Tribunal: TJSP
Processo: 0007159-10.2013.8.26.0108
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Edgard Rosa
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-30
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ALEGAÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DECORRENTES DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO – DOCUMENTOS JUNTADOS PELA RÉ QUE DEMONSTRAM QUE O CONTRATO FOI FIRMADO – RÉ QUE NÃO SE DESINCUMBIU, TODAVIA, DE COMPROVAR A LIBERAÇÃO DO CRÉDITO AO AUTOR, DE MODO QUE A AVENÇA NÃO SE APERFEIÇOOU – DÉBITO INEXIGÍVEL – RESTITUIÇÃO

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ALEGAÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DECORRENTES DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO – DOCUMENTOS JUNTADOS PELA RÉ QUE DEMONSTRAM QUE O CONTRATO FOI FIRMADO – RÉ QUE NÃO SE DESINCUMBIU, TODAVIA, DE COMPROVAR A LIBERAÇÃO DO CRÉDITO AO AUTOR, DE MODO QUE A AVENÇA NÃO SE APERFEIÇOOU – DÉBITO INEXIGÍVEL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES DAS QUANTIAS DESCONTADAS – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO ORA ARBITRADO EM R$ 5.000,00. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.

- RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
22a CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2020.0000154144
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0007159-10.2013.8.26.0108, da Comarca de Cajamar, em que é apelante
SEBASTIÃO DE OLIVEIRA E SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado
BANCO BMG S/A.
ACORDAM, em 22a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMPOS MELLO (Presidente) e HÉLIO NOGUEIRA.
São Paulo, 30 de janeiro de 2020.
EDGARD ROSA
RELATOR
-Assinatura Eletrônica-

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Apelação Cível no 0007159-10.2013.8.26.0108 - Cajamar - Voto no 28.108 - O
APELAÇÃO CÍVEL No 0007159-10.2013.8.26.0108 VOTO No 28.108
APELANTE: SEBASTIÃO DE OLIVEIRA E SILVA
APELADO: BANCO BMG S/A
COMARCA DE CAJAMAR - VARA ÚNICA
MMa JUÍZA DE DIREITO: GINA FONSECA CORREA
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR
DANOS
MORAIS

ALEGAÇÃO
DE
DESCONTOS
INDEVIDOS
DE
BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO
DECORRENTES DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO
CONTRATADO DOCUMENTOS JUNTADOS PELA RÉ
QUE DEMONSTRAM QUE O CONTRATO FOI FIRMADO
RÉ QUE NÃO SE DESINCUMBIU, TODAVIA, DE
COMPROVAR A LIBERAÇÃO DO CRÉDITO AO AUTOR,
DE MODO QUE A AVENÇA NÃO SE APERFEIÇOOU
DÉBITO INEXIGÍVEL
RESTITUIÇÃO NA FORMA
SIMPLES DAS QUANTIAS DESCONTADAS
DANO
MORAL CONFIGURADO QUANTUM INDENIZATÓRIO
ORA ARBITRADO EM R$ 5.000,00. INVERSÃO DO
ÔNUS SUCUMBENCIAL.
- RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO EM PARTE.
1) Trata-se de tempestivo recurso de apelação
(fls. 125/132), interposto contra a r. sentença (fls. 119/121), que julgou
improcedente a pretensão do autor, condenando-o ao pagamento de
custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$
500,00, observada a gratuidade.

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O autor recorre, postulando a reforma da
sentença, aduzindo que faz jus à inversão do ônus da prova. Salienta
que não contratou o empréstimo consignado em questão, tendo sofrido
descontos indevidos de seu benefício previdenciário. Enfatiza que não
realizou o saque, por meio de ordem de pagamento, do valor do
empréstimo de R$ 6.000,00, o que foi comprovado pelos documentos
de fls. 11 e 12. Pleiteia, assim, a reparação pelos danos morais e
materiais sofridos.
Contrarrazões a fls. 136/149.
É o relatório.
2) Conheço do recurso interposto porque
tempestivo e isento de preparo, preenchidos os demais requisitos de
admissibilidade.
3) O recurso comporta parcial provimento.
Cuidam os autos de ação declaratória c/c
indenização por danos morais e materiais movida por SEBASTIÃO DE
OLIVEIRA E SILVA em face de BANCO BMG S/A, em razão de descontos
de seu benefício previdenciário por um empréstimo que não foi
contratado.
Ressalte-se que se está diante de típica
relação de consumo, incidindo as normas da Lei no 8.078/90, com
aplicação da principiologia inerente ao sistema de proteção do
consumidor.

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Em se tratando de relação de consumo, a
distribuição estática do ônus da prova, que obriga o autor a fazer prova
do fato constitutivo do seu direito, e ao réu a opor fatos obstativos à
pretensão, dá lugar à distribuição dinâmica, segunda a qual tal ônus
deve recair sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova,
conforme as circunstâncias fáticas de cada caso.
Disto resulta que sobre a ré recai o ônus de
comprovar que possui relação jurídica com o autor e que não fez
descontos indevidos.
O réu Banco BMG S/A, em sede de
contestação, afirmou que foi contratado o empréstimo consignado no
valor de R$ 6.000,00 para pagamento em 60 parcelas de R$ 184,20
juntando aos autos a Cédula de Crédito Bancária para comprovar a sua
contratação. Tal documento encontra-se assinado pelo autor (fls.
54/57) e acompanhada de ficha cadastral (fls. 58/60), bem como de
seus documentos pessoais fornecidos à época da contratação (fls.
61/62) que são equivalentes aos juntados na inicial.
Cabe considerar que o autor não impugnou
tais documentos, nem tampouco a assinatura aposta na Cédula de
Crédito Bancário, a qual coincide com a constante dos documentos
pessoais por ele próprio juntados.
O
autor
pediu
que
fosse
juntado
o
comprovante do depósito do valor de R$ 6.000,00 em sua conta-
corrente (fls. 79), tendo a ré respondido que a liberação de crédito se
deu por ordem de pagamento enviada ao Banco 033, agência 2279,

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conta 13000072-3 (fls. 86).
Por conta disso, o Banco Santander foi
oficiado para fornecer informações sobre quem recebeu ou levantou o
valor objeto da ordem de pagamento (fls. 92), ao que foi respondido
que não possuía mais as imagens do caixa eletrônico da agência em
questão, juntando relatório no qual consta que o valor de R$ 6.000,00
foi debitado em nome do autor, no dia 01/07/2013, na referida conta
(fls. 100).
Por outro lado, observa-se que não há
informação no contrato a respeito de como o valor emprestado seria
liberado ao autor e não se pode ignorar a informação contida no
documento emitido pelo Procon de Jordanesia (fls. 11/12), de que foi
realizado contato com atendente da ré que informou que “o valor de R$
6.000,00 deveria ter sido sacado por meio de ordem de pagamento, o que não
ocorreu”, e que tal fato seria “suficiente para anular a operação”, bem como
que “estaria providenciando a baixa do contrato no prazo de 5 dias” com a
restituição das parcelas descontadas, com a informação trazida pelo
Banco Santander.
Portanto, o que se verifica considerando
que o valor do empréstimo não foi creditado na conta do autor e de
que este não foi corretamente informado acerca de como a quantia
seria disponibilizada (art. 6o, II, CDC) , é que o contrato de mútuo
não se aperfeiçoou. Não se provou, portanto, que o autor recebeu o
dinheiro do suposto mútuo.

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Deveras, a conta no 13000072-3 para a qual o
dinheiro foi transferido, não é de titularidade do autor, observando-se
que não há provas nos autos de que ele tenha efetivamente sacado a
quantia, mas apenas de que foi emitida ordem de pagamento em seu
nome (sem se apurar que recebeu, efetivamente, o dinheiro). De se
ressaltar que a conta em que é creditado o benefício previdenciário do
autor (fls. 16) é distinta daquela em que depositado o valor do
empréstimo.
Desnecessário perquirir de quem é a
titularidade da conta em questão, pois pela prova emprestada que se
pode extrair de outros feitos é possível depreender que tal conta fora
utilizada para a emissão de diversas ordens de pagamento de outros
mutuários (Nesse sentido: TJSP; Apelação Cível 0002797-76.2014.8.26.0383;
Relator: Correia Lima; Órgão Julgador: 20a Câmara de Direito Privado; Foro de
Nhandeara - Vara Única; Data do Julgamento: 08/04/2019; Data de Registro:
18/04/2019).
Forçoso admitir, portanto, a tese trazida pelo
autor, o que implica, por conseguinte, a ilegalidade de descontos de seu
benefício previdenciário, razão pela qual de rigor que tais quantias
sejam restituídas ao autor, de modo simples, não em dobro, porque em
princípio concorria [aparente] amparo contratual para a cobrança, e
ao que parece a instituição financeira também foi vítima de fraude
praticada por agente não identificado, pela qual responde, por se tratar
de fortuito interno (Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras
respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno
relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de

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operações bancárias”).
A respeito, esclarece CLAUDIO LUIZ BUENO
DE GODOY que: “Deve-se considerar que, a exemplo do art. 42, parágrafo
único, do CDC, a sanção somente seja infirmada pela demonstração de que a
cobrança excessiva decorreu de erro justificável, objetivamente aferido, como se
perquire, de resto, a questão do exercício abusivo de direitos (art. 187). (...) Há na
relação entre iguais também um dever de cuidado, corolário mesmo do
solidarismo que deve presidir a relação entre as pessoas. Saliente-se que a
incidência da sanção independe de qualquer verificação de efetivo prejuízo ao
devedor, sendo costume asseverar haver no caso uma indenização fixada 'a priori',
com presunção de dano, por isso cuja prova se dispensa.” (Código Civil
Comentado coord. Cezar Peluso; ed. Manole, Barueri, 2007 - p. 785).
Na espécie, o desenrolar dos fatos indica a
existência de erro justificável capaz de obstar a aplicação da sanção
prevista no referido dispositivo legal (arts. 42, parágrafo único do
CDC e 940 do Código Civil).
A conduta da ré é compreensível diante das
circunstâncias peculiares do caso, pois, em se tratando de instituição
financeira de grande porte, na posse de contrato assinado com o
respectivo crédito do mútuo liberado, foi conduzida à errônea
cobrança do saldo devedor.
Nesse cenário, não se vislumbra conduta
imbuída de má-fé por parte da apelada, visando locupletar-se
ilicitamente.

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4) Quanto à pretensão de reparação do dano
moral, revela-se prescindível a prova do padecimento, que se presume.
O dever de indenizar decorre tão-somente da afronta ao direito
perpetrada pela ré. Destarte, notório é o abalo causado pelos descontos
indevidos de verba de natureza alimentar, medida adotada de modo
açodado, porquanto não precedida de diligências para apurar o
ocorrido.
A culpa da ré, portanto, também se pode
considerar caracterizada pelo fato de não ter empregado os meios
necessários para prevenir a ocorrência da suposta fraude.
Não agiu a demandada, na espécie, , com a
cautela, prudência e respeito devidos ao consumidor, concorrendo ao
evento danoso.
Nesse sentido:
AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C. C.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO, FUNDADA EM TRÊS CONTRATOS DE
EMPRÉSTIMO
E
UMA
TRANSFERÊNCIA
PARA
CONTA-
POUPANÇA
DE
TERCEIRA
PESSOA
DESCONHECIDA.
MANUTENÇÃO
DA
R.
SENTENÇA
QUE
DECLAROU
A
INEXISTÊNCIA DO DÉBITO, EM RAZÃO DA FALTA DE
QUALQUER PROVA DA CONTRATAÇÃO DOS EMPRÉSTIMOS E
DA TRANSFERÊNCIA, ÔNUS QUE INCUMBIA À INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO
DE PROVA DE FATO NEGATIVO, NOS TERMOS DO ART. 373, II,
DO CPC. OBSERVAÇÃO DE QUE, MESMO EM CASO DE

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CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA, NÃO CABERIA A APLICAÇÃO
DA EXCEÇÃO POR CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO,
PREVISTA NO ART. 14, § 3o, II, DO CDC, PORQUE AS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS RESPONDEM OBJETIVAMENTE
PELOS DANOS GERADOS POR FORTUITO INTERNO RELATIVO A
DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS, CONFORME O
ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA SÚMULA No 479 DO STJ.
SUFICIÊNCIA
DOS
DESCONTOS
INDEVIDOS
NA
CONTA
CORRENTE DA APELADA/AUTORA PARA A CONFIGURAÇÃO DA
LESÃO AO DIREITO DE PERSONALIDADE (DANO IN RE IPSA).
REDUÇÃO DO VALOR DA COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL
PARA O IMPORTE DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS), QUANTIA
QUE SE AFIGURA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL, LEVANDO-SE
EM CONSIDERAÇÃO O SEU CARÁTER COMPENSATÓRIO E
PEDAGÓGICO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJSP; Apelação
1015323-14.2017.8.26.0008;
Relator
Des. Alberto Gosson; Órgão Julgador: 22a Câmara de Direito Privado;
Foro Regional VIII - Tatuapé - 2a Vara Cível; Data do Julgamento:
14/03/2018; Data de Registro: 14/03/2018).
Do mesmo modo, é patente a ofensa ao
princípio da boa-fé objetiva, que cria para as partes deveres de conduta
anexos à obrigação principal, no caso os deveres de informação,
cooperação e lealdade, os quais se exigiam paralelamente à obrigação
de cumprimento do negócio.
No caso, a ré realizou descontos de benefício
previdenciário do autor sem ter efetivamente disponibilizado a quantia
do mútuo em questão, o que configura violação positiva do contrato e

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enseja no dever de indenizar, independentemente de culpa.
Eis, a propósito, a lição da Profa Maria Celina
Bodin de Moraes:
“Já hoje a jurisprudência amplamente majoritária
decidiu que o dano moral é um dano 'in re ipsa', isto é, um tipo de prejuízo que,
justamente, não necessita de prova para ser indenizado. Decorre da intensidade e
gravidade da ofensa, sendo desnecessária a prova específica da dor da alma, do
abalo psíquico, do incômodo inconciliável com padrões de razoabilidade etc”.
(“Danos à pessoa humana”, p. 285, Renovar, 2003).
Assim também já se posicionou este egrégio
Tribunal de Justiça: :
RESPONSABILIDADE CIVIL Ação declaratória de inexigibilidade
de débito c.c. obrigação de fazer, repetição de indébito e indenização
por dano moral Parcelas de empréstimo consignado descontadas do
benefício previdenciário do autor, sem que o valor do empréstimo
tenha sido disponibilizado na sua conta - Falha na prestação do
serviço
Responsabilidade objetiva do banco réu que não se
desincumbiu do seu ônus probatório Artigo 373, II, do CPC Risco
profissional Dano moral bem caracterizado Procedência mantida -
Recurso
improvido.
(TJSP; Apelação
Cível
0002797-76.2014.8.26.0383; Relator Des. Correia Lima; Órgão
Julgador: 20a Câmara de Direito Privado; Foro de Nhandeara - Vara
Única; Data do Julgamento: 08/04/2019; Data de Registro:
18/04/2019).

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Ante a ocorrência dos danos morais, passa-se
para a análise do quantum indenizatório adequado.
Como é cediço, a mensuração da indenização
devida deve contemplar, precipuamente, as funções ressarcitória e
punitiva, levando em conta, respectivamente, a repercussão dos
transtornos presumivelmente sofridos pelo autor e, de outra parte, sob
a ótica do desestímulo, a reprovabilidade da conduta da ré etc. É certo,
ainda, que o valor dos danos morais deve ser estimado em termos
razoáveis, não se justificando imposição que possa implicar
enriquecimento ilícito e nem aquela que não exerça função reparadora.
Assim, atento aos critérios da adequação e
proporcionalidade, bem como diante das peculiaridades do caso
concreto, notadamente a repercussão do evento danoso, o grau de
culpa do agente e a situação econômica das partes e a fim de assegurar
ao lesado a justa reparação, arbitro o valor da indenização por danos
morais em R$ 5.000,00 -- cinco mil reais, a ser corrigido deste
julgamento, contando-se os juros moratórios desde a citação.
* * *
Ante o exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso, para julgar parcialmente procedente a ação, e declarar a
inexigibilidade do débito em questão, determinando que os descontos
realizados na conta do autor sejam restituídos pelo banco na forma
simples, corrigidos desde o desembolso, com juros desde a citação.
Condeno a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor
de R$ 5.000,00, corrigido a partir do arbitramento (Súmula 362 do

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Apelação Cível no 0007159-10.2013.8.26.0108 - Cajamar - Voto no 28.108 - O
STJ). Os juros moratórios serão contados desde a citação. A ré pagará
as custas e honorários advocatícios de 20% da condenação, nos
termos do artigo 85, §§ 2o e 11 do CPC.
EDGARD ROSA
Relator