Tribunal: TJSP
Processo: 1500437-98.2020.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613589
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500437-
98.2020.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante DIEGO CLIMAR ALVES, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo ajuizado em favor de Diego Climar Alves, mantendo-se, por seus fundamentos,
a r. sentença, como prolatada, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500437-98.2020.8.26.0540 -Voto no 43.148
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Apelação Criminal no 1500437-98.2020.8.26.0540
Comarca de Mauá 2a Vara Criminal
MM. Juiz Dr. Paulo Antonio Canali Campanella
Apelante: Diego Climar Alves
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 43.148
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Diego
Climar Alves, que foi condenado ao cumprimento de pena corporal de seis
anos, nove meses, e vinte dias de reclusão, em regime prisional inicial
fechado, mais o pagamento de seiscentos e oitenta dias-multa, fixados no piso
mínimo, por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006
(fls. 141/146).
Aduz a Defesa do apelante que a r. sentença deve ser
reformada, a fim de que ele seja absolvido do crime de narcotráfico, por
insuficiência de provas a incriminá-lo, alegando que houve comprometimento
da higidez do inquérito pela dispensa de testemunha presencial, sendo a
condenação fundada exclusivamente nas palavras de policiais. Sustenta que a
quantidade e a qualidade das drogas apreendidas não justificam a elevação
das penas-base. Requer a aplicação do regime prisional inicial semiaberto, e a

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concessão do direito de recorrer em liberdade. Pleiteia a abertura de vista dos
autos após a apresentação de parecer pelo Ministério Público, sob pena de
nulidade (fls. 153/163).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que requer o seu desprovimento, reiterando suas alegações finais
antes ofertadas (fls. 170/172).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra do
doutor Rodrigo César Rebello Pinho, se pronunciou pelo desprovimento do
apelo, com a mantença integral da r. sentença (fls. 210/214).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Por primeiro, acolhe-se como questão preliminar o
pleito invocado ao final das razões de apelo da Defensoria, no sentido de abrir-
se nova vista à mesma, após a apresentação do r. parecer da D. Procuradoria
de Justiça, e indefere-se o mesmo, por absoluta falta de amparo legal.
Isto porque a Defensoria aqui está a atuar como parte, tal
qual a Promotoria de Justiça, que já ofertou suas contrarrazões. Como é
sabido, a manifestação da D. Procuradoria de Justiça, em Segundo Grau, não
se constitui em manifestação de parte, vez que a mesma atua como custos
legis. Demais, a acolher-se o pleito em questão, que não encontra nenhum
amparo na sistemática processual penal, estaria sendo violado o princípio da
paridade de armas, além do princípio da duração razoável do processo.
E no mérito, há que se desprover o recurso.

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A materialidade não foi objeto de questionamento recursal,
e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico de
drogas, a sua vez, também é certa.
Preso em flagrante delito, ele disse que mora na Zona Leste
de São Paulo, e que foi para Mauá com alguns amigos, tendo se dirigido a
uma “biqueira” para comprar drogas, onde foi acusado por policiais militares
de traficá-las, o que negou. Afirmou que tem vários antecedentes criminais,
dentre eles o de roubo (fl. 07).
Em Juízo voltou a negar a prática da narcotraficância,
relatando que compareceu a uma festa com seus colegas em Mauá, que é
usuário de cocaína, e que foi comprar drogas, ocasião em que os policiais
militares o acusaram incorretamente de traficar. Informou que já foi
processado criminalmente por porte ilegal de armas (mídia).
Por sua vez, a testemunha Hudson Luiz da Silva, policial
militar, narrou que, juntamente com seu colega, patrulhava um local
conhecido pela venda de drogas, no qual havia diversas pessoas, ao que o
recorrente empreendeu fuga com uma sacola em mãos, que posteriormente
jogou fora. Perseguiram dois indivíduos, dentre eles o réu, e conseguiram
detê-los. Não localizaram nada na busca pessoal, mas dentro da sacola havia
uma pochete, que continha maconha, cocaína, crack, e R$ 57,00, tendo o
apelante negado que ela fosse sua. Afirmou que tem certeza que a sacola era
do apelante (mídia).

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Já a testemunha Odair do Amaral Ribeiro Junior, também
policial militar, corroborou a narrativa de seu colega, afirmando igualmente
que a sacola foi arremessada pelo réu, que por sua vez arguiu que estava no
local apenas para adquirir drogas (mídia).
Diante desse cenário, verifica-se que o conjunto probatório
é robusto em incriminar o recorrente, vez que as testemunhas
compromissadas Hudson Luiz da Silva, e Odair do Amaral Ribeiro Junior,
policiais militares, apresentaram relatos harmônicos, objetivos e coerentes
quanto às circunstâncias em que se deu o delito em questão, tendo ambos
afirmado sem sombra de dúvida que viram o acusado arremessar a sacola,
que continha uma pochete com tóxicos e dinheiro, ressaltando-se que não há
indícios de que alguma dessas pessoas conhecesse o apelante antes do
ocorrido, portanto não teriam motivo algum para falsamente incriminá-lo, não
tendo a Defesa apontado nenhuma razão concreta que se mostrasse apta a
invalidar suas palavras.
Quanto ao crédito que deve ser dispensado, na espécie, às
narrativas dos agentes públicos, se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
-
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO.
[...]
UTILIZAÇÃO
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM O FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. [...] 2. "O
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato
que não ocorreu no presente caso." (HC 165.561/AM, Rel. Ministro

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NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). 3. O condutor do
Auto de Prisão em Flagrante teve seu depoimento colhido em juízo, sob o
crivo do contraditório, atestando a comercialização de ilícitos flagrada na
localidade, em conhecido ponto de venda de drogas. 4. "Ainda que a
condenação tivesse sido amparada apenas no depoimento de policiais - o
que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não seria caso de
anulação da sentença, porquanto esses não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenha participado, no exercício das funções. Em sendo
assim,
tais
depoimentos
revestem-se
de
inquestionável
eficácia
probatória, principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório" (HC 30.776/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, DJ 8/3/2004, p. 304). [...]”. (HC 280.912/MG, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
16/06/2016, DJe 24/06/2016).
Assim, não vinga a alegação defensiva de que a higidez do
inquérito foi comprometida pela dispensa de testemunha presencial, sendo as
palavras dos policiais militares suficientes para fundamentar a condenação.
A par dos depoimentos judiciais dos agentes públicos, que
relataram ter o acusado arremessado a sacola que continha drogas, tem-se que
a apreensão de 59 porções de maconha, com peso líquido de 90g, 179
porções de cocaína, pesando 205g, e 178 pedras de crack, com peso líquido
de 134g (fls. 14/16; 23/27; 82/85), no total de nada menos que 416 porções de
três drogas distintas, embaladas de maneira fracionada, habitual no submundo
da traficância, para fim de venda, e sintomaticamente de dinheiro na mesma

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pochete, por si só rechaça a sua alegação quanto a ser seu mero usuário.
Acrescente-se a isso, também, que não foi feita
comprovação concreta, por parte do apelante, quanto ao suposto trabalho,
como garçom, que alegou exercer (fl. 08), nem mesmo da origem lícita do
dinheiro encontrado em seu poder, a teor do que dispõe o artigo 156, do
Código de Processo Penal, a denotar que não teria a mínima condição de
arcar com a aquisição das drogas, e de sustentar o seu alegadamente
desenfreado consumo de tóxicos, jamais comprovado.
Demais, é inverossímil que o recorrente, na condição de
mero usuário de drogas, fosse correr o risco de ser abordado parado, em lugar
conhecido como ponto de sua venda, na posse de 416 porções de três tóxicos
distintos, numa noite de uma segunda-feira, em meio a diversas outras
pessoas, conforme relatado pelos agentes públicos, tudo a indicar que, de
fato, lá se encontrava para praticar a mercancia ilícita.
Saliente-se, por oportuno, que ele afirmou que é usuário de
cocaína (mídia), mas a sacola que arremessou continha maconha, cocaína e
crack (fls. 14/16; 23/27; 82/85), a demonstrar a fragilidade dessa
insubsistente versão exculpatória, que, aliada à sua condição financeira, não
têm o condão de isentá-lo da responsabilidade pelo delito que lhe foi
imputado, vez que completamente isoladas, diante do restante do conjunto
probatório produzido, além de não terem sido comprovadas, a teor do que
dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo.
Não há como, pois, acolher-se a pretensão defensiva de

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desclassificação de sua conduta para a forma de posse de drogas para uso
próprio, diante desse robusto quadro incriminador, sendo indiferente para o
deslinde do caso que ele fosse também seu consumidor (o que jamais foi
demonstrado), vez que a mera alegação de ser usuário não é apta, por si só, a
afastar a de traficante.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: - “A
alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante,
mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam num mesmo
agente, preponderando a última, de maior gravidade” (TJSP
HC
42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498).
Ressalte-se, ainda, que para a configuração do narcotráfico
sequer se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, sendo
desnecessária a traditio para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, pág.
512).
Desse modo, a sua condenação pelo crime recepcionado era
mesmo de rigor.
E as penas não comportam reparos, vez que, a apreensão de
416 porções de três drogas distintas, duas delas potentíssimas, que poderiam
atingir, portanto, cerca de 416 usuários, com os efeitos devastadores bem
conhecidos desses tóxicos, notadamente da cocaína e do crack, denota as
graves consequências do crime recepcionado, e infere maior grau de
reprovabilidade na conduta do réu, o que bem autoriza a exasperação das
penas básicas, que foram fixadas de forma benevolente ao réu, tendo sido

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aplicadas em apenas 1/6 acima dos patamares mínimos, não obstante a
apreensão de centenas de porções, já citadas, a despeito do teor do artigo 42,
da Lei no 11.343/2006, nada havendo a se fazer, todavia, à míngua de recurso
ministerial.
A propósito, com inteira aplicação ao caso vertente, se
amolda o ensinamento de Marcos Passagli, na sua obra Toxicologia Forense
Teoria e Prática, a respeito da nocividade dos tóxicos apreendidos nestes
autos (observando-se que, como é de conhecimento público, o crack nada
mais é do que um derivado do cloridrato de cocaína.): - “A cocaína pode
produzir uma intoxicação grave e por vezes, inesperadamente, com
pequenas doses. A dose letal pode estar entre 0,8 a 1,2g para um homem
de 70kg (...). Em contrapartida, há casos em que pode ocorrer o óbito
com uma dose extremamente baixa de 20mg” (op. cit. p. 180, 5a edição,
Ed. Millennium, 2018, Campinas).
Já na segunda fase da dosimetria, foram as penas
adequadamente exasperadas em 1/6, diante da reincidência do apelante
(processo no 7002706-566.2015.8.26.0050 fl. 63).
Frise-se, por oportuno, que o redutor previsto no artigo 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/2006, acertadamente não foi aplicado, visto que o
acusado é reincidente, a denotar sua intensa, e como já abordado exclusiva
dedicação, desde antes, a atividades criminosas, de maneira a não preencher
os requisitos do aludido dispositivo.
Por fim, o regime prisional inicial fechado foi corretamente

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fixado, mormente em se tratando, no caso concreto, de réu que ostenta
reincidência, e que novamente delinquiu, agora traficando 416 porções de
tóxicos variados, denotar que de fato não absorveu nenhuma fração da
terapêutica penal antes recebida, ensejando, assim, a necessidade de efetiva e
exemplar repressão penal, tudo em consonância com os ditames do quanto
determinado nos artigos 33, § 2o, “b”, e § 3o, e 59, ambos do Código Penal,
mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, já citados, levando-se em conta a
natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em
seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor,
a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma Julgadora,
em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao delito em tela,
não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados
dispositivos constitucionais, como a própria Lei no 8.072/1990, encontram
pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de
Drogas, promulgada no país pelo Decreto no 154/1991, especialmente quanto
aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado Internacional esse, aliás, que pela
hierarquia das leis se sobrepõe a todas as outras.
Nessa esteira: - “I As alíneas b e c do § 2o do art. 33 do
Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação
dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não
reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado
na condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI).

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Fica mantida, outrossim, a prisão preventiva do apelante,
uma vez que perduram os fundamentos relacionados na decisão que a
decretou (fls. 40/42).
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em favor
de Diego Climar Alves, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença,
como prolatada. Persistem as razões de fl. 145 para a mantença do
condenado preso, como determinado na r. sentença.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator