Tribunal: TJSP
Processo: 1500153-28.2018.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal. Subsidiariamente, postula a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas em seu grau máximo, imposição de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conjunto probatório robusto a sustentar as condenações.

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal. Subsidiariamente, postula a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas em seu grau máximo, imposição de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conjunto probatório robusto a sustentar as condenações. Teses secundárias afastadas. Penas e regime mantidos. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000251056
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500153-28.2018.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante
VALDINEI DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO
WOHLERS (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 9 de abril de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500153-28.2018.8.26.0551 LIMEIRA 2/8
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500153-28.2018.8.26.0551
APELANTE: VALDINEI DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
LIMEIRA
VOTO No 42.236
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de
desclassificação para o delito de posse para consumo
pessoal. Subsidiariamente, postula a aplicação da causa
de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas em
seu grau máximo, imposição de regime aberto e
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos. Conjunto probatório robusto a sustentar as
condenações. Teses secundárias afastadas. Penas e
regime mantidos. Recurso improvido.
VALDINEI DOS SANTOS foi condenado como incurso no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, sendo impostas as penas de 05 anos de reclusão e
500 dias-multa, no valor unitário mínimo, fixado o regime fechado e negado o
apelo em liberdade (fls. 147/154).
Irresignada, apela a douta Defensoria Pública pretendendo a
desclassificação do delito para o de posse de drogas para consumo pessoal.
Subsidiariamente, pugna pela aplicação da causa de diminuição prevista no art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, em seu grau máximo, com a imposição de regime
aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
174/190).
Foi contrariado o reclamo (fls. 193/198).
A douta Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo improvimento do
recurso defensório (fls. 216/232).
É o relatório.

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500153-28.2018.8.26.0551 LIMEIRA 3/8
Consta dos autos que no dia 15 de setembro de 2018, por volta das
11h15min, na Rua Maria Vilma Buck Bertaia, defronte ao n° 22, Jardim Odécio
Degan, na Comarca de Limeira, VALDINEI DOS SANTOS trazia consigo, para
comercialização com terceiros, aproximadamente 4,8g de cocaína, na forma de 34
pedras de crack, substância entorpecente e que determina dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Segundo apurado, Valdinei realizava a venda ilegal de crack na
localidade acima descrita, conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando
policiais militares avistaram-no fazendo uma entrega ao condutor de um veículo,
em atitude típica de comercialização de droga. Ao notarem a aproximação da
viatura, o indivíduo se evadiu com o veículo e o réu dispensou no solo 02 pedras
de crack, as quais foram recuperadas pelos agentes públicos. Valdinei foi
abordado e, em revista pessoal, dentro de sua blusa, foram localizadas mais 32
pedras de crack e apreendido o valor de R$15,00 em espécie.
Em que pese os argumentos defensivos, é caso de manutenção da
condenação, vez que a materialidade foi demonstrada pelas provas colhidas nos
autos, como o auto de exibição e apreensão (fls. 10), laudo de constatação
preliminar (fls. 22), laudo de exame químico toxicológico (fls. 99/100), que concluiu
pelo resultado positivo para cocaína.
Valdinei negou a imputação. Perante a autoridade policial, alegou
ser usuário de crack e que estava no local para comprar droga. Havia comprado
três pedras de crack por R$ 15,00. Tinha a intenção de comprar maconha, mas
não teve tempo (fls. 06). Em juízo, alegou que havia comprado R$ 50,00 em
pedras de crack. Disse que pegou a droga de um indivíduo em um veículo. Com a
aproximação dos policiais, dispensou duas porções de crack ao chão. Informou
aos policiais que não estava traficando e que era apenas usuário de
entorpecentes.
Todavia, corroborando os fatos narrados na denúncia, há os
depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.

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O policial militar Renan Milani Carneiro narrou que realizavam
patrulhamento pelo local, conhecido ponto de tráfico de drogas, ocasião em que
avistou o réu conversando com indivíduo que estava em um veículo vermelho, em
situação que aparentava estarem fazendo uma transação. Ao notarem a presença
da viatura, o motorista do veículo se evadiu, e o réu dispensou duas pedras de
crack ao solo. Foi abordado, sendo localizadas outras 32 porções de crack em sua
blusa, bem como dinheiro, tendo ele ficado alterado com a abordagem. Negou a
propriedade da droga.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial Edirlei Aparecido
Narcizo.
Assim o amplo conjunto probatório revela de forma incontestável que
o apelante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas circunstâncias
que o envolve com o ocorrido, seja pela natureza da droga apreendida, bem como
pela forma como estava acondicionada.
Ademais, a quantidade dos entorpecentes apreendidos não se
coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal, nos exatos termos
previstos no § 2o, do art. 28, da Lei 11.343/06, além dos demais aspectos
supramencionados, o que afasta a tese da desclassificação para o delito de uso
próprio.
Em que pese ter alegado ser usuário de drogas e que teria acabado
de adquirir as porções de crack, não soube informar quantas porções havia
comprado.
E a condição de usuário de drogas não exclui a de traficante, sendo
infelizmente comum a mercancia realizada por usuários com o intuito de financiar
seu vício.
Não há razão para se duvidar da palavra dos policiais, posto que
seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo qualquer elemento

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apto a abalar a convicção, vez que a versão foi confirmada pelo auto de prisão em
flagrante e por todo o conjunto probatório, bem como não tinham qualquer motivo
para falsamente incriminar o apelante.
A propósito já decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de que
o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando
prestado em juízo sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam, com outros elementos probatórios idôneos (HC 74.608-0,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 18.2.97, D.O.U. de 11.4.97, p. 189).
Assim, a condenação era mesmo de rigor.
Passo à dosimetria.
As penas não exigem ajustes porque dosadas de acordo com os
parâmetros previstos em lei, estando motivadas, individualizadas e adequadas à
hipótese dos autos.
As básicas foram fixadas no patamar mínimo de 05 anos de reclusão
e 500 dias-multa, tornadas definitivas ante a ausência de circunstâncias
modificadoras.
Inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, posto que para seu reconhecimento o agente deve preencher,
simultaneamente, todos os requisitos legais constantes no referido dispositivo
legal. In casu, não obstante a primariedade, registra envolvimento anterior com o
tráfico de drogas, sendo que foi abordado em local conhecido como ponto de
tráfico de drogas, em situação típica de mercancia ilícita, ocasião em que foram

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apreendidas 34 porções de crack, tudo a evidenciar sua dedicação à
comercialização de substâncias entorpecente, revelando um maior grau de
reprovabilidade na conduta, logo não pode ser contemplado com o benefício da lei.
Não é caso de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou o sursis, a teor do art. 44 e art. 77, ambos do Código
Penal, tendo em vista o quantum imposto.
Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, tomando-se
por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal. No caso em tela,
referida substituição só estimularia a prática do delito por ausência de punição
adequada, de modo que não é medida socialmente recomendável, a substituição
da pena privativa de liberdade ao condenado que se dedica ao comércio ilícito de
drogas.
O regime inicial fechado é o único adequado em face do Princípio da
Suficiência Penal, mormente porque se trata de delito de tráfico de entorpecentes,
o que enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da
sociedade hodiernamente.
Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de
tráfico de drogas e associação para o tráfico, que se tornaram uma das grandes
pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de
passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande
número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso
que 70% dos processos em julgamento nas sessões ordinárias dessa E. Câmara,
sempre em número superior a 500 feitos, são referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da
atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido
com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime fechado
para o traficante.

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Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas,
mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico
destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa
roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
No mais, anote-se, ainda, que é inviável a aplicação do art. 387, §2o,
do Código de Processo Penal, em razão da ausência de informações para o fim de
aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o presente momento.
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em conformidade
com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA LEI N.
12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES NOS
AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa quanto
à matéria, não poderia me furtar à análise do entendimento do
magistrado que não aplicou a detração prevista no § 2o do art. 387
do Código de Processo Penal, por considerar flagrante a ilegalidade
perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar o
comando do referido dispositivo, com base na gravidade abstrata do
delito,
tendo
em
vista
que
inexiste
previsão
para
tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada neste
Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções examinar se
o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a fixação de
regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para
fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do Código
de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente
permite a fixação de regime mais brando." (STJ, HC 342.041/SP,
Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do
TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).

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Isso posto, nega-se provimento ao recurso.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator