Tribunal: TJSP
Processo: 2044007-48.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:
r n. 116/2003 - CDA indica cobrança relativa ao item 10.04 da lista anexa - Em sede de exceção de pré - executividade, não se verifica identidade o objeto do mandado de segurança e o crédito tributário cobrado – Tema 300 julgado com repercussão geral em 29/05/2020, no qual se decidiu acerca da possibilidade de incidência de ISS sobre contrato de franquia, ante sua natureza híbrida - Decisão mantida – Recurso Desprovido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2044007-48.2020.8.26.0000; Relator (a): Mônica Serrano; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais - Seção de Processamento I; Data do Julgamento: 17/12/2020; Data de Registro: 16/01/2021)

Classe/Assunto:

Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Mônica Serrano

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/12/2020

Data de publicação:

16/01/2021

Ementa:
Execução Fiscal – Exceção de pré - executividade - ISS – Item 10.04 da Lista de Serviços, conforme art. 1° da Lei 13701/03 - Pretendida suspensão de exigibilidade dos créditos tributários, por força do mandado de segurança coletivo n. 0002974-12.2004.8.26.0053, impetrado por ABRAPOST - Associação de Franquias Postais do Estado de São Paulo, de quem a excipiente é associada, até a apreciação do

Ementa:
Execução Fiscal – Exceção de pré - executividade - ISS – Item 10.04 da Lista de Serviços, conforme art. 1° da Lei 13701/03 - Pretendida suspensão de exigibilidade dos créditos tributários, por força do mandado de segurança coletivo n. 0002974-12.2004.8.26.0053, impetrado por ABRAPOST - Associação de Franquias Postais do Estado de São Paulo, de quem a excipiente é associada, até a apreciação do leading case RE n. 603.136-RJ pelo Supremo Tribunal Federal Tema n. 300: "Incidência do ISS sobre os contratos de franquia", com repercussão geral reconhecida - O limite objetivo do mandado de segurança coletivo trata da incidência de ISS sobre os itens descritos nos itens n. 17.08 e n. 26.01 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 - CDA indica cobrança relativa ao item 10.04 da lista anexa - Em sede de exceção de pré - executividade, não se verifica identidade o objeto do mandado de segurança e o crédito tributário cobrado – Tema 300 julgado com repercussão geral em 29/05/2020, no qual se decidiu acerca da possibilidade de incidência de ISS sobre contrato de franquia, ante sua natureza híbrida - Decisão mantida – Recurso Desprovido.

Inteiro teor:
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Registro: 2021.0000017483
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento no
2044007-48.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
ALFREDO PUJOL EXPRESS SERVICOS POSTAIS LTDA EP, é agravado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE
AQUINO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO no 2044007-48.2020.8.26.0000 - São Paulo
AGRAVANTE: ALFREDO PUJOL EXPRESS SERVICOS POSTAIS LTDA EP
AGRAVADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
VOTO No 16577
Execução Fiscal – Exceção de pré - executividade -
ISS – Item 10.04 da Lista de Serviços, conforme art.
1° da Lei 13701/03 - Pretendida suspensão de
exigibilidade dos créditos tributários, por força do
mandado
de
segurança
coletivo
n.
0002974-12.2004.8.26.0053,
impetrado
por
ABRAPOST - Associação de Franquias Postais do
Estado de São Paulo, de quem a excipiente é
associada, até a apreciação do leading case RE n.
603.136-RJ pelo Supremo Tribunal Federal Tema n.
300: “Incidência do ISS sobre os contratos de
franquia”, com repercussão geral reconhecida - O
limite objetivo do mandado de segurança coletivo trata
da incidência de ISS sobre os itens descritos nos
itens n. 17.08 e n. 26.01 da lista anexa à Lei
Complementar n. 116/2003 - CDA indica cobrança
relativa ao item 10.04 da lista anexa - Em sede de
exceção de pré - executividade, não se verifica
identidade o objeto do mandado de segurança e o
crédito tributário cobrado – Tema 300 julgado com
repercussão geral em 29/05/2020, no qual se decidiu
acerca da possibilidade de incidência de ISS sobre
contrato de franquia, ante sua natureza híbrida -
Decisão mantida – Recurso Desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por ALFREDO
PUJOU EXPRESS SERVIÇOS POSTAIS LTDA EPP em face da decisão do juízo
a quo que rejeitou a exceção de pré – executividade oposta, tendo em vista que as
matérias trazidas à discussão pela excipiente, referentes à classificação das
atividades das franqueadas, pela Fazenda Municipal, para fins de cobrança de ISS,
não podem ser conhecidas na via estreita deste incidente processual.
Sustenta a agravante, em síntese que (i) a Associação das

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Agências de Correio Franqueadas de São Paulo – ACOFRASP (atual ABRAPOST-
SP Associação De Franquias Postais Do Estado De São Paulo) da qual a Agravante
é associada (fls. 96 doc. 01), impetrou mandado de segurança coletivo (autos no
0002974- 12.2004.8.26.0053), no qual postulou o reconhecimento da inexistência
de relação jurídico-tributária que obrigasse as suas associadas a recolher o ISS sobre
as atividades de franquia, por se tratar de mera cessão de direito, enquanto os
serviços são efetivamente prestados pela Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos – ECT; (ii) remanesce válida e eficaz a decisão que suspendeu a
exigibilidade do crédito tributário relativamente ao objeto da referida ação - não
incidência do ISS sobre as atividades de franquia - decisão essa que se aplica às suas
associadas, dentre elas a Agravante, (iii) no momento da propositura da execução
fiscal, o Agravado já tinha plena ciência do efeito suspensivo concedido aos
recursos interpostos pela ACOFRASP, para impedir a cobrança do ISS, inclusive
com o reconhecimento da suspensão da exigibilidade dos débitos (art. 151, V, do
CTN); (iv) no próprio auto de infração que originou o débito objeto da presente
execução fiscal (fls. 90 a 93 - doc. 01), a autoridade fiscal responsável pela
constituição do débito de ISS tinha plena ciência de que o débito fiscal já se
encontrava com a exigibilidade suspensa até o julgamento definitivo da demanda,
conforme informação contida no relatório circunstanciado da respectiva autuação na
descrição da infração. Requer o provimento do presente recurso para, reformar a r.
decisão agravada, com o acolhimento da exceção de pré-executividade,
determinando- se a extinção da execução fiscal objeto do processo de origem, na
forma acima mencionada, condenando-se o Agravado ao pagamento das custas e
honorários advocatícios na forma da lei.
Contrarrazões às fls. 164/167, na qual o Município de São Paulo,
aduz que (i) a execução fiscal almeja a satisfação de créditos tributários decorrentes
da prestação de serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de
contratos de arrendamento mercantil ( leasing), de franquia (franchising) e de
faturização (factoring), com suporte no subitem 10.04 da lista de serviço constante
da Lei Municipal 13.701/03; (ii) o mandado de segurança coletivo 0002974-

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12.2004.8.26.0053, impetrado pela ACOFRASP, é limitado aos serviços de franquia
propriamente ditos, questionando o ISS sobre as atividades previstas no subitem
17.07 da Lista de Serviços.
Recurso tempestivo e bem preparado (fls. 141/142).
Oposição ao julgamento virtual às fls. 153, motivo pelo qual o
feito é submetido à análise da Turma Julgadora em sessão telepresencial.
É o relatório.
O recurso da agravante não merece guarida.
Trata-se de execução fiscal1 proposta em 31/01/2020 para
cobrança de ISS do exercício de 2016 ( N° do AII6741344-7, código do serviço
6220, Descrição Agenciamento, Corretagem, Intermed. Contratos Franquia), Item
10.04 da Lista de Servicos, conforme art. 1° da Lei 13701/03 (10.04 -
Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento
mercantil (“leasing”), de franquia (“franchising”) e de faturização (“factoring”)),
que corresponde ao item 10.04 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/03
(Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento
mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring)".
Embora o mandado de segurança coletivo discuta a incidência de
ISS sobre os serviços prestados pelos franqueados dos Correios, este não envolve
todo e qualquer serviço constante na lista anexa da Lei Complementar no 116/2003,
mas apenas os serviços dos itens 17.08 e 26.01 e, especificamente, no que se refere
à suspensão, esta se limita à inconstitucionalidade da cobrança do imposto sobre
serviços de franquia franchising (item 17.08). Confira-se a ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ISS - Associação de
1 Valor total atualizado para:01/01/2020 851.006,27

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empresas franqueadas de correios - Município de São Paulo -
Violação de direito líquido e certo pela incidência do ISS sobre a
franquia e a atividade de coleta, remessa ou entrega de
correspondências e retenção na fonte sobre a sua remuneração
pelos Correios - Inconstitucionalidade do item 17.08 da lista
anexa à Lei Complementar 116/03 reconhecida pelo Órgão
Especial do Tribunal de Justiça Perda superveniente do interesse
de agir quanto a declaração incidental - Constitucionalidade
quanto aos serviços inseridos no item 26.01 da lista anexa
daquele diploma legal igualmente afirmada pelo Órgão Especial
do Tribunal de Justiça - Inocorrência de violação de direito
líquido e certo quanto a possibilidade de dupla incidência do
tributo pela tão só retenção dos valores por parte da
franqueadora sobre a remuneração das franqueadas - Sentença
que denegou a ordem mantida - Recurso improvido. (Apelação no
9107664-98.2004.8.26.0000, Rel. Des. Rezende Silveira, j. em
27/10/2011)
O auto de infração impugnado nesta exceção trata de item da lista
anexa da legislação municipal, cuja exigibilidade não está suspensa, quais seja o
auto
de
infração
n°
6741344-7,
que
se
relaciona
ao
item
10.04
(agenciamento,corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento
mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring), sendo
fundamental a existência de provas cabais sobre a atividade da empresa e portanto,
imprescindível a dilação probatória pela via dos embargos à execução.
Destaca-se que esta questão foi discutida em Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas no 2077747-31.2019.8.26.0000, sob a relatoria
do E. Des. Erbetta Filho, ressaltando-se que o afastamento do ISS incidente sobre os
serviços descritos nos itens 10.04 e 10.05 da lista anexa à lei municipal dependeria
da instrução probatória dos autos e não se daria com base nas atividades que em tese
e em regra são desenvolvidas por essas empresas, mormente porque muitas dessas
podem exercer outras atividades, diversas.
Nesse sentido, destaca-se os seguintes trechos da r. Decisão:
Trata-se de incidente de resolução de demandas repetitivas

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apresentado pelas requerentes, nos moldes do art. 976 e seguintes
do Novo Código de Processo Civil, por via do qual requerem que
este Colendo 7o Grupo de Câmaras de Direito Público pronuncie-
se acerca da possibilidade de apresentação da exceção de pré-
executividade para a demonstração da existência de causa de
suspensão da exigibilidade do ISS sobre as atividades por elas
exercidas, baseadas no contrato de franquia firmado com a ECT,
as quais não se confundem com a de agenciamento (prevista no
item 10.04 ou 10.05 da lista de serviços da LC116/03). Para
tanto, indicam os seguintes motivos, em resumo: em razão de sua
atividade decorrer exclusivamente do contrato de franquia
celebrado com a ECT, a ABRAPOST (associação da qual as
suscitantes são integrantes - doc. 04) impetrou Mandado de
Segurança Coletivo no 0002974-12.2004.8.26.0053 para declarar
a ilegalidade da incidência do ISS sobre as suas atividades [...]
As empresas franqueadas, todavia, afora explorar esse tema,
acenam também com o enquadramento equivocado de suas
atividades no item da lista de serviços que originou a autuação,
realizado pelo Fisco, matéria essa evidentemente insuscetível de
conhecimento de ofício pelo juiz ou tribunal. Por outro lado, os
julgados representativos da controvérsia a que aludem as
postulantes, oriundos de duas Turmas Julgadoras compostas por
integrantes da Colenda 14a Câmara deste Tribunal, não obstante
pareçam inclinar-se pela possibilidade de conhecimento de ofício
da matéria, concluíram, ao exame dos casos concretos, pela
necessidade de dilação probatória, calcados na insuficiência de
elementos
que
pudessem
informar com a indispensável
completude sobre a natureza das atividades das agravantes, de
modo a que fosse permitido aferir se os serviços que geraram a
cobrança estão ou não inclusos item da lista adotada pela
Municipalidade no qual foram enquadradas, bem como se o
crédito tributário acha-se abrangido pela suspensão da
exigibilidade determinada pela Presidência da Seção de Direito
Público. Ora, afigura-se claro que o entendimento acerca de
semelhante aspecto não comporta uniformização. São muitas as
franqueadas dos Correios, algumas dedicadas à prestação de
serviços outros que não os diretamente ligados ao contrato de
franquia. É necessário o exame, em cada caso, da documentação
relativa aos atos constitutivos dessas empresas e ao seu objeto,
assim como daqueles que embasaram a autuação e a cobrança,
tudo com vistas a chegar-se um juízo acerca da pretendida
extinção da execução fiscal. Em suma: não se trata de
controvérsia em torno de questão unicamente de direito, por certo
que, em alguns casos, dar-se-ão os julgadores satisfeitos com as
provas apresentadas, e em outros não. Não há, enfim, como
adotar-se uma tese jurídica a propósito de questão de caráter
probatório, que possa vincular as Câmaras Especializadas em

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tributos municipais. (g.N).
Ademais, este Tribunal tem assim decidido acerca deste tema:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE
SEGURANÇA Autuações pelo não recolhimento de ISS Exercícios
de 2009, 2011, 2012 e 2013 Franquia dos Correios Suspensão da
exigibilidade concedida em mandado de segurança coletivo sobre
serviços de franquia LC no 116/2003, Item 17.07 da lista anexa de
serviços Não inclusão nos autos de infração impugnados
Sentença mantida apenas quanto ao Auto de Infração no
66.873.088, enquanto perdurar a decisão suspensiva proferida no
Mandado de Segurança Coletivo no 0002974-12.2004.8.26.0053
Recurso voluntário e reexame necessário parcialmente providos.
(Apelação / Remessa Necessária no 1019868-89.2017.8.26.0053,
da Comarca de São Paulo, julgamento teve a participação dos
Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS
(Presidente), HENRIQUE HARRIS JÚNIOR E MÔNICA
SERRANO. São Paulo, 21 de março de 2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO ISS Pretensão à reforma de
decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta
Inadmissibilidade Decadência não configurada Alegação de que
os créditos estão com a exigibilidade suspensa em razão de
Mandado de Segurança Coletivo Necessidade de dilação
probatória Conjunto probatório que não permite concluir
cabalmente pela existência de contrato de franquia ou pela
prestação de serviços de franquia Serviços consubstanciados na
CDA que, a propósito, não estão englobados pela decisão
preferida no mandamus Presunção de certeza e liquidez dos
títulos não elidida - RECURSO DESPROVIDO (Agravo de
Instrumento no 2237867-82.2018.8.26.0000, O julgamento teve a
participação
dos
Desembargadores
WANDERLEY
JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente) e BURZA NETO. São Paulo, 15 de
junho de 2020).
Em última e como circunstância não menos importante ao
anteriormente exposto, destaca-se que o Tema 300 do STF, teve o mérito julgado
com repercussão geral em 29/05/2020, restando assim decidido:
Recurso extraordinário com repercussão geral. Tema 300. 2.
Tributário. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. 3.
Incidência sobre contrato de franquia. Possibilidade. Natureza
híbrida do contrato de franquia. Reafirmação de jurisprudência.
4. Recurso extraordinário improvido. (RE 603136, Relator(a):

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GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2020,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-149 DIVULG 15-06-2020
PUBLIC 16-06-2020).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO,
mantendo- se a decisão do juízo a quo.
MÔNICA SERRANO
Relatora