Tribunal: TJSP
Processo: 1000925-78.2016.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
Apelação Cível – Embargos à Execução Fiscal – ICMS – AIIM por suposto creditamento indevido – Mercadorias tendo como objeto 'bebidas quentes' e 'bebidas frias' - Insurgência a respeito do próprio ato administrativo e também a respeito da multa de 100% aplicada e dos juros embasados na Lei 13.918/09 - Sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos apenas para afastar do débito

Ementa:

Apelação Cível – Embargos à Execução Fiscal – ICMS – AIIM por suposto creditamento indevido – Mercadorias tendo como objeto 'bebidas quentes' e 'bebidas frias' - Insurgência a respeito do próprio ato administrativo e também a respeito da multa de 100% aplicada e dos juros embasados na Lei 13.918/09 - Sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos apenas para afastar do débito tributário a incidência da Lei estadual 13.918/09 e determinar a aplicação da taxa Selic em substituição – Sentença proferida anteriormente ao julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 0033098-49.2018.8.26.0000, pelo C. Órgão Especial desta Corte, que entendeu como inconstitucional o artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei Estadual 6374/1989, na redação que lhe foi dada pela Lei Estadual 13.921/2008, que estabelece a possibilidade de restituição de créditos tributários oriundos da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada somente quando tal base for fixada por autoridade competente – Argumentos do Fisco embasados por tal artigo – Perícia contábil realizada nos autos que afasta o cometimento da infração imposta, de acordo com a documentação acostada e da decisão do C. Órgão Especial – Decisão que merece ser reformada – Desconstituição da cobrança, uma vez que devido o creditamento realizado -

Recurso provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361360
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000925-78.2016.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WAL MART
BRASIL LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA
(Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA E COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
EDUARDO GOUVÊA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000925-78.2016.8.26.0014 -Voto no
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7a Câmara de Direito Público TJSP
Processo no 1000925-78.2016.8.26.0014
Comarca: São Paulo
Juiz(a) Sentenciante: Roberta de Moraes Prado
Apelante: Wal Mart Brasil Ltda.
Apelado: Estado de São Paulo
Voto no 32.209
Apelação Cível Embargos à Execução Fiscal ICMS AIIM por
suposto creditamento indevido Mercadorias tendo como objeto
'bebidas quentes' e 'bebidas frias' - Insurgência a respeito do
próprio ato administrativo e também a respeito da multa de 100%
aplicada e dos juros embasados na Lei 13.918/09 - Sentença que
julgou parcialmente procedentes os embargos apenas para afastar
do débito tributário a incidência da Lei estadual 13.918/09 e
determinar a aplicação da taxa Selic em substituição Sentença
proferida anteriormente ao julgamento do Incidente de Arguição
de Inconstitucionalidade 0033098-49.2018.8.26.0000, pelo C.
Órgão Especial desta Corte, que entendeu como inconstitucional o
artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei Estadual 6374/1989, na redação
que lhe foi dada pela Lei Estadual 13.921/2008, que estabelece a
possibilidade de restituição de créditos tributários oriundos da
diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada somente
quando tal base for fixada por autoridade competente

Argumentos do Fisco embasados por tal artigo Perícia contábil
realizada nos autos que afasta o cometimento da infração imposta,
de acordo com a documentação acostada e da decisão do C. Órgão
Especial Decisão que merece ser reformada Desconstituição da
cobrança, uma vez que devido o creditamento realizado -
Recurso provido
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela parte
acima descrita (fls.394/405), contra r. sentença (375/384), que julgou
parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal, apenas para
afastar a incidência da Lei Estadual 13.918/09 e determinar a aplicação
da taxa Selic em seu lugar, sobre o débito tributário. Condenou as partes
ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, §§ 3o
e 5o, do CPC, no parâmetro mínimo, com observância, em favor da
empresa, do proveito econômico.

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O recurso da empresa pede a procedência dos
embargos para desconstituir a integralidade da cobrança objeto da
execução fiscal, na medida em que correto o creditamento realizado, em
razão da venda de produto a consumidor em valor inferior ao presumido
ou, subsidiariamente, seja afastada a multa aplicada em sua
integralidade.
Contrarrazões às fls.411/422.
É o breve relatório.
Narram os autos que a empresa ora apelante foi
punida com o AIIM de no 4022805, onde constituiu créditos tributários
(suposto creditamento indevido) entre junho de 2008 a outubro de 2009.
Aduz que é integrante do PEP (Programa Especial de Parcelamento do
ICMS) e que houve saída de produto a consumidor em valor inferior ao
presumido, tendo como objeto mercadorias 'bebidas quentes' e 'bebidas
frias', tudo em conformidade dom os artigos 269 e 293 do RICMS e
Portaria CAT 17/99, bem como o artigo 150, § 7o, da Constituição
Federal. Já o Estado alega o artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei Estadual
6374/1989, na redação que lhe foi dada pela Lei Estadual 13.921/2008
como base da autuação. Documentos às fls.14 e seguintes (PEP às
fls.46 e seguintes); 61 e seguintes e 150 e seguintes. Determinação
deste Relator da ida dos autos ao Contador Judicial de 2o grau (DEPRE),
devendo indicar se o creditamento efetivado pela empresa foi amparado
legalmente, diante do julgamento do Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade no 0033098-49.2018.8.26.0000, do C. Órgão
Especial deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual foi

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reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei
Estadual 6.374/1989, na redação que lhe foi dada pela Lei Estadual
13.291/2008, uma vez que a r. sentença foi proferida anteriormente a
esta decisão, bem como à luz dos documentos apresentados às fls.46 e
seguintes; 61/127; 150/151 (AIIM) e seguintes, em especial às fls.156;
158; 200; 204; 220/366. Laudo às fls.429.
Em suma, cuida-se de recurso em que se
discute, além de outro ponto, a possibilidade de ressarcimento
(creditamento) do ICMS em caso de saída a consumidor, inferior ao valor
presumido (substituição tributária), no caso em análise, no tocante a
'bebidas quentes' e 'bebidas frias'. O ponto controvertido é o creditamento
efetuado pela empresa apelante, alvo do AIIM, item I.9 (pois o restante
do débito foi abatido pelo PEP-ICMS), se devido ou não, nos termos do
artigo 269, do RICMS e da Portaria CAT 17/99 e à luz do artigo 150, § 7o,
da Constituição Federal, em fundamentos adotados pela empresa
recorrente.
Já os argumentos do Estado baseiam-se na Lei
13.291/08 que fez alterações na Lei Estadual 6.374/78.
Pois bem.
A decisão do julgamento do Incidente de
Arguição de Inconstitucionalidade no 0033098-49.2018.8.26.0000, do C.
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no
qual foi reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, § 3o,
da Lei Estadual 6.374/1989, que estabelecia a possibilidade de
restituição de créditos tributários oriundos da diferença entre a base de

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cálculo presumida e a efetivada somente quando a base de cálculo for
fixada por autoridade competente, deve amparar este julgado.
“...ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Artigo 66-B, inciso II, § 3o, da Lei Estadual no 6374/1989, na redação
dada pela Lei Estadual no 13291/2008, que estabelece a possibilidade de
restituição de créditos tributários oriundos da diferença entre a base de
cálculo presumida e a efetivada somente quando a base de cálculo for
fixada por autoridade competente. Restrição da Lei Estadual incompatível
com o § 7o do artigo 150 da Constituição da República. Precedentes do
Supremo Tribunal Federal e desta Egrégia Corte. Inconstitucionalidade
reconhecida. Arguição acolhida.” INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE 0033098-49.2018.8.26.0000
C. Órgão
Especial do TJSP Rel. Xavier de Aquino - 07/08/2019.
A perícia determinada analisou, em conjunto com
a documentação juntada aos autos que: “...Em análise aos documentos
constantes destes autos, especificamente aqueles de págs. 318/319,
323/329 e 336/338, observamos que o item I.9, do Auto de Infração e
Imposição de Multa, teve como base o desrespeito ao disposto no §3o do
Artigo 66-B da Lei no 6.374/89, acrescentado pela Lei no 13.291 de
22/12/2008, motivo pelo qual diante do julgamento do Incidente de
Arguição de Inconstitucionalidade no 0033098-49.2018.8.26.0000, o
creditamento efetivado pela empresa, smj, encontra amparo legal na
legislação do RICMS e das Leis supracitadas...”. (grifo nosso).
Assim, o recurso deve ser provido e os embargos
à execução fiscal devem ser julgados procedentes para se desconstituir o
Auto de Infração e Imposição de Multa descrito nos autos, ficando, desta

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forma, prejudicados os demais pedidos.
No tocante aos honorários advocatícios a serem
suportados pela vencida, diante do alto valor da causa, entendo que há
de se aplicar o princípio da equidade e da razoabilidade, onde não há
espaço para o enriquecimento ilícito em face do Estado, em que pesem o
zelo e o labor apresentados pelos advogados, fixando, nos termos do
artigo 85, § 11, do CPC, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Esta C. Corte já decidiu neste diapasão:
“Direito Público Ação Declaratória de Nulidade
de Título (CDA)
Improcedência
Apelação da ré - honorários
advocatícios
Adoção de percentual sobre o valor da causa,
extremamente elevado, que se afigura desproporcional ao trabalho
realizado, desvirtuando o escopo da legislação em vigor e os princípios
da
razoabilidade
e
proporcionalidade,
a
configurar
verdadeiro
enriquecimento indevido Arbitramento por apreciação equitativa que se
impõe
Verba fixada em primeiro grau, todavia, que se mostra
insuficiente para remunerar condignamente o trabalho realizado

Majoração para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) Recurso parcialmente
provido.”. Apelação Cível 1016558-48.2015.8.26.0602 - 13a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Rel.
Antonio Tadeu Ottoni 19/07/2017.
Considero pré-questionadas demais questões
que possam vir à baila, a fim de eventual acesso à jurisdição superior.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso,

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nos termos alinhavados.
EDUARDO GOUVÊA
Desembargador Relator