Tribunal: TJSP
Processo: 1502810-58.2019.8.26.0566
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas. Não há desclassificação para porte, pois não se provou ter ele aquela condição exclusivamente, certo que, na concomitância da traficância e do porte, segundo precedente, deve-se acolher a pretensão punitiva pelo comércio ilegal de

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas. Não há desclassificação para porte, pois não se provou ter ele aquela condição exclusivamente, certo que, na concomitância da traficância e do porte, segundo precedente, deve-se acolher a pretensão punitiva pelo comércio ilegal de drogas.
3-) A pena está correta, razoável e proporcional. Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, ele é reincidente, acresce-se à pena 1/30, tendo-se cinco (5) anos e dois (2) meses de reclusão e quinhentos e dezesseis (516) dias-multa. Na terceira fase, não pode incidir a causa prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, por ser reincidente. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial das penas corporais é o fechado. Denota periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 169). Deve permanecer no cárcere, por ser reincidente, ter feito o tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico deixá-lo detido por toda a tramitação e libertá-lo agora, ainda mais que estando em medida excepcional garante-se a ordem pública e a aplicação da lei penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389316
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502810-58.2019.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que é apelante LUCAS
PAOLOVICHK DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 1o de junho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1502810-58.2019.8.26.0566 -Voto no 2593
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VOTO No 2593
Apelação Criminal no 1502810-58.2019.8.26.0566
Comarca: 3a Vara Criminal de São Carlos
Juiz de Direito: doutor André Luiz de Macedo
Apelante: Lucas Paolovichk dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o
crime de tráfico de drogas. Não há desclassificação para porte, pois não se provou ter ele
aquela condição exclusivamente, certo que, na concomitância da traficância e do porte,
segundo precedente, deve-se acolher a pretensão punitiva pelo comércio ilegal de drogas.
3-) A pena está correta, razoável e proporcional. Na primeira fase, a pena-base
pode ficar no mínimo legal, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-
multa. Na segunda fase, ele é reincidente, acresce-se à pena 1/30, tendo-se cinco (5) anos e
dois (2) meses de reclusão e quinhentos e dezesseis (516) dias-multa. Na terceira fase, não
pode incidir a causa prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, por ser reincidente. A pena
é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição
insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial das penas corporais é o fechado. Denota periculosidade,
ousadia, personalidade desvirtuada e conduta social imprópria, não respeita os princípios
ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar outrem". Dessa forma,
retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que
reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-
se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente,
sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 169). Deve permanecer no cárcere, por ser reincidente,
ter feito o tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico deixá-lo detido por
toda a tramitação e libertá-lo agora, ainda mais que estando em medida excepcional garante-
se a ordem pública e a aplicação da lei penal.

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I Relatório em acréscimo ao de fls. 167/168
O apelante, Lucas Paolovichk, foi condenado à pena de cinco (5) anos e
dois (2) meses de reclusão, regime inicial fechado, além do pagamento de quinhentos e
dezesseis (516) dias-multa, como incurso no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006,
porque em 17.7.2019, por volta da 0 hora e 34 minutos, na Rua Pastor Bento, 445, Vila
Jacobucci, São Carlos, trazia consigo, para fins de venda e comercialização, 13
microtubos de cocaína, 9 gramas e 12 pedras de "crack", 2 gramas, que determinam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, além de R$ 46,35 em dinheiro, local de intenso tráfico de
entorpecentes, sendo avistado por policiais militares em patrulhamento, na abordagem
nada de ilícito foi encontrado, depois de algumas horas, ele foi visto novamente, em
frente à residência do endereço acima, em revista pessoal, localizaram as drogas e a
quantia em pecúnia.
Nas razões de apelação foi sustentado a) absolvição pela insuficiência de
provas e b) desclassificação, pela quantidade de droga, para porte (art. 28 da Lei de
Tóxicos) (fls. 192/199).
Contrarrazões a fls. 203/206, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 22.10.2019 (fls.
214).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo (fls. 223/235).
II - Fundamentação
O apelo não comporta acolhimento, subsiste a r. sentença, por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante

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delito de fls. 1/4, boletim de ocorrência de fls. 16/18, auto de exibição e apreensão de
fls. 19/20, laudo de constatação de fls. 22/23 e laudo químico-toxicológico de fls. 48/50,
cocaína foi apreendida.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, ficou em silêncio, fls. 4, respaldado em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de
quem é inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira
oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum
envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a
Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é crível que
documento elaborado por Autoridade Policial, responsável pela segurança pública,
contenha omissões, incompatível com a moralidade administrativa premente ao caso.
Em Juízo, o recorrente negou estar com as drogas. Não é traficante e não
tinha dinheiro. Alessandro tinha rixa consigo. Os policiais teriam forjado o flagrante. Na
delegacia, não foi apresentada droga. Duvidou que seria preso. Não faz parte da biqueira.
Avisava quando a polícia chegava. Nas duas vezes que abordado nada foi apreendido. Na
primeira vez, não quiseram, pois Willian intercedeu. Foi agredido. Foram dadas "três
borrachadas com cacete", ficou vergão na perna. Não passou pelo médico. Só levantou a
camisa na custódia. Tem um assalto anterior, em São Carlos. Estava "assinando a
carteirinha". Usa maconha.
A negativa não convence.
Submetido a exame de corpo de delito, nenhuma lesão de interesse
médico legal foi vista (fls. 31/32).
Alessandro, policial militar, fez abordagem de rotina, em lugar de grande
fluxo de tráfico. Ele tinha alguns entorpecentes. Da primeira vez em que abordado, tinha
vendido toda droga na "lojinha", na rua, perto de um terreno. Esse lugar não foi
vasculhado. Encontrou cocaína e "crack", 13 e 12 unidades, salvo engano, além de

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alguma quantia em dinheiro, R$ 46,00, mais ou menos. Ele admitiu a traficância. Ele
tinha assumido há pouco tempo. Não havia mais alguém perto.
Willian, miliciano, fez a prisão do apelante. Fez patrulhamento em local
conhecido como ponto de tráfico de drogas. Na primeira abordagem, nada foi localizado,
ele disse que acabou de vender entorpecentes e ia embora. Tinha assumido a "lojinha".
Depois, ele estava no mesmo local, parado, estava com 13 porções de cocaína e 12 de
"crack", além de R$ 49,00. Levou-o até o plantão policial. Ele admitiu realizar o tráfico.
Na segunda, vez, ele tentou sair de lá. Já tinha abordado ele antes.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam o apelante.
Não se verifica que queiram prejudicar alguém inocente. Não é raro nesses casos não
haver outras testemunhas, justamente porque o cidadão de bem não quer se envolver com
quem pratica o tráfico de droga, por temer represálias.
Seria um contrassenso desejar a ação policial para coibir a proliferação de
delitos e, quando depõem, duvidar de tudo que dizem. Se afirmaram que o apelante ficou
nervoso, dispensou a sacola e saiu às pressas, deve acreditar nisso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

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Apelação Criminal no 1502810-58.2019.8.26.0566 -Voto no 2593
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(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva
Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Não se pode desclassificar a conduta para prevista no art. 28 da Lei no
11.343/2006. Não há prova de ser o apelante usuário de droga e, se o for, que o
entorpecente apreendido teria essa destinação, pois ele comentou utilizar maconha e foi
localizada cocaína e "crack", substâncias com potencialidade lesiva maior. Ademais, a
figura do traficante/usuário é conhecida e, nesses casos, tem-se condenado o envolvido
pelo crime mais grave.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: “A alegação de
viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese
vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498) (Apelação
Criminal no 0005242-67.2018.8.26.0564 – 8a Câmara de Direito Criminal do TJSP – Rel.
Des. Marco Antônio Cogan – J. 8.8.2019, publicação eletrônica no site, p. 15).

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As provas são robustas da participação do apelante no delito.
A pena está correta, razoável e proporcional.
Na primeira fase, a pena-base ficou no mínimo legal, tendo-se cinco (5)
anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, ele é reincidente, fls. 26/27, pode-se acrescer à pena 1/30,
conforme consta do "decisum", tendo-se cinco (5) anos e dois (2) meses de reclusão e
quinhentos e dezesseis (516) dias-multa.
Na terceira fase, por fim, não pode haver a redução da pena, em razão da
recidiva "(...) reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da
mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A
utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria
não enseja bis in idem. Precedentes (STJ, Habeas Corpus no 427.620/SP - 5a Turma -
Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 15.3.2018). Essa foi a opção do legislador, em
conformidade com o maior rigor de tratamento dado ao crime na Carta da República.
Não existem causas de diminuição e de aumento.
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo
legal, pela condição insatisfatória econômica.
O regime inicial da pena corporal é o fechado.
O crime é equiparado a hediondo, traz consequências danosas as pessoas
individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga, principalmente estando
num lugar em que era tido como de ponto de tráfico, facilitando a disseminação da
droga.
O apelante é reincidente, não se arrependeu de seu crime, ao contrário, volta
a realizar um que é seu meio de vida. Não se emendou, frustrou a ressocialização

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criminal e imagina que pode ficar impune, sendo a variedade e quantidade de droga em
patamares razoáveis (13 supositórios de cocaína e 12 pedras de "crack").
Denota, pois, periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta
social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver
honestamente" e "não lesar outrem".
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação
do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o
regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33,
parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM
57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ
8/192.
Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra
mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em
harmonia.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no

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regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse
juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
Recurso preso (fls. 169). Deve permanecer no cárcere, por ser reincidente,
praticado tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico deixá-lo detido
por toda a tramitação e libertá-lo agora, ainda mais que estando em medida excepcional
garante-se a ordem pública e a aplicação da lei penal.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.