Tribunal: TJSP
Processo: 0014277-09.2019.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
Agravo em execução – Desobediência à ordem de servidor público – Recurso objetivando, preliminarmente, a nulidade da r. decisão objurgada pela ausência de oitiva judicial do reeducando – Rejeição – Agravante ouvido por funcionário do estabelecimento prisional, na presença de advogada, sendo-lhe facultado o pleno exercício do direito de defesa, de modo que não se vislumbra a ocorrência de

Ementa:
Agravo em execução – Desobediência à ordem de servidor público – Recurso objetivando, preliminarmente, a nulidade da r. decisão objurgada pela ausência de oitiva judicial do reeducando – Rejeição – Agravante ouvido por funcionário do estabelecimento prisional, na presença de advogada, sendo-lhe facultado o pleno exercício do direito de defesa, de modo que não se vislumbra a ocorrência de prejuízo, sem o qual nenhum ato será declarado nulo - No mérito, requer a absolvição por fragilidade probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para falta disciplinar de natureza média, o afastamento da perda dos dias remidos ou ao menos sua redução a um dia e a não interrupção do lapso temporal para fins de benefícios – Inadmissibilidade – Provada suficientemente a conduta do agravante, incompatível com a disciplina do cárcere – Falta grave devidamente reconhecida – Correto o entendimento externado na decisão guerreada - Perda dos dias remidos ou a remir na fração de 1/6 (um sexto) mantida, em reverência ao princípio do ne reformatio in pejus – Reinício da contagem do lapso temporal não apreciada pela Magistrada a quo – Necessidade, sob pena de supressão de instância, razão pela qual não se conhece do recurso neste ponto – Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, rejeitada a preliminar e negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000148708
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0014277-09.2019.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
JONATHAN ARAUJO DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram parcialmente do recurso e,
nessa extensão, rejeitaram a preliminar e negaram provimento. Consideraram, desde
já, prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual
manejo de recursos às Cortes Superiores. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
DA SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
(assinatura eletrônica)

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Agravo de Execução Penal no 0014277-09.2019.8.26.0502 Campinas Voto no 33.060
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AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL N° 0014277-09.2019.8.26.0502
AGRAVANTE: JONATHAN ARAUJO DA SILVA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: CAMPINAS
VOTO No 33.060
EMENTA: Agravo em execução – Desobediência à
ordem de servidor público – Recurso objetivando,
preliminarmente, a nulidade da r. decisão objurgada
pela ausência de oitiva judicial do reeducando –
Rejeição – Agravante ouvido por funcionário do
estabelecimento
prisional,
na
presença
de
advogada, sendo-lhe facultado o pleno exercício do
direito de defesa, de modo que não se vislumbra a
ocorrência de prejuízo, sem o qual nenhum ato será
declarado nulo - No mérito, requer a absolvição por
fragilidade
probatória
e,
subsidiariamente,
a
desclassificação para falta disciplinar de natureza
média, o afastamento da perda dos dias remidos ou
ao menos sua redução a um dia e a não interrupção
do lapso temporal para fins de benefícios –
Inadmissibilidade – Provada suficientemente a
conduta
do
agravante,
incompatível
com
a
disciplina do cárcere – Falta grave devidamente
reconhecida – Correto o entendimento externado na
decisão guerreada - Perda dos dias remidos ou a
remir na fração de 1/6 (um sexto) mantida, em
reverência ao princípio do ne reformatio in pejus –
Reinício da contagem do lapso temporal não
apreciada pela Magistrada a quo – Necessidade, sob
pena de supressão de instância, razão pela qual não
se conhece do recurso neste ponto – Agravo
parcialmente
conhecido
e,
nessa
extensão,
rejeitada a preliminar e negado provimento.
1. Trata-se de Agravo em Execução interposto
por Jonathan Aráujo da Silva nos autos da Execução Penal no
0015129-29.2017.8.26.0041, contra a r. decisão que reconheceu a
prática de falta disciplinar de natureza grave, determinou a regressão ao
regime fechado e declarou a perda de 1/6 (um sexto) dos dias remidos

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(fls. 54/55).
Irresignado, recorre. Preliminarmente, suscita
a nulidade da r. decisão objurgada pela ausência de oitiva judicial. No
mérito, postula a absolvição por fragilidade probatória, subsidiariamente,
a desclassificação para falta de natureza média, o afastamento da perda
dos dias remidos ou ao menos sua redução para um dia e a não
interrupção do lapso temporal para fins de benefícios.
Regularmente processado o recurso, a MMa.
Juíza a quo manteve a decisão guerreada, manifestando-se a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do agravo.
É o relatório.
2. Impende salientar, de início, que o pedido
de nulidade da decisão por ausência de oitiva judicial do sentenciado, em
um primeiro momento, poderia parecer suscetível de acolhida.
Com efeito, é sempre bom relembrar que a
Carta Constitucional de 1988 instituiu o princípio do devido processo
legal (art. 5o, LIV), decorrendo do mesmo, como um dos seus
corolários, a garantia da ampla defesa (art. 5o, LV)1, assentada no
seguinte enunciado: “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
1 - Cf. Ronaldo Sérgio Moreira da Silva e Carlos Alberto Corrêa de Almeida Oliveira, A Criminalidade Moderna e as
Garantias Constitucionais. A Influência da Globalização no Direito Penal e Direito Processual Penal, in Processo Penal e
Garantias Constitucionais, Coord. Prof. Marco Antonio Marques da Silva, São Paulo, Ed. Quartier Latin do Brasil, 2006, p.
49-51.

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contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”.
É certo que o artigo 118, § 2o, da Lei de
Execução Penal estabelece que, no caso de falta grave cometida pelo
condenado, será este previamente ouvido, silenciando quanto a quem
deva presidir essa oitiva.
Não se pode ter distante, contudo, que a
jurisdicionalização da execução penal revela, já por si, que essa oitiva
do condenado pelo juiz, em virtude da perpetração de falta disciplinar,
afigura-se de todo imprescindível.
Aliás, é bem de ver que a Constituição Federal
possui, desde o seu advento, a norma constante do artigo 5o, parágrafo
2o, segundo a qual "Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Nessa conformidade, oportuno lembrar que a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da
Costa Rica), ratificada pelo Brasil no ano de 1992, dispõe, no seu artigo
8o, item 1, in verbis:
"Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas
garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz

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ou tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apuração de
qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para
que se determinem seus direitos ou obrigações de
natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza".
Ora, cuida-se de tratado internacional cujas
normas o Brasil se obrigou a respeitar e cumprir, estabelecendo
peremptoriamente que toda pessoa, "na apuração de qualquer
acusação penal formulada contra ela", tem direito a ser ouvida por
um juiz.
Não bastasse isso, oportuno recordar aqui
também o princípio pro homine, segundo o qual, em tema de direitos
humanos, estando em jogo duas normas a respeito de um direito,
preferir-se-á a que mais amplia o direito do indivíduo (CADH, art. 8o, 1,
incorporado ao Direito interno por força do art. 5o, § 2o, da Constituição
Federal) àquela que aparentemente o restringe (art. 118, § 2o, LEP).
Dissertando acerca da temática, preleciona
Luiz Flávio Gomes que "quando se trata de normas que asseguram
um direito, vale a que mais amplia esse direito; quando, ao
contrário, estamos diante de restrições ao gozo de um
direito, vale a norma que faz menos restrições (em outras
palavras: a que assegura de maneira mais eficaz e mais ampla

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o exercício de um direito)".2
Desse modo, ao agravante, sujeito à vertente
punitiva da regressão, é de ser reconhecido o direito de ser ouvido, na
apuração da falta grave, por um juiz (no caso, o das Execuções
Criminais), em consonância com a norma inscrita no artigo 8o, item 1,
da Convenção Americana de Direitos Humanos, incorporada ao
ordenamento jurídico brasileiro e erigida à dignidade de norma
supralegal pelo princípio positivado no artigo 5o, § 2o, da Carta
Constitucional de 1988, que há de prevalecer sobre a regra genérica do
artigo 118, parágrafo 2o, da Lei de Execução Penal, por esta restringir o
exercício daquele direito fundamental.
Vale acrescentar que a norma antedita da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos deve ser interpretada e
cumprida exatamente em consonância com o comando que dela
emerge, não se podendo, em hipótese alguma, suprimir ou limitar o
direito nela reconhecido, consoante a regra de interpretação obstativa
contida no artigo 29 daquele mesmo Pacto Internacional, in verbis:
"Nenhuma
disposição
desta
Convenção
pode
ser
interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer
dos Estados-Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo
e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na
2 - Estado Constitucional de Direito e a Nova Pirâmide Jurídica, Coleção de Direito e Ciências Afins Vol I, Editora Premier
Máxima, São Paulo, 2008, p. 54.

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Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela
prevista".
Cumpre
lembrar
que,
nesse
sentido
da
obrigatoriedade da oitiva do reeducando pelo juiz no caso de regressão,
tem-se pronunciado esta Corte de Justiça:
“Falta grave - Regressão da presidiária-sindicada sem
ser ouvida previamente por um Juiz Violação do § 2o
do artigo 118 da LEP e do artigo 8o, item 1, da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de
São José da Costa Rica), ratificada pelo Brasil no
ano de 1992 - Ordem concedida para declarar a
nulidade da decisão judicial homologatória da falta
grave”.3
Em igual sentido, a orientação emanada do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. REGRESSÃO
DE REGIME. INEXISTÊNCIA DE OITIVA PRÉVIA DO CONDENADO.
LEI No 7.210/84, ART. 118, § 2o. VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. PREJUÍZO DEMONSTRADO. RECURSO
PROVIDO.
Configura
constrangimento
ilegal
a
decisão
que
3 - TJSP - Habeas Corpus no 990.10.198208-0 3a Câmara de Direito Criminal - Rel. Moreira da Silva j. 08.02.2011 v.u.

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determina a regressão de regime prisional fundada em
procedimento regular instaurado para a apuração da
prática
de
falta
disciplinar,
não
obstante
a
inexistência
de
oitiva
do
réu
pelo
Juízo
das
Execuções.
É de rigor a regra do art. 118, § 2o, da LEP, no
sentido de se entender imprescindível a audiência
pessoal do condenado, pelo Juiz, antes de imposição da
regressão.
In casu, sendo a decisão regressão definitiva a
determinar a medida mais gravosa, imprescindível a
prévia oitiva do réu que, em tese, cometeu falta
grave, propiciando-se, assim, a oportunidade da ampla
defesa do condenado. Recurso provido”.4
No caso sub examine, verifica-se que o
agravante, na sindicância instaurada para apuração da falta grave
ocorrida no dia 01 de abril de 2019 foi ouvido por funcionário da
penitenciária onde cumpre sua pena (fls. 32).
Evidentemente, portanto, que incumbia a
douta Magistrada da Egrégia Vara das Execuções Criminais ouvir o
agravante pessoalmente, de sorte a permitir que lhe esclarecesse
4 - RHC 17924/PR - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2005/0096400-4 Rel. Min. Paulo Medina (1121) 6a Turma
Data do Julgamento 18.08.2005 Data da Pulbicação/Fonte DJ 12.09.2005, p. 370, RT 843/536. Em igual sentido: RHC
18693/RJ Recurso Ordinário em Habeas Corpus 2005/0195304-1 Relator Min. Hélio Quaglia Barbosa 6a Turma j.
18/05/2006, DJ 26/06/2006, p. 200.

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diretamente os fatos e apresentasse a sua versão.
Há que se observar, contudo, o princípio do
prejuízo, segundo o qual a prática de um ato de forma outra somente se
sujeitará ao reconhecimento de nulidade caso venha a ocasionar
prejuízo à parte. Nessa conformidade, impende considerar que o
agravante foi ouvido na presença de defensora da FUNAP, de modo que
pode exercitar amplamente o seu direito de defesa. Demais disso, não
demonstrou a ocorrência de efetivo prejuízo, o que afasta a
possibilidade de reconhecimento da nulidade da r. sentença objurgada.
Com tais considerações, rejeita-se a preliminar.
No
mérito,
o
recurso
não
comporta
acolhimento.
Verifica-se
dos
autos
que,
após
o
processamento de sindicância administrativa disciplinar a cargo da
direção do estabelecimento prisional, a MMa. Juíza das Execuções
Criminais houve por bem reconhecer provada a ocorrência da falta grave
praticada
pelo
agravante
(fls.
54/55),
consistente
em
ato
de
desobediência aos agentes de segurança penitenciária.
A decisão está correta, porquanto a falta
disciplinar imputada ao agravante, por meio da Comunicação de Evento
no 115/2019 e da Portaria no 129/19/DT/PI/FR, apresenta-se bem
demonstrada pelos depoimentos coerentes e convincentes prestados

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pelos funcionários do estabelecimento prisional Clayton Alexandre de
Oliveira (fls. 30) e Fernando Slusarz da Silva (fls.31), no sentido de que,
no dia dos fatos, durante o procedimento de revista no pavilhão
habitacional I, o sentenciado e outro detento (William), visivelmente
embriagados, por conta da ingestão de bebida alcóolica vulgarmente
denominada “Maria Louca”, dificultaram o acesso dos funcionários à cela
para continuidade dos trabalhos, colocando em risco a segurança e a
disciplina da unidade prisional.
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os funcionários da penitenciária não
tinham motivos para incriminar o agravante, se ele não tivesse mesmo
dificultado o acesso dos agentes ao ergástulo para continuidade do
procedimento de revista; já porque prestaram depoimentos uniformes e
harmônicos quanto aos pontos fundamentais, de modo a elucidar
convincentemente a verdade dos fatos; já porque não há prova de má-
fé ou suspeita de falsidade; já porque inexiste razão para desprestigiar
agentes públicos quando prestam contas de suas atividades.
Bem a propósito, esta Augusta Corte de
Justiça
já
se
decidiu
que:
“No tocante à idoneidade dos
depoimentos dos agentes penitenciários, importante ressaltar
que na condição de servidores públicos, agindo no estrito
cumprimento do dever funcional, com a observância aos
preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de
resto, qualquer pessoa há de merecer, até a prova em

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contrário, inexistente nos autos.” 5
Já
o
agravante,
durante
a
sua
oitiva
administrativa, nega os fatos narrados pelos agentes, sob a alegação de
que não consumiu referida bebida alcoólica nem desrespeitou os
funcionários (fls. 32). Todavia, a versão exculpatória apresentada pelo
reeducando não encontra respaldo nos demais elementos de prova nos
autos.
Nada se alegou de concreto ou se demonstrou
que
pudesse
comprometer
a
veracidade
dos
depoimentos
dos
funcionários, que por isso mesmo, merecem subsistir como elementos
demonstrativos da indisciplina perpetrada pelo agravante.
Esqueceu-se, o agravante, de que disciplina e
respeito são valores a serem observados sempre, durante a execução da
pena, erigindo-se, inclusive, como fatores de avaliação do mérito para
sua consecução de benefícios dentro do processo de ressocialização,
haja vista o disposto no artigo 1o da Lei de Execução Penal.
Perfeitamente
configurada,
pois,
a
falta
disciplinar de natureza grave, a teor do artigo 50, inciso VI, combinado
com o artigo 39, incisos II e V, ambos da Lei de Execução Penal, não
havendo que se falar em absolvição por fragilidade probatória ou
desclassificação.
5 - TJSP - Apelação Criminal no 0005303-91.2012.8.26.0028, 1a Câmara Criminal Extraordinária, Rel. Des. Luis Augusto de
Sampaio Arruda, j. em 04.05.2016, vu.

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Por outro lado, em consonância com a Lei de
Execução Penal, o cometimento de falta grave impõe sanções
disciplinares e a perda dos benefícios adquiridos durante o desconto da
pena ao condenado, tais como: a regressão ao regime prisional mais
severo (art. 118); a interrupção do lapso temporal para progressão de
regime (arts. 112 e 118); a proibição de saídas temporárias (art. 125);
a perda parcial dos dias remidos (art. 127).
Desta forma, afigurava-se imperiosamente
aplicável e adequado à espécie a perda dos dias remidos, na fração de
1/3 (um terço), máxime em se considerando a gravidade da conduta do
agravante.
Todavia, adotada solução mais benevolente
pela douta Magistrada a quo, mantém-se, como anotado na r. decisão
objurgada, a perda de 1/6 (um sexto) dos dias remidos ou a remir, sob
pena de inescusável violação ao princípio que veda a reformatio in
pejus.
Por fim, no caso em exame, verifica-se que
não foi analisada em primeiro grau a questão atinente ao reinício do
prazo para fins de benefícios, de tal sorte que esta Corte de Justiça
abstém-se de se pronunciar a respeito, de modo a evitar a supressão de
instância, não se conhecendo do recurso neste ponto.
Destarte, por estar bem configurada a infração
disciplinar de natureza grave, exsurge imperioso o desprovimento do

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recurso.
3. Pelo exposto, conhece-se parcialmente
do recurso e, nessa extensão, rejeita-se a preliminar e nega-se
provimento, considerando-se, desde já, prequestionadas as matérias
debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às
Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator
(assinatura eletrônica)