Tribunal: TJSP
Processo: 0000129-58.2018.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
1-) Apelação criminal defensiva.
2-) Inexistência de invasão do domicílio. Realização de crime permanente, tráfico de drogas, que permitia a intervenção policial com o ingresso na casa da apelante, que fugiu ao ver os policiais, dispensando 2 pinos de cocaína.
3-) Provimento parcial do recurso, quanto à fixação da pena.
Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral,

Ementa:
1-) Apelação criminal defensiva.
2-) Inexistência de invasão do domicílio. Realização de crime permanente, tráfico de drogas, que permitia a intervenção policial com o ingresso na casa da apelante, que fugiu ao ver os policiais, dispensando 2 pinos de cocaína.
3-) Provimento parcial do recurso, quanto à fixação da pena.
Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral, documentos e perícias nos autos. Tráfico caracterizado, a inviabilizar o pleito de absolvição ou de desclassificação para a imputação do art. 28 da Lei no 11343/2006.
4-) A pena merece pequeno reparo. Na primeira fase, a pena-base deve ser elevada de 1/6 acima do mínimo, não 1/3, para a correta repreensão da conduta, pois a apelante estava com quantidade mediana de droga (81 microtubos de cocaína, 16,28 gramas; 1 porção de cocaína, 89.4 gramas e um pote plástico com cocaína, 2,46 gramas), tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes. Por fim, na terceira fase, houve especificação de que o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, não pode incidir, não haveria guarda de droga por outrem se essa pessoa, no caso a apelante, não fosse conhecida no meio criminoso e não tivesse envolvimento. Ela tinha envolvimento reiterado em atividades criminosa e ganhou a confiança de terceiros traficantes. A pena acima é definitiva, pois nada a modifica. Multa que não se muda, pois também segue o sistema trifásico. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
5-) O regime inicial é o fechado. O delito é equiparado a hediondo, deve ser tratado com maior rigor, ainda mais quando se guarda quantidade não desprezível de droga, mesmo sendo de um único tipo, cocaína, altamente viciante, existindo apetrechos para embalar (400 microtubos) e balança de precisão. Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social, quais sejam, "viver honestamente" e "não causar lesão a outrem". A apelante mostra conduta social desvirtuada, pois pensa no lucro próprio e não no bem estar de terceiros. Para ela, viver em comunidade é buscar, a qualquer custo, satisfazer suas necessidades econômicas. Dessa forma, para retribuir-se pela conduta realizada; prevenir-se que não mais cometa o tráfico e outras infrações penais e, por fim, conscientize-se da erronia de sua ação, com arrependimento, voltando ao convívio social harmônico, mister o regime mais gravoso.
6-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
7-) Expeça-se mandado de prisão, com o trânsito em julgado (fls. 504).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000164408
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000129-58.2018.8.26.0621, da Comarca de Aparecida, em que é apelante GLEIKA
YONAIRA DE ASSUNÇÃO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, tendo-
se a pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três
(583) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença atacada, pelos seus próprios e
jurídicos fundamentos, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), SALLES ABREU E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0000129-58.2018.8.26.0621 - 2a Vara de Aparecida- Voto no 1598
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VOTO No 1598
Apelação Criminal no 0000129-58.2018.8.26.0621
Comarca: 2a Vara de Aparecida
Juíza de Direito: doutora Vivian Bastos Mutschaewski
Apelante: Gleika Yonaira de Assunção
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal defensiva.
2-) Inexistência de invasão do domicílio. Realização de crime permanente,
tráfico de drogas, que permitia a intervenção policial com o ingresso na casa da apelante,
que fugiu ao ver os policiais, dispensando 2 pinos de cocaína.
3-) Provimento parcial do recurso, quanto à fixação da pena.
Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral,
documentos e perícias nos autos. Tráfico caracterizado, a inviabilizar o pleito de absolvição
ou de desclassificação para a imputação do art. 28 da Lei no 11343/2006.
4-) A pena merece pequeno reparo. Na primeira fase, a pena-base deve ser
elevada de 1/6 acima do mínimo, não 1/3, para a correta repreensão da conduta, pois a
apelante estava com quantidade mediana de droga (81 microtubos de cocaína, 16,28 gramas;
1 porção de cocaína, 89.4 gramas e um pote plástico com cocaína, 2,46 gramas), tendo-se
cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Na
segunda fase, não há atenuantes ou agravantes. Por fim, na terceira fase, houve
especificação de que o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, não pode incidir, não haveria
guarda de droga por outrem se essa pessoa, no caso a apelante, não fosse conhecida no meio
criminoso e não tivesse envolvimento. Ela tinha envolvimento reiterado em atividades
criminosa e ganhou a confiança de terceiros traficantes. A pena acima é definitiva, pois nada
a modifica. Multa que não se muda, pois também segue o sistema trifásico. O valor unitário
do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da
condição financeira do recorrente.
5-) O regime inicial é o fechado. O delito é equiparado a hediondo, deve ser
tratado com maior rigor, ainda mais quando se guarda quantidade não desprezível de droga,
mesmo sendo de um único tipo, cocaína, altamente viciante, existindo apetrechos para
embalar (400 microtubos) e balança de precisão. Ora, é de pronta intelecção que a

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perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos
que presidem à convivência social, quais sejam, "viver honestamente" e "não causar lesão a
outrem". A apelante mostra conduta social desvirtuada, pois pensa no lucro próprio e não no
bem estar de terceiros. Para ela, viver em comunidade é buscar, a qualquer custo, satisfazer
suas necessidades econômicas. Dessa forma, para retribuir-se pela conduta realizada;
prevenir-se que não mais cometa o tráfico e outras infrações penais e, por fim, conscientize-
se da erronia de sua ação, com arrependimento, voltando ao convívio social harmônico,
mister o regime mais gravoso.
6-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-
se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente,
sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
7-) Expeça-se mandado de prisão, com o trânsito em julgado (fls. 504).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 395/397
Houve interposição de apelo porque Gleika foi condenada à pena de seis (6)
anos e oito (8) meses de reclusão, regime inicial fechado, e ao pagamento de seiscentos
e sessenta e seis (666) dias-multa, como incursa no art. 33, “caput” da Lei n
11.343/2006, sem possibilidade de recorrer em liberdade, porque em 13.2.2018, por volta
das 23:20 horas, na Rua Luís Chadad, 82, Jardim Santo Afonso, em Aparecida, tinha em
depósito, guardava e trazia consigo, que outrora adquiriu, para comercialização, drogas,
81 microtubos com cocaína, 16,28 g; 1 porção de cocaína, 89,4 g; um ponte plástico com
restos de cocaína, 2,46 g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, além de 400 microtubos eppendorf vazios, uma balança digital de precisão
e um celular Samsung. Na ocasião, quando foi vista por policiais militares em
patrulhamento de rotina, dispensou 2 microtubos eppendorf de cocaína e ingressou em
sua residência, na casa, no guarda-roupa, localizaram o que foi descrito. Questionada,
disse que a droga era de um traficante de Guaratinguetá, de alcunha "Nei", que pagaria
R$ 100,00 por cada 100 gramas preparados para comércio.
Nas razões de apelação, oferecidas pela digna Defesa, sustentou-se a)
ingresso na casa sem mandado judicial; b) autoria duvidosa; c) exasperação da pena não
deveria ocorrer e d) a multa deve ser fixada em conformidade com as condições

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econômicas (fls. 409/432 ).
Contrarrazões a fls. 460/461, com requerimento para manutenção da r.
sentença.
Não há notícia de recurso do Ministério Público.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 486/498).
II – Fundamentação
Não existe prova ilícita nos autos.
Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência (art. 303 do Código de Processo Penal).
A guarda de maconha é delito permanente, conforme o Supremo Tribunal
Federal. Em face disso, é possível a prisão em flagrante enquanto não cessar a
permanência (RHC 53.659, DAMÁSIO, Decisões anotados do STF em matéria criminal,
São Paulo, Saraiva, 1978, p. 250). No mesmo sentido RT 527/383, 509/383 e 752/576.
Ainda: JTJ 236/321. Isso pode ser estendido para a cocaína.
No caso dos autos, a apelante dispensou dois pinos de cocaína e ingressou
na casa. Isso chamou a atenção dos policiais, que averiguaram o ocorrido. Na casa, onde
havia crime permanente, encontraram droga, em quantidade razoável, embalagens,
balança de precisão e celular.
Nesses casos não há inviolabilidade domiciliar (Cf., ainda, HC 101628/SP
6a T. do Superior Tribunal de Justiça - Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora
convocado do TJ/MG) J. 21.10.2008 DJe 10.11.2008; HC 77489/AM- 6a T. do
Superior Tribunal de Justiça Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura J.
12.2.2008 DJe 17.3.2008; HC 40056/SP 6a T. do Superior Tribunal de Justiça

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Relator Ministro Hamilton Carvalhido J. 30.6.2005 DJ 05.09.2005, p. 493; HC
32934/GO 5a do Superior Tribunal de Justiça Relator Ministro Gilson Dipp J.
28.4.2004 DJ 14.6.2004, p. 258 e RHC 14946/SP 5a T. do Superior Tribunal de
Justiça Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca J. 1.4.2004 DJ 03.05.2004, p. 184
e REVFOR vol. 375, p. 406).
Não houve qualquer irregularidade.
O apelo comporta parcial acolhimento, respeitando-se o entendimento da
douta Magistrada.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante
delito de fls. 4/7, boletim de ocorrência de fls. 10/12, auto de exibição e apreensão de fls.
13/14, laudo de constatação de fls. 28/29 e laudo de exame químico toxicológico de fls.
198/200, cocaína foi apreendida.
A autoria é certa e atribuível à recorrente.
No distrito, ficou em silêncio, fls. 7, respaldada em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de
quem é inocente. Se essa fosse a situação da apelante, aproveitaria a primeira
oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum
envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a
Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é crível que
documento elaborado por Autoridade Policial, responsável pela segurança pública,
contenha omissões, incompatível com a moralidade administrativa premente ao caso.
Em juízo, negou envolvimento no tráfico. Os policiais foram até sua casal
para ver briga de casal. Não havia. Procuraram por droga. Foi agredida por eles. Havia 4
policiais. Não conhece Nei. Não existia droga em sua casa. No dia, usava cocaína e
havia 2 pinos. Não lhe apresentaram droga e levaram-na para a sede da polícia. Fotos
foram mostradas, não conhecia quem lá estava. Não conhece os policiais da prisão. Tem
5 filhos e cuida deles sozinha, pois sua mãe cuida da avó. Trabalha de confeiteira e ganha

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mais ou menos R$ 1.000,00 por mês.
A narrativa não convence.
Nilson, policial militar, adentraram na rua e perceberam uma pessoa
adentrar repentinamente numa residência. Pararam para averiguar, sendo de imediato,
sendo localizados 2 pinos de cocaína na entrada, no portão que dava acesso às
residências. A apelante foi abordada, ela disse ser viciada, confessou haver mais
drogas no local, porém, não lhe pertenciam, apenas guardava para uma terceira
pessoa que pagava por isso. Localizaram, em vistoria, 70 a 80 pinos de cocaína, uma
balança de precisão e pinos vazios. Houve condução à delegacia. Apenas ela e uma
criança estavam lá. Não viu ela dispensando os 2 pinos. Não a conhecia. Apenas ela foi
abordada (28.3.2019).
Timóteo, policial militar, responsável pela ocorrência, estava em
patrulhamento, uma pessoa adentrou repentinamente na residência. Dispensou algo no
solo, dois pinos de cocaína. Era uma viela, com várias casas. Entraram na casa,
perguntaram o motivo dela correr, respondeu que era por estar nervosa. A apelante disse
que não havia mais droga na casa. Ela demonstrava muito nervosismo. Enquanto um
policial ficou com ela, continuou a vistoria, momento em que, no segundo quarto
encontrou 400 pinos vazios, no banheiro, cocaína a granel e 79 pinos cheios de
cocaína. Todos foram levados ao distrito. Lá, ela admitiu que guardava o
entorpecente para um terceiro, em troca de pagamento. Havia um pote plástico e um
celular, não se recorda de balança de precisão. Não sabe se mais alguém morava lá. Não
se recordas de dinheiro e anotações (27.9.2018).
Ambos foram ouvidos em São José dos Campos, por precatória, em datas
diversas (fls. 348).
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam a apelante,
inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso, não se demonstrou
que razões teriam os milicianos para mentir sobre a dinâmica dos fatos e imputar-lhe,

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falsamente, crime dessa gravidade.
Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da
polícia para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada,
dizer que seu depoimento é inválido, suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer,
criminoso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no

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8
0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva
Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Janaína disse que sua filha estava na frente de casa para aguardar lanche.
Ela respondeu que morava com sua mãe. Ela bateu na porta da casa da frente, onde
morava a recorrente, quando Gleika abriu, os policiais invadiram o local. Saiu para ver o
que ocorria, viu dois policiais dentro e um fora. Ouviu gritos, acredita que a recorrente
era agredida. Não viu alguma violência física. Um dos policiais foi conversar consigo.
Perguntou sobre a apelante. Ela não ia até os fundos, onde dá acesso ao Rio Paraíba. Ela
não trabalhava, ficava em casa com sua filha pequena. Ela fazia algo para vender, trufas.
O entregador não pôde realizar a entrega do lanche. Tinha pouco contato com ela, pois
havia pouco tempo que residia nos fundos.
A testemunha não comprova agressões contra a apelante, pois não viu
nada. Tampouco pode-se dizer que a dinâmica foi diferente da dita pelos policiais,
ou seja, que encontraram a apelante do lado de fora, pois só interveio depois.
Kaylane comentou que a apelante não estava na rua no momento dos fatos.
Estava em sua casa. Chamou-a em sua casa. Nada sabe sobre "as coisas da casa dela".
Esperava entrega de um lanche. Respondeu aos policiais que quem morava na casa
apontada era a apelante. Pediram para bater na porta da residência. Assim agiu. Depois,
entrou para sua residência e ouviu gritos dela. Nunca notou movimentação estranha no
local. Só a recorrente e sua filha moram lá. Apenas viu a apelante abrir a porta.
No caso, a testemunha tenta dar outra noção do início das diligências,
sem êxito. Menciona apenas que ela atendeu a porta e não viu mais nada.
Logicamente, para não se comprometer, omitiu algo sobre o que lá foi apreendido.
Josivan, mãe da apelante, declarou foi visitar sua filha. Policiais militares

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adentraram a casa na procura de drogas e arma, pegou a criança e foi para um canto da
residência. Não demoraram muito lá, levaram a apelante presa. Tinha conhecimento dela
ser usuária de drogas, tanto que teve a guarda da filha. Ela chegou a ser internada. Estava
lá há 15 dias. Estava com a guarda dos netos enquanto a recorrente estava em tratamento.
A genitora não presta compromisso de dizer a verdade e nada
acrescentou para excluir a responsabilidade da apelante.
Em síntese, o silêncio na fase inquisitorial, a negativa infundada, as
declarações e depoimentos inconsistentes das testemunhas de Defesa, depoimentos
firmes dos policiais e apreensões provam o tráfico feito pela apelante.
Não há possibilidade, por outro lado, da desclassificação para a conduta
do art. 28 da Lei no 11.343/2006, porquanto não se provou, a contento, essa condição da
apelante ou se ela era exclusiva. A apelante estava no local para o tráfico, conforme já
mencionado, foi surpreendido em condições que não o favorecem, sendo irrelevante se
também era consumidor. A mera alegação de ser usuário não afasta, por si só, a condição
de traficante.
Sobre o tema já decidiu esta C. Corte: "A condição de usuário não tem o
condão de descaracterizar o crime em tela, pois uma conduta não exclui a outra,
podem ser praticadas pela mesma pessoa e é deveras comum a prática da mercancia
ilícita entre dependentes ou usuários, justamente para financiar o nefasto hábito"
(Apelação no 0001252-19.2018.8.26.0548 - 5a Câmara de Direito Criminal - Rel. Des.
Juvenal Duarte, Julg. 10.6.2019).
A fixação da pena de multa deve observar o sistema trifásico (REsp
1777169/AL T6 Sexta Turma Rel. Min. Nefi Cordeiro J. 14.5.2019 Dje
23.5.2019. Em outro momento: “4. Em se considerando que o número de dias-multa
varia de 10 a 360, não se constata o alegado constrangimento ilegal em face da
fixação de 100 dias-multa, diante da observância do sistema trifásico, com a
presença de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo que, quanto à
situação econômica do réu, critério norteador para a definição do valor do dia-

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multa, a estreita via do habeas corpus não é adequada à revisão do entendimento
fixado pelas instâncias ordinárias, dada a necessidade de análise fático-probatória.
Precedente” negritou-se HC 273483 T6 Sexta Turma Rel. Min. Nefi Cordeiro
J. 14.2.2017 Dje 23.2.2017. Ainda: “1. O Superior Tribunal de Justiça - STJ, após
afirmar que a quantidade de dias-multa deveria obedecer aos critérios dispostos no
art. 59 do Código Penal, passou a definir que a pena de multa deveria ser estabelecida
de forma proporcional à privativa de liberdade imposta, obedecendo ao sistema
trifásico (art. 68 do Código Penal)” Resp 1756117/RS T5 Quinta Turma Rel. Min.
Joel Ilan Paciornik J. 7.5.2019 DJe 10.5.2019. Veja-se Edcl no AgRg no AREsp
1077743/RS T5 Quinta Turma Rel. Min. Jorge Mussi J. 23.4.2019 DJe 7.5.2019.
Em outras palavras, não se trata de verificar as condições econômicas do agente,
para isso se fixa o valor de dia-multa, devendo-se atentar às circunstâncias judiciais,
atenuantes e agravantes, causas de diminuição e de aumento.
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
A pena merece pequeno reparo.
Na primeira fase, a pena-base deve ser elevada de 1/6 acima do mínimo,
não 1/3, para a correta repreensão da conduta, pois a apelante estava com quantidade
mediana de droga (81 microtubos de cocaína, 16,28 gramas; 1 porção de cocaína, 89.4
gramas e um pote plástico com cocaína, 2,46 gramas), tendos-e cinco (5) anos e dez (10)
meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa (ao contrário do que se
sustenta, a natureza altamente deletéria de parte dos entorpecentes apreendidos e, em
consequência, a intensidade da lesão à saúde pública, constituem critérios idôneos para a
exasperação das penas, nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006 (Habeas Corpus no
313796/SP - 6a Turma do STJ - Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro (1182) -, J.
13.3.2018). No caso de tráfico, de acordo com a Lei 11.343/2006, art. 42, a quantidade e
natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do
art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo
legal, cabendo a atuação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça apenas quando
demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (HC 502098/SP T5 Quinta

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Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 30.5.2019 Dje 4.6.2019). No mesmo sentido:
HC 479977/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca J.
14.5.2019 DJe 23.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro
Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019. Por fim, "há que se reconhecer a maior
nocividade da cocaína e do "crack" em relação a outras substâncias proscritas,
levando-se em conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a
dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as
consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais
entorpecentes." (Habeas Corpus 179.086/SP - Quinta Turma - Rel. Min. Gilson Dipp -
J. 5.4.2011).
Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes.
Por fim, na terceira fase, houve especificação de que o art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, não pode incidir, não haveria guarda de droga por outrem se essa
pessoa, no caso a apelante, não fosse conhecida no meio criminoso e não tivesse
envolvimento. Ela tinha envolvimento reiterado em atividades criminosa e ganhou a
confiança de terceiros traficantes.
A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons
antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do
redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância
apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP
T5 Quinta Turma do STJ Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje 7.6.2019).
Ainda: HC 493263/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 7.5.2019
Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J.
23.4.2019 DJe 30.4.2019.
Além disso, vale evidenciar a importância de se aferir o modo de vida da
apelante (declinou "prendas domésticas" – fls. 32/33). Não foi comprovado exercício de
nenhuma atividade lícita, condição apta a indicar ser o tráfico seu meio de vida, daí a

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dedicação à atividade criminosa não condiz com o privilégio, somente se justifica o ato
de guardar e ter em depósito, entorpecentes, ante a constante traficância.
Nesse sentido: “Como não tem outra atividade, a única conclusão a que se
pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade criminosa de comércio de
entorpecentes; e, como não tem renda proveniente de origem diversa, somente se pode
concluir pertencer a organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada” (TJESP - Apelação Criminal no. 0450599-29.2010.8.26.0000 - Rel.
Des. Souza Nery).
A pena acima é definitiva, pois nada a modifica.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime inicial é o fechado
O delito é equiparado a hediondo, deve ser tratado com maior rigor, ainda
mais quando se guarda quantidade não desprezível de droga, mesmo sendo de um único
tipo, cocaína, altamente viciante, existindo apetrechos para embalar (400 microtubos) e
balança de precisão.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo
2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do
art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33,
com observância critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min.
Sidney Sanches, in RTJ,148:490).
Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota
personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à
convivência social, quais sejam, "viver honestamente" e "não causar lesão a outrem".

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A apelante mostra conduta social desvirtuada, pois pensa no lucro próprio e
não no bem estar de terceiros. Para ela, viver em comunidade é buscar, a qualquer custo,
satisfazer suas necessidades econômicas.
Dessa forma, para retribuir-se pela conduta realizada; prevenir-se que não
mais cometa o tráfico e outras infrações penais e, por fim, conscientize-se da erronia de
sua ação, com arrependimento, voltando ao convívio social harmônico, mister o regime
mais gravoso.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no
regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse
juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém. Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa, para não se
desdenhar a extrema repulsa desse tipo de infração penal, que tem seu índice aumentado
na cidade de São Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme noticiado pela mídia. Não
há crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o
regime mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir para a
individualização real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso, tendo-se a
pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583)
dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença atacada, pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Expeça-se mandado de prisão, com o trânsito em julgado (fls. 504).
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.