dificuldades financeiras autorizem o empresário a perpetrar ilícitos
tributários, fraudando o Fisco. Comportamento que, além de censurável do ponto de
vista ético jurídico, se tolerado, é apto a gerar quadro bastante lesivo às finanças
públicas, servindo de estímulo ao não pagamento de tributos. Somente situações
excepcionalíssimas e robustamente provadas são suscetíveis a ensejar o acolhimento da
tese de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, o que não
ocorre na espécie. Condenação mantida. Penas bem dosadas. Regime mais brando
mantido. Substituição por restritiva de direitos socialmente recomendada. Sentença
irreparável. Recurso desprovido”.(TJSPApelaçãono.1000029-96.2017.8.26.0435, 4a
Câmara de Direito Criminal, Relator Desembargador Camillo Léllis, DJe 11.09.2018).
PENAL. PROCESSO PENAL. LEI N.
8.138/90 (ART. 2o). PRESCRIÇÃO DIFICULDADES FINANCEIRAS. ERRO DE
PROIBIÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
MATERIALIDADE.
AUTORIA.
DOLO.
COMPROVAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HC N. 126.292 DO SUPREMO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
13
TRIBUNAL FEDERAL. ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. (...)3. A mera
existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo
social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por
inexigibilidade de conduta diversa. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente,
não havia alternativa ao não repasse dos tributos, ônus do qual não se desincumbiu.
(TRF da 3a Região, ACr n. 98030965085, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. 14.09.04;
ACr n. 200203990354034, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 26.06.07; ACr n.
20056118007918, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 15.09.08). (...) (APELAÇÃO
CRIMINAL 78477, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, e-
DJF3 Judicial DATA:04/07/2019).
Ressalta-se, inclusive que, o ICMS é
tributo indireto e arcado efetivamente pelo consumidor final, sendo que a
empresa administrada pelos acusados possuía apenas a obrigação de
recolhimento e repasse das verbas aos cofres públicos, o que não foi feito,
vindo a apropriar-se dos referidos valores. A má administração e falta de
planejamento tributário não podem, assim, ser arguidas para eximir-se de
obrigação tributária.
Eis que, em que pese os argumentos
apresentados pela combativa defesa, não procedem as teses exculpatórias,
revelando-se não só correta, como necessária a condenação dos recorrentes
pelo delito a eles imputado, pois encontra-se baseada nas extensas provas
colhidas nos presentes autos e devidamente analisadas.
Dessa forma, uma vez configurado o
crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor, posto que,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
14
como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente
incontroversas e comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de
convicção colhidos ao longo da persecutio criminis.
Com relação à fixação da pena, agiu
corretamente o M.M. juízo a quo, posto que a mesma foi fixada dentro dos
limites legais e se encontra devidamente motivada, individualizada e
adequada à hipótese dos autos, não se cogitando redução, tendo a pena-base
aplicada sido estabelecida corretamente em seu patamar mínimo legal, qual
seja, seis meses de detenção e dez dias-multa.
Ato contínuo, foi reconhecida a
continuidade delitiva, tendo em vista que, com o mesmo modus operandi,
mediante mais de uma ação, os réus praticaram e consumaram diversas
vezes o mesmo delito.
Não há que se falar em diminuir a
fração de aumento pela continuidade do delito, como requer a defesa, vez
que a conduta dos réus se efetivou ao longo de um ano e meio, de janeiro a
dezembro de 2014 e janeiro a julho de 2015, reiteradamente, resultando em
dezenove infrações, havendo desfalque de modo expressivo os cofres
públicos.
A propósito, a doutrina esclarece que
“no crime continuado, o único critério a ser levado em conta para dosar o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
15
aumento (1/6 a 2/3, no caput, e até o triplo, no parágrafo único, do art. 71)
é o número de infrações praticadas. É a correta lição de FRAGOSO, Lições
de Direito Penal, p. 352. Sobre o aumento, FLÁVIO AUGUSTO
MONTEIRO DE BARROS fornece uma tabela: para 2 crimes, aumenta-se a
pena em um sexto; para 3 delitos, eleva-se em um quinto; para 4 crimes,
aumenta-se em um quarto; para 5 crimes, eleva-se um terço; para 6 delitos,
aumenta-se na metade; para 7 ou mais crimes, eleva-se em dois terços
(Direito Penal Parte geral, p. 447).” (NUCCI, Guilherme de Souza,
Código Penal Comentado, 10.ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 468).
Esse
é
o
entendimento
jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL.
CORRUPÇÃO
PASSIVA.
CONTINUIDADE DELITIVA. PERCENTUAL DE AUMENTO. CRITÉRIO. NÚMERO
DE INFRAÇÕES. ACÓRDÃO EM DISSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTE
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIABILIDADE.
1. Esta Corte Superior de Justiça pacificou
entendimento segundo o qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do
intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve adotar o critério da quantidade
de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações;
1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6
infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. (...) (STJ AgRg no REsp 1.169.484/RS
Relator Ministro JORGE MUSSI, 05a Turma, j. 06.11.2012 Dje 16.11.2012).
Assim, adequado o incremento de
1/2 sobre a pena dos corréus, totalizando assim, nove meses de detenção e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000123-65.2017.8.26.0428 -Voto no
16
pagamento de quinze dias-multa, pena esta que se torna definitiva, ante a
ausência de demais causas modificadoras e, portanto, não comporta
qualquer alteração.
Na sequência, por estarem presentes
os requisitos do artigo 44, do Código Penal, aos apelantes foi concedido o
benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ao patamar de 1
hora de tarefa por dia de condenação.
Por fim, agiu de maneira acertada o
M.M. Magistrado a quo, ao fixar o regime aberto como modalidade inicial
de cumprimento da pena, em caso de descumprimento.
Por tais razões, pelo meu voto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo, integralmente, a
r. sentença pelos seus próprios fundamentos.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator