Tribunal: TJSP
Processo: 3000312-41.2013.8.26.0301
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945492
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
3000312-41.2013.8.26.0301, da Comarca de Jarinu, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante
ERNANDES SOUSA SANTANA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e PROVERAM O
APELO do Ministério Público, no caso para redimensionar a reprimenda
aplicada ao réu ERNANDES SOUSA SANTANA, qualificado nos autos,
estipulando-a, agora, em onze (11) anos, sete (7) meses e dezesseis (16) dias de
reclusão, mais vinte e dois (22) dias-multa, estipulado o regime fechado para
início de cumprimento da privativa de liberdade total, dando-o como incurso no
artigo 157, § 2o, incisos I e II, por três vezes, na forma do artigo 70, ambos do
Código Penal e artigo 244-B da Lei no. 8.069/90, em concurso material de
delitos, mantida, no mais, a sentença impugnada.V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 3000312-41.2013.8.26.0301 -Voto no 17.540
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VOTO no. 17.540
APELAÇÃO CRIMINAL no. 3000312-41.2013.8.26.0301
COMARCA: JARINU VARA ÚNICA
APELANTES: JUSTIÇA PÚBLICA e ERNANDES SOUSA SANTANA
APELADOS: As mesmas partes
APELAÇÃO
CRIMINAL.
ROUBO
DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO. Emprego de arma e concurso
de
pessoas.
CORRUPÇÃO
DE
MENOR.
Materialidade e autoria comprovadas. Seguras
declarações dos ofendidos, que reconheceram o
réu nas duas fases da persecução penal como um
dos
autores
do roubo. Causas de aumento
inquestionáveis. Crime de corrupção de menor de
natureza formal dispensando prova sobre a
efetiva deturpação moral do infrator inimputável
(Súmula 500 do STJ). Condenação mantida. Penas-
base acima do piso em face de circunstância
desfavorável
representada
por
antecedente
desabonador.
Reincidência
delineada.
Duplicidade de “majorantes” delineando dolo
exacerbado a justificar acréscimo superior ao
mínimo na terceira fase da dosimetria. Concurso
formal entre os roubos. Revisão do acréscimo de
acordo com o número de delitos, consoante
entendimento
prevalente
na
jurisprudência.
Concurso material entre os roubos e a corrupção
de menor. Regime inicial fechado único adequado
ao quadro negativo e montante da reprimenda.
Apelo da Justiça Pública provido, realçada a
parcial
procedência
do
inconformismo
manifestado pela Defesa.

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VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 478/481, cujo
relatório se adota, ERNANDES SOUSA SANTANA, qualificado nos
autos, foi condenado a cumprir pena de nove (9) anos e quatro (4)
meses de reclusão em regime inicial fechado, bem como a proceder ao
pagamento de multa no importe de dezessete (17) diárias, unidade no
piso, como incurso no artigo 157, § 2o, incisos I e II, combinado com
o artigo 70, ambos do Código Penal e um (1) ano e seis (6) meses de
reclusão em regime aberto, como incurso no artigo 244-B da Lei no.
8.069/90, vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformados, apelam a acusação (fls. 483) e o réu
(fls. 505), vindo as razões dos reclamos a fls. 510/513 e 532/537.
Postula a Justiça Pública a manutenção do aumento das basilares,
porém, com fundamento na existência de antecedente desabonador.
Requer, ainda, a exasperação da reprimenda atinente ao roubo de um
terço (1/3) em razão da reincidência específica, sopesada a recidiva
no cálculo da sanção correspondente ao crime de corrupção de
menor, o aumento da pena do roubo de um quinto (1/5) diante do
concurso formal, a soma dos “castigos” em face do concurso material
e a imposição do regime fechado para início de cumprimento da
carcerária total. Por sua vez, busca a Defesa a absolvição, com
fundamento no artigo 386, inciso VI ou VII, do Código de Processo
Penal.
Regularmente
processados
os
recursos,
apresentaram-se as contrarrazões a fls. 541/545 e 547/549, tendo a
ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls.
560/567, no caso, pelo provimento tão-só ao apelo da acusação.
É o relatório.
Inicialmente, anote-se que o feito decorre de

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desmembramento do processo no. 0000619-46.2013.8.26.0301, o
qual tramitou com relação ao coacusado Giovanni Aparecido
Camargo (fls. 149).
Feita tal consideração, tem-se que o recurso da
Justiça Pública deve vingar, anotada a procedência parcial do
inconformismo manifestado pela Defesa.
Observe-se que o réu, interrogado somente em juízo,
negou a acusação, alegando que “saiu da cadeia” em agosto de 2.012
e, na data do fato, estava num “churrasco comunitário” na casa de
sua irmã Ana Cristina, acompanhado da namorada Fernanda. No
mais, informou que não apresenta “defeito” no olho, nem conhece o
codenunciado Giovanni (fls. 445 e mídia de fls. 446).
Todavia, a negativa, a par de inverossímil, acabou
isolada.
Com efeito, na Delegacia, declarou o ofendido Jorge
Ezequiel Neto que estava na pizzaria “Mama Mia”, quando dois
indivíduos armados invadiram o estabelecimento, isso enquanto um
terceiro agente, também na posse de arma de fogo, permaneceu do
lado de fora. Na ocasião, o adolescente Bruno, o qual usava blusa
com capuz, exigiu a entrega de sua carteira, celular e chave da
motocicleta, com o que consentiu. Por sua vez, Giovanni, então
vestido com uma “touca ninja”, subtraiu os bens das outras vítimas.
Em dado momento, o terceiro roubador, que usava “capuz na
cabeça”, entrou na pizzaria, daí porque notou que ele apresentava
“defeito” no olho direito e pôde reconhecê-lo, através de fotografia,
como sendo ERNANDES. Ato contínuo, Bruno se evadiu do local com
sua motocicleta Yamaha cor vermelha, levando Giovanni na garupa,
não sem antes este erguer a touca e deixar o rosto à mostra, de modo
a facilitar o apontamento destes dois também como autores do roubo.
Disse, ainda, haver um quarto marginal dentro de veículo Vectra,
pontuando, no mais, que recuperou a motocicleta, no caso localizada
em poder do menor (fls. 06/07, 08/09, 10, 49 e 50/51). Em pretório,

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narrou que três indivíduos armados entraram na pizzaria e
subtraíram sua motocicleta, celular e dinheiro, sendo recuperado
apenas o veículo. Afirmou que, na fase extrajudicial, reconheceu o
assaltante que mostrou ter “problema na vista, porque, embora
usasse “touca ninja”, ele ergueu a peça ao subir em sua motocicleta.
Por fim, apontou, vez mais, o acusado como um dos autores do crime
(fls. 263 e mídia de fls. 558).
Plenamente justificáveis eventuais divergências entre
detalhes ou “esquecimentos” relativos à dinâmica dos fatos, ainda
mais diante do interstício verificado entre os delitos e a audiência de
instrução (cerca de três anos e dez meses), importando, na hipótese,
o reconhecimento realizado nas duas fases da persecução penal.
De seu turno, o ofendido José João Soares da Silva,
na fase extrajudicial, informou que três indivíduos armados entraram
na pizzaria, anunciaram o roubo e subtraíram seu celular e dinheiro,
além de bens de outros clientes. Disse haver, também, um quarto
agente “dando cobertura” dentro de um veículo Vectra. Anotou
reconhecer Bruno e ERNANDES através de fotografia, porque o
primeiro usava apenas o capuz da blusa, enquanto o denunciado,
apesar de estar com o rosto coberto, tinha um “defeito” no olho. Ao
final, reconheceu Giovanni pessoalmente (fls. 53, 54/55 e 56). Em
pretório, declarou que estava na pizzaria, quando dois roubadores
entraram, um terceiro ficou na porta do estabelecimento e outro
permaneceu dentro do carro, estando pelo menos um deles armado.
Na ocasião, os marginais subtraíram seu celular e dinheiro, bem
como objetos de outros clientes. Asseverou que, na Delegacia,
reconheceu o agente que tem “um olho meio esbranquiçado” com
absoluta certeza, apontamento repetido em audiência (fls. 263 e
mídia de fls. 558).
Por sua vez, o ofendido Ronaldo Rodrigues Bueno,
ouvido apenas na Delegacia, afirmou que estava na pizzaria “Mama
Mia”, quando dois indivíduos exibindo revólveres invadiram o local.

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Disse que havia mais dois marginais, um deles também armado e
outro dentro de automóvel Vectra. Reconheceu pessoalmente
Giovanni como um dos autores do roubo, no caso, aquele que exigiu
a entrega de seu celular. No mais, reconheceu como seu um dos
celulares apreendidos na residência de Giovanni (fls. 58 e 59).
Embora não reproduzida a narrativa em juízo,
impossível se ignorar a declaração prestada na fase extrajudicial para
reforçar o convencimento do magistrado, ainda mais porque em
consonância com o restante da prova colhida.
Convém ressaltar, por oportuno, que, no campo
probatório, a palavra da vítima é sumamente valiosa, pois visa
unicamente a descrever a conduta de seu algoz e identificá-lo; vale
dizer, ela não tem proveito em mentir, porquanto, se o fizer, pode,
inclusive, incidir no crime de denunciação caluniosa, por dar causa à
investigação da Polícia ou ao processo judicial.
Também não se pode ignorar que, “em sede de delito
de roubo, as palavras da vítima são sumamente valiosas e não podem
ser desconsideradas, máxime em crimes patrimoniais, quando incidem
sobre o preceder de desconhecidos, pois o único interesse do lesado é
apontar os verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuação e não acusar
pessoas inocentes” (in RDJ, 43/233).
Como já se decidiu, “a vítima é sempre pessoa
categorizada a reconhecer o agente, pois, sofreu o traumatismo da
ameaça ou da violência, suportou o prejuízo e não se propõe a acusar
inocente, senão procura contribuir como regra para a realização do
justo concreto. Em nada interfere o nervosismo da vítima de roubo na
idoneidade do reconhecimento a que procede. Ao contrário. Uma vítima
emotiva é aquela que melhores condições tem para auxiliar na
formação da vontade judicial, trazendo certeza ao Juízo de que se
emociona justamente por encontrar-se diante de quem a submeteu a
trauma indelével” (RJTACrim 39/255).
No caso, o policial militar Jairo Job Domingues

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Ferreira narrou apenas que os três ofendidos compareceram à base
da Polícia Militar e informaram sobre o roubo, sendo encaminhados à
Delegacia para registro da ocorrência (fls. 318 e mídia de fls. 319).
De outra parte, o adolescente Bruno da Silva
Evaristo, na fase extrajudicial, negou o ato infracional análogo a
roubo, alegando que, junto com outro menor, comprou a motocicleta
Yamaha cor vermelha de indivíduo desconhecido, pelo valor de R$
600,00. No mais, disse conhecer ERNANDES, que “reside nas
proximidades de sua casa” (fls. 17).
E o corréu Giovanni Aparecido Camargo, na
Delegacia, negou o roubo, anotando conhecer “de vista” ERNANDES,
que “reside nas proximidades de sua casa” (fls. 62).
Já Ana Cristina da Conceição Cipriano aduziu que,
das 20h30 do dia 30 dezembro de 2.012 até às 4h00 do dia seguinte,
seu irmão ERNANDES esteve em sua casa, onde fizeram um
churrasco para os amigos mais próximos, porque aquele estava em
liberdade havia três meses (fls. 263 e mídia de fls. 558).
No mais, Fernanda Caroline Rodrigues Junqueira,
mulher do acusado, Raissa Mateus Vasques Ribeiro, Iara Baialuna
Cardozo e Alan Rodrigues Junqueira alegaram que estiveram no
churrasco na casa da irmã de ERNANDES até às 4h00 do dia 31 de
dezembro de 2.012 (fls. 263, 287, 288 e mídia de fls. 558).
Como decorre claro, tais depoimentos devem ser
recebidos com reservas, tendo em vista o estreito vínculo entre as
testemunhas e o denunciado a indicar inquestionável parcialidade e
evidente interesse na solução do processo.
Nesse tom, os ofendidos Jorge e José - que, repise-
se, não teriam motivo para incriminar ERNANDES falsamente -
reconheceram o acusado nas duas fases da persecução penal.
Conquanto o réu tenha negado apresentar “defeito”
no olho, tal característica física, descrita pelas vítimas, ficou clara
através da fotografia a fls. 13 e da gravação do interrogatório levada a

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efeito (mídia).
Além disso, tem-se a localização da motocicleta
subtraída de Jorge em poder do adolescente Bruno (fls. 21/23) e do
celular de Ronaldo com o corréu Giovanni (fls. 60 e 70), ambos
também reconhecidos pelos ofendidos, circunstância a reforçar a
validade de suas declarações.
Diante de tal quadro, evidente o roubo praticado por
ERNANDES, nada justificando o pedido de absolvição deduzido via
apelo.
Nítida, também, a majorante relativa ao emprego de
arma de fogo, pouco importando apurar sobre a apreensão do
artefato ou a constatação, por exame pericial, de sua eficácia,
porquanto constatado o uso do objeto através da narrativa das
vítimas, a par de a situação potencializar a grave ameaça e facilitar o
sucesso da subtração, razão de ser da “qualificadora” que, pois, não
pode ser ignorada.
“Irrelevante o fato de a arma não ter sido encontrada
e o segundo agente não ter sido localizado. Palavras da vítima e
testemunhas que as confirmam, não havendo motivo para que não
sejam
consideradas”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
1.141.902.3/9-00).
“ROUBO QUALIFICADO
Emprego de arma
Não
apreensão do artefato utilizado pelo agente
Irrelevância
Prova
suprida pelo depoimento da vítima Qualificadora que leva em conta a
intimidação sofrida pela vítima e não o poderio do armamento
utilizado” (TJESP, RT 872/636).
“Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção
deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento
de pena prevista no inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal,
mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame
pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes
outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na

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prática delitiva (EResp 961.863/RS). O poder vulnerante integra a
própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o
contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP” (STJ, HC
336545/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 02-08-2016,
grifei).
Como deixou claro o Excelso Pretório, “2. Para o
reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 157, §, 2o, I, do
Código Penal, é desnecessária a apreensão da arma de fogo e sua
submissão a perícia, sendo suficiente a demonstração do seu emprego
por outro meio de prova. Precedentes” (STF, HC 125769/SP, Relator
Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 24-03-2015), solução repetida
quando da análise do HC 96985, Relator Ministro MARCO AURÉLIO,
julgado 29-09-2015.
Modernos julgados não dissentem, pontuando-se
que “2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n.
961.863/RS, pacificou o entendimento no sentido de que a incidência
da majorante do emprego de arma prescinde de apreensão e perícia da
arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros
meios de prova” (STJ, HC 428617/SP, Relator Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, julgado 26-6-2018, sem grifou ou destaque no texto
original).
“3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de
Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n.
961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão
e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I,
do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de
prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em
que há depoimento da vítima atestando o seu emprego” (STJ, HC
430583/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 26-6-2018,
grifei e destaquei).
Indiscutível, ainda, o concurso de pessoas, algo
evidenciado pela prova oral, dispensada até mesmo prova de ajuste

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prévio, identificação (e muito menos a prisão) da integralidade dos
agentes e do grau de participação de cada um ou da eventual
circunstância do copartícipe ser inimputável, isso porque o Código
Penal adotou a teoria unitária, segundo a qual todos que contribuem
para a integração do crime são coautores, conforme preceituam a
doutrina e a jurisprudência (ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ, A
Codelinquência do Direito Penal Brasileiro, 1a ed., Bushatsky, 1976,
págs. 171-5; NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 3a
ed., Forense, 1967, vol. VII, ns. 22 e 19, págs. 58 e 47; JÚLIO
FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, 20a ed., Atlas, 2003,
vol. II, no 11.1.8, pág. 243; RTJ 123/268, 135/1101, 153/881 e
160/525; RSTJ 10/32 e 36/274; RT 422/301, 545/402, 552/357,
554/367,
570/315,
573/489,
593/351,
598/397,
624/295,
651/323,
664/265,
694/345,
704/348,
728/614,
733/678,
736/629, 744/614, 747/754 e 749/657; JTACrimSP 73/3680).
Sob outro enfoque, evidente o concurso formal entre
os roubos praticados contra Jorge, José e Ronaldo, isso porque o réu,
mediante ação única, vulnerou patrimônios distintos, nos termos do
artigo 70, caput, do Código Penal, subtraindo bens de pessoas
diversas, ciente da situação (o que, na realidade, denota o concurso
formal impróprio).
“Caracteriza-se concurso formal quando, num roubo,
mesmo de ação unitária, mais de uma vítima haja sofrido desfalque
em seu patrimônio” (JTACrim 91/411).
“Roubo qualificado praticado contra vítimas diversas
Ação única Violação de patrimônios distintos Concurso Formal.
Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma única ação
desdobrada em vários atos, viola patrimônios distintos (pluralidade de
eventos e resultados) pertencentes às vítimas diversas, ainda que da
mesma família” (STJ, REsp 152690/SP, grifei).
Recentes pronunciamentos seguem o mesmo norte,
ficando claro que, “2. A teor do entendimento consolidado desta Corte,

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foi reconhecida a prática pelo réu de dois crimes de roubo qualificado,
em concurso formal próprio (Código Penal, art. 70, primeira parte), já
que, mediante uma só ação e no mesmo contexto fático, foram
subtraídos bens pertencentes a duas vítimas distintas. Precedentes”
(STJ, HC 325160/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado
04-05-2017).
“Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte,
não há se falar em crime único quando, num mesmo contexto fático,
são subtraídos bens pertencentes a vítimas distintas, caracterizando
concurso formal, por terem sido atingidos patrimônios diversos, nos
moldes do art. 70 do Código Penal” (STJ, HC 398254/SC, Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 22-08-2017).
Melhor sorte não assiste ao acusado quanto ao
delito de corrupção de menor.
É que a tipificação da conduta prescinde de prova
relativa à efetiva deturpação moral do adolescente, bastando a
participação dele no crime, tal como aqui se verificou.
Realce-se que o artigo 244-B da Lei no. 8.069/90
objetiva tornar efetiva a proteção especial e prioritária conferida
pelo Constituinte pátrio às crianças e aos adolescentes (artigo 226,
caput, da Carta Maior), pessoas ainda “em formação” e, portanto,
vulneráveis à influência negativa de agentes maiores de idade,
responsáveis por lançar aqueles no “front” da criminalidade,
objetivando, assim, ver assegurada a impunidade.
Tal “proteção deve ser constante, permanente, com
isso o crime de corrupção de menores é formal, mostrando-se
indiferente a análise de prévia corrupção da vítima, afinal com a
conduta se cria novo risco ao bem jurídico tutelado, mostrando-se
suficiente a prova do envolvimento daquele ao qual se dispensa a
proteção. A objetividade jurídica do crime de corrupção de menores,
não é única e exclusivamente a preservação da inocência moral, mas
sim a formação moral; conclusão outra levaria até mesmo ao

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equivocado pensamento de que, uma vez ingresso na vida infracional,
seria a criança ou adolescente, um irrecuperável” (TJESP, Apelação
Criminal no. 0077453-67.2013.8.26.0050, Relator Desembargador
LUIZ ANTÔNIO CARDOSO, julgado 26-05-2015 - grifou-se).
Pouco importa se o denunciado foi o responsável
pela efetiva inserção ou simples manutenção do menor no mundo do
crime, porquanto se depara com delito de perigo abstrato e de
natureza
formal
(TJESP,
Apelação
Criminal
de
no.
3000368-75.2013.8.26.0333, Relator Desembargador LUÍS SOARES
DE MELLO, julgado 16-06-2015).
Os
Tribunais
Superiores
corroboram
o
lógico
raciocínio, assentando o Excelso Pretório que “O crime de corrupção
de menores é formal, não havendo necessidade de prova efetiva da
corrupção ou da idoneidade moral anterior da vítima, bastando
indicativos do envolvimento de menor na companhia do agente
imputável.
Precedentes”
(RHC
111434/DF,
Relatora
Ministra
CARMEN LÚCIA, grifei), havendo, ainda a respeito, a recente Súmula
500 do Superior Tribunal de Justiça (“A configuração do crime
previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente
independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de
delito formal”).
Por isso mesmo, “3. A Terceira Seção deste Superior
Tribunal, no julgamento do Recurso Especial Representativo da
Controvérsia n. 1.127.954/DF, uniformizou o entendimento de que,
para a configuração do crime de corrupção de menores, basta que haja
evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na
companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o
adolescente já estar corrompido, porquanto se trata de delito de
natureza formal. Incidência da Súmula 500 do STJ” (STJ, AgRg no
AREsp 539297/DF, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 23-08-2016, sem grifo no original).
Igualmente, cabe destacar o concurso material entre

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os roubos e a corrupção de menor, delitos frutos de ações
individuadas e desígnios independentes, cada qual verificado em
contextos fáticos e momentos diversos, a par de distintos os bens
jurídicos tutelados, repisando ser a infração penal prevista no
Estatuto da Criança e do Adolescente de natureza formal, tudo a
ensejar a somatória das reprimendas.
“8. No caso, a Corte de origem sustentou haver
concurso material pela existência de desígnios autônomos entre o crime
de roubo e a corrupção de menores. Dessa forma, para se chegar a
conclusão diversa da que chegou o Tribunal local, seria necessário o
revolvimento do arcabouço probatório, procedimento inviável em sede
de habeas corpus” (STJ, HC 401266/RJ, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 22-08-2017).
Para concluir, incogitável a excludente de ilicitude
ou causa capaz de isentar o réu de pena, limitando-se a Defesa a
pleitear, de forma vaga ou genérica, a absolvição com fundamento no
artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, sem sequer
apontar ou comprovar circunstância capaz de infirmar a infração
penal.
Assim, demonstrada a materialidade através dos
boletins de ocorrência (fls. 03/05 e 21/23), auto de entrega (fls. 60) e
prova oral colhida, a par de apurada a autoria dos crimes à exaustão,
a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular
fixado as penas-base referentes aos roubos em um quarto (1/4)
acima do mínimo legal em face de circunstância judicial desfavorável
representada pela “conduta social duvidosa” do agente (fls. 480).
Como bem anotou a Justiça Pública, o aumento das
basilares deve subsistir, mas sob outro fundamento.
Anote-se que ERNANDES registra duas condenações
pretéritas e definitivas pela prática de tráfico de drogas e delito
idêntico (fls. 14 e 18/20 do apenso próprio), a primeira delineando
antecedente negativo, enquanto, a segunda, não atingida pelo

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quinquênio depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código
Penal, denota a reincidência (informes a fls. 09/10 do apenso).
Diante de tal quadro, nada impede considerar uma
das decisões condenatórias para delinear a circunstância judicial
adversa na primeira fase da individualização do “castigo”, sopesando-
se a outra na etapa seguinte, sem se deparar com violação ao
princípio do “ne bis in idem”, algo até mesmo lógico.
“3- Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 4-
Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente
possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma
para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante
da reincidência, inexistindo 'bis in idem'” (STF, HC 99044, Relatora
Ministra ELLEN GRACIE, grifei).
“4. Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi
aumentada por força dos maus antecedentes, fazendo-se referência a
determinadas condenações, e, na segunda fase, incidiu a agravante
da reincidência em decorrência de outra condenação diversa” (STJ, HC
359871/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
julgado 27-09-2016).
Julgados
diversos
permeiam
a
remansosa
jurisprudência a respeito (STJ, REsp 736345/RS, Relatora Ministra
Laurita Vaz; HC 79618/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho; REsp 1.031.249/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima;
HC 165806/MT, Relator Ministro Jorge Mussi; HC 285490/PE,
Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado 06-10-2016).
Todavia, o acréscimo operado em primeiro grau
mostra-se exagerado diante de única condenação delineadora de
antecedente desabonador, sendo adequada a fixação das penas
básicas um sexto (1/6) acima do piso, isto é, quatro (4) anos e oito (8)
meses de reclusão, mais onze (11) dias-multa para cada subtração.
Já na segunda fase da dosimetria, exasperaram-se

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as reprimendas atinentes aos roubos de um sexto (1/6) em razão da
recidiva.
Saliente-se que a reincidência específica evidencia a
necessidade de exasperação mais severa do “castigo” como forma de
desestimular a recalcitrância à emenda ou a persistência na senda do
crime, indicando a agravante não haver ERNANDES notado as
consequências de seus atos, tanto que voltou a delinquir de maneira
idêntica.
Aqui, diga-se que “A reincidência específica é
agravante que sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em
maior grau do que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu
persiste na senda do crime” (STF, HC 101918/MS, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).
Acresça-se que, “[...] apesar de não estabelecida pela
norma penal a quantidade de aumento de pena em decorrência das
agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual mínimo
fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto, é admitida como
razoável a adoção de percentual superior mediante fundamentação
concreta (multirreincidência, reincidência específica). 3. Não há
desproporcionalidade na exasperação da pena do paciente em 1/3,
pois a instância antecedente destacou sua reincidência específica”
(STJ, HC 331534/SP, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ,
grifei e destaquei).
Nesse
passo,
como
pleiteado
pela
acusação,
exasperam-se as sanções de um terço (1/3) diante da recidiva
específica, resultando seis (6) anos, dois (2) meses e vinte (20) dias de
reclusão, mais quatorze (14) dias-multa para cada crime.
Na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal,
majoraram-se as penas de três oitavos (3/8) em razão das causas de
aumento relativas ao emprego de arma de fogo e concurso de
pessoas, de modo a perfazer oito (8) anos, seis (6) meses e vinte (20)
dias de reclusão, mais dezenove (19) dias-multa para cada roubo.

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Como é óbvio e clama a lógica, a duplicidade de
“qualificadoras” deve propiciar acréscimo superior ao mínimo, isso
para não se conferir ao denunciado solução idêntica àquela
observada diante de roubo cometido com única causa de aumento,
num evidente e inaceitável desprezo aos princípios constitucionais da
proporcionalidade, razoabilidade e individualização do “castigo”.
“CAUSAS
DE
AUMENTO
DE
PENA.
DUAS
MAJORANTES.
ACRÉSCIMO
DA
REPRIMENDA
EM
3/8.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. OFENSA À SÚMULA 443
DESTA CORTE NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES DESTE STJ.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO”
(STJ,
HC
356841/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 28-06-2016,
grifei e destaquei).
Diante do concurso formal de delitos, aplicou-se tão-
só uma das reprimendas, no caso acrescida de um sexto (1/6),
solução a ensejar reparo, consoante pedido do Ministério Público e
entendimento prevalente na jurisprudência.
“Consoante entendimento consolidado no Superior
Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal de
crimes é matemático, considerando-se o número de crimes praticados”
(STJ, AgRg no REsp 1726317/TO, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 11-06-2019).
“Pelo concurso formal de crimes, as penas foram
majoradas em 1/3, porém, aplica-se a fração mínima de acordo com o
número de crimes em cada bloco, resultando em 12 anos, 1 mês e 5
dias, e 26 dias-multa (Raimundo e Edson; Roberto e Fagner)” (TJESP,
Apelação
no.
0066577-77.2018.8.26.0050,
Relator
MARCOS
CORREA, julgado 19-09-2019).
Pautando-se,
pois,
exclusivamente, em critério
matemático atrelado ao número de condutas, majora-se a sanção de
um quinto (1/5), chegando-se ao patamar definitivo de dez (10) anos,
três (3) meses e seis (6) dias de reclusão, mais vinte e dois (22) dias-

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multa (ignorando-se o artigo 72 do Código Penal, porquanto não
observada a somatória das multas na sentença, sem impugnação da
acusação a respeito), unidade no piso, à míngua de outras causas
modificadoras.
Com relação à corrupção de menor, fixou-se a pena-
base em metade (1/2) acima do mínimo legal em face de
circunstância judicial desfavorável representada por antecedente
desabonador.
Aqui, o acréscimo também se mostra exagerado
diante de única condenação delineadora de antecedente negativo,
sendo adequada a fixação da basilar um sexto (1/6) acima do piso,
vale dizer, um (1) ano e dois (2) meses de reclusão.
Na segunda etapa do cálculo, como bem anotou a
Justiça Pública, a sentença ignorou a agravante da reincidência.
Por isso, exaspera-se a reprimenda de um sexto
(1/6), resultando no quantum definitivo de um (1) ano, quatro (4)
meses e dez (10) dias de reclusão, sem se verificar a presença de
outras causas modificadoras.
Em face do concurso material entre os delitos antes
realçados, somam-se as respectivas sanções, perfazendo onze (11)
anos, sete (7) meses e dezesseis (16) dias de reclusão, mais vinte e
dois (22) dias-multa, unidade no piso.
Inadmissível a substituição da privativa de liberdade
por restritivas de direitos diante de expressos óbices legais,
porquanto cometida uma das infrações penais mediante grave
ameaça, com imposição de carcerária superior a quatro anos de
reclusão, a par da reincidência específica e antecedente desabonador
também colidentes com a benesse (artigo 44, incisos I, II e II, § 3o,
segunda parte, do Código Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento da corporal é o único adequado aos crimes, sendo certo
que a circunstância judicial negativa, a recidiva e as majorantes

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antes reportadas delineiam dolo exacerbado ou elevado plus de
reprovabilidade inconciliável com retiro menos severo, sem se ignorar
a carcerária superior a oito anos de reclusão (artigo 33, § 2o, “a” e §
3o, do Código Penal).
Importa, na hipótese, o total das reprimendas
decorrente do cúmulo material de crimes reconhecido, vedado ao
julgador estipular tratamento carcerário distinto para cumprimento
da corporal de igual natureza (reclusiva) relativa a cada delito, em
desprezo à regra do artigo 69 do Código Penal.
Ressalte-se que a audácia e índole perniciosa do
agente decorrem da própria conduta, responsável por intenso
tormento
social,
afigurando-se
injustificável
regime
diverso,
considerado o caráter nocivo próprio daqueles que empregam
violência ou grave ameaça para subtrair objetos, com imposição de
trauma à vítima quase sempre de difícil ou até mesmo impossível
reparação.
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a solução decorre, sim, de
fato concreto facilmente constatado do quadro adverso alhures
especificado, representando a concessão de regime mais brando
solução
responsável
pelo
sentimento
de
impunidade,
com
consequente estímulo à prática de delito de indiscutíveis gravidade e
repercussão (não raro, a vítima do roubo entra em estado de pânico,
permanecendo atormentada e reclusa em casa por longo período,
inclusive com drástica alteração do cotidiano, além de comumente
necessitar de acompanhamento psicológico ou mesmo psiquiátrico,
algo que não pode ser ignorado quando da imposição do regime
prisional como forma de se impor adequada reprovação ao crime e,
pois, chegar-se à indispensável prevenção
situação que assume
maior relevância diante de roubo praticado durante o benefício de
livramento condicional - fls. 08 do apenso -, em concurso com mais
três agentes, um deles adolescente, com emprego de armas de fogo

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contra três vítimas, detalhes que indicam perversidade e ousadia
extremadas, com inegável potencialização do temor ínsito ao roubo).
Pondere-se que assim vem decidindo esta Egrégia
Corte (TJESP, Apelação Criminal no. 0014034-25.2009.8.26.0564,
Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011),
com lastro em reiterados julgados de pretórios pátrios (STF, HC
74.301-3/SP, Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 06-12-
96, pág. 48.711; RTJ 123/547 e 151/212; RSTJ 65/384; RT
692/295, 697/313, 705/341 e 721/444; LexJTJ 186/286 e
188/315;
RJDTACrimSP
7/153,
10/115-119,
15/159,
16/141-143-145,
17/165,
19/162,
22/365-379,
25/288,
27/165-197,
37/192-360-362,
39/258-290-571,
40/170-209,
41/255-262, 42/242-245, 43/222 e 44/80-137-243-443; JTAERGS
73/50).
Inclusive diante de carcerária inferior a oito anos de
reclusão, em face das majorantes, outro não poderia ser o regime
prisional, consoante se decidiu em casos análogos ou também
envolvendo idênticas causas de aumento.
“Hipótese em que o regime inicial fechado, mais
gravoso que as penas aplicadas comportam, foi determinado com base
em fundamentação efetiva, ante a gravidade concreta do delito,
notadamente acentuada pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso
de três agentes, denotando não só a maior periculosidade dos
acusados, mas também uma ameaça maior à incolumidade da vítima.
Precedentes” (STJ, HC 369733/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 22-11-2016, grifei).
Outrossim, “tratando-se de condenado reincidente,
qualquer que seja a pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em
regime fechado, nos termos do art. 33, § 2o, alínea 'c', do Código Penal”
(TJESP, Apelação Criminal no. 0000466-79.2011.8.26.0625, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, com farta citação de julgados
e doutrina).

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Sedimentado posicionamento do Supremo Tribunal
Federal não diverge, registrando-se que “I As alíneas b e c do § 2o
do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto
para a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto
e aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o
quantum de pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE voga nas
mesmas águas: “Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no
início do cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes
ou cuja pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o
volume, 6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por
ensinamento de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”,
1o volume, Saraiva, 12a edição, pg. 460).
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal,
porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis
previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de regime
prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do
mesmo diploma legal” (STJ, HC 117812/MG, grifei).
Seguidos pronunciamentos das Cortes Superiores
não deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no
TEsp 1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
julgado 16-08-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 367048/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC
325536/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016;
HC
360552/RS,
Relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
julgado
22-11-2016; HC 373853/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório (STF, HC
130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-09-2016; HC
136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator Ministro

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DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS, Relator
Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
À vista do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e PROVEJO O APELO do
Ministério Público, no caso para redimensionar a reprimenda
aplicada ao réu ERNANDES SOUSA SANTANA, qualificado nos autos,
estipulando-a, agora, em onze (11) anos, sete (7) meses e dezesseis
(16) dias de reclusão, mais vinte e dois (22) dias-multa, estipulado o
regime fechado para início de cumprimento da privativa de liberdade
total, dando-o como incurso no artigo 157, § 2o, incisos I e II, por três
vezes, na forma do artigo 70, ambos do Código Penal e artigo 244-B
da Lei no. 8.069/90, em concurso material de delitos, mantida, no
mais, a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)