Tribunal: TJSP
Processo: 1061784-06.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
Apelação. Servidores Públicos Estaduais. Pretensão ao recebimento de décimos incorporados conforme art. 133 da Constituição Estadual, com base na diferença remuneratória entre o cargo de maior remuneração e o cargo de titularidade de cada autor, com efeito retroativo, respeitada a prescrição quinquenal, com apostilamento do direito reconhecido. Sentença de improcedência em primeiro grau.

Ementa:
Apelação. Servidores Públicos Estaduais. Pretensão ao recebimento de décimos incorporados conforme art. 133 da Constituição Estadual, com base na diferença remuneratória entre o cargo de maior remuneração e o cargo de titularidade de cada autor, com efeito retroativo, respeitada a prescrição quinquenal, com apostilamento do direito reconhecido. Sentença de improcedência em primeiro grau. Pretensão de reforma afastada. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001000087
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Cível no 1061784-06.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em
que são apelantes TELMA AGRIPINA DE SOUZA e OUTROS, sendo
apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ
GAVIÃO DE ALMEIDA E MARREY UINT.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
PAOLA LORENA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1061784-06.2017.8.26.0053 - Voto no 2679
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Apelação Cível no 1061784-06.2017.8.26.0053
Apelantes: Telma Agripina de Souza e outros
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 2679

Apelação. Servidores Públicos Estaduais. Pretensão ao
recebimento de décimos incorporados conforme art.
133 da Constituição Estadual, com base na diferença
remuneratória entre o cargo de maior remuneração e
o cargo de titularidade de cada autor, com efeito
retroativo, respeitada a prescrição quinquenal, com
apostilamento do direito reconhecido. Sentença de
improcedência em primeiro grau. Pretensão de
reforma
afastada.
Sentença
mantida.
Recurso
desprovido.

Cuida-se de recurso de apelação, interposto por
Telma Agripina de Souza e outros (autores) contra sentença do MMo
Juiz de Direito Dr. José Gomes Jardim Neto pela qual, em ação
condenatória de rito comum ajuizada em face da Fazenda Pública
do Estado de São Paulo, foi julgado improcedente o pedido.

Pela
sucumbência,
os
apelantes/autores
foram
condenados ao pagamento das custas, das despesas processuais e
de honorários advocatícios fixados no mínimo legal, de acordo com
o disposto no artigo 85, § 3o, do CPC/2015 (10% sobre o valor
atribuído à causa).

De
acordo
com
o
relato
da
inicial,
os
apelantes/autores são servidores públicos estaduais ativos e
exerceram cargo ou função que lhes proporcionou remuneração
superior à do cargo efetivo de que são titulares. Nessa linha, fariam

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jus à incorporação prevista no artigo 133 da Constituição Estadual,
que assim dispõe:

Artigo 133
O servidor que, com mais de cinco anos de
efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer
cargo ou função que lhe proporcione remuneração
superior à do cargo de que seja titular, ou função para a
qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença,
por ano, até o limite de dez décimos.

Por entenderem que a FESP não vinha realizando o
pagamento correto da incorporação prevista no art. 133 da
Constituição Estadual, os apelantes ajuizaram esta demanda,
buscando recálculo dos décimos incorporados, sem aplicação das
disposições do Decreto Estadual no 35.200/92, pelas quais a base de
cálculo da verba a ser incorporada seria apenas o salário-base do
servidor, excluindo-se demais vantagens pecuniárias. Sustentaram ser
inconstitucional e ilegal o referido ato normativo, por ter restringido o
alcance da norma constitucional que estabelece a incorporação.

Citada, a FESP contestou às fls. 120/129 e sobreveio
réplica às fls. 139/147, ao que se seguiu a r. sentença atacada, às fls.
153/156.

Entendeu o insigne magistrado sentenciante que o
cálculo da incorporação deve de dar de acordo com o Decreto
Estadual no 35.200/92, levando-se em conta apenas a diferença
apurada entre o salário base do cargo de maior remuneração e o
cargo de que o servidor for titular, diferença essa que poderá mudar
conforme
haja
promoção,
acesso,
reenquadramento,
transformação ou reclassificação do servidor.

Em suas razões (fl. 160/177), os recorrentes sustentam,
em preliminar, que a sentença é extra petita, porque: (a) o MM. Juízo
a quo aplicou o Decreto Estadual no 35.200/92; (b) o MM. Juízo
sentenciante deu a entender que os autores se insurgiram contra
suposta redução do valor da incorporação e deixou de analisar a

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causa sob o prisma do conceito de remuneração, conforme pedido
inicial. Postulam a anulação da sentença, com julgamento do mérito
por aplicação da teoria da causa madura. Quanto ao mérito,
sustentam (I) ilegalidade e inconstitucionalidade do Decreto
Estadual no 35.200/92, porque o ato normativo limita o conceito de
remuneração e desvirtua o sentido da norma constitucional; (II)
necessidade de cálculo da verba a ser incorporada, tomando-se por
base de cálculo a remuneração integral, incluídas as vantagens
pecuniárias. Pedem a reforma da sentença, para que o pedido seja
julgado procedente e subsidiariamente, a redução do valor de sua
condenação no pagamento de honorários sucumbenciais.

Contrarrazões às fls. 186/196.

É o relatório.

A matéria trazida à apreciação desta Corte diz
respeito a pretensão condenatória de servidores públicos estaduais,
deduzida em face da FESP, ao recálculo da incorporação prevista
no artigo 133 da Constituição Estadual, a fim de que seja feito sobre
a remuneração maior integral, incluídas as vantagens pecuniárias,
portanto, sem aplicação das disposições do Decreto Estadual no
35.200/92, entendido pelos apelantes/autores como inconstitucional
e ilegal.

Entendem os apelantes/autores que o conceito de
remuneração previsto no art. 133 da Constituição Estadual foi
ilegalmente restringido pelo ato normativo impugnado e que o
conceito de remuneração, para o fim colimado, abrange o salário-
base e as demais vantagens pecuniárias.

Daí o inconformismo com a r. sentença proferida em
primeiro grau de jurisdição, pela qual a disposição constitucional foi
analisada à luz da regulamentação do Decreto no 35.200/92, em
seus artigos 2o e 8o, que assim dispõem:

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Artigo 2.o - Para os fins deste decreto, considera-se:
I - servidor: o titular de cargo ou o ocupante de função-
atividade da administração direta e das autarquias do
Estado,
II - ano: o período de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias,
contínuos ou não, de efetivos exercício no serviço público
estadual, inclusive o prestado anteriormente a data de
promulgação da Constituição do Estado de São Paulo;
III - diferença de remuneração:
A) o valor pecuniário resultante da subtração entre
vencimentos e/ou salários, de cargos ou funções distintos,
excluídas quaisquer vantagens pecuniárias;
b) o valor pecuniário percebido a título de gratificação "pro
labore", disciplinada em legislação específica.

Artigo 8.o - As diferenças de remuneração, correspondentes
aos décimos incorporados pelo servidor, serão recalculadas
de acordo com as alterações ocorridas no cargo ou na
função de que seja titular ou ocupante e nos cargos ou
funções de remuneração superior, que haja exercido,
inclusive
as
decorrentes
de
promoção,
acesso,
reenquadramento, transformação ou reclassificação.

As disposições transcritas acima regulamentam a
forma de cálculo da incorporação da verba correspondente a 1/10
(um décimo) da diferença de remuneração entre o cargo ou função
que proporciona remuneração mais alta exercida pelo servidor há
mais de cinco anos e o cargo ou função de que é titular. A essa
diferença, o servidor terá direito com o decurso do período de cinco
anos de exercício no cargo ou função de remuneração superior e
poderá acrescentar mais um décimo a cada ano que passar, depois
desse período.

O MM. Juízo a quo cuidou de apreciar de forma
acurada a questão trazida a juízo, ao declarar a legalidade da
regulamentação do artigo 133 da Constituição Estadual pelo
Decreto Estadual no 35.200/92, nada obstante o fato de ter tecido
considerações, também, sobre a possibilidade de redução no valor
da verba, em caso de promoção, por exemplo.

É possível que os autores não tivessem qualquer
dúvida sobre a possibilidade dessa redução. É certo, porém, que não

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apontaram, na petição inicial, os erros de cálculo da verba nos
holerites de cada um deles, tanto que sequer houve referência aos
valores recebidos. Daí porque não se sabe se entendem que a FESP
vem pagando incorretamente por calcular a verba sobre o salário-
base correspondente à remuneração maior, ou por qualquer outro
motivo.

Em outras palavras, sequer se sabe se cada um dos
autores procedeu ao cálculo da verba que lhe seria devida,
tampouco se têm conhecimento a respeito de onde provém o
suposto erro por parte da Fazenda.

Assim é que não há nulidade na r. sentença proferida
em primeiro grau de jurisdição. A título de ilustração, vale trazer à
colação os trechos que seguem do ato jurisdicional atacado, nos
quais a questão foi deslindada com muita acuidade. Há referência
expressa, inclusive, à legitimidade do Decreto Estadual no 35.200/92,
por ter apenas regulamentado o artigo 133 da Constituição Estadual
e não o limitado, como sustentado pelos apelantes, com citação de
julgado deste Egrégio Tribunal Bandeirante (grifos meus):

...Pela simples leitura do dispositivo, conclui-se que os
servidores possuem direito à incorporação tão somente das
diferenças apuradas.
Nesse cenário, foi editado o Decreto Estadual no
35.200/92, que regulamentou este dispositivo, dispondo que
o cálculo dos décimos deve considerar apenas a diferença
apurada, que poderá diminuir, conforme haja promoção,
acesso,
reenquadramento,
transformação
ou
reclassificação do servidor. Deve ser ressaltado que, no
julgamento do Recurso Especial no 219.934-SP, o relator
ministro Octávio Galotti declarou a inconstitucionalidade
do art. 133 da Constituição Bandeirante. Contudo, em sede
de embargos de declaração, a matéria foi reexaminada
para declarar apenas a inconstitucionalidade de parte do
referido dispositivo legal, conforme ementa a qual segue
transcrita:

CONCURSO PÚBLICO. RESSALVA. NOMEAÇÃO PARA CARGO
EM
COMISSÃO.
DÉCIMOS
DA
DIFERENÇA
ENTRE
REMUNERAÇÃO DO CARGO DE QUE SEJA TITULAR O

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SERVIDOR
E
DO
CARGO
EM
FUNÇÃO
OCUPADO.
INCONSTITUCIONALIDADE.
1. A Constituição Federal prevê, em seu art. 37, II, in fine, a
ressalva à possibilidade de “nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação”, como
exceção à exigência de concurso público. Inconstitucional
o permissivo constitucional estadual apenas na parte em
que permite a incorporação “a qualquer título”; de
décimos da diferença da remuneração do cargo de que
seja titular e a do cargo ou função que venha a exercer. A
generalização ofende o princípio democrático que rege o
acesso aos cargos públicos.
2. Ao Supremo Tribunal Federal, como guardião maior da
Constituição, incumbe declarar a inconstitucionalidade de
lei, sempre que esta se verificar ainda que ex officio, em
razão do controle difuso, independente do pedido expresso
da parte.
3. O Ministério Público atuou, no caso concreto. Não há
vício de procedimento sustentado.
4. Embargos da Assembleia Legislativa do Estado de São
Paulo e do Estado de São Paulo acolhidos em parte, para
limitar a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 133
da Constituição e 19 do ADCT, tão só, à expressão “a
qualquer
título”,
constante
do
primeiro
dispositivo.
Rejeitados, os do servidor, por não demonstrada a
existência da alegada omissão e por seu manifesto
propósito infringente.

Pela expressa disposição normativa,...
[...]
Não houve limitação da norma constitucional por
norma infralegal, mas apenas a regulamentação para sua
fiel execução. Isso porque, apurada a diminuição da
diferença, também deverá haver a diminuição da verba
incorporada, já que, nos exatos termos do art. 133 da
Constituição Estadual, os servidores possuem direito apenas
à diferença. Nesse sentido, tem decidido o E. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo:

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. Alegada redução do
pagamento das diferenças incorporadas nos termos do art.
133 da CE. Documentos que instruem a petição inicial que
não demonstram a inexatidão dos critérios adotados pelo
réu. Ausência de provas dos fatos constitutivos do direito do
autor. Inexistência, ademais, de irregularidade nos critérios
definidos no Decreto no 35.200/92 para a aferição da base
de cálculo da vantagem. Art. 133 da CE que garante ao
servidor o pagamento da diferença remuneratória, e não de
quantia
determinada.
Sentença
de
improcedência
mantida. Recurso desprovido.

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(Relator(a)
Heloisa
Martins
Mimessi;
Comarca
de
Americana; Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Público;
Data
do
julgamento:
13/12/2016;
Data
de
registro
13/12/2016)

Nessa linha, não há que se falar em sentença extra
petita e nulidade do julgado. No mérito, também não comporta
reparo a r. sentença recorrida.

O direito à incorporação do salário ou vencimento-
base do cargo ou função em comissão, de chefia ou assessoria,
previsto no artigo 133 da Constituição Estadual, já transcrito, tem por
finalidade a proteção da estabilidade financeira do servidor,
conforme se verifica no julgado do STF no RE no 219.934, que segue
transcrito:

Inegavelmente é uma maneira de chegar-se à estabilidade
financeira, evitando-se que o retorno ao cargo primitivo
pelo servidor implique, além da diminuição do “status”
funcional, também uma diminuição remuneratória.

A disposição, conforme cuidou de analisar o MMo Juiz
a quo no trecho já colacionado da r. sentença impugnada, foi
declarada inconstitucional no RE 219.934-SP mas, em sede de
embargos declaratórios, a declaração de inconstitucionalidade foi
restringida à parte da disposição que permite a incorporação “a
qualquer título”. Nessa linha, o artigo 133 da Constituição Estadual
ficou com a redação que segue:

Artigo 133 - O servidor, com mais de cinco anos de efetivo
exercício, que tenha exercido ou venha a exercer cargo ou
função que lhe proporcione remuneração superior à do
cargo de que seja titular, ou função para a qual foi
admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano,
até o limite de dez. (NR)

A celeuma aqui tratada diz respeito ao vocábulo
remuneração que, de acordo com o Decreto Estadual no 35.200/92,
em seu artigo 2o, inciso III, para fins de cálculo do décimo da
incorporação previsto na disposição transcrita acima, define-se

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como o valor pecuniário resultante da subtração entre vencimentos
e/ou salários, de cargos ou funções distintos, excluídas as vantagens
pecuniárias.

Os apelantes defendem que o Decreto Estadual
extrapola a sua função regulamentadora, por limitar o conceito de
remuneração previsto no art. 133 da Constituição Estadual.

Ocorre que o artigo 133 da Constituição Estadual não
fala em remuneração no sentido pretendido pelos servidores. Se a
finalidade do legislador fosse a incidência de outras vantagens
pecuniárias no cálculo do décimo da incorporação, assim teria
previsto expressamente, tal como foi feito no artigo 129 da
Constituição.

A previsão expressa, todavia, não ocorre, daí porque a
disposição,
no
Decreto
Legislativo,
cumpre
sua
função
de
regulamentação.
No mesmo sentido do entendimento aqui
perfilhado, segue transcrita ementa de julgado da C. Turma Especial
desta Corte, no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no
2117375-61.2018.8.26.0000, tema no 2:

Incidente de resolução de demandas repetitivas Décimos
incorporados aos vencimentos, nos termos do artigo 133 da
Constituição Estadual Ato efetivado conforme Decreto n.o
35.200/92
Metodologia que deve observar a evolução
remuneratória dos cargos
Inteligência do artigo 8.o do
referido
decreto

Ausência
de
ilegalidade
ou
inconstitucionalidade.
Tese
jurídica

Os
décimos
incorporados na forma do art. 133 da Constituição Estadual
têm expressão econômica variável, conforme oscilação
remuneratória dos cargos considerados. Cálculo dos
décimos que segue a lógica da combinação do art. 2o, inc.
III, alíneas "a" e "b" e art. 8o, ambos do Decreto Estadual n.o
35.200/92, em consonância com o art. 133 da Constituição
Estadual, não havendo se falar em abuso no poder
regulamentar, porquanto o mencionado decreto ateve-se a
seus limites (função de regulamentação). Recurso que
originou o presente incidente
Parcial procedência da
ação que se impõe Recurso parcialmente provido. (TJSP;
Incidente
de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas

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10
2117375-61.2018.8.26.0000; Relator (a): Luciana Bresciani;
Órgão Julgador: Turma Especial - Publico; Foro de
Fernandópolis - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal;
Data do Julgamento: 22/02/2019; Data de Registro:
25/03/2019) (grifo nosso)

Nem
poderia
ser
diferente.
Diferença
entre
remunerações atinentes a cargos somente pode se dar entre as
remunerações próprias e específicas dos cargos ou funções a que se
referem e não entre gratificações ou vantagens, que podem ser de
caráter pessoal, prolabore faciendo, ou de outra natureza, de
maneira que em nada se relacionam aos cargos em si.

Desprovido o recurso, fica mantida a condenação dos
autores no pagamento das verbas da sucumbência. Majoro o
montante da verba honorária para 11% sobre o valor da causa, pelo
trabalho adicional dos advogados da parte recorrida em grau de
recurso, com fundamento no artigo 85, § 11, do CPC/2015.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso de
apelação.

PAOLA LORENA
Relatora