Tribunal: TJSP
Processo: 1003766-37.2017.8.26.0038
Classe: Remessa Necessária Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – Pretensão para concessão de medicamento – Configurada responsabilidade do Estado de São Paulo – Art. 196 da CF/88 – Presente a necessidade de se proteger o bem maior que é a vida – O direito à saúde é direito constitucional basilar e de atendimento impostergável – Sentença mantida – Recurso oficial não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426682
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1003766-37.2017.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é recorrido BENEDITO JOSÉ ROBERTO CRESSONI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 1003766-37.2017.8.26.0038 -Voto no 38867
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Voto no 38867
Remessa Necessária (Rg) no 1003766-37.2017.8.26.0038
Comarca: Araras
Recorrente: Juízo Ex Officio
Recorrido: Benedito José Roberto Cressoni
REMESSA NECESSÁRIA
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER
Pretensão para concessão de medicamento

Configurada responsabilidade do Estado de São Paulo Art. 196
da CF/88 Presente a necessidade de se proteger o bem maior que
é a vida O direito à saúde é direito constitucional basilar e de
atendimento impostergável Sentença mantida Recurso oficial
não provido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer promovida por Benedito
José Roberto Cressoni contra o Estado de São Paulo, visando a condenação do requerido
na obrigação de fornecer o medicamento “Mesilato de Imatinibe 400 g 30 cápsulas”, para
o tratamento de “GIST de jejuno”. Levando em conta a dificuldade de obtenção do referido
fármaco junto à esfera administrativa houve a propositura da presente demanda (fls. 01/14).
O pedido de tutela de urgência foi deferido (fls. 145/146).
Em
parecer,
o
Ministério
Público
manifestou-se
pela
procedência do pedido (fls. 193/197 e 231).
A r. sentença de fls. 293/295, exarada pelo MM. Juiz Rodrigo
Peres Servidone Nagase, julgou procedente a demanda, tornando definitiva a liminar
outrora concedida, a fim de condenar o Estado de São Paulo a fornecer o medicamento
“Mesilato de Imatinibe 400 g 30 cápsulas”, ou seu genérico, ou fármaco com o mesmo
princípio ativo, por tempo indeterminado, ou em concordância com nova prescrição
médica, até a cura da parte autora. Houve a condenação do requerido ao pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da
causa.
Subiram os autos mediante reexame necessário.
Em parecer, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela

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manutenção da r. sentença e o desprovimento do reexame necessário (fls. 325/327).
É o relatório.
De início, revela-se não ser caso de aplicação da tese firmada
pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial no 1.657.156 (Tema no 106), em 25
de abril de 2018, que determinou critérios para o fornecimento de medicamentos não
padronizados pelo SUS, pois os presentes autos foram distribuídos antes da conclusão do
julgamento do referido recurso especial, modulados seus efeitos da seguinte maneira: "(...)
verifica-se que o caso em tela impõe a esta Corte Superior de Justiça a modulação dos
efeitos deste julgamento, pois vinculativo (art. 927, inciso III, do CPC/2015), no sentido de
que os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que
forem distribuídos a partir da conclusão do presente julgamento" (grifos nossos).
Ademais, mesmo que houvesse a distribuição dos presentes
autos após 25/04/2018, para que assim houvesse a incidência do Tema no 106 do STJ,
partilhamos do entendimento do ilustre Desembargador Leonel Costa, salientado em
acórdão referente aos autos de Apelação Cível no 1010995-91.2018.8.26.0077, pela 8a
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 3 de julho de
2019:
“Inicialmente, destaca-se que não se desconhece o determinado
pelo Superior Tribunal de Justiça Tema no 106:
'A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da
moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade
financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii)
existência de registro na ANVISA do medicamento.'

Contudo, entendo que referido Tema fixa requisitos a serem
observados pelas diversas instâncias do Poder Judiciário, e não
tese jurídica.
Isso porque é de competência do Poder Legislativo a inovação ao
ordenamento jurídico, sendo certo que é a referido Poder que
cabe, enquanto representantes do povo, analisar as mazelas que
acometem a sociedade brasileira e, após discussão, fixar o
alcance dos direitos e suas limitações por meio de leis.

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Nesta senda, ao Poder Executivo cabe regulamentar a questão,
editando atos gerais que complementem as leis e possibilitem sua
efetiva aplicação.
Assim, tal qual fixado pela Constituição Federal, o Poder
Judiciário tem por função garantir a observância dos direitos
individuais, coletivos e sociais, bem como a resolução de conflitos
presentes na sociedade.
Portanto, não pode o Poder Judiciário, que não detém poder para
inovar no ordenamento ou regulamentar a questão, impor
limitações aos direitos garantidos pelo texto Constitucional, tal
qual o direito à saúde.
Tese jurídica é aquela que permite o julgamento de processos em
bloco para a sua aplicação (art. 12, §2o, II do CPC), consistindo
na formulação de uma tese sobre uma relevante questão de
direito, fixando-se a ratio decidendi ou holding como precedente a
ser observado pelas cortes inferiores aos Tribunais Superiores.
Tese jurídica é a interpretação prevalente nos Tribunais
Superiores, no sistema de repercussão geral (STF) ou de recursos
repetitivos (STJ), em que se fixa um determinado fundamento de
direito para a solução de uma questão controvertida, cuja
interpretação jurisprudencial enseja multiplicidade de soluções
por fundamentos diversos e conflitantes, sendo instrumento de
uniformização de jurisprudência e de racionalização da justiça.
Desta
forma,
o
estabelecimento
de
condicionantes
de
procedimento ou de monitorização do julgamento dos Tribunais e
órgãos judiciários monocráticos, vinculados por meio do sistema
de repercussão geral ou de julgamentos repetitivos ou pelas
Turmas Especiais dos Tribunais de Justiça nos incidentes de
resolução de demandas repetitivas (IRDR), mas que não
representem teses jurídicas, não tem amparo legal do novo
CPC/2015, esbarrando a inconstitucionalidade da invasão
indevida da função legislativa.
Assim, a TESE 106 do E. STJ não se reveste dos requisitos
autorizados pelo CPC/2015 a ensejar a vinculação dos
julgamentos, considerando que não fixa qualquer interpretação a
uma questão relevante de direito, mas estabelece requisitos
cumulativos para a concessão de medicamentos não constantes
dos atos normativos do SUS.
Ademais o direito à saúde insere-se dentre os direitos e garantias
fundamentais do cidadão, inerentes ao princípio fundamental da
dignidade humana, fundamento do Estado brasileiro, bem como
direito social previsto no art. 196 da Carta Magna.”
Quanto ao mérito, basta a leitura da Constituição Federal, em
especial dos artigos 1o, inciso III (“a República Federativa do Brasil [...] tem como
fundamentos: a dignidade da pessoa humana”), 5o, caput (“... garantindo-se aos brasileiros
.... o direito à vida”) e inciso XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”), 6o (“são direitos sociais a educação, a saúde, ...”) e 196 e

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seguintes, para derrubar por terra qualquer argumentação contrária, no que se refere ao
fornecimento do medicamento solicitado.
Nos termos do § 1o do artigo 5o da Constituição Federal, as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Nesse sentido:
“Nos termos do § 1o do art. 5o da Constituição, as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata, inserindo-se o fornecimento de medicamentos aos
carentes, na esfera de atuação obrigatória para a preservação da
vida por parte do Poder Público, sustentado por uma escorchante
carga tributária. Assegurar-se o direito à vida a uma pessoa,
propiciando-lhe medicação específica que lhe alivia a dor de uma
moléstia ou enfermidade irreversível, não é antecipar tutela
jurisdicional através da medida cautelar, mas garantir-lhe o
direito de sobrevivência.” (TJRJ, ADV 39-01/611, n. 98713, Ap.
8.653/2000, Rel. Des. A. Pimentel).
E essa garantia fundamental não é um mero exercício de retórica
e não tem teor programático: impõe-se ao Estado o dever de garanti-la dentre outros
modos, assegurando o acesso à saúde pública. Há que se vê-la como norma impositiva e de
eficácia plena.
Nenhuma regra de hermenêutica pode se sobrepor ao princípio
mais importante estabelecido na Constituição de 1988, art. 196. Cabe interpretar a Lei de
forma mais humana, buscando um fim justo, qual seja, a preservação da vida.
Não há que se apegar, rigidamente, à fria letra da Lei, mas
considerá-la como um objetivo a ser alcançado, tal qual lançado pela Constituição, assim
garantidos o direito à saúde, à vida e à dignidade humana.
Por sua vez, os aludidos dispositivos da Carta Magna Federal
refletiram na Constituição Estadual, sendo certo que, em sua Seção II, arts. 219 a 231,
regula a questão da saúde no Estado, ficando estabelecido que tal serviço é de relevância
pública, sendo garantido o “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde,
em todos os níveis” (art. 219, parágrafo único, 2) e a “gratuidade dos serviços prestados,
vedada a cobrança de despesas e taxas, sob qualquer título” (art. 222, V).

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Ainda, a lei que regulamenta o Sistema Único de Saúde SUS,
qual seja a Lei no 8.080/90, em seus arts. 2o e 6o, inciso I, “d”, estatui que:
“Art. 2o. A saúde é um direito fundamental do ser humano,
devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno
exercício.”
“Art. 6o. Estão Incluídos ainda no campo de atuação do Sistema
Único de Saúde SUS:
I A execução de ações:
(...)
d de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica.”
No mais, a respeito da matéria, é o entendimento esposado pelo
E. STJ, no Recurso Especial no 212.346-RJ, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, j.
09.10.2001, v.u.:
“Observa-se, pois, que o Sistema Único de Saúde pressupõe a
integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva, para
atender cada caso em todos os níveis de complexidade, razão pela
qual, comprovada a necessidade do medicamento para a garantia
da vida da paciente, deverá ser ele fornecido. Tem, portanto, a
recorrente, visivelmente, direito líquido e certo ao recebimento do
remédio. As normas que promovem a garantia de direitos
fundamentais não podem ser consideradas como programáticas,
porque 'possuem um conteúdo que pode ser definido na própria
tradição da civilização ocidental-cristã' e 'a sua regulamentação
legislativa, quando houver, nada acrescentará de essencial:
apenas pode ser útil (ou, porventura, necessária) pela certeza e
segurança que criar quanto às condições de exercício dos direitos
ou quanto à delimitação frente a outros direitos' (cf. José Luiz
Bolzan, “Constituição ou Barbárie: perspectivas constitucionais”,
in “A Constituição Concretizada
construindo pontes com o
público e o privado”, Ingo Wolfgang Sarlet (org), Livraria do
Advogado Editora, Porto Alegre, 2000, p. 34). Dessarte, defronte
de um direito fundamental, cai por terra qualquer outra
justificativa de natureza técnica ou burocrática do Poder Público,
uma vez que, segundo os ensinamentos de Ives Gandra da Silva
Martins, 'o ser humano é a única razão do Estado. O Estado está
conformado para servi-lo, como instrumento por ele criado com
tal finalidade. Nenhuma construção artificial, todavia, pode
prevalecer sobre os seus inalienáveis direitos e liberdades, posto
que o Estado é um meio de realização do ser humano e não um fim
em si mesmo” (in Caderno de Direito Natural Lei Positiva e Lei
Natural”, n. 1, 1a edição, Centro de Estudos Jurídicos do Pará,
1985, p. 27).Deveras, como já foi ressaltado pelo ilustre Ministro

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José Delgado, ao julgar caso semelhante ao dos autos, em que se
discutia o fornecimento de medicamentos a portadores do vírus
HIV, o Resp no 325.337/RJ, DJU de 3.9.2001, 'a busca pela
entrega da prestação jurisdicional deve ser prestigiada pelo
magistrado, de modo que o cidadão tenha, cada vez mais
facilitada, com a contribuição do Poder Judiciário, a sua atuação
em sociedade, quer nas relações jurídicas de direito privado, quer
nas de direito público.'
Portanto, não há como fugir à conclusão de que existe
obrigatoriedade à União, aos Estados e aos Municípios em cumprir com as diretrizes
constitucionais sobre o tema.
A responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos às
pessoas tem sido aceita até mesmo quando não estão disponíveis em rede pública de saúde,
prevalecendo o disposto no art. 196 da Constituição Federal. Nesse sentido, vem decidindo
esta E. Corte (Agravo de Instrumento no 80.727-5/0-00, j. 6.8.2002, Rel. Des. PEIRETTI
DE GODOY; Agravo de Instrumento no 322.302-5-5, j. 03.06.2003, Rel. Des. CAUDURO
PADIN e Apelação Cível no 319.023-5/4-00, j. 11/08/2003, Rel. Des. JOSÉ HABICE).
Há que se ressaltar, ainda, que o Poder Judiciário não está, aqui,
se investindo de co-gestor do orçamento do Poder Executivo. Está tão-somente cumprindo
com sua missão constitucional, ou seja, “se o Estado não atingiu, ainda, o grau ético
necessário a compreender essa questão, deve ser compelido pelo Poder Judiciário,
guardião da Constituição, a fazê-lo. Não há, por outro lado, qualquer ofensa à
discricionariedade administrativa” (Ap. no 564.314.5/5-00, 3o Câmara de Direito Público,
Rel. Desembargador Magalhães Coelho, J. 24.01.2007).
E nem é menos verdade que se o Estado assumiu esse ônus, não
se pode alegar falta de verba ou previsão orçamentária. A falta de previsão orçamentária
reflete senão uma omissão de quem incumbe o dever de adotar as medidas cabíveis, para o
cumprimento efetivo da Lei Maior.
Diante disso, o Judiciário não pode se quedar inerte, aguardando
por parte dos outros Poderes, definições acerca da implementação de novas políticas de
saúde. Havendo direito a ser assegurado, há de se garantir o fornecimento de remédios e/ou
tratamentos àqueles que necessitem.
Vale destacar que o Poder Judiciário não é órgão técnico para

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aferir se o solicitado pelo profissional da área médica é ou não o indicado para a
enfermidade do paciente, devendo, então, determinar o fornecimento do quanto solicitado
pelo profissional, que é o possuidor do conhecimento necessário para tal mister.
Quanto a tal quadro, há prova documental produzida nestes
autos, consistente em prescrição e laudo médicos (fls. 19, 45/48, 59/61, 78 e 107), que
apontam para a especificidade e imprescindibilidade do medicamento solicitado ao
tratamento.
Observe-se que a prescrição médica é evidência inequívoca da
necessidade do tratamento medicamentoso pleiteado, posto que elaborada por profissional
habilitado e a quem compete unicamente, por ofício de seu grau, a avaliação do estado de
saúde e a definição dos procedimentos a serem realizados.
No que tange aos honorários advocatícios, estes foram fixados
na r. sentença em 15% (quinze por cento) do valor da causa, na forma do parágrafo 3o,
inciso I do artigo 85, do CPC, que dispõe:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao
advogado do vencedor.
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos
honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV
do § 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos)
salários-mínimos;
Cumpre também analisar os parágrafos 2o e 4o, incisos III e IV,
do artigo 85 do CPC, estatuindo que:
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o
máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do
proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo,
sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o
seu serviço.
§ 4o Em qualquer das hipóteses do § 3o:

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III - não havendo condenação principal ou não sendo possível
mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em
honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;
IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada
sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de
liquidação.
A causa versa sobre tese jurídica amplamente debatida e
conhecida pelos atuantes na área do Direito, sendo que, considerando o valor dado à causa
pelo Autor, e reconhecido o elevado grau de zelo de seu patrono, de rigor a manutenção
dos honorários advocatícios razoavelmente fixados no patamar de 15% (quinze por cento)
do valor atualizado da causa que foi indicado em R$ 5.748,75 (cinco mil setecentos e
quarenta e oito reais e setenta e cinco centavos).
Assim, os honorários advocatícios foram devidamente fixados,
em valor que remunera com dignidade a atuação do patrono do autor, respeitando os
parâmetros legais impostos.
Nessas circunstâncias, é de ser mantida a sentença recorrida em
sua integralidade, a fim de que se forneça o medicamento pleiteado na exordial, garantindo-
se, assim, o adequado tratamento médico.
Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que, tratando-se
de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ
08.05.2006, p. 24).
Anote-se que eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, nos termos da Resolução n.o 549/2011, ficando as
partes intimadas desde já a apresentarem manifestação em caso de oposição.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso oficial.
MARREY UINT
Relator