Tribunal: TJSP
Processo: 1500002-77.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, RECONHECIDA A FIGURA PRIVILEGIADA (ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/06) – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELO RELATO DO POLICIAL MILITAR – CONDENAÇÃO BEM LANÇADA – PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR VICARIANTES E A MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – PLEITOS INATENDÍVEIS – APELANTE

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, RECONHECIDA A FIGURA PRIVILEGIADA (ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/06) – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELO RELATO DO POLICIAL MILITAR – CONDENAÇÃO BEM LANÇADA – PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR VICARIANTES E A MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – PLEITOS INATENDÍVEIS – APELANTE SURPREENDIDO COM EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MACONHA E CRACK, ALÉM DE BALANÇA DE PRECISÃO – MEDIDAS ALTERNATIVAS AO CÁRCERE INSUFICIENTES À REPREENSÃO E REPROVAÇÃO DO CRIME – RECLAMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OBJETIVANDO A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – ACOLHIMENTO – PECULIARIDADES DO CASO JUSTIFICAM A ADOÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO E, PROVIDO O MINISTERIAL.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000656408
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal
no 1500002-77.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é
apelante/apelado ALEX CARLOS COSTA FONSECA DOS SANTOS, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Por maioria de votos, negaram provimento ao
recurso defensivo e, deram provimento ao recurso interposto pelo
Ministério Público para fixar o regime fechado para início de
cumprimento da pena imposta a ALEX CARLOS COSTA FONSECA
DOS SANTOS. Vencido o E. Revisor, o Desembargador Camilo
Léllis, nos termos da declaração de voto, de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO
LÉLLIS (Presidente) e EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 18 de agosto de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 49791
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500002-77.2019.8.26.0567
Comarca: SOROCABA - (Processo no 1500002-77.2019.8.26.0567)
Juízo de Origem: 3a Vara Criminal
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Apelante/Apelado: ALEX CARLOS COSTA FONSECA DOS SANTOS
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, RECONHECIDA A
FIGURA
PRIVILEGIADA
(ARTIGO
33,
§
4o,
DA
LEI
11.343/06)
–
MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – CONFISSÃO JUDICIAL
CORROBORADA PELO RELATO DO POLICIAL MILITAR – CONDENAÇÃO BEM
LANÇADA – PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR VICARIANTES E A MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL –
PLEITOS INATENDÍVEIS – APELANTE SURPREENDIDO COM EXPRESSIVA
QUANTIDADE DE MACONHA E CRACK, ALÉM DE BALANÇA DE PRECISÃO –
MEDIDAS ALTERNATIVAS AO CÁRCERE INSUFICIENTES À REPREENSÃO E
REPROVAÇÃO
DO
CRIME
–
RECLAMO
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
OBJETIVANDO A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – ACOLHIMENTO –
PECULIARIDADES DO CASO JUSTIFICAM A ADOÇÃO DO REGIME PRISIONAL
MAIS SEVERO – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO E, PROVIDO O
MINISTERIAL.
VOTO DO RELATOR
ALEX CARLOS COSTA FONSECA DOS SANTOS foi
condenado pelo r. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de
SOROCABA, nos autos do Processo no 1500002-77.2019.8.26.0567,

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sentença da lavra da eminente Juíza de Direito Dra. Daniella
Camberlingo Querobim, como incurso no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto e, ao pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, fixados no valor mínimo legal, sendo facultado o
recurso em liberdade (fls. 215/217).
O apelante foi processado porque, no dia 31 de
dezembro de 2018, aproximadamente às 19h00min, na Rua Jorge
Elias, no 230, apto 03, bloco 05, na cidade de Sorocaba, matinha em
depósito e guardava, para posterior entrega a consumo de terceiros,
100 porções e 01 porção bruta de maconha (70,60g e 114,55g) droga e
01 porção de crack (12,83g), substâncias entorpecentes que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Apela, a defesa pleiteando somente a substituição da
pena privativa de liberdade por vicariantes e a mitigação do regime
prisional (fls. 223/229-247/251).
Apela, o representante do “parquet” objetivando o
recrudescimento do regime prisional (fls. 223/229).
Contrariados os recursos (fls. 237/240-257/260), o
douto Procurador de Justiça Dr. Júlio César Botelho, opina pelo
desprovimento do recurso defensivo e provimento do ministerial
(fls. 268/275).
É o relatório.
O reclamo defensivo não comporta acolhimento,
enquanto o ministerial será provido in totum.
Ainda que não seja objeto de irresignação nas razões
recursais defensivas, como poderia sê-lo, breve considerações acerca

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da materialidade e autoria do crime atribuído ao apelante.
As provas são irrefutáveis.
Não bastasse sua confissão judicial, em relatos
seguros e coesos, os policiais Eduardo e Tiago confirmaram a
apreensão das drogas e de uma balança de precisão na residência de
ALEX.
Bem delineada a traficância, a condenação era,
portanto, de rigor.
Quanto à dosagem das penas, com a devida vênia,
pequeno reparo a ser feito na r. sentença.
A básica permaneceu no mínimo e, na fase
derradeira, reduzida no máximo pelo reconhecimento da figura
privilegiada do crime, totalizando 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Embora a pena final seja inferior a quatro anos,
impossível a concessão de qualquer benefício.
O
tráfico
de
entorpecentes
contribui
para
a
desagregação das famílias e da sociedade. É responsável por uma
grande degeneração física e moral dos usuários e funciona como
propagador e incentivador de outros diversos crimes, tudo a exigir
uma severa resposta estatal para quem o pratica.
A maconha, infelizmente é a porta de entrada para o
mundo do vício, o primeiro degrau de uma escada que, não raras
vezes, não aponta caminho de volta.
O usuário se vê tentado a usar substâncias cada vez
mais fortes e a compulsão pelas drogas toma as rédeas de seu
destino. Acaba conduzido para clínicas de tratamento, para a prisão

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ou para o cemitério.
Outrossim, o apelante foi surpreendido com crack,
droga de natureza extremante deletéria e nociva à Saúde Pública.
Pelos mesmos motivos, acolhe-se o pleito ministerial
para fixar o regime inicial fechado.
Registra-se que a decisão proferida pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, afastando a hediondez no crime
denominado “tráfico privilegiado” (HC no 118.533/MS, Relatora
Ministra CÁRMEN LÚCIA, 23.06.2016), foi proferida de maneira
incidental e não possui efeitos vinculantes ou eficácia erga omnes, o
que afasta até mesmo o ajuizamento de reclamação perante a Corte
Suprema.
E consoante orientação do egrégio Superior Tribunal
de Justiça, as peculiaridade concretas da ocorrência, como se dá no
caso em apreço, apreensão de várias porções de maconha, além de
crack, recomendam o estabelecimento do regime prisional mais
severo para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos
termos do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido os julgados: HC no 189.960/SC,
Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 16.08.2012, HC no
199.619/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 27.08.2012; HC no
225.568/ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de
27.08.2012, HC 235182/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de
01/08/2013, e, por último, HC 283296/SP, Relator Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, DJe 28/05/2014.
O tráfico combatido com mão frouxa incute no
jurisdicionado sentimento de impunidade e descrédito no Poder
Judiciário.

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Por esse motivo, nos dias atuais, a obstinação e a
audácia de delinquentes disseminadores do vício no seio da
sociedade merece repressão severa.
Incorpora-se, por fim, a lição do ilustre Promotor de
Justiça e professor de Direito Penal e Processual Penal, VICTOR
EDUARDO RIOS GONÇALVES: “O traficante, de grande ou de
pequeno porte (já que os esforços se unem para que o tóxico chegue ao
destinatário final), é um dos responsáveis diretos pela onda de crimes
que avassala o País: chacinas cometidas quase que diariamente na
luta por pontos de venda do entorpecente, a corrupção tomando
proporções inimagináveis, jovens praticando toda sorte de crimes
patrimoniais para a obtenção de recursos visando a aquisição da
droga, crianças atuando como intermediários do tóxico etc. Além disso,
não podemos esquecer os malefícios que a droga traz para a saúde e
para a própria vida do usuário, seja ele viciado ou não” (in Encarte
Especial do Boletim IBCCrim Ano 6 no 75).
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
nega-se
provimento ao recurso defensivo e, dá-se provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público para fixar o regime fechado para
início de cumprimento da pena imposta a ALEX CARLOS COSTA
FONSECA DOS SANTOS.
EUVALDO CHAIB
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação Criminal no 1500002-77.2019.8.26.0567
Comarca: Sorocaba
Apelante: Alex Carlos Costa Fonseca dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado do São Paulo
Juíza Sentenciante: Daniella Camberlingo Querobim
Voto no 34111
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Com a devida vênia, ouso divergir da douta
maioria que negou provimento ao apelo defensivo e deu
provimento ao recurso ministerial.
Passa-se
ao
ponto
em
que
repousa
a
divergência.
Pela r. sentença de fls. 200/204, Alex Carlos
Costa Fonseca dos Santos foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 01 ano e 08
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e, ao
pagamento de 166 dias-multa, fixados no valor mínimo
legal,
sendo
facultado
o
recurso
em
liberdade
(fls. 215/217).

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Inconformada, apela a defesa em busca fixação
de um regime mais brando para o início do cumprimento
da pena e a substituição da pena corpórea pela restritiva de
direitos (fls. 223/229 247/251).
Por
sua
vez,
apela,
o
representante
do
Ministério Público almejando o recrudescimento do regime
prisional (fls. 223/229).
Pois bem.
Entendo que em relação à alteração do regime
prisional e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, o pleito defensivo era de ser
acolhido, nos seguintes termos:
A pena-base foi estabelecida no mínimo e o
redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 foi
aplicado na fração de 2/3, totalizando a pena 01 ano e 08
meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no piso
legal e fixado o regime inicial semiaberto.
Nessa medida, é de se registrar que, o Pleno do
Supremo Tribunal Federal decidiu que a aplicação da causa
especial de diminuição de pena suso aludida, comumente
denominada de “tráfico privilegiado”, afasta o caráter
hediondo do delito.
Confira-se:

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“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90
AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico
de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do
art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal
dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta
contornos
mais
benignos,
menos
gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência de vínculo com organização criminosa.
3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular
ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da
Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida”. (HC n.o
118.533, Rel. Cármen Lúcia, j. em 23.06.2016).
E, a despeito de se tratar de decisão proferida
em sede de controle difuso, incidental, não produzindo
efeito erga omnes; inegável que representa tendência
pretoriana a ser respeitada, tanto que o Superior Tribunal
de Justiça cancelou a Súmula n.o 512, que previa a
manutenção da hediondez no caso de incidência da
minorante em questão.

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Também é certo que a recentíssima Lei no
13.964/2019 trouxe significativas alterações legislativas,
entre elas, acrescentou o §5o, ao inciso VIII, do art. 112, da
Lei de Execuções Penais, que retirou a hediondez do crime
de tráfico, no caso de incidência da minorante prevista no
art. 33, §4o, da Lei de Drogas, para fins de progressão de
regime.
Nesse
panorama,
deve
ser
observada
a
sistemática encadeada no art. 33 do Estatuto Repressivo.
Posto isso, embora não se olvide a gravidade
concreta dos fatos, os réus são primários e não foram
sopesadas
quaisquer
circunstâncias
judiciais
a
eles
desfavoráveis pelo juízo a quo, restando a básica em seu
patamar mínimo, motivo pelo qual, considerando, ainda,
ser a expiação inferior a 04 anos de reclusão, altera-se o
regime inicial para o aberto, com fulcro no art. 33, §2.o, 'c',
do Codex.
Noutro plano, consabido que o Senado, valendo-
se de sua competência privativa prevista no art. 52, inciso
X, da Constituição Federal, aprovou a Resolução n.o
5/2012, suspendendo a execução da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” contida no art.
33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, de modo que a aplicação de
tal benesse em crimes de tráfico de drogas deve ser
enfrentada, agora, nos moldes disciplinados pelo Código
Penal, em seu art. 44.

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Portanto, valendo-se das mesmas considerações
pertinentes à não hediondez do crime em testilha, substitui-
se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes na (i) prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária
no valor de 01 salário mínimo; ambas em favor de entidade
com destinação social a ser indicada pelo Juízo da
Execução.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
dava
provimento ao recurso defensivo, a fim de alterar o
regime inicial de cumprimento de pena para o aberto,
bem como para determinar a substituição da sanção
corporal por duas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo
daquela, e prestação pecuniária no valor de 01 salário
mínimo; ambas em favor de entidade social a ser
indicada pelo Juízo da Execução e, negava provimento
ao recurso ministerial
CAMILO LÉLLIS
Revisor

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EUVALDO CHAIB FILHO
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CAMILO LELLIS DOS SANTOS
ALMEIDA
1250078C
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500002-77.2019.8.26.0567 e o código de confirmação da tabela acima.