Tribunal: TJSP
Processo: 1501953-66.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279050
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1501953-66.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante ETTORE FERIGO
JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 1501953-66.2019.8.26.0548
Comarca de Campinas 6a Vara Criminal
Apelante: Ettore Ferigo Júnior
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.086
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Ettore Ferigo Júnior a 6 anos de reclusão, a
começar no regime fechado, sem prejuízo do pagamento de 600
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por conta de violar o
disposto no art. 33, 'caput', da Lei no 11.343/2016 (fls. 120/121).
Está preso.
O apelante alega, resumidamente, que a prova teria se
baseado unicamente nas palavras dos guardas municipais, bem
como não ter sido comprovado o intuito mercantil do entorpecente
apreendido. Assim, reclama absolvição ou, a título subsidiário,
desclassificação para o crime previsto no art. 28, 'caput', da Lei de

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Tóxicos. Ainda subsidiariamente, requer a modificação da fração
eleita na segunda etapa da fixação da pena para 1/6, considerando-
se que o réu possui apenas uma condenação definitiva
configuradora de reincidência (fls. 133/152).
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento (fls. 157/159 e 171/176).
O feito em tela diz respeito a 249 porções de haxixe, com
peso líquido total de 72g, e 1 pedra de crack pesando 0,2g.
É o relatório.
Voto n. 50.086

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Consta dos autos que, no dia 4 de julho de 2019, por volta
das 19h10min, na rua Elias de Oliveira Sabóia, n. 779, Jardim
Santa Eudóxia, na cidade e comarca de Campinas, o acusado trazia
consigo, para fins de tráfico, 249 porções de maconha, na forma de
haxixe (pesando 72g) e uma porção cocaína, na forma de crack
(pesando 0,2g), assim agindo sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
O apelo não comporta provimento, cf. adiante justifico.
-1-
A materialidade está demonstrada pela apreensão e
perícia das substâncias proscritas (fls. 25, 28/29 e 77/78) e
evidenciada a destinação ao tráfico pela quantidade e variedade de
entorpecentes, embalados em um total de duzentos e cinquenta
porções individualizadas, prontas para comercialização no mercado

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espúrio, além da indicação de que o local da abordagem é
conhecido ponto de tráfico, circunstâncias sopesadas por força do
§2o do art. 28 da Lei n. 11.343/06.
A autoria, por sua vez, está comprovada por intermédio
dos relatos dos guardas municipais responsáveis pelo flagrante, os
quais atestaram que, na ocasião descrita na exordial, realizavam
patrulhamento de rotina, em local conhecido como ponto de
narcotraficância, quando avistaram o sentenciado, na posse de uma
sacola e apresentando comportamento suspeito.
Em razão disso, efetuaram a abordagem, ocasião em que
apreenderam cerca de 250 porções de haxixe no invólucro plástico
que o irrogado trazia em seu poder, bem como uma pedra de crack
no bolso de sua vestimenta. O réu afirmou que teria encontrado a
sacola em uma caçamba de lixo.
No entanto, cf. asseverado pelo agente público Carlos,

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nenhuma caçamba foi localizada nas proximidades.
Sustenta a defesa em suas razões recursais que a prova
oral colhida seria tendenciosa e não isenta para confirmar os fatos
denunciados.
Consigno, a propósito do ponto em questão, que as
assertivas trazidas pelos agentes públicos não podem ser
desprezadas somente porque eles são funcionários incumbidos da
segurança pública (CF, art. 144), ou porque participaram da
diligência que levou à prisão do réu, especialmente quando os
termos das inquirições revelam serem pessoas idôneas e insuspeitas
(HC no. 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).
Nem há qualquer circunstância que autorize suscitar,
sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal,
sendo, portanto, tais depoimentos válidos como meio de prova.

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Irrelevante, ainda, o fato de testemunhas civis não terem
sido inquiridas, porquanto, se existissem e se pudessem prestar
declarações que afastassem a responsabilidade do acusado, caberia
a ele arrolá-las, o que lhe foi permitido fazer livremente, porém,
limitou-se a postular a oitiva dos mesmos depoentes indicados na
peça inicial, vide fl. 100.
Portanto, não convenceu a reiterada negativa apresentada
pelo irrogado, sobretudo porque calcada em narrativa contraditória
e inverossímil, não demonstrada por qualquer elemento probatório.
Neste passo, a falta de verossimilhança da versão
apresentada pelo acusado, com objetivo de escusa da sua
responsabilidade, implica em má justificação da sua conduta e
constitui indícios fortíssimos de sua própria culpabilidade, segundo
a doutrina e a jurisprudência (cf., p. ex., Maria Thereza Rocha de
Assis Moura, A Prova por Indícios no Processo Penal, 1a ed.,
Saraiva, 1994, pág. 75; RJDTACrim, 16/77-214 e 18/66; RT,

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802/600).
Ora, não se mostra crível que o irrogado tivesse
encontrado uma sacola plástica, pensando abrigar alimento ou
dinheiro (cf. relatos contraditórios formulados em ambas as fases
da persecução penal) e guardado o invólucro no bolso de sua calça
sem conferir o conteúdo.
Além disso, cf. já destacado, o guarda municipal Carlos
informou não ter avistado qualquer caçamba de lixo nas
proximidades de onde o irrogado foi abordado.
Com efeito, as múltiplas condutas inseridas nos verbos
contidos no 'caput' do art. 33 da Lei de Drogas exigem dolo, que é
sempre genérico (cf. Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei
de Drogas Anotada, 1a ed., Saraiva, 2007, art. 33, no 4, pág. 81;
RTJ, 149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536, 793/576,

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793/727, 807/597, 810/578 e 831/614).
Registre-se mais, que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, prescindível a
visualização de atos de venda ou entrega de drogas, bastando que
qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, 'caput', da Lei no
11.343/06 estejam configurados, como no caso dos autos.
Consigne-se, ademais, que a circunstância de ser o réu
considerado usuário de drogas 'per se' não afasta a possibilidade
dele estar traficando. É perfeitamente possível coexistirem as
figuras do consumidor e do traficante de tóxicos. As 'regras de
experiência' (arts. 3o do CPP c.c. 375, do NCPC) permitem admitir
a possibilidade de que réus, nas mesmas circunstâncias destes
autos, se deixem envolver com a mercancia espúria justamente para
auferir ou complementar renda de modo fácil e, assim, manter o
invocado vício.

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Isso porque, jamais fez prova da percepção de proventos
de ordem regular, tendo atestado desemprego na Delegacia (vide fl.
22).
Destaco, ainda, que a quantidade de substâncias tóxicas
apreendidas é incompatível com a alegação de uso pessoal (249
porções de haxixe, com peso líquido total de 72g, e 1 pedra de
crack pesando 0,2g).
É, pois, mantida a condenação do sentenciado pelo
tráfico, ficando afastada, em consequência, a pretensão da defesa
de desclassificação do delito para o art. 28 da Lei de Entorpecentes.
-2-
Por sua vez, também não comporta acolhida o pleito de

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modificação da fração de aumento, estabelecida na segunda etapa
em 1/5, pela circunstância agravante da reincidência, pois, ao
contrário do afirmado pela Defesa, o réu possui dois apontamentos
que configuram recidiva (procs. 60351/09 e 3012420/13, ambos
com a punibilidade extinta em 5.8.2016, vide fls. 12/13).
A fixação da pena privativa de liberdade fica a critério do
Magistrado sentenciante, dentro da chamada discricionariedade
regrada, a qual tem por limite as balizas legais, não podendo o
sentenciado escolher a que melhor lhe aprouver.
Nesse sentido, aliás, já se pronunciou o Col. Supremo
Tribunal Federal, ao considerar que a importância de se valorarem
as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre
justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à
lesividade das condutas (vide o RHC 84.571/RJ, Segunda Turma,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 7.12.2004).

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E, na hipótese vertente dos autos, a escolha pela fração de
1/5 está de acordo com os preceitos da proporcionalidade e
razoabilidade, considerando-se a dupla reincidência.
Assim, mantidos os demais critérios que remanesceram
incontroversos, como a fixação da pena-base no mínimo legal e o
afastamento da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei de
Drogas, por conta da recidiva, a sanção permanece como
estabelecida na r. sentença condenatória.
-3-
Também não há insurgência recursal no tocante ao
regime prisional eleito para início da execução, adequadamente
imposto em consonância com o art. 33, §§2o, do Cód. Penal, atraído
por força da dupla reincidência e natureza das substâncias
proscritas apreendidas.

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-4-
Ainda, incabível a aplicação do instituto da detração, nos
termos da Lei no 12.736/12, que deu nova redação ao art. 387 do
Cód. de Processo Penal.
Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão deu-se
em 4.7.2019 (fl. 19), convertido o flagrante em preventiva no dia
seguinte (fls. 63/65), mantido preso por 4 meses e 8 dias até a
edição da r. sentença (fl. 118), lapso temporal insuficiente para tal
desiderato.
-5-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de

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Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o primeiro
grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no 'statu quo',
de se manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido
de que não existiria lógica em deferir ao condenado, nas condições
do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a
preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO SOARES
DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe
28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
praticado tráfico de substâncias entorpecentes equiparado a

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hediondo, nas circunstâncias em que cometido, diante da dupla
reincidência e natureza das substâncias proscritas, demanda maior
rigor na avaliação de tal possibilidade.
O despacho de decretação da preventiva (fls. 63/65),
reavivado na r. sentença, está devidamente fundamentado e, por
conta do fato apurado, serviu de meio e de móvel para prevenção
do risco evidente de repetição de outros desatinos. A propósito, é a
orientação firmada no E. Superior Tribunal de Justiça: HC
516890/SP, j. 11.2.2020.
-6-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à turma
julgadora que NEGUE PROVIMENTO ao recurso.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE