Tribunal: TJSP
Processo: 0000955-37.2018.8.26.0572
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que tem em depósito 90,27 gramas de maconha – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 – Não cabimento– Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que tem em depósito 90,27 gramas de maconha – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 – Não cabimento– Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "ter em depósito". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.
No que concerne, por outro lado, ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente reincidente – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos, réu reincidente em crime doloso e portador de maus de antecedentes – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento aos requisitos contidos nos incisos I, II e III, do art. 44, do CP
Nas hipóteses de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, cuidar-se de reincidente, além de "os motivos e as circunstâncias" não a indicarem como suficiente, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto nos incisos I, II e III, do art. 44, do CP.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000147565
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0000955-37.2018.8.26.0572, da Comarca de São Joaquim da Barra, em que é
apelante WANDER LIMA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso,
com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E
SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
GRASSI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0000955-37.2018.8.26.0572 SÃO JOAQUIM DA BARRA 2
VOTO No 20750
APELAÇÃO CRIMINAL no 0000955-37.2018.8.26.0572 São Joaquim da Barra
APELANTE: WANDER LIMA DE SOUZA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Tráfico de entorpecentes Agente que tem em depósito
90,27 gramas de maconha Desnecessidade de flagrância
na prática de oferta gratuita ou de venda Alegação do
agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a
quantidade de entorpecente apreendida Desclassificação
para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 Não cabimento
Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de
policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto
probatório Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aquele de “ter em depósito”. A
procedência da alegação de que a substância ilícita se
destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em
consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo
ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.
No que concerne, por outro lado, ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente
serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o
contrário.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes Agente
reincidente Inaplicabilidade da redução da pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de
incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste
sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para
referido benefício, consta a primariedade do agente.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes

Imposição legal do sistema fechado para início do
cumprimento de pena Não subsistência do art. 2o, § 1o, da
Lei n. 8.072/90 Entendimento da Resolução n. 5/2012 do
Senado Federal Fixação que continua a ser regida pelos
parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, §
3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no

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sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes,
não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de
pena privativa de liberdade diverso do fechado. O
entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter
editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de
prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais
existe óbice à referida conversão, com muito mais razão
não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na
fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O
regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia,
sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art.
59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de
modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando
o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Pena Tráfico de entorpecentes Imposição de privação de
liberdade superior a quatro anos, réu reincidente em crime
doloso
e
portador
de
maus
de
antecedentes

Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos por não atendimento aos
requisitos contidos nos incisos I, II e III, do art. 44, do CP
Nas hipóteses de ter sido imposta privação de liberdade
superior a quatro anos, cuidar-se de reincidente, além de
“os motivos e as circunstâncias” não a indicarem como
suficiente, não se concebe sua conversão em pena restritiva
de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto
nos incisos I, II e III, do art. 44, do CP.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 225/233, prolatada pelo
MM. Juiz Augusto Rachid Reis Bittencourt Silva, cujo relatório ora se
adota, WANDER LIMA DE SOUZA foi condenado como incurso no art.
33, caput, da Lei 11.343/06, às penas de 08 anos e 09 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e de 700 dias-multa, à razão de

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1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo-lhe
indeferido o direito de recorrer em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora
apelante teria sido surpreendido tendo em depósito 90,27 gramas de
maconha, acondicionados em 06 porções, para fins de tráfico.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, com supedâneo no art. 386, V, VI e VII, do CPP. Em pleito
subsidiário, requer a desclassificação do crime de tráfico de
entorpecentes para aquele previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a
redução de suas penas para os seus mínimos legais, a aplicação de
redutor de pena e a substituição da pena corporal por restritiva de
direitos.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
Inicialmente a arguição de ilicitude da prova da
materialidade delitiva levantada pela defesa técnica (fls. 370), que ora
se reconhece como preliminar, para afastá-la, eis que corretamente
repelida na r. sentença.
No caso de flagrante delito, a parte final do art. 5o,
XI, da CF, excepciona a garantia da inviolabilidade do domicílio.
Cabe apenas repisar que, em se tratando de
crimes de natureza permanente, tais como o de sequestro, o de posse
de arma de fogo ou munição, ou o de tráfico ilícito de substância
entorpecente, pode-se a qualquer tempo, efetuar a prisão em
flagrante, tanto durante o dia como à noite, desde que ainda perdure
aludida permanência, independentemente da expedição de mandado

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judicial.
Nesse sentido:
Habeas Corpus
Processual Penal
Tráfico e
associação para o tráfico ilícito de entorpecentes.
Alegação de nulidade da busca e apreensão por
inobservância do princípio da inviolabilidade de
domicílio Ilicitude da prova colhida Ilegalidades não
evidenciadas
1. Em casos de crimes permanentes, não se faz sequer
necessária a expedição de mandado de busca e
apreensão, sendo lícito à autoridade policial ingressar no
interior do domicílio, a qualquer hora do dia ou da noite,
para fazer cessar a prática criminosa, como no caso em
questão, apreendendo a substância entorpecente nele
encontrada.
2. Por ser dispensada a expedição do mandado de busca e
apreensão, também não há de se falar em sua nulidade,
por descumprimento do disposto no art. 245, § 7.o, do
Código de Processo Penal. 1
Rejeita-se, portanto, arguição de ilicitude da prova
e, por consequência, a invalidade das provas derivadas.
No mérito, o recurso tampouco merece prosperar.
Não se cogita de absolvição ou, ainda de
desclassificação para o uso de entorpecentes, uma vez que a
condenação do acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes foi
bem decretada e veio embasada em prova firme e suficiente.
Segundo restou apurado, na ocasião, Policiais
Militares teriam recebido informação anônima de que o ora recorrente
já conhecido nos meios policiais pela prática do comércio ilícito de
1 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus no 122937-MG (2008/0269777-2).
Impetrante: Antônio Velloso Neto. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais. Paciente: Rodrigo da Costa Simões (Preso). Relatora: Ministra Laurita Vaz. 5a
turma. Votação unânime. Brasília, 19 de março de 2009. Diário da Justiça Eletrônico, 13
Abr. 2009. Revista Eletrônica de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Disponível
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=867260&tipo=0&nreg=200802
697772&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20090413&formato=PDF&salvar=false
>. Acesso em: 17 Nov. 2014.

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entorpecentes

estaria
praticando
a
venda
de
substância
estupefaciente em sua residência. Para lá então se dirigiram. Ao
chegarem ao local, teriam se deparado com Gabriela namorada do
apelante
a qual adentrou ao imóvel chamando pelo acusado

deixando o portão aberto.
Os agentes públicos teriam, então, adentrado ao
recinto; na sala estaria o réu e a testemunha Pedro Henrique, que, ao
tentarem a evasão, foram detidos. No interior de referido cômodo,
sobre a estante, estariam 05 porções de maconha embaladas
individualmente, além da quantia de R$ 120,00 em espécie.
Da peça inicial acusatória consta, ainda, que, em
buscas pela residência, teria sido localizado um “tijolo” de maconha,
no interior do congelador da geladeira.
A materialidade dos fatos restou plenamente
comprovada nos autos, conforme demonstra o auto de exibição e
apreensão de fls. 45, o laudo pericial químico toxicológico de fls.
168/171, o qual atestou tratar-se de substância entorpecente
denominada maconha (fls. 169), bem como pela prova oral colhida na
instrução probatória (mídia digital em apartado).
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do
delito de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n.
11.343/06. Resta, portanto, completamente descabida a hipótese de
desclassificação da conduta praticada para aquela subsumível à
descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até mesmo porque,
o local, as condições do fato criminoso, bem como os demais indícios
apontados pelo conjunto probatório produzido durante a instrução

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criminal, não permitem o acolhimento da tese de destinação para uso
próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o
que não obsta o reconhecimento da figura delitiva

Hipótese em que a figura do traficante e do viciado se
mesclam num mesmo agente, preponderando a
primeira Sentença confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que
ambas
se
mesclam
num
mesmo
agente,
preponderando a última, de maior gravidade.2
Diversamente do quanto sustentado pela nobre
causídica, para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “ter em depósito”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública Tráfico de entorpecente
Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo
certa quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade
ainda maior apreendida em sua residência Confissão
de a ter trazido dos Estados Unidos Condenação
Voto vencido
Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei
6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art.
37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,
'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu
2 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São
Paulo - Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei
Raphael. 1a Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente.3
A atual legislação de entorpecentes determina,
com efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange
indistintamente condutas hipotéticas, que são regidas por uma série
de núcleos verbais diversos entre si. Estes vêm relacionados, por sua
vez, no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar,
entregar
a
consumo
ou
fornecer
substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de
substância estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo
penal referente ao tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que
a título de cessão gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente,
tampouco escapa ao sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma
vez não ser imprescindível a presença do escopo de lucro à
configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação,
o fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da
substância a terceiros.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer
no que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico
de traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Ouvido perante tanto a autoridade policial (fls. 41),
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante:
Justiça Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator:
Desembargador Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26
de agosto de 1985. Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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como em Juízo sob o crivo do contraditório (mídia digital em
apartado), o apelante negou enfaticamente os fatos que lhe foram
atribuídos, aduzindo que os entorpecentes seriam para uso próprio.
Aludidas negativas restaram, todavia, isoladas no conjunto probatório
dos autos.
A esse respeito, como bem lançado na r.
sentença, a fls. 227,
No entanto, a versão do acusado e da defesa técnica de
que as drogas seriam destinadas ao consumo pessoal do
acusado está em confronto direto com o acervo probatório,
máxime com os testemunhos policiais e com o encontro de
grande volume drogas na casa do acusado, revelando seu
inequívoco engajamento no comércio de drogas.
Observe-se
que,
independentemente
dos
elementos de convicção obtidos junto ao próprio acusado, o teor das
declarações prestadas pelos Policiais Militares Marcos Antônio e
Thiago Roberto, por si só, já o desfavorece. Os depoimentos são
suficientemente detalhados e dão conta das circunstâncias que
cercaram a prisão do agente e a apreensão do entorpecente (mídia
digital em apartado).
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha

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impedida ou suspeita. 4
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 5
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
É de ressaltar-se, ainda, que, como qualquer
elemento de prova, o testemunho prestado por agente público é
submetido ao crivo do contraditório judicial, sendo apreciado pelo
Magistrado com a cautela dispensada às demais provas constantes
no processo, para que, com base em todo o conjunto, possa formar
sua convicção e fundamentadamente expor as razões de sua decisão.
Referidos depoimentos são perfeitamente válidos, e não há qualquer
razão aparente ou concreta que justifique a versão de que buscariam
incriminar injustamente o apelante.
No mais, não há, nos autos, prova irrefutável que
invalide aludidas declarações.
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.
5 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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No tocante ao deslocamento dos Policiais Militares
ao local dos fatos, que decorreu a partir das informações anônimas,
destaque-se
e isso apenas a título de observação
ser
perfeitamente válido que agentes públicos se utilizem de informação
anônima
que é inclusive incentivada por meio do canal assim
denominado “disque denúncia”
para ensejar o início de uma
investigação, o que não contamina, de modo algum, eventual prova
que venha a ser produzida posteriormente. O que não se aceita,
evidentemente, é que eventual condenação venha alicerçada tão
somente nessa mesma informação anônima. Não foi isso, todavia, o
que aconteceu nos presentes autos.
Cabe ao Estado, enquanto Instituição, o dever
legal de zelar pela segurança pública, diante da crescente audácia e
crueldade dos meliantes, notadamente, em ações envolvendo crimes
permanentes, tal qual como o crime em tela.
As testemunhas Gabriela Caroline namorada do
ora recorrente e Pedro Henrique inclusive reconheceram ser o
sentenciado usuário de entorpecentes (mídia digital em apartado).
Não há como desvincula-lo da autoria do delito.
O decreto condenatório é, pois, de rigor, tal como
foi lançado.
Diferentemente do quanto alegado pela nobre
Defensora, as penas, corretamente dosadas e fundamentadas em
perfeita consonância com o sistema trifásico, realmente não
comportam qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59
do CP, as penas-base foram corretamente fixadas em 07 anos e 06
meses de reclusão e de 600 dias-multa, sob a seguinte e adequada
fundamentação, às fls. 231/232,

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A culpabilidade, consistente na reprovabilidade da conduta
é grave, porque tudo converge no sentido de que o agente
agiu impelido por dolo direto de primeiro grau, com
premeditação e planejamento, a exigir sancionamento mais
grave, porque a quantidade de droga encontrada e a forma
de armazenamento dão conta de certa organização na
mercancia da droga e na empreitada criminosa, uma vez
que o procedimento era realizado por etapas, de forma a
dificultar a configuração da traficância. A expressiva
quantidade de drogas, que é preponderante (artigo 42)
expõe a reprovabilidade no extremo da linha de gravidade,
já que indica que sua função no mercado de drogas é a de
distribuidor, posição que lhe torna mais perigoso. O réu
ostenta maus antecedentes, conforme condenação nos
autos no 3000206-82.2013.8.26.0397 (f.160). Não há
elementos para valorar a conduta social do acusado.
Personalidade neutra, uma vez que inexistem nos autos
elementos suficientes para sua efetiva e segura aferição
(STJ,
HC
n.
176.004).
Motivo
do
crime
normal.
Circunstâncias ressoam normais ao tipo. Consequências
normais à espécie. Por fim, o comportamento da vítima não
contribuiu para o desenlace fático, o que significa que essa
vetorial é neutra (STJ, HC n. 217.819).
Presentes duas vetoriais negativas e a considerar que cada
circunstância judicial pena máxima cominada ao delito
(STJ, HC n. 305.505), [...].
b) Na segunda fase, foram elas elevadas de 1/6,
em razão da circunstância da agravante da reincidência específica
(certidão de fls. 161 arts. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003 e 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006). Nesta etapa, corrige-se mero erro
material concernente à pena privativa de liberdade, eis que agravada
de 1/6 e fixada em 08 anos e 09 meses de reclusão e 700 dias-multa,
sendo o correto 08 anos e 02 meses de reclusão;
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foi
mantido inalterado o quantum obtido na fase anterior, ante a ausência
de causas de aumento ou de diminuição.
A reincidência do agente é circunstância objetiva

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totalmente incompatível com a redução da pena prevista no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal.
Entendimento diverso, além disso, impediria a pena de alcançar seus
objetivos, a saber: prevenção e reprovação do delito.
Chegou-se a um total final de 08 anos e 02 meses
de reclusão e de 700 dias-multa, que foi tornado definitivo, na
ausência de circunstâncias modificadoras outras.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-
multa estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos.
O regime prisional para início do cumprimento de
pena deve ser, de fato, estabelecido no sistema fechado, em razão de
ser este o mais adequado ao caso concreto.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado
feriria mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do
tráfico de entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, todavia,
reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus n.
97.256/RS,
ocorrido
em
16
de
dezembro
de
2010,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou
que as demais penas, além daquela que estabelece a privação de
liberdade
também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor
do que o juiz natural da causa para saber, no caso
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente
para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o

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apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 6
Na ocasião, observou-se, ainda, que Tratados e
Convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil
preveem a possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado
àquela conduta que, apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico
ilícito de entorpecentes, se caracterizasse pelo seu menor potencial
ofensivo, o que incluiria alternativas ao encarceramento.
Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico
Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi
incorporada ao nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de
26 de junho de 1991. Referida Convenção teria, consoante
entendimento do Ministro Relator, natureza de verdadeira “norma
supralegal de hierarquia intermediária”, pela qual cada Estado
soberano estaria autorizado “a adotar norma comum interna que
viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no
aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de
fevereiro de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução
n. 5/2012), que proibia mencionada conversão da prisão imposta em
pena restritiva de direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina
e na Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice
à conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de
direitos, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado
a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de
6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de
Justiça. Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010.
Diário
da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>.
Acesso
em: 10 Nov. 2015.

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pena. Passou a ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado,
também na condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, regime
inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo
porque o simples fato de Convenção Internacional permitir que os
Estados signatários estabeleçam penas alternativas ao tráfico de
entorpecentes
de
menor
potencial
ofensivo,
não
implica
automaticamente na invalidade de opção legislativa diversa.
Não cabe, contudo, no presente processo,
adentrar no mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do
colendo STF, mesmo porque o próprio poder Legislativo optou por
seguir o caminho da cessação da executoriedade da vedação.
No caso ora em apreço, o ora apelante
simplesmente não preenche os requisitos que permitiriam, quer a
incidência de referida conversão, quer a escolha de regime mais
benéfico que o fechado para início do cumprimento da pena.
O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do
regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art.
33, § 3o, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59
do CP.
Por tal razão, mesmo que o quantum da pena
imposta ao sentenciado o permita, o estabelecimento de regime inicial
mais
benéfico
dependerá,
sempre,
da
análise
concreta
da
culpabilidade do agente, de seus antecedentes, de sua conduta social,
de sua personalidade, bem como dos motivos, das circunstâncias e
das consequências do crime, além do comportamento da vítima.
A gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados,
tendo sido constatada quantidade significativa de entorpecente, exige
por parte do Estado, portanto, maior rigor. Pontue-se, ainda, que em

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se tratando de apelante cujas circunstâncias judiciais sejam
desfavoráveis, e que ainda seja reincidente, a opção pelo regime
fechado mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-se a
orientação do art. 33, § 2o, alíneas “a” e “b”, e § 3o, do CP, e a
necessidade de efetiva repressão e prevenção do delito, bem como da
ressocialização do réu.
Estão, por outro lado, ausentes os requisitos
previstos nos incisos I, II e III, do art. 44 do CP, que relaciona as
hipóteses nas quais é possível a conversão da pena privativa de
liberdade em restritivas de direito. É certo que a conduta ora julgada
foi cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa. Foi imposta,
contudo, privação de liberdade superior a quatro anos, além de cuidar-
se de réu reincidente. Não bastasse, não foi igualmente atendida a
exigência contida no inciso III do mesmo dispositivo legal, que
determina, dentre outras exigências, caber mencionada conversão
apenas se “os motivos e as circunstâncias” a indicarem como
suficiente. Não é o caso. Referidas situações afastam, com efeito, a
possibilidade de aludida conversão.
Destaque-se, ademais, que essa a medida não se
mostra, com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de
qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao
ilícito, consoante acima mencionado.
Cabe mencionar, outrossim, que o tráfico ilícito de
entorpecentes é crime de natureza grave, cujas circunstâncias (lucro
fácil em detrimento da saúde de outrem) e consequências
(desestabilização familiar e social), associadas à dinâmica dos fatos
julgados nesta ação penal e à personalidade do agente, tornam
insuficientes, quer mencionada substituição, quer o início do
cumprimento da reprimenda privativa de liberdade em sistema penal

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menos gravoso. Em se cuidando de crimes que sejam referentes a
tráfico de maior nocividade, como o ora sentenciado, aludidos
benefícios
são
evidentemente
inadequados
à
prevenção,
à
repreensão ou ainda à reeducação do condenado, pois sua
permanência em liberdade viria desacompanhada de qualquer
instrumento que o impedisse inclusive de reincidir em sua conduta,
pondo a perder não apenas a sociedade, mas sua própria
recuperação.
Ante o exposto, corrige-se mero erro material na
pena privativa de liberdade, que passa a ser fixada em 08 anos e 02
meses de reclusão e, nega-se provimento ao recurso interposto pela
Defesa interposto em favor de WANDER LIMA DE SOUZA. Resta
mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, desde já determinada expedição, após o trânsito em
julgado, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de
carta de guia, para que seja iniciado de imediato o cumprimento da
pena em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento tão
somente com relação à pena privativa de liberdade, eis que corrigido
mero erro material, comunique-se o teor da presente decisão ao Juízo
das Execuções Penais, nos termos do art. 1o da Resolução CNJ n.
113/2010, com a redação que lhe foi dada pela Resolução CNJ n.
237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator