Tribunal: TJSP
Processo: 1500192-40.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal específico. Regime aberto. Substituição. A traficância de 9,19 gramas de drogas ilícitas, posto que praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes, faz-se receptiva à assistência legal máxima do redutor específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como à substituição por alternativas da pena privativa de

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal específico. Regime aberto. Substituição. A traficância de 9,19 gramas de drogas ilícitas, posto que praticada por agente primário que não ostenta maus antecedentes, faz-se receptiva à assistência legal máxima do redutor específico do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como à substituição por alternativas da pena privativa de liberdade que, se o caso, será inicialmente cumprida no regime prisional aberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000706104
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500192-40.2019.8.26.0567, da Comarca de Salto de Pirapora, em que é apelante
MAICON ROBERTO LEME, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso da Defesa de Maicon Roberto Leme para, em vista
de sua condenação por infração à norma do artigo 33, caput e seu parágrafo 4o, da
Lei 11.343/2006, reduzir sua pena individual, total e definitiva para um (1) ano e
oito (8) meses de reclusão, se o caso a ser inicialmente cumprida no regime
prisional aberto, ficando por ora substituída por prestação de serviços à
comunidade ou entidades públicas, na forma a ser fixada pelo Juízo da execução
penal, bem como pelo pagamento de dez (10) dias-multa substitutivos, e tudo sem
prejuízo da pena originária de pagamento de outros cento e sessenta e seis (166)
dias-multa, mantida, no mais, a sentença de origem. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500192-40.2019.8.26.0567 -Voto no 13385
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Apelação Criminal no 1500192-40.2019.8.26.0567
Comarca e Vara: Foro de Salto de Pirapora Vara Única
Apelante: Maicon Roberto Leme
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 13.385
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pena. Redutor legal
específico. Regime aberto. Substituição. A traficância de 9,19
gramas de drogas ilícitas, posto que praticada por agente
primário que não ostenta maus antecedentes, faz-se receptiva à
assistência legal máxima do redutor específico do parágrafo 4o
do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como à substituição por
alternativas da pena privativa de liberdade que, se o caso, será
inicialmente cumprida no regime prisional aberto.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo acusado Maicon
Roberto Leme em face da sentença de primeira instância que,
julgando-o infrator da norma do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006,
aplicou-lhe a pena total e definitiva de cinco (5) anos e dez (10)
meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime prisional
fechado, acrescida do pagamento de seiscentos (600) dias-multa,
arbitrados estes no patamar legal mínimo, deferido o apelo em
liberdade.
Sustenta o apelante, em suma, a fragilidade das provas dos

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autos, diante do que colima sua absolvição. Sucessivamente almeja
a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea com reflexo na pena, a
aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei
Antidrogas na fração máxima; a fixação do regime prisional aberto
ou semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
Devidamente recebido e processado o recurso, nas duas
instâncias manifestou-se o Ministério Público por seu não
provimento.
É o relatório.
Dá-se provimento parcial ao recurso defensivo para
readequar a pena e o regime de cumprimento inicial imposto.
A materialidade delitiva está devidamente documentada nos
autos notadamente pelo laudo definitivo de exame químico-
toxicológico de fls. 165-168 que positivou, por sua vez, a natureza
ilícita da droga então apreendida pela Autoridade Policial ― 9,19
gramas de cocaína ― vindo também confirmada em diversos
momentos da prova oral aqui reunida.
Procede, em desfavor do apelante, a imputação de autoria do
crime de tráfico de drogas.
Perante a autoridade policial, Murilo permaneceu silente. Em

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juízo confessou a autoria dos fatos, asseverando que passava por
dificuldades financeiras e, o aluguel estava atrasado, e aceitou
vender drogas para pagar suas contas.
Sua confissão de autoria foi corroborada pela fala dos
policiais militares Adail e Hamilton. Tais milicianos testemunharam
nos autos que receberam denúncia de que o acusado e a esposa
dele estariam vendendo drogas na residência. Deslocaram-se até o
local, oportunidade em que tiveram contato com a esposa do
acusado. Realizadas buscas no local encontraram quinhentos reais
em dinheiro e, na área de serviço, uma sacola contendo setenta e
cinco porções de cocaína. Acrescentaram que logo o acusado
chegou ao local e assumiu a propriedade das drogas e a
traficância.
Com efeito, não se há de desconsiderar o testemunho dos
policiais tão-somente por conta de sua condição funcional. Todo e
qualquer depoimento, independentemente da atividade profissional
de quem o subscreve, deve ser valorado à vista precípua de sua
coerência e verossimilhança com as demais provas dos autos.
Nesse sentido, assentou-se que são válidos os depoimentos dos
policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas
circunstâncias em que ocorreu o delito (STJ 6a T AgRg no Ag
1.158.921/SP Rel. Maria Thereza de Assis Moura j. 17.05.2011
v. u.; no mesmo sentido, e ainda no STJ, v. também os seguintes

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julgados, todos unânimes: 5a T AgRg no AREsp 482.641/RJ
Rel. Jorge Mussi
j. 02.10.2014; 6a T
AgRg no AREsp
234.674/ES Rel. Rogério Schietti Cruz j. 22.05.2014; 6a T
AgRg no REsp 1.216.354/SP Rel. Marilza Maynard j. 27.03.14;
5a T
AgRg no AREsp 366.258/MG
Rel. Laurita Vaz
j.
11.03.2014; 6a T
AgRg no AREsp 338.041/DF
Rel. Og
Fernandes j. 03.09.2013). Da mesma forma, assim também vem
sendo unanimemente entendido no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, a saber: 2a T RHC 118.086/SP Rel. Gilmar Mendes j.
03.12.2013; 2a T
HC 116.437/SC
Rel. Gilmar Mendes
j.
04.06.2013; 1a T
HC 73.518/SP
Rel. Celso de Mello
j.
26.03.1996.
Assim, realmente não há como negar a prática do tráfico de
drogas cometida por Maicon, réu confesso.
No mais, o destino mercantil das drogas, no caso, está
provado por todo esse exuberante quadro de meios orais de prova,
notadamente pela apreensão de cocaína aliada a denúncia
anônima e a própria confissão do acusado. Ou seja, não vinga a
tese defensiva de insuficiência de provas.
Muito menos cabe falar em desclassificação para norma
menos veemente, posto que o próprio réu admitiu praticar então a
traficância. Evidentemente, não o desculpa em nenhuma medida a
alegação ― aliás, não comprovada ― de necessidades financeiras,
pois não se há de admitir que um brasileiro, dentre tantas dezenas

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de milhões de outros conterrâneos, acredite estar desculpado da
prática da traficância de drogas simplesmente porque tem
necessidade de dinheiro.
Destarte, só resta manter sua condenação pela mercancia
ilícita, aclarando que as penas impostas, bem como o regime de
cumprimento, comportam reparo.
Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo
59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006, foi a pena-base fixada
em um sexto (1/6) acima do mínimo legal. Tal aumento se deu em
razão da quantidade e natureza da cocaína.
Respeitado entendimento do juízo de origem, cabe destacar
que, dentre as circunstâncias judiciais, não se justificam acréscimos
específicos na pena-base fundados não na quantidade da droga ―
9,19 de cocaína ― que está bem longe de ensejar o aumento da
pena de piso, ou outras circunstâncias concretas de reprovação ou
individualização, mas somente por conta do alto poder viciante das
drogas. Afinal foi o tal poder viciante que levou o sistema normativo
a considerar as substâncias como ilícitas. As drogas, enfim, são
ilícitas exatamente porque têm efeito pernicioso à saúde pública e
isso justamente foi previsto pelo legislador quando estabeleceu a
pena mínima e máxima. Assim, de melhor alvitre fixar a pena-base
no mínimo legal previsto ao tipo, qual seja, cinco (5) anos de
reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa.

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Na segunda fase, com o novo redimensionamento da pena,
apesar do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,
se mantém no patamar em que se encontra, visto que não tem essa
atenuante o condão de reduzir a pena abaixo do mínimo legal
Súmula 231 do STJ.
Já na terceira fase, tendo em vista que se cuida de réu
primário, sem maus antecedentes e sem evidência concreta de que
se dedique a atividades criminosas e nem integre organização
criminosa, de rigor a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006.
Realmente, de modo algum realizam-se, na prova, indicações
de que o acusado, primário e sem condenação criminal anterior,
fosse pessoa demoradamente voltada a atividades criminosas ou,
de outra parte, que tivesse envolvimento mais profundo com a
criminalidade organizada e que por isso não pudesse usufruir de
seu direito ao disposto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei
Antidrogas.
Portanto, e considerando que a quantidade de drogas ilícitas
certamente não era grande (no total, cerca de 9,19 gramas de
cocaína), pese respeitado entendimento do juízo de origem, a
redução da pena no máximo legal de dois terços (2/3) é sim de ser
fixada e não há razão técnica para ser simplesmente recusada.
Com isso, a pena perfaz um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e
pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa, estimados

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estes no mínimo legal.
De outro lado, a jurisprudência brasileira vem dispondo que,
desde que não desfavorecidas de modo importante as chamadas
circunstâncias
judiciais,
faz-se
aplicável,
ao
condenado
formalmente primário por tráfico de drogas, como é o caso de
Maicon, pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime mais
brando que o fechado ― no caso, não simplesmente o semiaberto,
mas diretamente o aberto ― bem como, quando também
tecnicamente cabível, a substituição da privação de liberdade por
outras penas restritivas de direitos.
Pode-se francamente dizer que outro não é o direito brasileiro
hoje vigente, amplamente afirmativo tanto com relação à aplicação
de regime mais brando quanto à substituição da pena prisional por
restritivas de direitos, na condenação de réus primários por tráfico
de drogas, exatamente como aqui ocorre com Maicon, obviamente
quando concretamente também presentes, como aqui certamente
também ocorre com esse acusado, os respectivos pressupostos e
requisitos técnicos.
E, se tal é o direito válido para nosso sistema criminal de
justiça, capitaneado pelo dizer inequívoco dos seus tribunais
superiores constitucionalmente instituídos, inclusive na leitura a
mais uniforme de nossos doutrinadores, evidentemente não cabe e
não há como simplesmente recusá-lo a Maicon.
Em face do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso da

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Defesa de Marcela Costa Marciano para, em vista de sua
condenação por infração à norma do artigo 33, caput e seu
parágrafo 4o da Lei 11.343/2006, reduzir-lhe a pena individual,
total e definitiva para um (1) ano e oito (8) meses de reclusão ―
se o caso a ser inicialmente cumprida no regime prisional aberto,
ficando por ora substituída por prestação de serviços à comunidade
ou entidades públicas, na forma a ser fixada pelo Juízo da
execução penal, bem como pelo pagamento de outros dez (10) dias-
multa substitutivos ― , e tudo sem prejuízo da pena originária de
pagamento de outros cento e sessenta e seis (166) dias-multa,
ficando as duas multas estimadas nos respectivos patamares legais
mínimos, mantida, em todo o mais, a sentença de origem,
expedindo-se alvará de soltura clausulado em favor da acusada e
comunicando-se o teor deste julgamento ao juízo da execução
penal, para conhecimento.
Portanto, e considerando que a quantidade de drogas ilícitas
certamente não era das mais expressivas ― total de 9,19 gramas
de cocaína ― a redução da pena em metade é sim de ser mantida,
mesmo porque não é papel do Judiciário recusar aquilo que a lei
dispôs.
Diante
dessa
quantidade,
observados
os
critérios
normalmente estabelecidos nos julgamentos desta câmara criminal
e da jurisprudência dos tribunais superiores, tem-se sim como
possível a aplicação do debatido redutor em seu grau mediano
(1/2), eis que já revela ela algum envolvimento criminoso que não
recomenda, concretamente, a redução legal simplesmente máxima.

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Com isso, a pena perfaz dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão,
acrescida do pagamento de cento e duzentos e cinquenta (250)
dias-multa.
Ademais, apesar do respeito que se guarda para com o
entendimento do Juízo sentenciante, cabe destacar que a
jurisprudência brasileira vem dispondo que, desde que não
desfavorecidas de modo importante as chamadas circunstâncias
judiciais, faz-se aplicável, ao condenado primário por tráfico de
drogas, pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime mais
brando que o fechado ― no caso, aliás, o aberto ― bem como,
quando também tecnicamente cabível, a substituição da privação
de liberdade por outras penas restritivas de direitos, notadamente
pela pena de prestação de serviços que melhor compromete o
indivíduo com os projetos e problemas da comunidade em que está
inserido.
Pode-se francamente dizer que outro não é o direito brasileiro
hoje vigente, amplamente afirmativo tanto com relação à aplicação
de regime mais brando quanto à substituição da pena prisional por
restritivas de direitos, na condenação de réus primários por tráfico
de drogas, obviamente quando concretamente também presentes,
como aqui certamente ocorre, os respectivos pressupostos e
requisitos técnicos. E, se tal é o direito válido para nosso sistema
criminal de justiça, capitaneado pelo dizer inequívoco dos seus
tribunais superiores constitucionalmente instituídos, inclusive na

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leitura a mais uniforme de nossos doutrinadores, evidentemente
não cabe e não há como simplesmente recusá-lo a Murilo.
Em face do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da
Defesa de Maicon Roberto Leme para, em vista de sua
condenação por infração à norma do artigo 33, caput e seu
parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, reduzir sua pena individual, total
e definitiva para um (1) ano e oito (8) meses de reclusão ― se o
caso a ser inicialmente cumprida no regime prisional aberto,
ficando por ora substituída por prestação de serviços à comunidade
ou entidades públicas, na forma a ser fixada pelo Juízo da
execução penal, bem como pelo pagamento de dez (10) dias-multa
substitutivos ― e tudo sem prejuízo da pena originária de
pagamento de outros cento e sessenta e seis (166) dias-multa,
mantida, no mais, a sentença de origem.
Mazina Martins
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