Tribunal: TJSP
Processo: 0007624-57.2017.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – Não verificado. Demonstrada satisfatoriamente a autoria e a materialidade da prática do crime de tráfico, devendo ser mantida a condenação do agente decretada em primeiro grau.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – Possibilidade. Majoração por maus antecedentes, em virtude de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – Não verificado. Demonstrada satisfatoriamente a autoria e a materialidade da prática do crime de tráfico, devendo ser mantida a condenação do agente decretada em primeiro grau.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – Possibilidade. Majoração por maus antecedentes, em virtude de condenação pretérita por porte de drogas para uso pessoal, viola a proporcionalidade.
REDUÇÃO DO 'QUANTUM' DE AUMENTO RELATIVO À REINCIDÊNCIA – Cabimento. Aumento de pena em 1/3 (um terço) por se tratar de reincidência específica. Desproporcionalidade. Redução do patamar para 1/6 (um sexto).
APELANTE REINCIDENTE - REGIME CARCERÁRIO FECHADO - SUBSTITUIÇÃO DE PENA – Constatada a reincidência, não se aplica a causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, devendo ser mantido o regime carcerário inicial fechado e a negativa de substituição de pena.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361347
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007624-57.2017.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante PAULO
HENRIQUE FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso interposto para afastar os maus antecedentes e reduzir as
penas de Paulo Henrique Ferreira para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se, no mais, a
r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007624-57.2017.8.26.0438 - Comarca de Penápolis
– 3a Vara
Apelante: Paulo Henrique Ferreira
Apelado: Ministério Público
TJSP 12a Câmara Criminal
Voto no 35.695
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS -
RECURSO
DEFENSIVO

PLEITO
ABSOLUTÓRIO

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA Não verificado. Demonstrada
satisfatoriamente a autoria e a materialidade da prática do crime de
tráfico, devendo ser mantida a condenação do agente decretada em
primeiro grau.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL

Possibilidade. Majoração por maus antecedentes, em virtude de
condenação pretérita por porte de drogas para uso pessoal, viola a
proporcionalidade.
REDUÇÃO DO 'QUANTUM' DE AUMENTO RELATIVO À
REINCIDÊNCIA Cabimento. Aumento de pena em 1/3 (um
terço)
por
se
tratar
de
reincidência
específica.
Desproporcionalidade. Redução do patamar para 1/6 (um sexto).
APELANTE
REINCIDENTE
-
REGIME
CARCERÁRIO
FECHADO - SUBSTITUIÇÃO DE PENA
Constatada a
reincidência, não se aplica a causa de redução de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, devendo ser mantido o regime
carcerário inicial fechado e a negativa de substituição de pena.
Recurso parcialmente provido.

Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta por Paulo
Henrique Ferreira contra a r. sentença datada de 13 de dezembro de 2019,
prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara da Comarca de Penápolis que
o condenou à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 770 (setecentos e

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setenta) dias-multa (fls. 298/304).
A defesa, em suas razões, pugna pela absolvição por
insuficiência probatória, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal (fls. 329/331).
Em contrarrazões, o Ministério Público requereu a
manutenção da decisão (fls. 337/339).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento ao apelo para adequar a fração do aumento na segunda
fase (fls. 359/366).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 19 de outubro de
2017, por volta das 13h11, na Rua Lucia de Carly Ribeiro de Barros, no.
1.850, centro, cidade e Comarca de Penápolis, PAULO HENRIQUE
FERREIRA, qualificado às fls. 05, trazia consigo, guardava e tinha em
depósito, para fins de tráfico, 7 (sete) porções de maconha, que totalizaram
94,57 gramas, substâncias entorpecentes que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar (cf. auto de exibição e apreensão de fls.09 e laudo de
constatação de fls.11 e laudo definitivo de fls. 34/35).
Segundo
se
apurou,
Policiais
Militares,
em
patrulhamento pelo bairro Rosa Alberton, depararam-se com PAULO
HENRIQUE FERREIRA, pessoa conhecida dos meios policiais por
envolvimento com o tráfico de drogas, na esquina da rua onde reside e
decidiram abordá-lo.
Em revista pessoal, os policiais militares lograram
encontrar com PAULO HENRIQUE FERREIRA 02 (duas) porções de
maconha envoltas em papel filme, cuja propriedade e destinação à venda de

