Tribunal: TJSP
Processo: 0000485-52.2018.8.26.0589
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Mantida

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Mantida condenação. Inviável a desclassificação - Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. É certo que a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente. Pena-base reduzida. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas – Incabível - Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos. Substituição da pena imposta por penas restritivas de direito – Inviável - Os requisitos do benefício não foram satisfeitos. Regime inicial fechado mantido. Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime, bem como a personalidade do autor. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000087770
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000485-52.2018.8.26.0589, da Comarca de São Simão, em que é apelante JOÃO
PAULO MOLINA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para fixar a pena-base em seu patamar mínimo legal na
primeira fase do cálculo da sanção penal, não havendo, contudo, alteração da pena
final, mantendo-se, no mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Arrematando-se, tendo em vista que os motivos que ensejaram o decreto da prisão
preventiva são idôneos e persistem até o presente momento, não há qualquer motivo
para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva. Recomendem-
se o réu na prisão em que se encontra. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000485-52.2018.8.26.0589
Apelante: João Paulo Molina
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Simão
Voto no 26919
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto
probatório robusto para lastrear o decreto condenatório.
Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há
indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou
tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do
réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer
contraprova suficiente para afastá-lo da condenação.
Mantida condenação. Inviável a desclassificação - Prova da
finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de
embalagem e da quantidade de droga. É certo que a prova
da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser
firmada quando os indícios e presunções, analisados sem
preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a
distribuição
comercial
do
entorpecente.
Pena-base
reduzida. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o,
do artigo 33, da Lei de Drogas Incabível - Sua aplicação
só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela
necessidade de estarem presentes todos os requisitos
enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento, o que
não se verifica no caso dos autos. Substituição da pena
imposta por penas restritivas de direito Inviável - Os
requisitos do benefício não foram satisfeitos. Regime
inicial fechado mantido. Único regime que se mostra
compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do
crime, bem como a personalidade do autor. Recurso
parcialmente provido.
Vistos.
Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 13 de fevereiro de 2019 (fls. 174/180) pela Vara Única da
comarca de São Simão/SP, acrescenta-se que o apelante JOÃO PAULO
MOLINA restou condenado à pena de cinco anos de reclusão, em

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regime inicial de cumprimento fechado, e à pena de multa equivalente a
quinhentos dias-multa, fixados no mínimo legal, pela prática da conduta
prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.
A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 220/230), no qual
argumenta, em síntese, que as provas juntadas aos autos não são
suficientes para embasar a condenação do réu pelo delito de tráfico a ele
imputado. Demanda, assim, a absolvição com fulcro no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, requer a
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei no
11.343/06, bem como a redução da pena-base, a aplicação da causa de
diminuição da pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, com a
consequente concessão do benefício da substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de regime inicial mais
brando.
Devidamente contra-arrazoado o
recurso, sustentando a r. sentença (fls. 235/240), subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso de apelação
(fls. 248/258).
É o relatório.

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Consta da inicial acusatória que,
em 18 de abril de 2018, por volta das 19h20min, policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina pela cidade de Luiz Antônio/SP,
quando, na Avenida Natalino Ripamonte, altura do no 307, avistaram o
réu, o qual já é conhecido nos meios policiais, trafegando em uma
bicicleta, sendo que o mesmo, ao notar a aproximação da viatura,
buscou empreender fuga, vindo a dispensar objetos em um terreno.
Diante de tão suspeita conduta, o
réu foi devidamente abordado e, em revista pessoal, restaram
apreendidas em seu poder quinze porções de Cannabis sativa L
(“maconha”), duas porções de “Erythroxilon coca (“cocaína”), bem
como a quantia de vinte reais em espécie.
Ainda, os objetos anteriormente
dispensados pelo réu foram recuperados, constatando-se tratar-se de
mais quinze porções de “maconha”.
No
mérito,
a
absolvição
é
inatendível, tendo em vista que as provas corroboram os fatos expostos
na denúncia.
A materialidade delitiva do crime
restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante
(fls. 03), do Boletim de Ocorrência (fls. 08/10), do Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 11/12), do Laudo de Constatação (fls. 14/15), do Laudo

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de Exame Químico-Toxicológico (fls. 134/135) e pela prova oral
colhida nos autos.
Também é certa a autoria do
delito.
Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução
penal, os policiais responsáveis pelas diligências, Marcos Vinícius de
Paula Pereira e Denner Aparecido Silva Alves ratificaram a versão
acusatória, relatando que, na data dos fatos, realizavam patrulhamento
de rotina, quando avistaram o réu, o qual é conhecido nos meios
policiais pelo seu envolvimento no narcotráfico e outros crimes, sendo
que o mesmo não obedeceu a ordem de parada, tentando evadir-se,
dispensando um objeto em um terreno baldio. Contudo, o réu foi
interceptado, restando devidamente detido e, em revista pessoal, foi
apreendida em seu poder uma embalagem contendo quinze porções de
“maconha” e duas de “cocaína”, além de vinte reais em espécie. Ainda,
em buscas pelo terreno baldio, restou localizado o objeto anteriormente
dispensado pelo réu, tratando-se de outra embalagem contendo mais
quinze porções de “maconha”. Por fim, informaram os milicianos que,
ao ser questionado, o réu admitiu a prática do tráfico, justificando sua
conduta, pois não conseguia emprego na cidade. Acrescentaram,
também, que o local onde se deu a abordagem é conhecido por ser
ponto de venda de drogas.
Tais depoimentos não devem ser

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desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao recorrente. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS

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MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA
IDÔNEO. PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas,
porquanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o
depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da
materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido
para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a
observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO
ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de
que os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse
em prejudicar o acusado.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas apenas para incriminar o
apelante gratuitamente.
Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos
elementos que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos
agentes da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os

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depoimentos de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a
nobre função de proteção da população, vez que paradoxal seria
adiantar-lhes a confiança necessária para que assumissem tal tarefa e
recusar-lhes idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos policiais.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ao passo que o réu, ao ser ouvido
em juízo, negou qualquer envolvimento no narcotráfico, alegando que
as drogas apreendidas destinavam-se ao seu consumo próprio, tendo
adquirido as mesmas naquele dia, pela quantia de cem reais. Negou que
o local onde se deu a abordagem fosse ponto de venda de drogas e
justificou que não obedeceu a ordem de parada, pois sua bicicleta não
tinha freios.
No
entanto,
tal
versão
exculpatória não convence, pois, além de não ter sido comprovada,
restou completamente dissociada dos demais elementos de convicção

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colhidos.
Ressalta-se, também, que o réu
permaneceu em silêncio na fase administrativa, comportamento esse,
que, embora escudado em garantia constitucional, não condiz com o
normal e esperado de pessoa inocente. Pelo contrário, aquele que é
injustamente acusado procura demonstrar à exaustão sua inocência, o
que, porém, não ocorreu no caso dos autos.
Tal
entendimento
encontra
respaldo na doutrina moderna:
“Releva notar que a prova do fato
criminoso não consistiu somente no testemunho dos policiais; o primeiro indício
que se elevou dos autos, poderoso a abafar os protestos de inocência do réu, foi o
silêncio a que se restituiu, na fase do inquérito (fl. 7). Como nada respondesse à
autoridade policial a respeito da grave imputação de que era arguido, nisso mesmo
deu a conhecer sua culpa. É que ninguém deixa de repelir com todas as forças
injusta acusação, notadamente se da gravidade da que ao réu desfechou o órgão do
Ministério Público. Segundo aquilo do jurisconsulto Paulo, no Digesto (50, 17,
142): Quem cala não confessa, mas também não nega (“Qui tacet non utique
fatetur, sed tamen verum est non negare”). Ainda: “Muito embora o silêncio do
interrogando seja uma faculdade procedimental, é difícil acreditar que alguém,
preso e acusado de delito grave, mantenha-se calado só para fazer uso de uma
prerrogativa constitucional” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 325: rel. José Habice).
(TJSP, Apelação Criminal no 993.05.001105-4, São Paulo, 5a Câmara de Direito
Criminal, rel. CARLOS BIASOTTI, j. 25.6.2009).
Verifica-se, portanto, que o ora

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acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-
lo da condenação.
Inclusive,
como
já
dito
anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar informações e a apreensão de drogas apenas
para estragar a vida do réu, de maneira gratuita.
Portanto, em face da natureza, da
considerável quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, do
fato de estarem individualmente embalados, prontos para entrega a
terceiros e também do sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão
em flagrante, fica patente a destinação comercial dos mesmos.
Ainda, se mostra inviável a
desclassificação do delito de narcotraficância para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem
o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma. Não
podendo, assim, o apelante alegar ser dependente para se esquivar da
responsabilidade da infração penal. Uma conduta não implica na
exclusão da outra, ao contrário, é de praxe a prática do tráfico por
usuários com o intuito de sustentar o próprio vício. E nos presentes
autos, restou claro que o réu não era simples usuário, mas também
fornecia drogas a terceiros, como admitido pelo mesmo perante os
policias de maneira informal.
A propósito, o seguinte julgado da

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Corte Suprema:
“A condenação penal pelo crime de
tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não
descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia
haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n.
74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Assim, o réu foi surpreendido em
posse de elevada quantidade e diversidade de estupefacientes,
circunstância que se mostra incompatível com a conduta adotada por
mero usuário, que de forma geral adquire uma ou outra porção para de
imediato consumi-las, exatamente para não ser confundido com o
traficante.
Ademais, conforme se depreende
do conjunto probatório amealhado aos autos, não foi encontrado em
poder do réu qualquer instrumento destinado ao consumo imediato das
drogas.
Vale, ainda, ressaltar que, diante o
amealhado pelas provas produzidas nos presentes autos o réu não
comprovou de maneira satisfatória possuir qualquer trabalho fixo, ou a
renda auferida, eis que, nessas condições, parece pouco provável que o
mesmo tivesse fundos suficientes para adquirir considerável quantidade
de narcóticos para consumo próprio.
Importante notar que a prova da

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mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo
harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33 da Lei
no 11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma
delas. Na hipótese dos autos, a conduta típica de trazer consigo restou
configurada e se subsume ao tipo penal com perfeição. Da mesma
forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Dessa
forma,
uma
vez
configurado o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era
de rigor, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma
exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.
Contudo, com relação à fixação
da pena, com o devido respeito à argumentação oferecida pelo M.M.

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Magistrado a quo, a mesma necessita ajuste, pois foi fixada em
demasia. Senão vejamos.
As circunstâncias em que o delito
de tráfico foi cometido não se distanciam do padrão esperado para
aqueles que praticam o ilícito penal em análise, sendo certo que a
quantidade e nocividade das drogas podem ser consideradas no
momento do cálculo da pena, pois se considera o potencial de prejuízo à
saúde pública que a atividade do traficante venha causar e, tal preceito
está em consonância com o princípio da individualização das penas,
pois trata de maneira diferente o pequeno traficante daquele já
consolidado que lida com maiores quantidades e variedades de
entorpecentes. No entanto, é certo que no caso em análise a quantidade
dos entorpecentes apreendidos não se mostra vultosa e digna de maior
reprovabilidade.
Afasta-se, portanto, a majoração
da pena básica, devendo a mesma ser fixada em seu patamar mínimo
legal.
Diante do retorno da pena ao seu
patamar mínimo, é certo que a mesma não pode ser reduzida ante a
presença da circunstância atenuante da menoridade relativa, pois, como
é de conhecimento notório, as circunstâncias atenuantes não têm o
condão de reduzir as reprimendas aquém do mínimo legal.
Neste sentido, a Súmula 231 do

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Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A
incidência
da
circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
E no mesmo sentido encontra-se a
jurisprudência:
“EMENTA
APELAÇÃO
CRIMINAL
PORTE DE ARMA DE FOGO AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA
ATENUANTE DA MENORIDADE DA MANORIDADE ABAIXO DO MÍNINO
LEGAL APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ RECURSO IMPROVIDO. Não há
falar em redução da pena ante a atenuante da confissão e menoridade, visto que é
cediço, a teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a vedação de
diminuição da pena abaixo do mínimo legal em razão da incidência das
circunstâncias
atenuantes.”
(Apelação
Criminal
-
Reclusão
-
N.
2008.023413-1/0000-00 - Campo Grande. Relatora - Exma. Sra. Desa Marilza Lúcia
Fortes).
“PENA - Fixação no mínimo legal
previsto para o delito - Impugnação em face da desconsideração das circunstâncias
atenuantes da confissão espontânea e da menoridade Inadmissibilidade” (STF)
RT 752/521.
Ainda,
resta
claro
que
o
Magistrado, na fixação das penas, não pode, em razão de atenuantes,
fixar a pena aquém do mínimo legal, pois isto implicaria em verdadeira
nova legislação formulada pelo juiz, o qual não está autorizado a tanto,
sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes.

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De igual forma, deve ser afastado
o pleito defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, no caso em tela, pois não parece
correto que o réu seja beneficiado com tal redução, tendo em vista que
estão presentes circunstâncias que não recomendam tal benesse.
Uma
vez
que
ficou
bem
comprovado que o réu dedicava-se intensamente às atividades
criminosas, pois que quando restou detido pela prática do delito em
análise, encontrava-se em gozo de liberdade provisória após ser preso
em flagrante pela prática de outros crimes. O mesmo demonstra, assim,
descaso para com a justiça pátria, não assimilando nada da terapêutica
criminal, optando por perpetuar a atividade criminosa, fazendo da
mesma seu modo de vida, indicando completo desinteresse em
reintegrar a sociedade como membro contribuinte desta.
Ademais,
a
quantidade
de
narcóticos indica também que o réu possui fortes e duradouras ligações
com o narcotráfico, pois caso contrário, não lhe seria confiada tão
valiosa mercadoria.
Nesse sentido:
“PENA
Fixação
Tráfico de
entorpecentes Redução Beneficiamento do agente que faz do comércio de
drogas sua atividade com caráter permanente e habitual, revelando envolvimento
em atividade criminosa, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06

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Impossibilidade Aplicação apenas ao traficante eventual Observância Recurso
não provido neste aspecto.” (TJSP Apelação Criminal no 1.180.451-3/5, Taubaté,
5a Câmara Criminal, Rel. MARCOS ZANUZZI, j. 24.4.08, v.u., voto no 15.940).
Sendo certo que a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol
daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso,
maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social,
mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em
comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Assim, a sanção totaliza cinco
anos de reclusão, e pagamento de quinhentos dias-multa, pena esta que
se torna concreta, ante a ausência de outras circunstâncias
modificadoras.
Quanto ao pedido de substituição
da pena corporal por restritivas de direitos, a concessão de tal benefício
não se mostra possível no presente caso, vez que o quantum da pena
privativa de fixado através da r. sentença e mantido por este acórdão,
como relatado acima, impede a concessão do mesmo, posto que o
próprio artigo 44 do Código Penal, em seu inciso I, estabelece como

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condição para a concessão de tal benefício que ao réu não seja aplicada
pena privativa de liberdade superior a quatro anos. Requisito este que
não se faz presente no caso em tela, vedando, portanto, a concessão
deste benefício.
Por fim, inviável que o regime
prisional inicial seja outro diverso do fechado, sendo que o próprio
artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do
regime inicial o Magistrado deverá observar não só o quantum de pena,
mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu
não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, como já ressaltado
acima, pois demonstra elevada periculosidade, mantendo nefasto vício
que ceifa vidas jovens e destrói famílias, demonstrando, assim, total
descaso com a vida alheia na busca pelo lucro. Não obstante, o réu não
demonstrou deter ocupação lícita, ou a renda auferida, o que indica que
o mesmo fazia do delito seu meio de vida.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do

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Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
Ademais, tal tratamento mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.

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RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).

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Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.
Diante do exposto, pelo meu voto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para fixar a pena-base
em seu patamar mínimo legal na primeira fase do cálculo da sanção
penal, não havendo, contudo, alteração da pena final, mantendo-se, no
mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Arrematando-se, tendo em vista
que os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são
idôneos e persistem até o presente momento, não há qualquer motivo
para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva.
Recomendem-se o réu na prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR