Tribunal: TJSP
Processo: 1510032-24.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-19

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso, para reconhecer a compensação da confissão e reincidência específica.
2-) Pode-se atribuir o tráfico de entorpecentes com envolvimento de adolescente. Prova ora, documental e pericial consistente e firme nesse sentido.
3-) Dosimetria alterada. Na primeira fase, as penas-base podem ficar 1/4 acima do patamar mínimo, ou seja, chega-se a seis

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso, para reconhecer a compensação da confissão e reincidência específica.
2-) Pode-se atribuir o tráfico de entorpecentes com envolvimento de adolescente. Prova ora, documental e pericial consistente e firme nesse sentido.
3-) Dosimetria alterada. Na primeira fase, as penas-base podem ficar 1/4 acima do patamar mínimo, ou seja, chega-se a seis (6) anos e três (3) meses de reclusão e seiscentos e vinte e cinco dias (625) dias-multa, pois além de demonstrar personalidade voltada à prática delitiva, a natureza das substâncias encontradas são altamente deletérias, em consequência, a intensidade da lesão à saúde pública, constituem critérios idôneos para a exasperação das penas, nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006. Na segunda fase, pode-se realizar a compensação entre a agravante da reincidência (Processo n° 0076903-38.2014.8.26.0050 - 11a Vara Criminal de São Paulo - fls. 105/106) com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, não incide a diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Ela pode ser utilizada se, concomitantemente, o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Por outro lado, não há dúvidas de que o apelante agia em conluio com o adolescente, estavam juntos em local conhecido como ponto de tráfico de drogas e ambos traziam consigo os entorpecentes. Dessa forma, mantém-se a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 (envolvimento de adolescente), na fração de 1/6, perfazendo sete (7) anos três (3) meses e quinze (15) dias e setecentos e vinte e nove (729) dias-multa.
4-) O regime inicial permanece o fechado, pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis, reincidência, gravidade concreta do crime e periculosidade, para sua efetiva prevenção geral e especial, além da retribuição e recuperação.
5-) A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível. O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal).
6-) O apelante recorre preso (fls. 110/111).

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357316
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510032-24.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JHONATAN
WILSON PEREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso para redimensionar a pena para sete (7) anos três
(3) meses e quinze (15) dias e setecentos e vinte e nove (729) dias-multa, mantendo-
se, no mais, a r. Sentença, com determinação, nos termos do voto do E. Relator.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 19 de maio de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 2272
Apelação Criminal no 1510032-24.2019.8.26.0228
Comarca: 11a Vara Criminal de São Paulo
Juíza de Direito: doutora Andrea Coppola Brião
Apelante: Jhonatan Wilson Pereira da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso, para reconhecer a
compensação da confissão e reincidência específica.
2-) Pode-se atribuir o tráfico de entorpecentes com envolvimento de
adolescente. Prova ora, documental e pericial consistente e firme nesse sentido.
3-) Dosimetria alterada. Na primeira fase, as penas-base podem ficar 1/4 acima
do patamar mínimo, ou seja, chega-se a seis (6) anos e três (3) meses de reclusão e seiscentos
e vinte e cinco dias (625) dias-multa, pois além de demonstrar personalidade voltada à
prática delitiva, a natureza das substâncias encontradas são altamente deletérias, em
consequência, a intensidade da lesão à saúde pública, constituem critérios idôneos para a
exasperação das penas, nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006. Na segunda fase, pode-se
realizar
a
compensação
entre
a
agravante
da
reincidência
(Processo
n°
0076903-38.2014.8.26.0050 - 11a Vara Criminal de São Paulo - fls. 105/106) com a atenuante
da confissão espontânea. Na terceira fase, não incide a diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Ela pode ser utilizada se, concomitantemente, o agente for primário, de bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
Por outro lado, não há dúvidas de que o apelante agia em conluio com o adolescente,
estavam juntos em local conhecido como ponto de tráfico de drogas e ambos traziam consigo
os entorpecentes. Dessa forma, mantém-se a aplicação da causa de aumento prevista no art.
40, VI, da Lei 11.343/06 (envolvimento de adolescente), na fração de 1/6, perfazendo sete (7)
anos três (3) meses e quinze (15) dias e setecentos e vinte e nove (729) dias-multa.
4-) O regime inicial permanece o fechado, pelas circunstâncias judiciais
desfavoráveis, reincidência, gravidade concreta do crime e periculosidade, para sua efetiva
prevenção geral e especial, além da retribuição e recuperação.
5-) A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível.
O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art.
44, inciso I, do Código Penal).
6-) O apelante recorre preso (fls. 110/111).

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I Relatório em acréscimo ao de fls. 99/100
O apelante Jhonatan foi condenado à pena de oito (8) anos, um (1) mês e
seis (6) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e oitocentos e oito (808) dias-multa,
como incurso nos arts. 33, "caput", c/c 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/2006,
porque em 25.4.2019, por volta das 6 horas e 41 minutos, na Rua Miguel Auza, no 238,
Capão Redondo, São Paulo, trazia consigo, em concurso e unidade de desígnios com o
adolescente L. N. de J. A., 25 unidades de cocaína, pesando 8,5 gramas, 15 frascos de
lança-perfume, contendo 75 ml, 105 unidades de maconha, pesando 180,24 gramas, 16
invólucros de haxixe, pesando 7,9 gramas, tudo sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Nas razões de recurso argumentou-se a) fixar a pena-base no mínimo; b)
compensação da confissão com a reincidência; e c) afastar o art. 40, inciso VI, da Lei de
Toxicos (fls. 119/129).
Contrarrazões a fls. 133/136, com requerimento para manutenção da r.
Sentença.
Houve trânsito em julgado para a Acusação em 19.7.2019 (fls. 107).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 143/144).
II - Fundamentação
O apelo defensivo pode ser acolhido parcialmente, respeitando o
entendimento da nobre Magistrada.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante
delito de fls. 1/14, boletim de ocorrência de fls. 3/6, auto de exibição e apreensão de fls.
12/13, laudo de constatação provisória de fls. 22/25 e laudo químico-toxicológico de fls.

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59/62, cocaína, maconha, haxixe e lança-perfume foram apreendidos.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, respaldado em norma de ordem constitucional permaneceu em
silêncio (fls. 14)
Em seu interrogatório judicial, confessou a imputação delitiva. Disse que
não conseguiu manter-se no emprego por ter passagem criminal. Possui um filho e
esposa, por isso precisava do dinheiro que receberia no tráfico. Por fim, alega que
realizava traficância há 3 dias.
A confissão está em sintonia com a prova colhida.
Ayrton, policial militar, disse que patrulhavam a rua quando avistaram
quatro indivíduos. Quando se aproximaram para realizar a abordagem todos correram,
mas não conseguiram fugir. Com Jhonatan foi encontrada 105 porções de maconha, 16
unidades de haxixe e R$ 216,00. Dois indivíduos eram menores de idade. O apelante
permaneceu em silêncio. Não o conhecia de data anterior. O adolescente carregava uma
pochete com cocaína e lança perfume. As drogas do apelante estava numa bolsa preta.
No mesmo sentido o depoimento do policial militar Ricardo. Acrescentou
que o local onde estavam era conhecido como ponto de tráfico de drogas, certo que ao
correrem foram para uma viela, mas não conseguiram escapar. Todos estavam juntos.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam o apelante,
inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública.
O policial não deixa de realizar um ato administrativo. Ele é favorecido pelo
princípio acima referido, da "legitimidade". Em razão do princípio da legalidade,
presumem-se praticados de acordo com a lei. Essa presunção é relativa ou de fato, ou,
como diziam os romanos, "juris tantum". Admite, prova em contrário (GASPARINI,

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Diogenes. Direito administrativo. 14 ed. rev. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 26).
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva
Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do

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Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Em suma, a confissão, depoimentos policiais e apreensão demonstram que o
apelante praticou o tráfico de drogas.
As penas merecem pequena modificação.
Na primeira fase, as penas-base podem ficar 1/4 acima do patamar mínimo,
ou seja, chega-se a seis (6) anos e três (3) meses de reclusão e seiscentos e vinte e cinco
dias (625) dias-multa, pois além de demonstrar personalidade voltada à prática delitiva, a
natureza das substâncias encontradas é altamente deletéria, foram apreendidos diversos
entorpecentes, 25 unidades de cocaína, 15 frascos de lança-perfume, 105 unidades de
maconha, 16 invólucros de haxixe. Em consequência, a intensidade da lesão à saúde
pública, constituem critérios idôneos para a exasperação das penas, nos termos do art. 42
da Lei no 11.343/2006 (Habeas Corpus no 313796/SP - 6a Turma do STJ - Rel. Min.
Antonio Saldanha Palheiro (1182) -, J. 13.3.2018).
No caso de tráfico, de acordo com a Lei 11.343/2006, art. 42, a quantidade
e natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do
art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo
legal, cabendo a atuação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça apenas quando
demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (HC 502098/SP T5 Quinta
Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 30.5.2019 Dje 4.6.2019). No mesmo sentido:
HC 479977/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J.
14.5.2019 DJe 23.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro
Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019.
Na segunda fase, pode-se realizar a compensação entre a agravante da
reincidência (Processo n° 0076903-38.2014.8.26.0050 - 11a Vara Criminal de São Paulo
- fls. 105/106) com a atenuante da confissão espontânea.
Pode haver compensação entre atenuantes e agravantes, por exemplo, entre
confissão espontânea e reincidência, conforme se asseverou no Superior Tribunal de

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Justiça (HC 393331/AL - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg.
23.5.2017 - DJe 26.5.2017). Em sentido similar: HC 385130/SC - Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca - T5 - Quinta Turma - Julg. 18.5.2017 - DJe 23.5.2017; HC
338940/SC - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 16.5.2017 - DJe
19.5.2017; HC 352983/RJ - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - T5 - Quinta Turma - Julg.
4.5.2017 - DJe 16.5.2017; HC 392551/SP - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta
Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe 8.5.2017; HC 392027/RJ - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 -
Quinta Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe 8.5.2017.
Na terceira fase, não incide a diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Ela pode ser utilizada se, concomitantemente, o agente for primário, de
bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização
criminosa. Por outro lado, não há dúvidas de que o apelante agia em conluio com o
adolescente, estavam juntos em local conhecido como ponto de tráfico de drogas e
ambos traziam consigo os entorpecentes. Dessa forma, mantém-se a aplicação da causa
de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 (envolvimento de adolescente), na
fração de 1/6, perfazendo sete (7) anos três (3) meses e quinze (15) dias e setecentos e
vinte e nove (729) dias-multa.
O regime inicial da pena corporal está correto, fechado.
O crime praticado é hediondo, concretamente, pois havia quantidade não
desprezível de diversas substâncias entre elas cocaína, maconha, haxixe e lança perfume.
Isso causaria prejuízos a usuários e viciados, bem como afligiria amigos e familiares,
causando desestrutura no meio social.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).

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Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação
do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o
regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33,
parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM
57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ
8/192.
Dessa forma, retribui-se pelas condutas feitas, previne-se que não ocorram,
tampouco outras infrações penais e ressocializem-se.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime
eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria
feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não
convém. Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa, para não se desdenhar a extrema
repulsa desse tipo de infração penal, que tem seu índice aumentado na cidade de São
Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme noticiado pela mídia. Não há crítica nesta
assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o regime mais
severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir para a individualização
real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.
A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é
possível. O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe
proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal). O apelante, ainda, é reincidente em
crime doloso, ou seja, mais um impedimento legislativo para a substituição (art. 44,
inciso II, do Código Penal). As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código
Penal, não mostram ser ela suficiente para a recuperação dos apelantes. Enfim, não há

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qualquer requisito legislativo para a imposição da preferência da pena restritiva de
direitos ao invés da pena corporal.
O "sursis", igualmente, está inviável. De início, o "quantum" da pena
impede isso (art. 77, "caput", do Código Penal). O apelante é reincidente (art. 77, inciso
I). A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade dos apelantes, bem
como os motivos e as circunstâncias não autorizam a concessão do benefício (art. 77,
inciso II), pelo já declinado para fixa as pena e o regime.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso para
redimensionar a pena para sete (7) anos três (3) meses e quinze (15) dias e setecentos e
vinte e nove (729) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. Sentença.
O apelante está preso (fls. 110/111), deve permanecer nessa condição, pois é
reincidente, cometeu crime grave, equiparado a hediondo, sendo sua prisão necessária
para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.