Tribunal: TJSP
Processo: 2005223-02.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: J. M. Ribeiro de Paula
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-19
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS sobre tarifa de transmissão e distribuição de energia elétrica – TUST e TUSD não compõem a base de Cálculo do ICMS – A hipótese de incidência de ICMS envolve apenas situações de efetiva circulação jurídica de mercadorias (S. 166/STJ) – Precedentes – Decisão reformada – Recurso de agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000525480
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2005223-02.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes BANCO
DE OLHOS DE SOROCABA e BANCO DE OLHOS DE SOROCABA, é agravado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, vencido o 3o juiz, que declara, de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) e SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 13 de julho de 2020.
J. M. RIBEIRO DE PAULA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2005223-02.2020.8.26.0000.
Comarca de SÃO PAULO - 6a VFP - Juíza Alexandra Fuchs de Araujo.
Agravante: BANCO DE OLHOS DE SOROCABA.
Agravada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
VOTO No 30.188.4.5
AGRAVO DE INSTRUMENTO
ICMS sobre tarifa de
transmissão e distribuição de energia elétrica TUST e TUSD
não compõem a base de Cálculo do ICMS A hipótese de
incidência de ICMS envolve apenas situações de efetiva
circulação jurídica de mercadorias (S. 166/STJ) Precedentes
Decisão reformada Recurso de agravo provido.

Agravo de instrumento tirado de r. decisão, 1 proferida em
ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária c.c. repetição de
indébito, 2 que indeferiu tutela provisória de urgência para que a FESP se
abstenha de cobrar ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) de energia elétrica.
Sustenta que o tributo de ICMS não está sendo cobrado
somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também sobre as
tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica
proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD), fato não
permitido pela legislação vigente. Requer seja concedida a liminar negada em
primeira instância.
Recurso recebido com antecipação da tutela recursal;
1 Fl. 609 dos autos principais.
2 Feito no 1066940-04.2019.8.26.0053.

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informações dispensadas, com resposta da FESP. 3
Fundamentação
Em que pese a suspensão do processo ocorrida por força de
decisão proferida em sede de recursos repetitivos, a tutela de urgência pode ser
apreciada, nos termos do art. 982, § 2o, do CPC.
Cumpre salientar que no presente recurso cabe apenas e tão
somente a análise dos requisitos da medida liminar, estando vedado, em sede
de agravo de instrumento, adentrar no mérito da ação principal.
O E. Superior Tribunal de Justiça tem decidido que as
referidas taxas (TUST e TUSD) não fazem parte da base de cálculo de ICMS:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE
ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o
contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de
energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de
Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS,
a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica.
Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do
ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do
ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a
TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes.
Agravo regimental improvido (AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.359.399 - MG
3 Despacho, fls. 85/86; contrarrazões, fls. 97/102.

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(2012/0269472-0), Relator Ministro. Humberto Martins, Segunda Turma, Julgado
em 11/06/2013, DJe 19/06/2013).
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE
CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS -
IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de
Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de
distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da
mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida
pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão.
Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental
não provido (AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.075.223 - MG (2008/0161184-5),
Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04/06/2013, DJe
11/06/2013)
Portanto, com fundamento na Súmula 166, o STJ entende
que a hipóstese de incidência do ICMS envolve somente situações em que há
efetiva circulação jurídica de mercadorias; não constitui fato gerador o simples
deslocamento de mercadoria, como no caso das operações de distrituição e
transmissão de energia elétrica.
Também este E. Tribunal de Justiça tem se posicionado com
franca preponderância pela não incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do
sistema de distribuição e transmissão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUST/TUSD.
Decisão que indeferiu pedido liminar voltado à abstenção de cobrança de ICMS
incidente sobre os valores relativos às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão

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(TUST) e Distribuição (TUSD). Evidenciado o risco de dano de difícil reparação, já que
o prejuízo sofrido somente pode ser ressarcido mediante repetição de indébito.
Argumentação da parte agravante fundada em jurisprudência pacífica do A. STJ.
Inaplicabilidade do entendimento firmado no Resp no 1.163.020/RS, julgado em
21.03.2017, no caso concreto, pois a hipótese da mencionada decisão versa sobre os
"consumidores livres", enquanto esta demanda discute a relação de "consumidor
cativo". Portanto, a princípio, não restou configurado o fato gerador do tributo.
Precedentes do mesmo Tribunal da Cidadania. Decisão reformada. RECURSO
PROVIDO (Agravo de Instrumento 2227843-58.2019.8.26.0000; Relator (a): Souza
Nery; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Presidente
Prudente - VFP; Data do Julgamento: 29/04/2020).
AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Pedido
de tutela provisória consistente na exclusão das Tarifas de Uso de Rede de Transmissão
e Distribuição (TUST e TUSD) e da reserva de demanda contratada e não consumida da
base de cálculo de ICMS incidente nas operações com energia elétrica Cabimento
Jurisprudência sedimentada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, inclusive na
Súmula n.o 391 Precedentes Presença dos requisitos do artigo 7.o, inciso III, da Lei
n.o 12.016/09
Reforma da decisão agravada
Recurso provido (Agravo de
Instrumento 2025752-42.2020. 8.26.0000; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - 9a VFP; Data do
Julgamento: 31/03/2020).
Pelo exposto, defiro tutela provisória por motivo de urgência
e evidência, dou provimento ao agravo de instrumento. É como voto.
RECURSO DE AGRAVO PROVIDO.
Desembargador RIBEIRO DE PAULA
RELATOR

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Agravo de instrumento
n°2005223-02.2020.8.26.0000
Agravante: Bancode Olhos de Sorocaba
Agravada:Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Vara: 6a Vara de Fazenda Pública
Magistrada de Primeiro Grau:Alexandra Fuchs de
Araujo
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE n° 16.891
Com sobejo respeito aos fundamentos gizados
no voto vencedor, com as costumeiras percuciência e propriedade pelo
Excelentíssimo Relator, roga-se vênia para deles dissentir, propondo
solução diversa.
Deveras, a temática de fundo relativa à
legalidade da inclusão das mencionadas tarifas na base de cálculo do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é objeto de
afetação sob a sistemática dos recursos repetitivos no A. STJ (Tema no
986 - EREsp 1163020/RS, REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP
e REsp 1734946/SP), com determinação de que permaneçam suspensos
em todo o território nacional os processos pendentes de julgamento
respeitantes ao tema em apreço.

Em paralelo, pende de julgamento definitivo
neste E. Tribunal de Justiça o IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000, no
qual determinado “a suspensão do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas até decisão da matéria pelo C. Superior Tribunal de Justiça

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(Tema 986), mantida a suspensão dos processos já não mais por força
da decisão desta C. Turma Especial mas sim da posterior decisão do C.
Superior Tribunal de Justiça, afetando processos sobre a matéria ao rito
dos repetitivos” (decisão proferida em 08/02/2019).
Consabido, nas hipóteses de sobrestamento do
feito, regra geral, é vedada a prática de atos, quaisquer atos
processuais, sob pena de nulidade, salvo a realização daqueles em
caráter de urgência, a fim de se evitar dano irreparável, consoante
vedação expressa contida no art. 314 do CPC/2015:
Art. 314. Durante a suspensão é vedado praticar
qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia,
determinar a realização de atos urgentes a fim de
evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de
impedimento e de suspeição.
Interpretando o dispositivo em comento, a
abalizada doutrina de CÁSSIO SCARPINELLA BUENO: in litteris
“Uma vez suspenso o processo, é vedada a
prática de qualquer ato processual, não
podendo ter fluência início a fluência de
prazos processuais. Atos urgentes, contudo,
são passíveis de serem praticados com a
finalidade de evitar dano irreparável, salvo se
a da suspensão for a arguição de impedimento
ou de suspeição”4.
“A despeito da expressa vedação, caso sejam
praticados durante a suspensão do processo,
4 CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 9a edição, Saraiva, p.
744.

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fora das hipóteses em que são admitidos, os
atos são nulos” 5.
No caso vertente, não se vislumbra urgência ou
risco de dano irreparável ínsito à pretensão da recorrente que justifique
a prática de atos processuais durante a vigência da suspensão,
porquanto, na hipótese da ulterior acolheita da pretensão no processo
originário,
assegurado
restará
ao
contribuinte
o
integral
ressarcimento ou a compensação dos valores recolhidos a maior.
Forte em seu magistério, J.J. CALMON DE
PASSOS sintetiza:
“O dano irreparável é a lesão, injusta, sem
possibilidade
de
ser
evitada
em
suas
repercussões sobre a esfera de quem foi
legitimamente atingido” 6.
Texto de NEYTON FANTONI JÚNIOR
complementa acerca da necessidade e o alcance da intervenção judicial
que durante a suspensão do processo somente se justifica em caso
excepcional, aqui não caracterizado: in litteris
“O fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação desponta, no plano prático,
como o risco palpável, intuitivo ou visível, de
perecimento,
de
esvaziamento
ou
de
inutilidade
do
direito
a
ser
tutelado,
5 idem.
6 J.J. CALMON DE PASSOS, in Revista de Processo, n° 48, Ano 12, Outubro-Dezembro, 1988, p. 163.

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ensejando, mediante a elaboração de um juízo
prospectivo a conclusão no sentido de que a
opção pela demora, pela postergação da
prestação jurisdicional, traduzirá uma injustiça,
porque não terá desfeito o quadro de
lesividade
logo
que
possível
e
quando
necessário, resultando decisão inócua, meras
palavras ao vento, que somente servirão para
frustrar, pois não se prestarão a solucionar
adequadamente o conflito, como também não
restabelecerá a paz social” 7.
Tem-se por resoluto que, se houve a instauração
do incidente de recursos repetitivos, é porque paira dúvida razoável
sobre o direito em disputa, com isto afastando-se um dos pressupostos
gerais de cautelaridade: a fumaça do bom direito.
Por todo o exposto, por meu voto, não conhecia
do agravo, por considerá-lo inadmissível, a faltar-lhe o pressuposto do
interesse recursal, nos termos do art. 932, III do CPC/2015.
SOUZA MEIRELLES
Terceiro Juiz
7 NEYTON FANTONI JÚNIOR, A Tutela Antecipada à Luz da Efetividade da CF e do Prestígio da Função
Jurisdicional, in Revista de Processo, n. 86, Ano 22, Abril-Junho, 1997, p. 38.

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2005223-02.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.