Tribunal: TJSP
Processo: 1500220-55.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0000110714
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500220-55.2019.8.26.0616, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que é
apelante DIOGO ALMEIDA DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao
recurso para diminuir a reprimenda de DIOGO ALMEIDA DE LIMA a 9 anos e 4
meses de reclusão, e 932 diárias de multa, mantendo-se, no mais, a sentença atacada
por seus próprios fundamentos.v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), SALLES ABREU E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
Aben-Athar de Paiva Coutinho
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 42.541 - Apelação Criminal no 1500220-55.2019.8.26.0616 - Ferraz de Vasconcelos
VOTO no: 42.541
Apelação Criminal no: 1500220-55.2019.8.26.0616
Comarca: Ferraz de Vasconcelos.
Vara de origem: 1a Vara.
Juiz prolator da sentença: João Costa Ribeiro Neto.
Apelante: Diogo Almeida de Lima.
Apelado: Ministério Público.
Vistos.
Cuida-se de apelação interposta por DIOGO ALMEIDA DE
LIMA contra a r. sentença publicada em 30 de maio de 2019, lançada a fls.
369/374 dos autos digitais, que o condenou pela prática do delito descrito no art.
33, caput, c.c. o art. 40 incs. III e VI, ambos da Lei no 11.343/06 à pena de 16
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1600 diárias de multa, no piso, em
razão de fato ocorrido em 26 de janeiro do mesmo ano.
O recorrente persegue a absolvição por insuficiência probatória,
pois, no seu entender, a prova está lastreada unicamente nos depoimentos dos
policiais, aplicando-se o princípio in dubio pro reo. Alternativamente, pede a
redução da reprimenda, alegando bis in idem quando majorada a pena na primeira
fase em razão da quantidade de droga, e afastada a causa especial de diminuição de
pena pelo mesmo motivo, o afastamento das majorantes previstas no artigo 40 da
Lei de Drogas, o abrandamento do regime prisional, observando-se a detração
penal, a substituição da pena corporal por alternativas, a diminuição da pena de

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multa pela hipossuficiência financeira e a Justiça Gratuita (fls. 379/388).
Constam as contrarrazões (fls. 391/395) e o parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo desprovimento do recurso (fls.
412/423).
É o relatório.
O apelo comporta parcial acolhimento apenas no tocante à dosimetria
da pena.
A
materialidade
e
a
autoria
do
crime
de tráfico
estão
consubstanciadas, no auto de exibição e apreensão de fls. 34/35, nos laudos de
constatação de fls. 39/32, e de exame químico toxicológico de fls. 156/159, no laudo
pericial do local de fls. 355/356, e na prova oral colhida (CD).
O recorrente foi condenado porque, agindo em concurso com o
adolescente P.H.S.S., guardou, nas imediações de estabelecimento de ensino, para
fins de tráfico, 26 trouxinhas de “maconha”, 33 pinos de “cocaína”, e 6 trouxinhas
de “crack”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, além da quantia de R$ 373,50.
Após silenciar em solo policial, ele negou a prática delitiva (fls. 11 e
CD); mas a negativa se mostrou dissociada do conjunto probatório.
Os policiais militares Robson e Estevão (fls. 6/7, 8/9 e CD) receberam
notícia anônima sobre a prática de tráfico de drogas no local já conhecido nos meios
policiais e se depararam com o apelante e o adolescente, os quais, ao perceberem a
presença policial, tentaram fugir, mas acabaram detidos e revistados. Com o
acusado, apreenderam a droga dentro de uma bolsa que carregava, além de certa
quantia; com o menor, o restante do dinheiro.

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Diversamente ao alegado, não há como desmerecer seus testemunhos,
vez que nada consta dos autos a demonstrar qualquer motivo para que eles
acusassem o recorrente falsamente, exibindo os entorpecentes à autoridade policial
somente para atribuir-lhe graciosamente a autoria do crime. Por isso a credibilidade
dos depoimentos incriminatórios é inconteste, conforme, aliás, entendimento
jurisprudencial dominante para situações semelhantes: RJTACRIM 47/133,
RJTACRIM 49/263 e STF HC 73.518/SP Rel. Min. CELSO DE MELLO DJ
18.10.1996 p. 39.846.
Então, as circunstâncias fáticas em especial as denúncias anônimas, os
firmes e coerentes depoimentos policiais e o encontro da droga e de dinheiro na posse
do apelante e do adolescente, não deixam dúvida da prática delitiva, não se olvidando,
outrossim, da quantidade e variedade de drogas.
Destarte, incogitável a absolvição pretendida.
Relativamente à dosimetria da pena, há pequeno reparo a ser feito.
O Il. Magistrado sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo,
fundamentando seu entendimento não só na quantidade e variedade de drogas
apreendidas, mas também ponderando sobre o alto nível de sofisticação da cadeia
de distribuição e venda da drogas no local conhecido pelo tráfico de drogas, bem
como porque com o acusado foi encontrado considerável valor, sem que ele desse
explicação plausível quanto à origem, e que no contexto de apreensão, e à luz dos
elementos de informação e da prova produzida, ficou claro que foram obtidos da
venda de tráfico de drogas, denotando conduta reprovável. Entretanto, o aumento
em dobro se mostrou data venia excessivo, sendo mais adequado e proporcional o
aumento no patamar mínimo.
Por essa razão, aumenta-se a pena-base em 1/6 para fixá-la em 5

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anos e 10 meses de reclusão, e 583 diárias de multa.
Na sequência, a pena sofreu novo acréscimo pela comprovada
reincidência específica (fls. 125/127). Não há dúvida que a especificidade da
recidiva impõe uma maior reprovação a repercutir no quantum da pena e, portanto,
a fração comumente utilizada por esta Câmara, ou seja, de 1/3. Entretanto, face à
proibição da reformatio in pejus, ausente recurso ministerial, mantém-se o aumento
de 1/5 imposto na r. sentença combatida. Assim, realinha-se a pena a 7 anos de
reclusão, e 699 diárias de multa.
Na terceira fase, não é mesmo o caso de incidência do redutor do §
4o do art. 33 da Lei de Drogas, por vedação expressa do dispositivo, já que o fato
de apelante ser reincidente por crime idêntico, por si só obsta a concessão do
benefício.
E nem mesmo há falar em desproporção ou bis in idem no caso de
agravamento da pena e vedação do redutor pela mesma circunstância, pois o douto
magistrado da origem ponderou a majoração do piso não somente na quantidade do
entorpecente encontrado em poder do acusado, mas também e, sobretudo, nas
circunstâncias do delito e em suas consequências. Neste sentido:
“Por decorrer de expressa previsão legal descrita no §
4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexiste bis in idem
na utilização da reincidência como agravante e para
justificar o afastamento do tráfico privilegiado, pois é
possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado
em fases distintas da dosimetria da pena, gerando
efeitos diversos. Precedentes” (STJ, 5a Turma, HC
362.018/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j.
08.11.2016).
Ainda na mesma etapa, bem aplicada a causa de aumento tipificada
no art. 40, incisos III e VI, da Lei de Drogas, já que cometida a infração em
estabelecimento educacional (laudo pericial de fls. 354/356) e com envolvimento de
adolescente de 17 anos de idade, com devido acréscimo de 1/3 à pena, sem razão o

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recorrente para o seu afastamento. Assim, chega-se a pena final de 9 anos e 4 meses
de reclusão, e 932 diárias de multa.
Quanto ao regime prisional aplicado, o fechado é o único adequado
face o quantum de pena aplicado e sua reincidência, além da gravidade do delito do
ilícito tráfico de drogas e o dano social que este provoca, ao menos no caso em tela,
não se mostrem adequadas para a repreensão da conduta.
Ainda sobre o regime, para o cumprimento de pena, e pedindo-se
vênia ao entendimento contrário, tem-se que a apreciação do período de detração,
entendido como aquele em que o indivíduo permanece preso cautelarmente durante
o curso do processo penal e que deve ser computado na pena privativa de liberdade,
é, aos olhos desta Relatoria, de competência do Juízo das Execuções Penais, e não
do Magistrado sentenciante, conforme disposto no artigo 66, inciso III, alínea 'c', da
Lei no 7.210/84. Isto porque não há nos autos elementos que permitam uma análise
do preenchimento dos requisitos legais para a colocação do acusado em regime
menos gravoso, em especial os de índole subjetiva.
Inviável a substituição da pena corporal, em razão da reincidência
especifica, nos termos do art. 44, inciso II, do Código Penal.
Finalmente, incogitável, também, o acolhimento do pleito defensivo
para a diminuição da pena de multa, pois esta decorre diretamente do tipo legal a
que se subsume a conduta da acusada, já tendo sido fixada no mínimo aplicável à
espécie, respeitados os parâmetros estabelecidos pelo legislador. Da mesma forma,
o pedido de Justiça Gratuita não comporta deferimento, pois não há nenhuma prova
de que o recorrente não possa suportar os encargos processuais sem prejuízo de seu
sustento e de sua família.

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Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para diminuir a
reprimenda de DIOGO ALMEIDA DE LIMA a 9 anos e 4 meses de reclusão, e 932
diárias de multa, mantendo-se, no mais, a sentença atacada por seus próprios
fundamentos.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator