Tribunal: TJSP
Processo: 2271612-82.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Espécies de Títulos de Crédito
Órgão julgador: Sergio Gomes
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Agravo de instrumento – execução de título extrajudicial – escritura pública de confissão de dívida com oferecimento de garantia hipotecária - exceção de pré-executividade – acolhimento parcial – reconhecida nulidade da citação ficta – insurgência da executada – pretendido levantamento da constrição que incidiu sobre imóvel – descabimento – a penhora recaiu sobre o próprio bem ofertado em

Ementa:
Agravo de instrumento – execução de título extrajudicial – escritura pública de confissão de dívida com oferecimento de garantia hipotecária - exceção de pré-executividade – acolhimento parcial – reconhecida nulidade da citação ficta – insurgência da executada – pretendido levantamento da constrição que incidiu sobre imóvel – descabimento – a penhora recaiu sobre o próprio bem ofertado em garantia no título executivo – observância da regra contida no artigo 835, § 3o, do CPC/2015 - decisão mantida – recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035322
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2271612-82.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
NATHALYA RACHEL ARAUJO D'ELIA, é agravado WILSON CAVINO
GODOY.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 37a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO KODAMA
(Presidente) E JOSÉ TARCISO BERALDO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
SERGIO GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2271612-82.2020.8.26.0000 -Voto no 41.930
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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2271612-82.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: NATHALYA RACHEL ARAUJO D'ELIA
AGRAVADO: WILSON CAVINO GODOY
VOTO 41.930
Agravo de instrumento execução de título extrajudicial –
escritura pública de confissão de dívida com oferecimento
de garantia hipotecária - exceção de pré-executividade

acolhimento parcial reconhecida nulidade da citação ficta
insurgência da executada pretendido levantamento da
constrição que incidiu sobre imóvel
descabimento
a
penhora recaiu sobre o próprio bem ofertado em garantia no
título executivo observância da regra contida no artigo
835, § 3o, do CPC/2015 - decisão mantida
recurso
desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra
r.decisão (fls321/322) que, em execução de título extrajudicial, acolheu
parcialmente exceção de pré-executividade.
Sustenta a agravante, em síntese, que apesar de o
magistrado de piso reconhecer a nulidade de sua citação, determinou a
manutenção de todos os atos constritivos existentes sobre seu imóvel,
inclusive com a avaliação e alienação. Ocorre que, se todos os atos
processuais realizados após a citação tida por inválida são declarados
nulos, não há como manter a constrição do imóvel. Colaciona
entendimento jurisprudencial pertinente e pugna pela concessão de efeito
ativo ao recurso, a fim de que sejam declarados nulos os atos constritivos
sobre o imóvel de sua propriedade.
O efeito ativo foi denegado (fls. 353/354).
Resposta a fls. 357/365.

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Sem oposição ao julgamento virtual.
É O RELATÓRIO.
Cuida-se, na origem, de execução de título extrajudicial
ajuizada pelo ora agravado em face do agravante em face de Vicenzo
D'Elia, Lucia Helenba Teixeira Araujo D'elia e a ora agravante Nathalya
Rachel Araujo D'elia, consubstanciada em escritura pública de confissão
de dívida com oferecimento de garantia hipotecária.
As executadas Lucia Helena e Nathalya Rachel foram
citadas por edital, sendo nomeado curador especial, que apresentou
contestação a fls. 155/156.
Posteriormente, o exequente postulou pela penhora do
imóvel dado em garantia no título executivo (fls. 164/167), sendo juntada
a matrícula atualizada a fls. 170/173. A constrição foi deferida a fls.
175/177.
Foi
ofertada
exceção
de
pré-executividade
(fls.
269/281) pela ora agravante na qual alegou, em preliminar, nulidade da
citação por edital, postulando pela declaração de nulidade de todos os
atos processuais posteriores.
O magistrado de piso, através da r.decisão vergastada
(fls. 321/322), acolheu parcialmente a pretensão para reconhecer a
nulidade da citação, mantendo, contudo, a constrição do imóvel. Em sede
de embargos de declaração, observou que a narrativa da ora agravante
aponta para ocultação e tentativa de embaraçamento da execução,
motivo porque a manutenção das constrições é medida necessária para
preservação do processo.
Apesar dos fatos e fundamentos de direito expostos, a
insurgência não merece guarida.
Com efeito, não há que se falar em decreto de nulidade
dos atos processuais que se seguiram à citação reconhecida como
inválida.
Por primeiro, impende observar que o credor ostenta a
faculdade de escolher os bens que são submetidos à penhora nos termos

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do artigo 829, §2o do CPC.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
observam:
“Indicação de bens à penhora. É ato do credor, que
poderá fazê-lo já na petição inicial da execução. Quando a indicação
feita pelo credor restar frustrada, o juiz poderá intimar o executado
para fazê-la. O executado só poderá indicar bens distintos se provar
que não prejudicará
o credor com a nova indicação.”
(in Código de
Processo Civil Comentado,
16a edição (2016), revista, atualizada
e
ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, nota 5 ao art.829).
Por sua vez, preleciona Guilherme Rizzo do Amaral:
“Já se depreendia
da sistemática
do CPC revogado
que a penhora recairia preferencialmente
sobre os bens indicados pelo
exequente.
Tal questão agora é abordada de forma expressa pelo art.
829, §2o, que consigna tal regra e sua exceção, qual seja, a indicação
pelo executado e aceitação, pelo juiz, de outros bens cuja penhora se
mostre menos onerosa ao devedor e não traga prejuízo ao exequente.

Veja-se que semelhante
disposição havia no art. 668 do CPC revogado,
que tratava da substituição
da penhora, e estabelecia
que o devedor
poderia “requerer a substituição
do bem penhorado,
desde que
comprove cabalmente
que a substituição
não trará prejuízo algum ao
exequente e será menos onerosa para ele devedor”. A hipótese, no
entanto, era de substituição
da penhora, distinta daquela de que trata
o art. 829, §2o do atual CPC (primeira penhora). O prejuízo ao
exequente de que trata o §2o do art. 829 é presumido sempre que o
dinheiro for preterido na indicação do devedor; é dizer: quando o
executado dispuser de quantias em dinheiro passíveis de penhora,
descaberá a indicação de outro bem. Nos demais casos, caberá ao juiz
avaliar a liquidez aos bens indicados pelo exequente é que poderá o
juiz acolher a indicação do devedor. O exequente deverá sempre ser
ouvido antes da decisão do juiz, salvo quando houver risco imediato de
dissipação de bens do devedor, hipótese em que deverá o juiz
determinar
a efetivação da penhora de imediato, sem prejuízo da
substituição
do bem penhorado em momento subsequente”
(g.n.) (In
Comentários
às alterações do novo CPC, 2a ed., RT, nota ao art. 830, p.
839).
Lado outro, nos termos do art. do artigo 835, §3o, do
CPC, em ação de execução fundada em título extrajudicial garantido por

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hipoteca, penhor ou anticrese, a penhora há de recair, preferencialmente,
sobre o bem objeto da garantia, somente incidindo sobre outros bens,
quando os dados em garantia sejam insuficientes para o pagamento do
débito.
Theotonio Negrão observa:
“As garantias reais geram o que se pode
denominar, em Direito Processual, de penhora natural. Assim, na
ação de execução fundada em título extrajudicial garantido por
penhor cedular, inexistindo acordo em sentido contrário, a penhora
deve recair necessariamente sobre o bem objeto da garantia,
independentemente de nomeação. Por conseguinte, não há falar-se
em aceitação tácita do credor ao oferecimento de outros bens à
penhora pelo devedor, eis que tal nomeação é ineficaz” (RSTJ
170/252
3a T., REsp 142.522”. ((Código de Processo Civil e
Legislação Processual em vigor, 47a edição. Ed. Saraiva, in nota 19
ao artigo 835).
Vide entendimento sufragado em casos similares por
esta colenda Corte:
“EXECUÇÃO
DE
TÍTULO
EXTRAJUDICIAL.
Instrumento Particular de Confissão de Dívidas e Outras Avenças.
Substituição da penhora da garantia hipotecária por constrição de
ativos financeiros. Descabimento. Observância da regra contida no
artigo 835, § 3o, do CPC/2015. Substituição, aliás, que se mostra
desfavorável para a efetividade processual, além de não satisfazer
a obrigação. Recurso provido.” (Agravo de Instrumento no
2180260-82.2016.8.26.0000,
rel.
GILBERTO
DOS
SANTOS,
j.10/11/16).
“PENHORA. Cédula de crédito bancário. Hipótese
em que o MM. Juiz “a quo” determinou a constrição de diversos
imóveis em nome da empresa agravante. Apenas um imóvel
oferecido em garantia hipotecária, além de bens fungíveis
alienados fiduciariamente. Penhora que recairá sobre o bem dado
em garantia hipotecária - Art. 835, §3o, CPC/15. Insuficiência da
penhora não demonstrada Manutenção da penhora tão somente
sobre os bens dados em garantia - Recurso provido.” (Agravo de
Instrumento no 2176959-30.2016.8.26.0000, rel. J. B. Franco de
Godoi, j. 12/12/16).
“Agravo de instrumento. Decisão recorrida que
determinou a penhora tão somente em relação à garantia fiduciária

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prestada. Garantia vinculada ao contrato que deve ser perseguida.
Impossibilidade do exequente alterar unilateralmente o negócio
jurídico firmado. Inteligência da nova redação do art. 835, §3o do
NCPC.
Decisão
mantida.
Recurso
desprovido.”
(Agravo
de
Instrumento 2039610-82.2016.8.26.0000, Rel. Hamid Bdine, 1a
Câmara Reservada de Direito Empresarial, DJe 07/04/2016).
Dessa forma, tem-se que a constrição judicial recaiu
sobre o bem ofertado em garantia pela própria executada, conforme
constou do registro na matrícula, motivo porque não há que se falar em
levantamento da constrição em razão do reconhecimento de nulidade da
citação ficta.
Destarte, não merece reparo a decisão guerreada, a
qual fica mantida tal como lançada.
Por tais fundamentos, negam provimento ao recurso.
SERGIO GOMES
RELATOR