Tribunal: TJSP
Processo: 1512115-13.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença Condenatória. Defesa objetiva a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, busca a desclassificação para a conduta tipificada no artigo 28, da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal; a diminuição da fração utilizada para aumentar a pena pela reincidência e, por fim, o

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença Condenatória. Defesa objetiva a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, busca a desclassificação para a conduta tipificada no artigo 28, da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal; a diminuição da fração utilizada para aumentar a pena pela reincidência e, por fim, o abrandamento do regime prisional. Impossibilidade. Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto probatório robusto para o delito imputado ao réu na denúncia. Réu flagrado enquanto trazia consigo 60 (sessenta) porções de cocaína, com peso aproximado de 40,9 g; 577 (quinhentos e setenta e sete) porções de crack, com peso aproximado de 71,5 g e 15 (quinze) porções de maconha, pesando aproximadamente 45,1 g. Prova oral robusta. Negativa de autoria isolada nos autos. Policiais apresentaram depoimentos harmônicos sobre os fatos. Finalidade de mercancia caracterizada pelas circunstâncias do flagrante. Condenação pelo delito de tráfico era mesmo de rigor. Dosimetria não comporta reparo. Fixação das basilares acima do mínimo devidamente fundamentada, pela presença de maus antecedentes. Reincidência específica, devidamente comprovada. Regime inicial fechado compatível com as peculiaridades do caso. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602274
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1512115-13.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EDGAR
AUGUSTO RAIMUNDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1512115-13.2019.8.26.0228 -Voto no 9.901
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APELAÇÃO no 1512115-13.2019.8.26.0228
Apelante: EDGAR AUGUSTO RAIMUNDO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Magistrado(a): Dr(a). Fernanda Galizia Noriega
Voto no: 9.901
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas.
Sentença Condenatória. Defesa objetiva a
absolvição
por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, busca a desclassificação para
a conduta tipificada no artigo 28, da Lei
11.343/06. Caso não seja esse o entendimento,
pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal;
a diminuição da fração utilizada para aumentar a
pena
pela
reincidência
e,
por
fim,
o
abrandamento
do
regime
prisional.
Impossibilidade.
Materialidade
e
autoria
induvidosas. Conjunto probatório robusto para o
delito imputado ao réu na denúncia. Réu
flagrado enquanto trazia consigo 60 (sessenta)
porções de cocaína, com peso aproximado de
40,9 g; 577 (quinhentos e setenta e sete)
porções de crack, com peso aproximado de 71,5
g e 15 (quinze) porções de maconha, pesando
aproximadamente 45,1 g. Prova oral robusta.
Negativa de autoria isolada nos autos. Policiais
apresentaram depoimentos harmônicos sobre os
fatos. Finalidade de mercancia caracterizada
pelas circunstâncias do flagrante. Condenação
pelo delito de tráfico era mesmo de rigor.
Dosimetria não comporta reparo. Fixação das
basilares
acima
do
mínimo
devidamente
fundamentada,
pela
presença
de
maus
antecedentes.
Reincidência
específica,
devidamente
comprovada.
Regime
inicial
fechado compatível com as peculiaridades do
caso. Sentença mantida. Recurso improvido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta

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defesa de EDGAR AUGUSTO RAIMUNDO, em face da r. sentença, cujo relatório
se acolhe, publicada em 24 de setembro de 2019, na qual o MM. Juízo da 6a
Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo o condenou às penas
de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias, de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no
piso, por incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo-lhe, ainda, negado
o direto de recorrer em liberdade (fls. 138/142).
Irresignada, a Defesa do acusado requer a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, busca a desclassificação para a
conduta tipificada no artigo 28, da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o
entendimento, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal; a diminuição da
fração utilizada para aumentar a pena pela reincidência e, por fim, o
abrandamento do regime prisional (fls. 173/187).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
alegações defensivas foram rebatidas (fls. 191/199).
Regularmente processado, a douta Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso defensivo (fls. 210/214).
É o relatório, passo a decidir.
A respeitável sentença bem analisou as provas, não
comportando reparo.
Consoante descreve a denúncia, no dia 19 de maio de 2019,
por volta das 00h30min, na Rua Guilherme Bude, s/no, bairro do Tremembé, na
cidade de São Paulo, EDGAR AUGUSTO RAIMUNDO transportava, para
inequívocos fins de venda e entrega ao consumo de terceiros, 60 (sessenta)
porções de cocaína, com peso aproximado de 40,9 g (quarenta gramas e
nove decigramas); 577 (quinhentos e setenta e sete) porções de crack, com
peso aproximado de 71,5 g (setenta e um grama e cinco decigramas) e 15
(quinze) porções de maconha, pesando aproximadamente 45,1 g (quarenta e
cinco gramas e um decigrama, substâncias capazes de causar dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

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regulamentar.
Segundo o apurado, no dia dos fatos, policiais militares em
patrulhamento de rotina, deram ordem de parada ao condutor do veículo
Fiat/Palio, placa EAA-3053/SP, que empreendeu fuga, vindo a colidir em um muro
na Alameda das Roseiras com a Rua Ushikichi Kamiya. Em seguida, ainda tentou
se evadir a pé, mas foi detido.
Em busca pessoal, nada de ilícito foi localizado com o
acusado, porém, em vistoria no veículo, foram localizados sob o assento do
passageiro um simulacro de arma de fogo, bem como os entorpecentes acima
descritos.
Em virtude desses fatos, EDGAR foi denunciado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Após regular instrução, a ação foi
julgada procedente e o réu restou condenado nos termos da exordial, razão pela
qual a Defesa se insurge.
Sem razão, contudo.
A materialidade ficou demonstrada pelo auto de prisão em
flagrante (fls. 05/08), pelo boletim de ocorrência (fls. 10/13), pelo auto de exibição
e apreensão (fls. 14/15), pelo auto de constatação preliminar (fls. 25/28), pelo
laudo químico toxicológico (fls. 102/104), bem como pela prova oral colhida.
Do mesmo modo a autoria.
As testemunhas João Paulo Alves da Silva e Vinicius
Rodrigues dos Santos, policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante,
narraram os fatos em uníssono em ambas as fases da persecução penal (fls. 06,
07 e mídia).
O ora apelante, EDGAR, tanto em sede policial quanto em
juízo, negou a pratica do crime. Afirmou que o veículo pertencia a seu padrasto.
Disse, na Delegacia, que tentou fugir da polícia, pois, havia consumido drogas
antes de dirigir e, em juízo, argumentou que fugiu pois estava sem habilitação.
Afirmou ter sido agredido pelos policiais com tapas não sabendo, contudo, qual
policial lhe agrediu. Declarou que foi torturado e afogado pelos policiais e que

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eles apareceram com bolsa de droga e disseram que iam forjar o crime. Disse
que os policiais quiseram lhe prejudicar apenas porque não quis parar o veículo
(fls. 08 e mídia).
Pois bem.
Em que se pese o louvável esforço defensivo, a versão da
absolvição por falta de provas não merece prosperar.
Restou devidamente comprovado que EDGAR trazia
consigo as porções de drogas descritos na exordial, para a distribuição ao
consumo de terceiros, fazendo-o sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Com efeito, os policiais militares apresentaram relatos
coerentes ao descreverem a cena delitiva com riqueza de detalhes, nos termos
da denúncia.
E quanto aos depoimentos das testemunhas de acusação, é
pacífico o entendimento de que a simples condição de policial não enseja seu
recebimento com reservas, já que colhidos sob compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelo depoente.
Seus testemunhos não podem ser desprezados tão somente
em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam

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por que mentir e incriminar injustamente o acusado, valendo frisar que sequer se
conheciam anteriormente.
No caso ora analisado, os policiais foram bastante
convincentes em suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a
desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Por fim, o laudo toxicológico confirmou a natureza
entorpecente do material apreendido.
Além disso, a versão apresentada pelo réu no sentido de
que a abordagem fora forjada pelos policiais militares, não passa de desesperada
tentativa de se eximir sua responsabilidade criminal pelos atos delituosos
praticados.
Isto porque, não foi apresentada qualquer prova que indique
que o réu teria sofrido as alegadas torturas pelos policiais.
Suas alegações, portanto, restaram isoladas e sem
comprovação no feito.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se alega.
Não se desincumbindo desse ônus, as assertivas ficaram vazias e perdidas nos
autos.
Ademais, soa completamente desarrazoado supor que as
agentes da lei fossem colocar suas carreiras em risco, ameaçando ou imputando
ao acusado o crime de tráfico de maneira injustificada, somente para prejudicá-lo.

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Por outro lado, as conjunturas evidenciam que praticava o
narcotráfico, mesmo porque foi flagrado com considerável quantidade de
entorpecentes.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime
tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita
de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações especificadas no
mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu pode ser subsumida
a, pelo menos, dois núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: transportar
e trazer consigo.
Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito de
drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se
falar em absolvição.
Da mesma forma, não se mostra possível a desclassificação
da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06.
A forma como estavam embaladas as drogas, sua grande
quantidade e a dinâmica da abordagem não deixam dúvidas de que os
entorpecentes encontrados se destinavam ao tráfico de drogas.
Na hipótese, ficou claro que as substâncias estupefacientes

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apreendidas eram destinadas para a mercancia. Pelo contexto em que a droga foi
encontrada com o réu, seu pedido para desclassificação para o crime de posse
para uso próprio é inviável, uma vez escancarado o objetivo de difusão ilícita.
Anota-se que a quantidade isolada de entorpecentes não é
hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada impede que um
usuário seja também traficante, utilizando-se da atividade espúria exatamente
para poder sustentar seu vício.
Logo, não há que se falar em insuficiência probatória,
tampouco em desclassificação.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão em
flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além dos
depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos, claros e
idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante enquadra-se
perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Bem lançada a condenação, passo à análise da dosimetria
da pena e das teses que lhe são correlatas.
Na primeira fase, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06,
diante da presença de maus antecedentes, a pena-base foi fixada 1/6 (um sexto)
acima do mínimo legal, chegando a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, de
reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.
Nesse ponto, a Defesa pleiteia a fixação da pena-base no
mínimo legal.
Sem razão.
Anoto que, tal não admite reparos, eis que o réu é
multirreincidente, logo, uma das reincidências pode ser utilizada para a
caracterização de maus antecedentes. Desse modo, conforme as certidões
acostadas às fls. 94/95, atestada a presença de condenações com trânsito em
julgado, as quais são plenamente aptas a configurar a incidência da referida
circunstância judicial negativa.

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Assim, perfeitamente possível que o agente que ostente
mais de uma condenação seja apenado com maior rigor do que aquele que
possui apenas uma, em respeito à individualização da pena, não caracterizando
constrangimento ilegal conforme entendimento pacífico do C. Superior Tribunal
de Justiça (HC 194.234/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma,
DJe 10.10.2014).
Portanto, de fato, este cenário justifica e exige maior rigor na
dosimetria da reprimenda.
Vê-se, portanto, que o Juízo monocrático fundamentou,
suficientemente, o recrudescimento da pena básica, em respeito ao princípio da
individualização da pena.
Em outras palavras, não há irregularidade no aumento da
pena-base acima do mínimo, uma vez que justificada de maneira razoável, por
meio
de
dados
concretos,
bem
como
respeitados
os
critérios
da
discricionariedade juridicamente vinculada, não se constatando, desse modo,
qualquer deficiência.
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as
causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração
mínima e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a
ser elevado subordina-se ao convencimento do julgador, de acordo com as
circunstâncias do caso concreto.
É
reservada,
portanto,
ampla
margem
de
discricionariedade no quantum, desde que respeitados os limites mínimos e
máximos da sanção fixada abstratamente, de forma que garanta a sua
individualização e contribua para a efetivação dos objetivos da reprimenda.
Na hipótese dos autos, nota-se que o aumento foi operado
de modo justificado, não denotando discrepância na respectiva fixação.
Assim sendo, não há que se falar em exagero e
consequente abrandamento da pena-base.
Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, frisa-

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se específica (fls. 89), em processo diferente do que utilizado para a configuração
dos maus antecedentes na primeira fase, a pena foi majorada em 1/3 (um terço),
atingindo 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias, de reclusão, e 777
(setecentos e setenta e sete) dias-multa, no piso.
Nesse ponto, insurge-se a defesa pleiteando a diminuição
da fração utilizada para aumentar a pena.
Sem razão novamente.
Anota-se inexistência, no Estatuto Repressivo, de limites
mínimo ou máximo aplicável.
Compete ao magistrado, então, estabelecer o patamar com
proporcionalidade e razoabilidade.
Neste sentido, HC 377.883/RS, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe
05/04/2017.
No caso em apreço, por se tratar de reincidência específica,
mantenho o aumento aplicado pelo i. Magistrado de piso.
Na última fase, ausentes causas modificadoras, a pena
torna-se definitiva nesse quantum.
Pontuo que o i. Magistrado de piso agiu de maneira
irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.
Realmente, o ora apelante apresenta maus antecedentes e
comprovada reincidência, o que, por si só, impede a aplicação da mencionada
causa de diminuição, conforme previsão legal expressa.
Diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação
do redutor com as circunstâncias acima expostas, mantenho as penas pelo delito
de tráfico.
Por fim, estabeleceu-se o regime inicial fechado, o qual não
merece atenuação.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de

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cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da
nocividade dos entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da abordagem e
hediondez do crime, exigindo tratamento mais rigoroso e severo, devendo ser
submetido ao regime de segregação total até que, paulatinamente, possa ser
reinserido no corpo social. Outrossim, as circunstâncias são negativas e a
reincidência é incompatível com regime mais brando.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no 440
do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime
decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da
mera opinião deste julgador.
Pelos mesmos motivos, incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Convém destacar, ainda, que a custódia cautelar deve ser
mantida, porquanto não há sentido que seja solto neste momento, ocasião na
qual se confirma a materialização, mesmo que provisoriamente, da tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a ordem pública e assegurando a
aplicação da lei penal, nos exatos termos do artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Desse modo, nada há a reparar.

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Ante ao exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
apelo, mantendo-se, in totum, a r. sentença atacada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR