Tribunal: TJSP
Processo: 1022945-63.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
r Municipal no 350/99 que limitava a base de cálculo das horas extraordinárias ao salário base, declarado inconstitucional pelo Órgão Especial – Arguição de Inconstitucionalidade no 0044311-96.2011.8.26.0000 - Obrigatoriedade de inclusão dos valores incorporados recebidos na base de cálculo das horas extraordinárias – Precedentes – Ausência de ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal – Sentença mantida.
Apelo não provido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1022945-63.2019.8.26.0562; Relator (a): Spoladore Dominguez; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/08/2020; Data de Registro: 06/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Spoladore Dominguez

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

13a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/08/2020

Data de publicação:

06/08/2020

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – Valor atribuído à causa que correspondeu ao proveito econômico pretendido – Possibilidade de se aferir, ainda que não determinado, de pronto, o valor da condenação, que este será inferior a 100 salários-mínimos, como previsto no artigo 496, § 3o, III, do CPC – Reexame necessário não conhecido.
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL DE SANTOS – PRETENSÃO AO RECÁLCULO DA

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – Valor atribuído à causa que correspondeu ao proveito econômico pretendido – Possibilidade de se aferir, ainda que não determinado, de pronto, o valor da condenação, que este será inferior a 100 salários-mínimos, como previsto no artigo 496, § 3o, III, do CPC – Reexame necessário não conhecido.
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL DE SANTOS – PRETENSÃO AO RECÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, COM INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO, DE TODAS AS VANTAGENS INCORPORADAS – Sentença de procedência – Manutenção – Artigo 3o, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal no 350/99 que limitava a base de cálculo das horas extraordinárias ao salário base, declarado inconstitucional pelo Órgão Especial – Arguição de Inconstitucionalidade no 0044311-96.2011.8.26.0000 - Obrigatoriedade de inclusão dos valores incorporados recebidos na base de cálculo das horas extraordinárias – Precedentes – Ausência de ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal – Sentença mantida.
Apelo não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000617515
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1022945-63.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada LUCIA LEA
FERREIRA DA ROCHA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NÃO CONHECERAM do reexame necessário e
NEGARAM PROVIMENTO ao apelo. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E BORELLI
THOMAZ.
São Paulo, 5 de agosto de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1022945-63.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 12005
Voto no 12005
Apelação Cível/Reexame Necessário no 1022945-63.2019.8.26.0562
Comarca: Santos
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelante: Prefeitura Municipal de Santos
Apelada: Lucia Lea Ferreira da Rocha
MM. Juiz: Fábio Sznifer
REEXAME NECESSÁRIO
Valor atribuído à causa que
correspondeu ao proveito econômico pretendido Possibilidade
de se aferir, ainda que não determinado, de pronto, o valor da
condenação, que este será inferior a 100 salários-mínimos, como
previsto no artigo 496, § 3o, III, do CPC Reexame necessário não
conhecido.
SERVIDORA
PÚBLICA
MUNICIPAL
DE
SANTOS

PRETENSÃO AO RECÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO POR
SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, COM INCLUSÃO NA BASE
DE
CÁLCULO,
DE
TODAS
AS
VANTAGENS
INCORPORADAS Sentença de procedência Manutenção
Artigo 3o, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal no
350/99 que limitava a base de cálculo das horas extraordinárias ao
salário base, declarado inconstitucional pelo Órgão Especial
Arguição de Inconstitucionalidade no 0044311-96.2011.8.26.0000
- Obrigatoriedade de inclusão dos valores incorporados
recebidos na base de cálculo das horas extraordinárias

Precedentes Ausência de ofensa à Lei de Responsabilidade
Fiscal Sentença mantida.
Apelo não provido.
Trata-se de ação de procedimento comum movida por Lucia Lea Ferreira da
Rocha em face do Município de Santos objetivando, na qualidade de servidora pública
Auxiliar de Enfermagem, o recálculo, no período imprescrito, das horas extras, com a
inclusão na base de cálculo, de todas as vantagens incorporadas aos seus vencimentos e
reflexos, com o pagamento dos valores vencidos.
A r. sentença de fls. 127/131, cujo relatório é adotado, julgou “PROCEDENTE
o pedido autoral, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC para: 1) CONDENAR a
requerida a incluir na base de cálculo da gratificação pela prestação de serviços
extraordinários (horas-extras), afora o salário base, os seguintes aportes pecuniários:
“adicional por tempo de serviço”, “adicional de insalubridade”, “abono de

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permanência”, “gratif, plantão normal”, “gratif. plantão extra” e “referência funcional
R, com reflexo nos demais pagamentos, inclusive em férias e 13o salário; 2) CONDENAR
a requerida ao pagamento das parcelas vencidas e não pagas, observados os parâmetros
acima fixados acerca da incidência de correção monetária e juros de mora, ressalvada a
prescrição quinquenal. Em razão da sucumbência, condeno a parte demandada no
reembolso das despesas processuais, ressalvada sua isenção, além do pagamento de
honorários advocatícios que, por ilíquida a sentença, terá seu percentual fixado quando
da liquidação, nos termos do art. 85, §§ 3o e 4o, II, do Código de Processo Civil. Por
ilíquida a condenação (Súmula n. 490 do STJ), superado o prazo para o oferecimento de
recursos voluntários, subam os autos ao eg. Tribunal de Justiça de São Paulo Seção de
Direito Público, para o necessário reexame desta sentença, salvo se comprovado, pela
parte autora, que a condenação não suplanta 100 salários mínimos, conforme artigo 496,
§3o, inciso III, do CPC.”
Soma-se ao reexame necessário, apelo do Município de Santos. Argui, em
breve resumo, que a gratificação pelo serviço extraordinário vem sendo paga corretamente,
nos termos do quanto disposto no Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos
(Lei Municipal no 4.623/84). Alega, ainda, ingerência do Poder Judiciário na autonomia
Municipal, bem como infringência à Lei Complementar Federal no 101/2000. Postula o
provimento do recurso (fls. 133/145).
Contrarrazões às fls. 148/154.
Eis o breve relato.
Primeiramente, em que pese o Juízo a quo ter reconhecido a sujeição da r.
sentença ao reexame necessário, este não deve prevalecer.
Isto porque, in casu, considerando o valor do proveito econômico pretendido,
com a procedência do pedido, é possível aferir, ainda que não determinado, de pronto, o
valor da condenação, que este será inferior a 100 salários-mínimos, como previsto no
artigo 496, § 3o, III, do CPC.
Destarte, diante da ausência do pressuposto do cabimento do duplo grau de
jurisdição, qual seja, proveito econômico superior a 100 salários-mínimos em detrimento
do erário da Fazenda Municipal, inadmissível se mostra o reexame necessário.

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Prosseguindo, o apelo não comporta provimento.
A gratificação por serviço extraordinário tem previsão no artigo 145, do
Estatuto dos Servidores Públicos de Santos (Lei Municipal no 4.623/84), nos seguintes
termos:
“Art. 145. A gratificação pela prestação de serviço de serviço
extraordinário ou pelo exercício de cargos ou funções específicas, será:
a) previamente arbitrada pelo Prefeito, ou autoridade competente; e
b) paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado.”
Com efeito, a Lei Complementar Municipal no 350/99 ao disciplinar o
pagamento das horas extras, estabelece que:
“Art. 3o. Será remunerada com acréscimo de 100% (cem por cento) a
hora trabalhada em regime de turno nos sábados e domingos que coincidem com feriado.
Parágrafo único. A gratificação de que trata o “caput” deste artigo
incidirá sobre o vencimento base do servidor.”
Ocorre, entretanto, que a Lei Complementar Municipal no 350/99 já foi alvo de
Incidente de Inconstitucionalidade no 0044311-96.2011.8.26.0000, julgado procedente pelo
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça em 17.08.2011, Relator Desembargador
CARLOS DE CARVALHO, assim ementado:
“INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE

Lei
Complementar no 350/99, de Santos Determinação de que, na
remuneração de horas extras, seja adota, como base de cálculo, o
padrão
de
vencimentos
dos
servidores
públicos.

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Inconstitucionalidade material Incompatibilidade com os artigos 7o,
XVI e 39, § 3o, da Constituição Federal
Arguição de
inconstitucionalidade julgada procedente Determinação de retorno
dos autos à Colenda Câmara suscitante, para prosseguir o
julgamento da apelação cível.”
Logo, não há que se falar que o cálculo do adicional de hora extraordinária
deve se limitar ao salário base, tendo em vista o artigo 7o, inciso XVI da Constituição
Federal, sendo certo que deve ser calculada sobre o total da remuneração paga à autora,
assim entendida como sendo o salário base, acrescido das vantagens pecuniárias por ela
recebidas, com habitualidade.
Nesse sentido, julgados deste Eg. Tribunal de Justiça, em casos análogos:
“APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA
MUNICIPAL DE SANTOS. RECÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.
Observância do quanto decidido pelo C. Órgão Especial deste E.
Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Arguição de
Inconstitucionalidade n° 0044311-96.2011.8.26.0000, no qual foi
declarado inconstitucional o parágrafo único do artigo 3o da LCM no
350/99, que, por sua vez, limitava a base de cálculo das horas
extraordinárias ao salário-base. Devida inclusão de todas as verbas
genéricas e estáveis que compõem a remuneração da servidora, além
do pagamento das parcelas pretéritas não atingidas pela prescrição
quinquenal. Correção monetária e juros moratórios. Incidência do
Tema 810 do Supremo Tribunal Federal e Tema 905 do Superior
Tribunal de Justiça. Ação julgada procedente em 1o grau. Sentença
reformada apenas quanto aos índices dos consectários legais.
RECURSO
VOLUNTÁRIO
NÃO
PROVIDO
E
REEXAME
NECESSÁRIO PROVIDO.” (Apelação / Remessa Necessária no
1025900-67.2019.8.26.0562,
Relator
Desembargador
SOUZA

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NERY; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; j.
17.03.2020).
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
Horas extras
Base de
cálculo Incidência sobre os vencimentos integrais Cabimento
Inconstitucionalidade do artigo 3o, parágrafo único, da Lei Municipal
no 350/99 reconhecida pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal
de Justiça, que determinava o cálculo sobre o vencimento base
Impossibilidade de sua aplicação
Precedentes
Ação julgada
procedente na 1a instância
Sentença mantida
Recursos não
providos.”
(Apelação
/
Remessa
Necessária
no
1026836-
92.2019.8.26.0562; Relator Desembargador LEME DE CAMPOS;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; j. 13.03.2020).
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO PROCEDIMENTO
COMUM
COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO
SISTEMA
REMUNERATÓRIO HORAS EXTRAS BASE DE CÁLCULO
VENCIMENTOS INTEGRAIS RECÁLCULO. A hora extraordinária
paga aos servidores municipais de Santos tem como base de cálculo
os vencimentos integrais. Art. 3o, parágrafo único, da Lei
Complementar no 350/99 declarado inconstitucional pelo C. Órgão
Especial do Tribunal de Justiça. Pedido procedente. Sentença
mantida. Reexame necessário desacolhido. Recurso desprovido.”
(Apelação / Remessa Necessária no 1020733-69.2019.8.26.0562;
Relator Desembargador DÉCIO NOTARANGELI; Órgão Julgador:
9a Câmara de Direito Público; j. 09.03.2020)
Não comporta acolhimento, também, o argumento da apelante quanto à
impossibilidade de se proceder ao pagamento das verbas postuladas, pois haveria violação

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à Lei de Responsabilidade Fiscal.
Os direitos dos servidores não podem ser suprimidos sob o pretexto de
cumprimento do limite de despesa de pessoal. Os recursos públicos demandam
planejamento.
A Ministra LAURITA VAZ, do C. Superior Tribunal de Justiça, em
14.08.2009, assim já se manifestou, no julgamento do Agravo de Instrumento no
1.159.734:
“Por fim, quanto à alegada ofensa a dispositivos da Lei de
Responsabilidade Fiscal
Lei Complementar 101/00
, a
orientação firmada pelo Supremo Tribunal, é no sentido de que
aquele diploma legal, que regulamentou o art. 169 da Constituição
Federal de 1988, ao fixar os limites de despesas com pessoal dos
entes públicos, não pode servir de fundamento para elidir o direito
dos servidores públicos. Nesse sentido, confiram-se os seguintes
precedentes do Pretório Excelso: "Servidor Público: direito à
incorporação de vantagem pessoal: limite de despesas de pessoal
do Estado previsto no art. 169 da Constituição Federal. O art. 169
da Constituição não é oponível ao direito subjetivo do servidor ou
inativo a determinada vantagem: não está na violação de direitos
subjetivos o caminho legítimo para reduzir ao limite decorrente
daquele preceito as despesas de pessoal do Estado." (AgRg no AG
363.129/PB, 1.a Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ
de 08/11/2002; sem grifos no original.) "Servidores públicos
contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
Direito aos reajustes concedidos pela legislação federal aos
trabalhadores em geral. - O Plenário desta Corte já firmou o
entendimento de que, se o Estado-membro admite servidores sob o
regime da legislação trabalhista, fica ele sujeito à legislação
federal sobre os reajustes salariais (RE 164.715, Pleno, 13.06.96).
- Por outro lado, tem razão o aresto ora atacado, ao salientar que

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a limitação constitucional com relação aos gastos com o pessoal
(o "caput" do artigo 169 da Constituição e 38 do seu ADCT) visa a
que o Poder Público tome providências no sentido de não
ultrapassar essa limitação como não aumentar o número de
servidores e extinguir cargos públicos vagos. Não impede, porém,
ela a percepção pelos servidores dos direitos que lhes são
assegurados pela lei. Recurso extraordinário não conhecido." (RE
201.866/PR, 1.a Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de
30/04/1999; sem grifo no original.)”.
Destarte, de rigor a manutenção da r. sentença que reconheceu o direito da
autora à inclusão na base de cálculo das horas extras a que faz jus, além do salário base, de
todas as vantagens incorporadas aos seus vencimentos, com reflexos, observada a
prescrição quinquenal.
Por derradeiro, no tocante aos honorários advocatícios, cuja fixação ocorrerá
quando da liquidação do julgado, determina-se que seja levado em consideração, para
efeito de majoração, o trabalho realizado em grau de recurso, em atendimento ao disposto
no artigo 85, § 11, do CPC.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa registrar que a presente
decisão apreciou as questões postas no presente recurso sem violar a Constituição Federal
ou qualquer lei infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada
pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NÃO SE CONHECE do reexame necessário e NEGA-SE
PROVIMENTO ao apelo, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator