Tribunal: TJSP
Processo: 1500012-21.2019.8.26.0374
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
Apelação. Tráfico de entorpecentes. Recurso defensivo. Dosimetria penal. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Cabível a aplicação da sobredita causa de diminuição de pena, em seu grau máximo. Primariedade, quantidade de drogas que não se mostra excessiva e inexistência de elementos que indiquem a dedicação do réu a atividades

Ementa:
Apelação. Tráfico de entorpecentes. Recurso defensivo. Dosimetria penal. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Cabível a aplicação da sobredita causa de diminuição de pena, em seu grau máximo. Primariedade, quantidade de drogas que não se mostra excessiva e inexistência de elementos que indiquem a dedicação do réu a atividades criminosas ou integração a organização voltada à prática de delitos. Prática de ato infracional que não pode ser valorada negativamente. Possibilidade de fixação do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Presentes os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal. Recurso provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000081929
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500012-21.2019.8.26.0374, da Comarca de Morro Agudo, em que é apelante CARLOS
LUAN MARCELINO RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 1500012-21.2019.8.26.0374
Comarca: MORRO AGUDO
Apelante: CARLOS LUAN MARCELINO RODRIGUES
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 17013
Apelação.
Tráfico
de
entorpecentes.
Recurso
defensivo.
Dosimetria penal. Pedido de aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Cabível a
aplicação da sobredita causa de diminuição de pena, em seu grau
máximo. Primariedade, quantidade de drogas que não se mostra
excessiva e inexistência de elementos que indiquem a dedicação
do réu a atividades criminosas ou integração a organização voltada
à prática de delitos. Prática de ato infracional que não pode ser
valorada negativamente. Possibilidade de fixação do regime inicial
aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos. Presentes os requisitos estabelecidos no
artigo 44, do Código Penal. Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
CARLOS LUAN MARCELINO RODRIGUES contra a r. sentença prolatada
pelo MM. Juiz de Direito Samuel Bertolino dos Santos, da Vara Única da
Comarca de Morro Agudo, que o condenou à pena de 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, devido a prática do crime previsto no artigo
33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls. 179/183).
Em razões de recurso, a Defesa requer a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o, do artigo 33,
da Lei n. 11.343/06 em seu patamar máximo (fls. 215/223).
Em contrarrazões, manifesta-se a Promotoria de
Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 232/236).

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A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Vilmar Mendes Ferreira, opina pelo não provimento do
apelo defensivo (fls. 252/257).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.

O apelante foi condenado porque, no dia 09 de
janeiro de 2019, por volta das 23h, na Rua João Garnieri, n. 1045,
Morro Agudo, trazia consigo, para fins de entrega a consumo de
terceiros, 24 eppendorfs de cocaína (4g massa líquida) e 27 pedras de
crack (2,3g massa líquida), conforme auto de exibição e apreensão
(fls. 16), laudo de constatação (fls. 22/23) e laudo pericial (fls.
247/249), substâncias entorpecentes que determinam dependência
física e psíquica, sendo certo que o fazia sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta da denúncia que, após o recebimento de
informações sobre o tráfico de drogas no local dos fatos pelo acusado,
policiais militares se dirigiram para lá e surpreenderam o apelante em
atitude suspeita, sendo certo que ele empreendeu fuga de forma
imediata.
Em seguida, o réu foi alcançado e foram
apreendidos em seu poder 24 porções de cocaína, guardadas em uma
sacola que ele trazia nas mãos, além de 27 pedras de crack escondidas
em sua roupa íntima. No mais, foi localizada a quantia de R$ 95,00 em
seu poder.

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De início, cumpre asseverar que a materialidade
e a autoria do delito restaram demonstradas a partir do consistente
conjunto probatório, de tal modo que tais pontos sequer foram objeto
de impugnação no apelo defensivo. A irresignação da Defesa se
restringe à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual passo à análise da
dosimetria penal.
Na primeira fase, o d. juízo a quo fixou a pena-
base em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, em razão de ter sido apreendida “substância
conhecida como 'crack', de maior potencialidade lesiva ao bem jurídico
tutelado pelo ordenamento” (fls. 181). Respeitado o entendimento do d.
juízo a quo, considero que a quantidade de substâncias ilícitas não foi
expressiva (4g de cocaína e 2,3g de crack) e que as circunstâncias do
delito não evidenciaram gravidade além daquela inerente ao tipo penal.
Assim, fixo a pena-base no mínimo legal de 05 anos de reclusão e
pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Em seguida, na segunda etapa, em que pese a
atenuante da confissão espontânea (gravação digital juntada ao SAJ) e
a atenuante da menoridade relativa (fls. 08), a reprimenda permanece
inalterada, em razão da impossibilidade de redução da pena aquém do
mínimo legal na segunda fase da dosimetria, conforme inteligência da
súmula 231, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça1.
Na terceira fase, respeitado o entendimento do
d. juízo a quo, considero de rigor o reconhecimento do redutor previsto
no §4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que o réu é
1 Súmula 231/STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.

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tecnicamente primário e foi preso com módica quantidade de
entorpecentes (4g de cocaína e 2,3g de crack). No mais, não há prova
nos autos de que ele se dedique a atividades criminosas ou de que
pertença a organização voltada a prática de delitos.
Vale dizer, no sistema acusatório atualmente
vigente não se poderia imputar ao acusado, tecnicamente primário, o
ônus de provar que não se dedica à atividade criminosa e não integra
organização criminosa, o que, ademais, afrontaria o princípio da
presunção de inocência.
Ressalto que, a meu ver, o ato infracional
anteriormente praticado pelo apelante (fls. 37) não pode ser valorado
negativamente na apuração de sua vida pregressa, por não configurar
crime ou contravenção penal, ou seja, não pode ser apto a ensejar
efeito penal afastamento do sobredito redutor de pena de tamanha
envergadura. Assim, a existência no prontuário do réu de registros de
atos infracionais não revela justificativa idônea para que se possa aferir
a sua dedicação a atividades criminosas.
Nesse sentido é o entendimento desta 16a
Câmara de Direito Criminal:
TRÁFICO
Quadro probatório que se mostra coeso e
seguro a evidenciar autoria e materialidade do delito

Confissão judicial do réu corroborada pelos relatos dos
policiais militares Condenação mantida PENA - Pena-
base fixada no mínimo legal Réu primário e confesso -
Impossibilidade de reduzir a pena abaixo do mínimo

Súmula 231 do STJ Réu que preenche os requisitos do
art. 33, § 4o, L. 11.343/2006, em sua fração máxima
Pouca quantidade de droga (16,32g de crack e cocaína) -
Impossibilidade de utilização de atos infracionais
para obstar a aplicação do redutor - Substituição da
reprimenda
corporal
por
restritivas
de
direitos

Possibilidade
Fixação do regime inicial aberto

Precedentes do STJ e do STF - Recente julgamento do STF

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que entendeu não ser hediondo o tráfico privilegiado HC
118533

Alteração
do
entendimento
do
STJ,
acompanhando o entendimento do STF Súmula 512 do
STJ cancelada
Recurso parcialmente provido, com
expedição de alvará de soltura - (voto n. 37375)2.
Portanto, o redutor previsto no §4o, do artigo
33, da Lei n. 11.343/06, deve ser aplicado. A propósito, a causa de
redução de pena em questão deve se dar em seu grau máximo, qual
seja, 2/3, uma vez que inexistem circunstâncias desfavoráveis ao
acusado e a quantidade de drogas não se revelou expressiva. Assim,
redimensiono a reprimenda para 01 ano e 08 meses de reclusão e
pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Destarte, redimensionada a pena e à míngua de
outras causas modificadoras, torno a reprimenda definitiva em 01 ano e
08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal.
Merece reparo, do mesmo modo, o regime inicial
de cumprimento de pena estabelecido ao apelante pelo i. magistrado
sentenciante.
Malgrado o artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90
determine o início do cumprimento da pena referente ao delito de
tráfico de drogas em regime fechado, a inconstitucionalidade da referida
norma já foi reconhecida em controle incidental pelo plenário do Egrégio
Supremo Tribunal Federal:
Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime
praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena
inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de
2 TJSP; Apelação 0002897-70.2017.8.26.0530; Relator: Newton Neves; Órgão
Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Sertãozinho - 1a Vara Criminal;
Data do Julgamento: 08/08/2018; Data de Registro: 08/08/2018.

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imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental
de inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90.
Ofensa
à
garantia
constitucional
da
individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art.
59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do
regime semiaberto para o início de cumprimento da pena
privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se
que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da
Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da
imposição do regime inicialmente fechado aos crimes
hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal
menciona que a lei regulará a individualização da pena, é
natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para
a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar
com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-
se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que
se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação
em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena
de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias
subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33,
§ 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado,
em
eventual
apreciação
das
condições
subjetivas
desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais
severo, desde que o faça em razão de elementos concretos
e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de
maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo,
nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o
óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com
a redação dada pela Lei no 11.464/07, o qual determina
que “[a] pena por crime previsto neste artigo será
cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração
incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex
nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime
fechado
para
início
do
cumprimento
de
pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou
equiparado.
(HC
111840,
Relator(a):
Min.
DIAS
TOFFOLI,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
27/06/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013
PUBLIC 17-12-2013)
Em vista disto, dada a inconstitucionalidade
acima mencionada, a fixação do regime inicial para o cumprimento da
pena imposta ao apelante deve ser feita com base nas normas gerais
estabelecidas no Código Penal.

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Com fulcro no artigo 33, § 3o do Código Penal, o
artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime em que o apelante
deve iniciar o cumprimento da reprimenda, respeitados os limites
estabelecidos no art. 33, § 2o, do Código Penal.
Assim, tendo sido consideradas favoráveis as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não há razão para
justificar o estabelecimento do regime fechado, apenas por se tratar de
crime de tráfico de drogas.
O enunciado n. 719 da Súmula do Egrégio
Supremo Tribunal Federal, assim dispõe:
Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea.

In casu, o simples fato de o acusado ter sido
condenado pelo cometimento de tráfico não enseja o estabelecimento
do regime fechado pela gravidade em abstrato do delito. Com efeito,
não pode esta ser suscitada pelo juízo para fixar o regime mais radical,
conforme entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal também
sumulado:
Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.
A par disso, há reiteradas decisões de nossos
tribunais admitindo o regime inicial aberto para os condenados por
tráfico:

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AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. MINORANTE (ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006). AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A
FIXAÇÃO DA MINORANTE EM PATAMAR INFERIOR A 2/3.
FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO NO MÁXIMO.
VIABILIDADE.
RESTABELECIMENTO
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO COM
BASE NA IMPOSIÇÃO CONSTANTE DA LEI DOS CRIMES
HEDIONDOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
PELO
STF
(111.840/ES).
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
RECONHECIDA.
1. A pena da ré foi indevidamente agravada pelo Tribunal
de
Justiça,
porquanto
sendo
primária
e
de
bons
antecedentes,
com
todas
as circunstâncias judiciais
favoráveis, a quantidade de droga apreendida (8,8 g de
maconha e 119 g de cocaína), não se mostra exorbitante o
suficiente
para
afastar
a
redução
da
pena,
pelo
reconhecimento
do
tráfico
privilegiado,
do
patamar
máximo de 2/3, como bem asseverou o Juízo de primeiro
grau, devendo, no ponto, ser restabelecida a sentença
condenatória.
2. Há ilegalidade flagrante na imposição automática
do regime fechado para o início do cumprimento da
reprimenda, com fundamento na lei dos crimes
hediondos. Destarte, com fundamentos no art. 33, §
2o, c, e § 3o, do Código Penal, a ré possui o direito
ao regime aberto.
3. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto
as razões reunidas na insurgência são incapazes de
infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.
4. Agravo regimental improvido3.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS.
CONDENAÇÃO
EM
SEGUNDA
INSTÂNCIA.
EXPEDIÇÃO
DE
MANDADO
DE
PRISÃO.
EXECUÇÃO
PROVISÓRIA
DA
PENA.
POSSIBILIDADE,
APÓS
O
EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
PENDENTES
DE
APRECIAÇÃO. EXECUÇÃO SUSPENSA. REGIME FECHADO
PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. HEDIONDEZ E
GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. INIDONEIDADE DA
FUNDAMENTAÇÃO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU
PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
MINORANTE
NO
GRAU
MÁXIMO.
REGIME
ABERTO.
POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL.
CABIMENTO. ORDEM DE PRISÃO HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
IV - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do
julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias
Toffoli,
DJe
de
17/12/2013),
declarou
3 STJ, AgRg no HC 406.146/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 14/11/2017, DJe 21/11/2017.

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incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1o do
art. 2o da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela
Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os condenados por
crimes
hediondos
e
equiparados.
Seguindo
tal
orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte
segundo o qual o julgador deve observar o disposto
no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, quando da
fixação do regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, independente de o crime ser
hediondo ou equiparado.
V - In casu, verifica-se que a pena-base foi fixada no
mínimo legal, tendo ainda sido aplicada no grau
máximo a causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. As
circunstâncias
judiciais,
portanto,
foram
todas
consideradas favoráveis. Assim, o regime aberto
mostra-se
o
adequado
para
o
resgate
da
reprimenda, nos termos do art. 33, § 2o, alínea c, e §
3o, do Código Penal, bem como de acordo com o
entendimento constante das Súmulas n. 718 e n.
719 do Supremo Tribunal Federal e n. 440 desta
Corte Superior.
VI - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida
por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao
considerar inconstitucional a vedação legal à substituição
da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos,
contida no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 (cuja
execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da
Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da
benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas,
desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do
Código Penal, como ocorre no presente caso.
Habeas Corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para suspender os efeitos da
execução provisória determinada em face do paciente, até
o julgamento dos embargos de declaração opostos na
origem, bem como para fixar o regime aberto para o início
de cumprimento da pena e determinar sua substituição por
restritiva de direitos, nos moldes a serem definidos pelo
MM. Juízo da Execução Penal4.
Desta forma, não há impedimento legal no
presente caso para a concessão de regime aberto, desde o início, até
porque a Lei de Drogas não faz nenhuma referência ao regime inicial.
4 STJ, HC 402.602/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
21/09/2017, DJe 11/10/2017.

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Sendo assim, considerando o quantum de pena
imposta, aliado à primariedade do réu, nos termos do artigo 33, § 2o,
alínea “c”, do Código Penal, fixo regime inicial aberto para o
cumprimento da reprimenda.
De outra parte, conforme a Resolução n. 5/2012
do Senado Federal suspendendo a execução da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do artigo 33 da Lei
de drogas, declarada inconstitucional por decisão do Egrégio Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n. 97.256/RS, entendo ser
a pena alternativa plenamente aplicável, por se revelar suficiente para a
prevenção e reprovação do delito.
Parece-me cabível a substituição, pois, em caso
de designação do redutor em grau máximo ao réu, há demonstração de
menor culpabilidade e, consequentemente, de merecimento.
No
caso
em
apreço,
presentes
estão
os
requisitos do artigo 44 do Código Penal, porquanto o apelante é
primário, não ostenta maus antecedentes e não se trata de crime
praticado com violência ou grave ameaça.
A par disso, a culpabilidade, a conduta social e a
personalidade do acusado permitiram a manutenção da pena-base no
mínimo legal e a aplicação do redutor em grau máximo, de tal modo
que se revela também cabível a concessão de penas alternativas.
Presentes, portanto, os requisitos estabelecidos
no artigo 44 do Código Penal e por ser medida socialmente
recomendável, substituo as penas privativas de liberdade por duas

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restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da pena imposta, e prestação pecuniária no
valor de um salário mínimo, ambas em favor de entidade com
destinação social, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
Posto isso, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso defensivo, a fim de reduzir a pena imposta ao apelante para 01
ano e 08 meses de reclusão, e pagamento de 166 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, em regime inicial aberto, bem como determinar a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo
da pena aplicada, e prestação pecuniária, no valor de um salário
mínimo, a serem precisamente definidas no Juízo da Execução Penal,
ambas em favor de entidade com destinação social, subsistindo, quanto
ao mais, a r. sentença de primeiro grau.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
LEME GARCIA
Relator