Tribunal: TJSP
Processo: 2243557-24.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Constrangimento ilegal
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-06
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da

Ementa:

HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. - EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA – PRETENDIDA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA – NÃO ACOLHIMENTO – Prazos processuais aferidos com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Feito conduzido dentro dos padrões da normalidade. Tendo a instrução criminal se encerrado, fica superada a alegação de excesso de prazo - Inteligência da Súmula 52 do STJ. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912357
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2243557-24.2020.8.26.0000, da Comarca de Catanduva, em que é paciente CÉSAR
GUSTAVO FERREIRA DOS SANTOS e Impetrante RUBENS APARECIDO
MARQUES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 6 de novembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2243557-24.2020.8.26.0000 -Voto no 15009
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Habeas Corpus no 2243557-24.2020.8.26.0000
Comarca de Catanduva 2a Vara Criminal
Paciente: César Gustavo Ferreira dos Santos
Impetrante: Rubens Aparecido Marques da Silva
Impetrado: MMo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca
de Catanduva
Voto no 15009
HABEAS CORPUS PRETENDIDA A REVOGAÇÃO
DA PRISÃO PREVENTIVA
IMPOSSIBILIDADE

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO
CPP
Inexiste constrangimento ilegal em decisão que
decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória,
diante da demonstração da materialidade do delito e da
existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos
concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente. - EXCESSO DE PRAZO PARA A
FORMAÇÃO
DA
CULPA

PRETENDIDA
A
EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA
NÃO
ACOLHIMENTO Prazos processuais aferidos com base
nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Feito conduzido dentro dos padrões da normalidade. Tendo
a instrução criminal se encerrado, fica superada a alegação
de excesso de prazo - Inteligência da Súmula 52 do STJ.
Ordem denegada.
Vistos.
Rubens Aparecido Marques da Silva, Advogado
inscrito na OAB/SP sob no 393.919, impetra este Habeas Corpus, com
pedido liminar, em favor de César Gustavo Ferreira dos Santos,
apontando como autoridade coatora o MMo Juiz de Direito da 2a Vara
Criminal da Comarca de Catanduva, alegando, em síntese, que o Paciente
está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decisão que decretou a
prisão preventiva, carente de fundamentação, sem demonstrar em termos
concretos a necessidade da medida. Afirma que não estão preenchidos os

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requisitos da prisão preventiva, que o Paciente tem residência fixa e é
apenas usuário de drogas. Alega a ausência de situação de flagrância e a
insuficiência probatória quanto à participação do Paciente no delito.
Afirma que há excesso de prazo, pois o Paciente está encarcerado há mais
de 90 dias sem que a prisão tivesse sido revista, em afronta ao disposto no
parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal. Aduz que,
em caso de condenação, poderá ser eventualmente fixado regime inicial
diverso do fechado e substituída a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos. Alega, ainda, as precárias condições do cárcere,
sobretudo, diante da pandemia do COVID-19, e menciona a
Recomendação no 62, de 17.03.2020, do CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja expedido alvará de soltura em favor do Paciente, bem como, ao
final, concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a liminar, para
sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/12).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 160/162).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 165/166), manifestou-se a D. Procuradoria
Geral de Justiça, pela denegação da ordem (fls. 170/178).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela digna autoridade dita coatora, datadas de 15.10.2020, que
o Paciente foi preso em flagrante em 15.08.2019, sendo a prisão
convertida em preventiva em audiência de custódia, com fundamento no
artigo 310, inciso II, c.c. os artigos 312, 313, inciso I, e 315, todos do

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CPP, ocasião em que foi deferido o pedido formulado pela Defesa para
realização do exame pericial no acusado. Após, o Paciente foi
denunciado por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 e, em
12.09.2019, foi determinada a sua notificação. Já em 17.12.2019, foi
determinada a intimação do Paciente para constituir novo defensor,
sendo a defesa prévia apresentada em 30.01.2020. Em 06.02.2020, foi
recebida a denúncia e designada audiência de instrução, debates e
julgamento para 31.03.2020, ocasião em que foi revisada e mantida a
prisão preventiva do réu. Em 03.03,2020, foi novamente mantida a
prisão preventiva e, em 29.05.2020, foi designada a audiência de
instrução, debates e julgamento para dia 01.07.2020, na forma virtual,
devido à continuidade do trabalho remoto. Em 02.06.2020, foi revisada
a prisão preventiva do acusado, a qual foi mantida, e, em audiência
realizada no dia 01.07.2020, foi determinado que se aguardasse a
homologação da perícia. Em 29.08.2020, foi revisada a prisão
preventiva do acusado, a qual foi mantida. Após, o laudo pericial do
exame realizado no réu foi homologado, tendo o feito sido
imediatamente remetido ao Ministério Público, para apresentação dos
memoriais (fls. 165/166).
E consta da decisão que decretou a prisão
preventiva, que ora transcrevo: “(...) No caso dos autos, o Auto de Prisão em
Flagrante encontra-se formalmente em ordem, inexistindo qualquer vício formal
que autorize o relaxamento do flagrante. Observo, ainda, que o delito
supostamente praticado pelo investigado (tráfico de drogas) autoriza a prisão
preventiva, ou seja, refere-se a delito doloso punido com pena privativa de
liberdade máxima superior a 04 anos (art. 313, I do CPP). Além disso, a
reincidência também autoriza a conversão em prisão preventiva (art. 313, II do
CPP). Assim, o flagrante deve ser convertido em prisão preventiva em face da

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existência de prova da materialidade da infração e indícios de autoria, bem
como a presença dos requisitos legais que autorizam a prisão cautelar (art. 312
e art. 313 do CPP). Com efeito, o Auto de Exibição e Apreensão (fl. 08) e o
Laudo de Constatação (fls. 10/11) comprovam a apreensão da droga com o
investigado. Quanto à autoria, os depoimentos colhidos pela Autoridade
Policial indicam a participação do investigado na prática do tráfico de drogas.
Em relação aos requisitos cautelares, o investigado se envolveu na prática de
delito equiparado a hediondo (art. 5o, XLIII da CF, art. 2o, caput da Lei no
8.072/1990 e art. 44 da LD), ou seja, insuscetível de fiança, anistia, graça e
indulto. Portanto, a prisão cautelar revela-se necessária para garantia da
ordem pública abalada pela gravidade concreta do delito imputado e pela
periculosidade do agente que pratica infrações penais reiteradamente (art. 312
do CPP). Ressalte-se que a gravidade referida não se verifica apenas pela
natureza legal do delito praticado, mas sim pelas circunstâncias concretas do
caso, tendo em vista a elevada potencialidade lesiva da droga (COCAÍNA e
CRACK) e pela grande quantidade encontrada (37 pinos de cocaína e 104 pinos
de crack), bem como pela reincidência múltipla e específica do investigado (fls.
17/19). Por fim, as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) não
parecem adequadas no caso dos autos, tendo em vista que não seriam
suficientes para impedir a reiteração criminal, mormente do crime de tráfico de
drogas supostamente praticado pelo investigado (art. 282, § 6o do CPP). Da
mesma forma, os elementos de convicção contidos nos autos não revelam a
existência das excludentes previstas nos incisos do art. 23 do Código Penal
(estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e
exercício regular de direito - art. 310, parágrafo único c/c art. 314 do CPP).
Posto isto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de CÉSAR GUSTAVO
FERREIRA DOS SANTOS em PRISÃO PREVENTIVA, com fundamento no
art. 310, II c/c art. 312, art. 313, I e art. 315 do Código de Processo Penal.”
(fls. 41/42)

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Verifico, assim, que o I. Magistrado que
decretou a prisão preventiva o fez de forma fundamentada, considerando
não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de
autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso,
bem como as condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade
da manutenção da prisão preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312
do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade
e quantidade de drogas apreendidas, após o Paciente, ao visualizar os
policiais, ter tentado empreender fuga, em local conhecido pelo tráfico
de drogas, conforme os depoimentos prestados na Delegacia (fls. 14 e 15),
o boletim de ocorrência (fls. 18/19), o auto de exibição e apreensão (fls.
20), o laudo de constatação preliminar (fls. 22/23), o laudo de exame
químico toxicológico (fls. 64/66) e a denúncia (fls. 61/62), a decretação da
prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas
no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a

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aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Ademais,
o
Paciente
já
foi
condenado
anteriormente por crimes de roubo qualificado e tráfico de drogas (fls.
29/30), tendo sido novamente preso pela prática, em tese, de delito da
mesma espécie deste último.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS . RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM
CUSTÓDIA PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.
MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ACÓRDÃO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE
OSTENTA CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELA PRÁTICA DE OUTRO CRIME
PATRIMONIAL.
REITERAÇÃO
CRIMINOSA.
PROBABILIDADE
CONCRETA.
PERICULOSIDADE
SOCIAL.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA. CONSTRIÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL
NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA

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EXTENSÃO, IMPROVIDO.1. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte
Superior de Justiça, da aventada ilegalidade da custódia antecipada por excesso de
prazo na formação da culpa, sob pena de se incidir em indevida supressão de
instância, tendo em vista que tal questão não foi analisada no aresto combatido. 2.
Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a preservação da custódia
cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada
diante do histórico criminal do agente e das circunstâncias do flagrante, indicativos
da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em que o paciente é reincidente,
possuindo condenações definitivas anteriores pelos crimes de roubo e tráfico de
drogas, circunstância que revela a propensão a atividades ilícitas, demonstrando
sua periculosidade social e a real possibilidade de que, solto, volte a cometer
infrações penais, justificando a sua manutenção no cárcere antecipadamente. 4.
Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido.” (STJ-
RHC: 70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
02/08/2016, DJe 24/08/2016) grifos nossos.
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que decretou a prisão

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preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi delicti e
no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às disposições
do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
Cumpre ressaltar que residência fixa e
ocupação lícita, por si sós, não são suficientes para a concessão da
liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes

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outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso e as condições pessoais do Paciente revelam a
impossibilidade da concessão da liberdade provisória.
Ademais, eventual fixação de regime inicial
diverso do fechado ou substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, em caso de condenação, depende de mais
informações no tocante ao Paciente, devendo essas questões ser
consideradas pelo Magistrado quando da prolação da sentença.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de
17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em
relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial
da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja
realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento
extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação
da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco;
ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em
se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave

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ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões
provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se
enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais
com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição,
com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias
ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de uma lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir
a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução
criminal e a aplicação da lei penal, à luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução
criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre
levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente,
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)”
(STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C.

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STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de
fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o suposto delito não
tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que
a prisão preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a
despeito da pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar
se revela efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no
artigo 312 do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes
autos que o Paciente se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento,
mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo
a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao
diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do
artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
No mais, quanto à alegação das precárias
condições do estabelecimento prisional, anoto que não se pode imputar
qualquer abuso ao Juízo impetrado. Se há constrangimento ilegal, o

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mesmo deve ser atribuído ao agente administrativo responsável pela
gestão dos estabelecimentos penitenciários, razão pela qual eventuais
pedidos ou reclamações quanto às condições do cárcere devem ser
encaminhados, inicialmente, ao Juízo de primeiro grau, e, perante ele, ser
impetrado Habeas Corpus, sob pena de supressão de instância.
Consigne-se que a prisão cautelar não afronta,
de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte
de Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Observe-se
que
eventuais
irregularidades
ocorridas na prisão em flagrante ficam prejudicadas face à decretação da
prisão preventiva, a qual constitui novo título judicial determinante da
privação da liberdade do Paciente.
Assim já decidiu o STJ: “PROCESSUAL PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
NÃO
CABIMENTO.
NOVA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL.
CRIME
DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2o DA LEI 12.850/13. NULIDADE DO
FLAGRANTE. ALEGAÇÃO PREJUDICADA PELA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTES. ALEGADA

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AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO
CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Com a decretação da
prisão preventiva do paciente restam prejudicadas as alegações de nulidades da
prisão em flagrante, pois a segregação agora decorre de novo título judicial
(Precedentes). (...)” (HC 298.659/SP - STJ QUINTA TURMA - Rel. Ministro
Felix Fischer DJE 28-11-2014) grifos nossos
De qualquer forma, anoto que efetivamente
houve flagrante, já que que o crime de tráfico de entorpecentes é um
crime permanente, ou seja, se prolonga no tempo, sendo o bem jurídico
permanentemente agredido, de forma que a situação de flagrância
perdura no tempo. E, segundo se extrai da breve leitura dos depoimentos
prestados pelos policiais na Delegacia (fls. 14 e 15), estes avistaram o
Paciente agachado, o qual, ao visualizar a guarnição, dispensou um
objeto e tentou empreender fuga, mas foi abordado, sendo localizado,
em seu poder, um pino de “crack” e, no local em que foi avistado, uma
meia contendo 37 pinos de cocaína e 103 pinos de “crack”, idênticos
àquele encontrado em seu poder. Nesse contexto, tratando-se de situação
de fundada suspeita do cometimento do delito de tráfico de drogas, a
atuação dos policiais encontra-se revestida de legalidade, razão pela qual
não há que se cogitar de qualquer ilegalidade a ser sanada por esta via.
Anoto, ainda, que há indícios da prática delitiva
pela Paciente, sendo certo que as alegações de insuficiência probatória
quanto à sua participação no delito e de que ele é apenas usuário de
drogas implicam análise profunda do mérito e das provas do processo
principal, o que é inadmissível na estreita via do Habeas Corpus.
Por fim, a alegação de excesso de prazo para a
formação da culpa também não pode ser acolhida, na medida em que,

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conforme entendimento de nossos tribunais, os prazos legais para a
realização dos atos processuais não são absolutos, devendo ser aferidos
de acordo com as particularidades do caso concreto, com base nos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Confira-se:
“HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE E PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART.
312.
ADMISSIBILIDADE
DA
CUSTÓDIA
CAUTELAR.
PRECEDENTES.
COMPLEXIDADE DA AÇÃO PENAL E PLURALIDADE DE RÉUS. EXCESSO
DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. INOCORRÊNCIA.
WRIT NÃO CONHECIDO. PRECEDENTES. 1. Não se conhece de habeas corpus
impetrado contra decisão de indeferimento de liminar proferida por Tribunal
Superior. Entendimento sumulado por esta Corte. 2. O impetrante não demonstrou a
excepcionalidade do caso concreto, que poderia conduzir à superação da súmula no
691 desta Corte e ao conhecimento de ofício de suas alegações. 3. É plenamente
justificada a manutenção da custódia cautelar decorrente da prisão em flagrante por
tráfico de drogas quando, além da proibição da liberdade provisória legalmente
imposta pelo art. 44 da Lei no 11.343/06, estiverem presentes os requisitos previstos
no art. 312 do CPP. 4. A duração do processo se submete ao princípio da
razoabilidade, havendo inúmeros critérios que auxiliam na determinação do
excesso. A complexidade da ação penal e a pluralidade de réus podem ser motivos
bastantes a uma tramitação processual menos célere que a habitual. 5. Habeas
corpus não conhecido”. (STF, HC 104845 /SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, j. 10.08.2010). grifos nossos.
Ademais, é pacífico em nossos tribunais o
entendimento de que, para aferir o prazo razoável para o encerramento
da instrução processual, não basta a simples soma aritmética dos prazos
previstos isoladamente.
Nesse sentido: “PENAL. PROCESSO PENAL.

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RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
HOMICÍDIO. PRISÃO
PREVENTIVA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
NÃO
OCORRÊNCIA.
NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA
INSTRUÇÃO CRIMINAL. MODUS OPERANDI. EXCESSO DE PRAZO. NÃO
OCORRÊNCIA. PRONÚNCIA. SÚMULA 52/STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO. (...) 4.Esta Corte sedimentou o entendimento de
a alegação de excesso de prazo deve ser analisada à luz do princípio da
razoabilidade, sendo que eventual extrapolação dos prazos processuais não decorre
da simples soma aritmética. Recorrente pronunciado, fazendo incidir ao caso a
Súmula 52 do STJ. 5. Recurso ordinário em habeas corpus não provido.” (STJ, RHC
62811 / BA, Relator Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, DJe 23/06/2017
grifos nossos).
E, in casu, verifico que o feito foi conduzido
dentro dos padrões da normalidade pelo I. Magistrado, tendo a duração da
instrução processual se mostrado compatível com as circunstâncias do
caso concreto, uma vez que, conforme as informações prestadas por ele e
os documentos juntados, o Paciente foi preso em flagrante em 15.08.2019
e, em 11.09.2019, foi denunciado como incurso no artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06. No dia seguinte, foi determinada a notificação do
Paciente e, em 17.12.2019, diante da ausência de apresentação de defesa
escrita, foi determinada a intimação para constituir novo defensor, sendo a
defesa prévia apresentada em 30.01.2020. Em curto prazo, em
06.02.2020, foi recebida a denúncia e designada audiência de instrução,
debates e julgamento para 31.03.2020, redesignada para o dia 01.07.2020,
ocasião em que foi determinado que se aguardasse a homologação da
perícia, o qual já foi juntado aos autos, tendo o feito sido remetido ao
Ministério Público, para apresentação dos memoriais.
Assim, em face da gravidade do delito, das
particularidades do caso concreto, já expostas, bem como do

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encerramento da instrução criminal, não há que se falar em excesso de
prazo para a formação da culpa, nos termos da Súmula 52 do Superior
Tribunal de Justiça: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a
alegação de constrangimento por excesso de prazo”.
No mais, não vislumbro a alegada afronta ao
disposto no artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal,
eis que a prisão preventiva foi mantida em 04.09.2020 (fls. 146 dos
autos originais), ou seja, há menos de 90 dias.
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal e tendo o processo sido conduzido
pela autoridade dita coatora dentro dos padrões da normalidade, não há
que se cogitar de constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator