Tribunal: TJSP
Processo: 1500439-90.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Provimento parcial do recurso. Tráfico ilícito de entorpecentes.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral, documentos existentes nos autos e perícias. Pode-se atribuir o delito tipificado no art. 33 da Lei no 11.343/2006 ao apelante.
3-) As penas devem sofrer pequeno reparo. Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Provimento parcial do recurso. Tráfico ilícito de entorpecentes.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral, documentos existentes nos autos e perícias. Pode-se atribuir o delito tipificado no art. 33 da Lei no 11.343/2006 ao apelante.
3-) As penas devem sofrer pequeno reparo. Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão de condenação de maio de 2019, que caracterizaria maus antecedentes, todavia, não se verifica a anotação mencionada (fls. 22/23, 66/67, 72/73 e 87/89), logo, sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, ela deve ficar no mínimo, ou seja, em cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes. Por fim, na terceira fase, tendo em vista que a quantidade de droga não é ínfima, 35 unidades de drogas variadas, cocaína, "crack" e maconha, sendo ele primário tecnicamente, não ostentando antecedentes, não há indícios de se dedicar a atividades criminosa e integrar organização criminosa, para equilibrar a posse e seu potencial lesivo, reduzo a pena de 1/3, tendo-se três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão e trezentos e trinta e três (333) dias-multa, definitiva, pois mais nada a altera. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado, sendo possível outro fundamentos para sua fixação, tal qual na r. decisão de primeiro grau. O crime praticado é grave, pois causa transtornos aos membros da sociedade. Aos usuários e viciados diretamente em sua saúde, que é prejudicada gradativamente. Amigos, colegas e familiares indiretamente, pois ficam preocupados com o destino de cada um deles. Sofrem e lamentam-se da condição dos afetados pela droga. No caso em tela, potencializa-se essa agrura, pois o apelante agia em lugar conhecido como ponto de tráfico. Não aceita sua condição de traficante, quer dar a entender, indevidamente, ser apenas usuário e quer questionar o trabalho policial, ao dizer que eles poderiam estar incriminando-o injustamente. Deseja manchar o labor correto de servidores públicos, que cumpriam seu dever. Tudo isso mostra periculosidade, ousadia, descrença nas Autoridades Constituídas, falta de arrependimento, em síntese, conduta social desvirtuada. Ele quer lucrar com a conduta criminosa, sem qualquer limite. Aliás, mencionou ser, genericamente, "ajudante de pintor em obras diversas", apenas para dar a entender que exerce alguma atividade lícita, sem provar. Na condição de traficante, não respeita os princípios ético-jurídicos vigentes, pelo menos, o de "viver honestamente" e "não causar prejuízo a outrem". Não interage com a comunidade, dela retirar o necessário para satisfazer seu desejo de ganhar mais valores.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000100951
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500439-90.2019.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
MICHAEL DOUGLAS DE JESUS RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, com
redimensionamento da pena para três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão e trezentos
e trinta e três (333) dias-multa, subsistindo, no mais, a r. sentença. V.U", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 1511
Apelação Criminal no 1500439-90.2019.8.26.0544
Comarca: Vara Criminal de Franco da Rocha
Juíza de Direito: doutora Juliana Nobrega Feitosa
Apelante: Michael Douglas de Jesus Rodrigues
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Provimento parcial do recurso. Tráfico ilícito de
entorpecentes.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral,
documentos existentes nos autos e perícias. Pode-se atribuir o delito tipificado no art. 33 da
Lei no 11.343/2006 ao apelante.
3-) As penas devem sofrer pequeno reparo. Na primeira fase, a pena-base foi
fixada acima do mínimo legal, em razão de condenação de maio de 2019, que caracterizaria
maus antecedentes, todavia, não se verifica a anotação mencionada (fls. 22/23, 66/67, 72/73 e
87/89), logo, sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, ela deve ficar no mínimo, ou seja,
em cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, não há
atenuantes ou agravantes. Por fim, na terceira fase, tendo em vista que a quantidade de
droga não é ínfima, 35 unidades de drogas variadas, cocaína, "crack" e maconha, sendo ele
primário tecnicamente, não ostentando antecedentes, não há indícios de se dedicar a
atividades criminosa e integrar organização criminosa, para equilibrar a posse e seu
potencial lesivo, reduzo a pena de 1/3, tendo-se três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão e
trezentos e trinta e três (333) dias-multa, definitiva, pois mais nada a altera. O valor unitário
do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da
condição financeira do recorrente.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado, sendo possível outro
fundamentos para sua fixação, tal qual na r. decisão de primeiro grau. O crime praticado é
grave, pois causa transtornos aos membros da sociedade. Aos usuários e viciados
diretamente em sua saúde, que é prejudicada gradativamente. Amigos, colegas e familiares
indiretamente, pois ficam preocupados com o destino de cada um deles. Sofrem e lamentam-
se da condição dos afetados pela droga. No caso em tela, potencializa-se essa agrura, pois o
apelante agia em lugar conhecido como ponto de tráfico. Não aceita sua condição de

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traficante, quer dar a entender, indevidamente, ser apenas usuário e quer questionar o
trabalho policial, ao dizer que eles poderiam estar incriminando-o injustamente. Deseja
manchar o labor correto de servidores públicos, que cumpriam seu dever. Tudo isso mostra
periculosidade, ousadia, descrença nas Autoridades Constituídas, falta de arrependimento,
em síntese, conduta social desvirtuada. Ele quer lucrar com a conduta criminosa, sem
qualquer limite. Aliás, mencionou ser, genericamente, "ajudante de pintor em obras
diversas", apenas para dar a entender que exerce alguma atividade lícita, sem provar. Na
condição de traficante, não respeita os princípios ético-jurídicos vigentes, pelo menos, o de
"viver honestamente" e "não causar prejuízo a outrem". Não interage com a comunidade,
dela retirar o necessário para satisfazer seu desejo de ganhar mais valores.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito;
acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito,
necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 101
Houve interposição de apelo porque Michael Douglas foi condenado à pena
de seis (6) anos e três (3) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de seiscentos e vinte e cinco (625) dias-multa, como incurso no art. 33, “caput” da Lei
n 11.343/2006, sem possibilidade de recorrer em liberdade, porque 19.2.2019, por volta
das 14:08 horas, na Rua Vereador Antonio Alba Fernandes, 439, Vila Nita, Franco da
Rocha, São Paulo, lugar conhecido como ponto de tráfico, trazia consigo, para aquela
finalidade, 6 pedras de "crack", 4 gramas; 14 porções de maconha, 35 gramas; 15
eppendorfs com cocaína, 16 gramas, substâncias que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além
de R$ 102,00 e dois aparelhos celulares, certo que o apelante esboçou estranho
comportamento ao avistar a viatura policial, pois atirou ao solo uma sacola que tinha em
mãos e correu. Os policiais recolheram a sacola, onde havia as drogas mais R$ 57,00, e,
em busca pessoal, o recorrente tinha R$ 45,00.
Nas razões de apelação sustentou-se que não houve a incidência da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, sendo que isso deveria ser feito,

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no patamar de 2/3 (fls. 127/129).
Contrarrazões a fls. 133/134, com requerimento para manutenção da r.
sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 22.7.2019 (fls.
136).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 142/155).
II – Fundamentação
O apelo comporta parcial acolhimento, respeitando o entendimento da douta
Magistrada.
A materialidade delitiva e a autoria ficaram incontroversos.
Efetivamente, os auto de prisão em flagrante delito de fls. 1/4, boletim de
ocorrência de fls. 5/7, auto de exibição e apreensão de fls. 9/10, laudo de constatação de
fls. 18/21 e laudo químico-toxicológico de fls. 78/81 provam o encontro de cocaína e
maconha.
No distrito, o apelante negou envolvimento com o tráfico, nada jogou no
chão e sua prisão foi injusta (fls. 4). Em Juízo, afirmou que a biqueira fica perto de
sua casa e foi comprar maconha. Quando retornava, foi abordado por um policial, que
localizou o entorpecente. Não havia nenhuma sacola, chegou uma viatura com cachorros,
que se dirigiram até a rua de ciam e, lá, retornaram com drogas e um celular, com
atribuição da propriedade para si.
O policial militar Leonardo, em contraditório, ratificou o dito na delegacia,
fls. 3, ou seja, estava em patrulhamento, em um ponto de tráfico, conseguiu visualizar o
apelante, sozinho, que, ao avistar a viatura, jogou uma sacola no chão e saiu correndo.

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Perseguido, foi capturado, ao tentar pular o muro de uma residência. Em revista pessoal,
foi achado R$ 45,00. Na sacola, a droga e mais R$ 57,00. Ele não assumiu a traficância.
Conduziram-no ao distrito. O teor de seu parceiro, Danilo, é o mesmo, ele também
confirmou o asseverado na fase inquisitiva, fls. 2.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam o recorrente,
inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J.

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9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva
Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
De outro lado, não há prova alguma de ser o apelante apenas um usuário. A
jurisprudência tem admitido a figura do traficante/consumidor (“A alegação de viciado
não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498) (Apelação Criminal
no 0005242-67.2018.8.26.0564 – 8a Câmara de Direito Criminal do TJSP – Rel. Des.
Marco Antônio Cogan – J. 8.8.2019, publicação eletrônica no site, p. 15).
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
As penas devem sofrer pequeno reparo.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão
de condenação de 2019, que caracterizaria maus antecedentes, todavia, não se verifica a
anotação mencionada (fls. 22/23, 66/67, 72/73 e 87/89), logo, sendo as circunstâncias
judiciais favoráveis, ela deve ficar no mínimo, ou seja, em cinco (5) anos de reclusão e
quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes.
Por fim, na terceira fase, tendo em vista que a quantidade de droga não é
ínfima, 35 unidades de drogas variadas, cocaína, "crack" e maconha, sendo ele primário
tecnicamente, não ostentando antecedentes, não há indícios de se dedicar a atividades

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criminosa e integrar organização criminosa, para equilibrar a posse e seu potencial
lesivo, reduzo a pena de 1/3, tendo-se três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão e
pagamento de trezentos e trinta e três (333) dias-multa, definitiva, pois mais nada a
altera. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta
de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime inicial fechado, sequer questionado, foi bem fixado.
Não há impedimento de se manter o regime fixado na sentença sob outro
fundamento: “a Corte estadual não está impedida de manter a sentença recorrida com
base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que
respeitados a imputação apresentada pelo titular da ação penal, a extensão cognitiva da
sentença combatida e os limites de pena impostos na origem.”, conforme julgado abaixo:
“...A proibição de reforma para pior, sabemos todos, não admite, em caso de
recurso exclusivo da defesa, seja agravada a situação dos recorrentes, direta ou
indiretamente. Nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal, essa reforma
prejudicial somente poderá ocorrer na hipótese de previsão legal de recurso de ofício, em
que se devolve ao Tribunal de Justiça todo o conhecimento da matéria, assim como nas
situações em que houver recurso da acusação. Entretanto, na apreciação de recurso de
apelação exclusivo da defesa, a Corte estadual não está impedida de manter a sentença
recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde
que respeitados a imputação apresentada pelo titular da ação penal, a extensão cognitiva
da sentença combatida e os limites de pena impostos na origem. Notem que o princípio
em análise possui o objetivo de impedir que, em inconformismo exclusivo da defesa, o
acusado tenha piorado sua situação. Não se proíbe, porém, que, na apreciação da
sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua
competência funcional, agregar fundamentos à decisão recorrida, quer para aclarar-lhe a
compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação. Noutras palavras, pode a
Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa,
de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais
do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as
matérias debatidas na origem. Desse modo, ao colegiado local, provocado a apreciar
o cálculo da reprimenda e o regime inicial de cumprimento, compete examinar as

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circunstâncias judiciais e rever os pormenores da individualização da sanção
deliberados na sentença, mantendo ou abrandando a sanção imposta na instância de
origem" negritei (HC 422872/MT, Min. Rel. Antonio Saldanha Palheiro, Data de
Publicação: 05.03.2018).
O crime praticado é grave, pois causa transtornos aos membros da
sociedade. Aos usuários e viciados diretamente em sua saúde, que é prejudicada
gradativamente. Amigos, colegas e familiares indiretamente, pois ficam preocupados
com o destino de cada um deles. Sofrem e lamentam-se da condição dos afetados pela
droga.
No caso em tela, potencializa-se essa agrura, pois o apelante agia em lugar
conhecido como ponto de tráfico. Não aceita sua condição de traficante, quer dar a
entender, indevidamente, ser apenas usuário e quer questionar o trabalho policial, ao
dizer que eles poderiam estar incriminando-o injustamente. Deseja manchar o labor
correto de servidores públicos, que cumpriam seu dever.
Tudo isso mostra periculosidade, ousadia, descrença nas Autoridades
Constituídas, falta de arrependimento, em síntese, conduta social desvirtuada. Ele quer
lucrar com a conduta criminosa, sem qualquer limite. Aliás, mencionou ser,
genericamente, "ajudante de pintor em obras diversas", apenas para dar a entender que
exerce alguma atividade lícita, sem provar.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação

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do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Na condição de traficante, não respeita os princípios ético-jurídicos
vigentes, pelo menos, o de "viver honestamente" e "não causar prejuízo a outrem". Não
interage com a comunidade, dela retirar o necessário para satisfazer seu desejo de ganhar
mais valores.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no
regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse
juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém. Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa, para não se
desdenhar a extrema repulsa desse tipo de infração penal, que tem seu índice aumentado
na cidade de São Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme noticiado pela mídia. Não
há crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o
regime mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir para a
individualização real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso, com
redimensionamento da pena para três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão e trezentos
e trinta e três (333) dias-multa, subsistindo, no mais, a r. sentença.
Recurso preso (fls. 105).
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.