Tribunal: TJSP
Processo: 0038627-49.2018.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 4o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-11-07

Ementa:
Revisão Criminal. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Art. 33, caput, c.c. art. 35, caput, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de redução da pena, de reconhecimento da figura privilegiada, de modificação do regime carcerário, com a aplicação detração e de substituição da pena privativa de liberdade

Ementa:
Revisão Criminal. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Art. 33, caput, c.c. art. 35, caput, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de redução da pena, de reconhecimento da figura privilegiada, de modificação do regime carcerário, com a aplicação detração e de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Circunstâncias concretas que circundam os fatos revelam o ilícito comércio e a associação. Impossibilidade, como regra, de nova valoração probatória em sede revisional. Revisão criminal julgada improcedente.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000912533
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
0038627-49.2018.8.26.0000, da Comarca de Praia Grande, em que é peticionário
WESLEY CRISTHIAN SANTOS BORGES.
ACORDAM, em 4o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram e julgaram
improcedente a presente revisão criminal requerida por WESLEY CRISTHIAN
SANTOS BORGES, nos termos da fundamentação delineada. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERNANDO
SIMÃO
(Presidente),
MAURICIO
VALALA,
JUSCELINO
BATISTA, LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA, SÉRGIO RIBAS,
MARCO ANTÔNIO COGAN, ALBERTO ANDERSON FILHO, FREITAS
FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Revisão Criminal no 0038627-49.2018.8.26.0000
Comarca: Praia Grande
Peticionário: Wesley Cristian Santos Borges
Interessada: Fabiana Gomes da Silva
Voto no 13674
Revisão Criminal. Tráfico de drogas e associação para o
tráfico. Art. 33, caput, c.c. art. 35, caput, da Lei no
11.343/06.
Pedido
de
absolvição.
Impossibilidade.
Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente,
pleito de redução da pena, de reconhecimento da figura
privilegiada, de modificação do regime carcerário, com a
aplicação detração e de substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos. Circunstâncias
concretas que circundam os fatos revelam o ilícito
comércio e a associação. Impossibilidade, como regra, de
nova valoração probatória em sede revisional. Revisão
criminal julgada improcedente.
Trata-se de revisão criminal (fls. 16/35) ajuizada por
WESLEY CRISTIAN SANTOS BORGES em face do v. Acórdão (fls. 719/738
do apenso) alcançado pelo trânsito em julgado, proferido pela 13a Câmara de Direito
Criminal deste Egrégio Tribunal que, em sede de apelação das defesas e do
Ministério Público, negou provimento ao recurso do órgão de acusação e de Fabiana
Gomes da Silva; e, acolheu parcialmente o apelo do revisonando, a fim de reduzir a
reprimenda, com relação ao crime de tráfico de drogas, para 5 (cinco) anos de
reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias de multa, à razão menor da

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lei, mantendo, no mais, a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e
associação (cf. art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso VI, c.c. art. 35, caput, da Lei no
11.343/06, na forma do art. 69, caput, do Código Penal - CP).
Insatisfeito, o requerente persegue novo exame da causa,
pleiteando, com fundamento no art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal
(CPP), a absolvição em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para o
tráfico, pela insuficiência de provas para a reafirmação do édito condenatório e,
subsidiariamente, o reconhecimento da figura privilegiada, a fixação da pena-base
no mínimo legal, o afastamento da causa de aumento, a alteração do regime inicial
de cumprimento de pena para outro menos severo, a aplicação da detração para tal
fim e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
A
d.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
indeferimento da revisão criminal (fls. 37/39).
É o relatório.
Consta da exordial acusatória que até o dia de 19 de
dezembro de 2013, o então incriminado WESLEY, vulgo BOCHECHA, se
associou com Fabrício de Araújo da Silva (KLB), Alan Marques da Costa (Magrão
ou Latino) e Marcelo Gomes (Zé Bob), e outras pessoas não identificadas, para
cometer, reiteradamente, o delito de tráfico de drogas.
Pelas investigações foi identificado WESLEY como o
principal fornecedor de estupefacientes (maconha, cocaína e crack) da organização
criminosa, pois estabelecia os contatos, negociava as vendas, organizava a logística

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da entrega e as providenciava.
Ainda, a interceptação telefônica deu conta de que os agentes
mencionados, juntamente com o ora peticionário, organizaram operação de
transporte da substância entorpecente e a monitoraram, ocasião em que houve a
apreensão de adolescente que para eles trabalhava.
Consta, ainda, que nos dias 11 e 12 de novembro de 2013,
WESLEY vendeu, forneceu, remeteu e transportou e Fabrício, Alan e Marcelo,
adquiriram, transportaram e tiveram em depósito, agindo com unidade de desígnios
e identidade de propósitos com o adolescente J. G. F., e com fim de tráfico, cerca de
6 (seis) quilos e 840 (oitocentos e quarenta) gramas de cocaína, sob a forma de
crack, substância entorpecente que determina dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta, ainda, que entre novembro e 19 de dezembro de
2013, o peticionário e Fabiana Gomes da silva, se associaram para cometer,
reiteradamente, o delito de tráfico de drogas.
Consta, também, que no dia 19 de dezembro de 2013, o
peticionário vendeu, forneceu, remeteu e transportou e Fabiana adquiriu, guardou e
teve em depósito, ambos agindo com unidade de desígnios e identidade de
propósitos, e com fim de tráfico, um pacote de 500 (quinhentos) gramas de cocaína e
dois pacotes com 440 (quatrocentos e quarenta) gramas de cocaína, sob a forma de
crack, substâncias entorpecentes e que determinam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta, também, que nas mesmas circunstâncias de tempo e
local, Fabiana, agindo com unidade de desígnios e identidade de propósitos com
WESLEY, que concorreu diretamente para sua conduta e tinha poder de controle e
decisão sobre a ação criminosa, possuía e guardava, com fim de preparo e

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distribuição de drogas, uma balança de precisão, instrumento e objeto destinado à
preparação e produção de narcóticos para venda, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
Consta, também, que nas mesmas circunstâncias de data e
lugar, WESLEY, agindo com unidade de desígnios e identidade de propósitos com
Fabrício, Alan e Marcelo, corrompeu e facilitou a corrupção do adolescente J. G. F.,
com ele praticando infração penal (fls. 01-D/16-D).
Antes de qualquer enfoque, cumpre ressaltar que o escopo da
revisão criminal é o reexame de sentença condenatória ou decisão condenatória
proferida por tribunal, cujo trânsito em julgado tenha se verificado. Assim, por meio
desta ação autônoma de impugnação, excepciona-se a coisa julgada, o que pode
implicar na alteração da classificação da infração, absolvição do réu, modificação da
pena ou anulação do processo.
Nos termos do art. 621, do CPP, a revisão criminal é cabível
nos seguintes casos:
I - quando a sentença condenatória for
contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos
autos;
II - quando a sentença condenatória se
fundar
em
depoimentos,
exames
ou
documentos
comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se
descobrirem novas provas de inocência do condenado ou
de circunstância que determine ou autorize diminuição
especial da pena.

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O seu pressuposto lógico de cabimento é a ocorrência do
trânsito em julgado, salientando-se, por oportuno, que não se trata de uma via ampla,
pois presentes os requisitos específicos de admissibilidade. Não se trata, destarte, de
nova ação.
Tecidas tais considerações, cumpre salientar que, a rigor,
atendo-se ao texto do Diploma Processual, seria o caso de não se conhecer do
recurso.
Todavia, em respeito à jurisprudência deste E. Tribunal,
pautada
no
amplo
exercício
do
direito
de
defesa,
(v.
RC
no
0034109-55.2014.8.26.0000, Rel. Des. Encinas Manfré, j. 8.1.2016), conhece-se do
pleito revisional.
Com efeito, a materialidade delitiva restou cabalmente
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 14/18) e pelo laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 84 do apenso relativo ao auto de prisão em flagrante e fls.
332) e relatórios de interceptações telefônicas, constantes do apenso, tudo em
consonância com as demais provas amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste, e se firma das circunstâncias
em que se deu a apreensão do entorpecente.
Restou apurado que por meio do monitoramento das
conversas obtidas pela interceptação telefônicas de integrantes de organização
criminosa, os policiais civis deram conta da ocorrência do tráfico de drogas
realizado entre algumas pessoas, as quais recebiam drogas de WESLEY, sendo este
o fornecedor também de Fabiana. Assim, dirigiram-se até as respectivas residências,
a fim de dar cumprimento aos mandados de busca e apreensão. Apreenderam
diversos aparelhos eletrônicos, cadernos e folhas avulsas manuscritas, fitas adesivas
e um celular.

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Silente na fase administrativa, sob os auspícios da proteção
judicial o peticionário negou a prática criminosa, aduzindo não conhecer Fabiana ou
as outras pessoas denunciadas
Tem-se que a simplória versão exculpatória apresentada não
lhe socorre, pois desprovida de maior sustento no conjunto probante e que cede, em
sua credibilidade, em face das demais provas jungidas ao feito.
Veja-se que os policiais civis que participaram das
investigações e do cumprimento dos mandados de busca e apreensão atestaram
terem encontrado armas de fogo e a balança de precisão em poder de Fabiana e os
demais petrechos na residência de WESLEY, fornecedor dos entorpecentes à corré,
fornecedora da região de Bertioga, sendo que ambos se mantinham em associação,
como constataram das interceptações.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não

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terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crimes de tais gravidades ao peticionário.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, que há de prevalecer a versão apresentada pela acusação,
que não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que os depoimentos dos milicianos,
associados às degravações telefônicas, modo da prisão bem como apreensão das
substâncias entorpecentes, petrechos e anotações fazem emergir a figura típica do
tráfico e da associação, já que suficientemente comprovadas pelos elementos de
prova.
De
fato,
WESLEY
vendia
e
fornecia
substância
entorpecente, ao passo que Fabiana adquiria, guardava e tinha em depósito, com
vistas à transação com terceiros. Ademais, as provas jungidas aos autos apontam a
decisiva participação do peticionário no exercício do comércio de substâncias
entorpecentes, pois mantinha associação habitual e estável para essa prática, como já
referido, afastando-se, pois, a tese de mero concurso de pessoas.
Com relação à causa de aumento relativa à prática da ilícita
mercancia (cf. art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06), esta restou afastada pelo v.

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acórdão, que entendeu pela sua não configuração, pois a participação de adolescente
no suposto transporte de drogas foi somente mencionada na interceptação telefônica
e no relatório de investigação preliminar.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
Ainda, cumpre novamente ressaltar que, em sede de revisão
criminal, incabível nova valoração de prova, sob pena de desvirtuar o escopo de tal
instrumento processual, em atentado à segurança jurídica, de tal maneira que, salvo
em caso de equívoco manifesto, não se pode rever o entendimento já consolidado.
Considerando-se todo o conjunto probatório elencado acima,
resta patente a autoria e a materialidade do delito.
Assim determinada a reprovação penal do recorrente, tem-se
que a reprimenda imposta não comporta reparo, pois fixada dentro dos parâmetros
legais.
Em relação ao crime de tráfico, na primeira fase de
estimação da reprimenda, correta a fixação da pena-base no mínimo legal.
Na segunda etapa, fixada a pena-base no mínimo legal, ainda
que presentes a menoridade penal relativa (cf. art. 65, inciso I, do CP), isso não tem
o condão de minorar a resposta penal, pois, por indicativo pretoriano, a atenuante
não pode conduzir a reprimenda aquém do mínimo legal (cf. Súmula 231 do STJ).
Na fase derradeira, não há causas de aumento ou de
diminuição a se aplicar ao caso em tela.
Quanto à figura privilegiada (cf. art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06), não se vislumbra, pois, a possibilidade de seu reconhecimento, uma vez

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que o peticionário foi condenado, também, pelo crime de associação para o tráfico o
que, por lógica, elimina a possibilidade de considerá-lo traficante eventual, ficando
caracterizado que faz do tráfico sua profissão, bem como a participação junto ao
crime organizado.
Com isso, as reprimendas permanecem inalteradas em 5
(cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias de multa, no
que diz respeito ao crime de tráfico e, 3 (três) anos, além da paga de 700 (setecentas)
diárias de multa, os quais, somados, atingem 8 (oito) anos de reclusão, além do
pagamento de 1200 (um mil e duzentos) dias-multa, no piso legal, tornada definitiva
nesse patamar, ante a ausência de outras circunstâncias que determinem sua
modificação.
Impossível, pois, se operar a substituição da pena privativa
de liberdade pela restritiva de direitos, pelo quantum da pena imposta (cf. art. 44,
inciso I, do CP).
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser mesmo o
fechado, em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90), considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes
hediondos ou a eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais, relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.

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Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único
possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da
corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de
Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta
repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução,
com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei

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(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Agora, para fins de reconhecimento da detração penal para a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, necessário se faz o implemento
de determinada fração da pena, além da análise do requisito subjetivo, para que a
progressão seja levada a cabo.
Assim, tudo recomenda, decerto, que se aguarde a decisão a
ser proferida pelo Juízo das Execuções até porque continua vigente o art. 66, inciso
III, alínea c, da Lei no 7210/1984, a par do art. 387, § 2o, do Código de Processo
Penal quando já presentes informações precisas para o exame, com a minúcia
necessária, da situação prisional do acusado, para que repercuta, enfim, na fixação
do regime carcerário.
Note-se que não se nega vigência ao dispositivo
mencionado, mas apenas se condiciona sua aplicação à verificação de outros
requisitos, os quais, por razões práticas, sem dúvidas devem ser aferidos pelo r. juízo
da execução.
Entendimento
em
contrário
poderia
gerar
grande
incongruência no sistema processual penal, vale dizer, corréus, em situação idêntica,
poderiam alcançar regime mais favorável com o cumprimento de tempos diferentes
de pena.
Imagine-se que a dois corréus, os quais possuem as mesmas
condições pessoais, foi imposta a mesma pena, de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de
reclusão, sendo certo que um deles permaneceu encarcerado, preventivamente, por
dois meses, ao passo que o outro respondeu ao processo inteiro em liberdade.
Quando da sentença condenatória, caso fosse aplicada a

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detração em favor daquele que cumpriu pena provisória, seria o caso de imposição
do regime inicial semiaberto, ou seja, haveria verdadeira progressão com o
cumprimento de apenas 2 (dois) meses de pena, ao passo que, quanto ao corréu que
respondeu ao processo solto, só seria possível sua inclusão no regime intermediário
com o cumprimento de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de pena
(supondo-se a aplicação da fração ordinária, de 1/6).
O exemplo elucida bem as razões pelas quais, em
interpretação teleológica, não se aplicou o art. 387, § 2o, do CPP, delegando-se tal
tarefa ao r. juízo da execução.
Destarte, tecidas tais considerações, foi nesse sentido o
entendimento exarado no acórdão combatido, sendo certo que, mesmo que a questão
impusesse valoração de forma diversa das provas regularmente produzidas, não seria
o caso de se atropelar a questão já decidida em colegiado, salvo se flagrantemente
contrária à evidência dos autos o que, definitivamente, não se verifica no caso em
tela. Tudo isso em respeito à segurança jurídica e considerando a excepcionalidade
da via da revisão criminal.
Ante
o
exposto,
CONHECE-SE
e
JULGA-SE
IMPROCEDENTE a presente revisão criminal requerida por WESLEY
CRISTHIAN SANTOS BORGES, nos termos da fundamentação delineada.
Reinaldo Cintra
Relator