Tribunal: TJSP
Processo: 1004241-78.2018.8.26.0451
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Gratificação Natalina/13o salário
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. SERVIDORA ESTADUAL DA SECRETARIA DE SAÚDE. PLANTÕES. Pretensão à inclusão do benefício no cálculo do décimo terceiro salário e no terço de férias, com pagamento das parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal. Possibilidade. Inteligência dos arts. 7o, VIII e XVII, e 39, §3o, CF . LCEs nos 644/89 e 1.157/11. Caráter remuneratório da

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. SERVIDORA ESTADUAL DA SECRETARIA DE SAÚDE. PLANTÕES. Pretensão à inclusão do benefício no cálculo do décimo terceiro salário e no terço de férias, com pagamento das parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal. Possibilidade. Inteligência dos arts. 7o, VIII e XVII, e 39, §3o, CF . LCEs nos 644/89 e 1.157/11. Caráter remuneratório da verba. Precedentes. Sentença mantida. Honorários recursais a serem fixados na liquidação do julgado (art. 85, §4o, II, do CPC). Remessa necessária e recurso de apelação não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000195076
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1004241-78.2018.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada
ELAINE MARA PEREIRA ZANATTA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e
ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 16 de março de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1004241-78.2018.8.26.0451 -Voto no 14.388
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Apelação / Remessa Necessária no 1004241-78.2018.8.26.0451
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Elaine Mara Pereira Zanatta
Comarca: Piracicaba
Voto no 14.388
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. AÇÃO DE
RITO ORDINÁRIO. SERVIDORA ESTADUAL DA
SECRETARIA DE SAÚDE. PLANTÕES. Pretensão à
inclusão do benefício no cálculo do décimo terceiro salário
e no terço de férias, com pagamento das parcelas vencidas,
observada
a
prescrição
quinquenal.
Possibilidade.
Inteligência dos arts. 7o, VIII e XVII, e 39, §3o, CF . LCEs
nos 644/89 e 1.157/11. Caráter remuneratório da verba.
Precedentes. Sentença mantida. Honorários recursais a
serem fixados na liquidação do julgado (art. 85, §4o, II, do
CPC). Remessa necessária e recurso de apelação não
providos.
Trata-se de remessa necessária e recurso de
apelação interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo,
contra a r. sentença de fls. 129/132, cujo relatório se adota, que julgou
procedente o pedido da inicial, para determinar que a ré considere os
valores percebidos pela autora a título de plantão no cálculo de seu 13o
salário e terço de férias, bem ainda o pagamento de eventuais
diferenças, existentes até o efetivo apostilamento, observada a
prescrição quinquenal, com incidências de correção monetária pelos
índices da Tabela Prática Modulada do E. TJSP desde cada vencimento
e juros de mora desde a citação, estes apurados na forma do art. 1o-F da
Lei no 9.494/97. Em razão da sucumbência, foi a ré condenada ao
reembolso das custas processuais e ao pagamento de honorários
advocatícios que serão arbitrados oportunamente, ante a imediata
iliquidez da condenação.

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Em suas razões recursais a FESP alega, em suma,
que (i) não é possível computar os valores recebidos a título de plantão
para fins de pagamento de férias e décimo terceiro salário, ante a
previsão legislativa nesse sentido; (ii) os plantões constituem um
serviço prestado além da jornada de trabalho, de forma voluntária,
podendo, o servidor, realizar dez plantões por mês, que são pagos de
acordo com o número de plantões cumpridos e além de seus
vencimentos; (iii) tal atividade tem caráter extraordinário, tanto que não
tem um número regular, fixo de plantões por mês; (iv) se o servidor não
cumprir nenhum plantão, nada receberá além de sua remuneração
normal; (v) é inadmissível o pleito deduzido, pois requer que o Poder
Judiciário exerça função legislativa, revogando vedação expressa em
leis; (vi) o acolhimento do pleito significaria derrogação do princípio da
legalidade, além de violar a tripartição dos Poderes; (vii) deve ser
observada a Súmula Vinculante no 37, do STF (fls. 138/147).
Contrarrazões à fls. 153/167.
É o relatório.
Recurso tempestivo e isento de preparo, devendo,
pois, ser recebido nos termos dos artigos 1.012 e 1.013 do CPC.
Cuida-se de demanda em que se discute se a autora
possui, ou não, direito à inclusão das verbas recebidas a título de
plantão na base de cálculo do décimo terceiro salário e do terço
constitucional de férias, com o pagamento dos atrasados, respeitada a
prescrição quinquenal.

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O MM. Juízo de primeiro grau julgou procedente a
ação, daí advindo o presente recurso, além da remessa necessária.
Todavia, a r. sentença não comporta reforma.
A Constituição Federal estende direitos sociais nela
previstos aos servidores públicos, em conformidade com o contido no
artigo 39, § 3o.
Entre tais direitos, estão aqueles previstos no artigo
7o, incisos VIII e XVII, de seguinte teor:
“VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral
ou no valor da aposentadoria;
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um
terço a mais do que o salário normal;”
Demais disso, especificamente quanto ao décimo
terceiro salário, a Lei Complementar Estadual no 644/89 disciplina que
deverá “ser calculado com base na remuneração integral ou no valor
dos proventos de aposentadoria ou reforma a que fizerem jus naquele
mês” (art. 1o, caput).
Demais disso, estabelece a Lei Complementar
Estadual no 1.157/11, que “Institui Plano de Cargos, Vencimentos e
Salários para os servidores das classes que especifica, e dá providências
correlatas”, que:
Artigo 16 - A remuneração dos servidores abrangidos pelo Plano
de Cargos, Vencimentos e Salários, de que trata esta lei
complementar, compreende, além dos vencimentos e salários a que
se
refere
o
artigo
15
desta
lei
complementar,
as
seguintes vantagens pecuniárias:

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[...]
VIII
- outras
vantagens
pecuniárias
previstas
nesta
lei
complementar ou em outras leis, inclusive gratificações.
Ao que convém acrescer o artigo 45 da mesma lei
estadual:
Artigo 45 - As atividades de Agente Técnico de Assistência à
Saúde, de Enfermeiro, de Técnico de Enfermagem e de Auxiliar de
Enfermagem prestadas no âmbito das unidades de saúde da
Secretaria da Saúde, das Autarquias a ela vinculadas e das demais
Secretarias e Autarquias integradas ao SUS/SP, inclusive no
IAMSPE, poderão ser realizadas sob a forma de Plantão, nos
termos estabelecidos por esta lei complementar.
Assim, é certo que os valores percebidos pela
autora em virtude do trabalho em regime de plantão enquadram-se no
conceito de verbas remuneratórias, na qualidade de “outras vantagens
pecuniárias”, previstas no inciso VIII, da Lei Estadual no 1.157/2011; e,
como tais, integram à referida remuneração integral constitucionalmente
prescrita como base de cálculo do décimo terceiro salário e das férias
remuneradas.
Circunstância, ademais, já analisada por este E.
Tribunal:
“No que toca aos 'plantões', como realçado precedentemente, se
enquadram mesmo na categoria de gratificação por serviço
extraordinário; embora não se incorporem aos vencimentos, pelo
seu caráter transitório, repercutem no cálculo do 13o salário e das
férias. Na verdade, por injunção constitucional, todas as parcelas
remuneratórias recebidas pelo servidor devem integrar a base de
cálculo dos valores correspondentes aos direito sociais, sendo
ilegítima qualquer mitigação pela legislação local; o prêmio de
incentivo e a gratificação por jornada extraordinária de trabalho
('plantões') são espécies do gênero retribuição pecuniária, ou seja,

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constituem uma efetiva contraprestação pelo desempenho das
funções do cargo, não podendo então ser suprimidas para fim de
aplicabilidade dos direitos sociais previstos no artigo 7o, incisos
VIII e XVII da Constituição Federal (v. também inciso XVI). A
evidência, em relação às vantagens não incorporadas, ou seja, que
não se aditam a título definitivo ao vencimento, o cálculo do 13°
salário e do acréscimo de um terço das férias as alcançará
enquanto vigorarem; ocorrendo a supressão, fica automaticamente
excluída a incidência; mas a transitoriedade não pode interferir na
aplicação de um direito social, na exata dimensão do texto
constitucional, sendo irrelevante, daí, a exclusão prevista na
norma local, dada a observância obrigatória da Lei Maior” (Ap.
Cível no 886.848.5/0-00, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j.
25.3.2009).
E por esta C. Câmara:
SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. SECRETARIA DA
SAÚDE. PLANTÃO. INCLUSÃO DA VANTAGEM NO CÁLCULO
DO 13o SALÁRIO E FÉRIAS. 1) Preliminar de ilegitimidade
passiva do IAMSPE afastada. 2) Verba de caráter remuneratório
que integra os vencimentos. Inclusão na base de cálculo do 13o
salário e férias acrescidas de 1/3. Admissibilidade. Fixação dos
juros de mora nos termo do art. 406 do Código Civil.
Impossibilidade. Incidência da Lei no 11.960/09 apenas com
relação aos juros moratórios Correção monetária segundo a
Tabela Prática deste E. Tribunal. Sentença que julga procedente o
pedido. Reforma parcial. Necessidade. Recurso parcialmente
provido. (Apelação
3015115-46.2013.8.26.0554;
Relator
(a): Paulo Galizia; j. 16/03/2015)
Destaco, ademais, voto de minha relatoria proferido
neste
mesmo
sentido
no
julgamento
da
Apelação
no
1030892-19.2017.8.26.0602.
Deste modo, considerando que os plantões possuem
caráter de remuneração, e, ante os referidos ditames constitucionais e
legais, era mesmo caso de determinar a inclusão na base de cálculo do
décimo terceiro salário e no acréscimo de um terço de férias, com o
pagamento das parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal.

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Em tal cenário, de rigor a manutenção da r.
sentença.
Por fim, cuidando-se de sentença ilíquida, nos
termos do artigo 85, § 4o, inciso II, do Código de Processo Civil, o
percentual dos honorários recursais também deverá ser definido por
ocasião da liquidação do julgado.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento à
remessa necessária e ao recurso de apelação.
MARCELO SEMER
Relator