Tribunal: TJSP
Processo: 0005851-65.2017.8.26.0635
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Embargos de declaração – Tráfico de entorpecentes – Nítido caráter infringente – Impossibilidade de rediscussão em sede de embargos de declaração do mérito da decisão contra a qual são opostos – Acórdão cujo conteúdo não demanda esclarecimento algum, ante a inexistência de "ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão" – Rejeição.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000131575
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Criminal no 0005851-65.2017.8.26.0635/50000, da Comarca de
São Paulo, em que é embargante FLAVIO LOPES OLIVEIRA, é embargado
COLENDA 7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os
embargos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0005851-65.2017.8.26.0635/50000
2
VOTO no 14.665
Embargos de Declaração no 0005851-65.2017.8.26.0635/50000
Comarca: SÃO PAULO
Embargante: FLÁVIO LOPES OLIVEIRA
Embargos de declaração
Tráfico de entorpecentes

Nítido caráter infringente Impossibilidade de rediscussão
em sede de embargos de declaração do mérito da decisão
contra a qual são opostos – Acórdão cujo conteúdo não
demanda esclarecimento algum, ante a inexistência de
“ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”

Rejeição.
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo sentenciado
supramencionado em face do v. Acórdão de fls. 274/283, por meio do
qual esta C. 7a Câmara de Direito Criminal, por votação unânime, deu
provimento ao recurso ministerial para condena-lo pela prática do
delito do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento das
penas de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 699 dias-multa.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0005851-65.2017.8.26.0635/50000
3
Agora, em sede de embargos de declaração, o Embargante
alega que, “pelo teor do v. acórdão, verifica-se que esta E. Câmara,
ao aplicar a pena relativa à superveniente condenação pelo tráfico,
entendeu pela fixação da pena-base acima do piso legal, com fulcro
nos supostos maus antecedentes do recorrente, indicando, para tanto,
a certidão acostada a fls. 143/144, com trânsito em julgado em
28/05/2012 (fls. 281), que se refere a uma condenação oriunda da 2a
Vara Criminal de Mogi das Cruzes. Contudo, analisando-se referida
certidão em conjunto com a folha de antecedentes do recorrente (fls.
116/124), verifica-se que tal condenação, s.m.j., ainda não foi
cumprida, estando previsto o término do cumprimento da pena para
10/06/2020 (fls. 124). Assim, constata-se que referida condenação
teria o condão de configurar reincidência (o que também foi
considerado na segunda fase), mas não a presença de circunstância
judicial negativa, uma vez que a pena ali aplicada ainda não
ultrapassou o período depurador. Com a permissa vênia, não se pode
distorcer a natureza das condições que configuram a agravante da
reincidência, considerando-a como circunstância judicial desfavorável,
a fim de permitir dupla exasperação da pena do recorrente, sob pena
de grave ofensa a norma penal. Dessa forma, necessária a reforma da
pena-base,
porquanto
não
verificada
a
presença
da
única
circunstância judicial desfavorável utilizada para a exasperação da
pena nesta fase. Cabe destacar, ainda, que a alegação de ser
possível o duplo aumento da pena em face da reincidência e dos
maus antecedentes quando derivados de fatos diversos não merece
guarida, sob pena de caracterização de 'bis in idem'... E de se anotar
que o posicionamento diverso fere o disposto na Súmula 241 do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, haja vista que o entendimento

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0005851-65.2017.8.26.0635/50000
4
deste E. Tribunal é no sentido que efetivamente ocorre o 'bis in idem'
se a decisão aumenta a pena com base nos antecedentes e também
na reincidência. Destaque-se, ainda, que o Juízo de Primeiro Grau, ao
desclassificar a imputação inicial e aplicar a sanção relativa ao artigo
28, 'caput', da Lei 11.343/06, não reconheceu nenhuma circunstância
judicial desfavorável na primeira fase de aplicação da pena, tendo
reconhecido, apenas, a circunstância agravante da reincidência na
segunda fase da dosimetria (fls. 216), e contra tal fixação não houve
insurgência ministerial, que se limitou ao pedido de condenação do
recorrente pelo delito descrito na denúncia. Assim, possível se inferir,
até mesmo, eventual julgamento 'ultra petita', pelo que, também por
este fundamento, deve ser afastado o aumento realizado na primeira
etapa de aplicação da pena... Pelo exposto, a Defensoria Pública
requer a Vossa Excelência seja o presente recurso conhecido e
provido, para que seja afastada a circunstância judicial desfavorável
reconhecida na primeira fase de dosimetria da pena” (fls. 2/4-incidente
próprio).
É o relatório.
Ficam rejeitados os embargos, que têm caráter nitidamente
infringente.
Cumpre salientar, desde logo, que a finalidade dos embargos
de declaração é a de aclarar o conteúdo de acórdão que padeça de
vício ou falha que dificulte ou impeça sua plena compreensão.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0005851-65.2017.8.26.0635/50000
5
Como lecionava E. MAGALHÃES NORONHA1, os embargos “são
recurso, já que provocam novo exame da matéria, esclarecendo-a e
dissipando dúvidas, muito embora não possam alterar ou modificar a
decisão em sua essência. Com efeito, esses embargos têm a
finalidade somente de esclarecer, e esclarecer não é modificar,
alterar, mudar ou corrigir. Eles não suprimem nem adicionam, mas
confirmam, esclarecendo”.
Essa exegese é a única compatível com a norma contida no
artigo 619 do Código de Processo Penal, que vincula a
admissibilidade dos embargos às hipóteses em que houver
“ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.
Pois bem. Com o exame da decisão embargada, conclui-se sem
maior esforço que a fundamentação nela contida não padece de
déficit ou impasse de ordem lógica que demandem esclarecimentos,
tendo sido as questões apontadas pelo embargante como objeto de
dúvida bem enfrentadas no v. Acórdão às fls. 274/283, que não se
ressente, por conseguinte, de qualquer defeito sanável por esta via.
Isto porque, não há que falar-se em bis in idem quando são
levadas em conta, nas operações de cálculo das reprimendas,
condenações distintas e transitadas em julgado, sempre que uma
delas se presta a fundamentar a fixação das penas-base além do
mínimo legal, a título de antecedente negativo e a(s) outra(s), depois,
para a majoração da mesma pena em razão da reincidência.
1 Curso de Direito Processual Penal, 27a edição - atualizada. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, pág. 499.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0005851-65.2017.8.26.0635/50000
6
Basta a leitura do v. Acórdão para constatar que a C. Turma
Julgadora considerou separadamente as condenações demonstradas
no histórico criminal do sentenciado, tomando uma delas (de acordo
com a certidão de objeto e pé de fls. 143/144, ele registra condenação
transitada em julgado em 28.5.2012, pelo artigo 157, § 2o, incisos I e
II, por quatro vezes, na forma do artigo 70, ambos do CP) para a
primeira finalidade acima e as demais para o fim de exasperação das
penas pela reincidência (cf. certidão de objeto e pé de fls. 141/142, ele
registra condenações transitadas em julgado em 21.1.2015, pelo art.
155, caput, do CP, e em 6.8.2014, pelo art. 155, § 4o, II, IV do mesmo
diploma legal).
Esse modo de calcular as sanções está em plena consonância
com a sistemática estabelecida pelo vigente Código Penal, conforme
entendimento
reiterado
do
Pretório
Excelso,
que
pode
ser
exemplificado com as seguintes decisões:
Habeas Corpus. 2. Maus antecedentes. Reincidência. Inexistência de violação ao
princípio do non bis in idem. Condenações diversas. 3. Ordem indeferida. (HC 96771, Relator
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010
PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-03 PP-00476)
EMENTA: HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES.
REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. TENTATIVA. REDUÇÃO DA PENA.
ÍNDICE MÍNIMO. MOTIVAÇÃO: NECESSIDADE. I - A pena-base foi fixada acima do mínimo
legal ao argumento da existência de maus antecedentes. Não caracteriza bis in idem o acréscimo
da pena em razão da reincidência. Ausência de nulidade. Precedentes do STF. II - Alegação
procedente de falta de fundamentação quanto ao índice mínimo adotado pelo juízo monocrático,
ao reconhecer a modalidade tentada. A redução da pena 3⁄4 reconhecida a tentativa 3⁄4 há de
considerar também o disposto no artigo 59 do CP. A fundamentação é imperiosa. Precedentes do
STF. Ordem parcialmente concedida. (HABEAS CORPUS 72891-RJ, j. 16/04/1996, DJ 07/03/97,
pág. 5398, Relator Min. FRANCISCO REZEK, 2a T, v.u.; v. tb. HC-70407, RTJ-153/627,
HC-71593, HC-72664, HC-73150).
EMENTA: "Habeas corpus". - Não ocorrência de "bis in idem" na fixação da pena, se o
acréscimo da pena-base resultou de maus antecedentes em virtude de condenação anterior, ao
passo que a agravante da reincidência decorreu de outra condenação que a caracterizou.
"Habeas corpus" indeferido. (HABEAS CORPUS 73289-SP, j. 28/11/1995, DJ de 31/05/96, pág.
18802, rel. Min. MOREIRA ALVES, 1a T, v.u.).
Por fim, não há que se falar em julgamento extra petita, uma

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0005851-65.2017.8.26.0635/50000
7
vez que a interposição do recurso de apelação pelo Órgão acusatório
devolveu integralmente o conhecimento da causa a este E. Tribunal
de Justiça, viabilizando a reapreciação de todos os elementos de
convicção trazidos ao processo e, por conseguinte, no momento
culminante do julgamento, dos critérios de fixação das penas,
segundo o que dispõe o artigo 68 do Código Penal.
Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum”
tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do
artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com
destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO2, que os efeitos limitadores da cognição do órgão recursal dele
decorrentes, diferentemente do que se dá com relação ao Processo
Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação às partes, eis
que, em havendo apelo do órgão acusatório, “o Tribunal tem toda
liberdade para apreciar a sentença, como se fosse uma segunda 1a
instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo
porque o Estado, tutelando, como tutela, o direito de liberdade, tem
interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda:
se o Juiz ou Tribunal pode conceder 'habeas corpus' de ofício, por que
razão
deveria
ficar
adstrito
ao
'tantum
devolutum
quantum
appellatum'?”.
Essa liberdade de reapreciação da causa, porém, não é
absoluta, encontrando limite na proibição de 'reformatio in pejus'3,
também contemplada pelo legislador (artigo 617, parte final, do CPP),
que atua de modo a impedir a jurisdição de Segundo Grau de proferir
julgamento desfavorável ao réu quando haja recurso exclusivo da
2 Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866.
3 Para TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 404, “a proibição da
reformatio in pejus é consequência lógica do sistema acusatório.”

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0005851-65.2017.8.26.0635/50000
8
defesa4.
De todo o exposto dimana, de modo clarividente, que os
embargos declaratórios não foram deduzidos com propósito outro que
não o de ensejar o reexame de questões materiais já examinadas e
decididas por ocasião do julgamento da ação retromencionada,
revestindo-se de caráter infringente.
É o quanto basta para a rejeição, uma vez que os embargos de
declaração não podem ter como escopo a obtenção de novo
pronunciamento sobre matérias que já foram objeto de apreciação
pelo órgão jurisdicional ao qual é dirigido5.
Esse é o entendimento já assentado na jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça, v.g. [sem destaques nos originais]:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO. OCORRÊNCIA.
SANEAMENTO. TESE NÃO ENFRENTADA PELO TRIBUNAL A QUO. MATÉRIA NÃO PODE
SER CONHECIDA NA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MONITORAMENTO DA
COMUNICAÇÃO TELEMÁTICA. LEGALIDADE. DENTRO DO PRAZO LEGAL.ILEGALIDADE
INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Nos termos do art. 619 do CPP, são admissíveis embargos declaratórios nos casos de
omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade, bem como para sanar possível erro
material existente na decisão. 2. Reconhecida a existência de omissão, deve-se sanar o
vício. 3. De acordo com o entendimento pacificado nesta Corte, a matéria objeto de irresignação
não pode vir a ser suscitada apenas no writ aqui manejado, fazendo-se necessário o prévio
exame da instância ordinária, sob pena de incorrer em supressão de instância. 4. Comprovado
documentalmente que a interceptação das comunicações telemáticas foram realizadas em
período abrangido pela autorização judicial, não há que se falar em ilegalidade. 5. Embargos
acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para sanar as omissões apresentadas pelo
embargante. (STJ - EDcl no HC: 235088 DF 2012/0043905-2, Relator: Ministro CAMPOS
MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), Data de Julgamento: 28/05/2013,
T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/06/2013)
4 Salvo nos casos de recurso ex-officio, como ressalvado expressamente na Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal. Sobre o
tema, vide GOMES, Luiz Flávio. Princípio da proibição da "reformatio in pejus" indireta. Disponível em http://www.lfg.com.br - 14
dezembro. 2009.
5 Como observam NERY JÚNIOR, Nelson & Rosa Maria DE ANDRADE NERY, Rosa Maria, Código de Processo Civil comentado e
legislação extravagante. 10a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, "Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente
quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A
infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso
caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl". No mesmo sentido: "O efeito modificativo dos embargos de
declaração tem vez quando houver defeito material que, após sanado, obrigue a alteração do resultado do julgamento" (STJ-Corte
Especial ED em AI 305.080-MG-AgRg-EDcl, rel. min. Menezes Direito, j. 19/2/03, DJU 19/5/03, p. 108).

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0005851-65.2017.8.26.0635/50000
9
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
NO
HABEAS
CORPUS.
AUSÊNCIA
DE
ADEQUAÇÃO DAEMENTA AO QUE EFETIVAMENTE FOI JULGADO PELA TURMA. ERRO
MATERIALRECONHECIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APENAS PARA SANAR ERRO
MATERIAL. 1. É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que os
aclaratórios, além de completar a decisão em razão de omissão, contradição ou
obscuridade, consoante dispõe o art. 619 do CPP, serve, também, para sanar a ocorrência
de erro material. 2. Reconhecida a existência de erro material, à vista do desencontroentre os
fundamentos do voto e o resumo do julgado, deve-se sanar oerro material constatado. 3.
Embargos acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para adequara ementa à questão
analisada pela Turma. (STJ - EDcl no HC: 166580 DF 2010/0051988-0, Relator: Ministro
CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), Data de Julgamento:
18/12/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2013)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART.
619
DOCPP.
OMISSÃO
NÃO
CONFIGURADA.
ACÓRDÃO
EMBARGADO.
FUNDAMENTAÇÃOSUFICIENTE. REEXAME DA CONTROVÉRSIA. INFRINGÊNCIA DO
JULGADO.IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração, consoante se extrai do art.
619 do CPP, constituem espécie de recurso de índole particular, com objetivo restrito à
complementação ou declaração do verdadeiro sentido de uma decisão eventualmente
eivada de ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade, não possuindo, via de
regra, natureza de recurso com efeito modificativo. 2. A motivação contrária ao interesse da
parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não
autoriza o acolhimento dos embargos declaratórios, razão pela qual o órgão julgador não está
obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pelos litigantes, mas apenas
sobre aqueles considerados suficientes para fundamentar sua decisão, como ocorrera 'in casu'.
3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgRg no HC: 185007 RS 2010/0169423-4,
Relator: Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO
TJ/PE), Data de Julgamento: 19/06/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
29/06/2012)
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO INFRINGENTE.
IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS AUSENTES. - Segundo a moldura do cânon inscrito no
art. 619, do CPP, os embargos de declaração são cabíveis quando houver na decisão
ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, podendo aos mesmos ser conferido
efeito infringente ou modificativos, não podendo ser utilizados para simples reexame do
mérito de decisão que não padece de quaisquer dos vícios elencados. - Se o juiz
monocrático negou o pedido de gratuidade judiciária, considerando ausentes os requisitos
necessários, não cabe a esta Corte, em sede recurso especial, rever a matéria, ante o óbice da
Súmula no 07/STJ. - Embargos rejeitados. (STJ - EDcl no REsp: 294696 RS 2000/0137767-1,
Relator: Ministro VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 06/06/2002, T6 - SEXTA TURMA, Data
de Publicação: DJ 01.07.2002 p. 413)
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO os embargos de
declaração.
OTAVIO ROCHA
Relator