Tribunal: TJSP
Processo: 0055927-51.2010.8.26.0114
Classe: Apelação Criminal / Desacato
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-26
Data de publicação: 2020-09-26

Ementa:
Desacato - Impossibilidade, no caso concreto, de retroação benéfica da lei processual penal - Não incidência do disposto no artigo 28-A, do Código de Processo Penal, instituído pela Lei Federal no 13.964/2019 (chamado "Pacote Anticrime"), em razão do não preenchimento de requisito subjetivo (inteligência do inciso II, do § 2o, do artigo 28-A, do Código de Processo Penal) – Preliminar de nulidade

Ementa:
Desacato - Impossibilidade, no caso concreto, de retroação benéfica da lei processual penal - Não incidência do disposto no artigo 28-A, do Código de Processo Penal, instituído pela Lei Federal no 13.964/2019 (chamado "Pacote Anticrime"), em razão do não preenchimento de requisito subjetivo (inteligência do inciso II, do § 2o, do artigo 28-A, do Código de Processo Penal) – Preliminar de nulidade da decisão que revogou a suspensão condicional do processo, restou prejudicada diante da absolvição - Dolo não configurado – Inexistência de provas acerca da intenção de ofender e humilhar policial militar - Conjunto probatório insatisfatório – Absolvição decretada com base no que dispõe o artigo 386, inciso III, do CPP – Precedentes desta C. 12a Câmara - Recurso da defesa PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786902
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0055927-51.2010.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante
EDILSON PRAZERES FERNANDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram
provimento ao recurso do réu para ABSOLVÊ-LO da prática do crime previsto
no artigo 331, "caput", do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso
III, do Código de Processo Penal. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 26 de setembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0055927-51.2010.8.26.0114 -Voto no 1488
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Apelação Criminal no 0055927-51.2010.8.26.0114
Apelante: Edilson Prazeres Fernandes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Voto no 1488
Desacato - Impossibilidade, no caso concreto, de retroação
benéfica da lei processual penal - Não incidência do
disposto no artigo 28-A, do Código de Processo Penal,
instituído pela Lei Federal no 13.964/2019 (chamado
"Pacote Anticrime"), em razão do não preenchimento de
requisito subjetivo (inteligência do inciso II, do § 2o, do
artigo 28-A, do Código de Processo Penal) Preliminar de
nulidade da decisão que revogou a suspensão condicional do
processo, restou prejudicada diante da absolvição - Dolo
não configurado Inexistência de provas acerca da intenção
de ofender e humilhar policial militar - Conjunto probatório
insatisfatório
Absolvição decretada com base no que
dispõe o artigo 386, inciso III, do CPP Precedentes desta
C. 12a Câmara - Recurso da defesa PROVIDO.
Através da r. sentença proferida nas folhas 228/232, cujo relatório
se adota, o d. Juízo da 2a Vara Criminal de Campinas, houve por bem declarar a
procedência da pretensão punitiva estatal e, por via de consequência, condenar
EDILSON PRAZERES FERNANDES à pena de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias
de detenção, no regime inicial semiaberto, por suposta infração ao disposto no artigo
331, “caput”, do Código Penal, possibilitada a apresentação de recurso em liberdade.
Inconformada, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo
interpôs recurso de apelação (fls. 237), com razões recursais que se encontram às
folhas 238/248, através das quais pretende o reconhecimento de nulidade da decisão
que revogou o benefício da suspensão condicional do processo. Para tanto aduz que o
acusado cumpriu as condições e, uma vez encerrado o período de prova, estará
extinta a punibilidade, ainda que tenha cometido novo crime neste período, pois, este
somente pode ensejar a revogação do benefício quando a decisão ocorre durante o
período de prova. Neste cenário, pede a decretação da extinção da punibilidade.

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Quanto ao mérito, pugna pela absolvição pela atipicidade da conduta, salientando a
ausência da intenção de ultrajar, depreciar o funcionário público no exercício de suas
funções, dado o estado de exaltação que se encontrava o acusado. Da mesma forma,
sustenta que não basta a mera enunciação de palavras ofensivas em momento de
revolta ou desabafo. Subsidiariamente, pede a redução da pena-base, aumentando-se
em 1/6 (um sexto).
O Ministério Público ofereceu as contrarrazões constantes das
folhas 254/260, pugnando pela manutenção do julgado.
Por fim, em parecer lançado nas folhas 266/272, a d. Procuradoria
de Justiça Criminal opinou pelo provimento do apelo, absolvendo-se o acusado.
É o relatório.
O apelante foi condenado em razão do que consta da inicial
acusatória de folhas 1/2, no sentido de que no dia 18 de agosto de 2010 desacatou os
policiais militares Renato Aparecido Bianchi e Wlademir Januário, os quais estavam
no exercício de suas funções (patrulhamento), chamando-os de “arrombados, filhos
da puta, desgraça, vão tomar no ...”
Segundo foi apurado, na data dos fatos, os policiais foram
acionados para verificar a possível localização de um cadáver no duto da galeria
fluvial do córrego Orozimbo Maia. Já no local, se depararam com o acusado, o qual
não portava quaisquer documentos.
Em seguida, durante revista pessoal, o acusado se sentou no chão e
começou a proferir os xingamentos. Por fim, para impedir a fuga e conter o acusado,
foi necessário uso de gás pimenta e uso de força moderada.
O acusado admitiu a prática delitiva, informando que estava se
escondendo de traficantes no local, além de ter se sentado porque estava dois dias
sem comer. Por fim, declarou ter ofendido os policiais ao perder a cabeça,
ressaltando o consumo de crack antes da abordagem.
É o relatório.

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Inicialmente, importante consignar que este órgão revisor tem
determinado a conversão de julgamentos em diligência, para a aplicação do disposto
na Lei no 13.964/2019 (chamada "Lei Anticrime"), que instituiu no Código de
Processo Penal, o artigo 28-A, in verbis:
- "Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o
investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de
infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima
inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor
acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes
condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto
impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo
Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do
crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por
período correspondente à pena mínima cominada ao delito
diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo
da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do
art. 45 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser
indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente,
como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos
aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo
Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a
infração penal imputada.
§ 1o Para aferição da pena máxima cominada ao delito a que se
refere o caput, serão consideradas as causas de aumento e
diminuição aplicáveis ao caso concreto.
§ 2o O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes
hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados
Especiais Criminais, nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos
probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada
ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais
pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao
cometimento da infração, em acordo de não persecução penal,
transação penal ou suspensão condicional do processo; e
IV nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou
familiar, ou precitado contra a mulher por razões da condição de
sexo feminino, em favor do agressor.
§ 3o O acordo de não persecução penal será formalizado por
escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo

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investigado e por seu defensor.
§ 4o Para a homologação do acordo de não persecução penal,
será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua
voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do
seu defensor, e sua legalidade.
§ 5o Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as
condições dispostas no acordo de não persecução penal,
devolverá os autos ao Ministério Público para que seja
reformulada a proposta de acordo, com concordância do
investigado e seu defensor.
§ 6o Homologado judicialmente o acordo de não persecução
penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que
inicie sua execução perante o juízo de execução penal.
§ 7o O juiz poderá recusar homologação à proposta que não
atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a
adequação a que se refere o § 5o deste artigo.
§ 8o Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao
Ministério
Público
para
a
análise
da
necessidade
de
complementação das investigações ou o oferecimento da
denúncia.
§ 9o A vítima será intimada da homologação do acordo de não
persecução penal e de seu descumprimento.
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no
acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá
comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior
oferecimento de denúncia.
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo
investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público
como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão
condicional do processo.
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução
penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto
para os fins previstos no inciso III do § 2o deste artigo.
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal,
o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em
propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá
requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art.
28 deste Código." (grifei).
Sabemos que se trata de norma que deve retroagir, por se tratar de
lei processual penal benéfica, à luz dos ensinamentos do Eminente Desembargador
Guilherme de Souza Nucci:
- “Retroatividade da lei processual penal benéfica: como regra,
as normas processuais são publicadas para vigorar de imediato,
aplicando-se a todos os atos ainda não praticados e atingindo, por
conseguinte, alguns fatos ocorridos antes de sua vigência.
Entretanto, existem normas processuais penais que possuem
íntima relação com o direito penal, refletindo diretamente na
punição ao réu. Em virtude disso, a doutrina busca classificar as

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normas processuais em normas processuais penais materiais e
normas processuais penais propriamente ditas. As primeiras,
tratando de termos ligados ao status libertatis do acusado (queixa,
perempção, decadência, prisão cautelar, prisão em flagrante etc.),
devem estar submetidas ao princípio da retroatividade benéfica. A
respeito, confira-se o disposto no Código Penal argentino: 'No
cômputo da prisão preventiva observar-se-á, separadamente a lei
mais favorável ao processado' (art. 3o) (...) ” (in Código Penal
Comentado, Editora Forense, 16a ed., pág. 43).
Entretanto, no caso concreto, temos que o juízo sentenciante
reconheceu a circunstância agravante da reincidência apresentada pelo apelante
(certidão às folhas 71), incidindo, assim, a proibição contida no inciso II, do § 2o, do
artigo 28-A, do Código de Processo Penal, razão pela qual deixo de determinar, neste
caso concreto, a conversão do julgamento em diligência para a aplicação do chamado
"acordo de não persecução penal".
De outra parte, necessário consignar que a preliminar de nulidade
arguida pela Defensoria Pública, objetivando a decretação extinção da punibilidade
do acusado, não será objeto de análise e ficará prejudicada; e isso tendo em vista que
a análise do mérito do recurso lhe trará solução mais benéfica.
De fato, o recurso da defesa merece ser provido, culminando com a
absolvição do acusado.
A materialidade do delito está comprovada nos autos em razão do
conteúdo dos boletins de ocorrência lavrados, que se encontram às folhas 03/05.
No tocante à autoria, em que pese a confissão do acusado na fase
pré-processual, temos que, observado o contexto fático, a conduta se mostrou atípica
pela ausência da intenção de ofender os policiais militares.
Com efeito, na primeira fase da persecução penal, o acusado
confessou o crime (folhas 04), oportunidade em que se mostrou arrependido de ter
xingado os policiais, afirmando que “perdeu a cabeça”. Salientou que estava se
escondendo de traficantes dentro da tubulação do esgoto, e havia dois dias que não se
alimentava. Disse que estava muito fraco e consumido crack três horas antes da
abordagem, por isso se sentou no chão ao ser revistado. Em juízo (mídia folhas 173),

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afirmou que ao proferir os xingamentos não tinha a intenção de ofender os policiais,
mencionando que estava “alucinado” por ter consumido drogas (crack), além do fato
que possui “problemas na perna”, o que fez com que ficasse sentado durante a
abordagem.
Já os policiais Renato e Wlademir, tanto na fase inquisitiva (folhas
03/04), quanto em juízo (mídia digital folhas 150 e 169), narraram que durante a
abordagem constataram que se tratava de um indivíduo alcoolizado e possivelmente
drogado, que lá estava dormindo. Ato contínuo, ele se sentou no chão e impediu a
revista pessoal, passando a ofendê-los, chamando-os de “arrombados, filhos da puta,
desgraça, vão tomar no ....”. Disseram ainda ser necessário usar gás pimenta e força
moderada para contê-lo.
Como se vê do conjunto probatório amealhado aos autos nas duas
fases da persecução penal, o apelante realmente fez xingamentos direcionados aos
policiais que atenderam a ocorrência, contudo, como foi dito por eles no transcurso
do contraditório constitucional, no momento da abordagem o acusado estava bastante
alterado, não se sabendo se em virtude do uso de álcool ou de droga, não se podendo
olvidar de que o acusado vive em situação de rua e afirmou que não se alimentava há
dois dias, tudo a influir negativamente em seu estado de ânimo.
Assim, a prova revela que no momento da ação delitiva que lhe é
atribuída, o sentenciado se encontrava transtornado, quando teria ofendido os
policiais, e como a tipicidade subjetiva do delito de desacato exige ânimo calmo e
refletido, a fim de se garantir o exercício livre e consciente de desprestigiar a função
pública, o que não revela o caso concreto, a melhor solução é a absolvição em
relação a referido delito, com fulcro no que dispõe o artigo 386, inciso III, do Código
de Processo Penal.
Essa é a lição da doutrina:
- "Podem ocorrer situações em que o elemento subjetivo (intenção
de menosprezar, humilhar) fique excluído, como no caso de
exaltação ou cólera ou até mesmo de embriaguez" (DELMANTO,
Celso e outros. Código Penal Comentado, 8a Edição, 2010, página
946, comentários ao artigo 331, Editora Saraiva).
É certo que essa Colenda Câmara teve oportunidade de decidir

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neste
sentido,
como
se
vê
das
apelações
criminais
de
números
1500184-86.2019.8.26.0624 e 0000851-70.2016.8.26.0263, ambas de relatoria do
Eminente Desembargador Vico Mañas, em julgamentos realizados no último dia 6 de
fevereiro de 2020.
Em suma, a meu ver, a prova produzida nos presentes autos não
traz a certeza necessária de que o sentenciado pretendesse desprestigiar a função
pública exercida pelos policiais militares, com a conduta que teve, razão pela qual a
melhor solução é reconhecer-se que referido crime não se caracterizou no caso
concreto.
Ante o exposto, por meu voto, dá-se provimento ao recurso do réu
para ABSOLVÊ-LO da prática do crime previsto no artigo 331, “caput”, do Código
Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator