Tribunal: TJSP
Processo: 2087018-30.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
HABEAS CORPUS – Furtos qualificados (art. 155, § 4o, I, II e IV; c.c. 71 do CP) – Pressupostos da segregação cautelar presentes – Paciente reincidente – Inócuas outras medidas do artigo 319 do CPP – Constrangimento ilegal não caracterizado – Recomendação no 62 do CNJ de natureza administrativa e não jurisdicional. Requisitos do artigo 4o não evidenciados – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000392781
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2087018-30.2020.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí, em que é paciente ANDRE TOMAZ
DURAN e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES BARBOSA
DIODATTI.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2087018-30.2020.8.26.0000 -Voto no 11780
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Habeas corpus no 2087018-30.2020.8.26.0000 - Digital
3a
Vara
Criminal
da
Comarca
de
Jundiaí
(Processo
no
1500683-82.2020.8.26.0544)
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: André Tomaz Duran
Voto no 11780
HABEAS CORPUS Furtos qualificados (art. 155, § 4o, I, II e IV;
c.c. 71 do CP) Pressupostos da segregação cautelar presentes
Paciente reincidente Inócuas outras medidas do artigo 319 do
CPP Constrangimento ilegal não caracterizado Recomendação
no 62 do CNJ de natureza administrativa e não jurisdicional.
Requisitos do artigo 4o não evidenciados Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado pelo defensor público Elthon Siecola Kersul, em favor de André
Tomaz Duran, sob a alegação de que este sofre constrangimento ilegal por
ato do MM. Juízo de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Jundiaí
(Processo no 1500683-82.2020.8.26.0544).
Aduz, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante
por infração aos artigos 155, § 4o, I, II e IV, por duas vezes; c.c. 71 do Código
Penal e, inobstante a ausência dos requisitos do artigo 312 do CPP, teve a
prisão convertida em preventiva. Sustenta que a decisão carece de
fundamentação idônea porquanto genérica e lastreada na gravidade abstrata
do crime e na garantia da ordem pública, em afronta ao princípio da presunção
de inocência e ao artigo 93, IX, da CF. Discorre sobre os fatos e destaca a
desproporcionalidade da medida extrema
de caráter excepcional no
ordenamento jurídico pátio mormente porque, acaso condenado, André fará
jus a regime prisional diverso do fechado. Tece comentários sobre a atual
situação precária do sistema carcerário e à normativa do CNJ exposta na
Recomendação no 62/2020 relativa à pandemia e cujos pressupostos de
aplicação estão presentes. Conclui pela suficiência e adequação das medidas

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alternativas do artigo 319 do CPP.
Requer a concessão de ordem para assegurar ao paciente
o direito de responder ao processo em liberdade com ou sem a substituição
por medidas cautelares do artigo 319 do CPP (fls. 01/09).
Indeferida a liminar (fls. 149/151), foram dispensadas as
informações.
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela
denegação (fls. 158/172).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
O paciente foi preso em flagrante
posteriormente
convertido em prisão preventiva
e denunciado (fls. 01/06, 20 e 78/80

processo no 1500683-82.2020.8.26.0544) como incurso nos artigos 155, § 4o,
I, II e IV; c.c. 71 do Código Penal, porque no dia 27 de março de 2020, por
volta das 23h26, na avenida Dr. Odil Campos de Saes, no 278, Vianelo
Bonfiglioli, na cidade e comarca de Jundiaí, agindo em concurso com indivíduo
alcunhado “Neguinho”, subtraiu, para proveito comum, mediante escalada e
rompimento de obstáculo, R$ 91,00 (noventa e um reais) e joias diversas
pertencentes ao estabelecimento comercial Salto Afiado.
Na mesma data, pouco tempo depois, na avenida Dr. Odil
Campos de Saes, no 284, Vianelo Bonfiglioli, na cidade e comarca de Jundiaí,
o paciente, agindo em concurso com indivíduo alcunhado “Neguinho”, subtraiu,
para proveito comum, mediante escalada e rompimento de obstáculo, diversas
semi-joias anéis, gargantilhas e correntes de marcas e modelos variados
avaliadas no total de R$ 3.000,00 (três mil reais), pertencentes ao
estabelecimento comercial Fábrica das Alianças.
Segundo a acusação, após escalarem o telhado da loja
Salto Afiado, o paciente e o comparsa utilizaram-se de ferramentas para

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romper as telhas e o forro, acessando o interior do estabelecimento comercial
de onde subtraíram dinheiro e joias que foram acondicionados numa mochila.
Deixaram o local e se deslocaram à Fábrica das Alianças agindo com o mesmo
modus operandi; dali furtaram semi-joias de modelos e marcas variadas
condicionando-as na mesma mochila. Contudo, vizinhos notaram a
movimentação e acionaram a polícia militar; ao perceber a chegada da viatura,
André tentou fugir pelo telhado dos imóveis contíguos, mas foi detido; seu
comparsa conseguiu escapar com a res. Os agentes da lei vasculharam o
entorno e encontraram as ferramentas utilizadas na execução dos furtos além
de algumas semi-joias subtraídas, oportunidade em que o paciente confessou
a autoria.
No caso são significativos e relevantes os indícios do
envolvimento do paciente na ocorrência criminosa, porquanto preso em
flagrante nas circunstâncias narradas acima.
Faz-se, portanto, necessária a cautelar em função de
determinados objetivos que se relacionam à garantia da ordem pública, à
conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal
(CPP, artigo 312). Aliás, qualquer outra medida prevista no artigo 319 do CPP,
eventualmente concedida, não atenderia às finalidades daqueles objetivos.
E, nesse passo, observados os postulados trazidos pela
Lei no 12.403/2011, vê-se que o caso também se mostra enquadrado nos
artigos 282, § 6o, 283, caput, e 313, I, do CPP, não estando incluído na
descrição do artigo 321 do CPP.
É certo que a prisão antes da sentença definitiva é medida
de exceção, a ponto de impor ao Juiz fundamentar os motivos que levaram à
custódia do agente. In casu, a prisão decretada não se mostra ilegal ou
arbitrária para justificar a concessão da ordem. A menção das favoráveis
condições pessoais do paciente contrapõe-se à conduta imputada na
denúncia, em trâmite no Juízo a quo: sair de casa em comparsaria e disposto a
subtrair o patrimônio de pessoas honestas, retirando a tranquilidade da

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sociedade.
Ademais, a reincidência (cf. folha de antecedentes, às fls.
33/44 ou 82/93, complementada pela certidão de fls. 45/46 ou 95/96

processo
no
1500683-82.2020.8.26.0544:
ações
penais
no
0002460-52.2013.826.0115
e
0014263-95.2014.826.0309)
comprova
a
personalidade distorcida de quem, reiteradamente, insiste em praticar condutas
ilícitas.
Nesse sentido:
(...) 4. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a
preservação da ordem pública justifica a imposição da
prisão preventiva quando o agente ostentar maus
antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos,
inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto
tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por
via de consequência, sua periculosidade. (...) 6. Os
fundamentos adotados para a imposição de prisão indicam,
no caso, que as medidas alternativas seriam insuficientes
para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos
crimes. 7. Recurso ordinário desprovido. (STJ RHC no
104.525/SC, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta
Turma, J. 27.11.2018, DJe 12.12.2018 g.n.).
Não se olvide que a decretação da prisão cautelar também
não se mostra ilegal ou arbitrária para justificar a concessão da ordem porque
suficientemente fundamentada, conforme se observa na decisão que
converteu o flagrante em preventiva (fls. 52/53) e posterior indeferimento do
pleito de liberdade provisória (fls. 126/128), litteris:
“[...] O flagrante está formalmente em ordem, não sendo o
caso de relaxamento da prisão. As circunstâncias da
infração justificam a conversão da prisão em flagrante em

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prisão preventiva. Segundo a nova sistemática processual,
a prisão preventiva é subsidiária às demais medidas
cautelares. Contudo, há casos em que o fato concreto
determina que seja diretamente aplicada a prisão cautelar,
pois as medidas diversas da prisão são inadequadas ou
insuficientes. No presente caso, a aplicação da prisão
cautelar é de rigor, nos termos do art. 310, II do Código de
Processo Penal, pois presentes os requisitos estabelecidos
no art. 312 e 313 do C.P.P., e insuficientes às medidas
cautelares diversas da prisão. A materialidade delitiva e os
indícios de autoria estão comprovados pelo Auto de Prisão
em Flagrante e pelo Boletim de Ocorrência, no qual
constam os depoimentos coerentes dos condutores do
flagrante, bem como o auto de exibição e apreensão. A
prisão preventiva do averiguado é necessária para garantia
da ordem pública, uma vez que o delito apurado, não
obstante praticado sem violência ou grave ameaça à
pessoa, é grave é traz consequências perniciosas à
sociedade. Ademais, analisando a folha de antecedentes
criminais, verifica-se que o averiguado é reincidente,
indicando,
portanto,
que
a
prisão
preventiva
é
indispensável para a garantia da ordem pública. De outro
lado,
as
medidas
cautelares
diversas
da
prisão
estabelecidas
no
art.
319
do
C.P.P.,
revelam-se
insuficientes para garantia da ordem pública. Assim,
decreto a prisão preventiva do averiguado” fls. 52/53
“A defesa, em defesa prévia, requer a revogação da
custódia cautelar, com fixação de medidas cautelares
diversas da prisão, ou a concessão de prisão domiciliar,
ante o surto do vírus COVID-19 no país, com fundamento
na Recomendação no 62 do CNJ e nos termos das

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diretrizes do Ministério da Saúde. Pede, portanto, a
imediata expedição da ordem de soltura, nos termos acima
propostos. Manifestou-se a representante do Ministério
Público pelo indeferimento do pedido. A defesa alega que
a concessão da liberdade provisória ao acusado é medida
de rigor, ante o risco a que está submetido no
estabelecimento prisional. Em que pese as alegações da
defesa a soltura do acusado, ainda que fundada na
pandemia agora existente, não se justifica. Note-se, por
oportuno, que a Recomendação n° 62/2020 do CNJ, não
vincula a atuação dos magistrados, não podendo suplantar
a lei e a livre convicção do juiz. Quando não bastasse, não
restou demonstrado, extreme de dúvida, que o acusado
não terá atendimento e proteção adequados no interior do
estabelecimento prisional. E mais, é cediço que cabe ao
Estado o dever de cuidado e saúde ao preso. Também não
há evidência alguma de que o réu está sujeito a risco maior
de contaminação permanecendo no estabelecimento penal
em que se encontra do que aquele experimentado
extramuros pelo cidadão comum, podendo, ao contrário,
sua soltura contribuir para o aumento da disseminação e
para sobrecarregar a já comprometida rede de saúde
pública.
Nesse
sentido
ofício
do
Secretário
da
Administração Penitenciária à Corregedoria Geral de
Justiça no dia 8 de abril do corrente ano:, “...reitere-se que
a ausência de custodiados com diagnóstico dessa
enfermidade, em grande parte se deve às medidas
preventivas já adotadas, fazendo-nos crer que, em que
pese as circunstâncias e dificuldades enfrentadas, o
interior do sistema penitenciário paulista oferece as
condições necessárias para a proteção das pessoas
privadas de liberdade, notadamente no que se refere à

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pandemia de COVID-19...”. Dessa forma, a concessão da
liberdade provisória ou de prisão domiciliar, neste
momento, caracterizaria medida temerária, capaz de gerar
perturbação social, não havendo garantia alguma de que o
réu, solto, não voltará a delinquir e até mesmo contrair a
doença. A imposição de medidas cautelares alternativas à
prisão também não são suficientes e adequadas para
evitar a prática de novos delitos. Como se vê, a existência
de emergência epidemiológica não pode ser considerada
motivo de alvará de soltura irrestrito a todos os presos,
devendo se verificar se o local onde o imputado se
encontra recolhido há algum surto da aludida doença que o
faça
merecedor
de liberdade provisória ou prisão
domiciliar. Saliente-se, por oportuno que a Portaria
Interministerial no 07 de 18/03/2020 adota providências
aparentemente suficientes à contenção da pandemia no
sistema prisional. Ainda, nos termos dos artigos 324, inciso
IV e 312, "caput", combinados do Código de Processo
Penal, mesmo que presentes as circunstâncias do agente
ser primário, portador de bons antecedentes, possuidor de
residência fixa e ocupação lícita, ainda assim, não há
impedimento que lhe seja negada a liberdade provisória,
quando presentes os requisitos que autorizam a prisão
preventiva.
Irrelevante,
outrossim,
a
existência
de
condições pessoais favoráveis do indiciado (RT, 769/669,
812/560 e 823/529). Acrescento que o acusado é
reincidente, demonstrando que faz do crime meio de vida.
Assim, preenchidos os requisitos dos artigos 312 e 313,
inciso I do Código de Processo Penal, presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, resta claro, neste
momento, que a liberdade representa risco à ordem
pública, diante da probabilidade de reiteração delitiva,

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indefiro a o pedido de revogação da custódia cautelar. [...]”
fls. 126/128.
Portanto, não há que se falar em afronta ao princípio da
presunção de inocência, pois a decisão está em perfeita harmonia com o
disposto nos artigos 5o, LXI; e 93, IX, da Constituição Federal.
A título de exemplo:
(...) 4. A prisão provisória é legítima e compatível com a
presunção de inocência quando advém de decisão
suficientemente motivada. Precedentes. (...) (STJ
RHC
61163/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Lázaro Guimarães, J.
17.03.2016, DJe 28.03.2016).
Noutro vértice, oportuno ressaltar que a Recomendação no
62/2020 do CNJ não tem efeito vinculante dada sua natureza administrativa e
não jurisdicional; tampouco se mostra razoável ao caso concreto porquanto
ausentes os requisitos do artigo 4o, dentre os quais a inequívoca demonstração
quanto à impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional
em que se encontra ou a circunstância de que este local proporcione maior
risco real ao que a sociedade está inserida. Aliás, neste aspecto, sequer há
registros de contaminação pelo vírus, em maior escala, no sistema prisional.
Inviável, portanto, a concessão de prisão domiciliar ou a
substituição por outras medidas alternativas sem a prévia e adequada
avaliação da situação prisional, sobretudo diante da gravidade do crime que
lhe é imputado e de seu passado delitivo desabonador.
Questões outras, tais como o estabelecimento de regime
prisional, envolvem a final análise do mérito a ser feita na sentença, na ação
de conhecimento.
Nessa esteira:
(...) 6. Não há falar em desproporcionalidade entre o

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decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo
em vista ser inadmissível, em habeas corpus a antecipação
da quantidade de pena que eventualmente poderá ser
imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da
reprimenda em regime diverso do fechado. Habeas corpus
não conhecido (STJ HC no 440.812/MS, Relator Ministro
Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 15.05.2018, DJe
25.05.2018).
Logo, nos limites da discussão autorizada no habeas
corpus, não há como reconhecer o constrangimento ilegal capaz de justificar a
soltura pretendida.
Ex positis, denega-se a ordem.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator