Tribunal: TJSP
Processo: 1500046-15.2019.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500846
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500046-15.2019.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante MARCOS
VINICIUS RODRIGUES DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Converteram o
julgamento em diligência, para os fins que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500046-15.2019.8.26.0594 -Voto no 41.661
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Voto no 41.661
Apelação no 1500046-15.2019.8.26.0594 - Bauru
Processo no 1500046-15.2019.8.26.0594 12o Vara Criminal
Apelante - Marcos Vinicius Rodrigues de Lima
Apelado - Ministério Público
Marcos Vinicius Rodrigues de Lima, por infração ao
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de um ano, onze
meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e
oitenta e três dias-multa, no valor mínimo unitário (fls. 136/143).
Interpostos embargos de declaração (fls. 149/155),
foram rejeitados (fls.156/157).
Postula o ilustre defensor, por insuficiência de
prova, a absolvição; subsidiariamente, a desclassificação para posse de
droga para consumo próprio, fixado o regime inicial aberto, reconhecido o
direito de recorrer em liberdade (fls. 199/213).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
219/221), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo parcial
provimento do recurso (fls. 232/240).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 11 de janeiro de
2019, por volta das 21hs, em via pública, localizada em Bauru- SP, o
apelante Marcos Vinicius Rodrigues de Lima teria consigo, para entrega a
terceiros, setenta e nove eppendorfs contendo cocaína (18,13g) sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

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Prejudicado o pedido de apelo em liberdade.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada no boletim de ocorrência (fls. 05/07), auto de exibição e
apreensão (fls. 08), laudo de constatação provisória de substância
entorpecente (fls. 11/13), laudo pericial definitivo de substância
entorpecente (fls. 109/112) e prova oral.
O quadro probatório, reunido nos presentes autos,
produzido, em contraditório, na instrução criminal, não favorece o
apelante.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta várias
ações representadas por vários núcleos, entre eles, trazer consigo e
manter em depósito droga.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da substância
psicoativa.
A quantidade de droga apreendida revela que se
destinava à mercancia. No entanto, não justifica o aumento da pena.
Possível se mostra a substituição da pena detentiva,
por restritiva de direitos.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas
restritivas de direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 HC n. 97.256-
RS, 1 de outubro de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do

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Senado Federal, suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06.
É certo que a aplicação do disposto no artigo 44, do
Código Penal, não deve ser automática, cabendo examinar se o
condenado faz jus à substituição da pena detentiva por restritiva de
direitos, observado que deve ser o disposto, em seus incisos I, II e III.
Ademais, em 23 de junho de 2016, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 118.533-MS, por
maioria, nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia,
concedeu a ordem para afastar a natureza hedionda do crime de tráfico
privilegiado de drogas.
Importa notar que a pena aplicada pela sentença
condenatória não é superior a quatro anos e o crime não foi cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa (I); o apelante não é reincidente em
crime doloso (II); não foram apontadas circunstâncias concretas
desfavoráveis à substituição da pena (III).
Altera-se, pelos mesmos motivos, o regime prisional
para inicial aberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, por maioria de votos, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do crime de

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tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016,
Rela. Mina. Cármen Lúcia).
Não constitui violação aos princípios constitucionais
da razoabilidade e da proporcionalidade a opção do legislador penal ao
diferenciar situação fática de modo a ensejar pena individualizada em
respeito à garantia constitucional, prevista no artigo 5o, XLVI, da
Constituição da República.
Assim, fixada a pena-base, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, mantida a redução em dois terços, em
razão da causa especial de redução, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, resulta um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e
seis dias-multa, no valor mínimo unitário, substituída a pena privativa de
liberdade, por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à
comunidade, pelo que resta da pena, e dez dias-multa, no valor mínimo
unitário, alterado o regime para inicial aberto.
Em vista disso, impõe-se converter o julgamento em
diligência, tendo em vista a superveniência de lei mais benigna.
O artigo 28-A, do Código de Processo Penal,
introduzido pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, ao acolher o
acordo de não persecução penal, instituiu hipótese de solução
consensual, que traz como consequência, uma vez cumpridas as
condições estipuladas, a extinção da punibilidade, sem que conste da
certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso
III, do § 2o. Ou seja, a medida não pode ser repetida, no período de cinco
anos.
Trata-se de norma que, ao lado da natureza
processual, guarda conteúdo de direito material. Tem aplicação imediata,

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retroagindo em benefício do acusado para alcançar processos e
andamento, inclusive, em grau de recurso.
Lei nova mais benéfica, que sempre deve retroagir,
por força do disposto no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal.
Em última análise, o acordo de não persecução penal, acolhidos e
cumpridas as obrigações estipuladas, leva à extinção da punibilidade.
Tratando o presente processo de delito ao qual é
cominada pena mínima inferior a quatro anos e, primário o réu, converte-
se o julgamento em diligência para que seja examinada a possibilidade do
acordo de não persecução penal. Cumprido o acordo, deve ser declarada a
extinção da punibilidade, comunicando-se a este Tribunal.
Diante do exposto, converte-se o julgamento em
diligência para os fins acima especificados.
desa Angélica de Almeida
relatora