Tribunal: TJSP
Processo: 1040409-07.2014.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
Indenização por danos materiais e morais c/c repetição de indébito e lucros cessantes. Escritura de venda e compra de imóvel. Inversão do ônus probatório que não é automático, embora seja a relação regida pelos ditames do Código de Defesa do Consumidor. Prazo de tolerância de 120 dias úteis. Validade (Súmula 164 do TJSP). Atraso na entrega do imóvel além do prazo de tolerância. Mora que somente

Ementa:
Indenização por danos materiais e morais c/c repetição de indébito e lucros cessantes. Escritura de venda e compra de imóvel. Inversão do ônus probatório que não é automático, embora seja a relação regida pelos ditames do Código de Defesa do Consumidor. Prazo de tolerância de 120 dias úteis. Validade (Súmula 164 do TJSP). Atraso na entrega do imóvel além do prazo de tolerância. Mora que somente pode ser atribuída à Ré. Excludentes de responsabilidade apresentadas que são fortuitos internos (Súmula 161 do TJSP). Mora que cessa apenas com a entrega das chaves, ausente demonstração de que os Autores tivessem com ela contribuído. Taxa condominial que somente é devida pelo comprador a partir da entrega do imóvel. Mantida a devolução dos valores efetivamente pagos antes da entrega do imóvel ao comprador. Exigibilidade de correção monetária, juros e multa durante o período de mora não demonstrada. Devolução em dobro afastada. Honorários contratuais. Pretensão que é afastada, uma vez que não apresentado o contrato de honorários e não demonstrado o seu desembolso. Dano moral caracterizado, todavia valor arbitrado que é reduzido para R$ 12.000,00. Verba honorária mantida como estabelecida pela r. sentença, sem majoração da verba honorária. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000552425
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Apelação
Cível no 1040409-07.2014.8.26.0100, da Comarca São Paulo, em que são
apelantes/apelados LUIS PAULO GIULIANO e CAROLINA CASATI AMOROSO
LIMA
GIULIANO,
é
apelado/apelante
QUEIROZ
GALVÃO
SABIÁ
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento aos recursos. V.U. ", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 20 de julho de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
Apelação Cível No 1040409-07.2014.8.26.0100 Comarca: São Paulo
Aptes/Apdos: LUIS PAULO GIULIANO e CAROLINA CASATI AMOROSO LIMA
GIULIANO
Apelado/Apelante: Queiroz Galvão Sabiá Empreendimentos Imobiliários Ltda
Juíza sentenciante: Ana Lucia Xavier Goldman
Voto no 25.760
Indenização por danos materiais e morais c/c repetição de
indébito e lucros cessantes. Escritura de venda e compra de
imóvel. Inversão do ônus probatório que não é automático,
embora seja a relação regida pelos ditames do Código de
Defesa do Consumidor. Prazo de tolerância de 120 dias úteis.
Validade (Súmula 164 do TJSP). Atraso na entrega do imóvel
além do prazo de tolerância. Mora que somente pode ser
atribuída à Ré. Excludentes de responsabilidade apresentadas
que são fortuitos internos (Súmula 161 do TJSP). Mora que
cessa
apenas
com
a
entrega
das
chaves,
ausente
demonstração de que os Autores tivessem com ela
contribuído. Taxa condominial que somente é devida pelo
comprador a partir da entrega do imóvel. Mantida a
devolução dos valores efetivamente pagos antes da entrega do
imóvel ao comprador. Exigibilidade de correção monetária,
juros e multa durante o período de mora não demonstrada.
Devolução em dobro afastada. Honorários contratuais.
Pretensão que é afastada, uma vez que não apresentado o
contrato de honorários e não demonstrado o seu desembolso.
Dano moral caracterizado, todavia valor arbitrado que é
reduzido para R$ 12.000,00. Verba honorária mantida como
estabelecida pela r. sentença, sem majoração da verba
honorária. Recursos parcialmente providos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
Trata-se de ação de indenização por danos materiais e
morais c/c repetição de indébito e lucros cessantes, julgada parcialmente procedente
pela r. sentença de págs. 528/534, cujo relatório adoto, para reconhecer a mora da Ré no
período de 26.4.2011 a 20.12.2011 e condena-la (1) a ressarcir os alugueis e as cotas
condominiais desembolsadas pelos Autores no citado período, com atualização
monetária pelos índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, desde cada pagamento, e juros de mora de 1% ao mês, contados da citação; (2) e
a pagar indenização por dano moral, no valor de R$ 20.000,00, com atualização
monetária pelos índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, a partir do seu arbitramento (Súmula 362, STJ), e juros de mora de 1% ao mês,
contados da citação. Vencida em maior parte, a Ré arcará com as custas, despesas
processuais e honorários dos advogados arbitrados em 10% do valor da condenação.
Embargos de declaração formalizados pelas partes (págs.
538/542 e 543/548), rejeitados pela r. decisão de pág. 549.
Apelam as partes.
Os Autores (págs. 551/574) com alegação, em síntese, que
pleitearam a inversão do ônus da prova, com base no artigo 6o e 47 do CDC, contudo na
sentença o Juízo a quo deixou de se manifestar. À hipótese se aplica o CDC. Não
poderiam ser os Autores obrigados a “provarem o óbvio”, pois o fato é que o atraso na
entrega do empreendimento e as cobranças indevidas ocorreram por culpa exclusiva da
Ré e deve ser responsabilizada civilmente pelos danos de caráter material e moral,
decorrentes do inadimplemento. Pleitearam a nulidade da cláusula 10a do contrato de
venda e compra, tendo em vista que o atraso da Ré não se deu em razão de caso fortuito
ou força maior. A cláusula de tolerância de 120 dias, prevista em contrato, deve ser
aplicada somente em casos de força maior comprovada. O Juízo a quo equivocou-se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
com a fixação do termo final para a mora da Ré, uma vez que o definiu como a data da
expedição do “habite-se”, cessando o atraso na data da expedição do documento, em
20.12.2011. Sopese-se que os Autores ingressaram com a ação para requerer
indenizações de cunho material e moral, uma vez que adquiriram o imóvel junto à Ré
com data certa para ser entregue, em novembro de 2010. Ocorre que a data aprazada
para a entrega das obras fora postergada por diversas vezes e a entrega das chaves da
unidade somente ocorreu em 11.5.2012. Assim, o termo final para contabilização da
mora da Ré deve ser a data em que as chaves foram efetivamente entregues, e não a data
da expedição do “habite-se”. Houve atraso absurdo superior a 18 meses e, neste período,
houve a cobrança indevida de juros exorbitantes, bem como correção monetária, na
parcela do financiamento, sem contar a demora na individualização da matrícula tardia,
o que prejudicou o financiamento da unidade e retardou a quitação do saldo devedor.
Dessa forma, não pode o consumidor ser onerado em face da desídia da Ré em não
concluir a obra. É ilegal o acréscimo dos juros, multa e correção monetária nas parcelas
pré-chaves e saldo devedor, ainda mais quando esses juros continuam a ser cobrados dos
adquirentes, quando, na verdade, quem está em mora é a Ré. Diante da cobrança
indevida e a clara má-fé da Ré, deve ser condenada sim à devolução em dobro, dos
valores cobrados sem qualquer justificativa dos Autores, pois sempre estiveram em dia
com suas obrigações. Necessária a reforma da sentença, para que a Ré seja condenada a
devolver não só os juros, mas também a correção monetária cobrada nas parcelas pré-
chaves, uma vez que indevidos esses encargos, por ter sido pactuado entre as partes que
as parcelas seriam fixas. Devida indenização a título de lucros cessantes cumulado com
multa contratual e ressarcimento dos valores despendidos a título de aluguéis e guarda
volumes. Devidos os honorários contratuais.
A Ré (págs. 577/596) com alegação, em síntese, que em
primeiro lugar impõe-se reforma da r. sentença em sua parte que, ao analisar a pretensão
dos Autores, fundada no “reconhecimento de atraso imputável à Ré, na obrigação de
entregar o imóvel dentro do prazo contratualmente ajustado”, assim o fez considerando

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
que seu atraso teria perdurado entre a data de 26.4.2011 (encerramento do prazo de
carência ou tolerância de 120 dias úteis, cf. cláusula 10a, 10.01 do contrato, e a data de
20.12.2011 (expedição do “habite-se”). Após encerramento do prazo de carência ou
tolerância, se algum inadimplemento houve e ele não pode ser imputado à ela, Ré, uma
vez que, em que pesem todos os esforços empregados para conclusão da obra,
ocorreram fatos externos, imprevistos e inevitáveis, que proporcionaram a prorrogação
do prazo para entrega da obra. Tais eventos se fundaram: (i) na crise econômico-
financeira mundial; (ii) na escassez de mão de obra qualificada e o aumento inexplicável
do custo para construção; (iii) no excesso de chuva durante as obras; e (iv) no excesso
de lentidão dos órgãos públicos etc. A lei civil afasta a responsabilidade do devedor se a
prestação não pode ser adimplida em razão de caso fortuito ou força maior. O Juízo a
quo, apesar de fixar a mora no período de 26.4.2011 a 20.12.2011 (ou seja: 8 meses),
condenou a Ré a pagar aos Autores a injustificada quantia de R$ 61.654,96, o que
caracteriza enriquecimento ilícito dos Autores. Na hipótese de se entender que existiu
atraso na entrega do imóvel, ainda assim, deverá a r. sentença ser reformada quanto à
condenação. O contrato estabeleceu cláusula indenizatória caso a Ré incorresse em
mora. Com efeito, se a multa contratual prevista no contrato foi fixada com escopo
único de indenizar os adquirentes na hipótese de eventual mora da vendedora, nos
termos do artigo 416 do Código Civil, “não pode o credor exigir indenização
suplementar se assim não foi convencionado”. Também em caráter sucessivo, é
imprescindível que, não sendo este o entendimento, com fundamento no princípio da
proporcionalidade, limitar a condenação da Ré a restituir aos Autores exclusivamente os
valores objeto do “contrato de locação de págs. 118/122” (diga-se: no valor previsto na
cláusula quarta, de pág. 119), estampados também exclusivamente nos recibos
acostados (págs. 129/136), que correspondem exatamente ao período cuja mora foi
imputada à Ré (ref. mês de abril com vencimento em maio e ref. ao mês de novembro
com vencimento em dezembro), que atingem o valor total de R$ 21.879,06. Deve-se,
ainda, reformar a r. sentença, para que seja julgada improcedente a pretensão deduzida
pelos Autores, de condenação da Ré a restituir-lhes os valores que teriam desembolsado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
indevidamente a título de “despesas de condomínio”. Não estão caracterizados danos
morais a serem indenizados. E, caso assim não se entenda, que o valor arbitrado seja
reduzido. Cabe aos Autores de forma exclusiva o ônus da sucumbência (art. 86, par.
único, CPC).
Preparo anotado (págs. 575/576 e 597/598). Ofertadas
contrarrazões (págs. 605/625 e 626/647).
Originariamente distribuído para o e. Desembargador
Egídio Giacoia, foi o processo redistribuído para este relator, em 29.6.2020.
É o relatório.
Os recursos serão analisados de forma conjunta.
Em ação de indenização por danos materiais e morais c/c
repetição de indébito e lucros cessantes, argumentam os Autores que celebraram com a
Ré contrato de compra e venda de unidade habitacional, com prazo de entrega para o
mês de novembro de 2010. Em razão de mora da Ré na entrega do imóvel, postulam ser
indenizados.
No que se refere à prova, importante ressaltar: “No
processo civil, in dúbio, perde a demanda quem deveria provar e não conseguiu"
(Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. II, p. 204). Em direito,
consoante já ensinou Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 13a
ed., Forense, pág.164), não se afirma, prova-se.
Saliente-se que, não obstante no caso em apreço a relação
contratual seja regida pelas normas estampadas no Código de Defesa do Consumidor,
disto não decorre a imediata e automática inversão do ônus da prova, o que já foi
assinalado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
EXIBIÇÃO
DE
DOCUMENTOS
INCIDENTAL.
NÃO
APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS E TAMPOUCO DE RESPOSTA.
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. ARTS. 357 E 359 DO CPC. INVERSÃO DO
ÔNUS DA PROVA. REVISÃO VEDADA PELO TEOR DA SÚMULA 7/STJ.
MANTIDA A MULTA APLICADA COM FULCRO NO ART. 557, § 2o DO CPC.
1. A não-exibição do documento requerido pelo autor
implicará, na ação principal, na admissão da presunção da verdade dos fatos que
se pretende comprovar por meio daquela prova sonegada pela parte ex adversa,
conforme artigo 359 do Código de Processo Civil.
2. "A inversão do ônus da prova fica a critério do juiz,
conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do
consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao
conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo
reexame é vedado em sede especial" (AgRg no REsp 662.891/PR, 4a Turma, Rel.
Min. Fernando Gonçalves, DJ de 16.5.2005).
3. Multa mantida. Tipificada uma das hipóteses previstas
no caput do art. 557 do CPC, autorizado estará, desde logo, o relator a aplicar a
reprimenda disposta no § 2o do referido artigo.
3. Agravo regimental não provido” (AgRg no AREsp
155.946/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em
16/10/2012, DJe 22/10/2012);
“RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL -
REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - CRITÉRIO
DO JUIZ - MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - SÚMULA 7-STJ - RECURSO
NÃO CONHECIDO.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
1 - Em primeiro plano, resta consolidado, nesta Corte,
através da Súmula 297, que CDC é aplicável às instituições financeiras.
2 - Por outro lado, em se tratando de produção de provas,
a inversão, em caso de relação de consumo, não é automática, cabendo ao
magistrado a apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do
consumidor ou de sua hipossuficiência, conforme estabelece o art. 6, VIII, do
referido diploma legal. Configurados tais requisitos, rever tal apreciação é
inviável em face da Súmula 07.
3 - Recurso não conhecido” (REsp 707.451/SP, Rel.
Ministro JORGE SCARTEZZINI, Quarta Turma, julgado em 14/11/2006, DJ
11/12/2006, p. 365);
“RECURSO ESPECIAL. CDC. APLICABILIDADE ÀS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ENUNCIADO N. 297 DA SÚMULA DO STJ.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. 6o, INCISO VIII, DO CDC).
MOMENTO PROCESSUAL. FASE INSTRUTÓRIA. POSSIBILIDADE.
1. Há muito se consolidou nesta Corte Superior o
entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às
instituições financeiras (enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte,
da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do
artigo 6o da lei consumerista.
2. O Tribunal de origem determinou, porém, que a
inversão fosse apreciada somente na sentença, porquanto consubstanciaria
verdadeira "regra de julgamento".
3. Mesmo que controverso o tema, dúvida não há quanto
ao cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase instrutória - momento,
aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na medida em que não
impõe qualquer surpresa às partes litigantes -, posicionamento que vem sendo
adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
provido” (REsp 662608/SP, Relator Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA,
j.em 12/12/2006).
Portanto, considerados os aspectos fáticos da demanda,
possível aos Autores a demonstração do fato constitutivo de seu direito, diante do que
não se faz necessária a inversão do ônus da prova.
Verifica-se do processo que as partes celebraram “escritura
pública de promessa de compra e venda de bem imóvel”, em 15.9.2008, em que
estabelecido que o imóvel adquirido pelos Autores estaria concluído em 1o.11.2010
(pág. 73, cláusula VI), admitido prazo de tolerância de 120 dias úteis (pág. 76, cláusula
10.01), a importar termo final para entrega do imóvel o dia 26.4.2011 (pág. 311, item
73).
No que concerne ao prazo de tolerância, de 120 dias úteis,
para entrega das obras, conforme o enunciado da Súmula 164 deste TJSP, é válido e
deve ser observado. Confira-se o enunciado da Súmula: “É válido o prazo de tolerância
não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido
no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual
expressa, clara e inteligível”.
Não se pode admitir a pretensão da Ré em querer
prorrogar o prazo de tolerância, com base na cláusula 10.02 (pág. 76), para que os
Autores obtivessem seu imóvel, por se tratar de cláusula abusiva, por colocar o
consumidor em desvantagem exagerada. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado
deste TJSP:
“Apelação. Compromisso de compra e venda de imóvel em
construção. Ação indenizatória. Contrato celebrado com "sociedade de propósito
específico (SPE)". Litisconsórcio passivo com empresa sócia da contratante.
Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. Responsabilidade solidária do
sócio, verdadeiro empresário explorador do negócio, integrante da cadeia de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
consumo (art. 7o, parágrafo único do CDC). Atraso na entrega da unidade.
Caracterização. Nulidade da estipulação de segunda cláusula de tolerância de 60
dias úteis para entrega das chaves após a incorporadora ter usufruído de anterior
cláusula de tolerância para conclusão das obras. Inadmissibilidade da dupla
prorrogação de prazo de entrega da unidade. Pretensão indenizatória
procedente. Presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da
finalidade do negócio (Súmula no 162 do TJSP e Tema 996 do STJ). Indenização
fixada na forma de aluguel, correspondente a 0,5% do valor atualizado do
imóvel, incidente desde o término do prazo de tolerância até a efetiva entrega das
chaves. Pretensão de inversão da cláusula penal fixada para inadimplemento do
compromissário-comprador. Ainda que tenha sido reconhecida em sede de
Recurso Repetitivo (Tema 971) a possibilidade de aplicação invertida da cláusula
penal, o precedente vinculante não determinou automática e direta inversão da
multa, pois reconheceu a diferença de natureza da cláusula penal imposta à
prestação do adquirente (dar dinheiro) e o conteúdo da prestação a cargo do
promitente-vendedor (obrigação de fazer e dar). Assim, entendeu o Tribunal que
a multa deve ser "considerada" no arbitramento da indenização a que faz jus o
adquirente, devendo ser realizado arbitramento do dano decorrente do
inadimplemento e imputado na indenização o valor da multa. Inadmissibilidade
da cumulação de cláusula penal e lucros cessantes (Tema 970 do STJ). Atraso na
entrega do imóvel. Tema 996 do STJ. Afastamento da taxa de evolução de obra no
período de mora da vendedora. Mora da vendedora que não pode agravar a
situação jurídica do adquirente. Restituição que constitui indenização da mora
das rés, não se discutindo o conteúdo do contrato de financiamento firmado com
a CEF. Legitimidade passiva da incorporadora para restituição da verba.
Recurso parcialmente provido” (Apelação Cível no 1012525-56.2015.8.26.0071,
relator ENÉAS COSTA GARCIA, 1a Câmara de Direito Privado, j. 12/11/2019
nosso o sublinhado).
As justificativas apresentadas pela Ré para alargar o prazo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
de entrega das obras não pode ser admitido, pois as excludentes apresentadas se
encontram inseridas no risco da atividade por ela desenvolvida.
Nesse sentido, confira-se a Súmula 161 deste TJSP: “Não
constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em
excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento
ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram “res inter alios acta”
em relação ao compromissário adquirente”.
Além disso, esse prazo suplementar supera aquele
admitido pelo entendimento sumular deste Tribunal, como antes enunciado.
Portanto, inequívoca a culpa da Ré pelo atraso na entrega
do imóvel, de modo que deve arcar com ônus disto decorrente.
Diante disso, deve ser reconhecido que, a partir de
26.4.2011 e até a data de entrega das chaves 11.5.2012 (pág. 477), a Ré estava em mora
na obrigação de entrega da unidade. Assim deve ser entendido, em razão da expedição
do “habite-se” não cessar a mora da Ré, que somente tem seu término com a efetiva
entrega do imóvel ao comprador, mormente porque inexiste no processo qualquer
demonstração de que os Autores contribuíram para a demora na obtenção do
financiamento. Ainda que a alienação fiduciária do imóvel tivesse sido registrada em
07.5.2012 (pág. 473), pela leitura da matrícula do imóvel é possível verificar que
existiram vários atos anteriormente formalizados junto à matrícula no 212.816, que
dependiam de ato da Ré (págs. 472/473). Desse modo, deve ser admitido que a mora da
Ré somente cessou com a efetiva entrega das chaves.
Não se mostra, contudo, admissível a pretendida
cumulação da multa contratual, lucros cessantes e a indenização pelos valores locatícios

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
dispendidos pelos Autores, por importar verdadeiro bis in idem. Na hipótese a r.
sentença admitiu a restituição dos valores que os Autores dispenderam a título de
locação, o que se afigura acertado, uma vez que as verbas indenizatórias não devem
ultrapassar o efetivamente necessário para a reparação dos danos sofridos pelos
adquirentes, sob pena de se proporcionar o enriquecimento indevido. Apenas observa-se
que os valores a serem restituídos são aqueles dispendidos durante o período de mora da
Ré, acima assinalado.
Anote-se, ainda, a possibilidade de alteração da cláusula
penal pelo Julgador, mesmo que de ofício, na forma de reiterado entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça, à vista da incidência do princípio da equidade, que
concede ao Poder Judiciário a possibilidade de se “proceder à redução da cláusula
penal, atentando-se ao princípio da equivalência material entre os contratantes, sem
olvidar, contudo, das particularidades, de cunho valorativo, presentes no caso
concreto, tais como a finalidade visada pelos contratantes, a gravidade da infração, o
grau de culpa do devedor, as vantagens que para este resultem do inadimplemento, o
interesse do credor na prestação, a situação econômica de ambas as partes, a sua boa
ou má-fé, a índole do contrato, as condições em que foi negociado e eventuais
contrapartidas que tenham beneficiado o devedor pela inclusão da cláusula penal”
(STJ, -REsp 1353927/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).
No tocante à ausência de prova acerca do efetivo prejuízo
dos Autores, embora não admitida indenização por lucros cessantes, a tese firmada no
Tema 996 item 1.2, aqui também se aplica, uma vez ser presumido o prejuízo sofrido
pelos Autores. Confira-se: “No caso de descumprimento do prazo para a entrega do
imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido,
consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização,
na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, como
termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade
autônoma (nosso o sublinhado).”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
Por sua vez, os pagamentos das taxas condominiais
somente se mostram devidos pelo comprador a partir da efetiva entrega das chaves,
porque tais despesas se encontram ligadas ao uso do imóvel. Disposição contratual em
sentido contrário é nitidamente abusiva. Desse modo, se o imóvel permaneceu com a Ré
até a data tardia da entrega do bem, era dela o dever de suportar esses encargos, em
razão do que deverá ressarcir aos Autores os valores das taxas condominiais
efetivamente pagas antes da entrega do imóvel a eles.
Quanto à alegada incidência de correção monetária, juros e
multa incidentes sobre o saldo devedor, verifica-se que o demonstrativo de págs.
478/479 indica o congelamento do saldo devedor, o que não foi impugnado de forma
específica pelos Autores, de modo que insubsistente a pretensão em querer afastar os
encargos apontados. Ademais, enuncie-se que a incidência de correção monetária é
devida, por ser mero fator de recomposição da moeda aviltada pela inflação, de modo
que não é pena.
Quanto à pretendida devolução em dobro, como
pretendem os Autores, por suposta cobrança indevida de valor, não se mostra adequada,
uma vez que não restou comprovado tenha a Ré agido de má-fé.
Sobre o assunto, importante salientar comentário do ilustre
Theotônio Negrão em seu Código Civil (27a edição pág. 269), nota 1 ao artigo 940:
“Este Tribunal admite a aplicação da penalidade estabelecida no art. 1.531 do CC/16
(art. 940 do CC/02) somente quando demonstrada conduta maliciosa do credor.
Pratica conduta maliciosa o credor que, após demonstrado cabalmente o pagamento
pelo devedor, insiste na cobrança de dívida já paga e continua praticando atos
processuais, levando o processo até o final (STJ 3aT., REsp 608.887, rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 18.8.05, negaram provimento, dois votos vencidos, DJU 13.3.06, p.316)”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
Quanto à pretensão dos Autores, de restituição dos
honorários contratuais, no caso concreto deve ser afastada, porque não juntaram o
contrato de honorários. Ademais, os honorários contratuais deveriam ter seu valor
efetivamente demonstrado no processo, não só quanto à contratação, mas também em
relação ao seu efetivo desembolso, o que não ocorreu, sem que seja hábil a tanto o
documento de pág. 231, que evidencia custos de documentação. Trata-se de prova
documental, que deveria ter sido apresentada com a inicial da ação.
No que pertine ao pedido de indenização por danos
morais, a situação reportada na ação extrapolou os limites do mero inadimplemento
contratual. A situação descrita permite a conclusão de que os Autores não receberam o
imóvel em decorrência da culpa exclusiva da Ré, por não o entregar no prazo contratual
ajustado, vindo a fazê-lo quando já decorridos doze meses da data prevista para entrega
do imóvel, depois de computado o prazo de tolerância. O dissabor experimentado pelos
Autores, diante da expectativa frustrada, é apto a caracterizar o dano moral ressarcível,
até como forma de compelir a Ré a não reincidir nessa prática.
Quanto ao valor a ser arbitrado, enuncie-se que a
indenização por dano moral deve ser fixada mediante prudente arbítrio do Juiz, de
acordo com o princípio da razoabilidade, observados a finalidade compensatória, a
extensão do dano experimentado, bem como o grau de culpa. Referida indenização
pretende compensar a dor do lesado e constitui um exemplo didático para a sociedade de
que o Direito repugna a conduta violadora, porque é incumbência do Estado defender e
resguardar a dignidade do ofendido. Ao mesmo tempo, objetiva sancionar o lesante,
inibindo-o em relação a novas condutas, e por isso, deve corresponder a um valor de
desestímulo, que não pode ensejar enriquecimento sem causa, nem pode ser ínfimo, a
ponto de não coibir a reincidência em conduta negligente.
Esses enunciados não foram observados pela fixação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1040409-07.2014.8.26.0100
Voto no 25.760
realizada, no montante de R$ 20.000,00, que ora é reduzido para R$ 12.000,00,
corrigido monetariamente a partir deste arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescido
de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, como suficiente a estabelecer a
reparação do dano moral aos Autores e o efeito educativo à Ré.
Por fim, a sucumbência fica mantida como estabelecida
pela r. sentença, por considerar que a Ré deu causa à demanda, contudo, sem majoração
da verba honorária, haja vista que ambas as partes instauraram a fase recursal e as
insurgências foram acolhidas apenas em parte.
Nestes termos, dou parcial provimento aos recursos.
João Pazine Neto
Relator