Tribunal: TJSP
Processo: 1500881-56.2018.8.26.0038
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Tráfico – Prisão do réu e apreensão de droga por guardas municipais – Ausência de flagrante – Não incidência do art. 301 do CPP – Exorbitância dos poderes atribuídos no art. 144, § 8o, da CF – Prova ilícita – Absolvição.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294800
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500881-56.2018.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que é apelante KLEBER BRUNO
AMARAL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: prejudicado o exame das
preliminares suscitadas, deram provimento ao recurso de Kleber Bruno Amaral para
absolvê-lo com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500881-56.2018.8.26.0038 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500881-56.2018.8.26.0038
Apelante: Kleber Bruno Amaral
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araras
Voto no 40.469
Tráfico
Prisão do réu e apreensão de droga por guardas
municipais Ausência de flagrante Não incidência do art. 301 do
CPP Exorbitância dos poderes atribuídos no art. 144, § 8o, da CF
Prova ilícita Absolvição.
Kleber Bruno Amaral foi condenado pelo MM. Juiz de Direito
da Vara Criminal da Comarca de Araras a 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos e
sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no art. 33,
“caput”, c.c. art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.
Em preliminar, suscita nulidades que decorreriam da falta de
fundamentação da sentença e da não juntada da mídia com os depoimentos
prestados em juízo. No mérito, pretende a absolvição, sob o argumento de
ilicitude das provas colhidas. Subsidiariamente, busca a desclassificação da
conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas ou a identificação de
atenuantes, o afastamento da majorante, o reconhecimento do tráfico
privilegiado, a fixação do regime aberto, a substituição da sanção corporal por
restritivas de direitos e a devolução do numerário apreendido.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 192/198), a D. Procuradoria
da Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Consta da denúncia que, em 22 de agosto de 2018, o
acusado preparava e tinha em depósito 15 porções de crack para fins de
mercancia e forneceu ao menor Rhuan de Camargos porção de 0,2g da mesma
substância.

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Ainda de acordo com a inicial, durante patrulhamento,
guardas municipais receberam informação de populares sobre o comércio de
tóxicos em certo imóvel. Seguiram para o endereço indicado e viram adolescente
deixar o local. Ao notar a presença da viatura, o menor dispensou porção de
crack. Ainda trazia consigo R$ 60,00 em dinheiro. Como a porta da casa estava
entreaberta, avistaram o réu sentado em cama, fracionando pedra do mesmo
narcótico. Na residência havia 15 invólucros com crack, prato, faca, tesoura e
embalagens para acondicionar a droga, além de R$ 726,00.
Silente no flagrante (fl. 08), o réu, em juízo, refutou a
acusação. Mantinha o entorpecente em casa para uso próprio.
Sob o contraditório, os GCMs Guilherme Henrique Ventavoli
e Júlio Cesar Pereira da Silva ratificaram os termos da exordial. Comunicados
sobre a prática do tráfico no local, depararam-se com menor deixando a
residência. Notando que seria abordado, jogou droga no chão. Em seguida,
surpreenderam o réu fracionando pedra de crack. Ele confessou que se dedicava
ao comércio espúrio. Em revista na casa, ainda apreenderam materiais próprios
para a preparação de tóxicos.
As testemunhas arroladas pela defesa, Gildo Junior Alves
dos Santos, Lidiane Aparecida Rodrigues e Adriano Geraldo Romanelli
asseveraram que o apelante trabalhava como ajudante de motorista, entregando
iogurtes nas cidades vizinhas. Kleber é viciado em entorpecentes e mora em
imóvel situado abaixo do nível da rua, de modo que quem o avista da via pública
somente consegue ver o telhado, não o interior da residência.
Registradas em mídia as declarações.
Ouvido apenas na delegacia, Rhuan disse que aguardava a
entrega de lanche quando guardas o abordaram. É usuário de crack, mas não

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portava droga na ocasião. Não entendeu porque o conduziram à delegacia (fl.
07).
O entorpecente encontrado passou por perícia, apurando-se
peso líquido de 4g (fls. 65/67).
O panorama delineado conduz à absolvição.
Não se ignora que, nos termos do art. 301 do Código de
Processo de Penal, qualquer do povo está autorizado a realizar prisão em
flagrante. Diversa, todavia, a situação em exame. A detenção foi precedida de
atividade investigativa, sem flagrante puro e simples. Conforme narraram os
guardas, só souberam que o apelante estocava tóxico por meio de delação de
populares. Diligenciaram nas imediações da moradia do réu para verificar a
informação e constataram a saída de possível usuário do local. Na sequência,
observaram o que o recorrente fazia dentro da casa e, verificado o fracionado de
crack, decidiram ingressar no imóvel.
Ora, o art. 144, § 8o, da Constituição Federal atribui aos
guardas municipais a proteção dos bens, serviços e instalações municipais.
Atividades de investigação e policiamento ostensivo, conforme expresso nos
demais parágrafos do mesmo artigo, constituem função das polícias civil e militar.
No caso, portanto, ao receberem notícia de tráfico, competia
aos guardas acionar os referidos órgãos policiais. Não havia qualquer motivo para
que, em vez disso, tomassem a iniciativa da abordagem e apreensão da droga.
Muito menos de entrarem na moradia do recorrente, sem mandado judicial, à
procura de evidências do crime.
Nem se diga que, regulamentando a norma constitucional, a
Lei 13.022/14 prevê como “competências específicas das guardas municipais,
respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais”, “colaborar, de

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forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que
contribuam com a paz social”, “encaminhar ao delegado de polícia, diante de
flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando
possível e sempre que necessário” (art. 5o, IV e XIV). Parece claro que tais
disposições não autorizam a guarda municipal a efetuar diligências para apurar
suspeitas de mercancia ilícita, permanecendo tais atividades privativas da polícia.
Cumpre ainda observar que a Lei 13.022/14 é objeto da Ação
Direta de Inconstitucionalidade no 5156, em que se questiona a possibilidade de
atribuir às guardas municipais funções de segurança pública. E, em seu parecer,
o Procurador-geral da República opina que “não compete a guarda municipal o
exercício, direto ou indireto, de atividades próprias à segurança (...). As guardas
só podem existir se destinadas à proteção de bens, serviços e instalações do
Município. Não lhes cabem, portanto, os serviços de polícia ostensiva, de
preservação da ordem pública, de polícia judiciária e de apuração das infrações
penais. Aliás, essas competências foram essencialmente atribuídas à Polícia
Militar e à Policia Civil, consoante prescrevem os §§ 4o e 5o, do susotranscrito art.
144 da Carta Federal”.
Esse também o entendimento adotado pelo Órgão Especial
deste E. Tribunal ao declarar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 1o da Lei
no 13.866/04, do Município de São Paulo, que disciplina a atuação da Guarda
Civil Metropolitana: “se, por um lado, a Constituição Federal abre possibilidade
aos Municípios de constituírem 'guardas municipais destinadas à proteção de
seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei' (art. 144, § 8o - regra
repetida pelo art. 147 da Constituição Estadual), por outro, atribui o exercício da
segurança pública a outros órgãos, descritos no mesmo artigo, nos seus incisos.
Esses órgãos são as chamadas polícias que, no âmbito estadual, são a polícia
militar, que atua preventivamente, e a polícia civil, de caráter repressivo. Releva
notar que a descrição do 'caput' do art. 144 não deixa dúvidas: a segurança
pública é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio. Nesse diapasão, ao se examinar o inciso I do artigo 1o

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da legislação municipal, percebe-se nítido o conflito com o mandamento
constitucional. Isso porque traz como atribuição da Guarda Civil Metropolitana o
exercício de policiamento preventivo e comunitário, expressão que indica a
atividade de segurança pública e que somente pode ser exercida pelos órgãos já
mencionados. (...) são atividades, pois, típicas de segurança pública, que se
inserem no âmbito exclusivo do Estado, com suas polícias. A limitação da
competência das guardas municipais se dá, assim, pelo cotejo entre os
parágrafos do art. 144 e também com o seu 'caput'” (Adino 154.743-0/0-00, Rel.
Des. Mauricio Ferreira Leite, j. em 10.12.2008).
Interposto
recurso
extraordinário,
ainda
pendente
de
julgamento de mérito, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão
geral do tema. Na decisão, anote-se, o relator se manifestou pela interpretação
estrita das atribuições constitucionalmente fixadas para a guarda civil: “a
controvérsia contida nos autos gira em torno de objeto mais amplo, e que esta
Corte não se manifestou. Trata-se de saber o preciso alcance do art. 144, § 8o, da
Lei Fundamental, segundo o qual os Municípios poderão constituir guardas
municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme
dispuser a lei. Em uma primeira guinada de visão, a reserva de lei prevista no
dispositivo se afigura demasiado abrangente. Todavia, tal elastério hermenêutico
em nada se coaduna com o sistema constitucional de repartição de
competências, o que impõe ao intérprete a sua delimitação. Noutros termos, é
preciso que esta Corte defina parâmetros objetivos e seguros que possam nortear
o legislador local quando da edição das competências de suas Guardas
Municipais. Com efeito, não raro o legislador local, ao argumento de disciplinar a
forma de proteção de seus bens, serviços e instalações, exorbita de seus limites
constitucionais, ex vi do art. 30, I, da Lei Maior, usurpando competência residual
do Estado (e.g., segurança pública)” (RE 608.588/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em
23.05.2013).
Também merece destaque artigo do Procurador de Justiça
Luiz Antonio Guimarães Marrey, no qual ponderou que, “quando a Guarda

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Municipal age escancaradamente como polícia, está aberta a porta para a
repetição de episódios de violência e criminalidade. Não é incomum ver rondas
ostensivas de guardas civis, imitando a polícia. Assim, é necessário que
autoridades policiais, membros do Ministério Público e do Poder Judiciário atuem
para coibir a ilegalidade, reconduzindo a atividade das Guardas Municipais aos
limites constitucionais e legais. O que não se pode aceitar é que, em nome da
necessidade de segurança pública, o abuso e a ilegalidade sejam permitidos, por
vezes com graves consequências. A lei autoriza o uso da força de maneira
legítima e estrita, mas o Estado de Direito deve valer para todos, exigindo que a
violência e a ilegalidade sejam coibidas e punidas, venham elas de criminosos
comuns ou de agentes públicos (Folha de São Paulo, “Guarda Municipal não é
polícia”,
publicado
em
05.07.2016,
disponível
em
http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2016/07/1788484-guarda-municipal-nao-e-
policia.shtml).
Recentemente, em situação análoga à dos autos, este E.
Tribunal decidiu pela “impossibilidade de se validar a ação policial e, por
consequência, a ação penal, por cuidar-se de prova ilegal. Com efeito, a Guarda
Municipal não possui poderes constitucionais para efetuar diligências. Sua função
não é de policiamento ostensivo. Em razão da Constituição de 1988, todos os
entendimentos jurisprudenciais e a legislação que não se coadunem com a norma
maior perderam sua validade. Enquanto não ocorrer alteração dos dispositivos
acima transcritos, fica rejeitada a validade da ação de Guarda Municipal que, em
ação de policiamento ostensivo, efetua diligências para efetuar prisão de eventual
roubador (...). Poder-se-ia argumentar que cuida-se de prisão em flagrante e que,
portanto, qualquer pessoa poderia efetuá-la. Com efeito, assim se tem decidido.
No entanto, neste caso, não se observou esta regra. Os guardas municipais,
realizando ato de polícia judiciária, foram fazer investigação. Não se trata, de
prisão de pessoa que estava praticando crime, mas foi ela decorrente de
diligência, o que não se pode tolerar em razão do que determina a Constituição.
Em face do exposto, creio que a prova é contaminada pela ilegalidade e, assim, a
ação penal não pode ser reconhecida como válida, devendo, desta forma, ser o
acusado absolvido. Observo que a Lei 13.022, de 08 de agosto de 2014, ao

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conferir o poder de polícia à guarda civil municipal, reafirmou a ilegalidade da
ação de policiamento ostensivo por aqueles servidores civis em fatos anteriores à
sua vigência, não sendo aplicável ao caso presente, pois os fatos são pretéritos
(Apelação no 3005009-21.2013.8.26.0038, 2a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Almeida Sampaio, j. em 07.03.2016).
Sob o mesmo fundamento, o 6a Grupo de Direito Criminal
deste Tribunal depois também absolveu condenado por posse de droga para fins
de tráfico (Revisão Criminal no 0034551-84.2015.8.26.0000, j. em 07.07.2017).
Nesse cenário, forçoso reconhecer que, jungidos à legalidade
estrita, que só permite ao agente público fazer o que estiver expressamente
previsto em lei, os guardas municipais não estavam autorizados a abordar o réu e
efetuar a prisão e o recolhimento de droga.
Logo, inválida a apreensão do entorpecente, não pode
subsistir a condenação por tráfico. A hipótese não é de anulação, já que ilícitos os
elementos de convicção colhidos, inexistindo outros a embasar a inculpação.
Frente ao exposto, prejudicado o exame das preliminares
suscitadas, dá-se provimento ao recurso de Kleber Bruno Amaral para absolvê-lo
com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
VICO MAÑAS
Relator