Tribunal: TJSP
Processo: 1500030-50.2019.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307026
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500030-50.2019.8.26.0630, da Comarca de Americana, em que é apelante JEFFERSON
JOÃO FRANCO NUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo ajuizado em favor de Jefferson João Franco Nunes para que,
mantida no mais, por seus fundamentos, a r. sentença, fiquem suas penas reduzidas a
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, mais a paga de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, valorados como no r.
decisum, por incurso nas sanções do artigo 33, caput, c.c. da Lei no 11.343/06.
Persistem as razões de fls. 68/69 para a mantença do condenado preso, como
determinado na r. sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500030-50.2019.8.26.0630 -Voto no 39.339
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Apelação Criminal no 1500030-50.2019.8.26.0630
Comarca de Americana 2a Vara Criminal
MM. Juiz dr. Eugênio Augusto Clementi Júnior
Apelante: Jefferson João Franco Nunes
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 39.339
1
Trata-se de apelação interposta em favor de
Jefferson João Franco Nunes, que foi condenado ao cumprimento de
pena corporal de sete anos de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, mais o pagamento de setecentos dias-multa, fixados no piso
mínimo, por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (fls. 198/216).
Aduz a Defesa do apelante que a r. sentença deve ser
reformada, a fim de que ele seja absolvido, por insuficiência de provas a
incriminá-lo, nos termos do artigo 386, VII, do Código Processo Penal.
Supletivamente requer a aplicação da benesse prevista no § 4o, do artigo
33, da Lei de Drogas, em sua fração máxima; a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos; o estabelecimento de
regime prisional inicial diverso do fechado e a isenção do pagamento da
multa, bem como das custas processuais, com a concessão dos
benefícios da Justiça gratuita (fls. 238/249).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a mantença da r. sentença,

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reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 253/256).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
da doutora Lygia Maria Almeida dos Santos, se pronunciou, também,
pelo desprovimento do apelo, com a manutenção da r. sentença (fls.
271/277).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se dar parcial provimento
ao recurso.
A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico
de drogas, a sua vez, também é certa.
Preso em flagrante delito, ele negou a narcotraficância,
afirmando que as drogas apreendidas não lhe pertenciam, e que foram
encontradas pelos policiais a cerca de 50,0m de onde estava (fl. 05).
Em Juízo voltou a negar a prática delitiva, aduzindo
que os policias “forjaram” o crime, por ser morador de rua, usuário de
drogas e portador de antecedentes criminais. Negou a propriedade dos
tóxicos apreendidos, frisando que não teria a mínima condição de arcar
com a aquisição dos mesmos. Asseverou que nada tem contra os
milicianos (mídia).

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Todavia, essas versões exculpatórias não vingam, já
que completamente isoladas do restante do conjunto probatório, além de
não terem sido comprovadas, a teor do que dispõe o artigo 156, do
Estatuto Adjetivo.
Nesse diapasão, os policiais militares Sérgio Rodrigo
de Souza Sampaio e Bruno Vaini Tonete narraram que na data dos fatos
estavam em patrulhamento pelo local dos fatos, que é conhecido como
ponto de venda de tóxicos, ocasião em que visualizaram o réu, que
demonstrou nervosismo ao avistar a viatura, tendo o mesmo
repentinamente mudado a direção que seguia, e dispensado algo ao solo,
que posteriormente constataram se tratar de uma sacola contendo 40
porções de maconha. Afirmaram que diante desses fatos, resolveram
abordá-lo, apreendendo em seu poder um aparelho celular, e ao
questiona-lo a respeito das drogas, ele inicialmente aduziu ser seu
usuário, mas depois passou a negar a propriedade delas (mídia).
Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório às palavras dos milicianos, que forneceram relatos
harmônicos, objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram
a prisão do acusado, sem qualquer demonstração de que tivessem
interesse em incriminá-lo falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156,
do Código de Processo Penal, aliás, pelo contrário, o próprio réu
afirmou, em Juízo, que nada tem contra eles.
Aliás, fosse o caso de incidência de suspeição quanto a
seus depoimentos, deveria a Defensoria, que inclusive arrolou os citados
policiais em comum com a Acusação (fl. 158), a demonstrar a

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importância que deu a seus relatos, tê-los contraditado, o que não fez,
daí porque motivo não há para que suas narrativas sejam recebidas com
a parcialidade pretendida no recurso, além do que nenhuma razão
concreta foi apontada pelo apelante que se mostrasse apta a invalidar tais
oitivas, não se prestando, por óbvio, por si só, a profissão dos mesmos,
para tanto, principalmente quando tal não foi fator impeditivo para que a
Defesa os arrolasse como depoentes de seu interesse.
Quanto ao crédito que deve ser dispensado, na espécie,
aos relatos dos policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
- “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. [...]
UTILIZAÇÃO
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM O FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. [...] 2. "O
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
fato que não ocorreu no presente caso." (HC 165.561/AM, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). 3.
O condutor do Auto de Prisão em Flagrante teve seu depoimento
colhido em juízo, sob o crivo do contraditório, atestando a
comercialização de ilícitos flagrada na localidade, em conhecido
ponto de venda de drogas. 4. "Ainda que a condenação tivesse sido
amparado apenas no depoimento de policiais - o que não ocorreu na
espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação da sentença,
porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor
sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha

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participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais
depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória,
principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório" (HC 30.776/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, DJ 8/3/2004, p. 304). [...]”. (HC 280.912/MG, Rel.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 16/06/2016, DJe 24/06/2016)
Demais, tem-se que a apreensão de 40 porções de
maconha, com peso líquido de 68,4g, que a experiência forense mostra
se prestar a confecção de mais de 80 cigarros dessa erva, e que custariam
pelo menos cerca de R$400,00, caso comercializada cada porção,
minimamente, a R$5,00, sem, contudo, qualquer comprovação quanto
ao exercício de atividade laborativa lícita pelo apelante, que inclusive se
declarou desempregado e morador de rua, quando de sua qualificação no
inquérito (fl. 13), tudo a indicar que não teria a mínima condição de
arcar com a aquisição desse tóxico (como, aliás, ele próprio asseverou
em Juízo), em situação outra que não para o comércio espúrio.
Ressalte-se, ainda, que para a configuração do
narcotráfico não se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida,
sendo desnecessária a traditio para consumação do delito (RJTJSP- vol.
97, pág. 512).
Dessa forma, a condenação do apelante, na forma
recepcionada no édito monocrático, era mesmo de rigor.

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As penas, contudo, comportam pequena alteração.
Observa-se que a apreensão de nada menos que 68,4g
de maconha, que conforme análise supra, poderiam atingir cerca de oito
dezenas de usuários, denota as graves consequências do crime
recepcionado, o que infere maior grau de reprovabilidade na conduta do
réu, e bem autoriza a fixação das reprimendas básicas acima do mínimo
legal, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, todavia, a fração de 1/6
se mostra mais compatível com a quantidade de porções, e com a
natureza do seu conteúdo.
Já na segunda fase, observa-se que o apelante foi
inclusive beneficiado com exasperação das penas em apenas 1/6, em que
pese a sua tripla reincidência (certidão de fls. 146/152, c.c. F.A. de fls.
131/144).
Nesses termos, resultam as reprimendas finais
estabelecidas em seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, além do
pagamento de seiscentos e oitenta dias-multa, valorados como na r.
sentença.
Saliente-se, a propósito, que não procede o pedido de
aplicação do redutor do §4o, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, por se
tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias especialíssimas,
quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus requisitos, o que
não se observa no caso presente, visto que, a par da reincidência do réu,
que ostenta outras três condenações definitivas anteriores, pelos crimes
de roubo e de furto, foi o mesmo detido na posse de apreciável

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quantidade de droga, em local conhecido como ponto de sua venda, sem
nenhuma comprovação quanto ao exercício de atividade laborativa lícita
à época dos fatos, como já mencionado, tudo a dar conta de que, em
verdade, desde antes se dedicava a crimes, deles fazendo o seu meio de
vida, daí porque não preenche o primeiro e o terceiro requisitos do
referido dispositivo.
No mais, a citada reincidência do apelante, aliada ao
quantum de penas imposto, além das circunstâncias do crime acima
analisadas, por si só já afastam a possibilidade de substituição da
reprimenda corporal por restritivas de direitos, e mais do que justificam
a fixação de regime prisional inicial fechado para o desconto da aflitiva,
tudo em consonância com o quanto determinado nos artigos 33, § 2o,
“b”, e §3o, 44, I, II e III, e 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42,
da Lei no 11.343/2006, levando-se em conta, ainda, a natureza do ilícito,
equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5o,
incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto
de se tratar do único crime que autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado
Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se sobrepõe à todas

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as outras.
Nessa esteira: - “1. A pretensão do paciente esbarra
na literalidade da norma legal seja na redação original, seja na
redação atual -, já que as penas privativas de liberdade aplicadas
para os agentes que cometem crimes hediondos ou equiparados
terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime inicialmente
fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade da pessoa humana, individualização da pena e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC
103.011/RN, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
E mais: - “I As alíneas b e c do § 2o do art. 33 do
Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a
fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e
aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o
quantum de pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).
Também:
-
“5.
Não
se
infere
qualquer
desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente fechado
para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a reincidência do réu justifica o
estabelecimento do meio prisional mais severo, conforme a dicção do
art. 33, §§ 2o e 3o, do Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ,
361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em
20/10/2016).

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Igualmente não vinga a pretensão defensiva de
afastamento da pena de multa aplicada, vez que o legislador, no uso de
suas prerrogativas, impôs previsão de sanção mais severa aos crimes
previstos na Lei 11.343/06, tudo em consonância com a orientação
constitucional
supramencionada,
ressaltando-se,
ainda,
que
o
recrudescimento do número de dias-multa estabelecidos na espécie está
bem de acordo com a gravidade do delito de narcotráfico, como acima
referido.
Assim já julgou este Egrégio Tribunal de Justiça: - “O
elevado valor da multa não fere o princípio constitucional da
proporcionalidade, visto que tratando-se de crime grave, que viola a
sociedade como um todo e de modo cruel, deve receber penalidade
eficiente a ponto de desmotivar o seu cometimento.” (Ap. no
0033717-20.2010.8.26.0562, 9a Câm. Crim., Rel. Otávio Henrique, j. em
26/07/2012).
Nessa
seara:
-
“MULTA

QUANTUM

CONSTITUCIONALIDADE O preceito secundário do crime de
tráfico ilícito de drogas não fere os princípios constitucionais da
isonomia e da individualização da pena A quantidade da pena de
multa cominada ao tipo penal em questão guarda relação com sua
gravidade Política criminal adotada pelo legislador o combate ao
tráfico Julgador que, no momento do cálculo da pena, deverá
observar as especificidades do caso concreto Condenação mantida
RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.” (Apel. no 0095123-
94.2008.8.26.0050, 8a Câm. Crim., Rel. Amado de Faria, j. em

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28/06/2012).
E eventual impossibilidade, por parte do apelante, em
adimplir a pena aplicada, deverá ser suscitada por ocasião de sua
execução, no Juízo das Execuções Criminais, competente para a análise
do pleito circunstancial a ser formulado.
Por fim, quanto a pretendida gratuidade de Justiça, é de
se notar que o recorrente também poderá comprovar a alegada
hipossuficiência no momento da execução, ao MM. Juiz das Execuções
Penais (conforme art. 4o, § 9o, Lei 11.608/2003, c.c. os arts. 11, § 2o e
12, da Lei no 1.060/50), quando da data do recolhimento das custas
processuais, sendo essa a ocasião oportuna para tal, tendo em vista a
natureza tributária, e não penal, das custas.
Insta salientar, ainda, que conforme se depreende da
leitura do caput do artigo 5o, da Lei no 11.608/03, a condição de
insolvente pode se alterar com o passar do tempo, não havendo, pois,
que se confundir a situação de processado impossibilitado de custear a
própria defesa, por ora, ou quando do início da ação penal, com a de
condenado que, posteriormente, se vê compelido a pagar tributo uma
única vez.
Em suma, há que se considerar que as custas
processuais, regulamentadas por lei estadual, têm natureza tributária,
razão pela qual não podem ser abrangidas, para fim de discussão quanto
à dispensa, ou não, do apelante, quanto ao seu pagamento, através do
presente recurso.

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Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo ajuizado
em favor de Jefferson João Franco Nunes para que, mantida no mais,
por seus fundamentos, a r. sentença, fiquem suas penas reduzidas a 06
(seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, mais a paga de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, valorados como no r. decisum, por incurso nas sanções do artigo
33, caput, c.c. da Lei no 11.343/06. Persistem as razões de fls. 68/69
para a mantença do condenado preso, como determinado na r.
Sentença.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator