Tribunal: TJSP
Processo: 1020260-58.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança preventivo – ICMS – Substituição Tributária – Pretensão de ver reconhecido direito líquido e certo ao ressarcimento dos valores indevidamente pagos a título de ICMS, com submissão à análise pela via administrativa, nos termos da Portaria CAT 42/18, afastando-se, por conseguinte, a aplicação da limitação prevista no Comunicado CAT 14/18 – Julgamento do RE no

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança preventivo – ICMS – Substituição Tributária – Pretensão de ver reconhecido direito líquido e certo ao ressarcimento dos valores indevidamente pagos a título de ICMS, com submissão à análise pela via administrativa, nos termos da Portaria CAT 42/18, afastando-se, por conseguinte, a aplicação da limitação prevista no Comunicado CAT 14/18 – Julgamento do RE no 593.849/MG (Tema no 201), pelo Supremo Tribunal Federal, que concluiu ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida – Julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n° 0033098-49.2018.8.26.0000, pelo Col. Órgão Especial desta Corte, em que se reconheceu a inconstitucionalidade do § 3o do inciso II do artigo 66-B da Lei Estadual 6.374/89 – Direito à restituição com afastamento da exigência do § 3o do inciso II do artigo 66-B já reconhecido pela Administração Estadual, a partir do Comunicado CAT 14/2018 – Necessidade de observância do procedimento administrativo previsto em legislação local para esse fim – Restrição temporal que, a princípio, encontra respaldo na modulação feita pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Órgão Especial – Inexistência de direito líquido e certo – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293892
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1020260-58.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante TONINHO
TRINTA AUTO POSTO LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1020260-58.2019.8.26.0053 -Voto no 30.869
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Voto no 30.869
Apelação no 1020260-58.2019.8.26.0053
Apelante: Toninho Trinta Auto Posto Ltda.
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: 13a Vara da Fazenda Pública de São Paulo
Juíza: Dra. Maria Gabriella Pavlópoulos Spaolonzi
APELAÇÃO Mandado de Segurança preventivo ICMS
Substituição Tributária Pretensão de ver reconhecido direito
líquido e certo ao ressarcimento dos valores indevidamente pagos
a título de ICMS, com submissão à análise pela via
administrativa, nos termos da Portaria CAT 42/18, afastando-se,
por conseguinte, a aplicação da limitação prevista no
Comunicado CAT 14/18 Julgamento do RE no 593.849/MG
(Tema no 201), pelo Supremo Tribunal Federal, que concluiu ser
devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime
de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva
da operação for inferior à presumida Julgamento do Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n°
0033098-49.2018.8.26.0000, pelo Col. Órgão Especial desta
Corte, em que se reconheceu a inconstitucionalidade do § 3o do
inciso II do artigo 66-B da Lei Estadual 6.374/89 Direito à
restituição com afastamento da exigência do § 3o do inciso II do
artigo 66-B já reconhecido pela Administração Estadual, a partir
do Comunicado CAT 14/2018 Necessidade de observância do
procedimento administrativo previsto em legislação local para
esse fim Restrição temporal que, a princípio, encontra respaldo
na modulação feita pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Órgão
Especial Inexistência de direito líquido e certo Recurso não
provido.
Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por Toninho
Trinta Auto Posto Ltda. contra ato do Coordenador da Administração Tributária da
Diretoria Executiva da Administração Tributária DEAT, a fim de ver reconhecido o
seu direito ao ressarcimento do ICMS recolhido a maior, desde o mês de março de 2014,
sem as limitações do Comunicado CAT 14/2018.
Conforme sentença de fls. 97/101, a ordem foi denegada.
Inconformada, apela a impetrante. Sustenta, em síntese, que o parágrafo
3o do artigo 66-B da Lei no 6.374/89, com redação dada pela Lei no 13.291/08, foi
fulminado pelo C. Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento

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de arguição de inconstitucionalidade. Afirma que o comunicado CAT 14/18, a pretexto de
seguir os parâmetros estatuídos no julgamento do RE 593.849/MG, está modulando os
efeitos aos contribuintes paulistas, bem como alega que os contribuintes que não discutiam
judicialmente o tema estão albergados pela regra geral do CTN (art. 168) e pelo quanto
decidido na ADI no 2.777/SP. Assevera, ainda, que a modulação dos efeitos do RE no
593.849/MG não alcançou o Estado de São Paulo e insiste na ilegalidade do Comunicado
CAT 14/18 (fls. 117/124).
Houve resposta (fls. 137/173).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e lhe
nego provimento.
A impetrante pretende ver reconhecido seu direito líquido e certo ao
ressarcimento dos valores indevidamente pagos a título de ICMS, com submissão à análise
pela via administrativa, nos termos da Portaria CAT 42/18, afastando-se, por conseguinte, a
aplicação da limitação prevista no Comunicado CAT 14/18.
De fato, por ocasião do julgamento do RE no 593.849/MG, Tema no 201
de Repercussão Geral, o Eg. Supremo Tribunal Federal concluiu ser devida a restituição da
diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária “para frente” se a
base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, em acórdão assim ementado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO
DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
PROGRESSIVA
OU
PARA
FRENTE.
CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE
CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL.
RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL
DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao
Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a
restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços
ICMS pago a mais no regime de
substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à
restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária
progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas

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hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3.
O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese
de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente
os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao
confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do
ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária
não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo
econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em
uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o, in
fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do
excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os
casos em que o fato gerador presumido não se concretize
empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6.
Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de
relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos
jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios
judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da
repercussão
geral.
7.
Declaração
incidental
de
inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21
do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e
fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos
arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto
indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”
(RE 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno,
julgado
em
19/10/2016,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017
PUBLIC
31-03-2017
REPUBLICAÇÃO:
DJe-068
DIVULG
04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017).
Todavia, a matéria já se encontrava regulada no Estado de São Paulo,
especialmente pelo artigo 66-B, da Lei Estadual 6.374/89, na redação da Lei 9.176/95, bem
como pelo artigo 270 do RICMS/2000 e Decreto Estadual 41.653/97.
Ressalte-se, aliás, que o art. 66-B, II, da Lei Estadual no 6.374/89 já foi
objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, a qual foi julgada improcedente pelo Eg.
Supremo Tribunal Federal:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART.
66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO
(ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM
O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE
AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A
MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU

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EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA
EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA
IMPROCEDENTE.
I. Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é
constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior,
nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a
operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados
para efeito de incidência do ICMS.
II. Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989
do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual
9.176/1995).
III. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente”.
(STF, ADI no 2.777/SP, Dje 30.06.17, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI).
Por sua vez, o Colendo Órgão Especial desta Corte reconheceu a
inconstitucionalidade do § 3o do inciso II do artigo 66-B da Lei Estadual no 6374/1989, em
razão de estabelecer restrição incompatível com o texto constitucional:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66-B,
inciso II, § 3o, da Lei Estadual no 6374/1989, na redação dada
pela Lei Estadual no 13291/2008, que estabelece a possibilidade
de restituição de créditos tributários oriundos da diferença entre
a base de cálculo presumida e a efetivada somente quando a base
de cálculo for fixada por autoridade competente. Restrição da Lei
Estadual incompatível com o § 7o do artigo 150 da Constituição
da República. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta
Egrégia Corte. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição
acolhida”.
(Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
Cível
0033098-49.2018.8.26.0000; Relator: Des. Xavier de Aquino, j.
07/08/2019; Data de Registro: 09/08/2019).
Nesse cenário, verifica-se ser devida a restituição da diferença do ICMS
pago a maior no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva
da operação for inferior à presumida, sem a restrição do âmbito da restituição aos negócios
previstos no caput do artigo 28 da Lei Estadual no 6.374/89, a teor do § 3o, do artigo 66-B
da mesma Lei, que seriam aqueles casos em que há preço máximo ou único autorizado ou
fixado por autoridade competente.
Ainda assim, o reconhecimento desse direito constitucional não exime o
contribuinte do procedimento previsto em legislação local para esse fim; é necessário o

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prévio exame da autoridade tributária sobre os documentos fiscais, bem como a
observância da forma e dos critérios previstos em lei para restituição da quantia
eventualmente apurada.
Na hipótese, a impetrante argumenta com a ilegalidade do Comunicado
CAT no 14/2018, por meio do qual, com fundamento no julgamento do RE no 593.849/MG
e da ADI no 2.777/SP, entendeu-se que “Para o ressarcimento do ICMS pago
antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência de hipótese
prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, será admitido pedido referente a período
posterior a 19-10-2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo
Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente
a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data”.
Suede que tal restrição temporal, a princípio, encontra respaldo tanto no
entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, posto que no Tema 201 houve
modulação dos efeitos da decisão para abranger “[...] todos os litígios judiciais pendentes
submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação
do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente
entendimento” (RE 593.849/MG), quanto na modulação de efeitos adotada por esta E.
Corte, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.Ocorrência de erro material.
Modulação dos efeitos do julgado que deve ser feita à semelhança
do estabelecido na Tese de Repercussão Geral no 201 do C.
Supremo Tribunal Federal. Embargos acolhidos para esse fim.
(Embargos de Declaração Cível 0033098-49.2018.8.26.0000;
Relator (a): Xavier de Aquino; Órgão Julgador: Órgão Especial;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 18/09/2019; Data de Registro:
20/09/2019).
É como, aliás, já decidiu este Eg. Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS
Substituição
Tributária Pretensão à restituição dos valores pagos a maior,
independentemente da forma de fixação da base de cálculo (art.
66-B, II, § 3o, Lei Estadual n° 6.374/1989) e da restrição de
efeitos do Comunicado CAT 14/2018 Precedente do RE no
593.849/MG - § 3o do inciso II do artigo 66-B julgado

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inconstitucional
no
Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade n° 0033098-49.2018.8.26.0000 desta Corte
Direito à restituição com afastamento da exigência do
dispositivo legal supra citado já reconhecida administrativamente
pela Administração Estadual, a partir do Comunicado CAT
14/2018 Modulação dos efeitos em consonância com a própria
modulação feita pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Órgão
Especial Inexistência de direito líquido e certo Necessidade de
se observar o procedimento legal para o direito à restituição
Recurso não provido.
(Apelação
Cível
1001312-11.2019.8.26.0363;
Relator
(a): Reinaldo Miluzzi; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 09/12/2019; Data de Registro: 13/12/2019).
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. Pretensão de reconhecimento do direito à
restituição do imposto pago em razão da não ocorrência do fato
gerador presumido ou por recolhimento a maior. Questão
atinente a possibilidade de restituição que é incontroversa (Tema
201 de repercussão geral) e contemplada pela legislação paulista.
Existência, todavia, de procedimento específico para a sua
obtenção. Inconstitucionalidade do § 3o do inciso II do art. 66-B
da Lei Estadual no 6374/89 reconhecida pelo Órgão Especial
(Incidente
de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0033098-49.2018.8.26.0000)
por
estabelecer
restrição
incompatível com o texto constitucional. MODULAÇÃO DE
EFEITOS. Admissibilidade da restrição temporal imposta no
Comunicado CAT 14/2018, porquanto alinhada com a
modulação operada pelo Pretório Excelso no julgamento do RE
593.849. Ausência de motivos para segregar o Estado de São
Paulo da limitação imposta aos demais entes da federação.
CORREÇÃO MONETÁRIA. Artigo 38, §2o, da Lei no 6.374/89,
que veda expressamente a incidência de correção monetária
sobre créditos escriturais. Possibilidade, entretanto, de aplicação
da correção monetária, nos moldes delineados no Tema no 810,
no caso de restituição via precatório. Sentença reformada, em
parte. Recurso parcialmente provido.
(Apelação
Cível
1027815-63.2018.8.26.0053;
Relator
(a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/09/2019; Data de
Registro: 18/09/2019).
Sendo assim, nos termos propostos pela impetrante, não há que se falar
em direito líquido e certo a ser assegurado, razão pela qual a hipótese é mesmo de

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8
denegação da ordem.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso de
apelação.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora