Tribunal: TJSP
Processo: 0024160-14.2011.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Auxílio-Acidente (Art. 86)
Órgão julgador: Nazir David Milano Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO EM AÇÃO ACIDENTÁRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - RECURSO DO INSS – EXCESSO DE EXECUÇÃO ANTE A INACUMULATIVIDADE DO AUXÍLIO-ACIDENTE COM A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO EXEQUENTE – DESCABIMENTO – COISA JULGADA RECONHECIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

Recursos do INSS desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
16a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000182370
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0024160-14.2011.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, é apelado ANTONIO
TEÓFILO DA SILVA.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CYRO BONILHA (Presidente) e LUIZ DE LORENZI.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020
NAZIR DAVID MILANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
16a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL no 0024160-14.2011.8.26.0161
COMARCA: DIADEMA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
APELADO: ANTONIO TEÓFILO DA SILVA
VOTO No 14867
EMBARGOS À EXECUÇÃO EM AÇÃO ACIDENTÁRIA
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - RECURSO DO INSS

EXCESSO
DE
EXECUÇÃO
ANTE
A
INACUMULATIVIDADE DO AUXÍLIO-ACIDENTE COM
A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
CONCEDIDA AO EXEQUENTE – DESCABIMENTO

COISA
JULGADA
RECONHECIDA

RECURSOS
DESPROVIDOS.
Recursos do INSS desprovidos.
Trata-se de embargos à execução e agravo retido opostos
pelo Instituto Nacional do Seguro Social à execução proposta pelo exequente, cujo valor
exequendo é de R$ 69.287,83 (fls. 36/43), alegando excesso de execução ante a não
aplicação no primeiro reajuste de índice proporcional e a não observância à vedação à
cumulação do auxílio-acidente (DIB em 22/06/2004 fls. 28/verso) com a aposentadoria
por invalidez acidentária (DIB em 12/04/2005 fls. 48). Apresentou cálculo no valor de R$
12.474,26 (fls. 45/47). Pede a procedência dos embargos à execução.
O autor-embargado apresentou manifestação (fls. 56/59),
pugnando pela improcedência dos embargos à execução.
Parecer do perito contábil às fls. 61, com cálculos às fls.
71/72.
O juízo determinou realização de novos cálculos,
determinando a aplicação de índice proporcional ao primeiro reajuste, com inclusão no
cálculo de todo o período, permitindo a cumulação dos benefícios ante o caráter vitalício

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atribuído ao benefício em sentença, que transitou em julgado sem recurso da autarquia ou
modificação em sede de reexame necessário (fls. 68/69).
Dessa decisão o INSS opôs agravo retido pretendendo a sua
reforma, vedando a cumulação de ambos os benefícios.
A sentença de fls. 90/92 julgou improcedentes os embargos
à execução, entendendo ser possível a cumulação de ambos os benefícios ante o caráter
vitalício atribuído em sentença sem recurso do INSS, e condenou as partes em
sucumbência recíproca tendo em vista o cálculo do autor embargado também divergir do
cálculo apresentado pela contadoria judicial.
Inconformado, apela o INSS requerendo, preliminarmente,
o recolhimento do porte de remessa e retorno a final, pretendendo, no mérito, a reforma do
julgado a fim de que seja reconhecida a impossibilidade de cumulação de ambos os
benefícios (fls. 97/100).
Contrarrazões do exequente às fls. 105/107.
Em Sessão realizada aos 08/10/2013, por decisão unânime,
o acórdão de fls. 119/122 não conheceu do recurso do INSS ante a deserção.
Inconformada, a autarquia opôs embargos de declaração
(fls. 131/138), os quais foram rejeitados (fls. 141/144).
Irresignado, o INSS ingressou com Recurso Extraordinário
(fls. 148/160) e Recurso Especial (fls. 162/165).
O autor-embargado apresentou contrarrazões (fls. 168/171
Recurso Extraordinário e Recurso Especial fls. 173).
Por decisão da Presidência do Direito Público, ante a
ocorrência de repercussão geral relacionada à matéria em análise (Tema 135 do STF),
sobrestou os autos, relegando o exame de admissibilidade do Recurso Especial, sujeito ao
Superior Tribunal de Justiça, a análise oportuna ante a possibilidade de efeitos reflexos do
referido julgamento da matéria (fls. 179).
Em Sessão, realizada aos 27/02/2018, ante o julgamento do
Tema 135, devolvidos a esta Câmara para manifestação da turma julgadora, por decisão

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unânime, o acórdão de fls. 191/194 manteve, na íntegra, o acórdão de fls. 119/122.
Por decisão datada de 25/09/2018, com fundamento em
precedentes do Superior Tribunal de Justiça (Tema no 16), foi dado provimento ao Recurso
Especial para afastar a preliminar de deserção e determinar o retorno dos autos ao Tribunal
de origem para julgamento do recurso voluntário do INSS (fls. 173/174), dando por
prejudicado o recurso o Supremo Tribunal Federal (fls. 218/220).
É o relatório.
Preliminarmente, em relação ao agravo retido, observo que
a insurgência do INSS se confunde com o mérito e com ele será analisada.
No mais, os recursos do INSS não comportam provimento.
Como foi possível constatar, o INSS foi condenado no
pagamento de auxílio-acidente de 50% do valor do salário de benefício do segurado, a
partir do dia seguinte à cessação do último auxílio-doença recebido (04/07/2000),
arbitrando honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas em atraso até a sentença (fls.
21/25). O acórdão de fls. 26/28 alterou o temo inicial para a juntada do laudo pericial em
juízo, consignando a data de 22/06/2004, mantendo, no mais, a sentença como lançada.
Com o trânsito em julgado da decisão colegiada
(28/05/2010 fls. 30), iniciou-se a execução, impugnando o INSS os cálculos apresentados
pelo exequente sob a alegação de impossibilidade de cumulação de ambos os benefícios e
não aplicação de índice proporcional ao primeiro reajuste.
O juízo a quo reconheceu que deveria ter sido aplicado
índice proporcional ao primeiro reajuste e determinou sua aplicação às contas, porém
julgou pela improcedência do pedido.
Contudo, seu recurso de apelação voltou-se apenas quanto
a questão da inacumulatividade dos benefícios e, não havendo a exigência do reexame
necessário aos embargos à execução, esta questão não será analisada (reexame necessário
inadmissibilidade artigo 475, II, do Código de Processo Civil de 1973, atual artigo 496, II, do
Código de Processo Civil em vigor).
No mais, observa-se que a autarquia deveria ter se

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insurgido contra a questão da inacumulatividade quando do acórdão que formou o título
executivo, aperfeiçoado com o trânsito em julgado do acórdão (fls. 30);
Destarte, não há que se falar na aplicabilidade do disposto
no artigo 86 e seus parágrafos, da Lei no 8.213/91, com redação dada pela Lei no 9.528/97,
sobretudo por ter se operado a preclusão da matéria, não cabendo qualquer discussão nestes
embargos à execução, sob pena de colocar-se em risco a segurança jurídica, ficando
mantida a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, contudo, por
diverso fundamento, uma vez que não é o caso de cumulação tendo em vista o caráter
vitalício do benefício, mas em razão do reconhecimento da coisa julgada.
Nesse sentido:
2241273-14.2018.8.26.0000
Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / Auxílio-Doença
Acidentário
Relator(a): Valdecir José do Nascimento
Comarca: Mauá
Órgão julgador: 16a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 08/10/2019
Data de publicação: 26/11/2019
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
ALEGAÇÃO DA AUTARQUIA DE IMPOSSIBILIDADE DE
CUMULAÇÃO
DO
AUXÍLIO-ACIDENTE
COM
APOSENTADORIA
POR
TEMPO
DE
CONTRIBUIÇÃO.
PRETENSÃO DE DESCONSIDERAR A COISA JULGADA.
INADMISSIBILIDADE. Se a parte detém conhecimento de uma
situação de fato que impede o reconhecimento do direito
postulado em Juízo tem o dever de alegar durante o processo de
conhecimento, sob pena de preclusão, não podendo fazê-lo
somente em sede de execução do título judicial. Transitado em
julgado o V. Acórdão que manteve a sentença de procedência, a
qual determinou a incidência da Lei no 9.032/95, não é mais
possível a modificação do quanto ali constou em respeito à coisa
julgada. RECURSO PROVIDO.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento aos
recursos de apelação e agravo retido interpostos pelo INSS, devendo a execução prosseguir
nos termos da sentença prolatada às fls. 90/91.
NAZIR DAVID MILANO FILHO

Relator