Tribunal: TJSP
Processo: 0000393-52.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000750829
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0000393-52.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado JEAN TARCIO
VIEIRA DE PAULA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PROVIMENTO ao agravo interposto, para reformar
a r. decisão e estabelecer o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena referente ao
crime de associação para o tráfico para fins de livramento condicional. Retifique-
se o cálculo de liquidação de penas. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0000393-52.2020.8.26.0509 -Voto no 27.726
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VOTO no 27.726
AGRAVO EM EXECUÇÃO no 0000393-52.2020.8.26.0509
COMARCA: Araçatuba DEECRIM da 2a RAJ
Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravado: JEAN TARCIO VIEIRA DE PAULA
Agravo em execução Recurso do Ministério Público
requerendo a reforma da decisão, para que se exija o
cumprimento de 2/3 da pena para livramento
condicional
Alegação de que há previsão legal
específica do tema, mesmo em se tratando de crime
comum Crime de associação para o tráfico de drogas
que, apesar de comum, possui regramento próprio
quanto ao lapso temporal exigido ao livramento
condicional
Parágrafo único do art. 44 da Lei
11.343/06 traz previsão específica Lei especial que
prevalece sobre a normal geral Precedentes do C.
Superior Tribunal de Justiça Dado provimento, com
determinação.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a
r. decisão de fls. 27, que homologou o cálculo elaborado do sentenciado
JEAN TARCIO VIEIRA DE PAULA, considerando o crime de
associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35, caput, da Lei
11.343/06, de natureza comum para fins de progressão de regime,

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estabelecendo o cumprimento do lapso de 1/2 (metade) para fins de
livramento condicional.
Assevera o agravante que o crime de associação para o
tráfico possui requisito objetivo próprio para a concessão do livramento
condicional, nos termos do art. 44 da Lei 11.343/06, que deve prevalecer
sobre a lei geral.
Assim, pretende a retificação do cálculo de liquidação de
penas, para que seja exigida a fração de 2/3 para o livramento condicional.
Contrariado o recurso (fls. 44/48), e mantida a r. decisão
(fls. 49), manifestou-se a Douta Procuradoria de Justiça pelo provimento
do presente agravo (fls. 61/63).
É o relatório.
O recurso ministerial comporta provimento, para que se
exija o cumprimento da fração de 2/3 (dois terços) da pena para fim de
livramento condicional.
De fato, o crime de associação para o tráfico, previsto no
art. 35, caput, da Lei 11.343/06 é comum, por se tratar de delito autônomo
em relação ao delito de tráfico de drogas.

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Aliás, ele é previsto em tipo penal diverso, reforçando a
sua ideia de autonomia em relação ao delito de tráfico de entorpecentes,
além de que a Lei 8.072/90, que trata do rol dos crimes hediondos, nada
discorreu acerca do crime de associação para o tráfico.
A propósito, doutrinariamente, temos que “O crime de
tráfico ilícito de entorpecente é equiparado a hediondo em razão de disposição
expressa contida na Lei n. 8.072/90. Quanto ao crime de associação para o
tráfico a Lei não faz qualquer referência. Em se tratando de crime autônomo,
não é correto entender seja ele equiparado a hediondo por força da existência de
previsão em relação ao crime de tráfico. É juridicamente impossível ampliar o
rol dos crimes hediondos para nele incluir crime não listado como tal.”
(MARCÃO, Renato, Tóxicos, Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006 Nova
Lei de Drogas, Anotada e Interpretada, 7a edição, Editora Saraiva, p. 234).
Contudo, apesar de sua natureza comum, o art. 44,
parágrafo único, da Lei 11.343/06 afirma expressamente que:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta
Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas
de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á
o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena,
vedada sua concessão ao reincidente específico. (grifei)
Destarte, de maneira específica a Lei regulamentou o

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lapso temporal de cumprimento de pena, inclusive para o crime de
associação para o tráfico de drogas, visando a concessão de livramento
condicional o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena.
Depreende-se que a Lei de Drogas é especial e deve
prevalecer Lei sobre os arts. 83, incisos I e II do Código Penal (norma
geral) que estabelecem como necessários o cumprimento de 1/3 (um terço)
da pena ou 1/2 (metade) caso reincidente, para fins de concessão de
livramento condicional.
Aliás, esse é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU
EQUIPARADO.
BENEFÍCIOS.
REQUISITO
OBJETIVO.
PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL.
LAPSOS TEMPORAIS DISTINTOS. CUMPRIMENTO DE 1/6
(UM SEXTO) NO CASO DE PROGRESSÃO E DE 2/3 (DOIS
TERÇOS)
PARA
O
LIVRAMENTO,
VEDADA
A
SUA
CONCESSÃO AO REINCIDENTE ESPECÍFICO. ARTS. 112 DA
LEI DE EXECUÇÃO PENAL E 44 DA LEI N. 11.343/2006.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça
reconhece que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes
(art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol de delitos hediondos
ou a eles equiparados, tendo em vista que não se encontra

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expressamente previsto no rol taxativo do art. 2o da Lei n. 8.072/1990.
2. Não se tratando de crime hediondo, não se exige, para fins de
concessão do benefício da progressão de regime, o cumprimento de
2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente para a
progressão do regime prisional, sujeitando-se ele apenas ao lapso de
1/6 para preenchimento do requisito objetivo.
3. No entanto, a despeito de não ser considerado hediondo o crime de
associação para o tráfico, no que se refere à concessão do livramento
condicional, deve-se, em razão do princípio da especialidade, observar
a regra estabelecida pelo art. 44, parágrafo único, da Lei n.
11.343/2006, ou seja, exigir o cumprimento de 2/3 (dois terços) da
pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico.
4. Ordem parcialmente concedida para afastar a natureza hedionda do
crime de associação para o tráfico e determinar que o Juízo da
execução, no que se refere a tal delito, proceda a novo cálculo da
pena, considerando, para fins de progressão de regime e de livramento
condicional, respectivamente, as frações de 1/6 (um sexto) e 2/3
(dois terços).
(H.C 429672/SP, Habeas Corpus 2017//0327750-2, rel. Min. Antonio
Saldanha Palheiro, 6a Turma, Julgado em 27.02.2018, DJe em
08.03.2018).
Diante dos argumentos esposados, apesar de o delito de
associação para o tráfico ser crime comum, exige-se o cumprimento do
lapso de 2/3 (dois) da pena para fins de livramento condicional, em
decorrência de previsão legal específica.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONHEÇO e DOU

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estabelecer o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena referente ao crime
de associação para o tráfico para fins de livramento condicional. Retifique-
se o cálculo de liquidação de penas.
FERNANDO SIMÃO
Relator