Tribunal: TJSP
Processo: 1501526-68.2019.8.26.0322
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de significativa quantidade de cocaína, de crack e de maconha em poder do acusado – Fator que, associado à prova produzida, leva à conclusão de que o entorpecente era destinado ao consumo de terceiros –

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de significativa quantidade de cocaína, de crack e de maconha em poder do acusado – Fator que, associado à prova produzida, leva à conclusão de que o entorpecente era destinado ao consumo de terceiros – Pena-base fixada em seu patamar mínimo – Circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea reconhecidas, mas sem reflexo na pena, a teor da Súmula 231 do STJ – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – Incidência em ato infracional análogo ao tráfico de drogas quando adolescente – Circunstância suficiente ao afastamento da benesse ante a demonstração de reiteração criminosa – Regime inicial fechado mantido – Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382680
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501526-68.2019.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que é apelante JOÃO VITOR
FERNANDES OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), CESAR MECCHI MORALES E ÁLVARO
CASTELLO.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 14750
Apelação n. 1501526-68.2019.8.26.0322
Comarca de Lins
Apelante: João Vitor Fernandes Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Jane Carrasco Alves Floriano
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas – Provas suficientes à
condenação

Materialidade
e
autoria
comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Apreensão de significativa quantidade de cocaína, de crack e de
maconha em poder do acusado Fator que, associado à prova
produzida, leva à conclusão de que o entorpecente era destinado ao
consumo de terceiros Pena-base fixada em seu patamar mínimo
Circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão
espontânea reconhecidas, mas sem reflexo na pena, a teor da
Súmula 231 do STJ Inaplicabilidade do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses
em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida
Incidência em ato infracional análogo ao tráfico de drogas quando
adolescente Circunstância suficiente ao afastamento da benesse
ante a demonstração de reiteração criminosa Regime inicial
fechado mantido Impossibilidade da fixação de regime aberto e
da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos
Mercês incompatíveis com delitos de singular
gravidade
Necessidade de maior repressão ao tráfico de
entorpecentes Recurso de apelação desprovido.
Vistos.
JOÃO VITOR FERNANDES DE OLIVEIRA foi
condenado a cumprir a pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e a
pagar o valor correspondente a 500 dias-multa em seu mínimo unitário, por infração
ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de 2006.
Inconformado o réu apela, buscando a aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343 de 2006 e a fixação de regime
inicial mais brando.

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Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 04 de julho de 2019, por
volta das 07,00 horas, na Rua Claudina de Jesus Arantes no 90, cidade de Lins,
JOÃO VITOR FERNANDES OLIVEIRA mantinha em depósito, para entrega a
consumo de terceiros, sessenta e nove porções de cocaína, com peso líquido de
16,18 gramas, quatorze porções de crack, com peso líquido de 28,28 gramas, e trinta
e cinco porções de maconha, com peso líquido de 37,56 gramas.
Segundo o apurado, policiais receberam denúncia
anônima informando sobre a prática do tráfico de drogas pelo réu, de sorte que
acorreram a sua residência e ali o abordaram, bem como apreenderam diversas
porções de crack, de cocaína e de maconha.
Por isso o acusado foi preso em flagrante e encaminhado
ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e admitiu a prática

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do crime.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza das
substâncias entorpecentes maconha e cocaína.
Ouvidos em Juízo, os policiais civis Eugênio Cícero
Tomilhero Mondi e Thiago Fernandes Alves Arioli deram conta de que receberam
denúncias anônimas informando sobre a prática do tráfico de drogas pelo acusado,
de modo que dirigiram-se à residência do réu e o detiveram, bem como apreenderam
porções de cocaína, de crack e de maconha, prontas para a comercialização.

E interrogado em Juízo, o réu confessou a acusação,
informando que receberia uma quantia para que armazenasse as drogas em sua
residência.
Portanto, a responsabilidade penal do acusado é
inquestionável; a confissão, somada à prova pericial e aos depoimentos dos
policiais, são elementos que demonstram a prática do crime de tráfico de drogas.
Vale consignar ainda que sequer há necessidade de se
flagrar a comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo
penal previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o
agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime se
configure.
Aliás, a Defesa sequer se insurgiu contra a solução
condenatória, limitando-se a pleitear a redução da pena aplicada e a fixação de
regime inicial mais brando.
A pena-base foi fixada em seu patamar mínimo de 05

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anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário a míngua de maus
antecedentes.
Na segunda etapa da dosimetria, a pena permaneceu
inalterada, pois as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão
espontânea não poderiam levar à fixação da pena aquém do mínimo legal, a teor da
Súmula 231 do STJ.
Por fim, era mesmo inaplicável ao caso o redutor
previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, mesmo porque o
envolvimento reiterado do acusado com o comércio de entorpecentes é demonstrado
por sua vida pregressa, eis que quando adolescente incidiu na prática de atos
infracionais análogos ao tráfico de drogas.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. ATO INFRACIONAL. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
MAIS
GRAVOSO
(FECHADO). PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE
RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
MANIFESTA
ILEGALIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE.
FALTA
DO
PREENCHIMENTO
DO
REQUISITO OBJETIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. Os condenados pelo crime
de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois
terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem
bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organização criminosa. 3. Esta Corte é uníssona no
sentido de que atos infracionais anteriores não podem ser
sopesados na apuração de maus antecedentes para elevar a pena-
base, tampouco para induzir a reincidência, entretanto, tem

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evoluído, entendendo que os antecedentes infracionais podem
indicar uma inclinação do agente a práticas delitivas.
Precedentes.
4.
Desde
que devidamente comprovado, o
envolvimento reiterado do paciente, quando menor, em atos
infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, é
elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de
diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma vez
que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas. 5.
Concluído pela Corte a quo, com fulcro nos elementos colhidos na
instrução, que o paciente se dedica a atividades criminosas, a
modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a
minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo
probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas
corpus. Precedentes. (STJ, HC n. 299.673/SP, Quinta Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, DJe de 24/8/2016).
Ainda, a quantidade de entorpecente apreendida com o
acusado bem indica a dedicação efetiva e não eventual à venda de drogas, até
mesmo porque ele não comprovou o exercício de atividade lícita, não parecendo
crível que ele estivesse de posse destas drogas sem que a tanto não estivesse ligado
a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao menos que já atuasse
há bom tempo no comércio ilegal de drogas.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do
contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao

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“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da
pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória,
facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de
forma fundamentada.
Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento da
causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não
fazem da narcotraficância o meio de vida.
O regime inicial fechado fica mantido, posto que
entendo descaber a fixação de regime diverso para início do cumprimento da pena
ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.

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Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o

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cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu
sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Vale aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.

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E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes -
como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO.
Andrade de Castro

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