Tribunal: TJSP
Processo: 2281563-37.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
HABEAS CORPUS. Paciente condenado como incurso no artigo 33, caput da Lei 11.343/06. Pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade. Impossibilidade. Vedação ao recurso em liberdade bem justificada na sentença. Somente a ilegalidade flagrante da decisão poderia levar ao conhecimento do constrangimento ilegal, fundado na negativa do apelo em liberdade. Necessidade da custódia para

Ementa:
HABEAS CORPUS. Paciente condenado como incurso no artigo 33, caput da Lei 11.343/06. Pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade. Impossibilidade. Vedação ao recurso em liberdade bem justificada na sentença. Somente a ilegalidade flagrante da decisão poderia levar ao conhecimento do constrangimento ilegal, fundado na negativa do apelo em liberdade. Necessidade da custódia para assegurar a ordem pública verificada. Análise da regularidade da reprimenda imposta e do acerto ou desacerto do regime prisional fixado na sentença que deve ser feita no recurso ordinário específico, qual seja, a apelação, via mais ampla e compatível com o cotejo dos elementos de convicção coligidos nos autos principais. Writ conhecido em parte, denegada a ordem na parte conhecida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
HC no 2281563-37.2019.8.26.0000 Comarca de São Paulo Voto no 44706 - R

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Registro: 2020.0000029550
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2281563-37.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente EVERSON
OLIVEIRA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte
da impetração e, na parte conhecida, denegaram a ordem. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2281563-37.2019.8.26.0000 -Voto no
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VOTO No 44706
HABEAS CORPUS No 2281563-37.2019.8.26.0000 - PD
COMARCA: SÃO PAULO - 11a VARA CRIMINAL CENTRAL
PACIENTE: EVERSON OLIVEIRA SILVA
HABEAS CORPUS. Paciente condenado como incurso no artigo
33, caput da Lei 11.343/06. Pedido de reconhecimento do direito
de recorrer em liberdade. Impossibilidade. Vedação ao recurso em
liberdade bem justificada na sentença. Somente a ilegalidade
flagrante da decisão poderia levar ao conhecimento do
constrangimento ilegal, fundado na negativa do apelo em
liberdade. Necessidade da custódia para assegurar a ordem pública
verificada. Análise da regularidade da reprimenda imposta e do
acerto ou desacerto do regime prisional fixado na sentença que
deve ser feita no recurso ordinário específico, qual seja, a
apelação, via mais ampla e compatível com o cotejo dos elementos
de convicção coligidos nos autos principais. Writ conhecido em
parte, denegada a ordem na parte conhecida.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, representada pela
Dra. Isabella Benitez Galves, impetra a presente ordem de habeas corpus,
com pedido de liminar, em favor de EVERSON OLIVEIRA SILVA,
apontando como autoridade coatora o MM. Juízo de Direito da 11a Vara
Criminal da Comarca desta Capital, que condenou o paciente à pena de
05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
dias-multa, no piso legal, por incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006, vedado o recurso em liberdade (fls. 24/31).
Sustenta, em síntese, que a r. sentença condenatória, no que diz

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respeito à vedação do recurso em liberdade, carece de fundamentação
idônea, porquanto não demonstrou de modo concreto a presença dos
requisitos legais autorizadores da custódia cautelar. Argumenta, ainda,
que o acusado faz jus à redução da pena, nos termos do § 4o, do art. 33,
da Lei de Drogas, e, consequentemente, ao abrandamento do regime
prisional e à substituição da pena corporal por restritiva de direitos,
sendo, portanto, desproporcional a manutenção da prisão preventiva.
Pleiteia, assim, seja permitido ao paciente recorrer em liberdade,
com imediata expedição de alvará de soltura.
O pedido veio instruído com documentos (fls. 12/31).
Indeferida a liminar (fl. 35) e prestadas as informações de estilo
pela digna Autoridade apontada como coatora (fls. 38/39), a douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela denegação da ordem
(fls. 44/45).
É o relatório, em síntese.
Não conheço do writ, no que se refere à alegação de necessidade
de redução da pena privativa de liberdade imposta e de abrandamento do
regime prisional.
Com efeito, o paciente foi preso em flagrante e denunciado,
porque trazia consigo, para consumo de terceiros, 36.6 gramas de
maconha, distribuídos em 26 trouxinhas plásticas, 29.7 gramas de
cocaína, distribuídos em 29 saquinhos plásticos e 33 eppendorfs plásticos
e 1.2 gramas da substância tóxica denominada cocaína na forma “crack”,
distribuídos em 09 pedras (fls. 18/19). Regularmente processado, o
paciente restou condenado a cumprir a pena de 5 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no piso legal,

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por incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, vedado o recurso em
liberdade (fls. 24/31). Segundo consta das informações, a Defesa interpôs
recurso de apelação e o Ministério Público renunciou ao direito de recorrer
(fls. 38/39).
De um exame superficial dos autos, é possível constatar que a
sentença condenatória se encontra devidamente fundamentada (fls.
24/31) e o paciente apelou da decisão, como mencionado nas informações
prestadas pela Autoridade apontada como coatora (fl. 38/39).
Bem por isso, apenas quando do julgamento do recurso de
apelação interposto, via mais ampla - o que, por certo, não deverá tardar -
, é que será apreciada a possibilidade de redução da pena imposta, com
modificação do regime prisional e substituição da pena corporal por
restritiva de direitos. Do contrário haverá clara antecipação da discussão
sobre o tema de fundo do recurso.
Realmente, descabe em sede de habeas corpus o exame de
questões envolvendo a verificação do quantum de reprimenda imposta e do
regime prisional eleito pelo juízo singular, salvo quando houver flagrante
constrangimento ilegal, demonstrado desde logo, o que não se verifica na
hipótese vertente. Acrescenta-se, para bem se situar a questão, que
eventual equívoco do Julgador, não importa em nulidade da sentença, já
que pode ser corrigido na instância recursal, donde a impropriedade da
via adotada para cassá-la. Ora, a apelação não somente é o recurso
próprio, como é o mais adequado no caso para o enfrentamento da
questão.
A propósito, o C. Supremo Tribunal Federal, com sua autoridade
máxima, tem entendido que o desvirtuamento do habeas corpus tornou
sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal.
De fato, como bem enfatizou a Ministra Rosa Weber, quando do

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julgamento do HC 104.045/RJ, em 21/08/2012, “De nada adianta a lei
prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou
contra decisões interlocutórias se se entender sempre manejável o
habeas corpus”. Assim, no entender da eminente Ministra, “Admitir o
habeas corpus como substitutivo do recurso, diante de expressa
previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto
próprio, cujo manejo está á disposição do sucumbente, observados
os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia
fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua
descaracterização como remédio heróico, e seu emprego não pode
servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da
Constituição". No mesmo sentido o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça: “O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à
nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir
as hipóteses do habeas corpus, não admitindo que o remédio
constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível”
(HC n° 265.931/PE, Quinta Turma, Relator o eminente Min. Campos
Marques).
De outra banda, no que respeita à impossibilidade de o paciente
apelar em liberdade, não vislumbro qualquer constrangimento ilegal.
Ora, conforme se verifica da r. sentença monocrática, o digno
Magistrado justificou, adequadamente tal como exige o artigo 387, § 1°,
do CPP a necessidade de imposição da prisão preventiva, negando-lhe o
direito de apelar em liberdade, nos seguintes termos:
“Tendo em vista a ausência de modificação dos fatos que
autorizaram o decreto de prisão preventiva do réu, deve ser
mantida a custódia cautelar, em face da presença do periculum
libertatis, consubstanciada na garantia da ordem pública (CPP,
art. 312), evidenciada na gravidade concreta da conduta e no alto
grau de probabilidade de reiteração criminosa. Nesse sentido, vem
decidindo o c. STJ que a despeito do princípio da presunção de

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inocência, não tem direito de recorrer em liberdade o réu que
permaneceu
justificadamente
preso
durante
toda
a
instrução
criminal.”.
Ora, ao que é dado observar, o paciente permaneceu
encarcerado durante toda a instrução criminal, encontrando-se preso à
época da sentença condenatória, justificando-se, assim, a manutenção de
sua custódia cautelar, mormente porque não houve fato superveniente
que tivesse tornado desnecessário o seu recolhimento.
Realmente, seria um contrassenso libertar o réu depois da
sentença condenatória, se ele estava preso antes dela, ante a presença dos
requisitos mencionados no artigo 312 do Código de Processo Penal.
De fato, como bem destacou o ilustre Procurador de Justiça
oficiante:
“Consoante pacífico entendimento de nossos Tribunais Superiores, a
decretação da custódia cautelar não é incompatível com o princípio constitucional
da presunção de inocência. É certo que as modificações introduzidas no
ordenamento jurídico exigem que a decretação e a manutenção da prisão
processual sejam determinadas em decisão devidamente fundamentada. Não há
mais que se falar na denominada prisão obrigatória ou automática, para
recebimento de eventual recurso de apelação.
Nenhuma alteração houve, no entanto, quanto à possibilidade de ser
decretada ou mantida a prisão preventiva no momento que proferida sentença. No
caso, o julgador justificou a necessidade da prisão cautelar, bastando, para
constatação, leitura de fls. 20/31.
A impetração não trouxe qualquer elemento novo, capaz de alterar a
situação dos fatos que resultaram na conversão da prisão em flagrante em
preventiva e manutenção do paciente no cárcere com advento da sentença
condenatória. Nenhuma coação há na decisão que manteve a prisão cautelar, pois
não constitui direito absoluto do paciente apelar em liberdade, mormente porque

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presentes os requisitos e fundamentos da prisão preventiva do paciente, que
permaneceu preso durante toda a instrução criminal, sendo incabível a libertação
nesta fase processual, ainda mais agora que proferida sentença condenatória.” (fl.
44/45).
Acrescente-se que o princípio do estado de inocência (CF, art. 5o,
LVII) apenas proíbe que aos acusados sejam aplicados os efeitos penais
decorrentes da sentença condenatória transitada em julgado, mas não
proíbe qualquer tipo de prisão provisória, desde que emanada de órgão
competente e devidamente fundamentada, como no presente caso. Nesse
sentido, a propósito, o disposto na Súmula 9, do C. Superior Tribunal de
Justiça: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende
a garantia constitucional da presunção de inocência.”.
Em idêntico sentido o posicionamento do C. Supremo Tribunal
Federal: “1
É pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte de
que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente
durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito
em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação
cautelar. Precedentes. 2 Ordem denegada” (STF HC 89.824-6/MS,
1a Turma, Rel. Min. Carlos Britto, v.u., j. em 11/3/08, DJ 28/8/08.).
Ainda: “Considerando que o réu permaneceu preso durante toda a
instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, revela-
se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo
em liberdade para aguardar o julgamento do apelo.” (STF, HC no
118551/
PA, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. 01/10/2013).
Em suma, a vedação ao direito de recorrer em liberdade
encontra-se bem fundamentada e deve ser mantida, máxime em virtude
da presença dos motivos justificadores da custódia cautelar.
À luz do exposto, conheço em parte da impetração e, na parte
conhecida, denego a ordem.

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