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terceiros foi assumida, informalmente, por PAULO HENRIQUE FERREIRA,
o qual revelou, ainda, que possuía outras drogas em sua residência.
Assim, os policiais militares rumaram à residência
de PAULO HENRIQUE FERREIRA e esse indicou que as drogas estavam na
cômoda do quarto dele, local onde os policiais localizaram 01 (uma) pedra
grande, 01 (uma) porção pequena e 03 (três) invólucros de maconha, drogas
idênticas as que os policiais apreenderam com PAULO HENRIQUE
FERREIRA inicialmente.
A quantidade, natureza e acondicionamento das
drogas - 05 (cinco) porções pequenas embaladas e 02 (duas) porções grandes
de maconha, a condição com a ação se desenvolveu, a confissão informal do
tráfico de drogas aos policiais e a notória condição de traficante do
denunciado nos meios policiais evidenciam que as drogas apreendidas se
destinavam ao comércio de drogas.
A denúncia foi oferecida aos 21 de novembro de
2017 (fls. 154/157).
Em 24 de novembro de 2017 foi determinada a
notificação do acusado para oferecimento de defesa prévia, nos termos do
artigo 55, da Lei no 11.343/06 (fls. 160).
O réu foi notificado (fls. 194) e apresentou defesa
escrita no prazo legal (fls. 189).
A denúncia foi recebida em 13 de abril de 2018 (fls.
201).
A r. sentença foi publicada em 17 de dezembro de
2018 (fls. 305).
A materialidade do delito está demonstrada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 07/08),

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auto de exibição e apreensão (fls. 09), auto de constatação (fls. 10/11) e laudo
pericial (fls. 35/36), bem como pela prova produzida.
As provas colacionadas aos autos também foram
suficientes em apontar a autoria.
Interrogado em juízo, o acusado negou a prática do
crime. Disse que o pedaço maior da droga encontrado em seu quarto lhe
pertencia e se destinava a uso próprio. As demais drogas foram colocadas
pelos policiais militares. Naquele dia nem estava em casa, só foi até lá porque
seu padrasto ligou. Não conhece os policiais (mídia digital).
A testemunha de acusação Vinícius Bueno Franco,
policial militar, disse, em juízo, que o acusado é conhecido como “Paulinho”
nos meios policiais pela prática de tráfico. Na data dos fatos, estava em
patrulhamento pelo Bairro Rosa Alberton, quando avistou o acusado na
esquina da rua onde ele mora. Feita a abordagem com ele foram encontrados
dois invólucros de maconha. Indagado, o acusado disse que era para venda e
informou que possuía mais em sua residência. Diante da informação, dirigiu-
se até o imóvel e foram encontrados mais entorpecentes na cômoda de seu
quarto, local em que estava uma pedra maior e mais três invólucros (mídia
digital).
A testemunha Devanir Ribeiro da Silva, padrasto do
acusado disse, em Juízo, que na data dos fatos chegou em casa para almoçar,
quando viu os policiais chegando. Eles disseram que havia uma denúncia e
pediram para adentrar o imóvel. No quarto do réu revistaram as roupas dele e
foi encontrada pequena quantidade no bolso de uma bermuda. O acusado não
estava com os policiais. Afirma que ele é usuário de entorpecente (mídia
digital).
A testemunha de defesa Flávia Roberta de Souza

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Madureira declarou, em Juízo, que é ex-namorada do acusado. Na data dos
fatos o acusado estava com ela, na casa dela, quando recebeu uma ligação
telefônica de seu padrasto informando que havia policiais no imóvel e que
eles tinham encontrado maconha em seu quarto. Dessa forma, o acusado se
dirigiu para sua casa imediatamente. Ao chegar ao local o réu confessou que a
droga encontrada era de sua propriedade. Não presenciou o encontro do
entorpecente no imóvel do acusado, porque não entrou (mídia digital).
Note-se que as circunstâncias da apreensão das
drogas, a quantidade, a forma de acondicionamento, demonstram com clareza
que o apelante praticou o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de
Drogas, ao contrário do sustentado pela Defesa.
Apesar de o réu ter negado a prática delituosa, como
geralmente acontece nos crimes de tráfico, não pode sobrepor aos
testemunhos prestados pelos policiais, principalmente quando a defesa não
fez qualquer prova capaz de desconstituir ou desacreditar a veracidade desses
depoimentos.
O policial militar, de forma coesa, harmônica e
segura narrou que, na data dos fatos, encontrou duas porções de maconha no
bolso do acusado. Indagado, ele disse que guardava mais em sua residência e
confessou informalmente o tráfico. Deslocaram-se para lá e outra quantidade
de droga foi encontrada no quarto do acusado.
Como é cediço, o testemunho dos policiais é de
grande valia na prova do tráfico, não tendo suas credibilidades reduzidas em
razão de tal condição, salvo na presença de indícios concretos que possam
desaboná-lo, no sentido de serem eles desafetos do acusado ou quisessem
indevidamente prejudicá-lo, o que não se demonstrou, nem sequer por
indícios, no curso do presente feito.

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In casu, não há dúvida razoável de que o policial
aqui ouvido tinha o torpe propósito de injustamente acusar o apelante, razão
pela qual, deve ser, como foi, devidamente considerado tal depoimento na
formação do juízo de condenação e de tipicidade.
A propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria do
agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em elementos
seguros de convicção, como o depoimento prestado por policiais, as quais
formam um conjunto probatório para embasar um decreto condenatório. A
palavra de policial tem o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se
produza
nos
autos,
por
serem
revestidos
de
presunção
de
veracidade(...).TJMS, AC no 2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor
Miguel Abss Duarte, Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
Sobre a validade dos depoimentos prestados por
policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e
pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da
Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0117484-5 -
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).

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Não entendo que os depoimentos dos policiais
devam ser tomados com cautelas.
Isto
porque,
os
depoimentos
dos
mesmos
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de abuso de
autoridade pelos policiais, ou de que teriam qualquer interesse em deturpar a
verdade, apontando situação inexistente e incriminando um inocente. Não
havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas palavras.
Acerca da validade do depoimento de policiais
explica Julio Fabbrini Mirabete:
Não se pode contestar, em princípio, a validade dos
depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem
torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade,
como qualquer testemunha (Processo penal, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000,
p. 306).
Na mesma esteira segue o entendimento de Damásio
E. de Jesus:
A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64). Assim, como já foi
decidido, é -inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de
policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial
não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não
pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve
ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório-
(TACrimSP, RT 530/372) (Código de processo penal anotado. 17. ed., São

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Paulo: Saraiva, 2000, p. 167).
PROVA - TESTEMUNHA
Depoimentos de
policiais militares Valor Probante - Inexistência de testemunhas civis
Irrelevância: “O simples fato das testemunhas de acusação serem policiais
não é obstante para que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que
estes sejam recebidos com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades
desenvolvidas pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de estranhos
para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP. 206.259-3/4 j.
04.06.1996 rel. Des. Segurado Braz RT 732/623).
A corroborar ainda mais com a certeza da autoria,
convém consignar que o acusado confessou informalmente aos policiais a
prática do tráfico de drogas.
A jurisprudência deste Sodalício já consagrou a
possibilidade da utilização da confissão informal como relevante elemento de
prova:
"PENAL E PROCESSUAL - TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES - PROVA - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS -
INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE CONVENCEM DA AUTORIA -
CONDENAÇÃO MANTIDA [...] Depoimentos de policiais, isentos de
suspeita, aliados à confissão informal, são elementos mais que suficientes à
condenação pelo narcotráfico" (Apelação Criminal n. , de São José, rel. Des.
Amaral e Silva, j. em 8/1/2009).
A respeito da figura da confissão informal, reproduz-

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se a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:
“O detido poderá dar depoimentos aos policiais na
sua casa, no lugar onde foi preso ou mesmo no interior da viatura a caminho
da delegacia e essas declarações lhe serão perniciosas no futuro. Não é raro
que policiais sejam arrolados como testemunhas de acusação, não do fato
delituoso, mas para que contem, em juízo, o que ouviram do réu, quando este
foi preso. Por certo que tal admissão de culpa, feita fora da delegacia, não é
uma confissão, no sentido jurídico do termo, mas não deixa de ser um
importante elemento de prova, constituído, afinal, pelos testemunhos
daqueles que a ouviram” (O Valor da Confissão como Meio de Prova no
Processo Penal - 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 230).
Por fim, insubsistente a tentativa de derruir a prova
estabelecida pelas palavras dos policiais, estando demonstrado o
envolvimento do apelante no tráfico de drogas, não havendo falar em
absolvição por insuficiência de provas, devendo ser mantido o decreto
condenatório.
A propósito:
“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA NEGATIVA DO RÉU
ISOLADA

CONJUNTO
PROBATÓRIO
SUFICIENTE
PARA
DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE
(...) APELO
PARCIALMENTE PROVIDO. I Impossível a decretação da absolvição
quando a demonstração da autoria e da materialidade do crime decorrem de
elementos probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”

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(Primeira Turma Criminal - Apelação Criminal - N. 2010.028359-5- Rel. Juiz
Francisco Gerardo de Sousa - J. 22.2.2011).
Outrossim, a versão apresentada pelas testemunhas
de defesa, buscando dar respaldo à versão do réu, não tem a força necessária
para afastar os elementos de prova que apontam para o apelante com sendo o
autor do delito.
Eis jurisprudência:
CRIME
DE
TRÁFICO
ILICITO
DE
ENTORPECENTES - PRISÃO EM FLAGRANTE - - ADMISSÃO DA POSSE
DA DROGA - ALEGAÇÃO DE USO PRÓPRIO - PROVA TESTEMUNHAL
ACUSATÓRIA AUTORIZADORA DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO - TESTEMUNHAS DE DEFESA QUE SÃO AMIGOS E
PARENTES DOS RÉUS - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS
POLICIAIS - NEGATIVA DE AUTORIA QUE NÃO SE SUSTENTA DIANTE
DO CONJUNTO PROBATÓRIO CIRCUNSTANCIAS DA PRISÃO QUE
PERMITEM A CONCLUSÃO DE QUE OS RÉUS POSSUIAM A DROGA
PARA A VENDA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA
CONSTITUCIONALIDADE
-
AUSENCIA
DOS
REQUISITOS
NECESSARIOS PARA SUA APLICAÇÃO - DESPROVIMENTO DOS
RECURSOS. (Encontrado em: /06/2009 - 15/6/2009 ARTA CÂMARA
CRIMINAL APELACAO APL 997 RJ 2009.050.00997 (TJ-RJ) DES.
FRANCISCO JOSE DE ASEVEDO..., vencido o Desembargador Relator, que
lhe dava parcial provimento." QUARTA CAMARA CRIMINAL).

Consigne-se que, para a configuração do tráfico, não

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é necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa finalidade,
guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão, sendo
irrelevante não terem sido encontrados petrechos (plástico, alumínio, balança)
para manipulação da droga.
Nesse sentido:
“Ressalto que não se faz necessária a mercancia
para que se configure o delito em tela. O crime de tráfico de entorpecentes é
de múltiplas ações e de perigo abstrato. No caso dos autos, o delito
consumou-se pelo simples fato de ter em depósito ou guardar droga. Nessas
circunstâncias a mercancia consubstancia mero exaurimento do crime”
(TJSP, apelação criminal no 911.741.3/0, rel. Des. Fábio Gouveia).
Vale esclarecer que a Lei Antidrogas não exige para
a caracterização do delito tráfico que o agente seja surpreendido
comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a prova do fornecimento de
drogas, desde que outras condutas típicas estejam evidentes no acervo
probatório e esteja afastada a hipótese de que a substância entorpecente se
destinava tão-somente ao próprio uso do réu.
A saber:
“(...) O tráfico de drogas não exige para a sua
configuração a comprovação do comércio, bastando à sua consumação a
posse, guarda ou depósito da substância, em condições que evidenciem a
prática delitiva, como a injustificada e intensa movimentação de pessoas na
casa do réu e a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos. A
alegação no sentido de que o réu estava guardando as drogas para o

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consumo próprio deve ser provada pela defesa; não se desincumbindo a
parte desse ônus, é inviável o pedido de desclassificação para o crime
previsto no art. 28, da Lei n.o 11.343/06. (...)”. (TJMS - Apelação Criminal
N. 2009.002133-1
Rel. Des. Carlos Eduardo Contar
2a Turma. J.
08/02/2010).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico de
entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de perigo
abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a risco, não
se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de mercancia. Bastam
a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta
do acusado” TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel.
Des. Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Insta salientar que embora faça o uso da droga, tal
fato não escusa a conduta de traficante que restou suficientemente
configurada pelas provas colacionadas nos autos.
Nesse sentido posiciona-se a jurisprudência:

APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO
DO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA IDADE
DO MENOR. SÚMULA No 74 DO STJ. I. No tráfico de drogas, praticado de
modo sub-reptício e às escondidas, especial valor deve ser conferido aos
indícios e às provas indiretas. II. O local e as condições da apreensão, além
da prova testemunhal, indicam a traficância. III. A condição de usuário, por

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si só, não afasta o delito do art. 33 da Lei de Drogas. As condutas
comumente agregam-se. IV. O enunciado da Súmula no 74 do STJ não exige
expressamente a certidão de nascimento. Qualquer documento hábil presta-
se para comprovar a idade do adolescente. No caso, presente termo de
declarações prestadas na DCA. V. Apelo desprovido. (TJDF; Rec.
2010.01.1.196177-3; Ac. 535.390; Primeira Turma Criminal; Rela Desa
Sandra de Santis; DJDFTE 21/09/2011; Pág. 284).

CRIME DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33,
“CAPUT”, DA LEI No 11.343/06, C.C. ARTIGO 62, INCISO I, DO CÓDIGO
PENAL). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. A prova contida nos autos autoriza
a manutenção da condenação do réu como incurso nas sanções do artigo 33,
“caput”, da Lei no11.343/06, sendo inviável a pretendida absolvição, por
insuficiência probatória ou mesmo a desclassificação para o delito previsto
no artigo 28, da Lei de Tóxicos. A condição de usuário ou dependente
alegada pelo réu não afasta a possibilidade de tráfico, pois é comum que o
dependente trafique, até para sustentar seu vício. De salientar que os
depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando
coerentes e harmônicos com os demais elementos probatórios. [...]. Apelo
improvido. (TJRS; ACr 191253-87.2011.8.21.7000; Taquari; Segunda
Câmara Criminal; Rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez; Julg. 14/07/2011;
DJERS 11/08/2011).
Dos relatos apresentados pelos policiais, inclusive
do interrogatório, dessume-se, que o acusado guardava razoável quantidade
de maconha na residência, e a forma como foram encontradas dão mostras
evidentes que aquelas drogas serviam para o comércio ilícito.

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Cumpre ainda asseverar que “a condição de
usuário, concomitantemente à de traficante, não permite a pretendida
desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei antidrogas”
TJMT, Ap 11.489/2009, 1a Câm. Crim., rel. Des. JUVENAL PEREIRA DA
SILVA, j. 15/09/2009, p. 39.
Além do mais, em nenhum momento a defesa
requereu a instauração de incidente de dependência toxicológica.
Outrossim, em que pese todo o empenho levado a
efeito pelo ilustre causídico na defesa do acusado tem-se que as provas
carreadas não padecem de nenhuma irregularidade, sendo suficientes para
permitir a formação de um Juízo de certeza de que o réu, efetivamente
praticou o delito pelo qual foi processado e encontra-se condenado.
Portanto, verificado que a sentença está em
consonância com as provas colhidas durante a instrução criminal, haja vista
as declarações das testemunhas, aliadas às circunstâncias fáticas que
envolveram o delito em questão, não há que se falar em absolvição, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA NEGATIVA DO RÉU
ISOLADA

CONJUNTO
PROBATÓRIO
SUFICIENTE
PARA
DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE
(...) APELO
PARCIALMENTE PROVIDO. I Impossível a decretação da absolvição
quando a demonstração da autoria e da materialidade do crime decorrem de
elementos probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”

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Apelação Criminal no 0007624-57.2017.8.26.0438 -Voto no 35.695
16
(Primeira Turma Criminal - Apelação Criminal - N. 2010.028359-5- Rel. Juiz
Francisco Gerardo de Sousa - J. 22.2.2011).

Por fim, convém consignar que:
"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por
elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos." (RJTJESP
115/207).
Da dosimetria da pena
A pena estabelecida está a merecer reparos (fls.
301/302):
“Primeira fase: em análise às diretrizes do art. 59,
do CP e art. 42, da Lei no 11.343/06, verifico que as circunstâncias são
desfavoráveis ao réu (maus antecedentes). Fls. 178, trânsito em julgado, de
sentença condenatória, em 26.7.12, por consumo pessoal de droga. Aumento
a pena em 1/6.
Segunda fase: observo a agravante da reincidência.
Fls. 179, trânsito em julgado, de sentença condenatória, em 31.7.17, por
tráfico; fls. 180, trânsito em julgado, de sentença condenatória, em 7.2.14,
por tráfico. Aumento a pena em 1/3 em razão de ser reincidência específica.
Terceira fase: não verifico causas de aumento ou
diminuição de pena. Inaplicável o privilégio do art. 33, § 4o, em razão da
reincidência e dos maus antecedentes.
A reprimenda final perfaz 7 anos, 9 meses e 10 dias
de reclusão, mais 770 dias-multa, no mínimo.

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17
O único compatível, de acordo com a lei (§ 1o do
art. 2o da Lei no 8072/90), é o INICIAL FECHADO, conforme reiteradamente
se tem decidido, podendo haver, é certo, progressão de regime no momento
próprio, a critério do juízo da execução.
Não há de se falar em restritiva de direitos. Aliás, a
pena sequer autoriza”.
Da redução da pena-base
Analisando a r. sentença de primeiro grau, observo
que o douto Magistrado utilizou uma condenação criminal como fundamento
para macular a circunstância judicial referente aos antecedentes criminais.
Ocorre que, em análise da certidão de fls. 178, diz
respeito à prática do crime do artigo 28 da Lei no 11.343/06, que não mais
pode ensejar o agravamento de sua pena a título de reincidência.
A respeito disso, recentemente decidiu o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO
ESPECIAL.
DIREITO
PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO
DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA
REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. (...) 2. Todavia, se a
contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura
reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para
fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que
conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos
das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de
comparecimento a programa ou curso Educativo", mormente se se

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considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em
pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas
substitutivas. (...) 4. E, em face dos questionamentos acerca da
proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas
em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às
políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a
contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio
apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo
28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência. 5.
Recurso improvido. (RESP No 1.672.654 - SP (2017/0122665-7), Rel. Min.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6a Turma, j. 21/08/2018). (grifei).
Observa-se que o argumento esposado pelo augusto
STJ para considerar desproporcional a utilização da condenação pelo delito
tipificado no artigo 28 da Lei no 11.343/06 como agravante da reincidência
foi no sentido de que, se nem sequer a contravenção penal - cujo preceito
secundário prevê a cominação de pena de prisão simples - possui o condão de
configurar a recidiva, muito menos o delito de posse ilegal de drogas para
consumo próprio poderia configurá-la, pois, "conquanto seja crime, é punida
apenas com 'advertência sobre os efeitos das drogas', 'prestação de serviços à
comunidade' e 'medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo'" (REsp 1672654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018).
Tal entendimento, aliás, posteriormente, também foi
adotado pela Quinta Turma do augusto STJ que, igualmente, avaliou que
"condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não são

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aptas a gerar reincidência" (HC 453.437/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe
15/10/2018) (grifei).
Tendo em conta que a condenação pelo art. 28, da
Lei da Lei n.o 11.343/2006 não é mais apta a agravar a pena em razão da
recidiva, também não seria proporcional a sua consideração na primeira etapa
da dosimetria para valorar negativamente o vetor dos antecedentes.
Dessa forma, curvando-me ao posicionamento do
augusto STJ, promovo o afastamento dos maus antecedentes reconhecida em
desfavor do apelante e, a pena-base, portanto, retorna ao mínimo legal de 05
anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.
Da reincidência
No que se refere ao quantum de aumento relativo à
reincidência, o magistrado exasperou a pena em 1/3 (um terço), sob o
fundamento de que o réu é reincidente específico.
É cediço que o Código Penal não estabelece os
limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de
circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o
patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça vem
entendendo que a fração mínima para o aumento em decorrência da
reincidência deve ser de 1/6 (um sexto), sendo que qualquer percentual acima
deste deve ser devidamente fundamentado.
A propósito leciona Cezar Roberto Bitencourt:
"O Código não estabelece a quantidade de aumento
ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao

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prudente arbítrio do juiz. No entanto, sustentamos que a variação dessas
circunstâncias não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e
minorantes, que é fixado em um sexto. Caso contrário, as agravantes e as
atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena que, a
nosso juízo, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das
qualificadoras (no caso das majorantes)." (Tratado de Direito Penal, v. 1- SP,
Saraiva, p. 557- 8a Edição).
Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci leciona:
“Ponto
relevante,
que
merece
abordagem
preliminar, refere-se ao quantum das agravantes e atenuantes. A norma do
art. 61 limitou-se a estipular que as circunstâncias ali previstas sempre
agravam a pena, embora não tenha fornecido, como ocorre em outros
Códigos estrangeiros, qualquer valor. O mesmo ocorre com o disposto no
art. 65, que determina dever a pena ser atenuada, porém sem qualquer
menção ao montante.
Temos defendido que cada agravante ou atenuante
deve ser equivalente a um sexto da pena-base (menor montante fixado para
as causas de aumento ou diminuição da pena), afinal, são elas (agravantes e
atenuantes) consideradas na segunda fase de aplicação da pena,
necessitando ter uma aplicação efetiva. Não somos partidários da tendência
de elevar a pena em quantidades totalmente aleatórias, fazendo com que o
humor do juiz prepondere ora num sentido, ora noutro.” NUCCI, Guilherme
de Souza, Individualização da Pena, 4a edição, São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2011, p. 189).

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E, ainda:
APELAÇÃO - FURTO - PROVAS SUFICIENTES
DA AUTORIA E MATERIALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA -
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - NÃO-APLICAÇÃO - TENTATIVA -
RECONHECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - CO-CULPABILIDADE -
RECONHECIMENTO PARA FINS DE PROPORCIONALIDADE - NÃO-
APLICABILIDADE - PENA-BASE EXACERBADA - DIMINUIÇÃO -
REINCIDÊNCIA - AUMENTO EXACERBADO DA PENA-BASE -
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - AUMENTO MÁXIMO DE 1/6 SOBRE
A PENA-BASE. (...) Apesar de nosso Código Penal não determinar qual a
quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes,
doutrina e jurisprudência majoritárias tem aceitado que a variação dessas
circunstâncias, atendido o princípio da razoabilidade, não deve modificar a
pena-base, em mais de 1/6 (um sexto). (...)" (TJMG, 5a C.Crim., Ap
n.o1.0702.06.296608-1/001(1), Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, j.
27/03/2007; in DOMG de 14/04/2007).
In casu, a exasperação da pena em 1/3 (um terço)
deu-se em razão da reincidência específica do réu. Muito embora o acusado
ostente condenações anteriores por tráfico aptas a configurar a reincidência,
procedo ao aumento em quantidade necessária e suficiente para reprovação e
prevenção do delito em razão da agravante na fração de 1/6 (um sexto).
Passo à nova dosimetria da pena.
Na primeira fase fixo a pena-base no mínimo legal,
ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos)

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dias-multa, fixados no mínimo legal.
Na segunda fase, verificando que o acusado é
reincidente, reduz-se a fração de aumento para 1/6 (um sexto), perfazendo a
pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na terceira fase não há elementos a considerar, a
qual torno definitiva.
Da aplicação da causa de diminuição prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, vez que o apelante não preenche os
requisitos necessários à concessão do redutor.
Diz o § 4o, do art. 33, da Lei 11.434/2006:

“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços),
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa.”
Para que seja reconhecida/aplicada a minorante em
questão, mister que o agente preencha todos os requisitos ali previstos, haja
vista elencar condições de caráter objetivo, tais como, ser réu primário, ter
bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas ou não fazer parte de
organização criminosa, o que não se vislumbra no caso em questão.
Observa-se que, in casu, a referida causa não
pode ser aplicada, em razão de o apelante ser reincidente.

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Assim, não deve incidir na pena do apelante a causa
de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, tendo em vista
que, o fato de ser reincidente constitui óbice à aplicação da minorante.
A saber:
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE
DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. A
sentença, ao fixar as penas, estabeleceu a pena-base e dispôs que não havia
nenhuma outra causa de aumento ou diminuição de pena a ser considerada,
a não ser a reincidência. Ora, desnecessárias maiores referências quanto à
impossibilidade de redução da pena em face do disposto no § 4o do art. 33
da Lei no 11.343/06, quando esse dispositivo legal expressamente impede o
reconhecimento da redutora ao reincidente. É o caso dos autos, pelo que
não se verifica falta de fundamentação no decisum hostilizado. MÉRITO. Réu
flagrado com drogas e dinheiro em conhecido ponto de venda de drogas.
Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Condenação que se
impunha. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. O depoimento de policial
tem o mesmo valor dos testemunhos em geral, uma vez isento de suspeição e
harmônico com os demais elementos de prova dos autos, de modo que é hábil
a embasar um decreto condenatório. Como se sabe, o caráter clandestino de
certas infrações, como o tráfico, faz com que os policiais, na maior parte das
vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus
testemunhos seria comprometer a repressão ao crime. No caso, não haveria
razão plausível para que incriminassem o réu injustamente. Preliminar
rejeitada. Apelo improvido. (Apelação Crime No 70053114112, Primeira
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez
Lucas, Julgado em 29/05/2013) (grifei).

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Convém consignar que, não há bis in idem na
majoração da pena e no afastamento do redutor com base na reincidência,
uma vez que, tal circunstância, além de necessariamente agravar a pena,
produz outros efeitos previstos em lei, dentre eles a não aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Note-se que, no caso, a reincidência determina a
aplicação da agravante por expressa disposição legal do art. 61, inc. I, CP,
refletindo a intensa reprovação do agente que não introjetou valores
comunitários após sofrer sanção penal anterior em parco período de tempo.
Ao mesmo tempo, evidencia o descumprimento dos requisitos objetivos e
subjetivos exigidos para a aplicação do benefício referente à diminuição da
pena, reservado para agentes que não tenham contato reiterado com a prática
delitiva e que tenham o crime praticado como um fato episódico em sua vida.
Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é pacífica quanto à ausência de ofensa ao princípio do non bis in idem
quando aplicada a agravante pela reincidência e ao mesmo tempo considerada
como causa obstativa da diminuição da pena.
Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. INAPLICABILIDADE
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O § 4o
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de
1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha
cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes,

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não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
2. Reconhecida pelo Colegiado Estadual a reincidência específica do
paciente, não há como aplicar a minorante, porquanto não preenchidos os
requisitos legais para a concessão da benesse. 3. Não há ilegalidade na
utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o
reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33
da Lei n.o 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico
seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos
diversos, conforme previsão legal específica. 4. Ordem denegada. (HC
147.271/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 30/05/2012)
Da alteração do regime
Em relação ao regime de cumprimento de pena
imposto ao recorrente, tem-se que deve ser mantido o regime prisional inicial
fechado fixado no édito condenatório, nos termos das disposições contidas no
art. 33, § 2o, alínea 'b' conjugada com a alínea 'a' do Código Penal, sendo
irrelevante que as circunstâncias judiciais lhes sejam favoráveis, porque,
como dito alhures, a pena que lhe foi imposta é superior a 4 (quatro) anos e,
embora não exceda a 8 (oito) anos, ele é reincidente conforme foi
reconhecido pelo juízo da primeira instância, o que afasta a aplicação das
Súmulas n. 269 e 440 do Tribunal da Cidadania e das Súmulas n. 718 e 719
do Supremo Tribunal Federal.
Sobre o assunto, esta é a posição do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

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“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PACIENTE
CONDENADO PELO DELITO DE ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA
PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA.
AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA. TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO No 80576/2015
CLASSE CNJ 417 COMARCA DE CAMPINÁPOLIS EMPREGO DE ARMA.
REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE.
REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. I A sentença condenatória não merece
qualquer reparo, pois o magistrado sentenciante, na primeira fase da
dosimetria da pena, fixou a pena-base no mínimo legal cominado ao delito.
Na segunda fase, agravou a reprimenda em 1/6, em razão da reincidência, e
na terceira fase aplicou a fração mínima de aumento (1/3), pela presença da
causa de aumento prevista no § 1o do art. 157 do CP (emprego de arma). II
O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se
devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço,
sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo
juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena
adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel.
Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III As alíneas b e c do § 2o do art. 33do
Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação dos
regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto), a não
reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação . IV - Writ denegado. (STF - HC 116888, Relator: Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, publicado em 21-
08-2013).
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE

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RECURSO.
DESCABIMENTO.
ROUBO.
PRETENSÃO
DE
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A
DUPLA
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
IMPOSSIBILIDADE.
PENA
SUPERIOR A 4 ANOS + REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. AUSENTE
FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. O
presente habeas corpus não merece conhecimento, pois impetrado em
substituição a recurso próprio. Contudo, nada impede que, de ofício, se
constate a existência de manifesta ilegalidade que implique em ofensa à
liberdade de locomoção do paciente. A dupla reincidência específica do
paciente impede a compensação integral dessa agravante com a atenuante
da confissão espontânea, não havendo ilegalidade no agravamento
proporcional da pena em 1/6. É cabível o regime fechado ao condenado
reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos de reclusão, nos termos do art.
33 do Código Penal, ainda que reconhecidas as circunstâncias judiciais
favoráveis. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (STJ HC
314.296/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do
TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 14/04/2015, DJe 24/04/2015).
"TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
E
RECEPTAÇÃO - Absolvição por insuficiência de provas - Inadmissibilidade
- (...) - Manutenção do regime inicial fechado - Reincidente esse apelante,
não se lhe defere substituição de pena, "sursis" ou outros benefícios
(artigos 44, II, e 77, I, do Código Penal), bem ainda, no tocante ao crime de
tráfico, o redutor previsto no artigo 33, § 4o,da Lei 11.343/2006 - Recurso
parcialmente provido” (9077786-55.2009.8.26.0000 Apelação Tráfico de
Drogas e Condutas Afins - Relator(a) Encinas Manfré - Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Criminal - Data do julgamento:

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28
13/05/2010
-
Data
de
registro
26/05/2010
-
Outros
números:
990.09.277465-4).
Desse modo, apesar de a pena final imposta ao
recorrente ter sido estabelecida em quantitativo inferior a 8 (oito) anos de
reclusão, a fixação do regime inicial fechado para o início do cumprimento da
sanção que lhe foi estabelecida está devidamente justificada.
Com relação à benesse prevista no art. 44 do Código
Penal, conquanto não haja mais empecilho para a substituição de pena aos
condenados pelo crime de tráfico, no caso vertente, o recorrente não faz jus à
substituição de sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja
vista que a sanção que lhe foi imposta é superior a 4 (quatro) anos de reclusão
e em razão de sua reincidência, denotando que ele não preenche os requisitos
previstos nos incisos I e II do dispositivo legal citado neste parágrafo.
3 Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso interposto para afastar os maus antecedentes e reduzir as penas de
Paulo Henrique Ferreira para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se,
no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR