Tribunal: TJSP
Processo: 2270272-06.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Vicente de Abreu Amadei
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
r a autorizar tal cobrança.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2270272-06.2020.8.26.0000; Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/11/2020; Data de Registro: 30/11/2020)

Classe/Assunto:

Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Vicente de Abreu Amadei

Comarca:

Sorocaba

Órgão julgador:

1a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

30/11/2020

Data de publicação:

30/11/2020

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de segurança – ICMS – Pretensão de suspensão de exigibilidade de créditos referentes ao Diferencial de Alíquota – DIFAL/ICMS – Liminar indeferida – Ausência de requisitos legais – Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.

É inviável a concessão de medida liminar em mandado de segurança, para suspensão da exigibilidade de créditos referentes ao Diferencial de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de segurança – ICMS – Pretensão de suspensão de exigibilidade de créditos referentes ao Diferencial de Alíquota – DIFAL/ICMS – Liminar indeferida – Ausência de requisitos legais – Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.

É inviável a concessão de medida liminar em mandado de segurança, para suspensão da exigibilidade de créditos referentes ao Diferencial de Alíquota – DIFAL/ICMS, nos termos de entendimento jurisprudencial dominante, que não acolhe a alegação de inconstitucionalidade por ausência de Lei Complementar a autorizar tal cobrança.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000981987
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2270272-06.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante SANEAQUA
MAIRINQUE S/A, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2270272-06.2020.8.26.0000 -Voto no 21.476
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VOTO No 21.476
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2270272-06.2020.8.26.0000
AGRAVANTE:. Saneaqua Mairinque S/A
AGRAVADO:. Estado de São Paulo
INTERESSADO: Delegado da Delegacia Regional Tributária de Sorocaba/sp –
Drt-4 – da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Mandado de segurança

ICMS
Pretensão de suspensão de exigibilidade de créditos
referentes ao Diferencial de Alíquota
DIFAL/ICMS

Liminar indeferida
Ausência de requisitos legais Decisão
mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.
É inviável a concessão de medida liminar em mandado de
segurança, para suspensão da exigibilidade de créditos referentes
ao Diferencial de Alíquota
DIFAL/ICMS, nos termos de
entendimento jurisprudencial dominante, que não acolhe a
alegação
de
inconstitucionalidade
por
ausência
de
Lei
Complementar a autorizar tal cobrança.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Saneaqua
Mairinque S/A contra decisão interlocutória do Juízo da Vara da Fazenda
Pública da Comarca de Sorocaba (fls. 74/79 do processo digital de primeiro grau), em
mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado da Delegacia
Regional Tributária de Sorocaba/SP - Drt-4 da Secretaria da Fazenda
do Estado de São Paulo. O recurso é tirado de decisão que indeferiu a
liminar que buscava a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários
referentes ao Diferencial de Alíquota do ICMS.
A agravante pretende a reforma da decisão, sustentando sua
ilegalidade, pois, em síntese: (a) a exigência do DIFAL é inconstitucional
por não
ter
previsão em Lei Complementar; (b) entendimentos
jurisprudenciais recentes corroboram a exigência de Lei Complementar

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1a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2270272-06.2020.8.26.0000 -Voto no 21.476
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sobre a matéria; (c) subsidiariamente, requer o recolhimento do diferencial
de alíquotas do ICMS sobre uma base de cálculo majorada; (d) estão
presentes o fundamento relevante e o perigo da demora, a autorizar a
concessão de medida liminar.
Indeferida a antecipação da tutela recursal, foram dispensadas
as informações do magistrado a quo e resposta do agravado.
É o relatório.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso.
A decisão agravada, entretanto, não comporta reparo.
Concessão de medida liminar em mandado de segurança é
espécie de tutela de urgência, necessária à efetividade do processo, de
feição excepcional e natureza satisfativa (não apenas conservativa, como é a
cautelar), embora provisória e resultante de sumária cognição, que, na
forma do prescrito no art. 7o, III, da Lei no 12.016/09, pressupõe: (a)
fundamento relevante; (b) perigo da ineficácia da medida.
Todavia, na presente hipótese, não estão presentes os requisitos
necessários à concessão da medida em tela.
A questão parece ser unicamente de direito e, neste contexto, a
controvérsia referente ao Diferencial de Alíquotas
DIFAL/ICMS não é
nova. Embora se reconheça alguma divergência jurisprudencial, o
entendimento majoritário nesta Corte é no sentido de não reconhecer
inconstitucionalidade na cobrança de tal tributo. Confira-se:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
ICMS
Ação declaratória de
inexistência de relação jurídico-tributária
Pagamento de diferencial de
alíquota de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais de venda de produtos a
consumidores finais não contribuintes do imposto
Tutela antecipada

Indeferimento Irresignação Descabimento Ausência de demonstração dos
requisitos autorizadores da medida, principalmente o periculum in mora

Ausência de garantia do Juízo. Decisão mantida. Recurso desprovido” (AI

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1a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2270272-06.2020.8.26.0000 -Voto no 21.476
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2027469-26.2019.8.26.0000, rel. Des. Danilo Panizza, 1a Câmara de Direito
Público, j. 14/05/2019);
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
ICMS
Ação declaratória de
inexistência de relação jurídico-tributária - Pagamento de diferencial de alíquota
de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais de venda de produtos a
consumidores finais não contribuintes do imposto - Inconformismo diante de
decisão que indeferiu pleito de tutela de urgência, consistente na suspensão da
exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas referidas
operações
Ausência dos requisitos legais indispensáveis à concessão da
tutela de urgência, notadamente a plausibilidade do direito invocado

Inteligência do caput do art. 300 do CPC - Ausência de motivo para reforma da
decisão proferida, que não se mostra ilegal ou teratológica. Recurso desprovido”
(AI 2132401-02.2018.8.26.0000, rel. Des. Oscild de Lima Júnior, 11a
Câmara de Direito Público, j. 06/08/2018);
“MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS
DIFERENCIAL DE
ALÍQUOTA (DIFAL)
EC 87/15. A partir da Emenda Constitucional no
87/2015, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a
consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado,
adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do
destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do
Estado destinatário e a alíquota interestadual. Conforme o texto constitucional,
compete à lei complementar tributária disciplinar vários aspectos atinentes ao
ICMS, e assim foi feito pela Lei Complementar no 87/1996. Por sua vez, o art.
155, § 2o, inciso IV da Constituição Federal, dispõe que as alíquotas aplicáveis
às operações interestaduais devem ser definidas por resolução do Senado
Federal, e assim foi feito pela resolução do Senado Federal no 22/1989. O
Convênio ICMS 93/2015, ao dispor sobre a qual Estado é devida a alíquota
interestadual e a quem compete recolher o tributo e a fórmula de cálculo da
exação, não inovou em aspectos quantitativos do ICMS (definidos em resolução
do Senado Federal, leis estaduais e lei complementar). Portanto, não há que se
falar em ausência de Lei Complementar que ampare o Convênio ICMS no
93/2015 para a cobrança da alíquota interestadual fixada por resolução do
Senado Federal, uma vez que as normas gerais do ICMS foram definidas pela
Lei Complementar Federal no 87/96 (Lei Kandir) e a alíquota interestadual foi
estabelecida pela Resolução do Senado Federal no 22/1989, nos exatos termos
da
CF/88.
Inaplicabilidade
dos
precedentes
mencionados
pela
impetrante/apelante, uma vez que julgaram questões concernentes ao
ordenamento constitucional prévio à EC 87/2015. Sentença que denegou a
segurança mantida. Recurso não provido” (Ap. 1023882-48.2019.8.26.0053,
rel. Des. Leonel Costa, 8a Câmara de Direito Público, j. 05/08/2020);
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
LIMINAR. Pretensão da contribuinte de afastar a cobrança antecipada do
Diferencial de Alíquotas - DIFAL de ICMS. Inadmissibilidade. Desnecessidade
de lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional no 87/15, nos
termos do artigo 155, parágrafo 2o, incisos VII e VIII, da Constituição da
República. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Ausência de "fumus boni
juris". Liminar indeferida. Decisão mantida. Recurso não provido” (AI
2264587-52.2019.8.26.0000, rel. Des. Djalma Lofrano Filho, 13a Câmara de
Direito Público, j. 22/07/2020);
“Mandado de segurança Pleiteado o reconhecimento do direito ao
não recolhimento de ICMS (diferencial de alíquota) incidente sobre as operações

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2270272-06.2020.8.26.0000 -Voto no 21.476
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interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais
situados no Estado de São Paulo, conforme a sistemática do Convênio no
93/2015
Alegada a necessidade de edição de Lei Complementar
regulamentadora da Emenda Constitucional no 87/15 Sentença que julgou
improcedente a demanda denegando a segurança EC no 87/15 que apenas
igualou a situação dos contribuintes habituais e não contribuintes, no caso de
aquisição de mercadoria, cujo destinatário se localiza em outro estado da
federação Hipótese em que não se modificou a regra matriz tributária, não
sendo caso em que se exige lei complementar Desprovimento do recurso para
manter a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos
fundamentos”
(Ap.
1038931-03.2017.8.26.0053,
rel.
Des.
Osvaldo
Magalhães, 4a Câmara de Direito Público, j. 28/09/2020).
Assim,
considerado
que,
nos
termos
do
entendimento
dominante, a cobrança tributária é legítima, também não há lugar, nesta
fase pórtica da ação, para acolhimento do pedido subsidiário, devendo ser
mantida a cobrança, nos termos da legislação tributária aplicada de forma
vinculante.
No mais, não se vislumbra perigo de ineficácia da medida, se
concedida apenas ao final da demanda. Primeiro, porque, como já
salientado, não há inovação de entendimento fiscal na cobrança tributária
ora impugnada; depois, porque a suspensão de exigibilidade do crédito
tributário pode ser obtida mediante oferecimento de caução idônea, nos
termos da legislação tributária.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
VICENTE DE ABREU AMADEI
Relator